Sunteți pe pagina 1din 211

Colección r )

Estudios
Jurídicos k J

Estudios sobre Derecho


Familiar Constitucional
UNA APROXIMACIÓN

----------- -------------------------------------

MARÍA DEL CARMEN VALDÉS MARTÍNEZ


MÓNICA VICTORIA RUIZ BALCÁZAR
COORDINADORAS
E studios sobre D erecho
F amiliar C onstitucional
UNA APROXIMACIÓN
Consejo editorial
Fernando Carbajo Gascón, Universidad de Salamanca, España;
Emilio Oidi Villareal, Universidad Veracruzana, México; María
Jesús Moro Almaraz, Universidad de Salamanca, España; María
Victoria Pellegrini, Universidad Nacional del Sur, Argentina; Leo­
nardo Pérez Gallardo, Universidad de la Habana, Cuba, María del
Carmen Valdés Martínez, Universidad Veracruzana, México.

Comité Editorial

Ángel Acedo Penco, Universidad de Extremadura, España; José


Luis Cuevas, Gayosso, Universidad Veracruzana, México; Merce­
des Curto Polo, Universidad Salamanca, España; Carolina Dupraí,
Universidad Nacional del Sur, Argentina, David Esborraz, Centro
di Studi Giuridici Latinoamericani, Università degli Studi di Roma
Tor Vergata, Italia; Juan Francisco Ortega Díaz, Universidad de
Los Andes, Colombia; Marisa Herrera, Universidad de Buenos Ai­
res, Argentina; José Antonio Márquez González, Universidad Ve­
racruzana, México; Blanca Torrubias Chalmcta, Universität Ober­
ta de Catalunya, España; Caridad Valdés, Universidad de la Haba­
na, Cuba; Carlos Manuel Villabella Armengol, Universidad de Ca-
magüey, Cuba.
E studios sobre D erecho
F amiliar C onstitucional :
UNA APROXIMACIÓN

M a r ía D el C arm en V aldés M a r t í n e z
M ó n ic a V ic t o r i a R u iz balcázar

COORDINADORAS

U n iv e r s id a d V eracruzana

In s t it u t o de In v e s t ig a c io n e s J u r íd ic a s
Estudios sobre Derecho Familiar Constitucional:
una aproximación

O Universidad Veracruzana
Instituto de Investigaciones Jurídicas

Primera edición 2014


Derechos reservados

MAR!A DEL CARMEN VALDÉS MARTÍNEZ


MÚNICA VICTORIA RUI7, RALCÁZAR
COORDINADORAS

ISBN: 978-607-9248-77-2

Queda estrictamente prohibida la reproducción parcial o total de esta obra,


bajo cualquier medio electrónico o mecánico, sin la autorización por escrito
de los titulares de la misma.

Impreso y hecho en México

Códice Servicios Editoriales


Xaiapa, Veracruz, México,
c o d ic e (<í’xa 1apa.c o m
U niversidad V eracruzana

D r a . S ara L adrón de G uevara


R ectora

M i r a . L eticia R o d r íg u e z A udirac
SECRETARIA AC\DÉM1CA

M tra. C lementina G u e r r e r o G a r c í a
S ec reta r ia de A d m in ist r a c ió n y F in a n z a s

D r a . C arm en G. B lázquez D o m í n g u e z
D irecto ra G e n e r a l de In v e s t i g a c i o n e s

D r . Jo s é L u i s M a r t ín ez S uárbz
D irecto r del Á rea A c a d é m ic a de H u m a nid ad es

D r. J o s é A n t o n i o H e r n á n /. M o r a l
D irector G e n e r a l de D esarrollo A c adém ico
e In n o v a c i ó n E d u c a t i v a

D ra. M aría d e l C armen V aldés Martínez


D irectora G e n e r a l del S isihm a
de E nseñanza A bierta

D r a . P etra A r m e n l a R amírez
D irectora del In s t i t u t o de

IN V ESTIGACIONESJURÍDICAS
índice

Introducción......................... ............................... 9

Hacia una filiación de hijos nacidos fiera de matrimonio que


garantice el interés superior del menor...................... 25
Aníbal Guzmán Avalas

Datos personales y menores en el paradigma constitucional. . . . 37


Mónica Victoria Ruiz Balcázar

La coparentalidad como criterio dominante para la guarda y


custodia en Veracruz ............ ... 51
José Luis Zamora VaIdas

Alcances de la nueva Ley General para la garantía de las


derechos de niñas, niños y adolescentes en Mexico . . . . . . . . 59
Alma Rosa Alvarez Reyes

La adopción homoparental y el interés superior del menor . . . . 71


Uta na Isabel Ivens Cruz

El concepto de desarrollo humano en el sistema alimentario . . . 85


Sara Luz C, Quiroz Ruiz

Protección de la familia desde el texto constitucional...................97


Margarita Herrera Ortiz
El Principio Pro persona en el Derecho de Familia. Una
tendencia en construcción del Derecho Privado Constitucional . 111
Benha Àlida Ramírez Arce

Derecho al desarrollo de la familia homoparental . ....................119


Alejandra Verónica Zúñiga Ortega

La familia y los derechos humanos . .............................................131


Ana Garíihoa de Trejo
Araceli Reyes López

La libertad de procreación en M é x ic o ...................................... . 143


Gustavo González Gaiindo

Estado y familia. ............................................................... 157


Angélica Maria Fabián Torres

Problemática generada en tomo a la maternidad subrogada


desde el punto de vista de la filiación......................................... ... 169
Alejandro de la Fuente Alonso

En tomo a la boda en la cosmovisión zapoteen................... 181


Fernando Santiago Vásquez

Los deberes estatales en materia del Derecho a la Familia y


a la reproducción asistida: Una perspectiva desde la teoría del
derech o ............ .......................................................................... . 191
Miguel Ángel Cordava Alvarez

Reformulación del concepto y naturaleza, del Derecho de


familia en la esfera constitucional . .............................................203
Myrna Samantha Valla Macéela
I n t r o d u c c ió n

Sean mis primeras palabras para expresar mi agradecimiento a todos


los amigos y colegas, por haberme invitado a realizar la introducción de
este libro denominado: Estudios sobre derecho familiar constitucional:
Una aproximación. Asi como de expresar de antemano mi felicitación
por la forma de desarrollarlos, toda vez que cada uno de ellos cuentan
no sólo con la experiencia académica sino también profesional en cada
uno de los temas abordados, ya que busca contribuir al debate profun­
do, sin la contaminación ideológica de los abogados inmersos en un po­
sitivismo estricto. Esta obra pues, es el resultado de un esfuerzo por
compartir el pensamiento jurídico de profesionales del derecho, con
criterios modernos, alejados de dogmas de antaño, con propuestas para
entender mejor los puntos finos de una de las disciplinas del derecho de
familia. Estas aportaciones contribuirán, sin lugar a dudas, no solamen­
te a enriquecer nuestros acervos, sino que, con toda seguridad provoca­
rán el nacimiento de inquietudes de los estudiosos del derecho para
escudriñar, diseccionar y aportar otras propuestas que impulsen más
aún el desarrollo de la disciplina que nos emociona y apasiona.
En el sentido más amplio, la familia es d grupo de personas entre
quienes existe un parentesco de consanguinidad por lejano que fuere
desde un punto de vista sociológico, en la medida que son el fundamen­
to de ciertos vínculos de solidaridad, o en el ámbito de la psicología, por
los sentimientos de afecto que esa situación crea, que coincide con el
concepto de la gens (linaje). Después de una larga tradición, la familia
comprende a los cónyuges y a los hijos, y actualmente con las nuevas
tendencias que paulatinamente diversos ordenamientos jurídicos vie­
nen modificándose. Pero prescindiendo de las distinciones, conviene
advertir que tanto en la antigua familia, las nociones de parentesco, so-

9
1O E siu 'W O S SOBRE JE ::E C H O F a '-U U a R C c NST! ! LT!OK ,,L: L’.n'A a :>::o x : m a c ió n

Iidan dad y afecto, aparecen de una manera constante a través de las di­
versas etapas del desarrollo de la familia, desarrollo que comprende
miles de anos. En ello ha descansado la estructura jurídica y la organi­
zación del grupo familiar desde sus remotos orígenes hasta nuestros
días.
El Estado está obligado a resguardar la integridad social, especial­
mente a la institución de mayor influencia social que existe hasta la fe­
cha, la familia. Dentro de la familia se dan las primeras prácticas de
educación, donde los valores son la base de una formación y conviven­
cia social. Toda vez que Ja familia es el núcleo integral de los seres hu­
manos, ésta debe ser atendida y fortalecida por e! Estado. No obstante,
y como parte de la familia, están los menores, quienes son los más vul­
nerables por su falta de conocimiento y experiencia respecto del mundo
exterior. Los menores no cuentan con la capacidad de decisión frente a
su desarrollo y futuro, por ese motivo, el Estado debe velar por su inte­
gridad hasta la edad adulta, edad considerada apta para que un ser pue­
da tomar sus propias decisiones y por consecuencia se haga responsable
de sus acciones, sin desconocer por supuesto, los derechos y obligacio­
nes a los que se hace acreedor.
La importancia de la integridad social radica en los valores que
manifiestan las personas frente a otras. Las primeras enseñanzas se dan
en la niñez, donde los valores constantemente son orientados por los
padres o tutores. Los niños al ser por naturaleza vulnerables en sus pri­
meros años, tienden a actuar sin medir las consecuencias e impacto de
sus actos, por esa razón es importante orientarlos respecto de su situa­
ción y entorno. No obstante, los padres o tutores que estén a cargo del
desarrollo del menor, deben de tener un buen criterio moral para trans­
mitirlo ai menor y asegurar su integridad social. Dicho lo anterior, es de
reconocerse la importancia por brindar un espacio en el que se analicen
a los menores en su desarrollo c integración social.
La obra que aquí se presenta ofrece un análisis sobre los menores
y la familia desde distintos enfoques. El aporte de los que aquí colabo­
ran, permite a los lectores reflexionar y ampliar su criterio sobre los me­
nores y la familia. Siendo un tema importante para la sociedad y su
integración, se deben atender (odas las propuestas que ayuden a garan­
tizar la buena convivencia de una sociedad. El trabajo destinado al tema
de los menores y ¡a familia puede beneficiar al buen funcionamiento de
una sociedad. Una sociedad ordenada puede lograr mejorar la calidad
Introducción 11

de vida de sus integrantes. Garantizar la integridad de un menor y su re­


lación dentro de una familia, contribuye, en mucho, a conducirse positi­
vamente.
Esta obra se divide en dos partes: la primera denominada Los me­
nores en el paradigma constitucional; y la segunda, Es (ado y familia.
Ambas desarrollan un contexto enfocado a la familia y por supuesto» a
los miembros más vulnerables. Sin duda hablar de la familia implica
hacer una observación profunda a esta institución. La importancia de la
familia es por su función ligada a la sociedad, ya que es un núcleo bási­
co de la sociedad en donde se inicia la formación de un ser. La persona­
lidad que llegan a desarrollar los pequeños varía de acuerdo a los
valores y creencias que les inculcan. Durante su desarrollo e incorpora­
ción a la sociedad, estos aspectos pueden influir en su manera de inte­
ractuar dentro de la sociedad. La sociedad conformada por hombres y
mujeres esta vinculada a los intereses de cada persona, de esta manera,
se crea una relación social dependiente de los actos de cada una. Hn este
sentido, el d e s a r r o , o ^ e d a d depende en mucho de la forma­
ción inicial que se le dé a un menor dentro de la familia.
Como primera aportación tenemos la del distinguido Doctor Aní­
bal Guzmán, quien resalta la importancia de la vulnerabilidad de los
menores nacidos fuera del matrimonio, motivo por el cual no queda
exento de una protección por parte del Estado. Con el tema denominado
Hacia una filiación de hijos nacidos fuera del matrimonio oae ati­
ce el interés superior del menor, el autor nos muestra la importancia
que deberá ser, el garantizarle a los niños en circunstancias de este tipo
el reconocimiento por parte de ambos progenitores. No obstante, la im­
portancia del tema se desarrolla en un amplio contexto jurídico, donde
el autor hace énfasis en que no sólo se obligue a filiar a los mcnoies a un
padre y una madre, sino que existan los mecanismos que obliguen a los.
padres a garantizar la integridad del menor durante su desarrollo, así
como el goce de todos sus derechos. En este sentido, el autor hace un
análisis minucioso y nos ofrece más de una propuesta a ser considerada
por parte del Estado, donde la importancia de este tema influya en la
adecuación de nuestra legislación y ofrezca los mecanismos que ayu­
den a garantizar el desarrollo de los menores en situaciones de este tipo.
De acuerdo al investigador, los menores no pueden quedar desprotegi­
dos por quienes los procrearon. Toda vez que una familia es considera­
da el núcleo social y además, contribuye a la formación inicial de un ser
!2 E4T::íjíos sobtíí: D erecho F amilias Constiutcioval : L's-a aproximación

humano, es obligación de los padres asegurar una formación integral,


donde mediante el derecho de filiación de un menor hacia sus padres, se
garantice su desarrollo, adaptación social y laboral adulta. La vida de
una persona requiere principalmente en sus primeros años de vida, la
formación de valores que sus padres le han de enseñar. La primera res­
ponsabilidad recae en sus padres, tanto la madre como el padre tienen la
obligación de velar por el futuro del menor al que procrearon. Las cir­
cunstancias de muchos en la actualidad, reflejan la falta de atención so­
bre este tema. Es importante, y debido al aumento de estos casos,
adecuar la legislación a manera de garantizar el desarrollo integral de
los menores que estén en esta hipótesis. El autor durante el análisis de
estos supuestos, encuentra una falta de atención por parte del Estado.
No obstante, el Estado tiene la tutela de los menores, y por tanto, debe
aplicar las medidas necesarias para garantizar su integridad y desarro­
llo, especialmente para los menores nacidos fuera del matrimonio.
Los menores son considerados incapaces para decidir su propio
destino. El Estado debe garantizar, y especialmente a través de sus pro­
genitores, la integridad y formación de los menores. La vulnerabilidad
de los menores debe ser protegida por el cuidado de los padres, aunque
en muchos casos eso resulta difícil, ya que muchos menores sólo cuen­
tan con el cuidado de uno de ellos. Realmente es importante hacer res­
ponsables a quienes procrean hijos sin considerar las circunstancias
que los llevan o hacerlo. Los menores en estas circunstancias, se desa­
rrollan en la sociedad y a través de sus múltiples sectores sin una forma­
ción sólida. Los núcleos familiares ofrecen en los pequeños la
seguridad y formación para poder socializarse sin mayores complica­
ciones, pero muchas veces la falta de uno de los padres puede ser un
obstáculo para su buen desarrollo. Realmente la propuesta que nos
ofrece el autor, es importante por el interés que refleja en los menores
durante sus primeros años de formación. Sin duda es un artículo enfo­
cado a la conciencia y urgencia por delimitar esta problemática social.
Con el tema Datos personales y menores en el paradigma consti­
tucional, nuestra querida colega, Ménica V. Ruiz nos señala la impor­
tancia de los menores y su vulnerabilidad frente a los avances
tecnológicos. El avance de la tecnología en nuestro país ha absorbido la
atención de toda persona, sin importar edad, género, religión, raza, etc.
En un principio hay un reto por tratar de insertar la tecnología en la so­
ciedad, basada principalmente en que esté al alcance de todos a través
introducción 13

de sus múltiples herramientas. Toda vez que se ha ido logrando este


avance, y que para otros es llamado innovación, no se han implementa-
do los mecanismos de control para el uso de los mismos. De manera
más específica, la autora no desearía a los menores como usuarios de
las tecnologías y por lo tanto de la proporción de sus datos que éstas so­
licitan al momento de hacer uso de las mismas. En este sentido, la doc­
tora resalta la importancia de atender la protección de datos de tos
menores frente a la influencia actual de las tecnologías, pero siempre
dentro de un aspecto jurídico que garantice la protección de los meno­
res frente a estos fenómenos. El estudio que hace la autora respecto de
las consecuencias que acarrea el uso de la tecnología, nos ofrece una
oportunidad para reflexionar sobre el tema, pero más aún, su impacto
gradual sobre los menores. Retomando la vulnerabilidad de los meno­
res frente a situaciones diversas, pero dentro del uso de las nuevas tec­
nologías, este artículo nos expone una propuesta de carácter jurídico
para resarcir los efectos que pueden originarse, afectando especialmen­
te a los niños y niñas de nuestro país y específicamente de Veraeru/.
Como parte del desarrollo de este tema, se hace un análisis del im­
pacto tecnológico que se vive en la actualidad, donde se identifican las
diversas herramientas con la que los usuarios acceden a las tecnologías.
Por este motivo, la autora retoma la responsabilidad del Estado y me­
diante la Constitución para proteger a la familia y sus menores, quienes
como usuarios de las tecnologías actuales, deben garanti/árseles su
protección de datos. Lo anterior debido a que la sociedad en sus diver­
sos sectores sociales, empieza a vente obligada a adecuar sus activida­
des a los medios tecnológicos, obligando al mismo tiempo a otros
usuarios, a hacer lo mismo. El problema, como bien se ha identificado
en este artículo, es la falta de control para acceder y hacer uso de ellos
sin ningún filtro que impida a alguien, acceder a material inadecuado
por sus condiciones. Los menores en su temprana edad, pueden acce­
der, o ya cuentan en su mayoría, con equipos tecnológicos que ocupan
para jugar. Las páginas a las que acceden muchas veces, les solicitan
datos personales como requisito. El problema es que actualmente el
tema de protección de datos personales no considera a los menores que
también se encuentran vulnerables ante estos actos. La autora atinada­
mente analiza estas situaciones de manera más objetiva, con la finali­
dad de generar cambios que permitan garantizar la protección de los
menores en estas circunstancias.
14 Estudios sobre Derecho Familiar Constitucional: Una aproximación

Por su parte, el Doctor, José L. Zamora nos ofrece su artículo de­


nominado La coparentalidad como criterio dominante para la guarda
y custodia en Veracruz. El autor menciona que la familia es un elemen­
to importante para las relaciones sociales. En este artículo se resalía la
importancia de la familia y por lo tanto la participación del Estado para
garantizar la integridad familiar. No obstante, por circunstancias reco­
nocidas en este artículo, se aprecian distintos factores que determinan la
guarda y custodia de un menor. Sin duda la atención constante hacia los
menores, es una de las matrices que bajo cualquier circunstancia deben
proporcionar los padres a su hijo. Por este motivo, el autor propone una
custodia compartida, dado que los menores deben desarrollar una for­
mación psicológica neutral. Es importante la propuesta señalada, ya
que efectivamente, el menor o menores van desarrollando una persona­
lidad basada en ideas, conductas, prototipos, etc., pero siempre, en los
primeros años de formación, los reflejan de sus padres. En este sentido,
es importante que el menor pueda contar con ambas figuras y desarro­
llar una propia.
En una línea sensible, la maestra Alma R. Álvarez enfoca su aten­
ción en un escenario triste de la actualidad. Los niños, niñas y adoles­
centes de hoy en día se ven envueltos en actividades delictivas, donde
su participación radica en la vulnerabilidad y desorientación social.
Con el tema Alcances de la nueva Ley General para la garantía de las
niñas, niños y adolescentes en México, se muestran las atenciones por
parte del Estado para evitar dichos actos o prácticas, así como la protec­
ción de los mismos frente a abusos cometidos que afecten su persona.
La autora realiza un análisis de las regulaciones jurídicas y su evolución
hasta la fecha, incluso examina la interacción jurídica con las de carác­
ter internacional que existe referente a la niñez y adolescencia por parte
de las Naciones Unidas. En el contexto se aprecia un seguimiento de las
u u tcu d tiU titq u u c a u a a a t u u u u u u L o ¿uu¿ i w a i u a u u a í-um c ííc u u j iu ií

cias actuales, pero siempre en favor de la niñez. Sin duda hubo una tran­
sición en esta materia, pero finalmente se lograron acuerdos que
hicieran posible la creación de esta nueva ley, que garantiza el bienestar
de la niñez y los adolescentes. La autora nos expone una importante eta­
pa de la vida jurídica y en beneficio de los más vulnerables. Por este
motivo y sus bases históricas, nos involucra en la reflexión de aportar
un esfuerzo compartido en beneficio de nuestra niñez y adolescentes.
Introducción 15

La autora Diana Ivens Cruz en su artículo La adopción homopa-


rental y el interés superior del menor, nos expone un análisis jurídico
respecto de la adopción, pero más aún, como derecho de los matrimo­
nios homoparentales. En este artículo se resalta el interés superior del
menor frente a actos de discriminación que evitan que los matrimonios
de un mismo sexo, muestren la capacidad de garantizar el desarrollo in­
tegral de un menor. La conciencia de la sociedad debe madurar en te­
mas de matrimonios entre homosexuales, así como parte de la lucha por
extinguir la discriminación no sólo a este tipo de personas, sino también
a aquellas en condiciones diversas. Ahora, en relación a la acción tic
adoptar a un menor, resulta más complejo por la falta de conocimientos.
La autora atinadamente ofrece una serie de estudios que garantizan que
un matrimonio homopareníal, no pone en riesgo el interés superior del
menor. Tratar este teína se vuelve, muchas veces, complejo por la falta
de cultura en este sentido, pero la lucha por terminar con esta discrimi­
nación requiere de mayores aportaciones jurídicas. Esta obra es un ma­
nifiesto a favor de la no discriminación y por supuesto una voz más a
favor de la igualdad entre la sociedad. Realmente la adopción bajo estos
supuestos queda siempre en tela de juicio, puesto que a pesar de las in­
vestigaciones que garantizan una integridad y desarrollo normal, se an­
teponen las creencias dogmáticas. La autora nos expone de manera más
detallada la posibilidades que tiene el menor de desarrollarse sin pro­
blema dentro de un matrimonio homoparcntal. Asimismo, antepone el
interés superior del menor frente a cualquier supuesto sin fundamento.
Es de precisar que este tema genera disturbio en las opiniones referen­
tes al tema, pero de alguna manera intenta adecuarse a las condiciones
actuales que vive la sociedad.
Por ello la Doctora, Sara Luz Quiroz, aporta en su artículo deno­
minado El concepto de desarrollo humano en el sistema alimentario.
Los Objetivos def Milenio como fa base que debe garantizar ía alimen­
tación y por lo tanto disminución de la pobreza. La alianza de los esta­
dos en la lucha por mejorar este problema ha encausado sus objetivos a
establecer estrategias. Nuestro país también forma parle de la lucha
contra la pobreza, siendo que la familia es el núcleo principal de desa­
rrollo y al cual debe atendérsele. De manera magistral, la autora hace un
análisis estadístico de la pobreza en nuestro país, de este modo crea una
reflexión sobre la gravedad del problema y su urgente solución. El tema
de la pobreza contribuye a la carencia de recursos, sobre todo, en los
16 Estuosos sobre Derecho Familiar Constitucional. Una aproximación

sectores productores de ios alimentos básicos. En este sentido se presta


atención en la lucha por fortalecer esos sectores para garantizar el abas­
to de los alimentos, y evitar la inseguridad alimentaria. Por otra parte,
pero no ajena al tema, es responsabilidad de todos garantizar el abasto y
distribución en la sociedad. La autora también hace un análisis en mate­
ria jurídica, además de acentuar la responsabilidad del Estado por regu­
lar el consumo e implementar leyes que ayuden a controlar este
problema. La atención a este problema no sólo se genera en nuestro
país, por lo que es un problema que debe atacarse con prontitud para no
dejar que se extienda. La pobreza alimentaria dificulta el buen ejercicio
de la sociedad, pues muchas veces se desatiende o descuida la impor­
tancia de un desarrollo por cubrir otras necesidades de primera necesi­
dad. Por último, la autora ofrece una serie de propuestas que ayudarán a
combatir el hambre, pero dentro de una perspectiva de desarrollo
humano.
En el apartado dedicado a la Protección de la familia desde el tex­
to constitucional, es una contribución de la vasta experiencia que la
Maestra Margarita Herrera realiza al rubro de la familia y su importan­
cia en el desarrollo y control social. En este artículo encontramos a la
familia y su protección constitucional, vista por supuesto y en relación
a órganos internacionales, como un derecho de los humanos. La familia
es el núcleo social más solido que puede haber, ya que los vínculos tien­
den a depender de la relación consanguínea. La sociedad esta confor­
mada por familias y particularmente por individuos, todos ellos
buscando un bien común. La búsqueda general del bien común por la
sociedad, lo hace un bien público. El Estado debe garantizar la integri­
dad social de la familia como base de la sociedad. La familia debe ser
protegida desde un ámbito constitucional y garantizar su integridad y
desarrollo. Para una mejor comprensión del texto, encontramos las ba­
ses históricas de la familia y su reconocimiento en la constitución ac­
tual. La importancia de la familia se aprecia en la Constitución, sobre
todo en la relación con la variedad de Artículos que protegen la integri­
dad, desarrollo y fortalecimiento de la misma. La autora hace una im­
portante identificación de la familia como parte de la sociedad
universal, reconocida en los tratados internacionales de los Derechos
Humanos y de la que los Estados parte están obligados a cumplir. No
obstante se enriquece aún más en este articulo, la obligación de los esta­
dos parte por hacer cumplir sus obligaciones, todo esto mediante los
Introducción 17

mecanismos adecuados que ayuden a garantizar los derechos humanos,


dentro de los cuales está considerada la familia. Durante el desarrollo
de este artículo apreciamos el análisis de carácter internacional en ma­
teria de familia, además de sus propuestas para fortalecer a la familia en
el constitucionalismo mexicano. Sin duda es un artículo que nutre la
conciencia a favor de la familia. En esta obra podremos apreciar que el
desarrollo social depende, en mucho, de los núcleos que conforman la
sociedad. Por ese sentido y como la autora acertadamente lo desarrolla,
la familia merece un espacio en la mesa de discusiones como parte de la
agenda política. La lectura de este artículo ofrece un material básico
para comprender el valor de la familia y su justificada protección cons­
titucional. No obstante, la familia se encuentra también protegida en el
ámbito internacional, específicamente en la Declaración Universal de
los Derechos Humanos. La familia es un derecho natural del que debe
disfrutar cualquier ser humano.
En este contexto la Doctora, Bertha Ramírez con su artículo El
principio Pro persona en el Derecho de Familia. Una tendencia en
construcción del Derecho Privado Constitucional”, sostiene que la fa­
milia es un derecho constitucional e internacional, pero visto desdo el
principio de Pro persona, se abre una pauta para que los derechos hu­
manos sean aplicados de manera individual y de acuerdo a cada caso es­
pecífico por parte de las autoridades. El reconocimiento de ciertos
derechos derivados de la familia, cor.stLuye una serie de derechos pri­
vados que garantizarán, en conjunto, la integridad familiar. La autora
sin duda ofrece una nueva discusión ivspecto del derecho público y pri­
vado dentro dei constitucionalismo mexicano, desarrollado a raíz «leí
significado de familia. El enfoqtm que m muera aplica al derecho de fa­
milia, constituye una aplicación cspccTica del derecho. La familia,
como la sociedad, está integrada por sujetos, los cuales actúan de mane­
ra particular, en este sentido es necesario aplicar el derecho que corres­
ponda y de acuerdo a cada caso específico. Este artículo nos ofrece un
panorama respecto del derecho desarrollado desde el derecho privado y
público, a fin de fortalecer e! derecho de familia.
Con el título Derecho al desarrollo de la familia homoparental, la
colega Alejandra Zúíiiga nos expone el valor y reconocimiento de la fa­
milia en la sociedad, asimismo, reitera los derechos que por sí misma
debe gozar. El soporte jurídico que respalda a la familia, la fortalece y
protege para que se constituya sin obstáculos como una institución so­
]8 E studios sobre Derecho Familiar Constitucional: Una aproximación

cial. No obstante, se analizan las circunstancias actuales respecto a lo


que implica una familia, dejando atrás a la familia que se integraba por
una mujer y un hombre. Hoy en día existe ya la posibilidad jurídica de
formar una familia con personas del mismo sexo, a lo que la autora re­
valora la obligación del Estado por proteger la integridad de la familia
sin importar las preferencias sexuales de sus integrantes. La familia ha
sido una figura intacta desde la socialización del hombre. La sociedad
de hoy en día sigue acostumbrada a ver a la familia con un papá, una
mamá e hijos. Las circunstancias de la sociedad actual exigen un cam­
bio para permitir otro concepto de integración de familia. La lucha
constante por generar cambios y adecuar, en la legislación, la confor­
mación de una familia distinta a la que durante siglos ha sido aceptada,
ha permitido que sea discutida en los poderes de la unión. En algunos
países ya se han modificado sus legislaciones y han permitido los matri­
monios entre personas del mismo sexo. En otros casos se han visto ig­
noradas dichas demandas y por lo tanto han prolongado su lucha. En
este artículo podemos encontrar de manera más detallada, cómo a raíz
de! primer antecedente en cuanto a matrimonios entre personas del mis­
mo sexo, se han iniciado en distintos estados, discusiones al respecto
por modificar sus leyes para permitir estos matrimonios. La familia im­
plica en su conformación, la tutela de derechos sin importar las circuns­
tancias de sus miembros. En este sentido, la autora analiza aquellos
derechos a los que una familia deben otorgársele, aun sin importar las
preferencias sexuales. Las ideologías de antaño no permiten una acep­
tación a estos matrimonios, por el contrario, son vistas de forma negati­
va por la falta de conocimientos sin fundamento. La autora finalmente
nos sumerge sobre una reflexión interesante, de la cual podremos orien­
tar nuestras opiniones respecto de estos temas,
Al respecto, las Doctoras Ana Gamboa de Trejo y Araceli Reyes
López, en su artículo denominado La familia y ¡os derechos humanos,
ponderan la relación intima de la familia con los derechos humanos. Se
hace conciencia de la familia en la actualidad, donde los diferentes tipos
ele familia ya están siendo considerados jurídicamente por los estados.
En el caso de! Distrito Federal fue el detonante para que otros estados
iniciaran sus propuestas a favor y en contra de los matrimonios del mis­
mo sexo. Durante el desarrollo de este tema, las autoras hacen una revi­
sión minuciosa de los temas de familia, derechos humanos y de la
familia como derecho que tienen los humanos. Cabe señalar la impor­
Introducción 1*3

tante reflexión que este tema genera respecto de lo que significa una fa­
milia, su tratado constitucional e internacional, así como sus derechos
reconocidos por la ley. Uno de las principales propuestas radica en la
preservación de los derechos de familia por parte del estado sin impor­
tar las circunstancias. La lucha a favor de la familia, pero especialmente
la integrada por un matrimonio del mismo género, ha provocado y trata
de seguir provocando cambios considerables. Sin duda este artículo nos
expone esa lucha constante que ha tenido efectos positivos y en otros
casos, siguen intentándolo.
Con el tema La libertad de procreación en México, desarrollado
por Gustavo González, hace referencia a los derechos que la familia
disfruta tanto en el ámbito nacional como internacional. Dentro ele los
derechos de la familia está el de la procreación, derecho que, de acuer­
do al autor, debe tener sus limitantes como la mayoría de los derechos.
Dicho tema, manifiesta una preocupación por el constante crecimiento
poblacional y por consecuencia, dificulta la capacidad de prestación tic
servicios proporcionados por el Estado. Lo anterior obliga a tener que
controlar la procreación desde un aspecto reflexivo, dado que la falta de
control afecta otros derechos. El autor considera urgente que el Estado
sensibilice a la población antes de tomar la decisión de procrear, de ma­
nera que la población reflexione sobre la procreación y esparcimiento
que ofrecerá a sus descendientes. Esta investigación reconoce la difi­
cultad que ha tenido el Estado por proporcionar las condiciones míni­
mas de vida a la sociedad, así como la prestación de servicios básicos y,
la garantía de derechos como: educación, salud, vivienda, alimenta­
ción, etc. En este sentido, los derechos deben garantizarse entre los mis­
mos, es decir, el disfrute de un derecho no debe transgredir a otro. Este
tema resulta controversial: por un lado se antepone la necesidad de ga­
rantizar el derecho de procreación, como el de cada integrante, pero por
otra parre, se iUmimribyüLTücr¡uyuLibh'iin(jgrmnmíiúhtu\jifoootfbm.uno
calidad mínima de vida por parte de sus progenitores. Realmente pode­
mos considerar un trabajo de reflexión apoyado por el Estado para la
población, de manera que la sociedad comprenda las ventajas y desven­
tajas. El tratar de modificar las legislaciones en este tema resulta casi
imposible, no sólo en la legislación local, sino también en los derechos
internacionales y específicamente los derechos humanos, Derivado de
la anterior reflexión y como el autor lo expone, recurrir a la reflexión de
la sociedad para disminuir los niveles de procreación, sobre todo los
20 Estudios sobre Derecho Familiar Constitucional: Una aproximación

que no garanticen una calidad de vida adecuada para e-1 nuevo miembro
de la familia.
Angélica M. Fabián con su tema Estado y Familia, muestra en su
artículo Ja necesidad de considerar ampliamente el tema de familia en la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Esto con el fin
de no dejar toda la regulación y ordenamiento a las leyes secundarias,
ya que de no contemplar todos o la mayoría de supuestos, quedarán en­
tonces a manos de los jueces, y finalmente al libre albedrío de su inter­
pretación. Este artículo expone la importancia de dársele la merecida
atención y tratamiento desde un enfoque constitucional. No obstante,
también existen mecanismos internacionales que obliga a los Estados
parte a garantizar el derecho de familia, de manera que la carta magna
contemple todo lo referente a la familia y derecho de quienes la inte­
gran. Lo que la autora propone es no dejar fuera de la legislación máxi­
ma de nuestro país, los derechos de la familia. Ya que la falta de una ley
clara, permite la interpretación de un supuesto jurídico que pueda no ser
interpretado correctamente. El derecho como tal, debe ser aplicado con
toda la claridad posible y evitar interpretaciones que puedan contrave­
nir la naturaleza jurídica de un derecho.
Otro tema poco atendido y que en esta ocasión nos ofrece Alejan­
dro de la Fuente, es el que denomina Problemática generada en torno a
la maternidad subrogada desde el punto de vista de la filiación. Deri­
vado de los avances y nuevos retos que la sociedad impone al derecho
se encuentra el de la maternidad subrogada, dentro de la cual, encontra­
mos variantes dignas de incorporar al derecho. En los supuestos de dar­
se una maternidad subrogada deberá, por consecuencia, darse una
filiación al nuevo miembro, esto lo considera el autor una práctica que
debe tipificarse en un amplio contexto, ya que no puede darse un con­
trato en el que involucre a una o varias partes del cuerpo humano, aun
cuando exista o no una remuneración económica y acuerdo mutuo de
las partes, y menos aún, determinar una filiación derivado de ello sin ser
garantizada mediante una legislación. De lo anterior, se debe conside­
rar que a falta de un ordenamiento jurídico que determine y regularice
una práctica adecuada de este tipo, se vulneran tratados internacionales
del que nuestro país es parte. No obstante, ha evolucionado el derecho
frente a situaciones de carácter científico, pero no lo suficiente para re­
gular estas lagunas. Toda vez que el autor hace un análisis respecto de
la maternidad subrogada y la filiación del recién nacido, se propone ac­
Introducción 21

tualizar la legislación para considerar estas prácticas en nuestro país.


Lo anterior debido a que van haciéndose más frecuentes, sobre todo en
otros países, y de lo cual México no puede quedar exento, de adecuar su
legislación a estas prácticas. Como ha sucedido en muchos casos, M é­
xico reproduce muchas conductas de otros países de mejor desarrollo.
En este sentido, no se pueden descartar supuestos como los que plantea
en este artículo el autor. La legislación debe adecuarse de manera posi­
tiva, a fin de prevenir aquellos actos generados por la sociedad.
También tenemos un tema muy particular, tratado con la labor
comprometida del Maestro Femando Santiago en asuntos regionales,
En torno a la boda en la cosmovisión mapoteca, en donde nos expone e!
caso de los pueblos indígenas frente a las garantías que la Constitución
de nuestro país les brinda. Haciendo énfasis en el pueblo de Juchitán
Oaxaca, y más aún en el ritual Media Xhiga, donde el autor analiza una
serie de actos de carácter jurídico y religioso que cuestionan su ejerci­
cio. Lo anterior debido a que este ritual acontece una serie de activida­
des diferentes a las que se acostumbra en otros lados antes, durante y
después de una boda. Resulta interesante conocer otras culturas como
la de los zapotecas, quienes en su derecho a la libre determinación, pro­
tegen los valores a los que tienen derecho como seres humanos. El autor
retoma la importancia de los pueblos indígenas y la necesidad de seguir
adecuando la legislación en su favor. La costumbre es parte del dere­
cho, y como tal, es la cultura ;ndig, na ,;ix aun s«, disfruta en la actuali­
dad. Lo que el autor nos ofrece con su .m ouac.ón «.s la importancia de
las costumbres indígenas, y que bajo su duccho de la libre determina­
ción, estas costumbres sean preu-giuas por la. h y. * indígenas respal­
dan sus tradiciones en la historio de nuesro país, ñor lo que es necesario
garantizar sus formas de vivir.
Con el tema Los deberes e<tu\dcs , /-.uuru, del derecho a la fa ­
milia y a la reproducción asistida: Una perspectiva desde ¡a teoría del
derecho, Miguel Córdova menciona que los derechos fundamentales
involucran, por su naturaleza, a todos los poderes del orden público, ya
que son el medio para hacerse valer, no obstante, también tiene injeren­
cia en el ámbito privado como lo es la familia. Entendiendo la impor­
tancia de ios derechos fundamentales y su relación con el Estado y este
último, como garante de los derechos en favor de la familia, el Estado
está obligado a proteger y velar por las condiciones mínimas que prote­
jan la integridad familiar y la de sus miembros particularmente. En este
22 E studios sghre Derecho Familia* Constitucional: Una aproximación

sentido, el Estado está obligado a brindar protección al titular del dere­


cho. Siguiendo con el tema, el autor atinadamente hace un análisis de
un caso jurisprudencial de la Corte Interamericana, para respaldar la
postura del derecho fundamental en favor de la familia, por lo que con­
secuentemente también se debe proteger el derecho a la reproducción.
A decir del autor, los derechos fundamentales son la base del derecho a
la vida digna de cada ser humano. Toda vez que tener una vida digpa
implica una variable de derechos que garanticen la permanencia del ser
humano, también implica la obligación de los estados a garantizar ese
derecho. No obstante, el autor reconoce el derecho a la familia y a la re­
producción como parte de la permanencia humana, pero también consi­
dera que debe garantizarse bajo el control del Estado como parte del
derecho familiar.
Como una última intervención en esta obra, encontramos la parti­
cipación de la autora Myma Valle con su artículo Reformulación del
concepto y naturaleza del Derecho de Familia en la esfera constitucio­
nal. La autora expone a la familia como un elemento de suma importan­
cia en la sociedad, por esta razón, la familia debe garantizarse en el
amplio esquema constitucional. Por otra parte y no menos importante,
se reconoce que el derecho a la familia está reconocido y protegido por
normas de carácter internacional, lo que abre una oportunidad más de
garantizar el derecho familiar. Durante el desarrollo de este artículo se
puede apreciar en un sentido amplio el concepto de familia, posterior­
mente su adecuación al área jurídica y el margen de impacto en favor de
este derecho. Cuando se habla de derecho de familia, también se consi­
dera al Estado como ente encargado de garantizar el citado derecho. En
este articulo, la autora asienta su preocupación por clarificar el concep­
to de familia, ya que las condiciones de la sociedad actual han generado
nuevos tipos de familia, y es pertinente partir primero de un concepto
general que encierre a los tipos de familia en uno sólo, y de ahí, exigir al
Estado la garantía del derecho de familia. Oportunamente la autora per­
cibe un cambio en la actualidad respecto de lo que es la familia. Partien­
do de lo anterior es preciso atender, como bien se señala en este
articulo, el concepto de familia, ya que de ahí se puede partir para acla­
rar la interpretación y aplicación del derecho de familia.
La manifestación de ideas o conocimientos valen más cuando son
plasmadas y compartidas, por lo que esta obra jurídica es una muestra
de las necesidades por mejorar nuestro sistema jurídico, especialmente
Introducción 23

en el tema de la familia por ser el núcleo y base de la sociedad. La fami­


lia no es sólo la integración de personas con posturas diferentes, sino
más importante aún, la generación de valores que garantizan el futuro
incierto de una sociedad. Hablar de familia implica adentrarse en la his­
toria y la actualidad, como se ha mencionado en algunos artículos, el
concepto de familia ha sufrido cambios considerables de atenderse. La
legislación es la herramienta para establecer el orden y funcionamiento
de la sociedad, por lo que la familia no queda exenta de adecuarse a la
misma.
El tema de la familia constituye muchos factores que la componen
y que guardan una relación con su concepto. El Estado tiene la obliga­
ción de garantizar y proporcionar el bien público para lograr un desa­
rrollo social. La familia es una base importante en el desarrollo, ya que
los individuos de manera particular pueden aportar su capacidad en los
diferentes sectores de la sociedad para lograrlo. La capacidad de una
persona radica desde su formación inicial, es decir, dependerá de la for­
mación que reciba en su familia.
Un niño que recibe todas las atenciones por parte de sus padres,
así como una adecuada formación, le da la seguridad y el estimulo ne­
cesario para establecer y luchar por sus metas. El apoyo constante de la
familia, y principalmente de los padres, durante su formación educati­
va, puede garantizar sus logros profesionales. La orientación de un in­
dividuo durante su desarrollo, puede ayudar a que establezca sus
objetivos o luche por conseguirlos hasta lograrlo. Una persona con esa
formación, que sin duda radica en la familia, puede involucrarse sin
mayores obstáculos a la vida laboral adulta. Una persona exitosa va a
buscar siempre ese interés de mejora, elevará su nivel de vida y por lo
tanto económico. Si la mayoría de los pequeños se desarrollaran en una
familia corno ésta, sin duda seríamos una sociedad llena de personas
exitosas, y por lo tanto de un nivel económico deseado. La producción
económica que los ciudadanos puedan generar en su sociedad, puede
por consecuencia, mejorar la economía del país.
La familia es un sector muy importante en el desarrollo social. La
familia puede en su momento ser la clave para que un niño tenga posibi­
lidades de garantizar las condiciones de vida. En este sentido, la obra
que aquí se expone ofrece un estudio profesional sobre la familia. La
propuesta de adecuar el derecho de familia, radica en las necesidades
actuales que la sociedad demanda. El derecho familiar es un tema ¡m-
24 Estudios sobre Derecho Familiar Constitucional: Una aproximación

portante y que el Estado debe atender a través de sus poderes. La inves­


tigación materializada en esta obra, es una muestra del compromiso que
tienen los investigadores y académicos por mejorar las condiciones de
vida de la sociedad.
Díeter Nohlen decía- “la capacidad científica de hoy puede pro­
porcionar infinitas soluciones técnicas para estructurar la sociedad po­
lítica, lo que hace pensar en que un sistema de gobierno óptimo
depende de la rigurosidad con que se perciben todos ios problemas que
son necesarios y la minuciosidad para encontrar las soluciones adecua­
das a ellos. Se olvida con frecuencia que lo distintivo de la política es su
carácter humano e histórico y, por tanto, cambiante, y que las institucio­
nes no son meras excelencias académicas.”
Por otra parte, se pretende que la publicación de esta obra sea un
material que oriente a quienes tengan en sus manos la facultad de ade­
cuar la ley. Sirva este material literario como guía en la adecuación del
derecho de familia y como contribución de quienes por convicción, han
dedicado su profesionalismo y capacidad a responder al compromiso
que la sociedad les demanda.

P etra A rmenia R a m ír e z

D ir e c t o r a del I n s t it u t o
de I n v e s t ig a c io n e s J u r íd ic a s
U n iv e r s id a d V e r a c r u z a n a
H a c ia u n a f il ia c ió n d e h ijo s n a c id o s f u e r a
DE M ATRIM ONIO QUE GA RA NTICE EL INTERÉS
SUPERIOR DEL M ENOR

Aníbal Guzmán Avales *

S u m a r i o : Introducción, 1. Del interés superior del menor, 2, El re­


conocimiento. 3. Libertad de los progenitores de establecer la filia­
ción. 4. Un nuevo modo de atribuir la filiación extraniatrimonsa!,
5. Otro error legislativo. Conclusión. Referencias.

Introducción
En este trabajo se hace un estudio de la filiación de los hijos nacidos
fuera de matrimonio, partiendo de la reforma del Código ( 'i\ 11del Esta­
do de Veracruz, que deroga la disposición que obligaba al Encargado
del Registro Civil a testar el acta de reconocimiento de un hijo, cuando
lo reconocía solo uno de los progenitores, si por algún motivo icwia
ban algún dato que pudiera identificar al otro progenitor; por consc
cuencia, dicha derogación, se interpreta ahora en sentido contrano; es
decir, que existe la posibilidad de revelar la identidad dU psogenitor
que no reconoce voluntariamente a su hijo.
Sin embargo, la simple identificación del progenitor no provoca
los efectos jurídicos de la filiación, es por ello que aquí se hace una pro­
puesta para que los hijos, que nacen fuera de matrimonio y no sean re­
conocidos voluntariamente, el Estado, para garantizar la protección de
los derechos de los niños y niñas, debe implcmcntar un procedimiento
de oficio con la intervención del Encargado del Registro Civil para que.

Profesor de Derecho de ia Universidad Veracruzana.


26 Estudios sobre Derecho Familiar Constitucional: Una aproximación

una vez enterado del reconocimiento de un niño por uno solo de sus
progenitores (la madre), insten a quien reconoce para que revele la
identidad del otro progenitor, siempre advertida de las penas que la ley
impone a quien se conduce con falsedad, y se turne al Ministerio Públi­
co Adscrito a los juzgados Civiles o en su caso el Procurador de la De­
fensa de los menores, la familia y el indígena para que, en ejercicio de
sus facultades, se inicie la investigación de la paternidad garantizando
de esta manera el derecho a la identidad de los niños y niñas para que
tengan un desarrollo humano integral y vivan una vida digna.

1. Del interés superior del menor


La Constitución General de la República incorporó en el Artículo 4o,
como principio rector, el interés superior de la niñez, declarando la pro­
tección a las niñas y niños, como un derecho humano que debe conside­
rarse por el poder público en la toma de decisiones, interpretación y
aplicación de las normas y derechos relacionados con los menores y
debe guiar en todo momento las políticas públicas.
El Quinto Tribunal Colegiado en materia civil del Primer Circui­
to, entiende por interés superior del menor el catálogo de valores,
principios, interpretaciones, acciones y procesos dirigidos a forjar un
desarrollo humano integral y una vida digna,..."y por ello deben gene­
rarse las condiciones materiales que permitan a “los menores vivir ple­
namente y alcanzar el máximo bienestar personal, familiar y social
posible,...“ (Semanario judicial de la federación, 2011, 1.5°. J/16. t,
XXXIII, pág. 2188)
Este mismo tribunal, en alcance a dicho principio, sostiene que el
“sistema jurídico mexicano establece diversas prerrogativas de orden
personal y social en favor de los menores", lo que se refleja tanto a nivel
constitucional como en los tratados internacionales y en las leyes fede­
rales y locales, de donde deriva que el interés superior del menor “im­
plica que en todo momento las políticas, acciones y toma de decisiones
vinculadas a esa etapa de la vida humana, se realicen de modo que, en
primer termino, ‘se busque el beneficio directo del niño o niña’ a quien
van dirigidos." (Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 2011,
I.5o.t\ J/I4, Civil Novena Época, t. XXXIII, p. 2187)
También la Primera Sala de la SCJ emitió los alcances yfunciones
normativas del interés superior del menor, señalando que implican as­
pectos dirigidos a garantizar y proteger su desarrollo y el ejercicio pie-
Hacia una filiación de hijos nacidos fuera de matrimonio 27

no de sus derechos, como criterios rectores para elaborar normas y


aplicarlas en todos los órdenes de la vida del menor, conforme a la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y a la Conven­
ción sobre los Derechos del Niño; además, cumple con “dos funciones
normativas: a) como principio jurídico garamisia y, b) como pauta in­
terpretativa para solucionar los conflictos entre los derechos de los me­
nores.” (Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 2012, Ia Sala.
10a Época, t. Libro IX, t. 1, p. 261)
Asimismo, la Declaración constitucional, la Convención sobre
los derechos del niño y las interpretaciones judiciales imponen al Esta­
do la protección de los infantes. En consecuencia, es al Estado a quien
debe velar y cumplir con ese principio rector, sin embargo, en primera
instancia la protección se dirige al padre, madre, abuelos, etc., que son
los generadores de la relación paterno filial, a quienes corresponde la
obligación o deber primario de cumplir todas las necesidades de ali­
mentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo
integral. Pero al no cumplir voluntariamente con esa responsabilidad,
estos generadores de la relación paterno filial, hacen nugatorios los de­
rechos los niños y niñas, y es en donde el Estado debe de generar las
condiciones necesarias para garantizar esa protección.
En tal virtud hay que efcctivizar el mandato constitucional, para
que los menores tengan un desarrollo humano integral y una vida digna
generando las condiciones materiales que permitan a “los menores vi­
vir plenamente y alcanzar el máximo bienestar personal, familiar y so­
cial posible," referente a la definición de interés superior del menor n
que se refiere el Quinto Tribunal Colegiado en materia civil del Primer
Circuito.
Sin lugar a dudas una forma de alcanzar ese bienestar es el esta­
blecimiento de su filiación. Para el caso de los menores cuyos padres
están casados, lós niños y nuiás generaliheme no tienen probldmas, ya
que cuentan con un medio de prueba privilegiado como es el matrimo­
nio de sus padres. El conflicto lo reviste el establecimiento de la filia­
ción de los menores cuyos padres no están unidos en matrimonio; ya
que pueden establecer su paternidad y maternidad solo a través del re­
conocimiento voluntario o por la investigación de las mismas, con to­
dos los bemoles que ello entraña.
He aquí el estado de la cuestión: no hay diferencia entre los hijos
en México, sin embargo, la niña o niño que no fueron reconocidos vo-
28 Estudios sobre Derecho Familiar Constitucional: Una aproximación

iuntaríameníe por el progenitor no tendrá los efectos de la filiación.


¿Cómo podemos garantizar a todas las niñas y niños sus derechos?
¿Cómo podemos sostener la igualdad entre las niñas y niños, sino se les
garantiza su filiación paterna? Enseguida me refiero a una problemática
particular sobre la cuestión.

2. El reconocimiento
El reconocimiento es el principal medio para determinar la filiación de los
hijos cuyos padres no están unidos en matrimonio y, como sabemos, se tra­
ta de un acto jurídico por medio del cual, el ordenamiento legal establece la
paternidad y la maternidad de los hijos cuyos padres no están casados y tie­
ne como efecto la Constitución de un estado de filiación; por el cual los hi­
jos pueden ejercitar sus derechos. (Guzmán Avalos, 2005)
Un hombre o una mujer o ambos, pueden realizar el reconoci­
miento conjunta o separadamente, así lo prescribe el Artículo 296 del
Código Civil de Veracruz. SÍ ambos hacen el reconocimiento, sus des­
cendientes no tienen ningún problema porque tienen todos los efectos
de esa filiación.
El problema es cuando alguno de los progenitores, generalmente
el padre, no reconoce a su prole. De acuerdo a los datos del MECI del
2011 a nivel nacional, los nacimientos registrados por mujeres solteras
es del 10.6% (274,130) y en el Estado de Veracruz es del 11% (18,821).
Aquí es donde el Estado debe de generar la política necesaria para que
este porcentaje considerable de niñas y niños se les atribuya la filiación
que les pertenece.
Por lo que se refiere a Veracruz, el Congreso del Estado, por de­
creto del 17 de septiembre de 2010, derogó, entre otras disposiciones
del código civil, el Artículo 311 que señalaba:

Cuando el padre o la madre reconozcan separadamente a un hijo, no po­


dran revelar en el acío del reconocimiento el nombre de la persona con
(pilen fue habido, ni exponer ninguna circunstancia por donde aquélla
pueda ser identificada. Las palabras que contengan la revelación, se tes­
tarán de oficio, de modo que queden absolutamente ilegibles y se proce­
derá en los términos del Artículo 666. El oficial del Registro Civil o el
Hacia una filiación de hijos nacidos fuera de matrimonio 29

Notario Público que viole este precepto será suspendido en sus funciones
por un año.1

Era una disposición que dejaba encubierto al progenitor que no recono­


cía al hijo, en perjuicio de los intereses de niños y niñas, garantizando
mayor protección a las personas adultas en su intimidad y privacidad.
Así se podía desligar de cualquier imputación de paternidad y no asu­
mir su responsabilidad por encima de la protección de los intereses de la
infancia. (Pérez Duarte, 2007, p. 246)
El progenitor generalmente era el padre, ya que la madre por efec­
to del parto, comúnmente aparece identificada.
Con la derogación del Artículo 3 11, el legislador toma la decisión
de proteger los derechos de la infancia; toda vez que con el reconoci­
miento que haga una persona de un hijo o hija, interpretando la deroga­
ción de la norma con fundamento en el principio jurídico “todo lo que
no está prohibido está permitido” puede aparecer el nombre del otro
progenitor.
El problema estriba cuando el progenitor que no realice el recono­
cimiento, como acto personalísimo a que tiene derecho, al menor no le
alcanzan los efectos de paternidad o maternidad, aunque aparezca su
nombre en el acta respetiva, es decir, que el progenitor que realice el re­
conocimiento en forma individual puede identificar al otro progenitor,
sin que haya amenaza de testar el acta; no obstante, los efectos del reco­
nocimiento es solo para quien lo realiza, así lo establece el Articulo 297
“El reconocimiento hecho por uno de los padres, produce efectos res­
pecto de él y no respecto del otro progenitor". Es verdad que con esto se
estaría cumpliendo el derecho a la identidad del menor, pero no se al­
canzan los efectos deseados para que tenga un desarrollo integral.i

i May que significar que en México osla posición no es inicialmente de Ventcruz, en


Hidalgo, la Ley para la Familia ya no incluía nada. Fn Zacatecas en el código familiar
también se encuentra derogado el Artículo 332 que tenía una peculiaridad y presentaba
un avance “Cuando uno de los progenitores reconozca separadamente un hijo, podrán
consignare! nombre de la madre o padre, según sea el caso, bn este supuesto serán empla­
zados personalmente de la imputación, apercibidos de que si no ejercen la acción de con­
tradicción o paternidad, en un término de treinta días hábiles se inscribirá el hijo como
suyo. En caso de negativa se registrará al menor, con el nombre y apellidos de quien lo re­
conoce y se remitirán las actuaciones al juez familiar, quien deberá resolver conforme a
derecho."
30 Esvjn.'os sorbe Derecho Coksth ucional: IN a aproximación

3. Libertad de los progenitores de establecer la filiación


Hasta ahora parece ser potestativo que los progenitores reconozcan vo­
luntariamente a sus hijos. Algunas legislaciones civiles y de familia lo­
cales de la República, como en el Distrito Federal, disponen
categóricamente “El padre y la madre están obligados a reconocer a sus
hijos”, (Artículo 60). Hidalgo consigna “La madre y el padre solteros
tienen obligación de reconocer a su hijo;...” (Artículo 190). Sin embar­
go, hay que aceptar que ambos preceptos son una declaración que solo
impone la obligación del reconocimiento pero no señala algún efecto a
su inobservancia.
Lo cierto es que el padre o la madre asumen sin imposición su pro­
pia paternidad o maternidad; pero tiene que haber un cambio, ya no se
puede seguir pensando como Puig Brutai, que señala que la filiación no
se puede obtener por la fuerza, toda vez que el progenitor puede tener el
deber moral de reconocer, pero no tiene la obligación jurídica de hacer­
lo. (Puíg Bruta i, 1990, p. 134)
Los tiempos han cambiado, la sociedad ha cambiado y los dere­
chos de los menores se hacen cada vez más patentes, así que si el Estado
quiere dar protección integral a los niños y niñas, tiene que tomar medi­
das más drásticas e imponer esa obligación jurídica a todo aquel que
procree hijos c hijas.
En Veracruz han habido intentos para disminuir la falta de Filia­
ción de los hijos nacidos fuera de matrimonio, ya que en el Articulo 245
del Código Penal del Estado tipifica delitos contra la filiación y el Esta­
do civil, señalando que:

Se impondrán de uno a cuatro años de prisión y multa hasta de cincuenta


días de salario a quien, con el fin de alterar la filiación o el Estado civil:

II. Omita la inscripción teniendo dicha obligación, con el objeto de ha­


certe perder los derechos derivados de su filiación, o declare falsamente
su fallecimiento en el acta respectiva;
III, Mediante ocultación, sustitución o exposición de un recién nacido,
pretenda librarse de las obligaciones derivadas de la patria potestad,
desconociendo o tornando Incierta la relación de filiación'.

Pero es el caso, que la tipificación de estas conductas no han resuelto el


problema de la atribución de paternidad. Además que no encuadran la
falta de reconocimiento, sino más bien es un tipo penal para los cncar-
Hacia una filiación de hijos nacidos fuera de matrimonio 3í

gados del registro civil y no propiamente para los progenitores. Sin


considerar que no es el efecto deseado, ya que de nada sirve que los pa­
dres sean condenados a prisión y se desentiendan de sus obligaciones,
lo deseable es que se hagan responsables de sus deberes proveyendo de
lo necesario a sus hijos.

4. Un nuevo modo de atribuir la filiación extramatrimonial


Se debe cerrar el círculo, por tal razón, sino se obtiene una filiación ex-
tramatrimonial libremente a través del reconocimiento, debe lograrse
con la investigación de la paternidad y maternidad con decisiones esta­
tales que garanticen a los niños y niñas el establecimiento de su filia­
ción. Es verdad que ya se han realizado reformas para ampliar el
restringido campo de las causas para ejercitar la acción, que hoy se pue­
de investigar la paternidad utilizando cualquier medio de prueba e in­
cluso, la genética y en el extremo de una negativa está regulada la ficta
confessio.
También es verdad que esta negativa se ha manejado como una
nueva presunción de paternidad, patente en varias legislaciones de las
entidades federativas y en resoluciones de los tribunales federales, pero
solo en aquellos casos en que se entabla una demanda de investigación
de la paternidad, pero que no acaba con el porcentaje de niños registra­
dos sin padre.
El porcentaje a que nos hemos referido anteriormente es conside­
rable y quizá no se ejercitan las acciones de investigación de la paterni­
dad por desconocimiento de los interesados, ignorancia, pobreza,
marginación, apatías, etc., y es aquí donde corresponde al Estado en el
ejercicio de sus funciones legislativa, ejecutiva y judicial, generar las
condiciones para atribuir la paternidad y la maternidad, toda vez que se
trata de un asunto de orden público e interés social.
Si el Estado verdaderamente quiere guiar un diseño y ejecución
de una política pública de protección integral a las niñas y niños garan­
tizando de manera plena sus derechos, tiene que tomar decisiones más
contundentes que satisfagan sus derechos, proveyendo mecanismos
que garanticen que todos los niños y niñas tengan una filiación materna
y paterna; que los progenitores se responsabilicen de sus propios actos
y el Estado regule una filiación efectiva a todos los menores.
Las medidas protectoras no se pueden quedar a medias, ya que
para la protección integral de los menores, no basta que en el acia de re­
32 Estudios sobre Derecho Familiar Constitucional: Una aproximación

conocimiento del niño o niña aparezca el nombre del progenitor que no


lo reconoció voluntariamente, sino que se tiene que llegar al estableci­
miento de los efectos jurídicos. Es verdad que revelar el nombre del
progenitor posibilita el derecho a la investigación de la maternidad o
paternidad y con ello, se protege los derechos de los niños y niñas a co­
nocer su origen y el derecho a la dignidad humana, entre otros. Pero hay
que ir más allá de esa simple posibilidad.
El Estado tiene que involucrar a funcionarios que dentro de sus
facultades se encuentre ejercitar acciones y medidas para hacer efectivo
el derecho de las niñas y niños a conocer su identidad, a través de un jui­
cio sumario.
Es por ello que aquí se presentan dos opciones para garantizar la
filiación de los niños y niñas.
En aquellos casos en que el reconocimiento solo lo haga uno de
los progenitores, generalmente la madre pueda revelar el nombre del
padre,2 pues como ya se expresó anteriormente, “lo que no está prohibi­
do, está permitido.” En tal virtud, el Encargado del Registro Civil, debe
comunicar al Ministerio Público adscrito a los juzgados civiles, para
que estos, de oficio procuren la determinación de la paternidad.
Á través de una acción de investigación de la paternidad; cuyo
funcionario de acuerdo con el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Mi­
nisterio Público para el Estado de Veracruz, realice el procedimiento
ante el Juez de Primera Instancia y donde se apoyen con pruebas genéti­
cas que se realicen en laboratorios del mismo Estado, advirtiendo ai
presunto progenitor que la negativa a someterse a dichas pruebas hace
presumir la paternidad, como ya se ha sustentado por los Tribunales Fe­
derales.*l

2 A la madre se le hará saber de las penas que la ley impone por declarar con false­
dad ame autoridades, en términos de los Artículos 333 y 334.
Articulo 333.-A quien falte a la verdad en una promoción o declaración ante auto­
ridad competente se le impondrán de tres a ocho años de prisión y multa de cien a quinien­
tos días de salario.
l .o previsto en este Articulo no es aplicable a quien tenga carácter de inculpado.
Artículo 334.-A quien presente testigos falsos ante autoridad competente en ejer­
cicio de sus funciones se 1c impondrán de seis meses a cinco años de prisión y multa de
cincuenta a doscientos días de salario.
Igual sanción se impondrá a quien obtenga que un testigo o perito falte a la verdad
o la oculte al ser examinado por dicha autoridad.
Hacia una filiación de hijos nacidos fuera de matrimonio 33

Este trámite también puede encargarse a la Procuraduría de la de­


fensa del menor, la familia y el indígena, quien tiene facultades para
asesorar a los menores y representarlos ante cualquier autoridad, en los
asuntos compatibles con los objetivos de ese organismo, así como in­
terponer los recursos ordinarios y extraordinarios procedentes para la
defensa de sus intereses. Artículo 30 de la Ley sobre el sistema Estatal
de Asistencia Social de Veracruz.
Incluso el Consejo Estatal de Asistencia para la Niñez y la Ado­
lescencia, que tiene como objetivo la vigilancia, planeación y supervi­
sión de los servicios de asistencia y protección de niñas, niños y
adolescentes. Artículos 112 y 116 de la Ley de protección de derechos
de niñas, niños y adolescentes para el Estado de Veracmz de Ignacio de
la Llave.
Con este tipo de acciones se hace efectivo el interés superior del
menor, prioritario en el sistema jurídico mexicano, que delimitan con
precisión y claridad los derechos y obligaciones de los adultos en rela­
ción con los niños para que alcancen el mayor bienestar y beneficio po­
sibles, '3..como un imperativo de la sociedad; de manera que su
protección se ubica incluso por encima de la que debe darse a los dere ­
chos de los adultos,...” (Semanario Judicial de la Federación y su Ga­
ceta, 2011, Í.So.C. J/14, Civil Novena Época, t. XXXlll, p. 2187)
Como también lo ha señalado la Primera Sala de la SCJ en otra te­
sis aislada, que el interés superior del menor tiene como función la efec­
tividad imperativa de sus derechos subjetivos, privilegiándose ante
otros intereses de terceros, como un "núcleo duro” de derechos y en su
caso, cuando haya otros derechos de terceros se debe aplicar según las
circunstancias del caso, pero que, existen derechos que no admiten res­
tricción alguna y, por tanto, constituyen un límite infranqueable que al­
canza, particularmente, al legislador; dentro de estos se ubican el
derecho a \a vida, a la nacionalidad y “a la identidad, " a la libertad de
pensamiento y de conciencia, a la salud, a la educación, a un nivel de
vida adecuado, a realizar actividades propias de la edad (recreativas,
culturales, etcétera), además, el interés superior del menor como princi­
pio garantista, también implica la obligación de priorizar las políticas
públicas destinadas a garantizar ese “núcleo duro” de los derechos. (Se­
manario Judicial de la Federación y su Gaceta, 2012, Ia Sala. 10“ Épo­
ca, t. Libro IX, t. 1, p. 260)
34 Estudios sobre Derecho Familiar Constitucional: Una aproximación

Asimismo la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Ni­


ños y Adolescentes a nivel federal, señala como principio rector de la
protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes, el interés su­
perior de la infancia y enfatiza que el ejercicio de los derechos de los
adultos no podrá, en ningún momento, ni en ninguna circunstancia,
condicionar el ejercicio de los derechos de niñas, niños.
Por tanto, la investigación de la paternidad con la primacía de! in­
terés superior del menor, enfocado a la determinación de la filiación y
sobretodo su protección es el mejor instrumento que se puede poner a
disposición de los menores y cumplir con el mandato constitucional y
los convenios internacionales.
Otra propuesta todavía más enérgica para garantizar a los niños y
niñas el derecho a la identidad, es en la misma hipótesis inicial que la
madre en el momento de registrar al hijo, revele el nombre del padre
que no reconoce voluntariamente. Igualmente advertida la madre de las
penas que impone el Código Penal a quien declara con falsedad, solo
que en lugar de iniciar una acción de investigación de la paternidad,
baste ese señalamiento directo para atribuir la paternidad al menor. Es
decir, una nueva presunción de paternidad fincada en la sola imputa­
ción que haga la madre para que se establezca la filiación entre el niño o
niña y el presunto progenitor; debiendo el Encargado del Registro Civil
notificar al Ministerio Público adscrito para que emplace a este proge­
nitor personalmente, apercibido que de no ejercer la acción de contra­
dicción de la paternidad en un término perentorio, (no más de sesenta
dias) el hijo adquiere la filiación, trasladándose la carga de la prueba al
presunto progenitor.
Basta de prejuicios sociales y reformas a medias, se requiere de un
cambio definitivo tendente a otorgar las mismas oportunidades a todos
los menores; porque el hecho que no haya desigualdad en el trato entre
hijos de matrimonio y extramatrimoniales -aspiración que se logrado
en México antes que muchos países, incluso de la UE- no es suficiente,
porque no alcanza a los que no fueron reconocidos voluntariamente y
como bien señala Valpuesía Fernández, (2012) “el principio de igual­
dad impone unas mismas consecuencias jurídicas para lodos los hijos
con independencia de la situación de los padres,...". Por ello, la pro­
puesta parece una acción contundente que garantizaría que los niños y
niñas adquirieran una filiación paterna.
Hacia una filiación de hijos nacidas fuera de matrimonio 35

5. Otro error legislativo


Al margen de los argumentos esgrimidos en materia de filiación extra­
matrimonial y revisando la legislación respectiva, hay que significar
que para variar, los diputados no observaron las disposiciones relativas
al Registro Civil en donde se encuentra el Artículo 686 que dispone

En el acta de nacimiento del hijo nacido fuera de matrimonio, se hará


constar el nombre, domicilio, nacionalidad y edad del progenitor que lo
presente al Registro, o de ambos si los dos concurren. Concurriendo uno
solo de ellos, se hará constar el nombre, domicilio, nacionalidad y edad
de él solamente, sin que pueda hacerse mención ni alusión del nombre y
demás datos del otro progenitor.
También se anotarán el o los nombres, domicilios y nacionalidad de los
abuelos que correspondan al progenitor que se asiente en el acta, confor­
me a lo dispuesto en el párrafo anterior.

Que ahora resulta contrario a la norma derogada, pero al menos el de­


creto dispuso en su Artículo segundo transitorio que se derogaban todas
las disposiciones que resultaran contrarias al decreto y por ende pierde
vigencia este Articulo 686. Los padres, tutores o personas responsables
de niñas, niños y adolescentes.

Conclusión
El Estado debe otorgar la protección constitucional a los niños y niñas
garantizando su igualdad, derecho a la identidad, a vivir una vida digna
con todo lo necesario para su desarrollo integral, por lo que para hacer
efectivo el principio rector del interés superior del menor debe estable­
cer un mecanismo idóneo para la atribución de la paternidad a los hijos
nacidos fuera de matrimonio, un procedimiento sumario y sencillo a
cargo de autoridades administrativas quienes en el ejercicio de sus atri-
üuciOncs u i OiíciO oeaa cacaigauóo u t tfaimtat, Uica oca, una iíivco-
tigación de la paternidad partiendo del señalamiento que haga la madre
en el acto del reconocimiento o bien sea, que se establezca una presun­
ción iu rís tan tu m por la simple imputación que haga la madre de quien
puede ser padre, en el acto del reconocimiento.
36 Estudios sobre Derecho Familiar Constttccional: Una aproximación

R eferencias
Código Civil para el Distrito Federa! (2000) México
Código Civil para el Estado de Hidalgo (1940) México
Código Civil para el Estado de Veracruz de Ignacio de la Llave ( 1932) México
Código Penal para el Estado de Veracruz de Ignacio de la Llave (2005) México
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
Convención de los Derechos del niño,
INEGÍ. (2013). Perspectiva estadística Veracruz de Ignacio de ia Llave. Méxi­
co: INEGI.
Guzmán Aval os, A. (2005). La filiación en los albores del siglo XXL México:
Porrúa.
Ley Orgánica del Ministerio Público para el Estado de Veracruz
Ley para ia protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes del Esta­
do de Veracruz
Ley sobre el sistema Estatal de Asistencia Social de Veracruz
Pérez Duartc, A. (2007). Derecho defamilia. México: Fondo de Cultura y Eco­
nómica.
Puig Brutai, J. (1990). Compendio de derecho civil Vol. IV. Barcelona: Bosch.
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 2011, J 1.5o.C. J'14, Civil No­
vena Época, t, XXXIII, p. 2187
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 2011, J/16 Novena Época t.
XXX1I1, pág. 2188
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 2 0 1 1 ,1.5o.C. J/14, Civil No­
vena Época, t. XXXlli. p. 2187
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 2012, Ia Sala. 10a Época, t.
Libro IX, t. 1, p. 260
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 2012, Ia Sala. 10a Época, t.
Libro IX, t. 1, p. 261
Código Civil del Estado de Veracruz
Vnipuesta Fernández, R. (2012). La disciplina constitucional de la familia en
la experiencia Europea. Valencia: Tirant le bianch.
D a t o s p e r s o n a l e s y m e n o r e s e n el
PARADIGMA CONSTITUCIONAL

Mónica Victoria Ruiz Balcázar *

S u m a r io : Introducción. 1. Planteamiento. 2. Datos Personales. 3.


Menores y familia en el siglo XXI. 4. Menores e internet. 5. Res­
ponsabilidad del Estado. Conclusiones. Referencias.

introducción
La protección de los datos personales de los menores de edad ha cobra­
do una importancia capital debido a la creciente incursión de estos en
los entornos digitales a los que diariamente acceden con motivo de sus
tareas escolares, para la búsqueda de información propia de sus niveles
de estudios o por la sencilla razón de comunicarse con sus amigos rea­
les y virtuales mediante el uso cotidiano de fotografías, videos, texto o
sonido, en el cual, de forma consciente o inconsciente, proporcionan
toda clase de información que vulnera o puede vulnerar su seguridad
personal y su integridad física y la de quienes resulten ser terceros invo­
lucrados.
Cabe destacar que los riesgos involucran no solo virus o gusanos
informáticos o el denominado correo basura con la correspondiente pu­
blicidad engañosa, sino amenazas reales como el reconocimiento facial
o los identificadores biométricos que, mediante una serie de algoritmos
almacenados y tratados previamente, proporcionan información perso­
nal con una gran cantidad de fines legales o ilegales.

Profesora de Derecho de la Universidad Veracruzana.


38 Estudios sobre Derecho Familiar Constitucional: Una aproximación

No obstante lo anterior, México en general y Veracraz en particu­


lar, aún carecen de mecanismos eficaces que permítan hacer frente a los
desafios que plantea la realidad virtual a pesar que, según los datos de
ÍNEGÍ en una encuesta realizada en 2012, el 11.5% de menores entre 6
y 11 años de edad se declararon usuarios de Internet en donde las fron­
teras se diluyen y los responsables de ilícitos parecen disfrutar de la im­
punidad que Ies proporciona la web.
Por lo anterior, el Estado Mexicano debe ocuparse de la custodia
de los datos pertenecientes a las niñas y los niños a través de una serie
de medidas tendientes a desincentivar o sancionar conductas maliciosas
que puedan perjudicar en el presente o el futuro su tratamiento o alma­
cenamiento y las cuales pueden ser de carácter preventivo, educativo,
legislativo, jurisdiccional y de políticas públicas como las expuestas en
el M em o rá n d u m de Montevideo, dicho documento es producto de la
reunión internacional celebrada el 28 de julio 2009, cuyo motivo fríe la
protección de datos personales y la vida privada en las redes sociales en
Internet, en particular de niños, niñas y adolescentes.

1. Planteamiento
El derecho a la vida privada fonna parte de los principios que las demo­
cracias occidentales están obligadas a respetar. En ese contexto los me­
nores, por las condiciones propias de su edad, requieren una protección
específica cuando su privacidad se ponga en peligro debido a la exposi­
ción de datos personales en cualquier medio, especialmente si se en­
cuentra conectado a Internet, donde estos pueden ser tratados y
manipulados en cantidades y formas sin precedentes en la historia de la
humanidad; con independencia que esos datos hayan sido proporciona­
dos voluntaria o involuntariamente por los mismos.
Al respecto cabe indicar que los derechos de los menores tradicio­
nal mente se encontraban protegidos en el ámbito del derecho privado,
mientras que la tutela del clásico derecho a la vida privada, a la intimi­
dad y a la imagen, por su carácter de personal e indisponibles se tutela­
ban más bien, frente a las intromisiones de los entes públicos; no
obstante, ambas normativas han modificado drásticamente su esfera de
protección.
Lo anterior tiene su fundamento en un cambio de paradigma cons­
titucional respecto de los menores cuyas prerrogativas, en su conjunto,
se encuentran hoy bajo el amparo del principio denominado in te r é s s u ­
Datos personales y atenores en el paradigma constitucional 39

p e r io r d e l n iñ o , en tanto que
los datos personales, a pesar de su estrecha
relación con el derecho a la intimidad, se han establecido para "proteger
intereses de grupos contra el procesamiento, almacenamiento y reco­
lección de la información’' (García González, 2013, p. 46), por lo que se
abandona la idea individualista y privada para abarcar un espectro de
protección amplia que implique a una colectividad, tal como ocurre en
el caso de los menores cuyos datos deben ser objeto de regulación espe­
cífica cuando se encuentren en posesión de particulares.
Así también es pertinente aclarar que el derecho a la vida privada
era considerado como un derecho humano de primera generación, en
tanto que los datos personales son creados en la tercera generación.

2. Datos personales
Los datos personales, en nuestra legislación, se refieren a cualquier in­
formación concerniente a una persona física identificada o identifica-
ble, (Artículo 3o de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en
Posesión de los Particulares) y los cuales forman parte de los derechos
humanos protegidos por la Constitución Política vigente en la Repúbli­
ca Mexicana (Artículo 6o).
En esc tenor, resultan de particular importancia los derechos que
el Reglamento de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en
Posesión de los Particulares denomina derechos ARCO: Acceso, Recti­
ficación, Cancelación y Oposición respecto a datos personales espe­
cialmente en un entorno digital, es decir en el “ámbito conformado por
la conjunción de hardware, software, redes, aplicaciones, servicios o
cualquier otra tecnología de la sociedad de la información que permiten
el intercambio o procesamiento informatizado o digitali/ado de datos".
Según González Padilla el bien jurídico, tutelado por los datos
personales, se refiere a la intimidad (2012, p, 10) mientras Nogueirn los
define como autodeterminación informativa describiéndolos como un
“conjunto de normas jurídicas destinadas a asegurar a las personas el
respeto de sus derechos, especialmente el derecho a la vida privada c in­
timidad ante el tratamiento automatizado de derechos personales"
(2005, p. 449). Otros autores consideran que el ámbito de protección de
los datos personales es mayor que la autodeterminación informativa
(Villanueva, y Nucci, 2012, p. 12.)
En cualquier caso, los datos personales merecen ser protegidos en
forma cuidadosa debido a la estela digital que cualquier usuario va de­
40 Estudios sobre Derecho Familiar Constitucional: Una aproximación

jando a su paso por la web, en virtud que revela aspectos importantes de


la vida privada que, de forma voluntaria o involuntaria, se van regis­
trando al navegar con los motores de búsqueda, correos electrónicos,
redes sociales y en la información almacenada en la nube por citar algu­
nos, en servicios que van desde el ocio y el entretenimiento hasta las re­
laciones profesionales y sociales, en aplicaciones tan comunes como
Google, Hotmail, You Tube, Sky Orive, Facebook, Linkeíin al igual
que la mensajería instantánea propia de teléfonos móviles como
WhatsApp y Twitter.
El peligro de compartir la información relativa a los sentimientos
y pensamientos más íntimos a través de texto, sonidos, imágenes y vi­
deos es que descubren la identidad y pueden poner en peligro la integri­
dad física y psíquica de las personas.
Algunos de los riesgos potenciales del uso de Internet en general y
de las redes sociales en particular, fueron descritos desde el año 2008
por el Grupo Internacional de Trabajo sobre Protección de Datos Perso­
nales en Telecomunicaciones denominado IWGDPT por sus siglas en
inglés en el Repon and Guidance on Privacy in Social NetWork Servi­
ces, (Memorándum de Roma) entre los que se destacan los siguientes
que constituyen un resumen y traducción libre del citado documento;
a. En la web no existe el derecho al olvido por lo que inclusive
después que los datos son aparentemente eliminados por su titular estos
permanecen en la red como ocurre en Facebook por lo que están a dis­
posición de quienes los utilizan en forma deliberada; b. Algunas redes
sociales como MySpacc utilizan un lenguaje sugerente que invita desde
su denominación a compartir datos en una comunidad con apariencia
privada; c. Los servicios se anuncian como gratuitos en lugar de infor­
mar que los datos se utilizan con fines mercantiles; d. Los registros son
indebidamente utilizados para localizar las direcciones 1P así como las
direcciones físicas ele los usuarios; e. Al accederá los servicios se crean
perfiles de usuarios sin consentimiento alguno;/ Al compartir fotogra­
fías éstas son susceptibles de ser utilizadas como idcntificadores bio-
métrieos, o ser sujetas a un sistema de reconocimiento facial mientras
que otras imágenes como una pintura en una habitación pueden ser in-
dexadas para localizar un lugar específico y las relaciones entre distin­
tos usuarios a pesar del uso de seudónimos; g. La información
proporcionada amenaza seriamente las perspectivas laborales o profe­
sionales en virtud que algunas empresas utilizan esa información para
Datos personales y menores en el paradigma constitucional 41

el reclutamiento de personal; los perfiles de usuarios también permiten


la suplantación de identidad; h. Otros riesgos asociados al uso de Inter­
net son el s p a m , virus, gusanos, las secuencias de comandos en sitios
cruzados que pueden utilizarse para sustraer información confidencial
o reservada o para redireccionar información escrita en foros o libros de
visitas para realizar acoso o intimidación; /. Los datos sirven de materia
prima para crear soportes tecnológicos en algunos entornos múltiples
diseñados de forma tal, que facilite la poríabilidad y el uso de cualquier
tipo de dispositivo y programas, lo que automáticamente permite ingre­
sar a las redes y servicios del usuario al sincronizar los datos proporcio­
nados en distintos sitios que permiten el acceso a los no usuarios de
todos los servicios.
Ahora bien, en abril de 2012 y a propósito del Día Internacional
de Internet, el 40% de la población mexicana mayor a 6 años se declaró
usuaria de Internet, lo que equivale a 40.9 millones de personas y de los
cuales el 11.5% son niños de edades que fluctúan entre 6 y 11 años,
mostrando, según la información proporcionada por el Instituto Nacio­
nal de Geografía c Informática, una presencia cada ve/, mayor.
En este contexto e! tratamiento, almacenamiento y transferencia
irresponsable de los datos personales de un menor, pueden causarle
perjuicios graves, no solo en el presente, sino en su buen desarrollo fu
turo, impactando su vida privada al ser usuarios activos de servicios de
Internet a los que se accede a través de redes pagadas, pero también gra­
tuitas, y mediante aplicaciones fijas y móviles como WhaísApp, Eace-
book, You Tube, y en donde, lo que resulta común es hablar de
cuestiones personales.
A pesar de lo antes mencionado, el marco jurídico de la entidad
veracruzana y la legislación mexicana de carácter federal, en general
omiten contemplar algún mecanismo que proteja los datos personales
dé lós menores dcscuidándó en consecuencia, iá ooh'gacioñ que id co­
rresponde al Estado corno guardián del in te ré s s u p e r io r d e l niño.
Lo anterior se constata de la lectura de la Ley para la Tutela de los
Dalos Personales en el Estado de Veracruz de Ignacio de la Llave, cuyo
objeto es la protección de datos que se encuentren en posesión de entes
públicos. De igual forma la Ley para la Protección de las Niñas y los Ni­
ños del Estado de Veracruz, no contempla en ninguna de sus partes la
protección de datos personales de dichos menores.
42 Estudios sobre D e h e c h o Familiar C o n s t i t u c i o n a l : U n a aproximación

A nivel federal existe una Ley para la Protección de Datos Perso­


nales en Posesión de Particulares que también omite salvaguardar, en
forma específica, la perteneciente a los niños y niñas que por enconfrar-
se aún en desarrollo, requieren una tutela concreta acorde a su edad.
Por último, el Reglamento correspondiente a la legislación antes
mencionada en el párrafo final del Artículo 89, remite a las reglas de re­
presentación del Código Civil Federal para el ejercicio de los derechos
ARCO de datos personales de menores de edad menospreciando con
ello, la prioridad que merecen los asuntos donde se encuentren involu­
crados los intereses de los niños y de las niñas.
A diferencia de la legislación mexicana, arriba citada, otros países
han creado normas específicas para tutelar la información relativa a
menores edad, tal como ocurre en Estados Unidos de Norteamérica,
que a pesar de su visión mercantilista de los datos personales desde
1998, estableció la Ley de Protección de la Privacidad en línea de Me­
nores conocida como COPPA por sus siglas en inglés. (Children Online
Privacy Protection Act).
Lo anterior ocurre a pesar que, a nivel constitucional, el Estado
Mexicano se encuentra obligado a velar y cumplir con el principio del
in terés su p e r io r d e l n iñ o y a facilitar su cumplimiento por parte de as­
cendientes, tutores o custodios que ejercen la patria potestad además,
que desde el 21 de octubre de 1990 entró en vigor en nuestro país la
Convención de los Derechos del Niño ratificada por México desde sep­
tiembre de 2008, después de ser adoptada por la Organización de las
Naciones Unidas en noviembre de 1989.

3. Menores y familia en el siglo XXI


El derecho civil en general y el de familia en particular durante mucho
tiempo habían tenido frente a la Constitución una actitud de frío respeto
tal como puede ocurrir con los buenos vecinos pero que llevado al ex­
tremo había llegado a una total indiferencia en relación a los actos regu­
lados dentro de sus respectivas esferas de competencia con apoyo en el
principio d e la autonomía de la voluntad de las partes que suele regir
las relaciones privadas.
Asi ambas disciplinas durante largos años dialogaron entre ellas
apenas lo necesario, cuando el derecho civil requería la intervención
constitucional para proteger un sujeto de derecho que había sufrido al­
gún tipo de violación en los derechos consignados en la Carta Magna.
Datos personales y menores en el paradigma constitucional 43

No obstante en los últimos años las ramas jurídicas mencionadas enta­


blaron un diálogo tan intenso que éste ha culminado en que el derecho
de familia ha abandonado su domicilio privado para convivir con el de­
recho constitucional en la misma casa, lo cual se legit ima por el impacto
tan profundo que la legislación familiar tiene en la vida cotidiana.
En virtud de lo anterior, la perspectiva de análisis del derecho de
familia prácticamente abandona su faceta privatisía para privilegiar el
ámbito público desde la constitucionalidad y la convencional idad de
los preceptos que regulan la vida familiar ponderando el p r in c ip io p r o
p e r s o n a y los demás que regulan la materia.
Desde esta idea el derecho constitucional impone al legislador un
marco jurídico familiar que restringe su actuación y en el caso del Poder
Judicial le autoriza a participar en lugar de solo limitar las decisiones en
el ámbito de la vida privada.
De conformidad con lo anterior, y en el marco jurídico formado
por la pareja derecho constitucional y derecho de familia, es necesario
velar por los intereses de los más pequeños, esto es los niños y las niñas,
que al igual que el resto de los sujetos, son personas a las que el Estado
debe garantizar el respeto a sus datos personales especialmente en un
entorno digital.

4. Menores e internet
La protección de datos personales de los menores adquiere una impor­
tancia mayor en virtud que los niños y las niñas de hoy son nativos digi­
tales y por ende son los principales usuarios y destinatarios de todo lo
que se realice con auxilio de las lie s y entre cuyos principales recursos
se encuentra la comunicación a través de redes sociales, conectados por
medio de dispositivos fijos o portátiles en los cuáles la conexión es
alámbrica o inalámbrica.
De esta manera es común observar a los menores inlerconcclados
a Internet en computadoras, teléfonos, tabletas y celulares distribuyen­
do datos personales a través de sonido, video, imagen o texto.
Así también los buscadores altamente empleados por los menores
de edad en la construcción de sus tareas escolares son una fuente de
riesgos potenciales para su seguridad.
44 Estudios sobre Derecho Familiar Constitucional: Una aproximación

5. Responsabilidad del Estado


El Estado al colocar a la familia como un ente protegido por el derecho
constitucional también redefíne al derecho encargado de su regulación
puesto que reubica los intereses resguardados por ésta y convierte los
intereses de privados a públicos.
Conviene destacar que los datos personales de menores de edad al
igual que en el caso de los adultos pueden encontrarse en distintos for­
matos como videos, sonidos, imágenes y fotografías, todo lo cual ade­
más de ser susceptible de tratamiento, almacenamiento y transferencia
a terceras personas con o sin autorización de sus titulares, se ha conver­
tido en un activo fijo para algunas empresas encargadas de crear perfi­
les de usuarios para llevar a cabo publicidad personalizada que permita
influir con mayor eficacia en sus posibles compradores.
Al respecto la pregunta que puede surgir es si los datos personales
deben ser protegidos por el Estado como un derecho humano o solo
como una prerrogativa más dentro del marco del derecho a la propiedad
privada.
Si se le protege como un derecho humano su violación debe con­
cederse mediante el proceso jurisdiccional correspondiente y que en
caso de no ser atendido por los tribunales nacionales podrá dar lugar a
la acción correspondiente ante las autoridades encargadas de tutelarlos
como es la Comisión Interamerícana de los Derechos Humanos, Si por
el contrario, solo se le considera un derecho más dentro del marco de la
propiedad habrá que acudir al derecho patrimonial regido por nuestros
códigos civiles.
Dicho lo anterior debemos destacar que la legislación nacional lo
tiene ubicado en la fracción III, apartado A del Artículo 6o de la Consti­
tución General para la República Mexicana donde se establece que
“Toda persona, sin necesidad de acreditar interés alguno o justificar su
utilización, tendrá acceso gratuito a la información pública, a sus datos
personales o a la rectificación de estos“, de lo que se desglosa su carác­
ter ele derecho humano.
Según la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información
Pública Gubernamental y la Ley Federal de Protección de Datos Perso­
nales en Posesión de los Particulares los datos personales se definen
como “Cualquier información concerniente a una persona física identi­
ficada o iüentificable" de lo que se desprende su calidad de derecho hu­
Datos personales y menores en el paradigma constitucional 45

mano por lo que dista de ser considerado únicamente una prerrogativa


de carácter patrimonial.
A diferencia de la anterior definición que únicamente reconoce
como titulares de datos personales a personas físicas, Estados Unidos
de Norteamérica reconoce como sujetos de estos datos personales a
personas jurídicas lo que distingue su legislación de la Unión Europea y
de nuestro país.
El contraste entre ambas concepciones es que México, en conso­
nancia con la legislación europea, considera la privacidad como un as­
pecto de la dignidad humana mientras que el sistema jurídico
anglosajón la protege como un aspecto de la libertad personal.
La tradición jurídica continental a la cual se adhiere la legislación
mexicana protege la privacidad entendida como un derecho al respeto y
a la dignidad personal. Su núcleo lo constituyen los derechos a contro­
lar la propia imagen, y a controlar los datos personales que se dan a co­
nocer a terceros para evitar un uso o tratamiento con efectos
indeseados, y es en ese sentido que se le reconoce como el derecho a la
autodeterminación informativa.
Por su parte el marco jurídico de la tradición anglosajona pone el
acento en la protección de la libertad personal frente al Estado y sus po­
sibles intromisiones a la vida privada. Lo anterior sin perjuicio de reco­
nocer que las diferencias en las perspectivas legales son relativas pues
ambas formas se encuentran presentes en los sistemas jurídicos comen­
tados, solo que la dignidad prevalece en un sistema y la libertad en el
otro. (Q. Whitman, 2004).
En ese contexto y pese a la visión privatista norteamericana la
Children's Online Privacy Protection Act (1998) [Ley para la Protec­
ción de la Privacidad Infantil en Internet]. COPPA por sus siglas en in­
glés, a diferencia de nuestro sistema jurídico contempla las c iv il u ciio n s
en cualquier caso que el fiscal del estado encuentre razones para creer
que el interés de los residentes de ese Estado haya sido o este amenaza­
do o perjudicado por la participación de cualquier persona en prácticas
que violen cualquier reglamento que la Comisión establezca, especial­
mente cuando se encuentren involucrados niños menores de trece años.
De lo anterior se observa que la legislación norteamericana no se
conforma como lo hace el Reglamento de la Ley Federal de Protección
de Datos Personales en Posesión de los Particulares con remitir a los
preceptos relativos a la representación cuando se trate de datos persona­
46 Estudios sobre Derecho Familiar Constitucional: Una aproximación

les que involucren a los menores, sino que en forma activa es el mismo
Estado quien entra en funciones para protegerlos.
Otras propuestas de defensa de los menores frente al acceso indis­
criminado a páginas de Internet, van desde programas de filtrado hasta
credenciales con firmas electrónicas creadas legal y exclusivamente
para adultos.
Lo anterior desde luego, puede generar incomodidad a los adultos
que deseen navegar en forma anónima pues se trata de crear una zona
“verde” y otra “roja” como una especie de semáforo que además de las
molestias anotadas generaría un alto costo debido a que habría que se­
parar nítidamente los contenidos infantiles o volver a trabajar con re­
cursos que ya se encuentran en la red. (H. Choi, 2013).
Así también y como resultado del Seminario de Derechos, Ado­
lescentes y Redes Sociales en Internet, celebrado los días 27 y 28 de ju­
lio de 2009 en Montevideo, se hicieron algunas recomendaciones a los
estados en materia de protección de datos personales y la vida privada
en las redes sociales, en particular de niños, niñas y adolescentes, tam­
bién conocido corno Memorándum de Montevideo entre los que se des­
taca privilegiar la responsabilidad civil extracontractual objetiva como
mecanismo rcgulatorio para desincentivar los diseños que pongan en
peligro los datos de los menores y porque éste tipo de responsabilidad
tiene su fundamento en el in te r é s s u p e r io r d e l n iñ o . (Albornoz, Barin-
delli, Bernier, Cilleron, Clastomik, Duaso, G. Gregorio, Iriarte, Mit-
jans, Moteverde, Nunces de Gliveira, Ornelas, Paiva de Souza, Pérez
Manrique, Remolina, Simón y Viega 2009, en Gregorio C. G. y Orne­
las, L. 2011 compiladores) y en cuya reunión participó México.

Conclusiones
De los distintos textos se observa el cambio de paradigma constitucio­
nal mexicano en el cual el niño deja de ser considerado un adulto chi­
quito para ser colocado en el centro de la familia como titular entre
otros de su derecho a la protección de datos personales cuyo cuidado y
custodia deben ser confiados a los padres y tutores o a quienes ejerzan
la patria potestad sobre los mismos pero con el apoyo del Estado.
Por ello México debe crear mecanismos estatales y directos de
protección a la in(inicia en virtud que se trata de datos que identifican o
hacen identifieablc a una persona y cuya situación es mayúscula cuan­
do se trata de los niños y las niñas que al ingresar a Internet a realizar
Datos personales y menores en el paradigma constitucional 47

cualquier actividad especialmente en las llamadas redes sociales, infor­


man sus datos personales sin reflexionar e imaginar que se colocan en
una potencial vulnerabilidad frente a los depredadores digitales.
La cuestión es complicada en virtud que estos datos son suminis­
trados voluntaria o involuntariamente en forma desapercibida cuando
se llenan formularios en redes sociales dedicadas al ocio y el entreteni­
miento, y a las cuales se ingresa a través de conexiones gratuitas en par­
ques, cafeterías y lugares públicos pero dicha dificultad no puede servir
de impedimento para su protección, pues se está ante los habitantes más
pequeños y más vulnerables de un país y que en su conjunto forman el
futuro de la humanidad.
Finalmente, y como lo señalan distintos autores, el manejo de los
datos personales debe suponer su libre disposición por parte de sus titu­
lares y en caso contrario debe sancionarse y prohibirse en forma eficaz
cualquier intento de indexación que permita manipular la vida privada.
48 Estudios sobre Derecho Familiar Constitucional: Una aproximación

R eferencias
Albornoz, Barindelli, Bemier, Cilleron, Clastomik, Duaso, G. Gregorio, triar­
te, Mítjans, Moteverde, Nunces de OHveira, Ornelas, Paiva de Souza, Pé­
rez Manrique, Remolina, Simón y Viega 2009, en Gregorio C. G. y
Ornelas, L. (2011) (compiladores). Protección de datos personales y la
vida privada en ¡as redes sociales en internet, en particular de niños, ni­
ñas y adolescentes. Memorándum de Montevideo. Montevideo: Instituto
para la Investigación de la Justicia (IIJT)- Instituto Federal de Acceso a la
Información y Protección de Datos. Disponible en http://ini-
cio.ifai.org.mx/Publicaciones/ProteccionRedesSociales.pdf
H, Choí. B. (2 0 13). The Anonymous Internet. Maryland Law Review. Volunte
72. Issue 2. Article 4. Disponible en: http://digÍtalcornmons.law.umary-
land,edu/mIr/vol72/iss2/4
Convención de los Derechos del Niño. Disponible en http://www.cndh.org.mx/
sites/aII/fuentes/documeníos/Programas/Discapacidad/Conv_DNi%C3
%Bio.pdf
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Diario Oficial de la
Federación del 5 de febrero de 1917.
Children’s Online Privacy Protection Act [Ley para la Protección de la Privaci­
dad Infantil en Internet] (COPPA). (1998). Disponible en http://www.co-
ppa.org/coppa.htm
Fanlo Cortés, I. (2011). “Viejos" y “nuevos” derechos del niño. Un enfoque
teórico. Traducción del Pablo Andrés Moreno Cruz. Revista de Derecho
Privado, No. 20, enero-junio de 2011, pp. 105 a 126.
García González, A. (2013). Reflexiones en tomo a la protección de los datos
personales en internet y las redes sociales. Retos y perspectivas en un
mundo hipcrconectado en Derecho Comparado de la Información, ene­
ro-junio 2013, pp. 39-67. México: IIJ-UNAM.
(2007). La protección de los datos personales: Derecho Fundamental del
siglo XXI: Un estudio comparado en Boletín Mexicano de Derecho
Comparado, nueva serie, número 120, año XL, septiembre-diciembre
2007. pp. 748-753. México: ¡U-UNAM.
González. Contró, M. (2011). Derechos humanos de los niños: Una propuesta
de fuulamentación. la. rcimp. México: IIJ-UNAM.
González. Padilla, R. (2012). Protección de datos personales en posesión de
particulares. Derecho Comparado de la Información, julio-diciembre
2012. pp. 3-49. México: UJ-UNAM.
1NHGI: (2012). Estadísticas a propósito del día mundial de Internet. México:
Instituto Nacional de Estadística y Geografía. Disponible en
http://www.inegi.org.mx/inegi/contenidos/espanol/prcnsa/Contcni-
dos/estadisticas/2013/intcmet0.pdf
Datos personales y menores en el paradigma constitucional 49

Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares,


Diario Oficial de la Federación del 5 de julio de 2010.
Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamen­
tal. Diario Oficial de la Federación del 11 de junio 2002.
Ley para la Protección de las Niñas y los Niños del Estado de Veracruz. Gaceta
Oficial del Estado del 25 de noviembre 200S.
Ley para la Tutela de los Datos Personales en el Estado de Veracruz de Ignacio
de la Llave. Gaceta Oficial del Estado del 2 de octubre 2012.
Nogueira, H. (2005). Autodeterminación informativa y habeas data en Chile e
información comparativa en Anuario de derecho constitucional latinoa­
mericano. México: UJ-UNAM.
Reglamento de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión
de los Particulares. Diario Oficial de la Federación del 21 de diciembre
2011 .
Valpuesta Fernández, R. (2006). La protección constitucional de la familia.
FORO. Revista de derecho NO. 5, UASB-Ecuador CEN: Quito.
Vázquez de Castro, E, (2012). Protección de datos personales, redes sociales y
menores. Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, Mayo-
Agosto 2012, NO. 29. Thomson Reuters Aran/adi.
Villanueva, E. y Nucci, H. (2012). Comentarios a la Ley Federal de Protección
de Datos Personales en Posesión de Particulares, México: Novuni
Whitman, James Q., “The Two Western Cultures of Privaey: Dignity versus
Liberty" (2004). Faculty Scholarship Series. Paper 649. Disponible en
http:v'digitalconimons.law.yalc. edu/ fs s papers/64 9
La c o p a r e n t a l id a d c o m o c r it e r io
DOMINANTE PARA LA GUARDA Y
CUSTODIA EN V e RACRUZ

José Luis Zamora Valdés *

Introducción. 1. Estado y familia. l.L La guarda y cus­


Su m a rio :
todia monoparental y el papel del juez. 1.2. El Estado de la cues­
tión sobre el ejercicio de la parcntalidad. 3. Nuevos criterios en la
legislación. Referencias.

Introducción
Las transformaciones de la sociedad en el contexto global, impone nue­
vas circunstancias de vida para el hombre y su familia, actualmente los
retos de convivencia familiar respecto a la formación de los hijos, guar­
da una importancia de primera línea.
Actualmente la regulación de guarda y custodia en nuestro Esta­
do, Veracruz, delimita la guarda y custodia del menor como criterio sis­
temático a uno de los dos padres con derecho de patria potestad,
provocando incertidumbre en la intcrrelación de los integrantes de la
familia en desintegración.
El presente trabajo analiza el papel del Estado, por cuanto hace a
su intervención directa sobre asuntos familiares; explícita la regulación
vigente para los casos de guardia y custodia en Veracruz, en torno al
concepto de monoparental ¡dad; problcmatiza los efectos de la regula­
ción actual para identificar nuevas soluciones desde la copareníalidad
como nuevo criterio dominante.

* Profesor de Derecho de la Universidad Veracnizana.

51
52 Estudios sobre Derecho Familiar Constitucional: Una aproximación

1. Estado y familia
La unión del varón y la mujer adquiere un valor diferente por las mu­
chas virtualidades de desenvolvimiento que permite ofrecer la felicidad
de la compañía constante y la oportunidad de vivificar el amor a la des­
cendencia con los hijos, propiciando un uso singular del espacio do­
mestico; todos estos factores y su convergencia en la integralidad de la
experiencia vital, se le denomina: familia. Entorno de relaciones donde
los padres se reconocen en los hijos para sobrepasar la búsqueda indivi­
dual y orientar sus fuerzas hacia el bien de otros seres, proyectando su
unión en un plano distinto (Hóffner, 2001).
La familia tiene a su cargo la reproducción biológica y cultural de
nuestra comunidad. Sus relaciones, descritas por la filiación, hacen pa­
tente nuestros sentimientos de identidad con una estirpe, cuyo más alto
propósito debe ser demostrar la dignidad de un origen común para to­
dos; acercándonos a la conciencia de constituir una nueva totalidad,
más amplia, pero con identidad de quehacer: la familia humana. Sus
principios y prácticas imprimen en el hombre, varón o mujer, una brú­
jula básica para ajustar sus acciones con los más altos propósitos mora­
les, constituyendo así un heterogéneo legado cultural (Hóffner, 2001).
El hijo es un ser humano que cuenta con el derecho de desenvol­
ver apropiadamente su personalidad; gracias a él, la unión conyugal
transita hacía la familia. Su sano desenvolvimiento guarda correspon­
dencia con la doble influencia de los progenitores, garantizándose asi la
mejor educación posible en igualdad de trato. Se coloca como centro de
cuidados y atención para sus padres y un significativo número de fami­
liares en extenso, donde en la intimidad de verdaderos hogares, se le
participa del amor y la integridad de la persona humana (Messner,
1969).
El Estado encuentra en la familia, una verdadera institución so-
eial, digna de la protección de sus leyes y gobierno; garantizándose así,
de la manera más efectiva posible el acceso al bien ofrecido por ella,
para la totalidad de sus integrantes, guardando un lugar especial en sus
acciones, los más indefensos, y entre ellos, los m enores hijos.
Las leyes no buscan afectar el núcleo familiar, a manera de exigir
desde el exterior para conspirar en contra suya, sino buscan servir como
un instrumento de justicia que garantice los derechos y obligaciones in­
trínsecos a la dignidad de cada uno de sus integrantes y dar base para su
La coparentalidad como criterio dominante para la guarda v custodia cn Vcracruy 53

plena realización, especialmente, frente a la existencia de conflictos


que alteren su funcionamiento.
Así pues, los roles de padre, madre e hijo, como la participación
de la familia extensa, pertenecen a una esfera de intimidad, fundada en
explicitar de los derechos más naturales, obligando al Estado a procurar
y garantizarlos mediante la acción gubernamental de sus poderes cons­
tituidos y organismos. Es una legítima ocupación estatal, regular dispo­
siciones que ofrezcan con sentido de justicia las directrices para la
solución pacífica de conflictos, extinguiendo cualquier distensión que
genere violencia, teniendo como guía los intereses superiores del me­
nor (Maritain, 1972).
Nuestro criterio de la intervención estatal responsable en materia fa­
miliar, toma como fundamento la Convención sobre los Derechos del
Niño que fue adoptada el 20 de noviembre de 1989, ratificada el 21 de sep­
tiembre de 1990 y cuyo decreto fue promulgado en el Diario Oficial de la
Federación el 25 de enero de 1991, especialmente por cuanto hace al:

Artículo 3
1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las institu­
ciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autori­
dades administrativas o ¡os órganos legislativos, una consideración pri­
mordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y
el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los
derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables
de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y
administrativas adecuadas.

/. /. L a g u a r d a y c u s to d ia m o n o p a r e n ta l y e¡ p a p el d e l j u e z
El Código Civil para el Estado de Vcracruz, cn su Artículo 345, estable­
ce como principio la custodia m o n o p a re n ta l, esto quiere decir que
cuando se separen quienes ejercen la patria potestad -con base cn el in­
terés superior del menor- el cuidado y las atenciones del menor quedará
-normalmente- en uno de los progenitores, señalando para el otro la
obligación de colaborar con su alimentación y conservar los derechos
de vigilancia y convivencia con el menor conforme al convenio o reso­
lución judicial según sea el caso.
El ejercicio de la custodia no puede privar a quien no la tiene del
derecho de convivencia con el menor, salvo por causa justa, determina­
da por el juez de la materia, así como en aquellos casos que se afecte
54 Estudios soh::í: Dlulcho Familia?- Constitucional: Una aproximación'

como consecuencia de un cambio de régimen de la patria potestad (sus­


pensión, pérdida).
El principio de custodia monoparental es interpretado sistemáti­
camente para la regulación de los siguientes casos:
/. Hijos dentro del matrimonio frente al divorcio de sus padres. En
las sentencias que ponen fin al matrimonio y declaran el divorcio,
se debe señalar, en lo singular, la situación de los hijos: por cuanto
hace a la patria potestad (pérdida, suspensión o limitación) según
la circunstancia del caso; y determinar la custodia y cuidado de
los hijos, tras allegarse de los elementos de convicción que se esti­
men pertinentes, dando previa audiencia de los padres y menores,
y resolviendo en todo momento conforme al interés superior de
estos últimos. En su determinación, el juez debe proteger y hacer
respetar el derecho del menor a la convivencia con sus padres, sal­
vo que exista peligro para el menor.
2. Hijosfuera del matrimonio que hayan sido reconocidos en el mis­
mo momento por ambos progenitores. Para el caso de padre y ma­
dre que no vivan juntos, sin vinculo matrimonial, que hayan
reconocido al hijo en el mismo acto civil, la ley dicta que además
de ejercer en forma conjunta la patria potestad, pueden convenir a
quien de los dos corresponde la guarda y custodia del hijo, donde
para el caso de no hacerlo, el Juez de Primera Instancia del lugar,
con audiencia de los padres y la representación social, resolverá lo
que creyere más conveniente a los intereses del menor,
i. H ijo s ju e r a d e l m a trim o n io que hayan s id o r e c o n o c id o s en mo­
m e n to s d ife re n te s p o r los progenitores. Para los padres que no vi­
ven juntos, sin antecedente matrimonial, y que su hijo haya sido
reconocido legalmente en momentos distintos, por cada uno de
ellos, tendrá preferencia para la guardia y custodia, el primero en
efectuar el registro respectivo, salvo que exista pacto entre los
progenitores en otro sentido o e! Juez de Primera Instancia consi­
dere necesario cambiar el convenio por causa grave, con audien­
cia de los interesados (padres c hijo) y de la representación social.

Como podremos observar, el Juez -como autoridad- puede llegar a re­


solver lo correspondiente a la guardia y custodia, o bien intervenir en el
diseño del convenio que las partes definan sobre este tema, dando como
criterio preferente el otorgamiento de dicha responsabilidad de cuidado
La coparentalidad como criterio dominante para la guarda y custodia en Veracrui 55

y atención a solo una de las personas que detentan la pama potestad, re­
legando a su buen saber y entender la expedición de una importante
gama de normas individualizadas: como garantizar eficientemente que
el otro progenitor que no tiene la custodia, suministre alimentos y vigile
su educación, determinar los tiempos relacionados con el derecho a la
convivencia, entendiendo éste ultimo como ajeno o aislado a la custo­
dia, entre otros.

1.2. El Estado de la c u e s tió n sobre el ejercicio de ¡a parentalidad


Los hijos -respetando su individualidad- en la actualidad, son reflejo
de la compleja relación femenina y masculina, circunscribiéndose a un
universo parental de aspiraciones y prácticas con base en valores, muy
amplio. Para nadie escapa la forma en que inclusive, son objeto de las
incertidumbres y constantes contradicciones de los adultos. Por esto
debemos estar atentos de realizar análisis críticos constructivos de
nuestra realidad familiar y a buscar sentidos más claros y precisos para
las acciones legales familiares conforme a interpretaciones justas de la
realidad.
Hoy día, existe una apreciación superficial sobre la relación de la
conyugalidad y la paternidad. Entendiéndose, generalmente, como dos
realidades paralelas, abstracciones intelectuales que aíslan el quebranto
emocional de una pareja, de su natural consecuencia, un nuevo régimen
de obligaciones recíprocas, relacionado con los hijos y su derecho a la
paternidad.
Esto no es para menos, teniendo en consideración la vasta canti­
dad de historias de vida donde los integrantes de la familia, léase pa­
rientes, padres e hijos, ya han modificado su sistema de vida, sin querer
tocar nuevamente las acciones de los progenitores que los orillaron a di ­
cha situación. Sin embargo, existen ciertas especificidades del menor
hijo que sin importar si los padres viven juntos o no, deben ser atendi­
dos, frente al pleno desarrollo de su personalidad e identidad, sin vol­
verlo cautivo de las expectativas em ocionales de los adultos.
Una de las especificidades, es el acceso a sus padres en igualdad
de oportunidad, donde los niños no se vean afectados por las palabras
de alguno de los progenitores que buscan intervenir irresponsablemen­
te en su percepción del otro padre y modificar su voluntad, también lla­
mado síndrom e de alineación p arental por la psicología; y cuenten con
referentes de autoridad claros, donde las cargas de la paternidad se dis­
56 Estudios sobre Derfxho Familiar Constitucional: Una aproximación

tribuyan en equidad. La fam ilia debe ser un punto de referencia que


brinde estabilidad em ocional a los m enores, en un mundo definido por
la m ovilidad geográfica y social.
Actualm ente, nuestra legislación vigente civil, supone com o prin­
cipio que lo m ejor para el interés superior del niño, es habitar de forma
permanente con uno de los dos padres separados, quien se encargara de
la administración de su pensión y lo custodiara, in clu sive de las accio­
nes del otro padre o anterior pareja.
La ciencia nos arroja un sinfín de dictám enes que critican el régi­
men de con vivencia monoparental, así entendido, originado en los sis­
temas patriarcales, donde afirmamos la patria potestad de dos, y
ejercicio en la realidad de una paternidad de primera -para quien tiene
la custodia y de segunda -para quien no la tien e-, facilitando el sín ­
drome de alineación parental.
H oy, debem os esm erarnos por realizar una importante reforma,
donde produzcam os la reinterpretación más justa, para la participación
y desarrollo de todos los integrantes de la fam ilia, la cual tenga por ob ­
jeto elim inar com o principio general la guarda y custodia para uno de
los tenedores de la patria potestad, para volverlo un caso de excepción,
donde la m áxima general sea la custodia compartida entendida bajo el
principio de la coparentalidad, consistente en privilegiar el derecho
del menor a que ambos progenitores participen por igual en la loma de
decisiones que afecten sus intereses, bajo un régimen de convivencia
equilibrado)1recíproco para los padres, donde su cuidado y educación
se comprenda como responsabilidad mutua contando para su materia­
lización con la asistencia de la acción gubernamental del Estado.

2. N u evos criterios en la evalu ación

H1 determinar la coparentalidad com o m odelo preferente para la so lu ­


ción de con fic to s sobre la convivencia con los hijos, acarrea una serie
de nuevos criterios, más modernos, para la solución de los conflictos de
los padres.

1. Privilegiar la custodia compartida en igualdad de circunstancias


para determinar los regím enes de convivencia con los padres, por
parte del menor, salvo casos excepcionales relacionados con v io ­
lencia, ya regulados por la ley.
La coparcntalidad como criterio dominante para la guarda y custodia en Veracruz 57

2. La sana convivencia con el menor debe obligar a los cónyuges a


un régimen de visitas domiciliarias reciprocas, pues al ser iguali­
taria la custodia, es indispensable, determinar las visitas para am­
bos padres.
3. Los traslados del menor, del domicilio de un padre, al domicilio
del otro para el cambio de habitación, deberá realizarse preferen­
temente en la compañía de ambos padres, y excepcionalmente por
el progenitor a quien corresponda el tumo de entregar al menor,
pues su tiempo de convivencia ha concluido.
4. Identificar un sistema de pago de alimentos proporcional a la cir­
cunstancia efectuados mediante una cuenta bancaria mancomu­
nada, con acceso para ambos padres y registrada ante la autoridad
judicial. Exigiendo un correcto régimen de administración para
quien realice los gastos, proveyendo un control apropiado sobre
los documentos fiscales que acrediten su expendio.
5. Los padres deberán registrar sus domicilios ante el Juez de Prime­
ra Instancia, destinados a la convivencia del menor, ateniéndose a
los efectos legales que generen el cambio de dicho domicilio sin
el conocimiento del otro progenitor o de la autoridad judicial.
6. Registrar el nombre del médico que atenderá de común acuerdo,
al menor, teniendo aquél la obligación de dar aviso de la salud que
prospere en el hijo, tanto al padre como a la madre. Recayendo so­
bre él y su licencia profesional, cualquier silencio en detrimento
de alguno de los padres.
58 Esuimos so fikm Derecho Fa.m iluk Cc ^stitucional: L ka aproximación

R eferencias
Bobbio, N. (2002). E s ta d o , g o b ie r n o y s o c ie d a d . P o r u n a te o r ía g e n e r a l d e la
p o lític a . (J. F, Fernández Santi! lán, Trans.) México: Fondo de Cultura
Económica.
Brugger, W, (1975). D ic c io n a r io d e F ilo s o fia (Novena edición ampliada ed.).
(J. M. Vélez Cantarell, Trad.) Barcelona: Editorial Herder.
Dawson, C. (2005). H is to r ia d e la C u ltu r a C r is tia n a (Segunda edición ed.). (H.
Verduzco Hernández, Trans.) México: Fondo de Cultura Económica.
Ferrajoli, L. (2001 ). D e r e c h o s y g a r a n t ía s (Segunda edición ed.). (P. A. íbañez,
& A. Greppi, Trans.) Madrid: Editoria! Trotta.
Heller, H. (2002), T e o r ía d e l E s ta d o (Segunda edición ed.). (L. Tobio, Trans.)
México: Fondo de Cultura Económica.
Hóffner, J. (2001). D o c tr in a S o c ia l C r is tia n a . (L. García Ortega, Trans.) Bar­
celona: Herder.
Maritain, J, (1972). L o s d e r e c h o s d e l h o m b r e y la le y n a tu r a l. Buenos Aires:
Pléyade.
Mcssner, i. ( 1969). E tic a G e n e r a l y A p lic a d a . U n a É tic a p a r a e l H o m b r e d e
h o y . (C. Baliñas, Trans.) Madrid: Ediciones R1ALP.

Código Civil para el Estado de Veracruz.


A l c a n c e s d e la n u e v a L ey G e n e r a l pa ra la
GA RA NTÍA DE LOS DERECHOS DE NIÑ A S, NIÑOS Y
AD OLESCEN TES EN MEXICO

Alma Rosa Aivarez Reyes *

Introducción. 1. Convención de los Derechos Del Niño.


Su m a r io :
2. Ley para Protección de los Derechos de Niñas. Niños y Adoles­
centes. Reformas Constitucionales (2011). 3. Hacia una Ley Gene­
ral Para la Garantía de los Derechos de niñas, niños y adolescentes.
Conclusiones. Referencias.

Introducción
¿Cuál es la situación actual de los derechos de la niñez en México? Esta
y otras interrogantes surgen por el incremento de la violencia, pero
principalmente la que viven y padecen miles de niñas, niños y adoles­
centes en todo el país, traducida esta en explotación sexual, asesinatos y
su participación en conflictos annados (narcotráfico).
Las estadisticas son claras existe un alto índice de víctimas meno­
res de edad, la población infantil es alrededor de 39 millones, que repre­
sentan el 34.9 % de la población en el país, según la estadística
realizada por infancia cuenta. A 23 años de que México ratificara la
Convención de los Derechos del Niño, son varias las preguntas que ne­
cesitan respuestas. ¿Qué medidas debe tomar México en materia de de­
rechos de la infancia?, ¿qué garantías de protección son las que faltan
para que disminuya esta problemática? y ¿cómo asegurar las condicio­
nes apropiadas para el respeto y goce de sus derechos?

* Profesora de Derecho de la Universidad Vcracruzana.

59
60 Estudios sobre Derecho Familiar Constitucional: C'sv. aproximación

La Comisión de Derechos de ía Niñez dei Congreso de la Unión,


presentó el 19 de marzo de 2013, la iniciativa de Ley General para la
Garantía de los Derechos de niñas, niños y adolescentes (LGGDNNA),
con la cual se protegerá, respetará y garantizará plenamente los dere­
chos humanos de la niñez y adolescencia. Su fundamento jurídico es el
consagrado en el Artículo 1,4 y 73 fracción XXIX-P constitucional. La
relevancia de la presente iniciativa es que en ella se implementan meca­
nismos eficaces para la debida protección de la niñez y adolescencia, al
implementarla de manera uniforme en todas las diferentes instancias
del país (federal, estatal o municipal).
Se crean figuras como el Secretario Ejecutivo Nacional y el Con­
sejo Nacional, los cuales tienen funciones importantes y trascendenta­
les como son la de coordinar la información, recopilación y toma de
decisiones adoptadas en los ámbitos federa!, estatal y municipal en ma­
teria de niñez y adolescencia. Así como informes y resoluciones de or­
ganismos internacionales, y demás información relevante para la toma
de decisiones del Consejo Nacional. El presente trabajo tiene como ob­
jetivo conocer el alcance de esta nueva ley que regirá las políticas públi­
cas y el nuevo procedimiento de garantías de protección de la niñez y
adolescencia, se abordara en el capítulo inicial la importancia de la
Convención y su adecuada aplicación en los países parte; en el capitulo
segundo se estudian cuáles fueron las limitaciones en la aplicación de la
Ley para Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes
(2000), en el tercer capítulo los motivos por los cuales se crea la nueva
Ley General para la Garantía de los Derechos de niñas, niños y adoles­
centes, y el ultimo capitulo se hace un análisis de la manera en que ésta
impactara y sus alcances, finalizando con las conclusiones.

1. Convención de los Derechos del Niño


La Convención de los Derechos del Niño es el primer instrumento in­
ternacional jurídicamente vinculante que incorpora toda la gama de de­
rechos humanos. Fue creado el 20 de noviembre de 1989, con el objeto
de reconocer que los niños y niñas son sujetos de derechos humanos.
Cuenta con 54 Artículos y dos Protocolos Facultativos, en ella se define
los derechos humanos básicos que disfrutan los niños y ninas en todas
partes; el derecho a la supervivencia; al desarrollo pleno; a la protec­
ción contra influencias peligrosas, los malos tratos, la explotación; la
plena participación en la vida familiar, cultural y social.
Alcances de la nueva Ley General para ¡a garantía 61

El sistema de derechos humanos de las Naciones Unidas se funda


en el principio de que los Estados Parte, se comprometen a dar cumpli­
miento a los Tratados de Derechos Humanos que han suscrito y rati ñea-
do. Este refleja una gran disposición de tomar en serio a niñas y niños
de preocuparse por sus intereses y por crear condiciones de vida dignas
para ellos (Liebel, 201 i: 31-33).
Todos los derechos que se definen en la Convención son inheren­
tes a la dignidad humana y el desarrollo armonioso de todos los niños y
niñas. La Convención protege los derechos de la niñez al estipular las
medidas en materia de atención de la salud, la educación y la prestación
de sen-icios jurídicos, civiles y sociales.
La Convención cuenta con dos Protocolos facultativos, los cuales
son instrumentos jurídicos que complementan y añaden provisiones al
tratado, por lo general después de la aprobación de un Tratado de dere­
chos humanos se añaden estos protocolos facultativos, estos pueden
versar sobre un tema relacionado con el tratado original y es utilizado
para profundizar sobre algunas cuestiones que aparecieran en el tratado
original. Fueron aprobados en el año 2000, para reforzar la protección
de la infancia contra su participación en los conflictos anuados y la ex­
plotación sexual.
El primer Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Dere ­
chos del Niño Relativo a la Participación de Niños en Conflictos Arma­
dos, obliga a los estados firmantes a adoptar medidas jurídicas que
eviten la participación de niñas, niños en las fuerzas y conflictos arma­
dos; el segundo Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Dere­
chos del Niño Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la
Utilización de Niños en la Pornografía, centra su atención en la crimi-
nalización de estas graves violaciones de los derechos de la infancia y
hace hincapié en la importancia que tiene fomentar una mayor concien­
cia pública y cooperación internacional en las actividades para comba­
tirlas (Ortega,2011:33)
Esta Convención fue adoptada por México el 20 de noviembre de
1989, ratificándola el 21 de septiembre de 1990, con ello el Gobierno
establece el compromiso internacional de armonizar la legislación polí­
tica del país con los Artículos de la Convención. Sus cuatro principios
fundamentales no negociables son:I.
I. El interés superior del niño.
II. El derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo.
62 E studios sobre D erecho Familiar C o n stitu cio n a l : U na aproximación

Iíí. El derecho a la no discriminación,


IV. El derecho a la participación.

El reconocimiento de la niña y el niño como sujetos de derecho,


representa un nuevo paradigma, que ha hecho la Convención, en ella se
plantea un nuevo marco para la relación adulto-niño ya que reconoce en
la niñez a un grupo social, el cual era excluido de la toma de decisiones
que afectan sus vidas (Bozzi, 2011:05).

2, Ley para Protección de los Derechos de Niñas, Niños y


Adolescentes. Reformas Constitucionales (2011)
En México, el Articulo 4 Constitucional es el primer instrumento que
establece la pauta para la regulación de los derechos del niño. La Ley
para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes
(LPDNNA), se publicó el 29 de mayo de 2000, siendo Presidente de la
República el Líe, Ernesto Zedillo y tiene como objetivo crear una polí­
tica gubernamental, que permite promover, respetar y garantizar el
ejercicio de los derechos de las niñas y de los niños, tanto en el ámbito
privado como en el público. Así también definir y delimitar el campo de
acción de las autoridades competentes respecto de la ley y su aplica­
ción. Se integra por 56 Artículos repartidos en cinco títulos.
Es importante mencionar que en la Ley para la Protección de los De­
rechos de Niñas, Niños y Adolescentes se establece, como deber del Esta­
do, garantizar a niñas, niños y adolescentes la tutela y el respeto a sus
derechos fundamentales reconocidos en la Constitución; Artículo 5:

La Federación, el Distrito Federal, los estados y los municipios, procura­


rán implcmcntar los mecanismos necesarios para impulsar una cultura de
protección de los derechos de la infancia, basada en el contenido de la
Convención Sobre los Derechos del Niño y tratados que sobre el tema
apruebe el Senado de la República surge como parte de las medidas
adoptadas por México para el respeto de sus derechos humanos.

Sin embargo, a pesar de contar con esta Ley, no garantizó el respeto de


los derechos de la niñez y juventud en México. En los últimos años el
aumento de la violencia en el país, hacia los niños y los adolescentes,
confirma que carece de fuerza y de la debida aplicación, ya que fueron
muy pocos estados que expidieron leyes exclusivamente para este sec­
tor de la población. La ley no contó con la concurrencia de competen­
Alcances de ia nueva Ley General para la garatusa 63

cias entre estados y la Federación, y no contempla una instancia rectora


y coordinadora de las políticas públicas de la infancia.
El Comité de los Derechos de la Niñez (CDN), de la ONU, evaluó a
México en el año 2006 sobre el cumplimiento de la Convención y el esta­
do que guardan los Derechos Humanos; de donde resaltan aspectos preo­
cupantes como el hecho de no contar con una Defensoria de la Infancia a
nivel Federal, que investigue de manera imparcial e independiente los ca­
sos de violaciones de derechos humanos (Exposición de Motivos de la
Ley General de Garantías de niñas, niños y adolescentes 2013).
Uno de los problemas más graves que enfrenta la niñez y adoles­
cencia en México, es el reclutamiento y la explotación sexual por parte
de grupos criminales, que aprovechan la ausencia de políticas públicas
e instancias especializadas en materia de protección de derechos de la
población infantil y juvenil. Esto se traduce que nuestro país no está
cumpliendo debidamente con los dos Protocolos Facultativos de la
Convención, que precisamente tratan de evitar la participación d e m e ­
nores de edad en conflictos armados (narcotráfico) y protección de es­
tos contra la venta y prostitución infantil.
Estas recomendaciones, como la reforma en materia de Derechos
Humanos (Junio 2011), dieron la pauta para que se dieran una sene de
cambios constitucionales en beneficio de la población infantil, de las
cuales y la de más relevancia es la reforma ai Articulo 4, en la que se es­
tablece expresamente el Principio del Interés Superior de la Niñez y la
modificación al Artículo 73 constitucionales, que adicionó la fracción
XXIX-P, para habilitar al Congreso para expedir leyes que establezcan
concurrencia en ios tres niveles de gobierno, estableciendo las bases
para un nuevo marco normativo que promueva y garantice los derechos
de la infancia, velando en todo momento por u interés superior de los
mismos y cumpliendo con los tratado internacionales de la m akna, de
los que México sea parte. (Diario Oficial de la Federación el 12 de octu­
bre de 201 1).
El 29 de abril de 2013 se presentó una iniciativa de reforma al pri­
mer párrafo y el inciso c) del Artículo 21 de la LPDNNA, la cual se
aprobó el 24 de septiembre; para establecer que niñas, niños y adoles­
centes tienen derecho a ser protegidos de conflictos armados, desastres
naturales, situaciones de refugio o desplazamiento y acciones de reclu­
tamiento para que no participen en conflictos armados o en delincuen­
cia organizada, con lo cual se establece que este grupo debe ser
64 Estudios sobre Derecho Familiar Constitucional: Una aproximación

resguardado de actos u omisiones dolosos que afecte su salud física,


mental, emocional y sexual; pues son objeto de amenazas y extorsiones
parte del crimen organizado, para forzar a la población infantil y juvenil
a ingresar a sus actividades delictivas
Este es el sector más vulnerable de la población, a la cual hay que
proteger y a continuación se señala:

Decreto que reforma el Artículo 21 de la Ley para la Protección de


los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.
Artículo Único. Se reforman el primer párrafo y el inciso C del Artículo
21 de la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Ado­
lescentes, para quedar como sigue:
Artículo 21. Ninas, niños y adolescentes tienen el derecho a ser protegi­
dos contra actos u omisiones dolosas que puedan afectar su salud tísica,
mental, emocional y sexual, su normal desarrollo o su derecho a la edu­
cación, en los términos establecidos en el Articulo 3o. constitucional.
Las normas establecerán las formas de prevenir y evitar estas conductas.
Enunciativamente, se les protegerá que se vean afectados por
A. ..
B. ...
C. Conflictos armados, desastres naturales, situaciones de refugio o des­
plazamiento, y acciones de reclutamiento para que participen en conflic­
tos armados y de delincuencia organizada.
Transitorios
Primero. El presente decreto entrará en vigor el día siguiente al de su pu­
blicación en el Diario Oficial de la Federación.
Segundo. El titular del Poder Ejecutivo Federal deberá emitir las disposi­
ciones reglamentarias correspondientes dentro de los seis meses siguien­
tes a la entrada en vigor del presente Decreto, (httpv/gaceta.diputa­
dos.gob.mx/Gaccta/62/2013/scp/20130924-111.htmi#DictamenaD 1)

Con la aprobación de esta iniciativa, México da cumplimiento a lo se­


ñalado en el protocolo internacional, que prohíbe el reclutamiento de
menores de edad no solo en ejércitos regulares, sino también en todo
tipo de fuerzas armadas “no estatales”, entre las que deben considerar­
se, en el caso mexicano, “los grupos paramilitares, los grupos de delin­
cuencia organizada y las compañías de seguridad”, tal como
recomendó el Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, en
su 56 periodo de sesiones, de 2011 (Contacto Latino. Com. De fecha 5
de febrero de 2013).
En el caso de México, a pesar de que ratificó la convención hace
23 años existe un rezago en la creación de un sistema nacional, que lo­
Alcances de la nueva Ley General para la garantía 65

gre cambiar la grave situación que viven millones de niñas, niños y ado­
lescentes. Con las reformas anteriores se dan avances muy
significativos, pero aún no se puede reconocer que como país, se ha
dado un adecuado cumplimiento a las disposiciones de la Convención
sobre los Derechos del Niño.

3. H ada una Ley General para la Garantía de los Derechos de


niñas, niños y adolescentes
Fue un largo camino para poder llegar a establecer las bases de esta ley,
fue necesaria la participación de asociaciones pro derechos de la niñez
y adolescencia, representantes de la ONU y autoridades. El 25 de octu­
bre de 2012, la Red por los Derechos de la Niñez y UNICEF, organiza­
ron un evento denominado: “Hacia un sistema nacional de garantías de
los Derechos de la infancia y la adolescencia", en ella se contó con la
participación de especialistas nacionales e internacionales en materia
de derechos de la infancia.
Posteriormente, el 6 de noviembre del mismo año, la Comisión de
Derechos Humanos del Distrito Federal, el Instituto de Investigaciones
jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, UNICEF,
Save ¡he Children, Alianza MX por los derechos de niñas, niños y ado­
lescentes y Red por los Derechos de la Niñez, organizaron el Foro "1 la­
cia una Ley General de Garantía de los Derechos de Niños, Niñas y
Adolescentes” (Exposición de Motivos de la LGGDNNA).
Lo anterior trajo como resultado que la ( 'omisión de Derechos de
la Niñez del Congreso de la Unión, elaborara una iniciativa de Ley Ge­
neral para la Garantía de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes,
que fue presentada el 19 de marzo de 2013, cuyos fundamentos jurídi­
cos son los Artículos Io, 4o y 73 fracción XX1X-P de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos y los tratados internacionales
de protección de los derechos humanos y en especial, de las niñas niños
y adolescentes, suscritos y ratificados por el Estado Mexicano. La re­
forma al Articulo 73 constitucional (12 de octubre del 201 1), fue nece­
saria y de vital importancia para acabar con las limitantes con las que se
encontró la LPDNNA.
Con esta reforma, se permite la instauración por Ley General de
un Sistema de Garantías de Protección de los Derechos de las Niñas,
Niños y Adolescentes, que en cumplimiento de la Convención sobre los
Derechos del Niño y sus dos Protocolos adicionales, pueda instrumen-
66 Estudios sobre Derecho Familiar Constitucional : Una aproximación

tar la concurrencia de competencias para la garantía y el respeto de los


derechos de la infancia y la adolescencia en todo el país. Como se ha
mencionado anteriormente, la LPDNNA no contó con la debida aplica­
ción, por lo cual será abrogada al entrar en vigor la nueva ley, por los
motivos antes expuestos.
Esta Ley General contiene disposiciones generales donde se estipu­
la los principios generales de los derechos de las niñas, niños y adoles­
centes de no discriminación, prioridad, derecho a la vida y la
supervivencia, participación e interés superior de la niñez, definiéndose
estos principios como ejes rectores del sistema. Se establece lo siguiente:
a. El concepto de “niño y niña” y adolescente se establece de forma
general;
b. La creación de un Sistema de Garantías para la protección de los
derechos de las niñas, niños y adolescentes;
c. Los conceptos básicos y los derechos que dan fundamento a la
creación del nuevo sistema; el cual debe entenderse como el me­
canismo permanente y concurrente, de colaboración, coordina­
ción entre el gobierno federal, las entidades federativas y
municipales, para la garantía de la reparación del daño en caso de
vulnerabilidad de los derechos de las niñas, niños y adolescentes
en México.
d. Se incluyen las garantías mínimas de protección de los derechos
de las niñas, niños y adolescentes, que regirán de manera unifor­
me en todo el país, en los tres niveles de gobierno.
e. La integración del Sistema de Garantía;
f. Se crea un Consejo Nacional de los Derechos de las niñas, niños y
adolescentes, como órgano rector de las políticas públicas en la
materia;
g. Se crea la figura del Secretario Ejecutivo Nacional, órgano des­
centralizado dependiente de la Secretaría de Desarrollo Social;
h. El Observatorio Ciudadano Nacional y los Observatorios Estatales;
i. La Visitaduria Nacional de los Derechos de las niñas, niños y ado­
lescentes y las vtsitadurias Estatales y del Distrito Federal;
j. Se regula el proeedimiento de garantía de derechos con las com­
petencias y coordinación entre las instancias de atención, jurisdic­
cionales y de procuración de justicia;

k
Alcances de la nueva Ley General para la garantía 67

k. Se establecen aspectos procedimeníales que deben tener en cuen­


ta las instancias de procuración e impartición de justicia, en caso
de que los afectados sean niños, niñas y adolescentes;
l. La creación de Ministerios Públicos Especializados, cuya figura
novedosa para el sistema de procuración de justicia mexicana,
cuya función será la de proteger sus derechos, los cuales podrán
adoptar medidas de urgencia temporales para que la víctima me­
nor de edad que haya sufrido algún tipo de violencia o abuso pue­
da ser protegida en tanto el juzgador familiar adopta una medida
permanente en lo que dura el procedimiento. (Iniciativa de Ley
General para la Garantía de los Derechos de Niñas, Niños y Ado­
lescentes 19 de Marzo de 2013).

Con esta iniciativa se establecen las bases para la conformación de un


sistema integral y garantista de protección de los derechos de niñas, ni­
ños y adolescentes, de forma efectiva y que incluyera los mecanismos
para que las políticas públicas en materia de derechos de la infancia,
fueran coordinadas por parte de todas las instancias de gobierno y prin­
cipalmente que se contara con la participación de la sociedad civil y or­
ganismos internacionales.

4. Alcances de la Ley General para la G arantía de los Derechos


de niñas, niños y adolescentes en México
Esta ley es de gran trascendencia, por que el Estado Mexicano cumple,
después de mucho tiempo, con lo establecido en la Convención sobre
Derechos del Niño, pero también instrumenta la concurrencia de com­
petencias para la garantía y el respeto de los derechos de las niñas, niños
y adolescentes en todo el país, especialmente a nivel local, para que se
apliquen correctamente los dos protocolos de la Convención de los De­
rechos del Niño.
Otro alcance positivo de la ley, es la coordinación entre los nive­
les de gobierno y los diferentes sectores como son el de salud, educa­
ción, asistencia, desarrollo social, desarrollo económico, cultura,
deporte, entre otros, que son importantes para el desarrollo integral de
la niñez y la juventud, garantizando debidamente su dignidad en todos
los aspectos de su vida diaria.
El impacto de la ley es que el gobierno establece estándares norma­
tivos generales para que los Estados garanticen, de manera uniforme y
68 Estudios sobre Derecho Familiar Constitucional: Una aproximación

coordinada, los derechos de la infancia y la adolescencia, en el marco de


un Sistema Nacional para la Garantía de los Derechos de Niñas, Niñas y
adolescentes, Ahora serán reconocidos como un grupo de sujetos plenos
de derechos a los cuales se les deben garantizar la correcta e inmediata
aplicación de la ley, para eliminar la violencia y discriminación.
La creación de las bases jurídicas, institucionales y políticas del
modelo que no se habían implementado y que era necesario, ya que
cuenta con mecanismos de protección, que garantizaran los derechos
de las ninas, niños y adolescentes en el país. Esta ley es resultado de las
recomendaciones de la ONU en relación al Estado de los Derechos hu­
manos; era urgente que el Estado brindará la protección adecuada a la
infancia y juventud en estos momentos de violencia e inseguridad que
está viviendo el país.

Conclusiones
I. Con la reforma Constitucional en materia de Derechos Humanos
(2011), surge un nuevo paradigma del menor frente al Estado,
proporcionándole una mayor protección a sus derechos reconoci­
dos por la ley y a sus garantías.
II. Los derechos de la infancia se interpretarán de conformidad con
la Constitución y con los tratados internacionales de la materia,
favoreciendo en todo tiempo a los menores de edad (principio pro
persona), dicha protección será la más amplia tomando como base
los principios rectores entre los que destacan el interés superior
del niño.
III. Con la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño,
a principios del siglo XXI se consolida la concepción del niño
como sujeto pleno de derechos, lo que implica que el niño no solo
es destinatario de derechos ligados a su supervivencia y a su pro­
tección, sino al disfrute de una mejor calidad de vida.
Alcances de la nueva Ley General para la garantía 69

R e f e r e n c ia s

Bozzi, Sonia. (2011). La familia y otros grupos como garantes de los derechos
de la niñez a 20 años de la Convención de los derechos del niño. En Mé­
nica González Centró» Coord. L o s d e r e c h o s d e n iñ o s y n iñ o s y a d o le s ­
c e n te s e n M é x i c o ; México: Porrúa.
González Contró, Ménica Coord. (2011). L o s D e r e c h o s d e N iñ o s , N iñ a s y A d o ­
le s c e n te s e n M é x ic o . 2 0 a ñ o s d e la C o n v e n c ió n s o b r e lo s D e r e c h o s d e l
N iñ o . México: Porrúa.
Jiménez» David, e l a l. (2005). I n t r o d u c c ió n a lo s D e r e c h o s H u m a n o s , M a n u a l
p a r a u n c u r s o , México: Lama.

Liebel, Manfred. (2011). Derechos de la Infancia y obligaciones del Estado:


consideraciones sobre el entendimiento de los Derechos de la infancia
como derechos subjetivos. En Ménica González Contró, Coord. L o s d e ­
r e c h o s d e n iñ o s y n iñ a s y a d o le s c e n te s en M é x i c o ; México: Porrúa.

Ortega Soriano, Ricardo. (2011). L o s D e r e c h o s d e la s N iñ a s y lo s N iñ o s en e l


D e r e c h o In te r n a c io n a l, c o n e s p e c i a l a te n c ió n a l S is te m a ¡ n i e m m e r i c a n o
d e P r o te c c ió n d e lo s D e r e c h o s H u m a n o s . México: Comisión Nacional
de los Derechos Humanos.
Constitución Política de los Estado Unidos Mexicanos.
Ley para la protección de los derechos de niñas» niños y adolescentes.
Exposición de motivos de la Ley General para la Garantia de los Derechos de
niñas, niños y adolescentes.
Convención de los Derechos de! Niño
CONSEJO NACIONAL DE POBLACION, hitp: vwwwxonapo.gob.mx/.Co-
sultada 08 de octubre 2013,
Después de 12 años, México acta norma sobre niños vestios, Contacto i ai.
no.com, 25 de febrero del 2013. Consultaos: Al de octubre .'Mi 5
De la Comisión de Derechos de la Niñez, con p u n v c í o ti.: den o t o que i otomía
el primer párrafo y el inciso c) del Artícu o 2' de la I o\ pura la Ib otee
ción de los Derechos de Niñas, Niños ) AduL -.rentes Consultado el i 3
de octubre de 2013.
http://gaceta.diputados.gob.mx/Gaceia/62/2013/sep/20130924-111.litmE/Die-
tamenaDl
Infancia y Conflicto Armado en México. Informe alternativo sobre el Protoco­
lo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la
participación de niños en los conflictos armados en WWW.derechosin-
fancia.org.mx/Iaespañol.pdí. Consultado el 30 de septiembre de 2013.
70 Estudios sobre Derecho Familiar Constitucional: Una aproximación

Pérez Contreras, María Moaserrat. Las leyes federal y del distrito federal sobre pro­
tección de los derechos de niñas y niños. Consultado el 08 de octubre de
20 13.htípy/wuw.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/102/el/e!9.htm
Población Infantil en México. htpp://www. infanciacuenta.org/lcm/pob017.
Consultada el 10 de octubre de 2013.
Red por los Derechos de la Infancia en México. http://www.derechosinfan
cia.org.mx/consultada 10 de octubre de 2012.
http://wvAV,derechosínfanc]a.org,mx/índex.php?contenído=pagi-
na&íd=31&id_opcion= 12
L a a d o p c ió n h o m o p a r e n t a l y e l in t e r é s
SUPERIOR DEL M ENOR

Diana Isabel lvens Cruz *

S umario: Introducción. 1. Planteamiento. 2. Concepto y evolu­


ción histórica de la adopción. 3. Matrimonio homoparental. 4. La
adopción por parte de las familias homoparentales y el interés su­
perior del menor. Consideraciones. Referencias.

introducción
El ser padre siempre resulta una aventura, no importa si es la sangre o el
derecho quien los une, nadie tiene asegurado su destino.
En el momento en que la adopción tuvo como interés primordial
proteger al menor, se convirtió en una de las figuras más humanitarias
del derecho. Son los niños el futuro del país y ellos deben ser los más
protegidos por el Estado.
Para adentrarse en el tema, en el desarrollo de este capítulo se ini­
ciará por darle al lector un recorrido por la figura de la adopción, expli­
cando sobre su historia, sus bases y su concepto.
A continuación se analizará el matrimonio homoparental. Se co­
mentará en qué Estado de la República Mexicana se permitió por pri­
mera vez esta figura jurídica, en que Artículo del código civil hubo
modificaciones y que derecho se adquirió a raíz de esta reforma,
Más adelante, se explicará el tema central: la adopción entre pare­
jas homoparentales y el interés superior del menor, se considerarán es­

* E studiante de la licenciatura en Derecho en S E A -U n iv c rsid a d V cracruzann cam­


pus C o atzaco a lco s.

71
72 Estudios sobre Derecho Familiar Constitucional: Una aproximación

tadísticas, se comentarán estudios objetivos y científicos y se darán


argumentos a favor de la adopción a parejas homosexuales.
Dentro de estas líneas el lector podrá ubicarse en un contexto don­
de se explica, que la adopción homoparental no causará perjuicio algu­
no al menor, al contrario se darán inmensos beneficios a su persona y
pasará de estar desprotegido a tener total protección jurídica de sus de­
rechos humanos, asimismo tendrá el resguardo de una familia que le
proveerá alimentación, educación, cuidado y amor.

1. Planteamiento del problema


Desde el año 2009 en la Legislación Civil del Distrito Federal, se les
permitió a las parejas del mismo sexo contraer nupcias y con esto, se les
reconocieron diversos derechos que el matrimonio trae aparejado. Uno
de estos derechos fue la adopción, aunque no era algo nuevo para las
personas con una orientación sexual diferente, ya que al permitírsele a
las personas solteras adoptar, los homosexuales también podían hacer­
lo, porque en el proceso de adopción no había que hacer referencia a la
orientación sexual del adoptante.
Sin embargo, en el momento que como pareja se les permitió la
adopción, gran parte de la sociedad levantó la voz. Pretenden negar a
estos matrimonios homoparentales a como dé lugar el ser padres de un
menor, argumentando que no se respeta el interés superior del niño;
no obstante, no llegan a comprender que lo mejor para el menor es ser
parte de una familia y recibir todos los beneficios que como hijo tiene
derecho.
En las siguientes líneas se expone, que para el infante ser adopta­
do por una pareja homosexual no va a ser causa de un daño irreparable,
mucho menos, tendrán riesgo de sufrir afecciones psicológicas incura­
bles, ni se violará en ningún momento su interés superior, al contrario,
se le dará al menor la protección jurídica y los derechos que como niño
y como ser humano merece.

2. Concepto y evolución histórica de la adopción


La figura de la adopción ha existido desde tiempos inmemoriales. En la
antigua roma, existía la llamada adoptio naturam imiiatur. Dicha figura
solo le permitía a los ancianos mayores de 60 años adoptar, ya que sí un
joven quería tener hijos, lo mejor era que se casara.
La adopción homoparemaí y el Ínteres superior del menor 73

Más adelante, el emperador Justiniano, declaró que el adoptado


además de adquirir un derecho sucesorio con relación al adoptante,
conservaba tal derecho dentro de su familia original.
En el siglo XIX la adopción era mayormente concebida para pro­
teger la sucesión y el nombre de la familia del adoptante en lugar de una
protección de los intereses del menor. Debido a eso, solo podían ser
adoptados los mayores de edad, se les exigía su consentimiento y no re­
sultaba necesario alterar las relaciones con su familia biológica.
Fue en el siglo XX, a raíz de conflictos como la primera y segunda
guerra mundial, y la gran cantidad de huérfanos que éstas dejaron, don­
de la adopción tuvo un cambio radical en la mayoría de los países, enfo­
cándose en la protección del menor de edad.
En México en i 857, durante el gobierno de Ignacio Comonfort, se
expidió la Ley Orgánica del registro Civil, en donde se ordenaba el es­
tablecimiento de Oficinas del Registro Civil en todo el territorio mexi­
cano, es a partir de ahí donde se reconoce como acto del Estado Civil,
por primera vez, en las legislaciones mexicanas, la adopción. Sin em­
bargo, fue hasta la Ley de Relaciones Familiares de 1917, donde real­
mente se establece esta figura jurídica, definiéndola en su Artículo 220.
Actualmente en el Código Civil Federal mexicano, se dan las ba­
ses y requisitos para la adopción:

Artículo 390.- El mayor de veinticinco años, libre de matrimonio, en ple­


no ejercicio de sus derechos, puede adoptar uno o más menores o a un in­
capacitado, aun cuando éste sea mayor de edad, siempre que el adoptante
tenga diecisiete años más que el adoptado y que acredite además:
1. Que tiene medios bastantes para provecí a la subsistencia, la educación
y el cuidado de la persona que trata de adoptarse, como lujo propio, se­
gún las circunstancias de la persona que trata de adoptar;
1!. Que la adopción es benéfica para la persona que trata de adoptarse,
atendiendo al interés superior de la misma, y
11f. Que el adoptante es persona apta y adecuada para adoptar.
Cuando circunstancias especiales lo aconsejen, el juez puede autorizar la
adopción de dos o más incapacitados o de menores e incapacitados si­
multáneamente.

Existen diversas definiciones sobre la adopción, el autor Gastan Tobe-


ñas conceptualiza a esta figura de la siguiente manera: “la adopción es
un acto jurídico que crea entre dos personas un vinculo de parentesco
civil, del que se derivan relaciones análogas (aunque no enteramente
74 Estudios sobre Derecho Familiar Constitucional: Una aproximación

idénticas) a las que resultan de la paternidad y filiación por naturaleza”


(Domínguez Martínez, 2011).
Aquí el autor menciona cómo esta figura crea un lazo meramente
civil entre el adoptante y el adoptado, que da como resultado relaciones
parecidas a las que resultan de la filiación y que, por supuesto, conlle­
van tanto derechos como obligaciones de ambas partes. Es importante
tener en cuenta, que el autor no describe en ningún momento la necesi­
dad de una orientación sexual en particular.

3 . M a tr im o n io h o m o p a r e n ta l

En Diciembre de 2009 la asamblea legislativa del Distrito Federal reali­


zó reformas considerables a su Código Civil, las más relevantes se rea­
lizaron a los Artículos 146 y 291 bis referentes al matrimonio y
concubinato respectivamente.
Se comenta que son las más relevantes, porque al modificarse es­
tos Artículos se abrió la posibilidad de que las personas del mismo sexo
contrajeran matrimonio, dejando a un lado las discriminaciones y desi­
gualdades que existen hacía ellos y haciendo valer el Artículo Io Cons­
titucional, que garantiza la igualdad y no discriminación hacia todos los
mexicanos.
Estas modificaciones, además de permitir que se dieran los matri­
monios homoparentales, tenían como consecuencia la adquisición de
iodos ¡os derechos que se contraen con las nupcias, entre ellos se inclu­
ye la adopción como pareja.
No fue obligatorio que el legislador realizara alguna modificación
a los Artículos 390 y 391 del Código Civil del Distrito Dederal, que
eran referentes a la adopción, porque en ningún momento se hace una
mención sobre la orientación sexual del adoptante, mucho menos que
tuviera que ser un matrimonio de hombre y mujer quienes realizaran la
adopción. Resultando no necesario realizar una reforma a este Articulo
y no causando ningún tipo de restricción a las familias recién permiti­
das por los asambleístas.4

4. La adopción por parte de las familias homoparentales y el


interés superior del menor
En México a pesar de las diversas reformas en materia de derechos hu­
manos que se lian dado, aun con los múltiples tratados a los que el país
se ha suscrito y a todos los intentos de la suprema corte de justicia de
La adopción homoparcntal y d interes supcnai de! menor 75

hacer valer los derechos fundamentales de los mexicanos, sigue ha­


biendo cierta discriminación hacia las personas homosexuales.
La Encuesta Nacional Sobre Discriminación en México muestra
que el 52% de la población homosexual siente que su mayor problema
es la discriminación, seguida de la falta de aceptación con un 26.2% y
de críticas y burlas con un 6.2%. Además de sentir una mayor intoleran­
cia de parte de su congregación de la iglesia y peor aún de la policía
(CONAPRED, 2010).
Estos datos muestran un alto índice de discriminación en el país, y
se observan diversos grupos que si no son capaces de aceptar a un suje­
to con un gusto sexual diverso al de ellos, mucho menos de aceptar la
posibilidad de que puedan adoptara un menor. Sin embargo, la impor­
tancia de esta situación no radica en el derecho que los homosexuales
tienen de adoptar, sino radica en el beneficio que tendrá para el menor
en abandono, poder pertenecer a una familia que le proporcionará edu­
cación, amor, una vivienda digna, servicios de salud y protección., todo
lo que un menor debe de poseer corno derecho primordial.
En México hay 10 millones de niños entre los 0 y 5 años de edad y
22,5 millones de niños entre los 5 y 14 años de edad, de esto se despren­
de que el 5.5% de la población entre 5 y 14 años no asisto a la escuela
(INEGI, 2010). Adicionalmente, según la encuesta de Ocupación y em­
pleo de 2009, en la República Mexicana el 10,7%) de los niños realiza
alguna actividad económica. Mientras que el “111 Censo de población
que vive en situación de calle”, realizado en el Distrito federal, muestra
que son 235 los menores que viven en el entorno callejero en esta enti­
dad (IASIS, 2010); sin embargo, algunos datos de organismos no gu­
bernamentales refieren que solo en 2007, eran alrededor de 20 mil los
niños que vivían en esta situación, tan solo en ia Ciudad de México,
esto según, la Comisión de Atención a Grupos Vulnerables de la Asam­
blea Legislativa del Distrito Federal.
El Estado Mexicano suscribió la Convención sobre los derechos
del niño1 el 21 de Septiembre de 1990 y gracias a la Reforma de la
Constitución en el 2011, el gobierno de México se ve obligado a dar to­
tal observancia a este tratado, comprometiéndose así, a dar protección
al ínteres superior del menor. Además, la presente convención en sui

i Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General de la ONU en


su resolución 44/2$, de 20 de noviembre de 1989.
76 Estudios sobre Derecho Familiar Constitución al: Una aproximación

parte introductoria, menciona que para ei desarrollo total de la persona­


lidad del niño, debe criarse en un hogar donde encuentre felicidad,
amor y comprensión. Esto tiene como consecuencia, que el Estado deba
proporcionarle una familia al menor y lo está garantizando al permitir
que los matrimonios homoparentales puedan adoptar, porque habrá una
mayor demanda de adopciones y una mayor posibilidad para el infante
de pertenecer a una familia.
Dicha Convención sobre los derechos del niño, en su Artículo 2o,
hace alusión, que los Estados deben de velar por la no discriminación
de algún menor. Respondiendo a una interrogante de aquellos que di­
cen que los menores serán víctima de discriminación por el hecho de
que sus padres sean homosexuales. Ya que el Estado Mexicano debe
custodiar la protección, tanto del menor como de quienes lo adoptaron,
y no permitir discriminación alguna hacía ellos. Y para erradicarla se
necesita iniciar por concientizar a las autoridades, a las instituciones de
gobierno, a padres de familia, a los maestros y por último, pero no me­
nos importante, a los compañeros de estos menores, hijos de homose­
xuales. Para esto se deben impartir pláticas y conferencias, cambiar los
programas de estudio y añadir que se toquen estos temas que ya son una
realidad para la sociedad.
Para un mayor fomento a la protección de los menores, se publicó
en el Diario Oficial de la Federación, el 29 de Mayo del 2000, la Ley
para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, la
cual señala en su Artículo 3o, el derecho que tiene el menor de vivir con
su familia, como área esencial para su desarrollo. Menciona además en
su Artículo 25°, que cuando algún menor se encuentre imposibilitado
de su familia, tendrá el derecho de que el gobierno lo proteja y este a su
ve/, se tendrá que encargar de buscar una familia sustituía. Con base en
estos dos Artículos se confirma el compromiso del Estado de brindarle
una familia al menor; aun cuando fuesen dos hombres o dos mujeres
“sus padres”, porque la importancia radica en que el niño tendrá la fa­
milia que lo procurará y le garantizará una vida plena.
A pesar de que el Estado ha permitido estas adopciones y se ha ba­
sado en leyes y tratados para dar prioridad a la situación del menor, par­
te de la sociedad no termina de aceptar esta nueva situación jurídica.
Poco después de haberse aprobado las reformas que permitían el
matrimonio homopnrental, el Titular del Ejecutivo del Estado de Jalis­
co. Hmilio (ion/ále/ Marque/, promovió una controversia constitucio­
La adopción homopaa-ntal y ci interés s u p e rio r dd menor 7?

nal demandando la invalidez de los Artículos 146 y 391 del código civil
del D.F., entre sus argumentos establecía que el Artículo 4o Constitu­
cional se refería a una familia heteroparental, argumentaba también,
que se debía preservar la imagen familiar aceptada por la comunidad
nacional y mencionaba que al permitir estas adopciones no se respetaba
y se vulneraba el interés superior del menor, entre otros argumentos.
Por lo que el jefe de gobierno del Distrito Federal emitió respuesta y
consideró que existen diversos tipos de familia no solo la nuclear, con­
forme la sociedad va evolucionando, estas se van transformando y que
proteger a un supuesto modelo ideal de familia, dejaría desprotegidas a
otras. Añadiendo que esta adopción no atenta contra el interés superior
del menor, sino al contrario, resultará benéfica para ellos, ya que de es­
tar en orfandad pasarán a ser parte de una familia que les proveerá los
cuidados necesarios y esto conllevará la protección jurídica de sus
intereses.
A raíz de esta controversia constitucional, la Suprema Corte de
Justicia de la Nación emitió el siguiente precedente: ikinferes superior
del niño tratándose de la adopción por matrimonios entre personas del
mismo sexo ” (2011). Dicha tesis afirma, que es cierto que el interés su­
perior del niño prevalezca sobre el interés del adoptante, pero no por­
que este tenga una orientación sexual diferente se va a vulnerar el
interés del menor, afirma también que es importante que las autoridades
privilegien la protección del infante y que observen que se ofrezcan las
condiciones necesarias para su correcto desarrollo, sin que esto discri­
mine al que pretende adoptar.
El hecho de que un menor viva con un matrimonio homopareníal
no quiere decir que no se le dará la protección y el cuidado que requiere,
tampoco quiere decir que al momento de definir su orientación sexual
tendrá la de sus padres, mucho menos que los padres abusen sexual-
mente de sus hijos. La sociedad debe dejar de emitir juicios de valor que
se basan en meras opiniones personales y empezar por dar una oportu­
nidad para que estos matrimonios puedan convertirse en padres, porque
al final del cuentas es el menor el que interesa en esta situación y si ellos
son capaces de otorgarle lo que el Estado no ha podido, entonces fuera
juicios y adelante con los beneficios.
En cuanto a los prejuicios que se tienen hacia los homosexuales,
en primer lugar, el adoptar a un menor es una decisión que se toma con
convicción, deseo y amor. El Estado al verificar que la persona que
78 Estuosos sobre Derecho Familiar Constitucional: Una aproximación

adoptará va a ser apta para educar a un niño y que contará con los requi­
sitos y las condiciones favorables para dar protección al infante, estará
erradicando esa falsa idea de que ellos no tienen capacidad para cuidar
de un menor. Y con cada visita que las autoridades hagan a esos hoga­
res, podrán constatar el crecimiento y los beneficios que ha habido en el
niño. Además, hay estudios que desmienten esta preocupación. El mi­
nistro Sergio Valls, al ser el encargado de elaborar el proyecto de dicta­
men de la ya mencionada acción de inconstitucionalidad, encargó a la
UNAM que realizará un análisis para ver el impacto que estas adopcio­
nes tendrían en el menor, el resultado fue, que no existían verdaderas
razones objetivas, ni científicas, para asegurar riesgos en niños educa­
dos por estas parejas, y que en comparación con las parejas heterose­
xuales, no había diferencias significativas en los efectos psico-sociales
del menor.
Es importante también, combatir esa falacia de que los hijos de
homosexuales tienen una mayor tendencia a definirse por la misma
orientación sexual que sus padres. La Asociación Americana de Psico­
logía divulgó en 2013 un artículo en donde se declaraban a favor de
permitir a los homosexuales adoptar y hacia hincapié en que existían di­
versos argumentos y estudios científicos que comprobaban que no ha­
bía una relación causal entre la orientación sexual de los padres y la de
los hijos y que otros estudios avalaban el desarrollo normal del menor.
La Asociación en 2012, publicó un texto en el que respondía diversas
dudas que se tendrían hacia los matrimonios homoparentales, presentó
que tan solo en E.li.A. el 33% de hogares con parejas femeninas y el
22% de hogares con parejas masculinas tenían al menos un hijo menor
de 18 años viviendo en el hogar y esta cifra, por supuesto, va en incre­
mento anualmente. Conjuntamente se menciona, que los hijos e hijas de
estas parejas no presentan un desarrollo sexual diferente que la descen­
dencia de parejas heterosexuales. Para reforzar lo que hasta aquí se ha
dicho, se liará referencia a una publicación realizada igualmente por la
Asociación Americana de Psicología en 2005, en donde se analizó a los
hijos de personas lesbianas y madres heterosexuales, los resultados ex­
presaron que no había diferencia significativa entre ambas madres, se
demostró que estos niños realizaban las funciones normales de su edad,
que cumplían con el patrón esperado y al mismo tiempo que las hijas de
madres lesbianas tendían a ser más femeninas, erradicando el tabú de
que en las lesbianas no hay tanta femineidad.
La adopción homoparennil y el imerés superior del menor 79

Y para responder al prejuicio de que si un menor seda abusado


por sus padres homosexuales, se presentarán algunos argumentos que
lo desmentirán. La Asociación Americana de Psicología en el artículo
ya mencionado, presentó un estudio realizado en un hospital infantil,
dentro del cual había una sección para los niños que se tenia sospecha
sufrían de abuso sexual. De 352 menores presentados, solo dos de los
delincuentes que habían abusado de estos menores eran presentados
corno gay o lesbiana, dando un porcentaje de entre 0% y 3.Ioo. Si se
analizan estas cifras nos daremos cuenta que son mínimas, realmente en
ningún momento ellos representan un grave riesgo para el menor y se
considera que en los casos de padres adoptivos la cifra debe ser minús­
cula, por el amor que estos desarrollan hacia un hijo que tanto anhelan.
En el año de 1989, el físico y sexólogo Kurt Freund,2 lideró una investi­
gación en la que se mostraban fotografías de niños y rañas a hombres
homosexuales y heterosexuales, registrando el nivel de excitación que
ambos exponían. El resultado fue que los hombres hete osexuales ma­
nifestaban una significativa elevación en su nivel de excitación y una
reveladora preferencia por las niñas.
La mayoría de las estadísticas y estudios que intentan demostrar
que los homosexuales tienen una mayor tendencia de abusar de los ni­
ños, son de carácter religioso, y en una sociedad que va cambiando día
con día y donde la fe es importante pero las pruebas lo son aún más, no
resulta posible basarse en meras especulaciones religiosas o simples ta­
búes. La humanidad y la religiosidad esperan que el padre biológico ja­
más abuse sexualmente de su hijo y sin embargo es probable que
suceda.
No se pretende defender a todos y a cada uno de los matrimonios
homoparentales, porque desgraciadamente se han dado casos en los
que tristemente sí han abusado de un menor; pero tampoco se puede de­
fender a aquellos padres capaces de abusar de su propia sangre. En el
mundo existen diversos humanos capaces de matar a su madre, a sus hi­
jos, a sus hermanos, otros humanos capaces de matar por el simple gus­
to o por la simple depravación de su mente, algunos más, que matan por
odio o por racismo y llegan a causar los crímenes más crueles de la na­
turaleza. Los niños nunca estarán exentos de sufrir algún mal realizado

2 De origen checo-canadicnse, conocido por el desarrollo de phallomctry, estudios


de investigación de la pedofilia y porci “desorden cortejo".
80 Eéivtmi sobre Derecho Familia« Comí itvookai.: LÍka ai-xOXíMaCTók

por personas enfermas de la mente, pero no por eso la sociedad debe ge­
neralizar, la homofobía debe quedar de lado, al igual que los prejuicios
y los miedos. Los matrimonios homoparentaíes pueden educar a sus hi­
jos tan bien como un matrimonio común puede hacerlo.
Se podrían explicar diversas estadísticas y diversos estudios de
cómo las parejas homosexuales no van a ser un riesgo para el menor;
sin embargo, estas líneas no alcanzarían para presentarlo. Quizá una úl­
tima referencia pueda ayudar a alguien que aún tiene dudas sobre la ca­
pacidad de los homosexuales para educar a un niño y cambie de
opinión.
En 2008 eí psicólogo español Alfredo Oliva3 en compañía del
profesor Enrique Áiranz4, realizaron un estudio sobre el desarrollo de
ios niños criados por una pareja homosexual y los compararon con hi­
jos de diferentes tipos de familia. Estas investigaciones arrojaron que
los hijos de las familias homoparentaíes son los que tienen una puntua­
ción más alta en cuanto a la calidad de vida en el contexto familiar. Se
encontraron en estos hogares ambientes muy estimulantes, estilos de
crianza bastante adecuados y escaza conflicíividad marital, todo lo que
un menor necesita para crecer en un espacio adecuado; además de haber
mostrado menos problemas emocionales y de conducta. Estas parejas
son sujetos con altos recursos culturales, bastante concientizados con
sus derechos y sobre todo resistentes al prejuicio hornofóbico del que
son victima día con día, y aún con eso, son capaces de defender y valo­
rar su condición homosexual.
Que mejor para el menor que las personas que lo van a criar y a
educar durante sus siguientes años de vida, serán capaces de enseñarle a
defenderse de una sociedad llena de prejuicios y discriminación, le
mostraran que sus derechos valen igual que el de todos los demás, le di­
rán que todos somos iguales a pesar de vivir en un país con tanta desi­
gualdad. Podrán explicarle a su menor hijo, que no debe menospreciar a
nadie, como ellos alguna vez fueron menospreciados, y que nunca debe1

1 Investigador del grupo procesos de desarrollo y educación en contextos familiares


y escolares, se centra en el estudio de los procesos de desarrollo socio-emocional que tie­
nen lugar durante la adolescencia, autor de diversos artículos y capítulos de libros entre
ios que se encuentra: “Análisis del contexto familiar y del ajuste infantil en familias mo-
nopaientales y reconstruidas"
i Licenciado y Doctor en Psicología, coautor en el libro: “Análisis del contexto fa­
miliar \ del asuste infantil en familias monopareníales y reconstruidas“.
La adopción homoparental y el interés superior del menor 81

dejar de luchar por sus ideales y sueños, porque si lucha con fervor, aun
cuando la sociedad esté en su contra, lograra su cometido.

Consideraciones
Justo antes de que se terminara de escribir este texto, se encontró una
nota periodística que informaba cómo una menor había sido expulsada
de su colegio por tener dos padres del mismo sexo. Dicha nota comen­
taba sobre una pareja de padres homosexuales que habían decidido ins­
cribir a su hija en una institución educativa, ya que en su misión hablaba
de respetar la diversidad. Sin embargo, a los pocos dias de que la niña
asistió al colegio, la directora mando a llamar a uno de sus papás, ella le
pedía que se presentara corno único padre de la menor, asistiera a todos
los eventos solo y no hiciera comentario alguno sobre su situación fa­
miliar, argumentando que los dueños de la institución eran homofóbi-
cos. Obviamente el padre de la menor no acepto y la directora le dijo
que no podía prometer la permanencia de su hija en la escuela. Semanas
después cuando los padres llevaban a la niña a la institución educativa,
no se les permitió la entrada y se les hizo del conocimiento que la menor
ya no podía estudiar en dicho plantel, por si fuera poco, la directora no
se los dijo en persona, mando a una empleada acompañada de un guar­
dia de seguridad para dar dicha información. Los Padres tomaron medi­
das al respecto, actualmente se lleva un proceso ante la CONAPRED, la
CNDH también conoce sobre el caso y se realizó una queja ante
PROFECO, donde ya hubo una primera citación y la directora de dicho
colegio no asistió.
Resultó lamentable leer esta nota, la sociedad cree que al negar a
los homosexuales el derecho de adoptar, están salvando a un menor de
un triste destino; sin embargo, no se dan cuenta que lo que hacen es ne­
garle el derecho a una familia a estos pequeños. Si la sociedad realmen­
te quisiera hacer prevalecer el interés superior del menor les permitirían
tener un hogar, una familia, acceso a la salud, a la educación, a lo indis­
pensable para que cualquier ser humano pueda vivir dignamente. Pero
estos grupos que se oponen a esa idea de la adopción tienen un gran
sentido de egoísmo, piden al gobierno que elimine esa figura jurídica
para las parejas homoparentales, pero no son capaces de pedir políticas
y leyes en donde realmente se garantice una protección al infante, en
donde todos y cada uno de los menores que viven en este país, al mo­
mento de nacer ya se les esté asegurando acceso a los servicios de salud
82 Estudios sobre Derecho Familiar Constitucional: Una aproximación

y a una educación total y gratuita. Eso es, lo que realmente estos grupos
deben pedir y exigir. Ser educados por padres homosexuales no les hará
más daño a los menores que no gozar de ninguna protección jurídica de
las que otorga una familia.
La adopción homoparcntal y el interés superior del menor 83

Referencias
American Psychological Association. (2012). Answers to your questions: Fora
better understanding o f sexual orientation and homosexuality. Washing­
ton, DC. Recuperado de http: www.apa.org/topics/-sexuality/orienta-
cion.pdf.
B. Azar. (2012). APA files two briefs in support o f same-sex couples. Ameri­
can Psychological Association. Recuperado de: http://www.apa.org/mo-
nitor/2012/02/same-sex.aspx.
Código Civil Federal, Diario Oficial de la Federación, México, D. F„ 31 de
Agosto de 1928.
Committe on Lesbian, Gay and Bisexual Concerns, Committee on Children,
Youth, and Families, Committee on Women in Psychology (2005). Les­
bian and Gay Parenting. Washington, D.C.: American Psychological
Association.
Consejo Nacional Para Prevenir la Discriminación, Encuesta Nacional sobre la
Discriminación en México, 2010.
Controversia Constitucional 14 2010, Pleno de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación, Titular del Estado de Jalisco Vs. Jefe de Gobierno de Distrito
Federal Y Asamblea Legislativa del Distrito Federal. México, 2010.
Mendoza Luna, Danicla. (2013,20 de Septiembre). Tener dos padres fue la fal­
ta imperdonable de una niña en NI.. Milenio. Recuperado de
http:/Avww.m i1enio.c o nv cdb/d oc fnoli-
cias2011 /93d50 1b529694155910bba7a2d4fb 1d2.
Domínguez Martinez, Jorge Alfredo. (2011). Derecho civil, familia. México;
Porrúa.
Fabiola Cansino. (2010, 12 de Agosto). La UNAM descarta impacto negativo
en la adopción gay. CNN en español. Recuperado de: http://mexí-
co.cnn.com/nacionaF2010/08/12/cstudios-dc-la-unam-dcscar-
tan-los-danos-cn-ninos-adoptados-por-parcjas-gay.
Freund Kurt, Watson Robin, Ricnzo Douglas. (1989). 1letcroscxuality. 1lomo
sexuality, and Erotic Age Preference, The Journal of Sex Research, 26,
107-117.
González Martin, Nuria. (2006). Adopción internacional. La práctica mediado­
ra y los acuerdos bilaterales (referencias hispano-mexicanas). Recupera­
do de: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?! - 1823.
Instituto de Asistencia e Integración Social, 111 Censo de Población que Vive en
Situación de Calle, 2010.
Instituto Nacional de Estadística, Geografía e Informática, Censo de Población
y Vivienda 2010.
84 Estudios sobre Derecho Familiar Constitución*al: Una aproximación

Ley para la Protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes, Diario


Oficial de ¡a Federación, México D. F., 29 de Mayo de 2000.
Llanos Samaniego Raúl. (2007, 26 de Junio). En la ciudad de México hay 20
mil niños en situación de abandono: comisión de la ALDF. La Jomada.
Recuperado de: http://www.jomada.unam.mx/2007/06/26/index.php7se
ction=capital&article-032n 1cap
Margadant, Guillermo (1960). Derecho Romano. México: Esfinge.
Tesis: P./J. 13/2011, Interés superior del niño tratándose de la adopción por ma­
trimonios entre personas del mismo sexo, Semanario Judicial de la Fede­
ración, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Agosto de 2011, México.
El c o n c e p t o d e d e sa r r o l l o h u m a n o en el
SISTEMA ALIMENTARIO

Sara Luz C. Quiroz Rui/ *

Introducción. 1. Planteamiento. 2. Desarrollo. 3. Reco-


Su m a r io :
mendaciones. Referencias.

Introducción
La Conferencia de la Organización de las Naciones Unidas para la
Agricultura y la Alimentación (FAO) proclamó en 1979 el 16 de octu­
bre como Día Mundial de la Alimentación y el 17 de octubre de 1993 la
Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 47/196 de­
claró como el Día Internacional para la Erradicación de la Pobreza;
acontecimiento cuya contextualización corresponde a dos sistemas di­
ferentes de política económica; el primero tendente al desarrollo endó­
geno y el más reciente, cuando México ya había iniciado recientemente
el proceso de integración a través de Tratados de Libre Comercio, vi­
sualizando que a través del desarrollo exógeno se fortalecería el desa­
rrollo endógeno, acciones desencadenantes de un proceso para aportar
calidad de vida a la sociedad.
La agenda pendiente para constituir un sistema alimentario sus-
tentable y sosíenible, conforme al principio de igualdad contenido en el
Artículo Io de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexica­
nos, ante el reconocimiento de los derechos inherentes a toda persona y
correspondiéndole al Estado únicamente su garantía demanda una ges­
tión: en el marco de la posglobalización y abandonar la autorregula-

* Profesora de Derecho de la Universidad Veracruzana.

85
86 E s t u d i o s sobre D erecho Familiar Constitucional: Una aproximación

c i ó n e n e l e s c e n a r i o d e l m e r c a d o , p u e s d e lo c o n t r a r io la s d i s p r a x i s
s e r á n p r á c t ic a r e c u r r e n t e q u e c a d a d ía n o s a l e j e d e l i n t e r é s n a c i o n a l y
d e l O b j e t i v o P r im e r o d e la a g e n d a d e l M i l e n i o : d i s m i n u i r c o n e l c o n ­
c u r s o d e l a s n a c i o n e s a la m it a d la i n s e g u r i d a d a l im e n t a r i a u n i v e r s a l ,
E n ta l s e n t i d o la j u s t i f i c a c i ó n d e l e s t u d i o r e a l i z a d a e n e l p l a n t e a ­
m i e n t o , d e s t a c o la t r a n s ic ió n d e la a d m i n i s t r a c ió n p ú b l i c o c o m o a g e n t e
d e g e s t i ó n y la f a m i li a c o m o o p e r a d o r n u c l e a r d e la s o c i e d a d e n l a s e g u ­
r id a d a lim e n t a r ia . R e f l e x i o n a n d o e n e l d e s a r r o ll o la t e n d e n c i a n e o i n s t i -
t u c í o n a l ís t a d e la p o l í t i c a e c o n ó m i c a e j e c u t a d a p o r M é x i c o d e s d e 1 9 8 3
y la in s e g u r id a d a lim e n t a r ia c a u s a d a p o r la d i s p r a x i s e n t r e la p o l í t i c a
e c o n ó m i c a e n m a t e r ia a lim e n t a r ia y e l m a r c o j u r í d i c o p a r a la s e g u r i d a d
a lim e n t a r ia ; p a r a p o r ú l t i m o r e c o m e n d a r e l p e r f e c c i o n a m i e n t o e n l o s
s a b e r e s j u r í d i c o s , c o n d i c i ó n i n h e r e n t e al c o n c e p t o d e d e s a r r o l l o h u m a ­
n o , lo c u a l r e d u n d a r á e n u n a v i s i ó n c o n j u n t a d e l s e c t o r p ú b l i c o y p r i v a ­
d o d e b e n e f i c i o c o m p a r t i d o y d e la s o c i e d a d u n a c o n d u c t a p r o a c t iv a e n
la s a t i s f a c c i ó n d e s u s in t e r e s e s .

1. P la n te a m ie n to

E n tr e la s p o l í t i c a s g l o b a l e s g e n e r a d a s p o r la O r g a n i z a c i ó n d e N a c i o n e s
U n id a s a n te la p r e o c u p a c ió n d e “ l o s l í m i t e s d e l c r e c i m i e n t o o n u e s t r o
fu tu r o e n c o m ú n ” , s e e n c u e n t r a n ¿os Objetivos de Desarrollo del Mile­
nio, lo s c u a l e s e l p r im e r o s e p r o p o n e e r r a d ic a r la p o b r e z a e x t r e m a y e l
h a m b r e , c u y a s m e ta s s o n d i s m i n u i r a la m it a d la p o b r e z a y h a m b r e a d e ­
m á s d e u n tr a b a jo d i g n o p a r a t o d o s ; i n q u i e t u d p o n d e r a d a t a n t o e n la
C u m b r e M u n d ia l s o b r e a l im e n t a c i ó n c e l e b r a d a e n R o m a , I ta lia e n n o ­
v ie m b r e d e 1 9 9 6 , o r ig e n d e la D e c l a r a c i ó n s o b r e S e g u r i d a d U n i v e r s a l
A l i m e n t a r i a c o m o e n la S e g u n d a C u m b r e M u n d ia l s o b r e a l im e n t a c i ó n :
c i n c o a ñ o s d e s p u é s , a m b a s c o n v o c a n a la s n a c i o n e s p a ra que coadyu­
v e n a c u m p l i r la m e ta d e s e a b l e d e l o s Objetivos d e l M ile n io , d e s ta c a n ­
do el entrelazamiento d e h a m b r e , p o b r e z a , s e g u r id a d y el c a m b io
climático; d e b i d o a ello, a c o r d a r o n p e r t in e n t e f o r t a le c e r la p r o d u c c i ó n
de lo s r e c u r s o s p r o v e n i e n t e s d e la a g r ic u lt u r a , d e la p e s c a y de lo s b o s ­
q u e s , c o m p o n e n t e s d e t e r m i n a n t e s p a ra la s e g u r i d a d a lim e n t a r ia ; e n tal
s e n tid o el C o n s e n s o d e M o n te r r e y s e p r o n u n c ió p o r e l c o n tr o l n a c io n a l
d e l o s p l a n e s d e d e s a r r o ll o s o b r e e l c o m b a t e a la p o b r e z a y e n la a t e n ­
c ió n a la s e g u r i d a d a lim e n t a r ia y a h o r a e n la S e g u n d a C u m b r e : c i n c o
a ñ o s d e s p u é s , c o n v o c a n a in te g r a r u n a a lia n z a i n t e r n a c io n a l c o n t r a e l
h a m b r e , i n c lu y e n t e d e lo s g o b i e r n o s , o r g a n i z a c i o n e s i n t e r n a c i o n a l e s ,
El concepto de desarrollo humano ene! sistema alimentario S7

o r g a n i z a c i o n e s d e la s o c i e d a d c i v i l , p u e s p a r a c u m p l i r la m e ta d e l o s
O b j e t i v o s d e l M i l e n i o , s e r e q u i e r e l l e v a r u n r it m o d e r e d u c c i ó n d e l
h a m b r e e n 2 2 m illo n e s d e p e r s o n a al a ñ o e n p r o m e d io .
D i c h a v u l n e r a b i li d a d e s d e f i n i d a p o r la O r g a n i z a c i ó n d e la N a c i o ­
n e s U n i d a s p a r a la A g r i c u lt u r a y la A l i m e n t a c i ó n ( F A O ) c o m o u n g r u p o
q u e p a d e c e d e i n s e g u r i d a d a lim e n t a r ia o c o r r e r i e s g o d e p a d e c e r l a , d i s ­
t i n g u i e n d o q u e e l g r a d o d e v u l n e r a b i li d a d p u e d e a b a r c a r u n a p e r s o n a ,
u n h o g a r o u n g r u p o d e p e r s o n a s , c u a l id a d d e t e r m in a d a p o r s u e x p o s i ­
c i ó n a l o s f a c t o r e s d e r i e s g o y s u c a p a c id a d p a r a a f r o n t a r o r e s is t ir s i t u a ­
c io n e s p r o b le m á tic a s .1
E n M é x i c o , d e a c u e r d o c o n c if r a s d e l IN E G 1 y C O N E V A L , e s t o
e q u iv a le a te n d e r a m á s d e 7 m illo n e s d e m e x ic a n o s q u e v iv e n e n e sta
d o b le c o n d ic ió n in a c e p ta b le e n 4 0 0 M u n ic ip io s , d e lo s 5 2 m illo n e s d e
p o b r e s ; p a r a e l l o f u e d i s e ñ a d a y s e e j e c u t a la p o l í t ic a p ú b l i c a d e n o m i n a ­
da: C r u z a d a c o n t r a e l h a m b r e , c u y o s u m b r a l e s s o n b r in d a r a p o y o s a n t e
la c a r e n c ia d e s e r v i c i o s p ú b l i c o s y p r o c u r a r a lt e r n a t iv a s d e p r o d u c c i ó n ,
p o r l o c u a l i n v o l u c r a a d i s t i n t a s i n s t a n c i a s d e l o s tr e s á m b i t o s d e G o ­
b ie r n o , la sociedad civil y la s m i s m a s c o m u n i d a d e s b e n e f i c i a d a s , p u e s a
tra v és de l o s c o m i t é s v e c i n a l e s q u e i n c l u y e a l o s p r o p i o s b e n e f i c i a r i o s ,
q u i e n e s s u p e r v i s a r á n la e f i c a z entrega de a p o y o s .
D e ta l m a n e r a q u e e n l o s p a í s e s , o! m a r c o d e l E s t a d o c o n v e n c i o ­
n a l d e D e r e c h o y la g o b e m a n / .a p r o a e n v u . e s i a b l e c e e l e q u i l ib r i o e n tr e
a c to r e s y a c c io n e s conciliar i n t e r e s e s p a r t ic u la r e s c o n e l in ­
p a r a lo g r a r
el consenso, c o n f o r m e a u n a o r d e n a c ió n
t e r é s g e n e r a l a fin d e a l c a n z a r
c o n m a r c o s r e g u la t o r io s construidos c o n derecho e x t e r n o y d e r e c h o in ­
te r n o s u s t e n t a d o s e n e l orden público e c o n ó m i c o d i s p u e s t o en lo s C o n s ­
titu c io n e s d e s u s p a ís e s .
En e s e sentido, e l paradigma c o n s t i t u c i o n a l m e x i c a n o v i g e n t e
desde la r e f o r m a constitucional de 2 0 1 1 , a p o i t a u n a visión in t e g r a l s o ­
b r e la s e g u r i d a d a lim e n t a r ia en el A n i e u í o 4 °, sustentada e n lo s p r i n c i ­
p i o s d e ig u a l y e q u i d a d d e g é n e r o , d e b i d o al r e c o n o c i m i e n t o q u e to d a
p e r s o n a c o r r e s p o n d e p a r a a c c e d e r a la a l im e n t a c i ó n , d e r e c h o h u m a n o
q u e c o n f o r m e al A r t í c u l o I o c o n s t i t u c i o n a l e s p o r n a t u r a le z a u n i v e r s a l ,
in t e r d e p e n d i e n t e , i n d i v i s i b l e y p r o g r e s iv o ; c e n t r a n d o , s e g ú n la s i s t e m a - i

i O rg an izació n de las Naciones U n i d a s para la A g r i c u l t u r a y la A l i m e n t a c i ó n


(FAO), “ D irectrice s relativ as a los sistemas nacionales de i n f o r m a c i ó n y c a r t o g r a f í a s o ­
b r e l a i n s e g u r i d a d a l i m e n t a r i a y la vulnerabilidad ( s i c i a v ) : a n t e c e d e n t e s y p r i n c i p i o s " .
h t t p : / A v v v w . f a o . o r g / d o c r e p / m e e t i n g A v 8 5 0 Q s , hím/ri:. 1 1 F 1 8 . C o n s u l t a d a e n e n e r o d e 2012
88 Estudios sobre Derecho Familiar Constitucional: Una aproximación

t i z a c i ó n j u r í d i c a d e s u c o n t e n i d o , s u o r g a n i z a c i ó n e n la e s t r u c t u r a q u e
r e c ib e e l n o m b r e d e f a m ilia ; i n s t i t u c i ó n s o c i o l ó g i c a m e n t e c o n s i d e r a d a
u n im a g in a r io c o n s t r u i d o p o r la p e r s o n a h u m a n a , r e g u la d a c o m o u n
p r o c e s o , o r ig i n a d o d e l o s l a z o s c o n s a n g u í n e o s , d e n o m i n a d a f a m i li a n u -
c le a r y s u c o n s o l i d a c i ó n a p a r tir d e l o s c o m p r o m i s o s d e s u s d e s c e n d i e n ­
te s ; o d e s d e u n d i s t a n c i a m i e n t o o d i v o r c i o , q u e e s la f a m i li a p o r
e x te n s ió n (G a m b o a d e T r ejo , y o tr o s 2 0 1 1 , 3 2 - 3 3 ) y a l d is p o n e r e l s e ­
g u n d o p a r á g r a f o d e l n u m e r a l 4 o e l r e c o n o c i m i e n t o a l a c c e s o a la a l i ­
m e n ta c ió n n u t r it iv a , s u f i c i e n t e y d e c a li d a d p a r a t o d o s , e n f o c a e l
á m b it o c u a l it a t i v o q u e a p o r ta d i c h a in s t i t u c i ó n ; e s t o e s e l h o g a r , d o n d e
l o s d e s c e n d i e n t e s p e r c ib e n e l p r im e r a m b i e n t e d e s o c i a l i z a c i ó n y la m e ­
j o r in s t i t u c i ó n p a r a e n c a r g a r s e d e la a d m i n i s t r a c ió n d e l o s r e c u r s o s p a r a
e l fo r ta le c im ie n to d e l h o g a r , c o m o d e l p r o p io n u m e r a l s e c o m p r e n d e al
f i n a l iz a r r e c o n o c i é n d o l e o tr a c u a l id a d , la p e d a g ó g i c a q u e H e g e l y a a t r i­
b u y e a la f a m ilia , e s t o e s , e l a c c e s o a la c u lt u r a .
E n d i c h a t r a n s i c ió n p o l í t i c a i n s t i t u c i o n a l , s e e n c u e n t r a n v i n c u l a ­
d a s la tr a d ic ió n d e su n a t u r a le z a s o c i a l c o m o p a r te d e la h i s t o r i a n a c i o ­
nal y del c o n s titu c io n a lis m o m e x ic a n o , to d a vez que n u e str a
C o n s t i t u c ió n v i g e n t e d e s d e 1 9 1 7 e s la p r im e r a e n c o n s i g n a r d e r e c h o s
h u m a n o s d e n a t u r a le z a e c o n ó m i c a y s o c i a l ( R a b a s a 1 9 9 0 , 8 4 - 8 5 ) ( H e ­
rrera O r tiz 2 0 1 1 , 9 - 1 0 ) , a d e m á s d e r e ite r a r lo e x p r e s a d o p o r R e n é C a s -
s in y J o r g e C a r p iz o , s o b r e la c o n s t a n t e e x p a n s i ó n d e la id e a y su
c o n t e n i d o ( C a r p i z o 1 9 9 3 , 1 0 1 ) . P o r lo ta n t o , la f a m ilia e s c o a d y u v a n t e
c o n el E sta d o en la s e g u r i d a d a l im e n t a r ia , d e b i d o a la a d m i n i s t r a c ió n y
a s e g u r a m ie n to d e lo s r e c u r s o s y por la m o t i v a c i ó n im p l íc i t a a la e d u c a ­
c ió n d e un c o n s u m o a lim e n tic io c o n calidad.
P u e s t o q u e e x i s t e s e g u r i d a d a lim e n t a r ia d e a c u e r d o c o n la O r g a n i ­
z a c i ó n d e la s N a c i o n e s U n id a s p a ra la A l i m e n t a c i ó n y la A g r ic u lt u r a
( P A O , p o r su s i g l a e n i n g l é s ) ; a lim e n t a r ia c u a n d o t o d a s la s p e r s o n a s t i e ­
n e n e n to c io m o m e n t o a c c e s o f í s i c o , s o c i a l y e c o n ó m i c o a s u f i c i e n t e s
a l im e n t o s i n o c u o s y n u t r it iv o s p a ra s a t i s f a c e r s u s n e c e s i d a d e s a l i m e n t i ­
c ia s y su s p r e f e r e n c i a s e n c u a n t o a lo s a l i m e n t o s c o n e l fin d e l le v a r u n a
v id a a c t iv a y s a n a .
l is a im p o r t a n t e f u n c i ó n q u e e n u n fu tu r o s i s t e m a a l im e n t a r i o c u m ­
p l e la f a m ilia , e s a l m i s m o t ie m p o p r e o c u p a n t e , p o r q u e d e s d e la ú lt im a
d é c a d a d e l s i g l o p a s a d o q u e p a r t ic ip a m o s e n e l lib r e c o m e r c i o c o n m á s
d e c u a r e n t a s o c i o s c o m e r c i a l e s y p o r ta n to a b ie r t o s a la c o m p e t e n c i a
e c o n ó m i c a ; la s c r i s i s r e c u r r e n t e s e n la a g r ic u lt u r a v a n a p a r e j a d a s a la s
El concepto de desarrollo humano en el sistema alimentario

c r i s i s f i n a n c i e r a s , o s e a la p o b r e z a g e n e r a e s c a s e z d e r e c u r s o s y p o r t a n ­
t o , i n s e g u r i d a d a lim e n t a r i a , c o m o t a m b ié n p u e d e l le g a r a c a u s a r s e p o r
c o l o c a r e l d e s t i n o f in a l d e l o s r e c u r s o s e n la d i s y u n t i v a , d e c o n s u m o a l i ­
m e n t i c i o o p r o d u c c i ó n d e e n e r g í a , c o m o o c u r r e c o n la p r o d u c c i ó n d e
a z ú c a r e n E s t a d o s U n i d o s d e s t i n a d a a l e t a n o l o c o n e l m a iz e n M é x i c o ;
a d e m á s la d i s p r a x i s e n t r e l o s p r o g r a m a s d e d e s a r r o ll o y s u s o p e r a d o r e s ,
p r o v o c a p r a c t ic a s d e s l e a l e s y m o n o p ó l i c a s ; p o r l o ta n t o ¿ M é x i c o t ie n e
s o b e r a n í a a l im e n t a r i a p a r a c o n s t i t u i r u n s i s t e m a a lim e n t a r io c o a d y u ­
v a n te e n e l c u m p lim ie n to d e lo s O b je tiv o s d e l M ile n io ?
L a m e t o d o l o g í a p a r t i c i p a t i v a y p r o a c t iv a r e g u la d a e n la L e y F e d e ­
ral d e P l a n e a c i ó n , c o n s t i t u t i v a d e l P la n N a c i o n a l d e D e s a r r o l l o p a ra
d i s m i n u i r , c o n f o r m e a l o s p a r á m e t r o s i n t e r n a c i o n a l e s , la p o b r e z a a l i ­
m e n t a r ia y r e g u la r la s e g u r i d a d a lim e n t a r ia u n i v e r s a l , i m p l ic a v i s u a l i ­
zar el co n su m o com o un d erecho de in c id e n c ia c o le c tiv a ,
i n t e r r e l a c io n a d o c o n l o s i n t e r e s e s i n d i v i d u a l e s o d e grupo, s e a n in t e r e ­
s e s e s e n c ia le s o l o s c o n s t i t u i d o s p o r la p u b l i c i d a d d e s p l e g a d a e n la h i-
p e r c o m p e t e n c i a e c o n ó m i c a d e l lib r e c o m e r c i o , e s d e c ir , m ie n t r a s e n la
s e g u r i d a d a lim e n t a r ia e n e l d e s a r r o ll o e n d ó g e n o a p lic a l o s c o n c e p t o s
e s t a b l e c i d o s p o r la l e y d e D e s a r r o l l o ru ral s u s i e n t a b l e , e n e l d e s a r r o ll o
e x ó g e n o a e s o s s e s u m a n a q u e l l o s s u r g i d o s d e la s n e c e s i d a d e s i n t e r c o ­
n e c t a d a s c o n e l d e s a i T o l lo c u lt u r a l d e la p e r s o n a h u m a n a a q u e s e r e f i e ­
re la p i r á m id e d e M a s l o w .
A n t e ta l s i m u l t a n e i d a d d e c o n c e p t o s ,el fu tu r o e s t a b l e c i m i e n t o d e
un s is te m a alimentario s e s u s t e n t a r á en e l concepto d e d e s a r r o ll o h u m a ­
no y e n e l m a r c o del orden p ú b l i c o económico, p a ra q u e e l F s t a d o a s u ­
m a g a r a n t i z a r lo s r e s p o n s a b i l i z á n d o s e d e tutelar e l p a t r i m o n i o d e s u s
g o b e r n a d o s y de la n a c i ó n , d e s t i n a d o s a disminuir, e n términos in t e r n a ­
c i o n a l e s , c u a n d o m e n o s a la m it a d la p o b r e z a a l im e n t i c ia , c o m o t a m ­
b ié n s e le lla m a al h a m b r e .

2. Desarrollo
E n la a t e n c ió n d e la v u l n e r a b i li d a d a lim e n t a r ia , e s u n a c o n s t a n t e r e f e r ir ­
s e al d e s a r r o ll o d e l p a í s a t r a v é s d e s u s i n s t i t u c i o n e s , p o r q u e in v o lu c r a
c o m p o r t a m i e n t o s o h á b i t o s d e la s p e r s o n a s i n t e g r a n t e s d e la s o c i e d a d ;
t e n d e n c i a d e la N u e v a E c o n o m í a I n s t it u c io n a l ( N E I ) c o n s i d e r a al m e r ­
c a d o o e l p r o c e s o e c o n ó m i c o , c o m o u n a c o m p l e j a in t e r a c c i ó n d e i n s t i ­
tu c io n e s s o c ia le s (n o r m a s, c u lt u r a , h á b ito s , e tcé ter a ), e c o n ó m ic a s
(e m p r e s a s te c n o lo g ía ) d o n d e e l i n d iv i d u o e s v i s t o c o m o u n s e r r a c i o ­
90 Estudios sobre Derecho Familiar Constitucional: Una aproximación

n a l, c u y a s d e c i s i o n e s a f e c t a b a n d e a l g u n a m a n e r a e l c o m p o r t a m i e n t o
d e o t r o s i n d iv i d u o s . P o r e l l o V e b l e n , p o s t u l a d o r d e l i n s t i t u c i o n a l i s m o y
c u y a o b r a f u e p o c o d i f u n d i d a , la s i n s t i t u c i o n e s tr a b a ja n p a r a m o l d e a r
la s p r e f e r e n c i a s y l o s v a l o r e s d e l o s i n d i v i d u o s b a j o la i n f l u e n c i a d e l
m e r c a d o , s o n l o s h á b it o s ( V e l á z q u e z R o a , 2 0 1 2 ) .
D o u g la s N o r th h a d i c h o q u e la s i n s t i t u c i o n e s “ s o n la s r e g l a s d e l
j u e g o e n u n a s o c i e d a d , o m á s f o r m a lm e n t e , s o n la s l i m i t a c i o n e s id e a d a s
p o r e l h o m b r e q u e d a n fo r m a a la i n t e r a c c ió n h u m a n a . P o r c o n s i g u i e n t e ,
e str u c tu r a n i n c e n t iv o s e n e l in t e r c a m b io h u m a n o , s e a p o l í t i c o , s o c i a l o
e c o n ó m ic o . E l c a m b io in s t it u c io n a l c o n f o r m a e l m o d o e n q u e la s s o c i e ­
d a d e s e v o lu c i o n a n a lo la r g o d e l tie m p o ; ( N o r t h , 2 0 0 6 , p , 1 3 ) c o m o f o r ­
m a le s id e n t if ic a e l a m b ie n t e le g a l y r e g u la t o r io ; la s i n f o r m a le s s o n l o s
p r o c e s o s c u lt u r a le s c o g n o s c i t i v o s y s o c i a l e s , q u e p r o v e e n c ó d i g o s d e
c o n d u c t a , a b a r c a d o l o s m e c a n is m o s p a r a s u c u m p l i m ie n t o . E n la s e c o n o ­
m ía s m o d e r n a s , s e e n c u e n tr a n p r e s e n t e s la s i n s t i t u c i o n e s i n f o r m a le s , s u r ­
g id a s pa ra c o o r d in a r i n t e r a c c io n e s h u m a n a s r e p e t id a s y c o n s i s t e n : e n
e x t e n s i o n e s , in t e r p r e t a c io n e s y m o d i f i c a c i o n e s d e n o r m a s f o r m a le s ; n o r ­
m a s d e c o n d u c t a s a n c io n a d a s s o c i a lm e n t e y n o r m a s d e c o n d u c t a a c e p t a ­
d a s in te r n a m e n te ( N o r t h , 2 0 0 6 , p p . 5 7 - 5 9 ) .
L a f a m ilia e s u n a i n s t it u c ió n fo r m a l r e c o n o c i d a e n la D e c l a r a c i ó n
U n iv e r s a l d e lo s D e r e c h o s H u m a n o s d e 1 9 4 8 e n e l A r t í c u l o 16 P a r r á fo
3 com o .. e l e l e m e n t o n a tu r a l y f u n d a m e n t a l d e la s o c i e d a d y t i e n e d e ­
r e c h o a la p r o t e c c ió n d e la s o c i e d a d y d e l E s t a d o " , a s í c o m o e n e l v i g e n ­
te A r t í c u lo 4 o , d e c u y a e v o l u c i ó n D id ie r V ílla g ó m e z ( V iila g o m e z
A l v a r a d o , 2 0 1 3 ) d i s t i n g u e e n e l s i g l o X X I u n a d i v e r s id a d d e f a m i li a s
q u e a tr ib u y e al m u l t i c u lt u r a l i s m o e x i s t e n t e e n M é x i c o , e n c u y o i n t e r io r
c o n s i d e r ó la e s t r a t i f i c a c i ó n d e n i ñ o s y n i ñ a s , j ó v e n e s , a d u l t o s , a d u l t o s
m a y o r e s y a n c i a n o s v e n e r a b le s , i n t e g r a n t e s d e a lg u n a f a m i li a , q u e n u ­
tre a s u m a r c o r e g u la t o r io .
C o n fo r m e al c o n c e p to e x p r e s a d o y e n el m a r c o d e l D e r e c h o E c o ­
n ó m i c o d e te r c e r a g e n e r a c i ó n , e m e r g e la i n s t i t u c i ó n d e l o r d e n p ú b l i c o
e c o n ó m i c o ( O P E ) , q u e s e g ú n G é r a r d F a rja t, e s e l c o n j u n t o d e m e d i d a s
a d o p t a d a s p o r l o s p o d e r e s p ú b l i c o s t e n d e n t e s a o r g a n i z a r la s r e l a c i o n e s
e c o n ó m i c a s ( F o r m a d o is V ó h r i n g c r , 2 0 0 1 , p . 4 2 ) , l o c a l i z á n d o l o c o n f o r ­
m e al p a r a d ig m a c o n s t i t u c i o n a l v i g e n t e e n la C o n s t i t u c i ó n M e x i c a n a ,
e n la s i s t e m a t i z a c ió n d e s u s A r t íc u lo s : I o , 3 o , 4 o , 5 o , 1 7 , 2 5 , 2 6 , 2 7 , 2 8 ,
73, 123 y 133, y s ig u ie n d o a Z a g r c b c ls k y (Z a g r e b c ls k y , 1 9 9 5 , pp.
1 2 - 1 4 ) , q u ie n a r g u m e n t a q u e e l d e r e c h o c o n s t i t u c i o n a l m o d e r n o e s u n
El concepto de desarrollo humano en el sistema alimentario 91

d e r e c h o d e p r i n c i p i o s c u y a a p l i c a c i ó n e s d is t in t a d e la s r e g l a s , d e c i m o s
l o s p r i n c i p i o s q u e r e s p e c t i v a m e n t e s e e n la z a n : p r i n c ip io pro persona y
e l d e c o n v e n c i o n a l i d a d e n e l p r o c e s o d e a r m o n i z a c i ó n p o r in c o r p o r a ­
c i ó n l e g i s l a t i v a d e l o s T r a t a d o s I n t e r n a c i o n a l e s a l d e r e c h o in te r n o ; la
d e m o c r a t i z a c i ó n d e la e d u c a c i ó n v i n c u l a d a a l d e s a r r o ll o n a c io n a l; l i ­
b e r t a d d e tr a b a j o , c o m e r c i o e in d u s t r ia y e l lib r e e j e r c i c i o d e la s p r o f e ­
s i o n e s ; e l a c c e s o c o l e c t i v o a la j u s t i c i a ; la r e c t o r ía d e l E s t a d o p ara e l
d e s a r r o ll o i n t e g r a l y s u s t e n t a d l e , la p l a n e a c i ó n d e m o c r á t i c a , la d is t r ib u ­
c i ó n s u s t e n t a d l e d e l o s r e c u r s o s d e la n a c i ó n , e l p r i n c ip io d e lib r e c o m ­
p e te n c ia y e l d e lib e r t a d d e c o n c u r r e n c ia , i o s p r i n c ip io s d e v e r a c id a d
c e r te z a y e q u id a d d e lo s c o n s u m id o r e s .
E n s u e j e r c i c i o F a rja t d i s t i n g u e d o s v e r t i e n t e s : d i r e c c i ó n e in te r ­
v e n c i ó n d e l E s t a d o , d o n d e s e u b i c a e l p r i n c ip io d e r e c t o r ía d e l E s t a d o ,
v i s t o c o m o e l l i d e r a z g o e n la g e s t i ó n d e a d m i n i s t r a c ió n p ú b l i c a , t r a n s i­
c ió n p o lít ic a in s titu c io n a l q u e a b a r c a a c c io n e s d e c o o p e r a c ió n y s o lid a ­
r id a d , e n f o c a d a s a la s o s t e n i b i l i d a d r e g u la d a p o r e l A r t í c u lo 2 5 c o m o
c o m p e t i t i v i d a d y e n t e n d i e n d o c o m o ta l, la s c o n d i c i o n e s n e c e s a r i a s p a ra
f o m e n t a r e l d e s a r r o ll o y e l e m p l e o , o s e a la i n n o v a c i ó n y la v e r t i e n t e d e
c o o r d i n a c i ó n , c o r r e s p o n d i e n t e a la m e t o d o l o g í a p a n i c i p a t i v a in t e g r a n ­
te d e l s i s t e m a d e p l a n e a c i ó n d e m o c r á t i c a p a r a e l d e s a r r o ll o n a c io n a l
d i s p u e s t a p o r e l A r t í c u l o 2 6 d e la C o n s t i t u c i ó n M e x i c a n a . A m b a s v e r ­
t i e n t e s s o n o b s e r v a b l e s c o n a b u n d a n t e t r a n s p a r e n c ia e n e l A r t í c u lo 2 8 ,
a l d i s p o n e r e l o r d e n a m i e n t o d e l m e r c a d o e f i c i e n t e y l o s u m b r a le s p a ra
q u e la a u t o r id a d e j e r z a s u p o d e r s a n c i o n a d o r a n t e la s p r á c t ic a s c o m e r ­
c i a l e s q u e f a lt e n a la b u e n a f e d e n e g o c i o s y s u s e l e c t o s d a ñ e n a lo s
c o n s u m id o r e s .
E s a t e n d e n c i a d e d e s a r r o ll o p o s i b i l i t a q u e e l E s t a d o g a r a n t ic e a
tra v és d e marcos r e g u la t o r io s , la i n s t i t u c i ó n d e l c o n s u m o r e s p o n s a b l e c
in te lig e n te , conforme a la s D i r e c t r i c e s p r o c la m a d a s e n 1 9 8 5 p o r la
O r g a n i z a c i ó n d e la s N a c i o n e s U n id a s y a d i c io n a d a s a la L e y F e d e r a l d e
P r o t e c c i ó n al C o n s u m i d o r e n s u A r t í c u lo I o , p r e c i s a n d o d i c h a in s t i t u ­
c i ó n e n su n u m e r a l 8 B i s c o m o , a q u é l q u e im p l ic a u n c o n s u m o c o n s i e n ­
te e in f o r m a d o , c r í t i c o , s a l u d a b l e , s u s t e n t a b l e , s o l i d a r io y a c t i v o , a fin
d e q u e l o s c o n s u m i d o r e s e s t é n e n la p o s i b i l i d a d d e r e a liz a r u n a b u e n a
to m a d e d e c is io n e s , s u fic ie n t e m e n t e in fo r m a d a , r e s p e c to d el c o n s u m o
d e b ie n e s y s e r v ic io s , lo s e f e c t o s d e s u s a c to s d e c o n s u m o y lo s d e r e ­
c h o s q u e l o s a s i s t e , o s e a e n la r e l a c i ó n y e n la a c c i ó n d e c o n s u m o .
92 Estudios sobre Derecho Familiar Constitucional: Una aproximación

L a a c c ió n d e c o n s u m o e s u n a in s titu c ió n fo r m a l e in fo r m a l, p o r ­
q u e s u r g e e n e l m e r c a d o b a j o l o s p r i n c i p i o s d e lib r e c o m p e t e n c i a y lib r e
c o n c u r r e n c ia , d e p e n d i e n d o d e l s t a t u s in f o r m a l d e s u s c o m p o n e n t e s , e l
in t e r é s d e c o n f i a n z a y e l e j e r c i c i o d e la c a p a c id a d d e e l e c c i ó n , p o r tr a ­
ta r se d e e x p r e s i o n e s s e g ú n l o s h á b i t o s d e la p e r s o n a h u m a n a y s u s i t u a ­
c ió n c u lt u r a l, c o n f o r m e a s u s i n t e r e s e s e s e n c i a l e s e n d o n d e s e u b i c a e l
a c c e s o a lo s a l im e n t o s .
P a ra e x p l ic a r la n e c e s id a d , e n t e n d i d a p o r la E c o n o m í a c o m o e l
c o n s u m o p a r a o b t e n e r u n b e n e f i c i o , A b r a h a m M a s l o w r e c o n o c e e n la
p e r s o n a d o s c o m p o n e n t e s : u n o m a te r ia l y o t r o p s í q u i c o , a s u v e z , d i c e ,
c a d a u n o d e e s t o s á m b i t o s al m a n i f e s t a r s e , p r o v o c a r á la a p a r i c i ó n d e
c ie r t a s n e c e s id a d e s , q u e e s p e c i f i c a e n l o s c u a t r o g r u p o s s i g u i e n t e s : f i ­
s i o l ó g i c a s , la s o r ig i n a d a s p o r e l n o r m a l f u n c i o n a m i e n t o d e l o r g a n i s m o
h u m a n o a lo la r g o d e s u s d i s t in t a s f a s e s d e d e s a r r o ll o v i t a l, d o n d e s e
u b ic a a l o s a l im e n t o s ; r a c i o n a l e s o d e c o n o c i m i e n t o , v i n c u l a d a s a la
f u n c ió n d e c o m p r e n s i ó n h u m a n a y c o h e r e n c i a l ó g i c a e n t r e s u s d i v e r s a s
p e r c e p c io n e s s e n t i m e n t a l e s o d e e m o c i ó n , e s t r e c h a m e n t e r e l a c i o n a d a
c o n la d e n o m i n a d a “ n a t u r a le z a s o c i a l ” d e í h o m b r e , e n e s t a f a c u l t a d s e
a p o y a r ía to d a r e la c ió n p e r s o n a l q u e n o b u s c a , a l m e n o s d i r e c t a m e n t e ,
v e n t a j a s d e n a tu r a le z a e c o n ó m i c a o d e p o d e r ; d e v o l u n t a d o p o d e r , s e
r e f ie r e a la fa c u lt a d d e h a c e r , d e e x t e r io r i z a r s e e l s e r h u m a n o e n t a n t o
in d iv i d u o , p e r o to d a v e z q u e s o n m a n i f e s t a d a s d e m a n e r a in t e g r a l , s e
c o n s id e r a n t o d a s n e c e s i d a d e s b á s ic a s .
A p l i c a b l e a la s a t i s f a c c i ó n d e l o s i n t e r e s e s a l i m e n t a r i o s d e l o s m e ­
x i c a n o s , e l A r t í c u lo 3 0 F r a c c ió n V d e la L e y d e D e s a r r o l l o R u r a l S u s -
íe n t a b i e , c o n s i d e r a a l im e n t o s b á s i c o s y e s t r a t é g i c o s , r e s p e c t i v a m e n t e ,
a q u e l l o s a s í c a l i f i c a d o s p o r s u i m p o r t a n c ia e n la a l i m e n t a c i ó n d e la m a ­
y o r ía d e la p o b l a c i ó n o s u i m p o r t a n c ia e n la e c o n o m í a d e l o s p r o d u c t o ­
r e s d e l c a m p o o d e la in d u s tr ia y e n la F r a c c ió n X X X I I d i s p o n e q u e
s o b e r a n ía a lim e n t a r ia e s: L a l ib r e d e t e r m i n a c ió n d e l p a ís e n m a t e r ia d e
p r o d u c c i ó n , a b a s t o y a c c e s o d e a l i m e n t o s a t o d a la p o b l a c i ó n , b a s a d a
f u n d a m e n t a lm e n t e e n la p r o d u c c i ó n n a c i o n a l .
E s ta s i m u l t a n e i d a d d e c o n c e p t o s in t e r p r e t á n d o lo s e n la d u c t i b i l i -
d a d d e l d e r e c h o , p e r m it e a v a n z a r h a c ia la a l i m e n t a c i ó n s e g u r a , p u e s
s u b y a c e e n lo s p r i n c ip io s d e l c o m e r c i o in t e r n a c io n a l: tr a to n a c i o n a l ,
n a c ió n m á s f a v o r e c id a y a c c e s o a m e d i o s a l t e r n a t i v o s p a r a la s o l u c i ó n
d e c o n t r o v e r s i a , d e r e c h o f l e x i b l e y d c s t c r r i io r i a li z a d o q u e t a m b ié n s e
c o n s t i t u y e c o m o u n o b s t á c u l o p ara e l c r e c i m i e n t o m u n d ia l y u n d c s a c a -
E! concepto de desarrollo humano en el sistema alimentario 93

to a l i n t e r é s n a c i o n a l e n m a t e r ia a lim e n t a r ia , p u e s h a o c a s i o n a d o dis­
praxis.
J o r g e W i t k e r e n e l d o m i n i o d e l D e r e c h o E c o n ó m i c o v e r s u s e l in ­
t e r é s n a c i o n a l y p a r a a t e n d e r a l r e p la n t e a m i e n t o d e la p o l í t i c a e c o n ó m i ­
ca, se ñ a la com o dispraxis, eso s c o m p o r ta m ie n to s que p u ed en
d e r iv a r s e : d e u n a i n c o m p e t e n c i a t é c n i c a o p r o f e s i o n a l d e l o s f u n c i o n a ­
r io s r e s p o n s a b l e s ; d e la d e s i n f o r m a c i ó n d e la t e m á t ic a o d e a c c i o n e s d e
c o r r u p c i ó n f u n c i o n a r í a y s e ñ a l a e n la p o l í t ic a e c o n ó m i c a m e x ic a n a e n
e l c a m p o l o s i g u i e n t e : I n i c i ó c o n la m o d e r n i z a c i ó n d e l c a m p o m e x i c a ­
n o , la a p e r tu r a c o m e r c i a l d e l o s b i e n e s a g r íc o l a s y la p r i v a t iz a c i ó n d e
la s tier n a s e j i d a l e s , lim it a r la m i g r a c ió n , in c r e m e n t a r el e m p l e o y dismi­
n u ir la p o b r e z a , te r m in a r c o n e l m o n o p o l i o d e C O N A S U P O . Como p o ­
lít i c a c o m p e n s a t o r i a f u e r o n e s t a b l e c i d o s l o s p r o g r a m a s d e ASERCA Y
P R O C A M P O , o p e r a d o s p o r S A G A R P A c o n fo n d o fin a n c ie r o c o n s t i­
tu id o c o n lo s in g r e s o s d e to d o s lo s m e x ic a n o s . ASERCA fu e c r e a d o
c o n e l p r o p ó s i t o d e a t e n d e r a la d i s t o r s i ó n d e p r e c i o s y e l n ú m e r o e x c e ­
s i v o d e i n t e r m e d i a r i o s e n l o s p r o c e s o s d e c o m e r c i a l i z a c i ó n L a f u n c ió n
q u e a n t e s e r a r e a liz a d a p o r C O N A S U P O y a h o r a c u a n d o e s r e a liz a d a
por ASERCA, la e n t r e g a a c i n c o e m p r e s a s : C o m p a ñ í a N a c i o n a l A l m a -
c e n a d o r a S A d e C V ( B I M B O , M A S E C A ) C a r g ill d e M é x i c o S A d e C V
M in s a S A d e CV B achoco SA d e C V y A D M M é x ic o S A d e C V , q u e
c o n fo r m a n un o lig o p o lio .
A p e s a r d e t o d o s l o s e s t u d i o s y la p r e o c u p a c ió n d e l o s e s t u d i o s o s
d e l d e r e c h o e x p r e s a d a e n f o r o s a c a d é m i c o s s o b r e la t r a n s ic ió n e n la f o r ­
m a c i ó n d e l p r o f e s i o n a l d e l o s s e r v i c i o s j u r í d i c o s , d e l a b o g a d o al ju r ista
q u e c o n lle v a a c u m p lir c o n u n o d e l o s m a n d a m ie n t o s d e ! I A c a l u g o d e
E d u a r d o C o u t u r e e l r e l a t iv o a e s t u d ia r lo s a v a n c e s d e l d u x x h o p u e s d e
n o h a c e r l o c a d a d ía s e r e m o s m e n o s a b o g a d o s , e n la d i s p r a x i s o p e r a a
c o n t r a r io s e n s u .

3. Recomendaciones
P a ra a v a n z a r f i r m e m e n t e e n la s e g u r i d a d a lim e n t a r ia s e r e q u ie r e , q u e
l o s a l i m e n t o s a d e m á s d e i n o c u o s , s a n o s y n u t r i t i v o s , t a m b ié n s e a n a c c e ­
s i b l e s , p u e s a t e n d e r á n a la s n e c e s i d a d e s b á s ic a s d e la s o c i e d a d .
L o c u a l s e r á d i f í c i l d e c u m p l i r , s i la g e s t i ó n d e la a d m in is t r a c ió n
p ú b l i c a c o n t i n ú a la d i s p r a x i s e n tr e la p o l í t ic a e c o n ó m i c a y e l d e r e c h o ,
c o n t i n ú a m a r g i n á n d o s e a la p o s g l o b a l i z a c i ó n o g l o b a l i z a c i ó n c o n r o s ­
94 Estudios sobre Derecho Familiar Constitucional: Una aproximación

tro h u m a n o , q u e t i e n d e h a c i a la s a c c i o n e s c o l e c t i v a s , s i n p o r e l l o o l v i ­
d a r q u e la s p e r s o n a s s i e m p r e v i v i r á n e n s u s c o m u n i d a d e s .
S e p r e t e n d e d is e ñ a r u n s i s t e m a a l im e n t a r i o a l m a r g e n d e l c o n c e p ­
to d e d e s a r r o ll o h u m a n o , p o s i c i ó n in t e g r a l q u e o b s e r v a : s a l u d , e d u c a ­
c ió n , n u t r ic ió n , r e fu g io , acceso a la in fo r m a c ió n , p a r tic ip a c ió n ,
d e m o c r a c ia y lib e r t a d , a l o s q u e e l i n f o r m e 2 0 1 3 a g r e g a : m e j o r a d e la
i g u a ld a d , in c lu id a la d i m e n s i ó n d e g é n e r o ; d o t a c i ó n d e v o z y p a r t i c i p a ­
c i ó n a l o s c iu d a d a n o s , i n c l u i d o s l o s j ó v e n e s ; c o n f r o n t a c i ó n d e p r e s i o ­
n e s a m b ie n ta le s ; y m a n e jo d e l c a m b io d e m o g r á fic o .
Ei concepto de desarrollo humano en el sistema alimentario 95

R eferencias
Carbonell, Miguel, y Rodolfo Vázquez, 2001, Estado constitucional y globali-
zación. México: Porrúa,
Carpizo, Jorge, 1993. Derechos Humanos v Ombusman. México: Porrúa.
Fermadois Vohronger, Arturo, 2001. Derecho Constitucional Económico. Ga­
rantías Económicas. Doctrina y Jurisprudencia. Santiago de Chile: Uni­
versidad Católica de Chile.
Gamboa de Trejo, Ana, Elia Mendoza Téllez, María de Lourdes Roa Morales,
Manuela Pardavé Ángeles, y Esperanza Sandoval Pérez, 2011.1« Fami­
lia. Xalapa: Porrúa.
Herrera Ortíz Margarita, 2011. Manual de Derechos Humanos. México: Po­
rrúa.
Hidalgo Moya, Juan Ramón. “Cumbre Mundial sobre Alimentación: crónica
de una inseguridad alimentaria” CONSi'MER , 2002.
Informe sobre desarrollo humano 2013. El ascenso del sur: progreso humano
en un mundo diverso. Organización de Naciones Unidas.
Montes Rivera, Fredy Yair. El Economista, Alianza por la salud alimentaria.
2013.
North, Douglas, 2006. Instituciones, Cambio Institucional y Desempeño Eco­
nómico. México: Fondo de Cultura Económica.
Rabasa, Emilio O, 1990. Historia de las Constituciones Mexicanas. México :
Instituto de Investigaciones Jurídicas. UNAM.
Velázquez Roa, Jorge Luis, 2012 . Derecho, instituciones y desarrollo Temas
selectos. México: Porrúa.
Villagómez Alvarado, Didicr, 2013. “Reflexiones sobre el concepto de familia
en el contexto del Siglo XXL” Derecho Privado.
Witker Velázquez, Jorge, 2012. El interés nacional r la glohahraetón Xalapa:
Universidad Vcracruzana.
Zagrebelsky, Gustavo, 1995. El derecho dúctil. Lew derechos. /usticta M«'
drid: Trotta.
P r o t e c c ió n d e l a f a m il ia d e s d e el. t e x t o
CO N STITU CIO N A L

Margarita Herrera Ortiz *

Introducción. 1. La familia como derecho humano. 1. 1.


Su m a r io :
Breve reseña histórica de la aparición de la familia en la Constitu­
ción Mexicana. 1.2. Mención de la familia dentro del texto consti­
tucional en la actualidad 2.- La reforma al texto de la Constitución
Federal de fecha 10 de junio de 2011. 2.1. Breves comentarios al
aArtículo Io constitucional en su Párrafo Primero. 2. H1 Derecho
Internacional de los Derechos Humanos 3.1 Jerarquía de los trata­
dos internacionales de Derechos Humanos dentro del orden jurídi­
co mexicano. 4. Instrumentos Internacionales de Derechos
Humanos firmados y ratificados por México y que se encuentran
en plena vigencia. 4.1. Algunos instrumentos internacionales en
relación a la familia, vigentes en México. 4.1.1. Declaración Uni­
versal de los Derechos Humanos. 4.1.2. Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre. 4.1.3. Convención America­
na sobre Derechos Humanos. 4.1.4. Otros instrumentos internacio­
nales. 5. Conclusiones. Referencias bibliográficas.

Introducción
L a f a m i li a y la C o n s t i t u c i ó n s o n d o s e x p r e s i o n e s q u e e s p i r it u a l, m o r a l,
j u r í d i c a , e c o n ó m i c a , c u lt u r a l, y h u m a n a m e n t e t ie n e n u n p r o f u n d o s i g ­
n i f i c a d o ; h o n d a s r a íc e s e i m p l i c a c i o n e s a b i s m a l e s .

* P r o f e s o r a d e D e r e c h o d e la U n i v e r s i d a d V c r a c r u z a n a .

97
98 Estudios sobre Derfxho Familiar Constitucional: Una aproximación

L a C o n s t i t u c i ó n e s e! d o c u m e n t o j u r í d i c o p o l í t i c o f u n d a m e n t a l d e
un E s ta d o , q u e o r g a n iz a , u n e , d e fin e , g o b ie r n a , p r o te g e , d e f ie n d e , a m ­
p a r a , a u n p u e b l o ; s i m b o l i z a e l s e r , e l s e n t ir y e l v i v i r d e u n a n a c i ó n .
L a f a m i li a e s u n g r u p o n a tu r a l, u n ita r io y f u n d a m e n t a l d e n t r o d e la
s o c i e d a d , e n e l q u e s e c r e a n l a z o s m o r a le s , a f e c t i v o s , e s p i r i t u a l e s , c o n ­
s a n g u í n e o s , e c o n ó m i c o s , c u l t u r a le s , e t c ; e s la b a s e p a r a e l d e s a r r o ll o i n ­
teg ra l d e l se r h u m a n o y d e l o r d e n s o c ia l; e s el a p o y o s in e l c u a l e l
E s t a d o n o p o d r ía c o n s e g u i r e l b i e n c o m ú n .
E n f o c a m o s e l t e m a s o b r e la r e f o r m a a la C o n s t i t u c i ó n P o l í t i c a d e
lo s E s ta d o s U n id o s M e x ic a n o s d e fe c h a 10 ju n io d e l a ñ o 2 0 1 1 , e n d o n ­
d e s e c o n c e d e r a n g o y v a l o r c o n s t i t u c i o n a l a l o s t r a ta d o s i n t e r n a c i o n a ­
le s d e d e r e c h o s h u m a n o s ; e s to i m p l ic a u n g r a n a v a n c e d e n t r o d e l
D e r e c h o C o n s t i t u c io n a l M e x i c a n o . C o n b a s e a tal p e r s p e c t i v a , p r e s e n ­
ta m o s a lg u n o s d o c u m e n to s in te r n a c io n a le s , q u e a c tu a lm e n te p o s e e n en
n u e s t r o p a í s , u n v a l o r c o n s t i t u c i o n a l . C o n e l l o , la f a m i li a m e x i c a n a p o ­
s e e un a m p lio c a tá lo g o d e d e r e c h o s h u m a n o s.

1. La familia como derecho humano


C o m o y a lo h e m o s r e s a lt a d o la f a m ilia e s y s e r á , p o r m u c h o t i e m p o , e l
g r u p o n a tu r a l q u e h a d a d o o r ig e n a u n s i n n ú m e r o d e r e l a c i o n e s d e t o d o
tip o y e n t o m o a e ll a s e h a n c r e a d o l e y e s , i n s t i t u c i o n e s y h a p r o p i c ia d o
t o d a u n a s e r ie d e s i t u a c i o n e s e n l o s m á s d i v e r s o s á m b i t o s d e l m u n d o s o ­
c i a l , p o l í t i c o y c u lt u r a l d e u n a n a c i ó n . P o r t o d o e s t o y m á s , s e h a c o n s o ­
lid a d o c o m o u n d e r e c h o h u m a n o d e p r im e r o r d e n .

/. /. B r e v e r e s e ñ a h is tó r ic a d e la a p a r ic ió n d e la f a m ili a en la
C o n s titu c ió n m e x ic a n a
L a a p a r ic ió n d e la f a m ilia a n i v e l c o n s t i t u c i o n a l y s u c o n s a g r a c i ó n
c o m o d e r e c h o h u m a n o , b á s i c o , e s e n c i a l y f u n d a m e n t a l, d e n t r o d e l o s
t e x i o s c o n s t i t u c i o n a l e s v i g e n t e s e n n u e s t r o p a ís , la e n c o n t r a m o s r e a l­
m e n t e h a s ta f e c h a s r e l a t iv a m e n t e r e c ie n t e s , y a q u e e n e l p e r io d o lib e r a l
c l á s i c o , la f a m ilia e s t a b a a u s e n t e .
L a f i l o s o f í a s o b r e la c u a l e s t a b a n s u s t e n t a d o s l o s D e r e c h o s H u ­
m a n o s , e n lo s s i g l o s X V I I I y X I X e ra lib e r a l e in d iv i d u a li s t a . C o m o
consecuencia, n u e s t r o s t e x t o s c o n s t i t u c i o n a l e s d e 1 8 2 4 y la d e 1 8 5 7 ,
consagraban l o s d e r e c h o s d e l h o m b r e c o n c e b i d o c o m o u n i n d iv i d u o
a i s l a d o , a p a r te d e l c o n t e x t o s o c i a l e n q u e s e d e s a r r o lla b a s u v id a ; s u s
d e r e c h o s e r a n c o n s i d e r a d o s c o m o a b s o l u t o s y é l p o d ía d e t e r m in a r lib r e -
Protección de la familia desde el texto constitucional 9*)

mente el fin que les iba a dar. Por otro lado, los derechos que encontra­
mos en tales constituciones eran únicamente los de carácter civil y
político (Gregorio, 1999, pp. 25-27). La intervención del Estado era
mínima.
La Revolución Industrial trae grandes cambios a la sociedad, uno
de ellos, muy importante, fue el conflicto que se generó en relación a la
fuerza de trabajo y el capital. Aqui el panorama socioeconómico fue di­
ferente y, como consecuencia, el derecho requirió cambios profundos
para poder regular el nuevo panorama que se le presentaba a la socie­
dad. (Manuel, 1995. pp. 16-19)
México está considerado, con la Constitución de 1917, así como
la Constitución Soviética de ese mismo año, acompañadas por la Cons­
titución alemana de Weimar de 1919, como las primeras que insertan
dentro de su texto los derechos económicos y sociales. Aqui, el listado
se convierte en actor participativo, benefactor, comprometido del bie­
nestar social y gestor en la canalización de reclamos de ciertos sectores.
Es en ellas en donde encontramos por primera vez dentro del texto
constitucional ía mención de la familia, de la sociedad, el estableci­
miento de programas de política social, etc. (Aída, 1995, pp. 28-32)
La Constitución Mexicana de 1917 en su Articulo 123 (en su texto
original), es la primera que a nivel mundial menciona a la familia en lo
referente a proporcionarle un patrimonio, en su fracción XXVI11 esta­
blecía; “Las leyes determinarán los bienes que constituyan el patrimo­
nio de la familia, bienes que serán inalienables, no podran sujetarse a
gravámenes reales, ni embargos, y serán transmisibles a titulo de Iteren
cia con simplificación de las formalidades de los juicios sucesorios;“
(Tena, 1957, p. 874). Esta fracción protegía de manera prioritaria, am­
plía y cuidadosa, los bienes patrimoniales pertenecientes a la familia,
protección que no encontramos en la actualidad con tanta amplitud,
cuidado y pertinencia.

1.2. M e n c ió n d e ¡a f a m ili a d e n tr o d e l te x to c o n s titu c io n a l en la


a c tu a lid a d
La familia apareció por primera vez en el texto original de la Constitu­
ción de 1917, como prestación laboral. Como institución humana, apa­
rece hasta el 31 de diciembre de 1974, en el Artículo 4o actualmente
párrafo primero, cuyo texto original se conserva sin modificaciones. A
la letra dice: “El varón y la mujer son iguales ante la ley. Esta protegerá
100 Estudios sobre Derecho Familiar Constitucional: Un * aproximación

la organización y el desarrollo de la familia”. (Fix- Zamudio & Valen­


cia Carmona, 2001, pp. 4 19 y 421)
En el año de 1983 se inserta al texto del Artículo 4o constitucional;
el derecho a la vivienda, ubicado en el Párrafo Séptimo que dice; “Toda
familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa. La ley
establecerá los instrumentos y apoyos necesarios a fin de alcanzar tal
objetivo.” (Ediciones Fiscales ISEF, 2013, pp. 2 a 9; II a 15; 24 a 31;
33; 11 a 116). Aquí el derecho a la vivienda es de naturaleza eminente­
mente familiar.
Hay otros Artículos del texto constitucional vigente que se refie­
ren a la familia; de ellos solo haremos mención sin transcribir su texto,
son: el Artículo 2, en materia indígena. El Artículo 3, en materia de edu­
cación; el Párrafo Primero del Artículo 16 constitucional que se refiere
a la protección de la familia para no ser molestada; el Artículo 18, Pá­
rrafo Sexto, tratándose de la aplicación de los procedimientos seguidos
a los adolescentes; el Artículo 27 constitucional, Párrafo Nueve, frac­
ción XVíl: que determina los bienes que constituyen el patrimonio fa­
miliar y sus bases; el Artículo 29 constitucional, en su Párrafo
Segundo.- Prohíbe la restricción, o suspensión de los derechos familia­
res o de su protección; el Artículo 123, apartado A: fracción Ví, Párrafo
Segundo: se refiere al salario mínimo genera! para las necesidades de la
familia; fracción XXIV: prohíbe que se involucre a los familiares en las
deudas del trabajador con sus patronos. (Ediciones Fiscales ISEF,
2013, pp. 11 a 16 y 31-33).

2. La reforma ai texto de la Constitución Federal de fecha 10 de


junio de 2011
Por el tema que estamos tratando, así como por la profundidad e impac­
to internacional v nacional, nos concretamos a realizar algunos comen­
tarios sobre la reforma publicada al texto constitucional en el Diario
Oficial de la Federación de fecha 10 junio de 2011, en la que encontra­
mos reformas a varios Artículos de nuestra Carta Magna. Enfocaremos
nuestra atención al Título Primero, Capitulo Primero; con énfasis espe­
cial al Artículo Io, Párrafo Primero. Con esas bases, realizaremos co­
mentarios sobre la familia.
Protección de la familia desde el texto constitucional 101

2 .1 . B r e v e s c o m e n ta r io s a l A r tíc u lo P r im e r o c o n s titu c io n a l e n su
P á r r a f o P r im e r o
Las reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federación de fecha
10 de junio de 2011, contienen profundos cambios que han traído avan­
ces signifícadvos a nivel nacional como internacional, en materia de
derechos humanos. Nos parece pertinente hacer mención de que dicha
reforma se inicia a partir del nombre que se emplea para designar al Ti-
tulo Primero, Capítulo Primero de la Constitución Política de los Esta­
dos Unidos Mexicanos; ya que antes de la reforma recibía el nombre de:
“Las Garantías Individuales"; con la reforma se le da en nombre de:
“De Los Derechos Humanos y sus Garantías”.
El Párrafo Primero del Articulo Arimero de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos establece.* ” En lo s E s ta d o s U n id o s
M e x ica n o s to d a s la s p e r s o n a s g o za rá n d e lo s d e r e c h o s h u m a n o s r e c o ­
n o c id o s en esta C on stitu c ió n y en lo s tra ta d o s in te rn a c io n a le s d e lo s q u e
e l E sta d o M ex ica n o s e a p a rte , a s i co m o d e la s g a ra n tio s p a r a su p r o te c ­
ción, cu yo e je rc ic io no podrá re strin g irse n i su sp e n d e rs e , sa lv o en lo s
c a s o s y bajo ¡as c o n d ic io n e s que e sta C o n stitu ció n e sta b le ce. "
Realizaremos algunos breves comentarios dividiendo la parte an­
tes transcrita en pequeños párrafos. La parte inicial del Artículo Prime­
ro que comentamos establece: "En lo s E s ta d o s U n id o s M e x ic a n o s
to d a s la s p e r s o n a s g o z a r á n ..." como puede observarse, el texto consti­
tucional utiliza la palabra “personas”, la cual sustituyó al término de
“individuo” que tenía antes de la reforma; el termino personas es mu­
cho más amplio y moderno, además armoniza con los documentos in­
ternacionales.
Es necesario precisar, que para que las personas gocen de los de­
rechos humanos reconocidos en la Constitución; será indispensable ha­
bitar en el territorio nacional, sin importar, sexo, edad, nacionalidad,
religión, cultura, ideología, etc.
El texto constitucional continúa: "de lo s d e r e c h o s h u m a n o s r e c o ­
n o c id o s en e s ta C o n stitu c ió n y en lo s tr a ta d o s in te r n a c io n a le s d e lo s
q u e e l E sta d o M e x ica n o s e a p a r t e , . . .”
En esta parte del Párrafo Primero
debemos expresar, que efectivamente la reforma trae consigo un avan­
ce muy grande dentro del Derecho Constitucional Mexicano, debido a
que se les da rango constitucional a los tratados internacionales; sin em­
bargo, desde nuestro punto de vista, la reforma debió conservar la re­
dacción en los términos propuestos en la iniciativa, ya que en ella
102 Estudios sobre Derecho Familiar Constitucional: Una aproximación

establecía: “lo s tratados internacionales de derechos humanos,.. ”, y


no como quedó reformado, refiriéndose en términos generales a los tra­
tados internacionales, sin especificar que se refiere únicamente a aque­
llos tratados internacionales que señalan especialmente a la materia de
derechos humanos, A este respecto algunas personas opinan, que ha­
ciendo una lectura armónica de todo el Párrafo Primero, se sobrentien­
de que se alude a los tratados internacionales de derechos humanos,
pero la legislación y sobre todo la Constitución en su redacción, debe
ser sumamente precisa, ya que es la base rectora de toda la legislación
secundaria en el país, (Herrera, 2011, pp. 68-72)
Las opiniones anteriormente expuestas, obedecen principalmen­
te, a lo establecido en la Convención de Viena, que se refiere al derecho
de los tratados; vigente en nuestro país. Este documento en su Artículo
2 menciona: “Se entiende por tratado un acuerdo internacional celebra­
do por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya
conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos
cualquiera que sea su denominación particular”. (CNDH.~, 1996, p.
19.)
La Corte ínteramericana de Derechos Humanos, conforme al
Artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
emitió la opinión consultiva OC-2/82 de fecha 24 septiembre de 1982,
en cuyo Párrafo 29 establece: La corte debe enfatizar, que los tratados
modernos sobre derechos humanos, en general y en particular la Con­
vención Americana, no son tratados multilaterales del tipo tradicional,
concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos para
beneficio mutuo entre Estados contratantes. Cuando se refieren a dere­
chos humanos, para protección de los seres humanos, independiente­
mente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como en
relación a los otros Estados contratantes. Al aprobarse dichos tratados
sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal den­
tro del cual ellos, en función del bien común, asumen varias obligacio­
nes, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos que
están bajo su jurisdicción. (CNDIL-, 1996, p. 29)
Es clara la opinión y la posición manifestada por la Corte Intera-
merieana, en la cual queda perfectamente clara la diferencia entre un
tratado internacional, que genera obligaciones entre los Estados contra­
tantes y un tratado internacional de derechos humanos; en el que el
Estado contratante se compromete a respetar y a garantizar el libre ejer­
Protección de la familia desde el texto constitucional 103

cicio de esos derechos en beneficio de los habitantes de su territorio,


por lo que tienen que dotar de mecanismos procesales idóneos para que
la persona beneficiada, esté en posibilidad real y efectiva de exigir el
cumplimiento de esos derechos humanos.
Otro aspecto sumamente importante, consiste en que, a través de
los tratados internacionales de derechos humanos, la persona de cada
Estado, que se ha comprometido, convierte a sus nacionales en: su je to s
d e l d e r e c h o p r o c e s a l in te r n a c io n a l , ya que cuando una persona perte­
nece a un Estado que ha firmado y se ha comprometido al cumplimiento
de un tratado internacional sobre derechos humanos, se siente agredida
y no encuentra dentro de las autoridades estatales justicia para remediar
dichas violaciones, puede acudir a las instancias internacionales que le
corresponden y obtener a través de ese medio la solución y la restitu­
ción de sus derechos humanos violados. (Antonio, 2001, pp. 22-27)
Por las opiniones antes expuestas, es que proponemos, que cuan­
do el Artículo Primero constitucional que comentamos, se refiere a tra­
tados internacionales, debe de especificar que se refiere a tratados
internacionales de derechos humanos.
La parte final del Párrafo Primero del Artículo Io de nuestra Cons­
titución Federal, que estamos comentando, a la letra dice: " ...a s íc o m o
d e la s g a r a n tía s p a r a su p r o te c c ió n , c u y o e je r c ic io no p o d r á r e s tr in g ir ­
s e n i su sp e n d e rs e , s a lv o en lo s c a s o s y b a jo la s c o n d ic io n e s q u e e sta
C o n stitu c ió n e s ta b le c e ." En esta parte, el Estado Mexicano se compro­
mete a otorgar en beneficio de los gobernados, todos los instrumentos
procesales que sean necesarios, para que sus derechos humanos sean
respetados y restituidos en caso de que sean violados; así como aquellos
mecanismos que permitan prevenir y evitar dichas violaciones. Dentro
de este ámbito, el Estado Mexicano otorga organismos jurisdiccionales
y no jurisdiccionales, dando una amplia protección y defensa a sus
gobernados.

3. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos


Uno de los temas de mayor alcance, actualidad e interés, dentro de los
diversos campos del derecho, lo es indudablemente la linca que han de­
sarrollado los derechos humanos en el ámbito internacional hasta con­
vertirse, por su expansión, en una de las piedras angulares de los
ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales.
104 Estudios sobre Derecho Familiar Constitucional: Una aproximación

Es innegable que la internacionalización de los derechos huma­


nos ha modificado la mayor parte de los sistemas jurídicos del mundo,
así como la visión, el alcance y contenido de los organismos interna­
cionales que han surgido después de la Segunda Guerra Mundial a la
fecha.
La Organización de las Naciones Unidas conjuntamente con los
organismos regionales, son los que han servido de base y fundamento
para la intcrnacionalizacíón en esta materia.
La humanidad en general, y el ser humano en particular, realmen­
te hemos experimentado a través de los avances del Derecho Interna­
cional de los Derechos Humanos, grandes logros; se han derribado
verdades que hoy en día se contempla desde muy diferente ángulo,
como lo es, por ejemplo, la soberanía estatal; el cumplimiento de los
Estados, de resoluciones que salen de los límites de su territorio y que
se han realizado por integrantes de organismos internacionales o regio­
nales que poseen la suficiente fuerza para hacer cumplir sus observa­
ciones. (Antonio, 2001, pp. 170-178)

3.1. J e r a r q u ía d e ¡os tr a ta d o s in te r n a c io n a le s de d e r e c h o s h u m a n o s
dentro del orden jurídico m e x ic a n o
Una vez que un país ha anexado o incorporado a su ordenamiento jurí­
dico interno un tratado internacional de derechos humanos, es necesa­
rio saber que nivel y valor jerárquico se le otorga dentro del orden
jurídico.
Confórme a los lincamientos de la doctrina y de la jurisprudencia
internacional, existen cuatro criterios para jerarquizar los instrumentos
internacionales de derechos humanos, dentro de los ordenamientos ju­
rídicos internos; dichos criterios son: 1.- Supra constitucional; 2.-
Constitucional; 3.~ Supra legal y 4.- Legal. (Jorge, 1997, pp. 60-66)
1. Supra constitucional.- En este caso, los tratados internacionales
de derechos humanos, tienen un valor superior a la Constitución;
están por encima de ella. Este modelo, ha sido adoptado, por
ejemplo, en las constituciones de Guatemala y Honduras.
2. Constitucional.- En este modelo, los tratados internacionales so­
bre derechos humanos poseen la misma jerarquía normativa que
la Constitución; tienen el máximo rango jerárquico dentro del or­
denamiento jurídico interno de un país. Este criterio lo han adop­
tado, entre otros países, la Constitución Argentina de 1994, la
Protección de la familia desde el texto constitucional 105

Constitución de Brasil de 1988 y, en este rango jerárquico, encon­


tramos la Constitución Mexicana con las reformas del 10 junio de
2011.
3. Supra legal.- Conocido también con el nombre de subconstitucio-
nal de primer grado. En este caso los tratados de derechos huma­
nos, están por debajo de la Constitución pero son superiores a las
leyes nacionales. Dentro de este rango de criterio encontramos: la
Constitución de Costa Rica de 1949 con las reformas que se le hi­
cieron en el año 2001.
4. Legal.- Aquí a los tratados internacionales de derechos humanos
adoptados por un Estado se les concede el mismo valor que la ley
intema; en este rango encontramos entre otras: la Constitución de
Estados Unidos de América. (Herrera, 2011, pp. 37-39)

4. Instrumentos internacionales de derechos humanos firmados y


ratificados por México y que se encuentran en plena vigencia
En primer lugar nos referiremos a la compilación hecha por la Comi­
sión Nacional de Derechos Humanos, sobre instrumentos internaciona­
les de derechos humanos firmados y ratificados por México de 1921 a
2003. Ahí encontramos declaraciones, tratados internacionales, con­
venciones, convenios y protocolos facultativos; todos ellos en materia
de derechos humanos. En total, establece que son 106 instrumentos in­
ternacionales en materia, firmados por nuestro país, de los cuales 76
son tratados internacionales y 30 son declaraciones sobre la materia.
(Pedroza De la Llave & García Huante, 2003, pp. 13-15)
La Guia de Tratados Promulgados y otros Instrumentos Interna­
cionales Vigentes Suscritos por México, auspiciada por la Secretaria de
Gobernación, abarca a partir del año de 1838 hasta el año 2004. Señala
un total de 1689. Hay que hacer la aclaración de que no especifica cuá­
les se refieren exclusivamente a derechos humanos. (Castellanos, 2005,
p.7; 19-495)

4.1. A lg u n o s in s tr u m e n to s in te r n a c io n a le s en re la c ió n a la f a m i l i a ,
vigentes en M é x ic o
Dentro de este rubro nos referiremos de manera concreta, a aquellos
instrumentos internacionales de derechos humanos, que se refieren a la
familia y que han sido firmados y ratificados por nuestro país. Son, en
realidad en cuanto a número e importancia, muchos más de los que a
106 Estudios sobre Derecho Familiar Constitucional: Una aproximación

continuación expondremos; sin embargo, la selección la hemos realiza­


do respecto a aquellos instrumentos internacionales que por su impor­
tancia y trascendencia nos parecieron más significativos,

4 .1 .1 D e c la r a c ió n U n iv e r s a l d e lo s D e r e c h o s H u m a n o s (1 9 4 8 )
Artículo 12: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su
vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ata­
ques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la pro­
tección de la ley contra tales injerencias o ataques,”
Artículo 16: “ 1, Los hombres y las mujeres, a partir de la edad nu­
bil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, naciona­
lidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales
derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de
disolución del matrimonio. 3: La familia es el elemento natural y funda­
mental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y
del Estado.”
Artículo 25: “ 1, Toda persona tiene derecho a un nivel de vida
adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y
en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica
y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los segu­
ros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros
casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias inde­
pendientes de su voluntad.”

4 .1 .2 D e c la r a c ió n A m e r ic a n a d e lo s D e r e c h o s y D e b e r e s d e l
H o m b r e . (1 9 4 8 )
Artículo VI. “Toda persona tiene derecho a constituir una familia,
elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella.”
Artículo XIV. “Toda persona tiene derecho al trabajo en condi­
ciones dignas y a seguir libremente su vocación, en cuanto lo permitan
las oportunidades existentes de empleo.
Toda persona que trabaja tiene derecho de recibir una remunera­
ción que, en relación con su capacidad y destreza le asegure un nivel de
vida conveniente para si misma y su familia.”

4.1.3 Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969)


Artículo 11. Protección de la Honra y de la Dignidad: “2. Nadie
puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida priva­
Protección de la familia desde el texto constitucional 107

da, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de


ataques ilegales a su honra o reputación,”
Artículo 17. “Protección a la Familia: 1: La familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la socie­
dad y el Estado. 2: Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a con­
traer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las
condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en
que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en
esta Convención.”
Artículo 27, Este Artículo trata sobre la Suspensión de Garantías,
Menciona, entre otras cuestiones, en su Párrafo Segundo, una serie de
derechos sobre los cuales no se autoriza suspensión; en relación a los
derechos de familia; ver Artículo 17 del mismo documento.
El Artículo 32. Se refiere a la Correlación entre Deberes y Dere­
chos que: “ l . Toda persona tiene deberes para con la familia, la comuni­
dad y la humanidad.”

4.1.4 Oíros in s tr u m e n to s internacionales


Dentro de este rubro, nos concretamos a mencionar algunos instrumen­
tos internacionales de derechos humanos sumamente importantes; en
ellos se destaca la familia y solo señalaremos los Artículos que en cada
uno de ellos hacen mención de ella.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cul­
turales (1966). Dentro de este importantísimo documento los Artículos
7 y 11.1 hacen referencia especial a la familia.
En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966),
se destaca de manera preponderante la familia en los Artículos, 17.1 y
23.1.
Sobre la Convención de los Derechos del Niño (1989), son los
Artículos 5, 6, 16.1,22.2, 24.2 y 37 que se refieren a la familia.
También la Convención Sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación de la Mujer (1979) en sus Artículos 7, 10, 11.2, 12.1,
13, 14 y 14.2, menciona la institución de la familia.
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pue­
blos Indígenas (2007), en este documento, desde su preámbulo habla de
la familia y hace un reconocimiento especial de ella en su Párrafo 12.
Muchos documentos más podríamos citar al respecto, sin embar­
go solo como ejemplo, hemos mencionado los anteriores.
108 Estudios sobre Desecho Familiar Constitucional: Una aproximación

5. Conclusiones
PRIMERA.* La familia aparece por primera vez a nivel mundial en un
texto constitucional; en la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos del año de 19 17, en su Artículo 123 en la frac­
ción XXVIII.
SEGUNDA.- Proponemos, que se adicione el Párrafo Primero, frac­
ción primera de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos; para precisar que cuando mencionan los tratados in­
ternacionales, exclusivamente se refiere a los que son de derechos
humanos.
TERCERA.- Con el valor jerárquico que se otorgó a los tratados inter­
nacionales de derechos humanos en nuestra Carta Magna, con las
reformas de 10 de junio de 20 11; el catálogo de derechos respecto
de la familia mexicana quedó extendido a todos los instrumentos
internacionales que en la materia México haya adoptado y se en­
cuentren vigentes.
Protección de la familia desde cl texto constitucional 109

R eferencias
Aída, K. D. (1995). P r o te c c ió n j u r í d i c a d e ¡a v iv ie n d a f a m il ia r . Buenos Aires:
Hammurabi.
Antonio, C. T. (2001). E l D e r e c h o I n t e r n a c io n a l de lo s D erech o s H um em os del
s i g lo X X L Chile: Editorial Jurídicas Chile.

Castellanos Hernández, E. (2005). G u ia d e tr a ta d o s p r o m u lg a d o s v o tr o s in s ­


tr u m e n to s i n t e r n a c i o n a le s v ig e n te s s u s c r it o s p o r M é x ic o . México: Se­
cretaría de Gobernación y Editorial Porrfia.
CNDH.-, R. y, (1996). L a s r e s e c a s f o r m u l a d a s p o r M é x ic o a in s tr u m e n to s in ­
México: CNDH.
te r n a c io n a l e s s o b r e D e r e c h o s H u m a n o s .
Ediciones Fiscales 1SEF, S. A. (2013). C o n s titu c ió n P o lític a d e lo s E s ta ­
d o s U n id o s M e x ic a n o s . México: 1SEF.

Fix-Zamudio , H., & Valencia Carmena, S. (2001). D e r e c h o C o n s titu c io n a l


M e x ic a n o y c o m p a r a d o . México: Editorial Porrúa-UNAM.

Gregorio, B. M. (1999). C u r s o d e D e r e c h o s F u n d a m e n ta le s (T e o r ía G e n e r a l).


Madrid: Universidad Carlos 111 Madrid.
Herrera Ortíz, M. (2011). M a n u a l d e D e re c h o s H u m anos. México: Editorial
Porrúa.
H. G, Jorge (1997). P a n o r a m a d e lo s D e r e c h o s H u m a n o s . Buenos Aires,
Argentina: Editorial Eudba.
Manuel, G. P. (1995). L a s tr a n s fo r m a c i o n e s d e l E s ta d o c o n te m p o r á n e o Ma­
drid: Alianza.
Pedroza de la Llave, S. T., & García Huaníe, O. (2003). C o m p ila c ió n d e in s tru -
m e a to s in te r n a c i o n a le s d e D e r e c h o s H u m a n o s f i r m a d o s y r a tific a d o s
p o r M é x ic o , 1 9 2 1 -2 0 0 3 . México: CNDH.
Tena Ramírez, F. (1957). L e y e s f u n d a m e n t a l e s d e M é x ic o , 190S- 19 5 7 . Méxi­
co: Editorial Porrúa.
E l P r in c ip io P r o perso n a en el D erecho de
F a m il ia . U n a t e n d e n c ia e n c o n s t r u c c ió n
del D erecho P r iv a d o C o n s t it u c io n a l

Bertha Alicia Ramirez Arce *

S u m a r i o : Planteamiento L El principio Pro persona 2. La familia


en el ámbito público y privado 3. La familia como organismo ¿ttco
4. La construcción del Derecho Privado Constitucional 5. Conclu­
siones.

Planteamiento
El presente trabajo tiene como finalidad abordar el tema del Derecho de
familia, a partir de la óptica Constitucional y su protección con base en
el principio Pro persona, esto es, proteger a la familia desde una pers­
pectiva constitucional y mctaconstitucional (Convenios internaciona­
les), a partir de criterios de interpretación que en la actividad
jurisdiccional las autoridades en ejercicio de sus facultades, puedan
brindar amparo y protección en favor de aquello que le sea más favora­
ble a la persona en el contexto de su derecho a proteger alguna institu­
ción del derecho de familia.
Para lo cual, se estima que la existencia de la protección a la fami­
lia en el ámbito Constitucional y su regulación en el ámbito iusprivatis-
ia, puede ser argumento para considerar la viabilidad de abrirnos a la
discusión doctrinaria y posibilidad de encaminamos en la tendencia de
construcción del Derecho Privado Constitucional.

* P r o f e s o r a d e D e r e c h o d e la U n i v e r s i d a d V c r a c r u z a n a .

111
1 12 Estudios sobre Derecho Familiar Constitucional: Una aproximación

1. El Principio Pro persona


En el contexto de las recientes reformas constitucionales en México,
destaca la relativa al Artículo 1° Constitucional de Junio de 2011, en la
cual se incorpora la protección de los derechos humanos y en conse­
cuencia la protección al principio pro homine o pro persona.
La importancia de este principio estriba en que los juzgadores en
el ámbito de sus competencias deberán atender y observar en su queha­
cer jurisdiccional el criterio de interpretación conforme y convencíona-
lidad, en el sentido que le sea más favorable a la persona en la tutela de
sus derechos humanos.
Tal y como lo estable el Artículo 29 de la Convención Americana
de los Derechos Humanos, y en los términos que la Comisión Interame-
ricana de Derechos Humanos ha sostenido: “este principio, conocido
como pro homine, obliga al Estado a aplicar la norma que sea más favo­
rable al reconocimiento de los derechos del individuo”, y “rige como
pauta interpretativa de la Convención, y en general en el derecho de los
derechos humanos”. (Informe anual de la Comisión ínteramericana de
Derechos Humanos, CIDH, 2009)
Los derechos fundamentales consistentes en expectativas positi­
vas, como los derechos sociales imponen “vínculos” al Estado, esto es,
obligaciones prcstacionales, cuya inobservancia puede generar lagu­
nas. (Orozco Enrique/., j. 2011) No obstante, en el tema de protección a
la familia, el principio pro persona, adquiere mayor relevancia, ya que
se fortalece con la presencia y apoyo del principio del favor debilis, que
impone brindar amparo a quien resulte ser la parte más débil en cual­
quier relación jurídica frente a la otra parte.
En el derecho mexicano, la suplencia de la queja se ha considera­
do como uno de los principios que en el ámbito procesal el juzgador de­
berá tomar en consideración, en ámbitos del derecho como el derecho
de familia, donde participen derechos de menores o grupos de personas
que por sus circunstancias se encuentren en Estado de vulnerabilidad,
como sería el caso de la filiación que regula la patria potestad, la inves­
tigación de la paternidad y la adopción, así como en el rubro del paren­
tesco, con la obligación alimentaria, la tutela, el patrimonio de la
familia y la sucesión legítima.! Montero Duhalt, S. 1984)
Bidart ('ampos, señala que en el mundo jurídico hay tres dimensio­
nes: la de las normas, la de la sociología de las conductas y la del valor.
El Principio Pro persona en cí Derecho do Familia 113

A lo que agrega una cuarta dimensión y es la que aparece con el


desarrollo de los intereses difusos y colectivos. (Bidart Campos, G.
[consulta en línea])
En esta cuarta dimensión encontramos que el apoyo para la tutela
y defensa de los derechos difusos y colectivos, es precisamente, el prin­
cipio Pro persona, pero en este caso desde una perspectiva supraindivi-
dual, ya que se trata de tutelar derechos como: el de los pueblos
indígenas, minorías, información, consumidores, desarrollo, paz, con­
taminación, es decir, derechos que ahora se visibili/an, a partir de! re­
conocimiento y protección de los derechos humanos del orden
económico, social y cultural.
En este sentido considero que la familia es una unidad colectiva,
fundamento de los estamentos sociales que pluralizan sus modalidades,
con base en el respeto a la alteridad e identidad cultural, cuya organiza­
ción y desarrollo deberán ser protegidos por el Estado.
La familia como organización social a la que toda persona tiene dere­
cho a formar parte, se debe proteger al amparo del principio pro homine,
ya que es la forma más clara de tutelar el ejercicio de libertad plena, en ar­
monía con las normas jurídicas, las conductas sociales y los valoras que in­
trínsecamente se cultiven en respeto a la pluralidad social y cultural.

2. La familia en el ámbito privado y público


En el contexto de la discusión de la tutela y protección de los derechos
humanos, el tema de la naturaleza jurídica del Derecho Familiar ha ge­
nerado nuevos planteamientos, para discutir acerca de las tendencias
que en el ámbito privaiisia o publicista se le pueda tratar a la familia.
El Derecho de Familia pertenece sin duda a la rama del Derecho
Privado, así se ha sostenido en el ámbito de la tutela jurisdiccional en
México, sin embargo, es claro que no se trata de un Derecho Liberal e
individualista per se.
El Derecho Público tutela y protege a la institución de la familia,
el matrimonio y las uniones de hecho; previsiones acerca de la filiación,
patria potestad, obligaciones alimentarias, maternidad, adopción, son
temas que han formado parte del orden público y del interés social.
En este sentido Bidart Campos señala que:

...e l a n c la je e n n o r m a s d e d e re c h o p ú b lic o d e ta n to s c o n te n id o s iu s p riv a -


lista s s irv e c o m o m ín im o p ara d o s o b je tiv o s : u n o , in c ita r v a lo ra c io n e s
1 14 Estudios sobre Derecho Familiar Consthuciokal : L ' aekox.: «ación*

colectivas favorables y estimular la exigencia de que aquellas normas se


hagan efectivas; otro, proporcionar fundamento a cuestiones constitucio­
nales en sede judicial y, en su caso y con relación a los tratados, permitir
acusar violaciones y los incumplimientos en la jurisdicción supraestatal.
(Bidart Campos, G, [consulta en línea])

La naturaleza jurídica del Derecho de Familia nos revela que cuenta


con características propias, las cuales lo dotan de una naturaleza espe­
cial, ya que su contenido es ético; el interés personal se subordina al in­
terés del grupo familiar; y la existencia de limitaciones al principio de
autonomía de la voluntad. (Serrano Geyls, R. 1997)
En consecuencia, aquellos temas que hacen contacto entre el De­
recho Privado y el Derecho Público, se distinguen ya que más allá del
daño patrimonial que pueda generarse, emerge el daño a la persona en
todos sus aspectos, y la necesidad de brindar protección.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece:

“ A rtíc u lo 17. P r o t e c c i ó n a la F a m i l i a

!. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe


ser protegida p o r la s o c i e d a d y el Estado.”

En este sentido la familia se presenta como una institución de orden pú­


blico y de interés social, cuya protección y tutela está a cargo del Esta­
do, por ¡o que es obligación del Estado contribuir en su desarrollo
armónico.
La familia es en consecuencia, atendiendo a su naturaleza jurídi­
ca, una institución sui gèneris, que es protegida por el Derecho Público
y regulada por el Derecho Privado.

3. La familia como organismo ético


La familia es un organismo ético, que en las últimas décadas ante la di­
námica social se ha ido multiplicando.
Ante esta multiplicidad de uniones y formas de convivencia legal­
mente reconocidas como familia, debemos destacar que la sociedad ha
evolucionado reconociendo y respetando nuevas formas de conviven­
cia social, alentadas por el ejercicio ele la tolerancia, la no discrimina­
ción y el respeto a la alteridad.
Las nuevas formas de estructura familiar desarrolladas en el ám­
bito social, han contribuido a constituir el elemento ético en la familia
contemporánea.
El Principio Pro persona en el Derecho de Familia 1 15

Vergés Ramírez, sostiene que el derecho de libertad, la dignidad


del hombre y ia ética se corresponden una con la otra, ya que:
.. .de hecho la ética humaniza a la persona, frente a su ausencia, que la de­
nigra. A ese respecto, seria suficiente aludir al caso concreto de ¡as relacio­
nes humanas, tales como la convivencia, que devienen imposibles sin el
soporte ético, en todos los niveles. Pero el acento ético recae de manera
particular sobre el derecho de la libertad. (Vergés Ramírez, S. 1997, p.1741
Si se acepta que el elemento ético es consubstancial a la familia tendre­
mos que reconocer que esa es la finalidad a que aspira el Estado al reco­
nocerla y protegerla en el orden Constitucional, ya que como se dijo
anteriormente, uno de los objetivos como mínimo del anclaje en nor­
mas de Derecho Público, de contenidos iusprivaiistas, es incitar valora­
ciones colectivas favorables para la sociedad y contribuir con los fines
del Estado,

4. La construcción del Derecho Privado Constitucional


La constitucionalización del derecho privado es un fenómeno que co­
mienza por primera vez en Alemania, en la década de los sesenta del si­
glo XX.
Es ahí donde surgen las primeras discusiones sobre si la C'onstttueién
puede aplicarse a las relaciones entre particulares, y se discute si se trata
de una aplicación indirecta, (sea a través de leyes que des... v.m.n los
mandatos legislativos o por medio de las cláusulas abiertas o overa, mi
nadas por las cuales las leyes permiten a! juez recurrir a \ .dures constitu­
cionales), o una aplicación directa, en la cual la misma dispevcmn cons
titucional asume la función de norma decisoria /im con pi.-vnuiencia de
la norma legal. (Corra! Talciani, II. 2004, p.5)
En Latinoamérica, es en Chile con la entrada en \ igor de la Constitución
de 1980, que contiene una desarrollada parte vV.gmáuca. \ con el apoyo
de la acción constitucional de protección (especie de amparo contra par­
ticulares), que ciertamente ha revolucionado el sistema jurídico chileno.
No obstante la discusión se ha mantenido en el ámbito doctrinal.
En el caso de México, la Constitución es considerada en principio
un documento político, en el que se distribuye y organiza el poder polí­
tico de una sociedad y su gestión sobre ella, en la idea moderna de
Constitución, se reserva un apartado en el que encontramos una decla­
ración de derechos de las personas, derechos fundamentales o derechos
humanos.
1 16 Estudios sobre Desecho Familiar Constitucional: Una aproximación

Esta idea fue concebida en principio como una limitación ai poder


político, en cuanto el Estado no debía vulnerar los derechos declarados,
Sin embargo algunos de esos derechos guardan relación directa con el
derecho privado, como por ejemplo el derecho de propiedad, la libre
adquisición y conservación de cosas.
Siguiendo a Guzmán Brito, es ante esta circunstancia, que el fenó­
meno de observar la inclusión de normas de orden privado en el cuerpo
de la Constitución inició.
Sin embargo, es hasta nuestros días cuando, de manera inminente,
se impulsa un interesante debate en tomo a considerar la posibilidad de
hablar de una “constitucionalizacíón del derecho privado” o un “dere­
cho privado constitucional”. (Guzmán Brito, A. 2001, p,29)
La tradición del derecho privado constítucionalizado comenzó bajo la
forma de derechos subjetivos privados declarados y garantizados en la
Constitución. No, pues, bajo la forma de un derecho objetivo privado que
se contuviera ahí. Ello por razones históricas complejas que confluyeron
finalmente en el carácter de reclamación y, más aún, revolucionaria fren­
te a! poder establecido con que comenzó el fenómeno, de algo que se ha­
bía venido paulatinamente configurando precisamente como facultades o
poderes de las personas, pretendidamente desconocidos o conculcados
por ese poder. (Guzmán Brito, A. 2001, pp.30-31)
Es ahora, que en la tutela y protección de los derechos humanos, se pon­
deran los derechos subjetivos de las personas, cuyo deber de observar,
tutelar y proteger es responsabilidad del Estado, con lo cual podemos
concluir que la tendencia es viable y que en la discusión ya sostenida de
dotar autonomía a la materia familiar a partir de la creación de un códi­
go familiar, podríamos incluir la propuesta de contar con un derecho
privado constitucional.
Toda vez que los intentos realizados en la confección de Códigos
de Familia no han logrado garantizar la protección de los fundamentos
filosóficos, valores y criterios que deben sostener las disposiciones que
reglamentan las relaciones de familia, como en el caso de Costa Rica y
Bolivia, que reproducen formas discriminatorias contra la mujer. (Ca­
ntadlo Meléndez, I. 2013) (Serrano Gcyls, R. 1997)
Lo importante es la integración coherente de las diversas ramas de
orden público y privado, cuya sana combinación se puede materializar
en un constitucionalismo privado.
Bidart Campos, señala:
E! Principio Pro persona en d Derecho de Familia 117

.. .es fácil aseverar hoy que un Estado democrático que no nutre su siste­
ma de derechos desde se. fuente internacional, además de la propia inter­
na, y que no realimenta el sistema acudiendo a la fuente y la respectiva
norma que más favorecen a la persona y r.l mismo sistema de derechos no
satisface la completitud ce dicho sisiem.a.

5. Conclusiones
En la circunstancia del Constitucionalismo Mexicano actual, podremos
afirmar que es viable materializar la protección de la familia, en térmi­
nos de un Derecho Privado Constitucional, a partir de la aplicación de
la labor jurisdiccional del Juzgador, que en uso de la vía hermenéutica o
de aplicación indirecta y de esta manera poder hacer efectiva la protec­
ción de los derechos inherentes a la familia, bajo la tutela y resguardo
del principio pro homine.
Siguiendo a Corral, afirmamos que este camino tiene dos formas:
una moderada y otra radical.
La moderada contempla la Constitución como el marco dentro
del cual deben moverse los operadores en el derecho privado a la hora
de intelegir los textos legales.
En esta versión, es posible incluir la aplicación del criterio de in­
terpretación llamado “conforme a la Constitución” y que consiste en
privilegiar como lectura de un texto legal aquella en que se aprecie me­
jor su compatibilidad con los valores y normas constitucionales. Igual­
mente se aplica esta vía, cuando el intérprete se encuentra con cláusulas
generales o abiertas en la descripción de los supuestos de hecho de las
normas.
Son los llamados conceptos juridicos indeterminados como bue­
nas costumbres, orden público, moral, incomerciabilidad, buena fe, etc.
Todas ellas pueden concretarse o llenarse de contenido haciendo uso de
los preceptos constitucionales. (Corral Talciani, 11. 2004, p.7)
La radical, que pasa por un cambio en la perspectiva metodológi­
ca y en la comprensión del derecho privado. Éste ya no puede ser enten­
dido como un conjunto de reglas técnicas y asépticas que sirven para
distribuir los bienes entre los particulares sin que existan opciones valo­
neas o morales subyacentes. El derecho civil pasa a ser comprendido en
todas sus normas o instituciones como un conjunto de pautas, criterios
y preceptos que asumen como propios los valores y principios del or­
den constitucional. (Corral Talciani, H. 2004, p.8)
1 18 Estudios sobre Derecho Familiar Constitucional: Una aproximación

R e f e r e n c ia s

Bidarí Campos, Germán J. [consulta en línea, 27 de agosto de 2013] Panorama


de los Derechos Humanos a fin de siglo, consultable en hfipiwww. bi-
blio.juridicas.unam.mx/libros/1/114/5.pdf.
Camacho Meléndez, iris M. (2013) Nuevas Tendencias en el Derecho compa­
rado del Derecho de Familia. (En línea) TSJ DF, publicación Mpech.
http:www.es.scribd.com
Corral Talciani, Hernán. (2004) Algunas reflexiones sobre la Constitucionali-
zacíón del Derecho Privado. (En línea) Universidad Mayor, Chile.
http://corraltalciani.files.wordpress.com/2010/05/constitucionalizacsond-pri-
vado.pdf
Guzmán Brito, Alejandro (2001) E l D e re c h o P riv a d o C o n stitu c io n a l d e C h ile ,
Universidad Católica de Valparaíso, Chile.
Informe anual de la Comisión Iníeramcricana de Derechos Humanos (2009),
0EA/SBR.L/V/1L1Q6.D0C.3, 13 de abril de 2000, C1DH.
Montero Duhalt, Sara (1985) D e re c h o d e F a m ilia , Porrúa, México.
Orozco Henríquez, José de Jesús (2011) L o s d e re c h o s h u m a n o s y e l n u evo
A rtícu lo I o C o n stitu cio n a L en Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas
de Puebla, año V, No. 28, Julio-Diciembre, México.
Serrano Gcyls, Raúl (1997) D e re c h o d e F a m ilia d e P u e rto R ico y L eg isla c ió n
C om parada, Vol I, Universidad Interamericana de Puerto Rico, Puerto
Rico.
Vcrgcs Ramírez, Salvador (1997) D e re c h o s H u m a n o s: Fundamentado)}, Tec-
nos, S.A., Madrid, España.
D e r e c h o a l d e s a r r o l l o d e l a f a m il ia

HO M OPA REN TAL

Alejandra Verónica Zúñiga Ortega *

S u m a r i o : Introducción, I, Delimitación del derecho al desarrollo


de la familia, 2. Familia y matrimonio entre personas del mismo
sexo. 3. El derecho al desarrollo de la familia homoparental. Con­
clusión. Referencias.

Introducción
La decisión adoptada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en
el año 2010, al resolver la acción de inconstitucior.slidad prever nula en
contra de la reforma al Articulo 146 del Código Civil puia d Distiito
Federal, permitió la celebración de matrimonios entre personas del mis­
mo sexo. Este hecho, aunado a las reformas consniueiom.Ls y i. u.f.cs
de algunas entidades federativas, omisiones legisle;i\a.s y sentencias
sobre Juicios de Amparo de la Corte, permitirán el aumento paulatino
de familias homoparentales, que por ser “familias" merecen de la pro­
tección legal que les confiere nuestra Constitución. Esta protección se
refiere a dos ámbitos: la organización y el desarrollo. El primero de
ellos alude a la ordenación estructural de las relaciones familiares por lo
que apunta a las normas de derecho civil que regulan las relaciones jurí­
dicas y sus efectos entre los integrantes de la familia; mientras que el
desarrollo se ocupa del desenvolvimiento y bienestar de los integrantes
de una familia, a través del ejercicio de derechos contenidos en el
Articulo 4o constitucional, a saber, el derecho a una alimentación suíl-

Profesora de Derecho de la Universidad Vcracruznna.


120 Estudios sobre Derecho Familiar Constitucional: Una aproximación

cíente, de calidad y nutritiva; el derecho a la protección de la salud; el


derecho a una vivienda; el derecho a la educación y el derecho al sano
esparcimiento.

1. Delimitación del derecho al desarrollo de la familia


El desarrollo, como parte integrante del derecho a la protección de la fa­
milia, inserto en el Artículo 4o de la Constitución Política de los Esta­
dos Unidos Mexicanos (CPEUM), atiende al robustecimiento,
comodidad y condiciones convenientes de los miembros de una fami­
lia. Este derecho al desarrollo familiar alcanza su manifestación en el
ejercicio de los derechos a: una alimentación suficiente, de calidad y
nutritiva; la protección de la salud; una vivienda; la educación y al sano
esparcimiento. Todos ellos expresamente contemplados en el Artículo
4o constitucional, mismos que no tienen como exclusivos destinatarios
a los integrantes de una familia creada a través del matrimonio hetero­
sexual, sino a los miembros de todas las familias, incluidas las concebi­
das mediante el matrimonio entre personas del mismo sexo -familias
homopareníaies-,

2. Familia y matrimonio entre personas del mismo sexo


Disertar sobre las familias actuales es, desde la perspectiva jurídica,
aludir a una multiplicidad de relaciones humanas que muestran un aba­
nico de vínculos jurídicos dinámicos “que entre dos o más personas se
establece (n), para regular sus conductas o diversos intereses, que se
manifiestan como deberes, obligaciones y derechos, que constituyen el
objeto de la relación” (Chávez Ascncio, 2007:253); relación jurídica
familiar que el derecho mexicano ha visualizado pero que no ha alcan­
zado a plasmar íntegramente en sus legislaciones.
La familia tradicional se conoce en México, desde la consolida­
ción de la codificación en 1870, como la conformada con la unión vo­
luntaria de un hombre y de una mujer a través del matrimonio civil para
cumplir con los fines del mismo: ayuda mutua, respeto, fidelidad y, en
su caso, procreación, es decir, el matrimonio heterosexual, fundador de
la familia tradicional.
Sin embargo, actualmente, al hablar de “familias” se alude a la
“ ...diversidad, pluralidad, variedad de arreglos cohabitaeionalcs y de
convivencia” (i.erner y Melgar, 2010:9). Pero también se asocia con las
Derecho al desarrollo de la familia homoparcnial 12 1

diferentes manifestaciones que en materia sexual se revelan, dentro de


las cuales se encuentra, entre otras, a la homosexual (Hiñojosa y Díaz,
2007:7).
No obstante, ambas familias —a tradicional y 'las familias”-, se
distinguen por ser “aquel espacio en el que el individuo se desarrolla fí­
sica, espiritual, social y económicamente; ámbito permanente... de se­
res humanos que adjuntan sus esfuerzos para el sustento y desarrollo de
los integrantes de la misma, unidos por un afecto natural derivado de la
relación de pareja o del parentesco, mismo que los induce a ayudarse y
respetarse mutuamente” (Zúñiga Ortega, 2011:59-60).
Ahora bien, la relación entre el derecho y la homosexualidad se ha
evidenciado en el ámbito legal mexicano a partir de la promulgación de
la Ley General de Sociedades de Convivencia en la Gaceta Oficial
(GO) del Distrito Federal (DF) el 16 de noviembre de 2006. Esta ley es­
tipula en el Artículo 2 que la sociedad de convivencia es: "Un acto jurí­
dico bilateral que se constituye, cuando dos personas físicas de
diferente o del mismo sexo, mayores de edad y con capacidad jurídica
plena, establecen un hogar común, con voluntad de permanencia y de
ayuda mutua.
Adicionalmcntc, es el 29 de diciembre de 2009, cuando se publica
en la GODF el decreto por el que se reforma, entre otros Artículos, el
146 del Código Civil para el Distrito Federal (CCDF), que hasta ese
momento consideraba al matrimonio como la unión entre un hombre y
una mujer, otorgando con ese hecho legalidad a los matrimonios entre
personas del mismo sexo. FNic Artículo actualmente estipula que matri­
monio debe entenderse como "... la unión libre d e dos personas para
realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto,
igualdad y ayuda mutua.. D e b e cekh:;r>c aun e! Ja«. / A l i G g i s t r o C !\ il
y con las formalidades que estipuL G pusciik código" Soba-stA. «.n
eSie sentido,'la supresión de dos caraaeristlca.sbásicas dei m airm iurnu:
heterosexualidad y procreación.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) al resolver la
acción de inconstitucional idad presentada por el entonces Procurador
General de la República el 28 de enero de 2010, en contra de la reforma
al Artículo 146 del CCDF, declaró su opinión de reconocer la validez
constitucional de las reformas hechas a los Artículos 146 y 391 del
CCDF con el objeto de autorizar el matrimonio entre personas del mis­
mo sexo y la adopción de niños por parte de estos matrimonios. Los mi­
122 Estudios sobre Derecho Familiar Constitucional: Una aproximación

nistros argumentaron su decisión en afirmaciones como: La


Constitución protege la familia, pero no solo un tipo de familia ideal,
sino todos los tipos de familia; la Constitución no define el matrimonio,
por lo que el legislador puede cambiar el concepto de matrimonio; el
derecho de igualdad y no discriminación exigen dar a las uniones ho­
mosexuales el mismo tratamiento jurídico y social que tiene el matri­
monio; y, por último, el derecho al libre desarrollo de la personalidad
justifica que se respeten tanto la preferencia sexual por personas del
mismo sexo como las uniones de personas homosexuales, que no perju­
dican el desarrollo de los niños.
Con la posición de la Corte se autoriza la formalización de las
uniones homosexuales y, por supuesto, la formación de un sinnúmero
de familias homoparcníales; hasta la fecha 2513 matrimonios homose­
xuales se han 1levado a cabo en el DF desde el 2010 (Periódico reforma,
2013).

3. El derecho al desarrollo de la familia homoparental


Ante la permisión de matrimonios entre personas del mismo sexo en el
DF, la tendencia de conformación de familias homoparentales aumen­
tará significativamente en los próximos años. Más aún cuando diversas
entidades de la República Mexicana, ya sea por reformas constituciona­
les o legales, sentencias de la SCJN o por intención y omisión de los le­
gisladores, también permiten la celebración del matrimonio entre
personas del mismo sexo.
En Coahuila, el diputado del Partido Social Demócrata, Samuel
Accvedo, presentó en abril del año en curso, la iniciativa de “matrimo­
nio igualitario“. Y aunque en esta entidad ya se decretó el Pacto Civil de
Solidaridad, no otorga los derechos legales que una mujer y un hombre
tienen dentro de la figura del matrimonio como el acceso al servicio del
Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) o del Instituto de Seguri­
dad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE), cré­
ditos mancomunados, entre otros.
En Colima, en junio pasado, se presentó una iniciativa ante el
Congreso, para la modificación de su Constitución, permitiendo los
“enlaces conyugales", denominación que otorga los mismos derechos
de un matrimonio heterosexual al matrimonio entre personas del mismo
sexo.
Derecho al desarrollo de la familia homop&rent&l 123

También en junto del presente año, la Primera Sala de la SCJN,


publicó la segunda de tres sentencias a favor del matrimonio enme per­
sonas del mismo sexo en Oaxaca; con esta sentencia se ratifica que el
CC estatal vulnera la Constitución Federa! al discriminar a las parejas
del mismo sexo; otorgando la posibilidad a parejas homosexuales de
acudir ante el Registro Civil Oaxaqueño para ejercitar su derecho a
contraer nupcias.
Por su parte, el CC de Quintana Roo definió que son tas “perso­
nas” y “cónyuges”, sin indicar su género como en otros estados, quie­
nes tienen derechos y obligaciones en un matrimonio, por to que ante el
no impedimento de la ley, dos personas homosexuales pueden contraer
matrimonio en este estado.
Finalmente, en Yucatán, a principios del mes de agosto, se cele­
bró el primer matrimonio homosexual, en virtud del otorgamiento de un
amparo dictado por el Juzgado Tercero de Distrito.
No obstante, independientemente de la probabilidad del aumento
de familias homoparentales o no, éstas ya existen, por lo que requieren,
al igual que las familias creadas a través del matrimonio tradicional, del
ejercicio de los derechos que se vinculan con el desarrollo de la familia
contemplados en el Artículo 4° constitucío.u. . ^.\ decir, !o> derechos a
una alimentación; a la protección de la sa m i ; , r.a \ i\ ¡enea; ,t Y educa­
ción y al esparcimiento; con el objeto de 'Yacer sus i \ m-.s.cades ño­
ñi mas y con ello garantizar una parte del dre, che a Y. >ivm eeion
familiar.
A continuación se presenta un bosqueje m c. sm.ación acras! de
estos derechos trente a la familia homoparentai.

D erech o a una alimentación suficiente, de calidad y nutritiva


El Diccionario de la Real Academia de la Lengua entiende por “alimen­
to” el “Conjunto de cosas que el hombre y los animales comen o beben
para subsistir”, por lo que no necesariamente el vocablo en sí asume
cualidades nutritivas a lo ingerido. Quizá ésta sea una de las razones por
las que el legislador, al incorporar este derecho a nuestra Constitución
en el año 2011, añade a la “alimentación” los adjetivos “nutritiva, sufi­
ciente y de calidad”.
Ahora bien, para obtener alimentos se requiere un ingreso econó­
mico proveniente de una fuente laboral. Desafortunadamente en Méxi­
co no son pocos los casos de discriminación laboral por diversidad
124 Estudios sobre Derecho Familiar Constitucional: U na aproximación

sexual, que culmina con despidos. Como ejemplo podemos citar el nú­
mero de quejas que se presentaron ante el Consejo Nacional para Pre­
venir la Discriminación (CONAPRED) en el año 2011. Con respecto a
las reclamaciones que fueron calificadas como un presunto acto de dis­
criminación, las causas con mayor incidencia (132%) estuvieron rela­
cionadas con las preferencias sexuales, esta situación quizá se deba a
que "La sociedad mexicana está lejos de poder convivir con dignidad
entre personas diversas en su identidad sexual, pero aún más lejos se
hallan la autoridad y las juntas de conciliación y arbitraje para atender a
este sector de la población...” (Madrid, 2012:68-69). Lo que sí es un
hecho es que sin la posibilidad de acceder o mantenerse en el sector la­
boral, la dificultad de allegarse una alimentación, por lo menos sufi­
ciente, aumenta considerablemente.
La discriminación por orientación sexual es una problemática cul­
tural, habrán de transcurrir varios años antes de que se dé una acepta­
ción social, razonable y consciente, de personas con orientación
homosexual, no solo en el campo laboral, sino en ámbitos académicos,
familiares, políticos, deportivos y sociales.

Derecho a la protección de la salud


La Ley General de Salud establece en su Artículo 2° las finalidades que
persigue el derecho a la protección a la salud, entre otras; el bienestar fí­
sico y mental de la persona; la prolongación y mejoramiento de la cali­
dad de la vida humana; la protección y el acrecentamiento de los
valores que coadyuven a la creación, conservación y disfrute de condi­
ciones de salud que contribuyan al desarrollo social; y el disfrute de ser-
vicios de salud y de asistencia social que satisfagan eficaz y
oportunamente las necesidades de la población.
Sin embargo, a pesar de que el año pasado, el pleno de la Cámara
de Diputados aprobó ct dictamen que m odificaría las leyes del IM SS y
del 1SSSTE, otorgando a las parejas de los trabajadores homosexuales
unidos civilmente el acceso a los servicios de salud de los dos Institu­
tos, el dictamen aún no ha sido analizado en el Senado. Es por ello que
ios matrimonios homosexuales deben recurrir a la interposición del jui­
cio de amparo en busca del otorgamiento de dichos servicios estatales.
Quedando, además, excluidos del derecho a guarderías, pensiones por
viudez o servicios de maternidad, por ejemplo. Unicamente el DF,
Gundalajara y Quintana Roo han afiliado ante el IMSS a matrimonios
Derecho ai desarrollo de la familia homoparental 12 5

entre personas del mismo sexo. El ISS-STE ha comenzado a brindar ser­


vicio a las parejas del mismo sexo; no obstante, es inevitable y priorita­
rio aprobar las reformas de las leyes del IMSS y del ISSSTE, con el
objeto de que el derecho a la salud también sea ejercido por las familias
homoparentales en igualdad de condiciones y sin discriminación por
orientación sexual.

Derecho a una vivienda


El instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores
(INFONAVIT), que de conformidad con el Artículo 3° de la ley que re­
gula el Instituto, es el organismo encargado de otorgar (mandamiento a
los trabajadores para conseguir un crédito tendiente a la obtención, mo­
dificación, construcción o pago de deudas para la vivienda, desde el
año 2010 ha otorgado créditos patrimoniales a matrimonios entre per­
sonas del mismo sexo en el DF. Para tal efecto, únicamente se requiere
cotizar y presentar el acta de matrimonio. Lo que no queda claro es si el
crédito será aplicable en todo el territorio nacional, pues aunque el ma­
trimonio homosexual es plenamente reconocido en todo el país por de­
cisión de la SCJN, la mayoría de las entidades federativas no lo acepta,
obstaculizando el ejercicio del derecho.
Ahora bien, tanto para el INFONAVIT como para algunos bancos
privados (Banamex, Banorie y Baneomer), los requisitos que debe reu­
nir un matrimonio homosexual para solicitar un crédito mancomunado,
son los mismos que los de una pareja heterosexual. En cuanto al
ISSSTE el problema es de interpretación de su propia ley, la cual en tér­
minos estrictos no hace distinciones de género al momento de referirse
al cónyuge.

D e r e c h o a ¡a e d u c a c ió n
Es incierto el porcentaje de matrimonios homosexuales con hijos en
edad escolar tanto en los niveles de educación básica (prccscolar, pri­
maria y secundaria) como en el medio superior. No obstante, el bajo ín­
dice (30.4%) de la población en edad escolar en el año 2010 que asistió
a la escuela (INEGI) también impacta en las familias homoparentales.
Y si agregamos la discriminación que sufren por ser “diferentes” a la
generalidad, el panorama se complica.
Aunque el Estado, a través de la Secretaría de Educación Pública,
ha implemcntado el tema de educación sexual en programas cuyo objc-
12 6 Estudios sobre Derecho Familiar Constitucional: U na aproximación

tivo principal es concíentizar a los estudiantes respecto de la discrimi­


nación, el fenómeno va en aumento; incluso, las propias autoridades
escolares participan en algunos casos como operadores de la discrimi­
nación hacia hijos de matrimonios homosexuales, tal es el caso de la es­
cuela privada The Hills Institute de Monterrey, Nuevo León, que en
septiembre del año en curso expulsó a una niña de dos años por pertene­
cer a una familia homoparental conformada por dos hombres, quienes,
al acudir a la Secretaría de Educación, recibieron el apoyo de 10 escue­
las privadas y públicas (González, 2013),
La homofobia es un detonante que impide el ejercicio pleno del
derecho a recibir educación. La escuela debiera ser un espacio que
acepte diversos tipos de familia, afrontando adecuadamente la convi­
vencia entre padres e hijos de familias heterosexuales y homosexuales
y “favoreciendo la tolerancia de la diversidad... previniendo las actitu­
des y conductas de rechazo de la homosexualidad...’’López Sánchez,
2006:152)
Ante tal panorama, el Gobierno Mexicano debiera retomar el de­
recho a la no discriminación y el principio de igualdad en la creación de
un conjunto normativo que atienda a las familias homoparentales y vi­
gilar que las políticas sociales se dirijan a transmitir la realidad de la fa­
milia homoparental con el fin de que se palpe la diversidad y
preferencia sexual, concientizando a la sociedad mexicana en que las
familias homoparentales son ya parte de la cultura, que poco a poco se
evidenciarán como una forma más de formar una familia (Zúñiga Orte­
ga, 2012:253).

D e re c h o a l sa n o e s p a r c im ie n to
Quizá este derecho sea el que la familia homoparental pudiera disfrutar
en igualdad de condiciones a la familia heterosexual pues los cines, tea-
¿TOK Aihsmtaf y' ¿utmw*n.vkl&va\hf, eaitár dbrniiimsb-s’aVpiúMbiretr gernr-
ral. No obstante, nuevamente la homofobia es la transgresora de
derechos pues las personas, víctimas de homofobia, no solo son recha­
zadas en el trabajo, la escuela o en sus propios hogares, sino en espacios
como estos en donde la humillación o el rechazo se evidencia
(CÜNAPRED),
Je»ocho a! desarrollo ció «a ñtnulia homopanmral 12?

Conclusión
El derecho al desarrollo de la familia no se destina únicamente a la fa­
milia creada a través del matrimonio tradicional (hombre - mujer) sino
que este ámbito de la protección familiar se dirige a la realidad familiar,
incluyendo a la familia homoparental, cuyo incremento es evidente,
dada la permisión paulatina de celebración de matrimonios entre perso­
nas que comparten el mismo sexo.
El derecho al desarrollo al que nos referimos, como parte del dere­
cho a la protección de la familia, se dirige a preservar el bienestar y de­
senvolvimiento de las personas que integran una familia mediante el
ejercicio de los derechos relacionados con él e insertos en el Articulo 4°
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a saber, es
derecho a una alimentación suficiente, de calidad y nutritiva; el derecho
a la protección de la salud; el derecho a una vivienda; el derecho a la
educación y el derecho al sano esparcimiento.
No obstante, estos derechos aún se encuentran en proceso de
“acercamiento” a la familia homoparental, ya sea por falta de adecua­
ciones legales, homofobia, cultura arraigada de negación a la conviven­
cia con otras familias, etc. La observancia del principio de igualdad y
del derecho a ¡a no discriminación por orientación sexual, tanto de las
autoridades como de la población en general, son el camino para que la
familia homoparental ejerza con plenitud los derechos relacionados
con el derecho al desarrollo.
128 Estudios sobse Derecho Familiar Constitucional: Una aproximación

R e f e r e n c ia s

“Alimento” en D ic c io n a r io d e la lengua e s p a ñ o la , ed. 22, 2013,


hUp://lema.rac.es/drae/?val=aiimcnto
Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación, México, hitp: www.cona-
pred.org,mxyindex.php?contenido-rpagina&id= 145&id_opcion-^48&op
48
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Chávese Ásencio, Manuel F„ 2007. L a f a m i l i a e n e l d e r e c h o . D e re c h o d e fa m i­
lia y r e la c io n e s jurídicas fa m i l i a r e s . Porrúa, México.

Fideicomiso Fondo Nacional de Habitaciones Populares, hitp: www.fonha-


po.gob.mx/2013/index.php/conoce-eI-fonhapo/quc-es fonhapo.html
Fondo de la vivienda del 1SSSTE, I n fo r m e d e r e n d ic ió n d e c u e n ta s 2 0 0 6 -
2012, México, 2012. http:Ewww.fbvissste.gob.mx es/FOVISSSTE/Ren
dteion de C'uentas Tercera E:tapa«.L'k28tWmí5jo
González, Sandra, “Al menos 10 escudas ofrecen apoyo a hija de matrimonio
gay” en M i le n i o , 24 de septiembre de 2013, México, http: mome-
rrey,milenio.com/cdb/doc/noticias20! 1 068fe 182f9770ae75aó5-
ba458829c7!6
Iiinojosa, Claudia y Arturo Díaz Bctancourt, 2007. E n la c u lt u r a d e la ig u a ld a d
to d a s (o s) s o m o s d iv e r s a s (o s j í Jce}e>-ei-c,{:' s e x u a l e s y d is c r im in a c ió n ,
CONAPRED, Textos del caraco . México.
Instituto cid Fondo Nacional de Vivienda p,.:,. os Trabajadores, in f o r m e a n u a l
México, 20 ? P*.:p portal.infbnavit.org.mx/wps/
d e a c tiv id a d e s 2 0 1 2 ,
wcm/connccl/nf283366-944a-48a9-bo3ít-dd2fadc8a534í Informe- Anua
I+■de+Acti vida des +2012. pd f?M0 .0 APERES
Instituto Nacional de Estadística y Geografía, hup: ' www3.inegi.org.mx siste-
inas/S!sept/default.aspx?t"'medu()5&s csi&c 21774
temer, Susana y Lucia Melgar (coords/). F a m ilia s en e l s ig lo X X I •r e a lid a d e s
d iv e r s a s v políticas públicas, UNAM-Colegtodc México. México, 2010.

Ley de! Instituto del Fondo Nacional de !a Vivienda para los Trabajadores
Ley General de Salud.
Ley Genera! de Sociedades de Convivencia
López Sánchez, Félix. Homosexualidad y familia. Los q u e lo s p a d r e s , m a d r e s ,
homosexuales y profesionales d e b e n saber y hacer. Grao, España, 2006.
Madrid, Ricardo Raphacl, de la. Reporte sobre discriminación en México 2012.
fraba/o, CONAPRED, México, 2012, http:«www.conapred.org.nix/us
orilles tiles Reporte 2012 Trabajo.pdf
Periódico Reforma, "Se divorcian 50 matrimonios gay en el DE". 14 de julio de
20! v \vw\v.rolbrma.com ciudad articulo 707 1412377
Derecho al desarrolle' de la familia homoparental í 29

Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2010. A c c ió n d e in c o u s tim c io n a lid a d .


Promovida por Procurador General de la República. Ministro ponente:
Sergio A. Vails Hernández. Secretaria: Laura García Yelasco,
http://\vw\v.scjn.gob.nw/Documents.'Ai-2-2010.pdf
Zúñiga Ortega, Alejandra Verónica, 2010. C o n c u b in a to v f a m i l i a en M é x i c o ,
Biblioteca virtual de la Dirección General de Humanidades de la Univer­
sidad Veracruzana, México, http. \\A\Av.uv.mx/bdfVdocunients/Libro-
concubinaio.pdf
, “¿Qué hacer con la familia homoparental en México?" en R e v is ta le g is ­
la tiv a d e e s tu d io s s o c i a le s y d e o p in ió n p ú b l i c a , vol. 5 núm, 9 , enero-ju­
nio de 2012, Cámara de diputados, México, pp, 230-254.
L a f a m i l i a y l o s d e r e c h o s h u m a n o s

Anr, óc ‘.'rojo *
A.'.kv . i íL-wk Lope.- **

S umario: Introducción. I. Concepto de familia. 1.1. La familia


desde su aspecto biológico. 1.2. La familia desde su aspecto socio­
lógico. 1.3. La familia desde su aspecto jurídico. 2. ¿Qué son ios
derechos humanos? 3. La familia como un derecho humano. 3.1.
Hablar sobre principios jurídicos, 3.2. El derecho a une. \ ida libre
de violencia. Referencias.

Introducción

El objetivo principal de este trabajo es exponer por qué la familia debe


de ser considerada un derecho humano, sobre iodo por la importancia
que tiene en el Estado como el principal núcleo social.
Para ello es necesario partir desde los orígenes de esta institución,
ya que hoy en día, han surgido diversos tipos de familia, en los que la
modernidad ha contribuido para que al interior de la propia institución
se observen cambios sustanciales, en lo que hace o la política, la sociC'
dad, la religión y la cultura.
Por ello interesa justificar a la familia como un derecho humano
desde la concepción de la familia nuclear hasta la de hoy en día, la ex­
tensiva, a efecto de que puedan existir mecanismos de defensa para este
derecho.
La dimensión de los derechos humanos que aspira a desarrollar
una ética en las relaciones iníerpcrsonalcs: en la familia, en la escuela,

* Profesora de Derecho de la Universidad Veracruzana.


** Profesora de Derecho de la Universidad Veracruzana.
132 Estudios sobée Derecho Familiar Cosstitücional : Una afroxiuación

en los lugares públicos, sobre la base de !a solidaridad humana; el res­


peto a las diferencias de género, raza, edad, territoriales y otras; la tole­
rancia con los límites que ella misma impone; la defensa de las
opiniones propias y de los derechos humanos de todo y todos, implica
partir de un ideal de ser humano que responda a lo mejor de las tradicio­
nes y a las necesidades y aspiraciones presentes y futuras a partir del
vínculo derecho-deber, siendo la Constitución el documento en el cual
se encuentra la esencia de la sociedad mexicana es menester conside­
rarla como un derecho humano.

1, Concepto de familia
Cuando escuchamos el concepto “familia”, inmediatamente salta a
nuestra mente el grupo constituido por un hombre, una mujer e hijos,
los cuales vienen a conformar la parte esencial de la sociedad.
lista unión de dos seres bajo la denominación de familia ha existi­
do desde siempre y en todas las sociedades humanas, ya que constituye
ia unión natural para conformar una sociedad.
fin ocasiones los ascendientes vienen a formar parte de ese grupo
familiar compartiendo el hogar, y cubriendo entre ellos las necesidades
básicas, como son vivienda, alimentación, medicinas, etc.
L.a familia tradicional se encontraba unida por un nexo fuerte, in­
disoluble. Sin embargo, hay que reconocer que hoy en día, el término
“familia” presenta diversas formas, ya que contamos con la familia mo-
noparental estructurada sobre una sola persona, padre o madre con sus
hijos, hasta la homoparental, conformada por personas del mismo sexo
y los hijos los cuales pueden ser adoptados o biológicos,
lín ese constante cambio que ha vivido el concepto “familia” es
necesario precisar la noción que de ella se desprende a efecto de poder
precisar su importancia dentro del derecho y poder así ubicarla como un
derecho humano.
Retomando a los clásicos jurídicos Ulpiano define la familia
como un grupo de personas unidas desde el punto de vista jurídico, ba­
sada en un poder, el del paterfamilias. quien bajo su potestasy domi-
ititiin ejercía sobre diversas personas un poder jurídico,1 la familiai

i “ f-'amtluu•" appelhiua ipiahicr aciipiatur, videanius F.t qmdcm vane acccpia es!

nam el tu >w (• / tn peno/iin dediu ¡tur. ¡n res. u¡ puta in lepe ditodectm tabularían ¡m ver-
hi\ "ttdpitíiim piínim m lanv.lutm ¡uiheta " \dpersonas aatem refertur famihuc sipntli-
La familia y los derechos humanos ! 33

romana formaba la unión de un grupo de personas bajo una figura deno­


minada “p a íe r\ también era una unidad económica administrada por
él, quien tenía la obligación de cuidar los bienes que pertenecieran a la
domus, administrándolos como un buen padre, por lo que debería de
buscar la mayor productividad a efecto de que todos los miembros que
integraban la familia tuvieran un sustento, dicho patrimonio era trans­
mitido de generación en generación a efecto de que se diese la continui­
dad del grupo familiar.
Para Ulpiano la familia consideraba a un grupo de personas que se
encuentran sometidas a la única potestad del paterfamilia. unidos ya
sea por lazos consanguíneos (hijos) o por lazos jurídicos (como la
adopción, la adrogatio, la conven lio in mana).
Una noción más precisa nos ofrece Alejandro Gu/mán:

La fam ilia proprio ¡tire e s el c o n ju n to d e p e rs o n a s lib re s q u e p o r le g itim o


n a c i m i e n t o ( n a tu r a ) o e n v i r t u d d e u n a c t o j u r í d i c o (iure) se en c u e n tra n

a c t u a l m e n t e s o m e t i d a s a la p o te s t a d d e u n p a te r (fam ilias), y e n to n c e s,
a d e m á s d e l m i s m o p a d r e , s e c u , n í a e n e l l a a la m u j e r in m a m e lo s h ijo s y
l a s h i j a s r a t a ‘a l e s y a c e p t ó a,«. \ a t , > d o s l o s d e m á s d e s c e n d i e n t e s p o r v í a
m a s c u 'ú 'a ( s ie m p m ,p .e n o , s r i ” , m a n c ip a d o s m casadas cum m a tm la s

m u j e r e s } A la m u e r t e d r i pal. su m u je r que e sta b a in m a n a y t o d o s sus

d e s c e n d ie n te s , h o m b r e s y m u ¡e a -s. q u e d e él d e p e n d ía n d ire c ta m e n te (es

d e c i r , M r. l a m i c r m e c r i c i ó r J e o t r a c o m e , p o i e j e m p l o , u n n i e t o c u y o p a ­
dre m m ¡ ó a n te s ), m la c e n s¡.: ^ v . c a d a \ a r ó n , d e m á s , s e h a c e <>,■.■
•\ /■ c i n i c i a u n a n u , - \ a ’á m : a. p. a», ¡o , a u t ó n o m a . ¡ ’’d e p e n d i e n t e m - s :

y . : e s t a b a c a s a d o o m> y d , u m u r e a o :\> G ) O s Pero c o n j u n t o d e i -.¡.¡v


fam ilias J , ;rc . j.o d e re c lm , c u y o s - u n a \ c / e s tu \ .e ro n so m e tid o -,
u r o c.’. ' s " a V ).e sta d p a to na, fo rm an un: ,d n i a c on.¡.- wu ture, q u e c o i .
a m a >g„ua poi un v in c u lo p aren tal 11 a n u i d o uc-mno. ( ( i t u m . ' r
C oo-289)

Como puede observarse, la familia es un grupo social que surge ya de la


convivencia entre un hombre y una mujer de la filiación o por vínculos
jurídicos; como son los que emanan del matrimonio, de la unión de dos
seres, de la adopción o de la filiación.
Se puede decir que a pesar de las grandes transformaciones del
mundo contemporáneo, de los progresos científicos y tecnológicos que

calió ila, cum de patrono el liberto ¡oquitur lex: “ex ea familia " , inquit, “in eam
familiam el hic de singidaribus personis legan toqui constai. D.50,16, / 95, 1-5, 46, lib.
Ad Edictum.
134 Estudios sobre Derecho F amiliar Constitucional: L'k' a aproximación

generan a su vez un nuevo sistema de vida, la familia sigue siendo el


centro de existencia de cualquier ser humano, es decir, de ella provie­
nen costumbres, valores y por qué no decirlo, antivalores, estos últimos
que dañan la sana convivencia. Pero también tenemos que aceptar que
es solo a través de la familia que el hombre busca su bienestar y por
ende, la felicidad.
De ahí que la noción del profesor Alejandro Bito, sea la más
acertada para el fin que se persigue en el presente trabajo, en virtud de
demostrar que la familia es el origen de toda sociedad, ya que al morir
elpaterse establece el conjunto de varias más pequeñas integradas de
la misma manera que la anterior, pero unidas más que nada por la soli­
daridad.
Al ser considerada como una primera asociación en una determi­
nada comunidad, en la cual se da la convivencia, la ayuda mutua, pero
también es el medio en el cual el individuo logra su desarrollo físico,
psíquico y social, de ahí que la noción que se puede dar tiene diversos
origines, como son el concepto biológico, sociológico y el jurídico.

/./. La familia desde su aspecto biológico


Por medio de la unión sexual de la pareja compuesta por un hombre y
una mujer, a través de la procreación, se establecen lazos de sangre, sur­
giendo así la familia como fenómeno biológico que “abarca a todos los
que por el solo hecho de descender unos de otros, o de un progenitor co­
mún, generan lazos sanguíneos entre sí” (Baquiero: 4).
Siendo así una institución de orden natura!, ya que el ser humano
es concebido, nace, crece, se desarrolla dentro del seno familiar, lugar
en el cual es aceptado como un ser único, y esta aceptación no es tempo­
ral sino por siempre, incondicional por lo cual se produce una estabili­
dad en la conducía primero del niño y posteriormente en el adulto.
Dentro de este círculo familia, el hombre puede lograr el desarro­
llo de valores como es el respeto por los demás, necesarios en una co­
lectividad compuesta por hombres y mujeres.

i, 2, La familia desde su aspecto sociológico


Se puede afirmar que la familia viene a ser el inicio de toda sociedad
como primera etapa de la vida del ser humano; es además, el refugio na­
tural del hombre, por lo que constituye el elemento primario de toda so­
ciedad.
La familia y las derechas humanos S35

El hombre requiere para su natural y sano desarrollo de sus aptitu­


des, capacidades y sentimientos, vivir en unión con sus seres más cerca­
nos, con ello se logra la aspiración vital de realizarse como ser humano
primero, posteriormente como parte central de una familia, en su traba­
jo y por supuesto en una sociedad.
Desde el aspecto sociológico, la familia surge de la unión de per­
sonas de donde nace el parentesco, como una institución humana uni­
versal en donde se establecen relaciones genealógicas, construidas a
partir de las conexiones de descendencia y que se oponen tanto a las re­
laciones de afinidad como de filiación, ya que el parentesco de consan­
guinidad o de sangre, es el lazo más fuerte, existente entre ellos.
Así la familia es considerada como una agrupación por parentes­
co que se encarga de satisfacer las necesidades humanas de ese grupo
o también, se le puede considerar como la unidad de producción o de
consumo.
Se puede señalar que la familia tiene corno finalidad el cumpli­
miento de una función social primordial: la educación y formación de
los hijos, ¡os cuales en un futuro van a ser parle activa dentro de una so­
ciedad y, que al ser formados y educados en valores, adquirirán con un
sentido de responsabilidad social la idea de comunidad, la cual debe es­
tar formado por hombres y mujeres solidarios para lograr un sistema de
vida en condiciones de calidad.

13, La familia desde su aspecto jurídico


La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su
Artículo 4 señala que “El varón y la mujer son iguales ante la ley. Ésta
protegerá la organización y el desarrollo de la familia".
Con este mandato, el legislador coloca a la familia como uno de
los máximos bienes jurídicos a los que hay que proteger, para ello ten­
drá el Estado que realizar programas de desarrollo, políticas guberna­
mentales con las cuales este núcleo social deberá verse protegida y
favorecida, como es el caso del derecho a la vivienda, a la salud, educa­
ción y sano esparcimiento para un desarrollo integral, como el mismo
Artículo 4o lo señala. (Cfr. Art. 4o.)
Por ello habrá que entender que son los derechos humanos los que
garantizan y habrán de ser respetados por todos y cada uno de los go­
bernados en donde el Estado en franca reciprocidad, establezca accio­
136 Estudios sobre Derecho Familiar Constitucional: Una aproximación

nes que permítan la realización de tales fines y se puedan instrumentar


los beneficios a que el ordenamiento jurídico hace alusión.

2, ¿Qué son los derechos humanos?


Es consabido que los derechos humanos son el conjunto de atributos y
prerrogativas que tiene todo integrante del género humano, (Olivos
Campos; 3), por lo que se puede deducir que los derechos humanos son
parte del ser humano, no los crea el Estado pero si los debe reconocer en
su ordenamiento jurídico, así como establecer los mecanismos de de­
fensa para que sean regulados y respetados por la propia autoridad.
Los derechos humanos se encuentran en un estrecho vínculo con
la realidad social que se experimente en un espacio en donde varios se­
res humanos interactúen y se desarrollen, considerando en estos las
condiciones naturales, culturales, políticas y económicas.
Es así que el reconocimiento de los derechos humanos debe de
cristalizarse en un sistema jurídico y la protección de la libertad, de la
justicia, la seguridad jurídica, la igualdad de los derechos del hombre y
la mujer, de los niños y niñas, de los jóvenes, la dignidad de la persona,
la integridad física, moral y emocional de toda persona, y de la familia,
debe de llevarse a cabo por medio de las autoridades estatales.

3, La familia como un derecho humano


La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en tesis
aislada de fecha octubre de 2012, sustentó que los Artículos 17 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y 23 del Pacto Inter­
nacional de Derechos Civiles y Políticos, reconocen la protección de la
familia como un derecho humano.
El Artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos Hu­
manos señala que;

!. 1.a familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe


ser protegida por la sociedad y el Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y
a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para
ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al princi­
pio de no discriminación establecido en esta Convención.
3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento
de los contravenios.
La familia y los derechos humanos 137

4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la


igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de
¡os cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso
de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposicio­
nes que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única
del interés y conveniencia de ellos.
5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera
de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.

En referencia al apartado 1 de este Artículo se puede señalar que la fa-


milia como elemento natural y fundamental de la sociedad debe ser pro­
tegida no solo por el Estado, sino también por la sociedad, de ahí que se
le considere un derecho humano en el derecho internacional y que por
lo tanto, los estados deben de establecer la nonnatividad y mecanismos
necesarios para adecuarlas a las realidades que se experimenten cada
uno de ellos, de manera que no exista un trato discriminatorio en los
motivos o procedimientos que se establezcan.
Por otra parte, el Artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos establece en el mismo sentido que el anterior Artícu­
lo, que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y
tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.
Se infiere que el Estado tiene la obligación o deíxrde protegerá la
familia, entendida ésta como la obligadcm de respe::»-. esto es, no inje­
rir, ni obstaculizar o impedir el acceso n¡ goce de 'os bA-tes que consti­
tuyen el objeto del derecho, asegurando oue tere mus no obstaculicen o
impidan el acceso a este derecho humano y pro nov fondo el desarrollo
de condiciones para que los titulares del derecho tengan franca vía ha­
cia él.
Por lo que se debe de consíilucionalizar el derecho humano de la
familia, y al efectuarse este, debe de darse en los diversos niveles jurídi­
cos, así también, observar que se oriente la doctrina para que pueda res­
ponder a las exigencias actuales, tal es el caso del libre desarrollo de la
personalidad, pero también implica considerar las nuevas formas que se
están observando.

3.1 H a b la r s o b r e p r in c ip io s ju r íd ic o s
La palabra principio se explica desde el punto de vísta jurídico cuando
entendemos que es la “norma no legal supletoria de ella y constituida
por doctrina o aforismos que gozan de general y constante aceptación
de jurisconsultos y tribunales.” (Real Academia Españolas: t. II, 1667),
138 Estudios sobre Derecho Familiar Constitucional : Una aproximación

en este sentido, debemos entender que los principios son fundamentos


que devienen de ideas que han prevalecido en determinada época y que
son útiles para la aplicación del derecho. Tal vez la explicación correcta
del significado de los principios generales del derecho es la que ofrece
Margarita Bel adiez Rojo:

El Derecho no se fundamenta en algo abstracto, idea! o trascendental,


sino que tiene su origen en la propia comunidad. Lo que constituye el
fundamento del Derecho son las convicciones o ideas jurídico-éticas de
una comunidad (con independencia de cuál sea el fundamento concreto
que inspira estas ideas). El problema se encuentra en determinar sí para
que esos valores tengan valor jurídico es necesario que el legislador los
haya incorporado al ordenamiento a través de los distintos textos positi­
vos, (bien porque se inspire directamente en el mismo, o bien porque ex­
presamente haya recogido en su articulado la existencia de ese valorjurí­
dico); o si, por el contrario, estos valores jurídico-éticos de la comunidad
constituyen, sin más, los principios jurídicos o los principios generales
del Derecho. (Beladiez Rojo: 30)

C u an d o estos principios se p o sitiv iz a n , c o m o e s el c a s o d e lo s

p r i n c i p i o s d e c o n v e n c í o n a l i d a d y d e s u p r e m a c í a d e la l e y s e j u s ­
tifican jurídicamente, cuando o b s e r v a m o s c o m o e l p r i m e r o s e
encuentra previsto e n el Artículo 133 c o n s t i t u c i o n a l y “la n u e v a
jurisprudencia q u e m a n d a e l control d i f u s o d e c o n v e n c i o n a l i -
d a d ” : (H id a lg o : 2 2 9 )

Artículo 133. Esta Constitución, las leyes de! Congreso de la Unión que
emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma,
celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con apro­
bación dct Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de
cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados a pesar
de las disposiciones en contrario que puede haber en las Constituciones o
leyes de los Estados.(Cfr. Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos)

Cabe hacer mención de otros Artículos constitucionales que reafirma la


primacía de la ley:

Artículo i. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán


de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los trata­
dos internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, asi como de
La familia y los derechos humanos 139

las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni


suspenderse (...).
Articulo 39, Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una repú­
blica representativa, democrática, federal compuesta por estados libres y
soberanos (...) pero unidos en una Federación establecida según los prin­
cipios de esta ley fundamental.
Artículo 41. El pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la
Unión (...) en los términos respectivamente establecidos por la presente
Constitución. (ídem.)

En este sentido, la aplicación de las normas en materia de derechos hu­


manos de conformidad con la Constitución y los instrumentos interna­
cionales, favorece a las personas de manera amplia, tal y como ya se
asentó, en concordancia con el Artículo 133 de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, otorgándoles la calidad de Ley Su­
prema de la Unión.
Precisándose en el Artículo 62.1, de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos la obligación para los Estados pane de la
misma -entre ellos México-, de observar la interpretación realizada por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los asuntos someti­
dos a su jurisdicción y aplicar su jurisprudencia emitida en la materia.

3.2 E l derecho a u n a v id a lib r e d e v io le n c ia


Los niños en el interior de una familia son la parte más vulnerable, por
consecuencia ha sido la Convención sobre los Derechos del Niño que
se pronuncia, respecto al derecho a una vida libre de violencia, en el
sentido de que los Estados Parte deberán adoptar todas aquellas medi­
das que sean necesarias, incluyendo las legislativas, administrativas,
sociales y educativas, entre otras, para proteger al niño, la niña y los
adolescentes contra cualquier forma de perjuicio, abuso físico, mental,
descuido negligente, malos tratos o explotación, incluyendo, por su­
puesto el abuso sexual, sea que el menor se encuentre con sus padres,
tutores o cualquier otra persona o personas que lo tengan a su cargo:

Estas medidas de protección deberán comprender, según corresponda,


procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales
con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cui­
dan de él, así como para otras formas de prevención y para la identifica­
ción, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento
y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño
140 Estudios sobre Derecho F amiliar Comstitucio L'na a:\. oxidación

y, según corresponda, la intervenciónjudicial. (Véase: Alt. 19 de la Con­


vención de los Derechos de los Niños)

El derecho a la no discriminación, supone que los menores bajo ningu­


na circunstancia se encuentren sujetos o limitados a sus derechos y su
desarrollo y a ningún tipo de discriminación, por lo que es deber de las
autoridades, padres, tutores y otros miembros de la sociedad garantizar
el derecho a la igualdad de los niños, así como con el de promover el de­
sarrollo igualitario entre niñas y niños y eliminar las prácticas y roles
sexistas.
Igualmente plantea la obligación a las autoridades, los padres, los
tutores y a otros miembros de la sociedad de garantizar, sin exclusión,
limitación o distinción alguna, el reconocimiento, respeto y ejercicio de
los derechos enunciados en la Convención, lo que refuerza el enuncia­
do respecto a garantizar la integridad física, psicológica, social y moral,
de los niños, niñas y adolescentes. El Artículo 2 de la Convención así lo
afirma.
También plantea este importante documento, el derecho a vivir en
condiciones de bienestar y un sano desarrollo. Es menester reconocer el
derecho de los menores a vivir en circunstancias que permitan su sano
desarrollo, pleno y armonioso en todos los aspectos de su desenvolvi­
miento humano, como son el físico, el mental, el material, el espiritual,
el moral y el social. Es decir, deberán tener acceso a los satísfactores ne­
cesarios, entre los que se cuentan los alimentos, bienes y servicios, con­
diciones humanas y materiales, así corno acceso a los servicios
médicos, o las políticas o medidas necesarias para ser protegidos contra
ei consumo de drogas o cualquier otra cosa que produzca dependencia
o adición, etc., que les permitan desarrollar su vida en los términos ya
mencionados. (Véase, Convención de los Derechos de los Niños:
Aró ciño 27)
Partimos de la idea de que son niños, niñas o adolescentes vulne­
rables, aquellos menores de dieciocho anos que por razones familiares
y socioeconómicas se encuentra en riesgo de no contar con las condi­
ciones para ejercer su derecho a una vida libre de violencia y a un desa­
rrollo integral digno; lo que lleva implícito el peligro de carecer del
ambiente para lograr su desarrollo fisico, psicoemocional, familiar y
social en situación de igualdad. (Ver Sistema Nacional para el Desarro­
llo Integral de la Familia)
Lo. fenu’.u. \ ¡05 derechos ¿úntenos 14 1

Conclusiones
La familia como parte principal de la sociedad en el presente, si bien es
cierto, muestra una gran preocupación por el hecho de que la moderni­
dad la ha llevado al desprendimiento de sus miembros o se ha visto
constituida por modelos que de alguna manera chocan con el sentido
que tradicionalmente se le ha dado, propiciando tal vez confusión y al­
gunas veces rechazo para aceptar la conformación de sus miembros.
Debemos puntualizar que el núcleo familiar es y debe ser quienes
lo conforman, pero además, garantizando todo aquello que impida que
quienes estén comprometidos o se encuentren obligados para acatar y
atender cada uno de los ordenamientos jurídicos que brinda protección
a la familia como institución, con el fin de evitar su desintegración y
descomposición, en su caso por el hecho de que sus miembros experi­
menten vejaciones, violencia y carencia al respeto de los derechos hu­
manos que les asisten.
142 Estuosos sobre Derecho Familiar Constitucional: Una aproximación

R eferencias

Beladiez Rojo, Margarita, 1997. L o s p r i n c ip i o s j u r í d i c o s , Técnos, Madrid.


Baqueíro Rojas, Edgar y Rosalía Buenrostro Báez, 2011. D e r e c h o d e f a m i l i a ,
T edición, Editorial Oxford, México.

Guzmán Brito, Alejandro, D e r e c h o P r iv a d o R o m a n o , Tomo I, Ed. Jurídica de


Chile, Santiago de Chile, 1996.
Hidalgo Muríllo José Daniel, 2012. J u e z d e c o n tr o l y c o n tr o l d e d e r e c h o s h u ­
m a n o s , Flores Editorial Distribuidores, México.

Olivos Campos, José René, 2011. L o s d e r e c h o s h u m a n o s y s u s g a r a n t í a s , Ed.


Porrúa, México.
Real Academia Española, 1999. D ic c io n a r io d e la L e n g u a E s p a ñ o la , t. II, 21a.
cd. Espasa-Calpc, Madrid.
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
Convención sobre los Derechos del Niño
Convención Americana sobre Derechos Humanos
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Ver Sistema Nacional para el Desarrollo íntegra! de la Familia,
http:/Avww.d¡f,col.gob.mx:8080/w/¡ndcx.php/dirccciones/p^pannar
(16/04/2013).
La l ib e r t a d d e p r o c r e a c ió n e n M é x ic o

Gustavo González Gaiindo *

S umario: Introducción. Planteamiento. 1. Derechos F u n d a m en ta ­


les. 1.1. Derechos Humanos y Derechos Fundamentales. C la­
s i f i c a c i o n e s de Derechos Fundamentales. 2. U i b u i u d de
procreación. 2.1. Ámbito internacional. 2.2. Ámbito n a elona:. 2.3.
Limites de la libertad de procreación. 3. Explosión d e m o g r á fic a .
3.1. Cifras internacionales. 3.2. Cifras n a c io n a le s . 4. Papel del
Estado. C o n c l u s i o n e s y consideraciones. Referencias.

Introducción
La presente ponencia se realizó dentro d e l marco de las Primeras jorna­
das de Familia y Constitución, convocadas por e l Cuerpo A c a d é m i c o
Estudios Jurídicos de la Universidad Veraeruzana, teniendo como ob­
jetivo general analizar derechos humanos de la famili.- a partii de la
doctrina nacional y extranjera para proponer algunas eLn or.to-, de a r ­
monización. En este orden de ideas y considerando que Lm de: vahos de
la familia, no obstante encontrarse reconocidos en la Conv.-meión, se
h a n v i s t o rezagados en r e l a c i ó n c o n otros d e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s , e s lo
que llama urgentemente a retomarlos para buscar alternativas que los
integren y hagan efectivos en la realidad social.
Esta investigación aborda la libertad de procreación, reconocida
en el Artículo 4o constitucional, que es considerada una de las liberta“
des menos tocada por el Estado, en virtud que su tratamiento se torna
polémico, en la inteligencia de que se ha m a l i n t c r p r c l a d o que nadie

* P ro fe so r d e D e re c h o d e ¡a Universidad Vcracruzana.

143
144 Estuosos sobre Derecho F a m i l i a k Constituciónai_: Una aproximación

debe intervenir en la decisión del ser humano respecto al número y es-


paciamienío de sus hijos. Sin embargo, como todo Derecho Fundamen­
tal se debe sujetar a límites, que desafortunadamente en la especie no se
observan, trayendo como consecuencia un vertiginoso crecimiento po-
blacíonal, que a su vez propicia muchos de los problemas que hoy nos
aquejan, tales como la contaminación, la insuficiencia para abastecer
adecuadamente a la población de alimentos, agua, trabajo, servicios de
salud, educación, vivienda, etc.
Con base en ¡as cifras señaladas en la investigación, que indican el
inminente crecimiento de los problemas referidos y tomando como
marco de referencia la doctrina de la justicia social y el bien común, se
ha llegado a la razonable seguridad que el Estado debe adoptar una acti­
tud más activa en esta materia, a fin de prevenir en la medida de lo posi­
ble las consecuencias catastróficas de la sobrepoblación.

Planteamiento
En la actualidad existe consenso en que los Derechos Humanos y por
ende los Fundamentales no son absolutos, estos es, se deben limitar a
fin de que no transgredan otros Derechos Fundamentales y permitan la
convivencia social, pero buscando siempre su máximo ejercicio.
En la especie se observa que la libertad de procreación es un Dere­
cho Fundamental que no tiene ninguna limitación en la Constitución
mexicana, cntendible hasta cierto grado por el desarrollo histórico que
ha tenido nuestro país, sin embargo, en la actualidad y dadas las alar­
mantes cifras de crecimiento poblacional que han propiciado los pro­
blemas indicados en ¡a introducción de este trabajo, se hace urgente que
el Estado Mexicano gire su atención a la falta de límites de esta libertad
y actúe en consecuencia, en virtud que, hoy en día la sobrepoblación ha
comenzado a afectar gravemente a la sociedad mexicana, toda vez que a
mayor población, los problemas indicados se incrementan, y la afecta­
ción será mayor si el Estado Mexicano continúa no interviniendo de
forma seria y responsable en materia demográfica, dado que la demo­
grafía es la más exacta de las ciencias sociales y la inercia de los proble­
mas indicados es inminente.
('abe advertir que no se debe satanizar este trabajo, toda vez que
no propone medidas precisas que debe tomar el Estado, las que se debe­
rán desarrollar en los foros c instancias correspondientes; simplemente
pretende hacer un llamado a las autoridades y a la sociedad, respecto al
La libertad de procreación en México 145

olvido que se tiene en esta materia y de sus consecuencias, sino se co­


mienza a actuar de inmediato. Enfatizando que la falta de limites consti­
tucionales de la libertad de procreación, provoca una colisión con otros
Derechos Fundamentales, afectando sistemáticamente a la sociedad y
provocando que los Derechos Fundamentales no se garanticen efecti­
vamente.

1. Derechos Fundamentales
Desde que apareció el ser humano sobre la faz de la tierra, ha tenido que
luchar por su sobrevivencia, asi como por conseguir el reconocimiento
y respeto de derechos que le garanticen su integridad, vida digna y con­
secuentemente obtener su felicidad. En este sentido, la libertad surge
como un atributo consustancial de la naturaleza humana, que ha sido
concebida en principio “no solamente como una mera potestad psicoló­
gica de elegir propósitos... sino como una actuación externa sin limita­
ciones o restricciones que hagan imposible o impracticable los
conductos necesarios para la actualización de la teleología humana"
(Burgoa Orihuela, 2011). A pesar del concepto de libertad expresado
en tan amplios términos, se debe tener presente que el ser humano es
esencialmente sociable, por lo que no puede considerarse en términos
absolutos dentro del contexto de una sociedad, teniendo la necesidad de
limitarse para transitar por una vida en común, ordenada y en paz.

/./. Derechas Humanos y D e r e c h o s l'mnluir.eniales


Los acontecimientos históricos propiciaron un gran a v a n c e en la teoría
jurídica, llegando a distinguir cure De:ceños Humanos y Derechos
Fundamentales, entendiendo pe; los primeros, dentro de una concep­
ción jus-naturalista, a los “imperativos Diera, emanados de la naturale­
za del hombre que se traducen c: el uspcío a su vida, dignidad y
libertad en su dimensión de persona o ente auíoteicológico" (Burgoa
Orihuela, 2011), destacando la característica de que son anteriores y su­
periores a la ley, por lo que, los órganos legislativos tienen el deber éti­
co-político de reconocerlos como fundamento de la vida pública y
social. Más recientemente, también se han concebido como: “un con­
junto de facultades c instituciones que, en cada momento histórico,
concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad huma­
na, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamien­
tos jurídicos a nivel nacional e internacional" (Pérez Luño, 1991).
146 EV: L.'JiOS SOBki-. D.\.iEf HO F a '.U—'AII CO SSTH L'CIOS . L'KA Af-aCVI-ÍAÍ. ¡C*\

En tanto que los Derechos Fundamentales se han entendido como,


“aquellos derechos humanos garantizados por el ordenamiento jurídico
positivo, en la mayor parte de los casos en su normativa constitucional,
y que suelen gozar de una tutela reforzada” (Pérez Luño, 1991); otra
definición bastante aceptada por los académicos es la de Luígi Ferrajo-
li, que los define como:

todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a


todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciu­
dadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho
subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de
no sufrir lesiones), adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por sta­
tus, la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica
positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones
jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas (Ferrajoli,
2009).

Es menester destacar que entre los académicos existe un consenso ge­


neralizado, respecto que los derechos humanos son una categoría más
amplia que los derechos fundamentales, toda vez que, “la distinción en­
tre derechos fundamentales y derechos humanos no debe llevamos a
pensar que se trata de categorías separadas e incomunicadas. Por el
contrario, de hecho, podríamos decir que todos los derechos fundamen­
tales son derechos humanos constitueíonalízados” (Carbonell, 2009).
En este orden de ideas, la libertad de procreación es un Derecho
Fundamental, en virtud que se encuentra prevista en nuestra carta mag­
na. Otro aspecto que vale la pena resaltar es que, “a partir de una norma
de Derecho Fundamental se crea una relación jurídica compuesta por
tres elementos; un sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto de la rela­
ción” (Carbonell, 2009); donde la calidad de los sujetos dependerá de la
titularidad de los derechos asignados por la norma, por ejemplo, los su­
jetos activos de la libertad de procreación serán los hombres y las muje­
res; los sujetos pasivos pueden recaer en el propio Estado a través de
alguna de sus instituciones o incluso, en uno o varios particulares, quie­
nes deberán abstenerse de incurrir en alguna conducta que interfiera en
la decisión de los sujetos activos, cuando recaiga esta calidad en el
Estado, además de la anterior, tendrá la obligación de brindar la mayor
información a los sujetos activos para que puedan realizar su libertad de
la mejor manera posible; y al objeto corresponde precisamente la deci­
t.:*. HlKT.ad de prvvrc.-.v'.ón en México i 47

sión de tener el número y espaciamiento de hijos que se desee, sin la in­


terferencia de algún sujeto pasivo.

1,2. Clasificaciones de Derechos Fundamentales


En la actualidad son tantos los Derechos Fundamentales, que se ha teni­
do la necesidad de clasificarlos para su mejor análisis y estudio, exis­
tiendo diversas clasificaciones, entre las que destaca la generacional
que ha establecido dentro de la primera generación a los derechos del
individuo, como resultado de las demandas de los ciudadanos por con­
diciones de vida digna, reconociéndose también a los derechos civiles y
politicos; los civiles se consideraban como una forma de protección del
individuo frente al Estado, incluyendo la libertad de culto, de tránsito,
de expresión, de comercio, de propiedad, de trabajo, de petición, de
reunión, de asociación, de aprendizaje, etc., en tanto que los políticos se
demandaban como un camino para participar en la vida estatal, consis­
tiendo básicamente en el sufragio, como poder votar y ser votado.
La segunda generación buscó mejorar y asegurar las condiciones
de vida, a través de los derechos sociales, económicos y culturales, con
el fin de cumplir una función social, basada en la igualdad y solidari­
dad, transformando el Estado liberal en un Estado social y democrático
de derecho. La tercera generación reclamó para ¡os pueblos ciertas
prestaciones de la sociedad internacional, apoyados principalmente en
la figura de la solidaridad. Consecuentemente en esta generación sur­
gieron las figuras de intereses difusos, colectivos, transpcrsonnlcs o su-
praindividuales.
Derivado de esta clasificación, se observa que la primera genera­
ción protege al individuo en particular; la segunda protege a clases so­
ciales y la tercera se avoca a grupos humanos más grandes,
demostrando que los derechos humanos cada vez han ido ampliando su
ámbito de protección, llegando a tutelar los derechos solidarios o colec­
tivos de toda la humanidad, entre los que se cuentan el derecho a un me­
dio ambiente sano, libre de contaminación y ecológicamente
equilibrado, al desarrollo, a la paz, al patrimonio cultural y artístico, en­
tre otros.

2. Libertad de procreación
Es un derecho humano que consiste básicamente en la libertad que tiene
el individuo para decidir tener descendencia o no tenerla, así como el
148 ü st :-:jios sobre Or-.RW íiíy ? «.m ilia r C -'.^ sT íT L 'a o K L 's :ac ió \

número y espaciamiento de Sos hijos que quiera tener, o incluso, no te­


nerlos.

2.1. Ámbito internacional


Aun y cuando la libertad de procreación no se encuentra expresamente
reconocida en ¡os principales ordenamientos internacionales, se com­
prende incluida en el derecho al matrimonio. La Declaración Universal
de Derechos Humanos reconoce en su Artículo 16.1 que: “Los hombres
y mujeres, a partir de la edad nubil, tienen derecho, sin restricción algu­
na por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una
familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, du­
rante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio” (Declara­
ción Universal de Derechos Humanos).
De manera similar el Artículo 17.2 de la Convención Americana
Sobre Derechos Humanos establece: “Se reconoce el derecho del hom­
bre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la
edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes intemas, en la
medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación esta­
blecido en esta Convención” (Convención Americana Sobre Derechos
Humanos), De lo anterior, se puede concluir q u e ambos ordenamientos,
ni señalar que podrán fundar una familia, reconocida como el elemento
natural y fundamental de la sociedad, se refieren a la libertad de pro­
creación, toda vez que, ésta es la principal finalidad del matrimonio,
que en principio se formará con la pareja y posteriormente con la con­
cepción de hijos, salvo que la pareja no pueda o decida no concebirlos.

2.2, Ámbito nacional


En .México la libertad de procreación se instituyó formalmente, m e ­
diante la reforma de diciembre de 1974, al Segundo Párrafo del A r t i c u ­
lo 4o constitucional, estableciéndose en los siguientes términos: “Toda
persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informa­
da sobre el número y el espaciamiento de sus hijos” (Constitución Poli-
tica de los Listados Unidos Mexicanos). Es de señalarse que a pesar del
carácter pronatal isla de esta reforma, ya se vislumbraban los problemas
que se avecinaban por la inminente explosión demográfica; en este sen­
tido. desde entonces se ha considerado que:

la libertad de procreación. ... es la base constitucional de lo que se llama


plantación familiar, la cual de ninguna manera entraña el desconocí-
’..a libertad ck- pivcrcr.cion en México 149

miento de la aludida libertad, sino una política de persuasión que se debe


implantar y desarrollar legislativa y administrativamente por el Estado
tendiente a infundir en el varón y la mujer una conciencia de responsabi­
lidad en cuanto a la procreación de los hijos con el objeto primordial de
controlar el crecimiento demográfico que tan graves problemas sociales,
económicos, sanitarios y ecológicos provoca (Burgoa Orihuela, 2011).

Cabe señalar que este precepto, además de contemplar la libertad de


procreación, reconoce otros derechos humanos, como la igualdad entre
el varón y la mujer; la protección de la familia; el derecho a una alimen­
tación nutritiva, suficiente y de calidad; la protección de la salud; el de­
recho a un medio ambiente sano, adecuado para su desarrollo y
bienestar; e! derecho al acceso; disposición y saneamiento de agua para
consumo personal y doméstico en forma suficiente, salubre, aceptable
y asequible; a una vivienda digna y decorosa; el derecho al acceso a la
cultura y a la práctica del deporte; también se prevén diversos derechos
de los niños, de manera específica, como la alimentación, salud, educa­
ción y el sano esparcimiento. No obstante su reconocimiento constitu­
cional, todos estos derechos han sido muy difíciles de garantizar
efectivamente por el Estado, siendo uno de sus principales obstáculos
la sobrepoblación.

23. L im ite s de la lib e r ta d d e p r o c r e a c ió n


En México siempre se llevó una política pronaíalisía, hasta la reforma
de 1974 al Articulo 4o constitucional, en que se cambió a uno política de
planificación familiar, pero siempre respetando la libertad de los indivi­
duos, llegando al grado de mal interpretarse la intervención estatal so­
bre la libertad de decisión, como medidas represoras y antipopulistas,
dando lugar a que la tarea del Estado en relación con la planificación fa­
miliar haya sido tomada superficialmente, con poca seriedad, es decir,
realizando solo las funciones mínimas que exige la ley, al grado que a la
fecha tengamos una serie de problemas como resultado de la sobrepo­
blación. La consecuencia jurídica de lo anterior, es la grave falla de lí­
mites constitucionales a esta libertad, a pesar que en la actualidad existe
un consenso de que todos los Derechos Fundamentales no son absolu­
tos y deben estar limitados para no afectar derechos y liberiades de
otros individuos, como se observa por ejemplo, en las libertades de ex­
presión de ideas y de reunión, entre otras.
] 50 EstUIJ'OS V j H'/E D f .k f.í HO F a ' í ü . í a R Co s -.TM(JCIONa L: U na a PKCX; .!V kív

A pesar de que en México la libertad de procreación no cuenta con


ninguna limitación, a nivel internacional encontramos un límite que
bien le aplica, esto es, e! Artículo 32 de la Convención Americana So­
bre Derechos Humanos, establece:
“ 1, Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad
y la humanidad,
2, Los derechos de cada persona están limitados por los derechos
de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del
bien común, en una sociedad democrática” (Convención Americana
Sobre Derechos Humanos).

3. Explosión demográfica
En los últimos 160 años se han alcanzado cifras poblacionales realmen­
te alarmantes, lo que ha llevado a los estados a poner mayor cuidado en
el control de la natalidad, en virtud que, a mayor número de habitantes,
las necesidades y los problemas se incrementan.

3.1. Cifras internacionales


A nivel internacional en 1850 la población mundial llegó a los primeros
mil millones de personas; en 1930 alcanzó los dos mil millones; des­
pués ele la segunda guerra mundial surgió el fenómeno del baby boom:
y para 1960 ya habíamos alcanzado los tres mil millones de habitantes;
para 1975 los cuatro mil millones de personas; en 1987 se alcanzaron
los cinco mil millones y en 1999 se llegó a los seis mil millones de habi­
tantes en el planeta; y se calcula que entre 1999 y 2075 la humanidad
habrá pasado de seis mil millones a diez mil millones de personas. Estas
cifras revelan que en un periodo de 149 años (que representa un 7.5°o
de la era cristiana), hemos sextuplicado la población mundial y con
ello, también los problemas de alimentación, contaminación, vivienda,
empleo, etc.
De este impresionante incremento poblacional, cabe resaltar los
cada vez más cortos periodos de tiempo en que se ha multiplicado la po­
blación, teniendo una desaceleración en los setentas, debido a diversas
causas, principalmente de índole personal, como el mayor nivel educa­
tivo de las mujeres, educación sexual, planificación familiar, la incor­
poración de las mujeres a la vida laboral, etc. Sin embargo, lo grave
estriba en que: “Aun cuando hoy observamos una disminución en los
niveles de crecimiento demográfico, la población mundial continuará
La libertad de procreación en México 151

elevándose debido a la inercia demográfica... el número de padres y


madres potenciales va en aumento porque esas generaciones de parejas
que se reproducirán ya han nacido" (Ordorica, 2009). También resulta
preocupante porque es una carrera difícil de detener, que viene acom­
pañada de diversos problemas, entre ellos que "La infraestructura so­
cial y económica edificada a lo largo de la historia ... tendrá que
volverse a construir en poco menos de un siglo.. de seguir las tenden­
cias actuales en el ritmo de crecimiento demográfico de la población
mundial" (Ordorica, 2009).

3.2. Cifras nacionales


El fenómeno del crecimiento poblacional también ha incluido a Méxi­
co, donde en el periodo "(de 1900 a 1999) - la población de México
pasó de 13.6 a 100 millones de habitantes; la población se multiplicó
por casi 8" (Ordorica, 2009). En este orden de ideas, el “censo de 1970
mostraba que la población era de casi 50 millones de mexicanos y la
tasa de crecimiento demográfico era de 3.5°b anua!, lo que significaba
que nuestra población se duplicaría cada 20 años... En ese entonces
nuestra esperanza de vida al nacer era de un poco más de 60 años, y el
número promedio de hijos por mujer era de 6.3" (Ordorica, 2009), En el
2000 la tasa bajó a 2.4 hijos por mujer, que significa casi la tercera parte
de la fecundidad observada en 1970, pero a pesar de que las mujeres ac ­
tualmente tienen menos hijos (por las mismas causas señaladas a nivel
internacional), el incremento poblacional va en aumento, que aun y
cuando actualmente el periodo de duplicación de la población es de 50
años, lo que en principio parecería aceptable, en realidad resulta preo­
cupante porque se debe tomar en cuenta que la población en 1970 de 50
millones, para 1990 se duplicó a 100 millones, no siendo lo mismo que
la población de 1999 de ¡00 millones, que se duplicara a 200 millones
para e) año 2050, es decir, en \00 años (de 1950 a 2050) la población
pasará de 50 a 200 millones, o visto de otra manera, en poco menos de
dos generaciones la población crecería tres veces más, llegando a tener
los mismos problemas de insuficiencia de infraestructura social y eco­
nómica, aludidos en el párrafo inmediato anterior.
La explosión demográfica en México obliga a tomar medidas pre­
ventivas, que se han establecido tenuemente en sus leyes de población.
La Ley General de Población de 1936 tenia como política propiciar lo
natalidad, en virtud de que en 1930 la población venía recuperándose
152 Estudios sobre Derecho Familiar Cosviitucsonal: U n a a p r o x im ,n ó s

de la disminución generada por la revolución mexicana, promoviendo


también la repatriación y la inmigración; en esa época se tenía una tasa
de crecimiento de 1.7%, contando entre 1921 a 1930 con una población
de 16*552,722 personas. De 1930 a 1940 la población creció a una tasa
promedio anual de 1.8%, alcanzando una población de 19.7 millones de
personas. En 1947 se emitió otra Ley General de Población pero no su­
frió ninguna variación substancial. Para el periodo de 1960 a 1970 la
población alcanzaba un total de 48’225,238 habitantes, con lo que se
había llegado a “la mayor tasa de crecimiento poblacional y se conside­
raba que el empobrecimiento y la dificultad para mejorar los niveles de
bienestar social (salud, educación, vivienda, alimentación, empleo, se­
guridad social, etcétera) se debían principalmente a la falta de control
de natalidad y planificación familiar” (Kurczyn, 2009).
En 1974 se expidió la Ley General de Población que cambió la
política de natalidad por una de planificación familiar, estableciendo en
su Articulo U, su objeto de: “regular los fenómenos que afectan a la po­
blación en cuanto a su volumen, estructura, dinámica y distribución en
el territorio nacional, con el fin de lograr que participe justa y equitati­
vamente de los beneficios del desarrollo económico y social...” (Ley
General de Población), lo que originó que en 1984 se expidiera la Ley
General de Salud en ese sentido.
U n o d e los problemas m á s a g u d o s d e l M é x i c o c o n t e m p o r á ­
n e o q u e c o m p a r t i m o s con o t r o s m u c h o s p u e b l o s d e l a T i e r r a - e s
e l alto c r e c i m i e n t o d e m o g r á f i c o q u e s u r g i ó d e s d e m e d i a d o s d e
este siglo, ocasionado p o r el e l e v a d o n ú m e r o d e n a c i m i e n t o s y e l
decrecimiento d e l a s d e f u n c i o n e s , d e b i d o e s t o último a l o s p r o ­
g r e s o s m é d i c o s y a la a c c i ó n d e l o s p r o g r a m a s d e s e g u r i d a d s o ­
c i a l (Rabasa, 1 9 9 0 ) .
Llevándonos a tener problemas, tales como la explotación demo­
gráfica, alimentación, educación, salud, empleo, envejecimiento de la
población, migración internacional, contaminación, calentamiento glo­
bal, etc., cine se agravan si consideramos que, “los grupos más pobres
tienen más niños y menor esperanza de vida" (Gomes, 2009), no obs­
tante que, un gran sector de la clase media viven más y controlan su na­
talidad.
í libertad de p!\v;vació:i e-, México 1 53

4. Papel del Estado


La postura de intervención que debe tomar el Estado en la vida privada
de sus gobernados, y sobre todo en los temas que trastocan libertades y
sus límites, suelen ser muy polémicos, no siendo la excepción la liber­
tad de procreación, sin embargo, derivado de las cifras realmente alar­
mantes de población y sus problemas, se ha llegado a la razonable
seguridad que los estados deben intervenir de forma más serta para in­
formar y controlar la explosión demográfica de sus gobernados.
En este orden de ideas y tomando como marco de referencia la
teoría democrática del Bien Común y la Justicia Social, en la que el
Estado procura intervenir mesuradamente en la vida dei pueblo, debe
enfrentar y compatibilizar los intereses de los individuos y de los gru­
pos sociales, limitando a través del derecho, e! “radio de acción de!
hombre en interés de los demás, del Estado o de la sociedad; pero nunca
imposibilitar el ejercicio de esa facultad inherente a la personalidad hu­
mana” (Burgoa Orihuela, 2011), para no caer en extremismos peligro­
sos corno los propuestos por las corrientes liberal-individualista y
colectivistas o totalitarias, donde las primeras anteponían los derechos
del individuo sobre los de la sociedad, y las segundas los anteponían en
sentido contrario.
La tesis del Bien Común, "se integra con un contenido ecléctico
que atingentemente explica y fundamenta la posición de las entidades
individual y social como elementos que deben coexistir y ser respeta­
dos por el Derecho” (Burgoa Orihuela, 2011), siendo considerada
como la síntesis equilibrada entre la postura liberal-individualista y la
colectivista, idónea para sustentar la intervención estatal. En este senti­
do, “todo régimen jurídico que aspire a realizar el Bien Común, al con­
signar la permisión de un mínimo de actividad individual,
correlativamente tiene que establecer limites o prohibiciones al ejerci­
cio absoluto de ésta para mantener el orden dentro de la sociedad” (Bur­
goa Orihuela, 2011), aplicando en la especie a la libertad de
procreación.
En síntesis, “el Bien Común no consiste exclusivamente en la feli­
cidad de los individuos como miembros de la sociedad, ni solo en la
protección y fomento de los intereses y derechos del grupo humano,
sino en una equilibrada armonía entre los desidcrala del hombre como
gobernado y las exigencias sociales o estatales” (Burgoa Orihuela,
2011). Lo anterior se sustenta en la tesis que, al procurarla felicidad de
1 54 t s n .f ¡:a% •tfiBEE Derecho F amiliar CosvmwiONAi.: IN a a p r o x p í »' ióv

cada uno de los individuos que integran una sociedad, se pretende obte­
ner el bienestar del todo, es decir, de la sociedad o en otras palabras, los
derechos e intereses sociales implican, en substancia, los derechos e in­
tereses de todos y cada uno de los sujetos integrantes de la sociedad, en
particular, esto es, ¡ajusticia social entraña un concepto y una situación
que consiste en una síntesis armónica y de respetabilidad recíproca en­
tre los intereses sociales y los intereses particulares del individuo.

Conclusiones y consideraciones
Los Derechos Fundamentales no deber ser absolutos.
La libertad de procreación es un Derecho Fundamental que no tiene li­
mites constitucionales, y sus deberes son subjetivos, débiles y ca­
rentes de claridad,
La explosión demográfica no se puede detener y trac* afectaciones para
todos.
El Estado tiene la obligación de intervenir, proporcionando informa­
ción y respetando siempre el ámbito personal, para controlar la
natalidad.
La libertad de procreación en México í 55

R eferencias
Burgoa Orihuela, I. (2011). Las garandas individuales (41a ed.)- México, D.F.:
Porrúa.
Carbonell, M. (2009). Los derechos fundamentales en México (3a ed.). Méxi­
co, D.F.; UNAM-Porrúa-CNDH.
Ferrajoíi, L. (2009). Derechos y garantías. La ley del más débil (6a ed.). (P. A.
Ibañez, Trad.) Madrid, España: Trotta.
Gómez, C. (2009). Transición demográfica y pobreza en América Latina. En L.
M. Valdés, Derechos de los mexicanos: Introducción al derecho demo­
gráfico. México, D.F.: IIJ-UNAM.
Herrendorf, D. E. (1991). Principios de derechos humanos y garandas. Buenos
Aires, Argentina: Ediar.
Kurezyn, P. y. (2009). La población en México, un enfoque desde la perspecti­
va del derecho social. En L. Ai. Valdés, Derechos de los mexicanos: in­
troducción al derecho demográfico. México, D.F.: IIJ-UNAM,
Ordorica, M. (2009). Un millón de años en 365 días: La demografía de México
y el mundo a través del tiempo. En L. M. Valdés, Derechos de los mexi­
canos: introducción al derecho demográfico. México, P.F.: IIJ-UNAM.
Pérez Luño, A. E. (1991). Los derechos fundamentales (4a cd.). Madrid, Espa­
ña: Tecnos.
Rabasa, E. O. (1990). Nuestra Constitución. Historia de la libertad vsoberanía
del pueblo mexicano (Vol. 7: De las garantías individuales Articulos 4o
al 8o). México, D.F.: Instituto Nacional de Estudios [listárteos de la Re­
volución Mexicana.
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
Convención Americana Sobre Derechos 1(uníanos
Declaración Universal de Derechos Humanos
Ley General de Población
E stad o y f a m il ia

Angélica María Fabián Torres *

Introducción, Planteamiento del problema. 1. El consti­


Su m a rio :
tucionalismo del Derecho de Familia. 2. La protección constitucio­
nal a la organización y desarrollo de la familia. 3. Tratados
internacionales. 4. Derecho de Familia. Conclusiones y recomen­
daciones, Referencias.

Introducción
Si la ley suprema, soberana y fundamental de un país conocida como
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, no contempla
y regula las necesidades e intereses de una sociedad, sus valores, dere­
chos humanos, instituciones políticas, tarde o temprano se k iwoulnrá
como ley muerta, toda vez que dejará de ser observada por la nación al
no responderá las necesidades de los miembros integrantes T la nación
y normar realidades que se presentan y enfrentan los individuos; físicos
o morales, inmersos en esta sociedad.
Puede la misma Carta Magna irse adaptando a las necesidades im­
perantes de la Nación, sin embargo, mientras únicamente se mencionen
de forma general y abstracta los derechos de familia, tal y como lo esti­
pula el precepto constitucional cuarto, nunca será suficiente para res­
ponder a las necesidades individuales y grupalcs que la familia enfrenta
en la actualidad.
Existe una constitucionalización general del derecho de familia,
aun los Tratados, Pactos y Organismos Internacionales contemplan di­
chos derechos, pero, mientras las leyes locales y secundarias contengan

* Profesora de Derecho de la Universidad Veracruzana.


157
158 Estudios sobre Derecho F a m i l i a r CossrrruaovA!.- U ka aproximación

la mayoría de la regulación o normatividad del derecho familiar, serán


los jueces locales quienes, gozando de su líbre arbitrio, dentro de un
marco legal, resolverán los asuntos relacionados con la familia y sus in­
tegrantes como cualquier asunto civil, lo que permitirá que sean fácil­
mente vulnerados los tales y muchas veces no ejecutadas las
resoluciones que dicten las autoridades competentes dejando, en un es­
tado de ¡nequídad, desigualdad e indefensión a alguno de las partes, cu­
yos derechos familiares sean violados.
Es imprescindible que la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos regule en su totalidad o por lo menos en su mayoría,
todo lo relativo al Derecho de Familia. Que así como el Artículo 123
constitucional sienta las bases generales y al mismo tiempo, de manera
concreta, regula todo lo que concierne al derecho del trabajo; sea nor­
mado el Derecho Familiar.

Planteamiento del problema


La familia constituye un aspecto clave para la comprensión del funcio­
namiento de la sociedad. Por medio de ella, la sociedad no solo se pro­
vee de miembros, sino que además se encarga de prepararlos para que
cumplan con sus papeles sociales que en su momento les corresponde­
rán. Me aquí la importancia del Derecho y sobre todo la importancia, en
especial, del Derecho de Familia.
En México, se ha presentado el fenómeno de la constitucionaliza-
eión del Derecho de Familia, pero por medios aún no suficientes: la in­
terpretación de la norma a la luz del derecho constitucional, o la
aplicación directa de la norma constitucional ante la ausencia de una
norma aplicable al caso concreto, o una disposición contraría que viola
o agrede los derechos humanos pertenecientes a la familia.
Aun cuando el órgano facultado para reformar la Constitución po­
lítica tiene como obligación adaptarla a las realidades imperantes en la
sociedad mexicana, presenta tristemente, una actitud indiferente ante la
importancia de reformar las leyes y responder así a las nuevas realida­
des y necesidades del derecho de familia.

1. El constitucionalismo del Derecho de Familia


Al conjunto de normas fundamentales que regulan la estructura y el
funcionamiento del Estado Mexicano se le ha denominado Consíitu-
Estado y familia 159

ción Política de los Estados Unidos Mexicanos, “Normas dispuestas


sistemáticamente con el propósito de organizar al Estado Mexicano y
teniendo como características principales; la supremacía, permanencia,
escritas, generales y reformables”. (Arteaga, 2002, p. 10)
Siguiendo lo anterior, la ley fundamental de la nación, al contener
normas con dichas características avalan lo dispuesto en la carta magna,
estableciéndolas como normas por encima de todas, aplicables a todos,
obligatorias para todo gobernado y gobernante y adaptables a las reali­
dades que se presentan en toda sociedad, en este caso, mexicana.
Al hablar de una de sus características de nuestra ley federal; la
supremacía, se asegura que está por encima de todas y cada una de las
leyes, autoridades, constituciones locales, reglamentos, etc., y por lo
tanto; toda legislación, sujeto, autoridad, deberán someterse a lo esta­
blecido por esta Constitución Federal.
Siguiendo el rubro anterior, cabe mencionar que de nada serviría
que la Carta Magna presentara ciertas características, destacando la de
supremacía, o se asegurara que todos deben someterse a ella, si no con­
templara o regulara situaciones reales que se viven en la sociedad, o los
valores prevalecientes en la misma, instituciones políticas, derechos
humanos reconocidos intemacionalmente, y estructuras económicas,
culturales, electorales, religiosos típicas de una comunidad. En caso
contrario, esta ley, por muy fundamental, general y suprema que pudie­
ra ser, no pasaría de reconocerse como una compilación de normas, ten­
diente a ser considerada ley muerta, pero sin la influencia y poder que
posee una legislación cuando toma en consideración los aspectos men­
cionados en el párrafo anterior.
Por lo anteriormente señalado, en el desarrollo del pensamiento
constitucional se han diseñado L a s L ín e a s M a e s tr a s d e! C o n stitu c io n a ­
lism o C o n te m p o r á n e o , mismas que constituyen una respuesta a los re
tos que plantean los radicales cambios en el seno de las sociedades.
Los constituyentes, al ser portadores de los conceptos constitucio­
nales e intereses jurídicos detectados de la realidad material de la vida
de las sociedades, conforman el contenido del cuerpo normativo consti­
tucional. Logrando que los valores de los pueblos, sus necesidades y as­
piraciones sociales, se materializan en toda Constitución.
En diferentes palabras, las mencionadas, L in e a s M a e stra s d e l
C o n stitu c io n a lism o C o n te m p o rá n e o constituyen respuestas a las nece­
sidades, intereses y paradigmas sociales actuales.
160 Estudios sobre Derecho Familiar Constitucion a l ; Una aproximación

Fix Zamudío y Salvador Valencia Carmena aseguran que, para


que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos sea la ley
fundamental, suprema, soberana, general, rígida, que sea observada y
obligatoria para todos y cada una de las personas físicas y morales que
integran ai país, debe seguir los puntos establecidos por las L in ea s
Maestras del C o n stitu c io n a lism o .
Lo anterior no asegura que no pueda ser violentada la ley suprema
de un país, pero sí que pueda hacerse exigible su observancia ante los
gobernados y ante los mismos poderes y órganos de gobierno. Puede,
aun ante las autoridades, exigirse el cumplimiento de cada uno de los
Artículos establecidos y en su momento, atacar los actos de autoridad
que vulneren su contenido con los propios instrumentos de control que
la Carta Magna establece para su auto regulación, misma que redundará
en beneficios para la colectividad. Resaltando que uno de los aspectos
más protegidos por la ley nacional, son los derechos humanos, (perso-
nales, sociales, económicos y culturales), y que son tutelados tanto por
la Constitución Política del país, como por instituciones y organismos
internacionales, así también por leyes locales y secundarias.
La Ley Suprema del país en su Primer Artículo, estipula muchos
de los puntos que se han mencionado con antelación. Dicho precepto
constitucional establece:

Articulo lo. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas goza­
rán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los
tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así
como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restrin­
girse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo tas condiciones que esta
Constitución esu.blece.
Las normas relai \ as a los derechos humanos se interpretarán de conformi­
dad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia
favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obli­
gación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos huma­
nos de conformidad con los principios de universalidad, interdependen­
cia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá
prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos
humanos, en ¡os términos que establezca la ley.
Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los escla­
vos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzarán, por este
solo hecho, su libertad y la protección de las leyes.
Estado y familia 16 1

Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o na­


cional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las
condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexua­
les, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana
y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las
personas. (Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos)
Es precisa y principalmente en los Párrafos Primero y Ternero del
citado precepto constitucional donde se inicia el fundamento de la pro­
tección federal y la constitucionalización de los Derechos Humanos, en­
tre los que se incluyen; aun cuando no se mencionen expresamente, el de
pertenecer a una familia, el de disfrutar de una vida digna, a la salud, pro­
tección, alimentos y demás instituciones del Derecho de Familia.
Desde este momento es menester mencionar que aun cuando exis­
ta una gama de leyes secundarias que se encuentren regulando o resol­
viendo cuestiones de los derechos humanos, específicamente los
referentes a los que detentan la familia; como grupo social, así como
sus integrantes vistos individualmente, no existirá mayor protección y
seguridad para los mismos, que aquella que puede y debe otorgar la ley
suprema del país. Ello debido a que toda ley, reglamento, código, Cons­
titución local, debe estar conforme a lo establecido por la Constitución
Política de ios Estados Unidos Mexicanos toda vez que la misma esta­
blece en su Artículo 133 que: “Esta Constitución, las leyes del congreso
de la unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo
con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la repú­
blica, con aprobación del senado, serón la ley suprema de toda la
unión...” (Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos)

2, La protección constitucional a la organización y desarrollo de


la familia
La familia ha sufrido cambios importantes en los últimos tiempos, por to­
dos los factores que en ella influyen: el factor histórico, el demográfico,
el geográfico, el religioso, el cultural, el legislativo, entre tantos más. Por
lo que el legislador, al cumplir con lo ordenado por la Constitución, que
le indica regular y proteger lo relativo a la organización y desarrollo de la
familia, debe tomar en consideración todos estos aspectos.
Uno de los aspectos o temas muy protegidos por la Carta Magna
es precisamente un derecho al que todo ser humano aspira, que 1c es in­
herente: la familia.
16 2 Estudios sobre Derecho F amiliar Constituí ion al: Una aproximación

A! Derecho de Familia se le defíne como “el conjunto de normas que


rigen la Constitución, organización disolución de la familia como grupo,
en sus aspectos personales y de orden patrimonial”. (Mazeud, 1968, p. 4).
En párrafos anteriores se hizo mención de que la Constitución Po­
lítica de los Estados Unidos Mexicanos le otorga protección a la familia
a través de diferentes disposiciones contenidas en ella. Ya se aludió al
Artículo Io de la misma, ahora corresponde hacer mención de otro pre­
cepto fundamental que de manera precisa y clara hace mención de dere­
chos que corresponden a la familia y sus integrantes.

Artículo 4o constitucional. El varón y la mujer son iguales ante la ley. Esta


protegerá la organización y el desarrollo de la familia. Toda persona tiene
derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el núme­
ro y el espaciamiento de sus hijos. Toda persona tiene derecho a la alimen­
tación nutritiva, suficiente y de calidad. El Estado lo garantizará. Toda per­
sona tiene derecho a la protección de la salud. La ley definirá las bases y
modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concu­
rrencia de la Federación y las entidades federativas en materia de salubri­
dad general, conforme a lo que dispone la fracción XVI del Artículo 73 de
esta Constitución. Toda persona tiene derecho a un medio ambiente sano
para su desarrollo y bienestar, El Estado garantizara el respeto a este dere­
cho. El daño y deterioro ambiental generará responsabilidad para quien lo
provoque en términos de lo dispuesto por la ley.
Toda persona tiene derecho al acceso, disposición y saneamiento de agua
para consumo personal y doméstico en forma suficiente, salubre, aceptable
y asequible. El Estado garantizaré este derecho y ¡a ley definirá las bases,
apoyos y modalidades para el acceso y uso equitativo y sustentable de los re­
cursos hídricos, estableciendo la participación de la Federación, las entida­
des federativas y los municipios, así como la participación de la ciudadanía
para la consecución de dichos fines. Toda familia tiene derecho a disfrutar
de vivienda digna y decorosa. La ley establecerá los instrumentos y apoyos
necesarios a fin de alcanzar tal objetivo. En todas las decisiones y actuacio­
nes del Estado se velara y cumpliré con el principio del interés superior de la
niñez., garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tie­
nen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, edu­
cación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio debe­
ré guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas pú­
blicas dirigidas a la niñez. Los ascendientes, tutores y custodios tienen la
obligación de preservar y exigir el cumplimiento de estos derechos y princi­
pios. El Estado otorgará facilidades a los particulares para que coadyuven al
cumplimiento de los derechos de la niñez. Toda persona tiene derecho al ac­
ceso a la cultura y al disfrute de los bienes y servicios que presta el Estado en
la materia, así como el ejercicio de sus derechos culturales. El Estado pro­
moveré los medios para la difusión y desarrollo de la cultura, atendiendo a la
Estado y familia 163

diversidad cultural en todas sus manifestaciones y expresiones con pleito


respeto a la libertad creativa. La ley establecerá los mecanismos para el ac­
ceso y participación a cualquier manifestación cultural. Toda persona tiene
derecho a la cultura física y a la práctica del deporte. Corresponde al Estado
su promoción, fomento y estimulo conforme a las leyes en la materia,
(Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos)

Es fácil y seguro observar que el precepto constitucional mencionado,


concede y reconoce a la familia un lugar privilegiado y la protección de
la Ley Fundamental del país.
Dicha protección de la familia, establecida en la Carta Magna, ini­
cia con el principio de igualdad de géneros, al afirmar que el varón y la
mujer son iguales ante la ley; y que ésta protegerá la organización y el
desarrollo de la familia, reconociéndola como célula básica de organi­
zación de la sociedad y merecedora de la protección especial del Esta­
do. Teniendo por ello como interés principal, garantizar la protección
integral de la familia.
Este mismo Artículo, consagra un derecho de libertad, al señalar
que toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e
informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos. Extendién­
dose a otros derechos: gozar de una vivienda digna y decorosa.
Es destacable los derechos elevados a rango constitucional que
tienen los menores de edad a la satisfacción de sus necesidades de sa­
lud, alimentación, educación, sano esparcimiento y desarrollo integral;
así como la correlativa obligación de los ascendientes, tutores, custo­
dios y, más importante aún, del propio Estado como coadyuvante y fa­
cilitador de estos derechos. Este papel del Estado no se limita en esa
participación, sino que incluye a las instituciones del Estado encarga­
das de realizar este precepto normativo, el cual, pone en manifiesto el
convertirse en proveedor de lo necesario para el pleno ejercicio y efec­
tividad de los derechos de la niñez.
Existen otras normas constitucionales que se relacionan con la
protección de la familia, en un aspecto particular; derechos fundamen­
tales de salud, medio ambiente sano, educación, etcétera.

3, Tratados Internacionales

“La ¡dea de los Derechos Humanos se enriquece en forma permanente


con nuevos enfoques que inciden en el diseño de nuevos instrumentos ju­
rídicos que los consagren y garanticen su ejercicio”. (Lara Ponte, 2007)
164 Estudios sobre Derecho Familiar Constitucional: Una aproximación

Los Tratados internacionales han establecido como factor importante y


trascendental para una vida de derecho a nivel mundial, el reconoci­
miento y observancia de los llamados Derechos Humanos, mismos a
los que tanto México como los demás países integrantes y firmantes de
los Tratados, se han obligado a instituirlos en sus Constituciones.
Estos tratados también regulan algunos aspectos de la familia, y
de acuerdo con lo dispuesto por el Artículo 133 constitucional, mencio­
nado con antelación, son ley Suprema de la Unión y tienen aplicación
en el territorio nacional, aun por encima de las leyes federales. “La su­
premacía constitucional es la base del Estado de Derecho, ya que en la
Constitución Política se encuentra el sostén del orden Jurídico” (Del
Castillo 2002, p. 10). Todo el derecho mexicano tiene su cuna en la Car­
ta Magna y, para que los actos de autoridad tengan validez, deben estar
acordes a la misma. De esta manera, se manifiesta la vigencia de esta
norma, y la del sistema jurídico.
Se mencionan algunos preceptos internacionales de derechos hu­
manos y de la familia, esto con la intención de apoyar la importancia de
los mismos a nivel tanto internacional como nacional por una lado, y
por otro, la necesidad de que el Estado vaya más allá de la elevación a
nivel constitucional de los multicitados derechos, sino que, en su mo­
mento, sea suficiente lo establecido en la Constitución Federal para re­
gular todo lo relativo al Derecho de Familia.
Así, el Artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos establece que: L o s h o m b re s y la s m u je re s, a p a r t i r d e la e d a d
nubil, tie n e d erec h o , sin re s tr ic c ió n a lg u n a p o r m o tiv o s d e ra za , n a c io ­
n a lid a d o re lig ió n , a c a s a r s e y f u n d a r u n a f a m ilia : y d isfru ta rá n d e
ig u a le s d e r e c h o s en c u a n to a! m a trim o n io , d u r a n te e l m a tr im o n io y en
c a s o d e d iso lu c ió n d e l m a trim o n io . S o lo m e d ia n te lib r e y p le n o c o n s e n ­
tim ien to d e lo s fu tu r o s e s p o s o s p o d r á c o n tr a e r s e m a trim o n io . L a f a m i ­
lia es e l elem e n to n a tu ra l y f u n d a m e n ta l d e la s o c ie d a d y tie n e d e r e c h o
a la p r o te c c ió n d e la s o c ie d a d y d e l E sta d o .
En tanto que el Artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, y el Artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales disponen que: í(. . J o s E s ta d o s P a r ­
te s en e l p r e s e n te P a c to re c o n o c e n q u e: l. S e d e b e c o n c e d e r a la f a m i ­
lia. q u e e s e l elem e n to n a tu ra l y f u n d a m e n ta l d e la s o c ie d a d , la m á s
a m p lia p r o te c c ió n y a s is te n c ia p o s ib le s , e s p e c ia lm e n te p a r a su C o n s ti­
tu ción y m ie n tra s s e a r e s p o n s a b le d e l c u id a d o y la e d u c a c ió n d e lo s h i­
Estado y familia 165

jos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre


consentimiento de los futuros cónyuges... "
Tanto a nivel internacional como nacional, se ha demostrado la
importancia de regular todos y cada uno de los aspectos que incluyen al
Derecho de Familia, por lo que, se puede afirmar que al Estado todavía
le falta mucho para cumplir su función de proveedor, coadyuvante y fa­
cilitador de la consecución de la regulación y aplicación total por parte
de la Carta iMagna a todo lo que gire en torno de lo que se conoce como
el Derecho de Familia. Esto debido a que, como se pudo notar en lo
mencionado en los Artículos 23 y 10 arriba citados, a la familia debe
proveérsele de la más amplia protección y asistencia posibles...

4, Derecho de Familia
La familia constituye un campo clave para la comprensión del funcio­
namiento de la sociedad. UA través de ella la comunidad no solo se pro-
vec de miembros, sino que además se encarga de prepararlos para que
cumplan adecuadamente, dentro de ella, los papeles sociales que les co­
rresponde posteriormente” (Olavarrieta, 1976)
De lo anterior, se puede desprender la importancia del derecho y
la importancia especial del Derecho de Damilia, “pues trata éste de lo
más intimo del ser humano, de sus relaciones conyugales y de sus rela­
ciones familiares” (Chávez, 2003)
El Derecho de Familia, no obstante su universo tan amplio de re­
gulación; relaciones de carácter patrimonial y extrapatrimonial, “está
compuesto por instituciones jurídicas que son elementales para la orga­
nización familiar: el parentesco (en sus tres modalidades: consanguí­
neo, por afinidad y civil), el matrimonio, el divorcio, el concubinato, la
filiación, la adopción, la patria potestad y los alimentos”. (Domínguez,
1990, p. 35)
Se puede afirmar que “el derecho de familia es el conjunto de ins­
tituciones jurídicas de orden personal y patrimonial que gobiernan la
fundación, la estructura, la vida y disolución de la familia”. (Bcllusio,
1996, p. 21)
El Derecho de Familia debe enfrentar una constante actualiza­
ción, una referencia a los tratados internacionales que versen en la ma­
teria, una interacción multidisciplinaria y la capacidad de adaptarse a
las necesidades que prevalecen en la sociedad, entre otros aspectos.
Esta actualización corresponde al legislador, quien representa los inte-
166 Estudios sobre Derecho Familiar Constitucional: Una aproximación

reses de los gobernados y que en su momento fue elegido por ios votan­
tes para regular las necesidades y realidades que se presentan en toda
sociedad.
Se reconoce que el legislador tuvo presente al menos varios de es­
tos datos, en lo referente al Derecho de Familia y que a continuación se
mencionan únicamente, ya que por cuestión de tiempo y espacio no se
puede profundizar en el tema. Además de que la intención de este
Artículo no es el mencionado, sino que, se promueva una mayor partici­
pación del Estado en la defensa de los Derechos de la Familia, pero so­
bre todo, que sean las leyes locales y secundarias movidas a un lado
para dar lugar a la Carta Fundamental del país como reguladora absolu­
ta, suprema de las del Derecho de Familia, y que deje de mostrar tal in­
diferencia a la imperante necesidad de ir legislando sobre una materia
que determina el futuro de una sociedad.
Algunas de las actualizaciones que se le han hecho al Derecho de
Familia son:
a. Se fijó la edad para contraer matrimonio en dieciocho años.
b. El trabajo hecho en el hogar tiene el mismo valor que el realizado
fuera del mismo, por lo que se considera como aportación econó­
mica al hogar.
c. Se estableció como sanción la pérdida de la patria potestad para
quien incumpla con la obligación alimentaria,
d. Derogación de la figura de los rcsponsales,
e. Las disposiciones que se refieran a la familia son de orden público
e interés social y tienen por objeto proteger su organización y el
desarrollo integral de sus miembros, basados en el respeto a su
dignidad.
f Las relaciones jurídicas familiares generan deberes derechos y
obligaciones de las personas vinculadas por los lazos del matri­
monio, parentesco o concubinato, con lo que queda establecido
dentro de un ordenamiento jurídico que la familia no se encuentra
formada únicamente por los lazos del matrimonio o por el propio
parentesco-filiación, sino que se reconoce, que el concubinato
también integra una familia y el derecho la protege.

El Estado ha ido actualizando el Derecho de Familia, sin embargo, no


es suficiente. El hecho de mencionar algunos aspectos que deben ser tu­
telados por las autoridades, en la Carta Magna, sobre derechos del hom­
Estado y familia 167

bre 3^ la mujer, de su libertad de elegir, del derecho de los niños,


obligación de los padres o tutores, etcétera, no significa que se han re­
gulado correctamente los Derechos de la Familia.
Alberto del Castillo del Valle, en su libro P r im e r C u rso d e A m p a ­
ro hace mención de un medio de protección de la Constitución y es el
que el actuar de los jueces sea conforme o se ajuste a lo establecido en la
Constitución, lo mismo estipula el Artículo 133 de la Ley Fundamental
del País. Sumado a lo anterior, existe el principio de legalidad que regu­
la la actividad de la autoridad ajustándola a lo establecido por la ley. Sin
embargo, mientras no se establezca la normatividad a seguir en la mis­
ma Constitución, tal y como se encuentra regulado el derecho laboral,
respecto al Derecho de Familia; mientras el Estado continúe siendo in­
diferente a los cambios drásticos y constantes que se dan en la familia y
sociedad y no lo vaya ajustando a la realidad y, por último, sigan siendo
las leyes secundarias las que resuelvan los asuntos de este tópico con­
forme al lugar donde se aplique, la cultura o gente a la que se contem­
ple, sin olvidar los intereses que puedan influir en la autoridad que
conozca de los asuntos familiares, no habrá una verdadera regulación
de un derecho que, como se ha podido ver, determina con su protec­
ción, una sociedad compuesta de miembros que la hagan crecer como
un ente desarrollado, avanzado, con valores, principios, útiles, respon­
sables, respetuosos, una sociedad segura, solidaria, justa que tan urgen­
temente esta requiriendo México.

Conclusiones y recomendaciones
Es urgente que el Derecho de Familia sea regulado ampliamente en la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Que señale de
forma concreta y clara cuáles son los derechos de la familia, de sus inte­
grantes.
Que se establezca la autoridad competente para conocer del dere­
cho de familia.
El Estado debe asegurar a cada miembro de la familia, la protec­
ción suficiente y necesaria para que en su momento, sea un miembro de
la sociedad útil, responsable, con principios y valores y que participe
activamente en la mejora y crecimiento de la sociedad mexicana.
168 Estudios sobre Derecho Familiar Constitucional: Una aproximación

Referencias
Andrade Sánchez, Eduardo, 1983. Introducción a la Ciencia política. Harper &
Row Latinoamérica. México.
Artcaga Nava, Elísur, 2002. Derecho Constitucional, Oxford.
Baqueiro Rojas, Edgar, 2002. Derecho defamilia y sucesiones. Oxford, México.
Bellusio Augusto, 1996. Manual del Derecho de Familia. Tomo í, Ed. de Pal­
ma, Buenos Aires.
Chávcz Asencio, Manuel, 2003. La Familia en el Derecho. Porrúa.
Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, 1990. Derecho Civil. Porrúa. México.
Fix-Zamudio, Héctor y otro, 2001. Derecho Constitucional Mexicano y Com­
parado. Porrúa,
Hauriou, André, 1980, Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. Edi­
torial Ariel, Barcelona. Traducción Castellana para España y América.
Lara Ponte, Rodolfo, 2007. Los Derechos Humanos en el Constitucionalismo
Mexicano, Porrúa.
Loewcnstcín, Karl. Teoría de la Constitución Ariel, Barcelona, 1999,
Mazcud, llenry, León y Jean, 1968. Lecciones de Derecho Civil. Argentina,
EJEA.
Ülavarricía, Marcela, 1976. La Familia. Madrid.
Pérez Duarte y Noroña, Alicia Elena, 1994. Derecho de Familia. FCE, México.
Problemática g en er a d a en torno a la
M ATERNIDAD SUBROGADA DESDE EL PUNTO DE
VISTA DE LA FILIACIÓN

Alejandro de la Fuente Alonso *

S u m a r io : Introducción, i. Planteamiento. 2, Filiación, 3. Norma*


tividad. 4. Subrogación. 5. Consideraciones. Conclusiones. Refe­
rencias.

Introducción
El presente trabajo tiene como objetivo abordar la problemática genera­
da en tomo a la maternidad subrogada desde el punto de vista de la filia­
ción, porque como se ha mencionado “las instituciones jurídicas del
derecho penal entran en crisis, pero también las de derecho civil, pues
conceptos como paternidad, filiación, propiedad, tutela, herencia, etc.,
deben ser reconsiderados” (Rodríguez, 1994: 69).
Dentro del Derecho de Familia, la filiación constituye una de las
instituciones más importantes. Se considera a la filiación como “el esta­
do de familia que deriva inmediatamente de la generación con respecto
al generado” (Méndez, 1986: 13) Actualmente enfrentamos dilemas
que, hasta hace un par de generaciones, eran sencillamente impensa­
bles. No obstante, los grandes avances de la ciencia colocan al hombre
ante conflictos nuevos para los cuales éste no está preparado. Frente a
las nuevas situaciones problemáticas, las antiguas “instituciones” mo­
rales, los antiguos principios éticos, las formas básicas de razonar mo­
ralmente resultan insuficientes.

* Profesor d e Derecho de la Universidad Vcracruzana.

169
17 0 ESTUDIOS SOBRE DERECHO FAMILIAR CONSTITUCIONAL: L'NA APROXIMACIÓN'

Los nuevos dilemas morales, por consiguiente, exigen nuevas


formas de razonamiento, nuevas instituciones, nuevos principios, nue­
vos enfoques y tratamientos. Tal es el caso de la clase de conflictos que
quedan englobados bajo el nombre de m a te r n id a d s u b r o g a d a . Consi­
deremos, primero, la situación históricamente rebasada. Si hasta hace
apenas unos cuantos lustros una mujer, o una pareja deseaba, a toda
costa, tener hijos pero ella no podía gestarlos, ya fuera porque no podía
embarazarse o porque por deficiencias orgánicas no podía llevar el pro­
ducto a feliz término, la única opción abierta para ella era la adopción.
La ciencia cambió radicalmente esta situación. En la actualidad se pue­
den llevar a cabo varios procedimientos.
En primer lugar, se puede fertilizar un óvulo in vitro y volver a
implantar el gameto en el útero de la mujer; y se puede implantar un
óvulo fertilizado poruña mujer que no puede cargar con el producto en
la matriz de otra que sí puede. La ventaja del primer procedimiento es
que una mujer que no se podía embarazar de manera normal ahora pue­
de hacerlo con la ayuda de! trabajo de laboratorio; la conveniencia del
segundo es que los óvulos fertilizados se pueden traspasar de un lugar a
otro, es decir, de una matriz a otra, evitando así el peligro de perder el
producto.
Por lo general se ha dedicado una atención especial a los múltiples
problemas relacionados a la paternidad, por lo que el tema de la mater­
nidad ha sido descuidado aunque presenta más problemas de tipo con­
ceptual como funcional, por ejemplo el hecho de que ni siquiera esté
reglamentada, además de sus consecuencias legales, como el tema que
se abordo que lo es la filiación, entre otras cuestiones de relevancia.
La maternidad puede ser definida desde cuatro puntos de vista;
primero, atendiendo a la raíz latina de la que procede, esto es, su signifi­
cado etimológico; en segundo lugar, por su significado gramatical; en
tercer lugar desde su perspectiva biológica; y finalmente por su signifi­
cado jurídico, tanto en la ley como en la doctrina. (López, 2005: 276)
Es por ello, que actualmente los avances científicos están plan­
teando retos al derecho, como herramienta normativa, que se ha visto
sin duda rebasado por ella. Por su parte, la doctrina y la jurisprudencia
han propuesto soluciones aplicables a hechos concretos, pero ello aún
no es suficiente.
Problemática generada en tomo a lamaternidadsubrogada 171

1. Planteamiento
Específicamente en cuanto a la maternidad, que es e! tema que se abor­
da, los adelantos científicos han posibilitado la llamada maternidad
subrogada, que en términos sencillos, es un acuerdo para que sea una
mujer quien geste a un niño, sin que necesariamente sea genéticamente
idéntico a ella; esta técnica tiene varias modalidades y ahora al ser ya
una realidad, en la práctica se han evidenciado lagunas en los diversos
ordenamientos jurídicos. Llama la atención de entre todas estas lagu­
nas, el tema relativo a la filiación del hijo nacido. Tema también rela­
cionado y controvertido es el llamado contrato de alquiler de útero, ya
que muchos juristas opinan que no se puede contratar partes del cuerpo
humano, llegando a ser ilícito, y de igual manera, hay otro factor más
importante que es el de determinar la filiación de ese niño nacido por
este tipo de fecundación asistida.
Algunos juristas, entre ellos Juan Espinosa, Gustavo Bossert y
Zannoni, establecen que la maternidad subrogada a título gratuito seria
lícito y que sí se podría aceptar en nuestro ordenamiento jurídico, ya
que allí si se estaría cumpliendo con una finalidad, que es la de darle
una familia a aquella mujer que, por circunstancias de la naturaleza, no
puede engendrar, ante la solidaridad de una mujer que presta su vientre
para gestar a ese ser, no conviniendo así esta situación en algo aberran­
te, al existir un fin económico en medio de ello, lo cual trastoca valora­
ciones éticos aún vigentes.
Pero independientemente de esta problemática se encuentra lo
realmente importante, que es la situación del hijo que nazca por subro­
gación de vientre, pues éste tiene una personalidad y debe tener una fi­
liación que debe ser definida jurídicamente, y como se dijo con
anterioridad, la maternidad subrogada ya está planteando problemas ju­
rídicos en la realidad, como lo demuestran casos presentados en otros
países a lo cual el nuestro no es ajeno.
Ahora bien, los motivos por los cuales una pareja decide contratar
¡os servicios de otra mujer para que lleve adelante la gestación de un
niño, generalmente se deben a la imposibilidad física de la mujer que
contrata para llevar a término el embarazo o soportar el parto, pero por
otro lado también recurren a esta técnica, quienes desean ser madres
pero no están dispuestas a soportar los trastornos que el término de un
embarazo acarrearía en sus actividades profesionales o, simplemente,
172 íís w o to s sobre D e r ec h o Familiar C o n st it u c io n a l U s a aproxim ación

no desean padecer las transformaciones físicas producidas a raíz de una


gestación, es decir, los motivos son muchos y casuísticos.
Del otro lado, de entre quienes ofrecen el servicio, es decir, quie­
nes están dispuestas a ofrecer su útero para esta tarea, algunas lo harán
por el factor económico, otras, en cambio, solo albergarán un fin al­
truista, o también existen supuestos en los cuales, es una familiar cerca­
na quien decide prestar este servicio a un pariente.

2, Filiación
En materia de Filiación el ordenamiento jurídico proviene del Derecho
Romano, en especial del C o r p u s In ris , enriquecido con las aportaciones
del Derecho Canónico y llegado hasta nosotros por la doble vertiente
del antiguo Derecho Español y del Derecho Francés, sobre todo por el
Código de Napoleón de 1804.
La filiación, en términos simples, es la que vincula a una persona
con todos sus antepasados y descendientes, también entendida como fi­
liación en sentido genérico y más restringidamente, la que vincula los
padres con sus hijos, también conocida como filiación en sentido estric­
to. Específicamente el tema relativo a la Filiación se aborda en el Titulo
Séptimo de! Código Civil del Estado, titulado “De la paternidad y filia­
ción”, que dentro del Capítulo 1, Artículo 255, establece quiénes son hi­
jos del matrimonio. Así, se dice que se presumen hijos de los cónyuges
los hijos nacidos después de ciento ochenta días, contados desde la ce­
lebración del matrimonio y los hijos nacidos dentro de los trescientos
días siguientes a la disolución del matrimonio, ya provenga ésta de nu­
lidad del contrato, de muerte del marido o de divorcio, éste término se
contará en los casos de divorcio o nulidad, desde que de hecho queda­
ron separados los cónyuges por orden judicial.
De acuerdo con A. Carraeedo y M. Pestoni (Lema, 1999) este he­
cho en un primer momento puede tender a reforzar la idea naturalista de
la correspondencia entre filiación biológica y filiación jurídico-social,
es decir, entre progenitura y patemidad/maternidad. Ello se acentúa
desde el momento en que además la paternidad se hace cierta y compro­
bable incluso a p o s te r io r i.
Por otro lado el Articulo 313 del Código Civil para el estado de Ve-
raeruz establece quiénes se presumen hijos del concubinario y de la con­
cubina; en este caso serán los nacidos después de ciento ochenta días
contados desde que comenzó el concubinato y los nacidos dentro de los
Problemática generada en tomo a la maternidad subrogada 173

trescientos dias siguientes al en que cesó la vida en común y bajo un mis­


mo techo entre el concubinario y la concubina y no concurriendo esta cir­
cunstancia, la filiación se decidirá, según las reglas generales
establecidas por los preceptos aplicables. Es importante señalar que una
vez que el hijo es reconocido por el padre o la madre, ambos tendrán de­
recho a llevar el apellido del que lo reconoce y a ser alimentado por éste,
asimismo a percibir la porción hereditaria y los alimentos que fije la ley.
Como se venia mencionando, la filiación, es uno de los temas que
más se ve afectado en este sentido por las prácticas ligadas a las nuevas
tecnologías reproductivas y decimos esto por el tema que se aborda.
Este hecho en un primer momento puede tender a reforzar la idea natu­
ralista de la correspondencia entre filiación biológica y filiación juridi-
co-social, es decir, entre progenitura y paternidad-maternidad, lo que se
acentúa desde el momento en que además la paternidad se hace cierta y
comprobable incluso a p o s te r io r i.
Sin embargo, al existir un tercer donante, evidentemente la filia­
ción tiene un momento atributivo a través de una serie de ficciones, de
una serie de instituciones sociales y jurídicas que median, modulan y
hasta modifican la mera relación biológica, sobre todo teniendo en
cuenta que no se puede pretender que la filiación, en los casos de inse­
minación artificial con donante, constituya hasta tal punto una excep­
ción del régimen general que cambie por completo hasta la atribución
de la filiación.
Es así que según el ordenamiento jurídico tradicional, que aún
constituye la base de nuestro Código Civil, la filiación se basa en un
dato de hecho; el vínculo biológico. Por ello, se ha concebido a la filia*
ción como aquel Estado jurídico que la ley asigna a determinada perso­
na, deducido de la relación natural de procreación que la liga u un
tercero. Consecuentemente la filiación está determinada por la paterni­
dad y la maternidad a manera tal, que el titulo de adquisición del estado
de hijo tiene su causa en la procreación.
En cuanto a la maternidad el axioma tomado por Paulo del Diges­
to M a te r S e m p e r c e r ta e st e tia m s i vu lg o c o n c e p te r it , reafirma ese
vínculo biológico entre la madre y el recién nacido al decir que la madre
es siempre cierta y que por lo tanto, la maternidad era siempre indubita­
ble. De esta forma, la maternidad siempre apareció unida al vínculo
biológico que se establece entre la madre y el hijo durante el periodo de
174 E studios sobre Derecho Familiar Cowstítucional: Una aproximación

gestación. El vínculo biológico que determina la maternidad resulta del


parto, por ello se decía que la maternidad es siempre cierta.

3. Normatividad
En Latinoamérica, a diferencia de Europa, se carece de leyes sistemáti­
cas sobre procreación asistida. En el continente americano, solamente
Canadá cuenta con una ley que regula en forma sistemática la procrea­
ción asistida: Ley sobre Procreación Asistida, del 29 de marzo de 2004.
Además de estos principios, es interesante destacar que existe en
los países latinoamericanos una clara tendencia contraria a dos prácti­
cas concretas, como son la clonación humana, tanto con fines reproduc­
tivos como de experimentación y las intervenciones en la línea
germinal, vulgarmente denominadas “manipulaciones genéticas”.
México tampoco cuenta con una ley especial en materia de pro­
creación asistida. Entre los principios del derecho de fondo que son
aplicables al tema, cabe recordar el Artículo 22 del Código Civil para el
Distrito Federal en materia común y para toda la República en materia
federal, Esta norma dispone que “la capacidad jurídica de las personas
físicas se adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte; pero des­
de el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protec­
ción de la Ley y se le tiene por nacido para los efectos declarados en el
presente Código".
Por su parte, el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal ha in­
corporado algunos Artículos relacionados con el tema. Se prohíben, en­
tre otras prácticas: a) la disposición de gametos humanos con “fines
distintos a los autorizados por sus donantes” (Artículo 149), aunque cu­
riosamente no se aclaran cuáles serian los fines autorizados por la ley;
b) la inseminación artificial o la transferencia de embriones sin consen­
timiento de la mujer (Artículos 150 y 151); c) las intervenciones en la li­
nea germinal humana (Artículo 154, inciso i); d) la fecundación de
óvulos humanos con un fin distinto a la procreación humana (Articulo
154, inciso 2), y e) la clonación humana (Artículo 154, inciso 3).
Ahora bien, la maternidad subrogada presenta una distorsión res­
pecto del presupuesto biológico en virtud de que la mujer que da a luz
no es quien aportó el óvulo; y en cuanto al presupuesto psicológico, po­
dría discutirse si el elemento volitivo voluntad procreacional solo se
halla presente en quien ha deseado un hijo, o, por el contrario, también
es verifienbie en la mujer que prestó su vientre para la gestación y que.
Problemática generada en tomo a la maternidad subrogada 175

luego de experimentar la relación matemo-fílial establecida durante el


período del embarazo, siente al niño como propio y se niega a cederlo a
la pareja contratante. El problema jurídico reside en determinar a cuál
de las dos mujeres debe atribuirse la maternidad, cuestión que no ha
sido resuelta.
Por ello la legislación debe establecer a quién corresponde decla­
rar madre, también sería factible prever que la maternidad de deseo
pueda ser convertida en legal por los cauces de la adopción, siendo im­
prescindible el control judicial a los efectos de salvaguardar*, funda­
mentalmente, el interés superior del menor.
México ha firmado diversos tratados internacionales sobre este
tema, pero al misino tiempo debe garantizar los derechos de la madre
portadora y los derechos humanos de todos los que intervienen en este
tipo de relaciones de la modernidad por lo que a norma debe actualizar­
se para disminuir esta colisión de derechos. (Hernández Ramírez &
Santiago Figueroa, 2011)
Aunado a lo anterior, también puede constituir una disyuntiva la
determinación de la paternidad. En efecto, si la portadora es casada e
inscribe al hijo como propio, actúa la presunción de paternidad consa­
grada en nuestro código civil; no obstante, aquel podría entablar la per­
tinente acción de impugnación de Estado y demostrar que el gameto
masculino fecundante no le pertenece.
Otra hipótesis se configura cuando la mujer comitente aporta su
óvulo y el marido de la gestante su esperma. En este caso juega la pre­
sunción de maternidad por el hecho del parto a favor de la gestante y se
presume padre al marido de esta ■quien, además es padre biológico .
Como resultado de toda esta problemática, los nacidos por estas
técnicas, serán victimas del hecho de no poder establecer de modo claro
quiénes serán declarados sus padres, pero lo más grave es que esté en
jliego erúérecnbqjcrsomTi'ámKvmaáaódíva/jxkLdrOói-iOjOue se fiprecia una
falta de legislación sobre este rubro.

4. Subrogación
En su acepción vulgar el vocablo “subrogar” significa sustituir o poner
una persona o cosa en lugar de otra. Podríamos hablar de una suerte de
reemplazo de una persona o un objeto que cumplen una función y que,
por algún motivo, son desplazados y suplantados por otros que llevarán
a cabo la tarea asignada a los primeros.
17 6 ÜsfLMO'-. yO bPB Í O S S 7 '. XC !OK/—: L-.'-, APRO'-II-. , n Ó N

La ciencia médica define a la maternidad como la “relación que se


establece por la procedencia del óvulo a partir de la madre“. A su vez,
distingue como “maternidad gestacional” a aquella otra referida a quien
ha llevado a cabo la gestación.
Pero corno hemos venido sosteniendo, en la maternidad subrogada
debe ser importante saber quién es la que aporta el óvulo, ya que a este
aspecto no se 1c ha dado la debida importancia, pues si la solicitante no
aporta el material genético, o sea, el óvulo, entonces cómo puede alegar
ser la madre del producto. Podría serlo solo si lo adopta, de acuerdo a lo
que la ley señale. En cambio, si la solicitante es la que aporta el óvulo, se
crean lazos muy fuertes entre ella y el producto: la consanguinidad, la he­
rencia, las características físicas y de personalidad.
La maternidad subrogada es un fenómeno más o menos reciente
que se presenta principalmente en países desarrollados, y que consiste
en que una mujer es contratada para que sea inseminada con el semen
del marido de una mujer infértil o con el de un cedeníe y procrear de esa
forma un hijo. Al nacer éste, como se dijo, lo entrega al matrimonio que
la contrató, cediendo la custodia del menor en favor del padre y renun­
ciando a sus derechos matemo-fíliales para que el niño pueda ser adop­
tado por la esposa de! padre.
De lo comentado con anterioridad puede hablarse de dos clases de
maternidad subrogada: madre por subrogación propiamente tal, que es
cuando una mujer acepta ser ¡nseminada artificialmente con el esperma del
marido de una mujer estéril, y entrega el niño al nacer éste; por tanto es ma­
dre biológica, gestudora y generadora; y madre portadora, que es cuando la
mujer lleva un embrión genéticamente ajeno implantado en su útero.
“Las clases de maternidad subrogada son utilizadas dependiendo
de las deficiencias y padecimientos de la pareja solicitante, por lo que
toca a la institución especializada en este método determinar cuál será
la maternidad subrogada a la que se hará referencia en cada caso en par­
ticular". (Rodríguez López , Revista de Derecho Privado UNAM)
En relación con este tema de la maternidad subrogada es necesa­
rio aclarar dos conceptos que se interrelacionan con ello: el de mujer
gestante y madre subrogada. Se llama mujer gestante a la mujer con ca­
pacidad de goce y ejercicio que a título gratuito se compromete median­
te un instrumento jurídico, denominado Instrumento para la
Maternidad Subrogada, a llevar a cabo la gestación del producto de la
Fecundación de una pareja unida mediante matrimonio o concubinato
Problemática generada en tomo a la maternidad subrogada 177

que aportan su carga o material genético y cuya obligación subrogada


concluye con el nacimiento, A quien le corresponderán los derechos
derivados del estado de ingravidez hasta el nacimiento.
Por otro lado la madre subrogada es la mujer con capacidad de
goce y ejercicio que posee una imposibilidad física o contraindicación
médica para llevar a cabo la gestación en su útero y que aporta su mate­
rial genético para la fecundación, y que se compromete mediante el ins­
trumento denominado instrumento para la Maternidad Subrogada
desde el momento de la implantación con las reglas que dispone la le­
gislación vigente respecto a la maternidad, velando por el interés supe­
rior del menor y ejercer los derechos y obligaciones que emanan de la
maternidad biológica,

5, Consideraciones
México tiene que respetar los tratados internacionales que en materia de
salud sexual y reproductiva ha signado, por lo que de promover, fortalecer
y permitir la decisión de su población para tener descendencia y no puede
imponer restricciones para que la población haga efectivo este derecho hu­
mano, (http://biblio.juridicas.unam.mx/1ibros/7/3155-/c).pd!)
Evidentemente, como se ha venido dilucidando, gracias a estas téc­
nicas de reproducción, las situaciones que se plantean en el ámbito jurídi­
co, ético y sociológico se perfilan muy difíciles y, en esa inteligencia, es
que requieren ser tratadas con profundidad, como así también intcrdisci-
plinariamente, con el propósito de discernir una respuesta que abarque
los mayores aspectos que involucrar, e s t a problemática.
Anteriormente habíamos de! JV,rapio ■\Uue¡ ^emp.-recna era, que
parecía ser inmutable y determinante, o. decir, la madre era Jeta mirada
por e! parto y alumbramiento, y no había otra prueba, para determinar la
maternidad. Pero actualmente con ios avances tecnológicos y su repercu­
sión en la sociedad cabe preguntan*, .ú cmc,cit :>Jre. •¡va/ak ¿tábuii La ma­
ternidad a una mujer por el solo hecho de gestar y dar a luz, al niño.
Como se puede observar en este caso, la calidad jurídica de madre
para el Derecho y en virtud de la aplicación del Principio Mater Semper
Certa Esi, madre sería la mujer que llevó a cabo el proceso de gesta­
ción. Pero sí se hiciera alguna prueba genética a ella y al menor, este no
tendría ningún vínculo con la mujer que lo parió. En esa virtud, es que
han surgido diversos problemas, los cuales versan específicamente so­
bre la incertidumbre de a quién se le puede atribuir la maternidad, ese
17 8 E stuosos sobre Derecho Familiar Comítttwional : Una aproximación

vinculo jurídico llamado filiación con el niño, a la madre que lleva el


proceso de gestación o a aquella que aporta con su óvulo para la fecun­
dación y con ese deseo de ser madre ante la imperiosa impotencia de no
poder ella gestar.
En la actualidad, la filiación es un concepto que ya no solo contie­
ne el elemento biológico como antes, hoy existe la llamada maternidad
voluntaria, ese deseo intenso de una mujer para tener un hijo y poder
criarlo con ¡a misma dedicación si éste es nacido natural o artificial­
mente. Pero también la doctrina, respecto a la determinación de la ma­
ternidad, se han planteado interrogantes, pues la madre subrogada solo
estaría gestando y pariendo al niño que biológicamente sería de otra pa­
reja, pero es importante reflexionar si puede reducirse lo biológico al
simple aporte de gametos, o si por ejemplo la gestación dentro de un
cuerpo genera vínculos particulares que van más allá de lo biológico,
además, ante la participación de varias mujeres en este proceso, quién
realmente sería la madre.
De esta forma, el elemento biológico no es determinante en la re­
lación de filiación, ya que es mucho más compleja, porque incorpora
varios elementos como el afectivo, el espiritual o el social. El elemento
afectivo se traduce jurídicamente en forma de interés de! hijo, de nota­
ble trascendencia a la hora de resolver cuestiones de filiación. Así, exis­
te fundamentalmente una base biológica inexcusable, sobre la que se
levanta en principio la institución. Sin embargo, equivalencia plena en­
tre relación biológica y jurídica de filiación; la procreación no siempre
crea una filiación jurídica trascedente para el derecho.
La teoría que toma como presupuesto determinante al elemento
biológico, sostiene que en la determinación en la maternidad, el presu­
puesto o elemento biológico de la gestación y el parto, es y debe ser el
criterio fundamental para designar legalmcntc a la madre.
La teoría que toma como presupuesto determinante a! elemento vo­
litivo reconoce la presencia del elemento voluntario en la maternidad. De
acuerdo con el principio de voluntad por la creación, madre es la mujer
que guarda algún tipo de relación biológica con el recién nacido, pero
que además también desea el hijo para sí. En consecuencia debe descar­
tarse la responsabilidad por la maternidad de la mujer que se limitó donar
sn óvulo, o la de quien solo llevó adelante una gestación y dio a luz un
hijo con aporte del material genético y por encargo de otra.
Problemática generada en tomo a la maternidad subrogada 179

La teoría que toma como presupuesto determinante el elemento


genético, argumenta que la lógica según la cual la gestación crea un
vínculo más fuerte con el nacido, es desmentida por la lógica del senti­
do común. Por ejemplo, si el óvulo de una mujer negra gestado por una
mujer blanca no hace blanco al nacido, tampoco la mayor duración del
embarazo garantiza que la mujer blanca sea mejor madre que la negra.
De igual manera, la madre genética puede vivir con mayor intensidad la
gestación que la madre uterina, así como el padre no tiene un vinculo
afectivo menor con el concebido por no llevarlo en su seno. Aparece
entonces, a favor de la madre genética, el argumento de la realidad bio­
lógica; porque el niño se parecerá genéticamente a ella. A favor de la
madre portadora, aparece el proceso de gestación que produce un
vínculo intenso e intimo entre la gustadora y la criatura que crece en sus
entrañas y el acto inigualado del alumbramiento.
Lo anterior nos lleva al rompimiento de las reglas de la filiación
de línea materna sustentadas en un elemento biológico, habida cuenta
que ente las nuevas forma de procreación, pueden ser diversos indivi­
duos los que aportan material genético y el que lo alumbra no tener nin­
guno. (http://biblio jurídicas, unam.mx/libros/7/3155/1 l.pdf)

Conclusiones
Los problemas a los que nos enfrenta la relativamente nueva práctica de
la maternidad subrogada son tanto teóricos como prácticos. En ese sen­
tido, se plantean problemas que hasta ahora el Derecho no ha podido
solucionar.
En segundo lugar, cabe señalar que difícilmente habrá alguna le­
gislación que permita, independientemente de los contratos que se ha­
yan firmado, que se le quite el niño a una madre natural. La razón es que
en todas partes se admite que hay derechos inalienables. No hay contra­
to que abrogue semejante derecho.
No sobra decir que en el país, en el estado de Tabasco, su Código
Civil contemplada la figura de la maternidad subrogada, en su Artículo
92 de la siguiente forma: “En el caso de los hijos nacidos como resulta­
do de la participación de una madre gestante sustituía, se presumirá la
maternidad de la madre contratante que la presenta, ya que este hecho
implica su aceptación. En los casos en los que participe una madre sub­
rogada, deberá estarse a lo ordenado para la adopción plena".
Esa es todavía la tarea pendiente del legislador en Veracruz.
! 80 Estudios sobre De.?ex ho Familiar CoAsnrJcso‘iAL: Usa aproxsmac :<ís

R e f e r e n c ia s

Código Civil para el Estado Libre y Soberano de Veracruz de Ignacio de 1.a Llave.
Código Civil para el Estado de Tabasco.
Código Civil del Distrito Federal.
Guzmán Avaíos, Aníbal. 200!. inseminación Artificial y Fecundación ín Vitro
H u m anas, un n u e v o m o d e lo de filiación, México. Universidad Veracru*
zana.
Lema Añón, Carlos. 1999, Reproducción, poder y derecho. Ensayo filosáfi-
c o -ju ríd ic o sobre las técnicas d e reproducción asistida , Colección
Estructuras y Procesos, Serie de Derecho, España, Trotta.
López Faugier, Irene. 2005. La prueba científica d e la Filiación, México, Porrúa.
Méndez Costa, María Josefa, 1986. L a filia c ió n , Argentina, Rtsbinzal-Cuizoni.
Rodríguez Manzanera, Luis, 1994. “ingeniería genética, reproducción asistida
y Criminología”. Criminaba 60 Aniversario, Academia Mexicana de
Ciencias Penales Año LX No. 4 México, D.F. Nov.-Dic, México, Porrúa.
Hernández Ramírez, A., & Santiago Figueroa, i. L. (2011). Ley de maternidad
subrogada de! Distrito Federa!. Boletín Mexicano de Derecho Compara­
do, 1335-1348.
Rodríguez López, D. (Revista de Derecho Privado UNAM). Nuevas técnicas
de reproducción humana. El útero como objeto del contrato. Revista de
Derecho Privado, 97-128.
lutp://b¡bl¡o,juridicas.unam.mx/libros/7-/3 155-9.pdf
www.biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3155/11 .pdf
En t o r n o a la bo d a en la
COSM OVISÍÓN ZAPOTECA

Femando Santiago Vásquei *

S u m a r i o : Introducción. I. El ritual Media Xhinga. 2. Considera­


ciones.

introducción
México es un país pluricultural y el estado de Oaxaca es el considerado
de mayor riqueza cultural en una diversidad desbordante donde la eos-
movisión es una forma de vida que no se puede escribir ni describir por­
que es y será una forma de vida, la alta diversidad permite un análisis en
tomo a la boda en la región del istmo de Tehuantcpec, principalmente
en el pueblo de Juchiíán Oaxaca, digo en tomo ya que este trabajo per­
mitirá investigar más a fondo cada uno de los detalles del ritual del M e­
diu Xhiga uno de los rituales donde el sincretismo religioso y las
normas jurídicas son cuestionadas en lo que concierne n los derechos
fundamentales contemplados en la Constitución Mexicana, en donde
los indígenas y los diversos actores sociales están involucrados en un
nuevo paradigma normativo ya que la cosmovisión está presente en
todo como lo refiere el Artículo 2 constitucional:

Ndaagci 2. Guidibi naca zagutia (Mexicu) íobi lucha si laa, ne qui zaanda
gtiilaa.
Guídubi naca zaguita (Mexicu) nabeza xtale binni gadxé, gadxé xquen-
dabiani’, ti ndaani” ca xquidxi ca binni huala’dxi’ nga biale ca diidxa’
ri\ dxi bizulu’ ca dxu” bíxhatañc xquidxi ca be. ne laaca iaacabe ribii

* P r o f e s o r d e D e r e c h o d e la U n i v e r s i d a d V c r a c r u z a n a .

181
'8 2 Estudios sobre Derecho Familiar Constitucional: Una aproximación

cabe tu gaca xa ¡que xquidxi be, ne gapa cabe bidxiichi, guenda xti' cabe,
ne ti lade lade zanda gapacabe ca guenda ri’.
Xquenda biaaní ca binni huala’dxi’, ngape riguixhe tu la nga zaanda icaa
ca diidxa’ ro’ bia’ ri’.
Naca ca’ ca guidxi huiiní da’guüsaa ti guidxí ro’, xti’ ca binni huala'dxi’,
guiri* ca ni napa ni tobísi guenda lu guenganabaani xti* cabe, lu guenda
nabaani xtíca* be, x p id x í ic h i c a b e , lu guendaruni c ix iiñ a ' x t i c a ' he ne
x p i a c a ' ni n a b e e z a lu ti layu ne ruzuuba c a ' xtiidxa ' x a ¿que x ti ' ca \ casi
p e n a lu x q u e n d a ne xpia ' ca
Ca guidxi huladxi* zanda guni* ca bia* ni naa si ca* diidxa’ ro’ bia’ ni ca
lu gui’chi’ bia’ ri’, ne zaanda gunica’ ne gutaagulisaa guidxi ro’ dxaaga
zaguíía (Mexicu). Guirá’ guenda gapa ca guidxi ro’ ne guidxi huiini’ za-
caca’ lu ca diidxa’ ro’ bia’ di’ casi ca lu ca diidxa' dxaaga rari\ ne zaque­
en naquiiñe’ guniabia’ ca’ ca diidxa’ xti’ binni huala’dxi’.
A.-Gui'chi’ ra ca ca diidxa ro’ ri' riguixhe xapíaani’ ne rudíí ni naquiiñe
ca guidxi huiini ne guidxi huala’dxí’ ti guni ca’ ni naca’, ne zaqueca,
guiapa xpiaca' ti ganda:
/, Quixhe xi caca z a n d a guihani c a \ n e xquenda lis a a c a \ xhiiña ca
sica riht x a ¡que x t i ‘ ca ' n e x q u e n d a biaani ca
//. 6'única casi net ca diidxa ’g u la ’quica ' xquidxica *ti g a n d a q u ix h e d x i -
sica lu guenda r íd h id e ndaani ’‘x q u i d x i c a *. huaxa n a q u i i ñ e ' chinando-
ca ‘n i nú ca d iid x a ' ra ' b ia ‘ ca lu gui 'chi ' ro ’r i ', n e g u ia a p a ’ chaahui'
guirá ' ca guenda nexhe ' x t i ’tutiisi b in n i, c a g u e n d a n a p a g u ir á x i x é b in ­
n i ne jma r m i n a q u iiñ e , guiiapa ' g u id u b i n a c a g u e n d a x ti ' c a ' gunaa. Ca
d iid x a ' r o ‘ bia *r i ‘ z a g u i x h e c a 'x i g u ir á ' z a n d a g a c a ' ti c a x a ¡que d iid -
xahia ' n e c a b in n i r u g u u b in n i n d a a n i ‘ ‘ liidxidxiguiiba 'g a n d a guiquiiñe
ca ‘ ca d iid x a ‘ r i ’.
(Artículo 2° La Nación .Mexicana es única e indivisible.}
La Nación tiene una composición pluricultural sustentada originalmente
en sus pueblos indígenas que son aquellos que descienden de poblacio­
nes que habitaban en el territorio actual del país al iniciarse la coloniza­
ción y que conservan sus propias instituciones sociales, económicas, cul­
turales y politicas, o parte de ellas.
La conciencia de su identidad indígena deberá ser criterio fundamental
para determinar a quiénes se aplican las disposiciones sobre pueblos in­
dígenas.
Son comunidades integrantes de un pueblo indígena, aquellas que formen
una unidad social, económica y cultural, asentada en un territorio y que re­
conocen autoridades propias de acuerdo con sus usos y costumbres.
L1 derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación se ejercerá
en un marco constitucional de autonomía que asegure la unidad nacional,
til reconocimiento de los pueblos y comunidades indígenas se hará en las
constituciones y leyes de las entidades federativas, las que deberán tomar
en cuenta, además de tos principios generales establecidos en los párta-
En ionio a 1? boca en la cosmovisión impoioen 1So

fos anteriores de este Artículo, criterios eüiolingüísticos y de asenta­


miento físico...
A. Esta Constitución reconoce y garantiza el derecho de ios pueblos y tas
comunidades indígenas a ia libre determinación y, en consecuencia, a la
autonomía para:
I. Decidir sus formas intemas de convivencia y organización social, eco­
nómica, política y cultural.
II. Aplicar sus propios sistemas normativos en la regulación y solución
de sus conflictos internos, sujetándose a los principios generales de esta
Constitución, respetando las garantías individuales, los derechos huma­
nos y, de manera relevante, la dignidad e integridad de las mujeres. La
ley establecerá los casos y procedimientos de validación por los jueces o
tribunales correspondientes...)

La gran incongruencia de que todos somos iguales de acuerdo a lo esta­


blecido en nuestra Constitución y querer ser distintos al mismo tiempo,
se pretende una igualdad plena ante los Derechos Fundamentales y se
afirma la diferencia cultural, étnica y política. El objetivo de este traba­
jo consiste en crear conciencia sobre la realidad social en tomo a la
boda en la cosmovisión zapoteca en un verdadero pluralismo jurídico
que coadyuvaría a una vida más justa, democrática e incluyente.

1. El ritual del M e d iu X h ig a

El ritual del Mediu X h i g a es ancestral en las bodas del Istmo de Tehuan­


tepec. Mediu proviene del valor de la moneda real, medio real equivalía
a seis centavos. Xhiga es la palabra zapoteca para definir “jicara” la
cual originalmente estaba hecha de una fruta llamada xicaipesile. En la
celebración de las nupcias, el son llamado m e d iu xhiga (“son de lo coo­
peración”) es interpretado y los invitados que asi lo deseen depositan
dinero (mediu) en los xicalpesíles (xhiga) de los novios, a cambio, los
invitados reciben un cántaro de barro con el que danzan a ritmo del son
a forma de juego, cada persona intenta romper el cántaro de su pareja, o
los de otros, mientras cuida el propio; anteriormente, al final del son,
los participantes, aún con los cántaros, los rompen lanzándolos al piso;
con este ritual se da por entendido que la mujer dejaba a su familia e in­
gresaba a la familia del marido o forma otra familia, los padres y fami­
liares de la novia se entristecen y lloran porque no saben qué vida le
tocará a la desposada y como refieren algunas mujeres al desposado,
“buena te la damos y buena que regrese”. Existen dos formas de llevar­
se a cabo la boda: que la novia sea pedida o, mediante el acuerdo de los
184 Estudio * sobre Derecho Familiar Cokstitucional: Una aproximación

novios para “huir” con fines matrimoniales, llamado comúnmente


como “rapto”, este último es el más conocido. Independientemente del
tipo de boda, ambos novios se identifican por unir a dos familias y que
el día de la pedida de la novia o el rapto de la misma, llegan a convenios
para realizar los festejos y ceremonias; cada familia es representada por
una persona mayor conocida como chagoola, estos llegan en común
acuerdo sobre la fecha de la boda y la forma en que se va a efectuar.
La novia pedida: Cuando los novios deciden casarse con las forma­
lidades que implica en la sociedad, cada uno de ellos lo hace del conoci­
miento de sus padres o en su caso a sus padrinos de bautizo o al mayor de
la familia, dependiendo de las circunstancias, habitualmenie después de
esta charla los padres llegan a aceptar los pretensiones de sus hijos, por lo
que a partir de ese momento se puede considerar como un hecho el com­
promiso de la futura boda, que es donde el Chagoola anciano distinguido
de clara autoridad moral del pueblo, acompaña al novio, sus padres, fa­
miliares y amistades que fungirán como testigos, se hacen presentes en la
casa de la novia con el fin de formalizar los esponsales. Se acuerdan las
fechas en que se realizarían la boda civil y la religiosa, así como la cere­
monia de bendición, se acuerda quienes serán los invitados y el alcance
de los festejos, ya que estos se realizan conforme a las condiciones y gus­
to ele los padres de la novia que son los que entregan el tesoro más precia­
do en la sociedad que es la mujer, y si es trabajadora no hay duda de
prosperidad y de buen futuro en toda las peripecias de la vida, así que los
festejos dependen casi de la economía de los padres del novio. Cuando se
llevan a cabo los acuerdos matrimoniales y de formalizar el compromiso,
se queman los cohetes y los chiquitraca para anunciar a la sociedad la
boda, tomándose unos traguitos de mezcal para comenzar a celebrar la
unión de dos personas que son tan diferentes pero unidos en el amor, es y
será el qjjcciio maritalis que referían los romanos y que era fundamental
para el justo matrimonio, esa unión de un hombre y una mujer que refiere
el código civil para fines de convivencia, procreación de la especie y base
fundamental de la sociedad.
til rapto zapotcca: considerado para algunos como un amor salvaje
y que en el pueblo de Juchitán es una forma de unir las vidas, como una
de las formas más tradicionales, de lo más común para comprometerse en
matrimonio, es una manera de comprobar la virginidad de la mujer ama­
da antes de desposarla, una prueba de amor y de confianza. El rapto es un
a c u e r d o mutuo de la pareja y se manifiesta cuando los padres de alguno
En tomo a la boda en la cosmovisión zapotees 185

de ellos no aceptan el noviazgo, cuando el amor se pierde en las pasiones


o porque desean continuar con la costumbre ancestral.
El rapio es más que nada una ‘‘farsa”, una farsa divertida y con tin­
tes de tragedia, en muchas ocasiones los padres están enterados de la
huida de los hijos, principalmente los familiares del novio que saben el
día y la noche que se llevará a la novia a la casa; muchos padres se soli­
darizan con su hijo en la noche de la huida y eso es para consolidar la
unión de la familia, algunos familiares participan como enredadores del
novio o de la novia y asi se lleva a cabo dicha relación que se llama boda
y, en muchos casos, todos son felices y en otras no tanto como se quisie­
ra. En cuanto llega el novio a su casa acompañado de su mujer se acon­
diciona inmediatamente en la casa del novio una recamara o cuarto
donde la pareja pasara la noche o la madrugada, dependiendo de la hui­
da y le dice a sus padres que viene acompañado y que no hay vuelta
atrás, que se aman y que no les importa nada de lo que digan los demás,
los padres tratan de persuadir al hijo para que recapacite, que piense,
que reflexione, que la vida de soltero no es fácil y menos de casado, y si
el raptor no entiende los razonamientos paternos e insiste en lo mismo
de quedarse con la mujer e iniciar una nueva vida, la vida que le depara
el destino y que los padres tienen que acatar como sus padres acataron,
un destino más para la procreación de la vida. Después del acto sexual
el raptor le muestra a su madre las pruebas de la virginidad de su mujer
consistente generalmente en su ropa intima, pañuelo blanco, o sábana
blanca que proporciona con rastros de sangre.
La virginidad en los zapoteáis es signo de pureza, de honor, ele
valor y de virtud, si así se llega en su momento es digna de aprecio de la
familia y de la sociedad, si ya no es virgen solo habrá palabras maldi»
cíenles y desprecios por no acatar los consejos y los valores de los ma­
yores: “tan bonita pero no tiene razonamiento”. Anteriormente se
devolvía a la novia y se colocaba una hoya sin fondo a! frente de la casa.
Hoy en día, esa costumbre ya no se lleva a cabo; y en el caso de que sea
virgen, los padres del novio y familiares están felices y se acuerda en
ese instante anunciar que “salió virgen” y partir de ese momento se ini­
cian los preparativos quemando cohetes toda la santa madrugada y el
santo día, así que el pueblo cuenta “dónde amaneció la novia virgen”
“donde se llevó mujer”. Los familiares del novio envían una comitiva
para dar razón a los padres de la novia ellos actuando corno molestos
por este atrevimiento del raptor a quien ellos habla depositado su con­
186 Estudios sobre Derecho Familiar Constitucional: Una aproximación

fianza, le dicen la comitiva: “tú hija salió virgen” y se encuentra en casa


de su novio, eso calma un poco el coraje de los padres, mientras la novia
que amaneció virgen, se encuentra acomodada en una cama en la casa
del novio cubierta con una sábana blanca y con flores rojas, como sím­
bolo de su virginidad y con un pañuelo en la cabeza para que no se ator­
mente por su desfloramiento y no sufra de vergüenza en esa nueva vida
que comienza. Los familiares y amistades enterados de los aconteci­
mientos aportan algunas cosas para dicho festejo de ese día, los hom­
bres llevan un cartón de cerveza o mezcal, las mujeres flores rojas
naturales, mismas que se utilizan para la elaboración de las laapas, --co­
ronas de flores , estas coronas son elaboradas por los hombres amigos
del novio, mismas que más tarde serán ofrecidas a los familiares de la
novia cuando lleguen a visitarla, principalmente son entregadas a las
mujeres que se ven ataviadas como reinas con sus vestimentas colori­
das y llenas de flores, símbolo de la virginidad y de la pureza. La comi­
tiva de mujeres que da aviso a la familia de la novia virgen, está
encabezada por su madrina de bautizo, de la abuela, la tía mayor o de un
pariente respetado que llega en representación de sus padres, con la fi­
nalidad de enterarse de los detalles del acontecimiento, por lo que son
recibidos y atendidos de inmediato por los familiares del novio y acom­
pañantes; ya se tiene preparado la banda de música que está tocando la
Sandunga o el meciiu xhiga y se convierte esta reunión en un verdadero
fandango juchitccc. Las mujeres que son las informantes salen borra­
chas de alegría, bueno, algunas mujeres son más recatadas que otras,
pero la finalidad es sentirse en medio de esa felicidad que embarga a los
“novios recién amanecidos”; y se llega at momento en que las mujeres
que ven a la novia en la cama y que está con sus flores y ellas con sus co­
ronas de rosas rojas, se recuerdan que se cumplió una vez más con la
costumbre, eso costumbre que solamente requiere de dos elementos
fundamentales; el reconocimiento y la obligatoriedad; la comitiva se re­
tira en medio de alegría y de victoria; la banda que alegra los corazones
ambienta y toca el son regional hehuaxiña (huachínango), este son que
se entona en esta ocasión que todas las mujeres bailan como si camina­
ran sobre las olas del mar; llevan colocadas sobre su cabeza las coronas
de flores y para despedirlas se les da una pieza de pan, de preferencia el
llamado bollo, y una cerveza, y no dejan de sonar los cohetes para anun­
ciar su despedida y así alegremente van festejando, entre bulla y alegría
desbordante, por las calles de Juchtfán hasta llegar a la casa de los pa­
Enlomo ala boda enla costnovtsión apoteca 187

dres preocupados de “la hija, novia virgen”, ellas dan la información


que guarda el estado de la hija y todo íes parece alegría y felicidad; le
informan de todo y sigue la plática informativa y el festejo hasta que se
cansan del trajín del día y duermen para que al siguiente día tenga su
propio afán. Se formaliza la boda y son los ancianos los que intervienen
en esta costumbre por ser los sabios y conocedores de la tradición Ca
Binnigula su; por dicha razón estos son los intermediarios y testigos de
los compromisos de la familia, como en el caso de la boda, donde ellos
intervienen en la formalización de los compromisos matrimoniales, re­
presentando, en estas ocasiones, a los padres del novio; estos ancianos
pueden ser familiares o amistades cercanas a la familia y son los llama­
dos Chagúalas que son los que hablan bien, que conocen de la sabidu­
ría y saben compartir los conocimientos de la vida, conocedores del
futuro y sobre todo conocedores de lo que les deparara a los novios si
no escuchan los consejos paternales. Estos Chagoolas se presentan en
la casa de la novia para formalizar el compromiso de la boda donde
acuerdan fechas de la boda civil y religiosa y todo lo que implica: las
responsabilidades de los novios, así como determinaren qué casa vivirá
la novia o el novio o juntos y aclarar todo, porque los malos entendidos
son un mal presagio para la nueva familia que inicia.
La boda por lo civil de la novia “huida”: La boda por lo civil se
acuerda si será en una semana, un mes, o un año, de preferencia es en vier­
nes por la tarde. En víspera de la boda, la familia del novio envía una comi­
sión de mujeres para hacer entrega de panes, chocolate, dulces y cervezas
como gesto del nuevo compadrazgo que es respetado en el pueblo, los pa­
dres de la novia los reciben para compartirlos con sus familiares a la que se
llama “la comida del novio”; el día de la boda que es el día sábado o el día
acordado, los padres del novio envían otra comitiva con pollos horneados,
mole, dulces y lo que nace del corazón de la familia del novio, a lo que se le
da el nombre de xguencíaroo -novia-, se queman cohetes todo el día para
anunciar que se está cumpliendo con la hija. La ceremonia civil común­
mente se lleva a cabo en el palacio municipal donde los novios se encuen­
tran en las oficinas del Registro Civil donde se efectúa la ceremonia y la
novia y el novio están acompañados del Chagoola, los padres respectivos,
los testigos de la boda civil, las y los amigos de las familias, así como los
vecinos y conocidos. Terminada la ceremonia salen acompañados de una
banda de música que va tocando por la calle anunciando la alegría de los
desposados y llegan a la casa del novio o de la novia según se acuerde y se
188 Estudios sobre Derecho Familiar Constitucional: L'na aproximación

inicia una pequeña fiesta; en muchas ocasiones la novia regresa a la casa de


sus padres hasta el día de la boda religiosa que ya se acordó con anticipa­
ción o lo que acordaron previamente. Antes de la boda religiosa los padres
del novio dan el Guendare a los padres de la novia, a los padrinos de vela­
ción y a los abuelos, mucho pan y chocolate para decir que valió la pena, es
casi para finalizar con la boda, esto implica el amor y cariño, como demos­
trando el aprecio hacia los familiares de la novia y los padrinos, congratu­
lándose con la familia; estas ofrendas son repartidas por los padres de la
novia a la familia que se tomara “la comida del novio” y eso es una forma
de comprometerse con los desposados el día de la ceremonia religiosa.
Esos panes que se entregan son marquesotes que previamente se organiza
para que se muela c! arroz Guiutu dee -la molida de polvo-, toma su nom­
bre del proceso de moler granos de arroz para convertirlos en harina, que
serviría para el pan de marquesote, son en muchas ocasiones que las muje­
res son las que aportan el arroz, el huevo, el azúcar y se inicia la molienda;
todas las mujeres invitadas participan en todo lo que implica el proceso de
hechura del pan de marquesote, la molienda, el horneado y la repartición es
a cuenta de la mujeres; los hombres, familiares del novio se encargan de la
enramada y todos van al monte a recolectar la famosa gueza para la edifi­
cación de dicha enramada con palmas o carrizo. Todos participan de la
Guelagiwtza o GuendaUma que significa la unión y solidaridad, es decir,
el sentido de parentesco “hacer gente” en donde se ofrece a los participan­
tes, dependiendo del horario, chocolate, panes y el caldo de beela, o carne
de res, que se sirve con tortillas de mano, conocidas como guetadxaa, po­
zol cuba ¡adxiyuenda, mezcal y cervezas. Entre los regalos que dan las mu­
jeres a la familia de la novia o del novio son los animales vivos, guajolote o
gallina en pie, llores y una cooperación en efectivo denominados Guna, y
a cambio reciben panes y chocolates Xindxaa. El novio ofrece la comida
de Yttze mihiuwi o Gucndaroo Yeta, también llamado Guendarooyaa -co~
mida cruda., es una costumbre habitual la ofrenda que el novio ofrece a la
novia y a los padres de ella, llevándoles como presentes gallinas, guajolo­
tes y otros animales vivos, generalmente se realiza el sábado por la tarde en
víspera del día de la ceremonia religiosa.
En ocasiones la novia es llevada a la casa de los padrinos de vela­
ción donde quedara confiada hasta el día domingo o el día indicado
cuando ellos la entreguen en la iglesia antes de la boda, eso es para darle
consejos matrimoniales y otros consejos de amor; es habitualmente el
padrino de bautizo, o familiares de éste, qtte fungen como padrinos de
Entomo a la boda en la cosmovisión zapotee» 189

la ceremonia religiosa. La novia ofrece una comida Gtienda roo - comi­


da de la novia- donde las mujeres se encargan de llevar a primera hora
de la mañana a los familiares de la novia y que consiste en alimentos
preparados para la ceremonia y flores para el altar. Después de la cere­
monia religiosa salen del templo y se dirigen a la casa del novio o novia
donde se encuentran los novios con sus padres y los padrinos de vela­
ción, acompañados de un Xhuana -el sacerdote doméstico-, encargado
de dirigir las palabras a los ya esposos en un ritual con un sincretismo
religioso sorprendente y de una solemnidad que impresiona a todos; el
rito se lleva a cabo con la bendición de los novios, tradición basada en
algunas costumbres que se continúan ofreciendo hasta la fecha: pasan
los abuelos, los padres, los hermanos, hermanas y demás familiares y
amigos a darle la bendición a los novios, mientras ellos están sentados
en un petate nuevo, dándoles la bendición y un abrazo, y de esa forma
quedan todos en un casi compadrazgo; después es la llamada fiesta del
baile, el fandango juchiteco; los hombres frecuentemente vestidos de
blanco y las mujeres ataviadas de lo mejor de la ropa de ceremonia y la
joyería de oro, coral y jado. Los hombres entran con un cartón de cerve­
za, las mujeres con el regalo para los novios y su aportación económica
de ambos o Gima. que es la cooperación que puede ser con los anfitrio­
nes, los padres del novio o con los padrinos Jv- velación; serán atendi­
dos como de la familia; los padres de la no\ ia ira asisten a :a fusta, ¡vio
mandan una comisión familiar o de amigos que habrá de ¡\ pivscntai los
en la fiesta del novio, ya que e.'.os se quedan, en su casa para recibir a sus
familiares» parientes y conocidos que lie:-un a dejar el regido de L no­
via; sin embargo, a! día. siguiente, ellos aali/an sus festejos y reciben a
sus propios invitados; los légalos que se ‘veiben, se anotan en una libre­
ta para ver qué es lo que •, mía en el mauunonio \ quién lo tequio, p:v:
que en reciprocidad algún cía "paga," dicho a galo; ■u -na A -m
se llama lavada de ollas o Ra biraa novia gacela en donde se lleva a
cabo el ritual del Medía Xluga que comenté anteriormente. Al día si­
guiente de la lavada de olla, se entregaba la dote de la novia que se lla­
ma Guendaridxaa guiñaa, o sea la llenada del baúl de la novia de los
regalos recibidos y de los que ya tenía, así como las joyas que llevará a
su nuevo hogar que servirán para ios apuros y en la entrega se hace
acompañar de otra comitiva para dar fe de lo entregado, acompañados
del Chagoola y una banda de música que tocara sones istmeños.
190 Estudios sobre Derecho Familiar Consí ituctokal: Una aproximación

2, Consideraciones
El sistema positivo y el derecho indígena tienen muchas diferencias» y
una de éstas es la cosmovisíón que no se puede escribir ni descri­
bir porque es y será una forma de vida como el ritual del Mediu
Xhiga.
El pluralismo es otra visión de México» donde existen diversas culturas
y el reconocimiento en la Constitución solamente afirma y valora
la diversidad en una sociedad abierta y enriquecida, donde se re­
conoce la interculturalidad.
Los zapotecas hemos asimilado los valores culturales que hemos here­
dado en una reflexión racional, en un pluralismo en el que siem­
pre hemos vivido y que nos permite ver la realidad de diferente
manera con una perspectiva diferente del mundo.
Hay hechos que existen en cada cultura en virtud de la estructura de
cada lengua, porque cada lengua tiene una estructura diferente y
por ello, hay hechos que existen en un mundo y no existen en otro.
El pueblo zapoteca y los pueblos de occidente viven en mundos diferentes
en lo que respeta a la lengua, visión del mundo, creencia religiosa,
norma jurídica, normas sociales y morales, entre muchas otras cosas.
Es complicado a los ojos de occidente el aceptar algún modelo o criterio
de los pueblos zapotecas para decidir cuáles son las correctas e in­
correctas y eso es lo que los pueblos zapotecas se cuestionan de
las leyes de occidente.
Es necesario con el reconocimiento constitucional de los derechos hu­
manos de los pueblos indígenas de México, que los juristas, los
jueces y los legisladores conozcan los elementos de cada uno de
los sistemas jurídicos en cuestión.
Es sensato aceptar la diversidad del mundo y llegar a acuerdos raciona­
les y en el caso específico de México es necesario que el Estado y
los pueblos indígenas lleguen a acuerdos relativos a lo que refiere
a la autonomía, a la cultura, a la política, entre otros temas rele­
vantes para los pueblos.
Se reconoce en la sociedad zapoteca la igualdad entre el hombre y la
mujer, y no se considera vulnerable e indefensa, ni discriminada
frente a la doble discriminación como mujer y como indígena en
occidente.
LO S DEBERES ESTATALES EN MATERIA DEL
D e r e c h o a la F a m il ia y a l a r e p r o d u c c ió n
a s is t id a : U n a p e r s p e c t iv a d e s d e l a t e o r ía
DEL DERECHO

Miguel Ángel Córdova Al vare« *

S umario: Introducción. 1. La perspectiva teórica de los deberes


estatales 2. Análisis del caso Artavia Murilto y otros vs. Aosta
Rica. Conclusión.

Introducción
En los últimos años hemos sido testigos de una suerte de revolución in­
telectual protagonizada por los derechos fundamentales: tal coniti lo se-
ñalaba Norberto Bobbio, en medio de una serie de circunstancias que
“...despiertan una seria preocupación para el futuro de la humani­
dad..." (1991, p. 97), el progresivo aumento en la importancia dada al
reconocimiento de los derechos se configura como una luz en medio de
la creciente bruma provocada por males que aquejan ni mundo como el
crecimiento incontrolable de la población, la degradación del medio
ambiente y el aumento en la potencia destructora de los armamentos.
Bajo esta tesitura, debe entenderse que este protagonismo de los
derechos forma parte de un proceso que inició a la par de la Segunda Pos­
guerra como una respuesta a los atroces e inhumanos actos que caracteri­
zaron al conflicto bélico, ya que comenzó a permear en el pensamiento
jurídico la idea de que los derechos no se derivan o son dependientes de

* Estudiante de la licenciatura en Derecho p o r la Universidad Vcracruzanu.

19!
192 E studios sobre Derecho Familiar Constitucional. „ eaoxjmación

los deberes (Zagrebelsky, 2011, pp. 85 y 86), sino que más bien es en los
derechos donde se encuentra el príus lógico de aquellos, por lo que se
configuran como originarios y .fundadores de una cierta clase de de­
beres” (Bovero, 2009, p. 220). Tales circunstancias provocaron un cam­
bio de paradigma en el Derecho, caracterizado, precisamente, por un
ánimo de protección y garantía a los Derechos Fundamentales que evita­
ra la repetición de tan lamentables actos.
En este sentido, es en el seno del proceso de constitucionalización
del ordenamiento jurídico1 donde se gesta la citada revolución, dado
que al sancionar con máximo rango normativo12 a los Derechos Funda­
mentales, se vincula a través de estos a todo el aparato estatal, es decir,
al Ejecutivo, al Legislativo y al Judicial (Alexy, 2009a, p. 33). Por con­
siguiente, en virtud de que el resultado del citado proceso es que la nor­
ma constitucional impregne a la totalidad del ordenamiento jurídico
(Guastini, 2009, p. 49), puede hablarse de un “efecto de irradiación” de
los Derechos Fundamentales, en vista de que, como consecuencia, des­
pliegan su fuerza normativa no solo en las relaciones de Derecho Públi­
co, síno también en las de Derecho Privado (Alexy, 2009a, p. 34), que
es, precisamente, uno de los ámbitos por excelencia hacia donde se pro­
yecta el Derecho a la Familia.
Así, al ser la familia un elemento natural y esencial para la socie­
dad y tener un rol central en la existencia de una persona, cobran espe­
cial relevancia los deberes estatales que surgen a consecuencia de
otorgarle a tal institución el carácter de Derecho Fundamental, ya que
al encontrarse sancionada en nuestro ordenamiento jurídico en el blo­
que de constitucional idad-1 genera una serie de obligaciones para el
Estado, que a continuación serán analizadas brevemente desde la teo­
ría del derecho para, a partir de ahí, observar, en sede jurisdiccional,
cómo es que estos deberes impactan en el ejercicio del derecho a fun­
dar una familia, particularmente en lo que se refiere al derecho a la re­

1 Caracterizado por el establecimiento de una Constitución rígida, el control juris­


diccional de las normas, la fuerza vinculante de la Constitución, la sobreinterpretación de
la misma y la aplicación directa de sus normas, asi como por la interpretación conforme
de las leyes y la influencia constitucional sobre las relaciones políticas (Guastini, 2009).
2 1U máximo rango normativo se identifica con la jerarquía constitucional en el sis­
tema de fuentes de los ordenamientos contemporáneos. (Alexy, 2009a, pág. 33)
T Artículo 4 de la Constitución Politica de los Estados Unidos Mexicanos, 23 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y S7 de la Convención Americana so­
bre Derechos Humanos.
Los deberes estatales en materia de! Derecho a la Familia 193

producción asistida, como una manifestación del ejercicio de los


derechos reproductivos.

1, La perspectiva teórica de los deberes estatales


En el actual paradigma del Derecho, que es el del Estado Constitucional
Democrático, los deberes estatales son un corolario de la adscripción de
los derechos fundamentales a un sujeto, puesto que a pesar de que,
como cualquier otra norma jurídica, tienen una carga atributiva y otra
imperativa (Bovero, 2009, p. 220) si se asume la postura de que los de­
rechos tienen la estructura de principios y como tales exigen ser realiza­
dos i£.. .en la mayor medida posible dentro de las posibilidades Lácticas
y jurídicas” (Alexy, 2012, p. 402) debe entenderse que tienen una ma­
yor fuerza normativa que justifica su precedencia en el orden lógico a
los deberes, justificación que, a contrario sensu, no puede lograrse a
través de una mera prohibición objetiva, pues tal sería el caso en el que
los deberes tuvieran primada sobre los derechos.
De esta forma, no es que el derecho exista porque el Estado tiene
el deber de respetarlo y protegerlo, sino que, más bien, es la existencia
de un Derecho Fundamental lo que genera deberes para el Estado. En
este tenor, Juan Ruíz Mañero ha señalado que el lenguaje atributivo de
los derechos se encuentra ” ,. .en un plano justificativo superior al de los
imperativos...” es decir, a! de las pmmhknoms objetivas, por lo que
..los derechos expresan las m.-oiKs qm ¡usnilcar l,- imposición de las
correspondientes obligaciones...” (Fctrajoli & Rui/ Mañero, 2012, p.
44).
En este orden de ideas resulta p a r ticu la r m en te útil la piopmsia de
definición de Derecho Fundamental m i n'g: ! rajoli en ja.'ón de m.e
permite, a partir de ella, vislumbrar cuáles son los deberes de! Estado
respecto al Derecho a la Familia, así, el autor ha considerado que tienen
el carácter de Derechos Fundamentales:
...todos aquellos derechos subjetivos que corresponden
universalm ente a todos los seres humanos en cuanto dotados de!
status de persona, de ciudadanos o de personas con capacidad de
obrar4; entendiendo por derecho subjetivo, cualquier expectativa
positiva (de prestación) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita

•i Capacidad de ejercicio.
19 4 Estudios sobre Derecho F amiliar Constitucional: Una aproximación

a un sujeto por una norma jurídica; y por status la condición de


un sujeto, prevista asim ism o por una norm a jurídica positiva,
como presupuesto de su idoneidad para ser titular de condiciones
jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas (Ferra-
joli, 2009, p. 19).
Así las cosas, para efectos de este trabajo únicamente resulta rele­
vante el deber de no lesión generado por las expectativas negativas5, ya
que se desdobla en dos dimensiones: la primera, referente al deber del
Estado a no dañar de manera directa, a través de sus agentes, el Derecho
Fundamental; y la segunda, que deriva en la obligación estatal de prote­
ger al Derecho Fundamental frente a los ataques de particulares, o sea,
terceros frente a la relación jurídica creada por el Derecho Fundamen­
tal, Asimismo, es posible identificar en esta relación jurídica tres ele­
mentos estructurales, a saber: la concurrencia de un sujeto titular del
Derecho Fundamental, es decir, el ser humano; un destinatario o sujeto
obligado a satisfacer las expectativas que el Derecho genera, que se
identifica, prima facie, con el Estado; y un objeto del Derecho, que a su
vez, se manifiesta en dos vertientes: una activa, dirigida al Estado y
consistente la acción prescrita por la norma al destinatario que, en vir­
tud de lo anteriormente expuesto, puede ser un hacer o un no hacer, y
una pasiva, cuyo contenido es la expectativa generada por el Derecho.
Con base en lo anterior es posible elaborar, en consonancia con el
argumento de Michelangclo Hovero señalado al inicio de este trabajo,
que en razón del contenido imperativo-atributivo de la Norma Consti­
tucional que lo consagra, el Derecho Fundamental genera, para el Esta­
do, el deber de no lesionar y el de proteger el Derecho Fundamental en
cuestión y, para el sujeto, la expectativa de que dichos deberes sean
efectivamente realizados. Parafraseando a Ferrajoli, puede señalarse
que cq los Q&SOSque CX\$ÍC \\m deber Üe no lesión, o sea, un deber de ca­
rácter negativo, tenemos de manera correlativa, un Derecho Funda­
mental negativo, mientras que cuando existe un deber de protección, se
repite la misma estructura, toda vez que éste consiste en un deber de ca­
rácter positivo y, por ende, nos encontramos frente a un Derecho Fun­
damental positivo (2011, p. 615). En este orden de ideas, los Derechos

' t .os deberes prcstacionalcs generados por las expectativas positivas se adscriben a

la nnturale/a del llamado bloque de derechos económicos, sociales y culturales y por lo


tanto exceden ¡os alcances de este trabajo.
Los deberes estatales en materia del Derecho a la Familia 195

Fundamentales negativos tienen como fin protegerá su titular de intro­


misiones ilegítimas por parte del Estado, en razón de que configuran un
coto vedado que no puede ser violentado mediante la actuación de
agentes estatales (Bovero, 2011, p. 65) por lo que el objeto del deber de
no lesión es un no hacer; mientras que un Derecho Fundamental positi­
vo consiste en el deber estatal de tomar acciones positivas tendientes a
garantizar la eficacia de ese derecho. En otras palabras, en virtud de un
derecho de este tipo, el Estado está obligado a brindar protección al titu­
lar de éste frente a ataques de terceros ( Alexy, 2009b, p. 52), es decir, se
está frente a una obligación de hacer. Así, resulta evidente que la tutela
estatal de los Derechos Fundamentales se manifiesta en dos dimensio­
nes que se complementan una a la otra: la primera, de carácter vertical y
oponible directamente al aparato estatal a través del deber de no lesión;
y la segunda, de carácter horizontal, consistente en el deber del listado
de promover la eficacia del derecho en cuestión a través de la protec­
ción de ataques antijurídicos por sujetos ajenos al Estado.
De esta línea argumentativa se desprende que la relación de los
deberes estatales no es dicotòmica ni excluyeme sino que, más bien, di­
chas obligaciones entran en una relación de coordinación a través de
una simbiosis entre los deberes positivos \ negreó vos del Est.-.do que
permita maximizar la eficacia tanto en „ i en <v‘c:o como en la nucía del
Derecho Fundamental en cuestión.
Bajo esta tesitura, es posible api..mu que .a nani rade. del Dv.,
cho a la Familia tiene un carácter ituv.o m, sto que, come a a \y ha se­
ñalado, esta naturaleza mixta de un Amebe tiene su o*>gec v.1 m-ón de
que es correcto afirmar que cuando m mió frente a us. n ; .cene * 1 v:
mental positivo también se traía de un De. echo Fumi..multai n«.;.: .*\v.
(2 0 12, p. 404), en tanto que no tendría sonido que el aparato estatal ex
Yv:»v.c;>c obligado frente ai titular óe un Derecho Fundamental a prote­
gerlo de ataques por parte de terceros y no estuviera vinculado el mismo
a no lesionar esos derechos o, por el contrario, que existiera únicamente
el deber de no lesión pero no el de protección, lo que tendría conto re­
sultado una eficacia deficiente del Derecho Fundamental en perjuicio
de sus titulares como consecuencia de una tutela estatal incompleta, ya
fuera en su dimensión vertical u horizontal. Por lo anterior, los deberes
positivos no solo pueden sino que deben también coexistir con los de­
beres negativos tratándose de un derecho de estas características para
garantizar su pleno goce y ejercicio.
I 96 ‘•sit.’üíCA sohsse DF.kí'f no F«í.;¡¡.:a:{ Constitucional: Una apucxim , c:ón

Con el fin de dolar de alcance y contenido al Derecho a la Familia,


la Corte ínteramericana de Derechos Humanos (en adelante la Corte o
el Tribunal) ha señalado que en virtud del Derecho a la Familia, consa­
grado en el Artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (en adelante la Convención) el Estado tiene la obligación de
.. favorecer, de la manera más amplia, eí desarrollo y fortaleza del nú­
cleo familiar” (Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, 2012, párr. 169) así
como de abstenerse de cualquier tipo de interferencias en el mismo
(Caso Fornerón e hija Vs. Argentina, 2012, párr, 116),
Dicho criterio de la Corte cristaliza para los Estados que se han
sometido su competencia contenciosa, en primer lugar, el deber de pro­
tección que tiene como contenido la obligación positiva de apoyar el
desarrollo y fortalecer el núcleo familiar; y, en segundo, el deber de no
lesión, consistente en la obligación de no tomar acciones que, de mane­
ra directa o indirecta, violenten el núcleo familiar, lo que reafirma en
sede jurisdiccional la tesis de origen doctrinal de la naturaleza mixta de
esta clase de derechos, en el sentido de que, en tanto que derechos de
protección, “...encajan perfectamente en la tradición de la compresión
liberal de los derechos fundamentales” (Alexy, 2012, p. 403), caracteri­
zada, precisamente, por la existencia de deberes negativos para con
estos.
Tomando en cuenta las anteriores consideraciones corno una
suerte de marco teórico-conceptual, se analizarán, en el siguiente apar­
tado, las obligaciones que la Corte Interamericana determinó para los
Estados en materia del Derecho a la reproducción asistida, en tanto que
corolario del Derecho a la Famila, a partir de la sentencia del caso Arta-
vio Murillo y otros vs. Costa Rica,

2. Análisis del caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica


En la jurisprudencia de la Corte, el Derecho a la Familia ha sido copio­
samente analizado, ya sea desde la óptica del deber negativo de absten­
ción de intromisiones ilegítimas y arbitrarias en el núcleo familiar o en
la de sus deberes positivos de protección. Por citar algunos ejemplos,
puede recordarse el Caso Gclmati vs. Uruguay donde la extracción de
menores del seno de familias de ideología opuesta a la de los regímenes
dictatoriales en el marco de la Operación Cóndor configuraban el in­
cumplimiento del deber estatal de no intcrveción ilegítima en el núcleo
familiar; el Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, donde la intervención es­
Los deberes estírales en materia del Derecho a la Familia 19 7

tatal consistió en tratar de imponer un único modelo de familia, vulne­


rando, de esa forma, los derechos de la señora Karen Atala y de sus
hijas; o el Caso Campo Algodonero, en donde la deficiente actuación
del Estado Mexicano en el contexto de las llamadas “Muertas de Juá­
rez” configuró un incumplimiento a los deberes de protección lo que
provocó la disociación de los núcleos famliares de las víctimas de ese
caso.
Empero, en e! caso de especie se analiza desde una vertiente que,
en razón de los avances tecnológicos y científicos, obliga a mirar las co­
sas desde otra perspectiva, ya que de los deberes de no lesión y protec­
ción del Derecho a la Familia se deriva el deber para el Estado de no
interferir y de favorecer tanto como le sea posible el acceso a técnicas
de reproducción asistida, en tanto que una manifestación más del dere­
cho a formar una familia (Observación general NT 19, 1990, párr. 5),
protegido también por el Artículo 17 de la Convención.
En este orden de ideas, la base fáctica del caso Artavia Murillo y
otros, parte de la prohibición que la Sala Constitucional de la Corte Su­
prema de Costa Rica impuso, grosso modo, a la fecundación in vitro (en
adelante FIV) por considerarla inconstitucional en el sentido que estas
técnicas reproductivas atenían contra la vida y dignidad del ser humano
(Caso Artavia Murillo y otros Vs. Costa Rica, 2012, párr. 74). Como re­
sultado, la Sala impidió la práctica de esta técnica en perjuicio de aque­
llas personas y parejas para quienes este método de reproducción
asistida representaba la única posibilidad para convertirse en padres y
madres.
La FIV es una técnica médica de reproducción asistida utilizada
para que las personas y/o parejas con “...la imposibilidad de alcanzar
un embarazo clínico luego de haber mantenido relaciones sexuales sm
protección durante doce meses o m ás...” (Caso Artavia Murillo y otros
Vs. Costa Rica, 2012, párr, 62) tengan la posibilidad de lograr un emba­
razo y, de esta forma, poder ejercer su derecho a fundar una familia. Di­
cha técnica consiste en un procedimiento mediante el cual los óvulos de
la mujer son removidos de los ovarios para ser fertilizados con esperma
a través de un procedimiento de laboratorio; concluido este proceso, el
óvulo fertilizado es devuelto al útero de la mujer.
Sí bien la intención de la Sala al prohibir la FIV era la protección
del derecho a la vida de los embriones argumentando que cuando hay
concepción, es decir, la unión del espermatozoide con el óvulo, una
198 Es r odios sobre. Derecho Famiuak Constitucional: L'sá aproximación

persona ha sido concebida y tiene el derecho a que su vida sea protegida


por el Estado (Caso Artavía Morillo y otros Vs. Costa Rica, 2012, párr.
73), de los fundamentos normativos de tal argumentación6 no se des­
prende, a partir de una interpretación sistemática, que sea “...posible
sustentar que el embrión pueda ser considerado persona en los términos
del Artículo 4o de la Convención” (Caso Artavía Morillo y otros Vs.
Costa Rica, 2012, párr. 244).7
Asimismo, la opinión minoritaria de la Sala Constitucional sostu­
vo que la PIV “...no es incompatible con el Derecho a la vida ni a la
dignidad humana, sino por el contrario, constituye un instrumento que
la ciencia y la técnica han concebido al ser humano para favorecerla, ya
que la infertilidad... debe ser vista como la consecuencia de un estado
genuino de enfermedad” (Caso Artavia Murillo y otros Vs. Costa Rica,
2012, párr. 77).
De esta manera, la determinación de la Sala Constitucional impidió
que parejas ínfértiles tuvieran la posibilidad de procrear a través de este
método de reproducción asistida, lo que representó la insatisfacción de
las expectativas generadas por el Derecho a la Familia a través de una in­
terferencia ilegítima a su núcleo familiar y como tal, un incumplimiento
del deber estatal de no lesión frente al Derecho a la Familia, puesto que
uno de los efectos de la resolución fue que varios matrimonios compues­
tos por parejas infértiles lucran disueltos como consecuencia de la impo­
sibilidad de procrear; asimismo se configuró una restricción arbitraria a
los derechos reproductivos de dichas parejas, en el sentido que una inter­
ferencia de estas carcacterísticas impide el desarrollo integral y fortaleci­
miento de su núcleo familiar, lo que se traduce en una falta a los deberes
positivos del Estado. Aun, mediante la citada resolución, se privó a las
parejas afectadas de la libertad de tomar la decisión, íntima e inalienable,
de convertirse o no padre o madre lo cual vulneró la esfera de intimidad

6 Hl Articulo 4 de in Convención, el Articulo 3 de la Declaración Universal de Dere­


chos I tamaños y e! Artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, to­
dos relativos al derecho a la vida; la Convención sobre los Derechos del Niño y la
Declaración de los Derechos del Niño de 1959.
^ Si bien no es el objeto de este trabajo determinar de manera tajante si un embrión
puede ser considerado o no persona a la luz del derecho internacional de los derechos hu­
manos. debe apuntarse que la adquisición de ia personalidad jurídica no es una cuestión de
hecho o natural, como atributo tuse se deriva de la concepción, sino que más bien se trata de
una cuestión do derecho, prevista por una norma jurídica y "... que atribuye a los sujetos
existentes (... | el estatus de persona o personalidad jurídica.. (Fcrrajoii, 2011, p.264)
Los deberes estatales en materia del Derecho a la Familia 199

protegida por el Artículo i 7 de la Convención, actualizando asi un in­


cumplimiento doble del deber de no lesión.
La Corte ha señalado que la decisión de ser o no padre o madre a
través de técnicas de reproducción asistida, además de construirse en
un entorno de intimidad tanto personal corno de pareja, forma parte de!
ámbito de los derechos a la integridad personal, libertad personal y a la
vida privada y familiar (Caso Artavia Morillo y otros Vs. Costa Rica,
2012, párr. 272). De esta manera, la sentencia de la Sala Constitucional
estableció una interferencia ilegítima y desproporcionada que impidió a
parejas infértiles el ejercicio de tales derechos en tanto que, si bien exis­
te un interés legitimo de proteger y garantizar la vida prenatal, “...todo
intento de proteger tal interés debe ser armonizado con los derechos
fundamentales de otras personas...” (Caso Artavia Murillo y otros Vs.
Costa Rica, 2012, párr. 260).
En esta linea argumentativa, el Tribunal ha señalado en su juris­
prudencia8 que la restricción a un derecho, como la del caso en especie,
puede configurarse válidamente siempre que ” ... las injerencias no
sean abusivas o arbitrarias: por ello deben estar previstas en ley en sen­
tido formal y material, perseguir un fin legítimo y cumplir con los re­
quisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad" (Caso Artavia
Murillo y otros Vs. Costa Rica, 2012, párr. 273 y 274),9 por lo que tal
restricción tendría que lograr una satisfación superior de la protección n
la vida prenatal sin afectar de manera desproporcionada los derechos
reproductivos y el derecho a fundar una familia.
Ciertamente, existe un interés legítimo en tutelar la vida embrio­
naria en tanto que dicha finalidad radica en proteger la potencialidad de
ese ser y su capacidad de convertirse en persona, la restricción al F1V
no resultaba una medida idónea para lograr tal fin, en tanto que la prohi­
bición se justificó sobre la intención de evitar una “...elevada perdida
de embriones, su riesgo desproporcionado de muerte y la no admisibili­
dad de realizar una comparación entre la pérdida de embriones en un
embarazo natural con la perdida en una FIV” (Caso Artavia Murillo y

8 Caso Kimei Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 2 de


mayo de 2008 Sene C No, 177, Caso Usón Ramírez Vs. Venezuela. Excepción Prelimi­
nar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 20 de noviembre de 2009. Serie C No.
207, Caso Atala RitTo y Niñas Vs. Chile, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24
de febrero de 2012. Serie C No. 239.
9 Énfasis agregado.
200 Estudios sobre Derecho Familiar Constitucional: U na aproximación

otros Vs. Costa Rica, 2012, párr. 305); sin embargo, la pérdida embrio­
naria es un proceso natural y ocurre tanto en el embarazo natural como
en el marco de la FiV, por lo que la afectación no resultaba consistente
con la finalidad en virtud de la cual se estableció (Prieto Sanchis, 2009,
p, 200). En este sentido, la restricción no resultaba necesaria, toda vez
que el mismo resultado podía obtenerse a través de medidas menos res­
trictivas, tal como estaba establecido en las normas que regulaban la
FIV en Costa Rica que la Sala Constitucional consideró inconstitucio­
nales, a saber: la limitación en el número de óvulos que podían ser fe­
cundados así como la prohibición de ”... desechar o eliminar embriones
, o preservarlos para transferencia en ciclos subsecuentes de la misma
paciente o de otras pacientes” (Caso Artavia Murillo y otros Vs. Costa
Rica, 2012, párr. 306). Por lo anterior, la proscripción de la FIV no su­
pera el juicio de proporcionalidad en sentido estricto (Prieto Sanchís,
2009, p. 202), en tanto que la restricción a los derechos reproductivos
de las parejas infértiles y, como corolario, a su derecho a fundar una fa­
milia, no se justificaba a la luz de los beneficios obtenidos con la prohi­
bición de la FIV, por lo que el Tribunal consideró desproporcionado
. .pretender una protección absoluta del embrión respecto a un riesgo
que resulta común e inherente incluso en procesos donde no interviene
la técnica de la FIV” (Caso Artavia Murillo y otros Vs. Costa Rica,
2012, párr. 308-311).
Bajo esta tesitura, el incumplimiento de los deberes estatales, tanto
positivos como negativos, tuvo un impacto desproporcionado en los de­
rechos de las parejas cuya única posibilidad de superar sus dificultades
reproductivas era, precisamente, a través de esta técnica de reproducción
asisistida, ya que al verse obligados a enfrentar las barreras de iure im­
puestas por la decisión de la Sala Constitucional y, como corolario, las
barreras defacto, al tener que salir al extranejero para poder someterse a
la FiV en países donde esa práctica no estuviese prohibida, sus derechos
reproductivos se hicieron nugatorios al no poder accerder a las técnicas
necesarias para resolver sus problemas de salud reproductiva (Caso Arta­
via Murillo y otros Vs. Costa Rica, 2012, párr. 273 y 274).
Por lo anteriormente expuesto, la prohibición de la FIV supuso
una violación al Derecho a la Familia y de derechos reproductivos de
las parejas afectadas, en tanto que 4‘...son anulados en la práctica para
aquellas personas cuyo único tratamiento posible de la infertilidad era
la FIV” (('aso Artavia Murillo y otros Vs. Costa Rica, 2012, párr. 314).
Los deberes estatales en materia del Derecho a la Familia 201

En contraste, la tutela que mediante la restricción se pretendía garanti­


zar al embrión no aseguraba la protección del derecho a la vida de estos,
toda vez que la pérdida embrionaria se presenta tanto en los casos de
FIV como en los de embarazo natural. En consecuencia, técnicas de re­
producción se configuran como un medio que permite, de manera legi­
tima, ejercer el derecho a fundar una familia, así como el derecho a la
reproducción asistida, que si bien no es un derecho autónomo, se deriva
de la estrecha relación existente entre el derecho a la vida privada y fa­
miliar y los derechos reproductivos (Caso Artavia Murillo y otros \ s.
Costa Rica, 2012, párr. 277), esto es, bienes jurídicos protegidos por los
deberes estatales positivos y negativos generados por el Derecho a la
Familia. En este contexto las obligaciones del Estado se configuran
como una obligación de maximizar la eficacia de este derecho y de sa­
tisfacer las expectativas que genera para sus titulares, toda vez que
.el derecho a fundar una familia implica... la posibilidad ele procrear
y vivir juntos...” (Observación general N° 19, 1990, páre. 5), lo que es
coherente con la concepción de los derechos fundamentales como prin­
cipios tal como se señalaba varias lineas más arriba.

Conclusiones
La eficacia de los Derechos Fundamentales depende ele la satisfacción
de las expectativas que estos generan a favor de sus titulares, toda vez
que necesitan del pleno cumplimiento y realización fóctica de los debe-
res que los Derechos Fundamentales originan para el Estado para no
converíise en simples derechos sobre el papel. Asi, la satisfacción de
expectativas y el cumplimiento de los deberes son dos caras de una mo­
neda que, de manera inexorable, comparten la misma suerte, por lo que
la deficiencia en el cumplimiento de un deber estatal, ya de caracú ¡
positivo o negativo, siempre irá ligada a una defectuosa satisfacción de
las expectativas que los Derechos Fundamentales generan en favor de
sus titulares. Por lo tanto, si se pretende que los derechos sean algo más
que buenos deseos plasmados en un texto normativo, se vuelve necesa­
ria la existencia de instrumentos jurídicos que garanticen en todo mo­
mento el cabal cumplimiento de las obligaciones del Estado y como
corolario, la eficacia de los Derechos Fundamentales, que en el caso del
Derecho a la Familia y a la reproducción asistida dichos instrumentos
adoptan la forma de políticas públicas y garantías que aseguren el pleno
ejercicio y disfrute de tales derechos.
202 f sru o .'.s sobre Derecho Familiar Constítccional: U na aproximación

R e f e r e n c ia s

Alexy, R. (2009a). Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional


Democrático. En M, Carbonetl, Neoconstitucionalismo(s) (A . García Fi-
gueroa, Trad., 4oed., pp. 31-47). Madrid: Trotta-UNAM.
Alexy, R. (2009b). Sobre los derechos constitucionales a protección. En Dere­
c h o s s o c i a le s y p o n d e r a c i ó n (R. Jowers, Trad., 2oed.). Madrid: Funda­
ción Coloquio Jurídico Europeo.
Alexy, R. (2012). T e o ría d e ¡os d e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s (2oed.). (C. Bemal Pu­
lido, Trad.) Madrid; Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
Bobfaio, N. (1991). El tiempo de los derechos. En N. Bobbio, E l tiempo d e lo s
d e r e c h o s (R. de Asís Roig, Trad., pp. 97-S12). Madrid: Sistema.
Bovero, M. (2009). Derechos fundamentales y democracia en la teoría de Fe-
rrajoli. Un acuerdo genera! y una discrepancia concreta. En A. de Cabo,
& G. Pisare!lo. L o s f u n d a m e n t o s d e lo s d e r e c h o s fundamentales (P.
Andrés, A. de Cabo, M, Carbonell, L. Córdova, M. Criado, & G , Pisare-
llo, Trad.s., 4ocd., pp. 215-242). Madrid: Trotta.
Bovero, M. (2011). Que no es decidióle. Cinco regiones del coto veado. En T.
Mazzarcse, D e r e c h o y d e m o c r a c ia c o n s titu c io n a l. U n a discución so b re
P r in c ip ia in r is de Luigi P e r r a jo ii. Perú: Ara editores.
Caso Atala RifTo y niñas vs. Chile, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C No.
239 (Corte ínferamericana de Derechos Humanos 24 de Febrero de 2012).
Caso Fornerón e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C No.
242 (Corte ínteramericana de Derechos Humanos 27 de Abril de 2012).
Caso Artavin Morillo y otros (Fecundación in vitro) Vs. (Usía Rica. Excepcio­
nes Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Svnc C No. 257 (Corte
Interamericana de Derechos Humanos 28 de Noviembre de 20!?).
Fcrrajoli, L (? 0 0 u ; iA-u-chos fundamentales. En A. de Cabo, & G P isaiedo.
L o s ju n d a m c i'.u j\ d e tos a\ <e c h a s fun dan-.er.tt.le': *
VP. Andrés, A de (U n o.
M. Carbonell, L. Córdova, M. Criado, & G. Pisarello, Trads., 4° cd., pp.
19-56), Madrid: Turna
Fcrrajoli, L. (201 !). Principia inris. Teoría del derecho (Vol. 1). (J. C. Bayón
Mohíno, M. Gascón Abcllán, & L. Prieto Sanchís, Trads.) Madrid: Trotta.
Fcrrajoli, i.., & Ruiz Mañero, J. (2012). D o s m o d e lo s d e c o n s titu c io n a lis m o .
U n a c o n v e r s a c ió n . Madrid: Trotta.
Guastini, R. (2009). La constitucionalización del ordenamiento jurídico: El
caso italiano. En M. Carbonell, N e o c o n s titu c io n a lis m o ( s ) (J. M. Lujam-
bio, l iad., 4“ ed., pp. 49-73). Madrid: Trotta-UNAM.
Observación general N‘‘ 19, La familia (Comité de Derechos Humanos 27 de
Julio de 1990).
Prieto Sanchís, L, (2009). El juicio de ponderación. En J u s tic ia c o n s t it u c io n a l
y derechos fundamentales (2oed., pp. 175-216). Madrid: Trotta.
/agrebelskv, G. (2011). E l d e r e c h o d ú c til (10° ed.). (M. Gascón, Trad.) Ma­
drid: Trotta.
R e f o r m u l a c ió n d e l c o n c e p t o y
N A TU R A LEZA DEL D E R EC H O DE FAMILIA
EN LA ESFERA CO NSTITU CION AL

Myma Samantha Vai!c Macéela *

S umario : Introducción, !. Concepto de familia. 2. Antecedentes


de la constirucionalización de la familia, 3. ConstituctonnlíMctón
del concepto familia. 4. Familia y Fstado. 5. Nafurale/a del Dere­
cho de familia. Conclusiones. Referencias.

Introducción
En el actual paradigma en el que se localiza el Estado Mexicano, donde
es mayor el reconocimiento que se da, principalmente a los derechos
humanos, y el creciente desanudo en el cual se encuentran los derechos
sociales, económicos y culturales es de suma ocupación de la ciencia
del Derecho el brindar un mayor reconocimiento a la familia, principal­
mente en el ámbito Constitucional Mexicano tomando en consideia-
ción los Tratados Internacionales de los que nuo.xt:o Fu,Un ha suscrito
en materia de Derechos humanos y Dciceho <L Upru.i, cubncmL U-.s
necesidades que demanda sobre una mayor protección a dicha institu­
ción, la cual destaca su relevancia al ser el núcleo de la sociedad.
En este documento se analizará de forma epistémica, cómo es que
el concepto de familia ha tenido una evolución paradigmática, en la que
se han involucrado distintas ciencias sociales, para lograr su Internai¡-
zación Constitucional, como en la misma forma de constreñir una insti­
tución base de las sociedades. Por lo anterior el concepto de familia se

* Estudiante de la licenciatura e n Derecho por la Universidad V e r a e r u z a i s u .

203
204 hSTUDIOS MJBKK DEKFCHO Fa MIUAK CONSTITUCIONAL: L.N'A APROXIMACION

ha establecido como el principal tópico social que debe de ser tutelado


Constitucionalmentc.
En este texto, también se expondrá por qué es necesaria una espe­
cificación de un principio vector del Derecho de familia en el Estado
Mexicano, así como la constitucionalización de éste, posteriormente,
plantear posibles respuestas a incógnitas socio-jurídicas que permean
en un Estado Constitucional como el Mexicano, desde la naturaleza ju­
rídica, hasta como es la relación que existe entre un Estado y la institu­
ción de la familia, partiendo del origen de Derecho romano, el cual
tradicionalmente ha sido la base de la tutela del Derecho de familia y
iodo lo que éste conlleva.
Antes de aportar conclusiones expondré, cómo la misma tutela de
la familia ha llegado a un marco de protección más amplio en la juris­
dicción internacional, la cual ya es tomada como un parámetro de la
misma Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Con­
cluyendo con punios de vista personales de interés de esta materia de
investigación.

1. Concepto dé familia
En la historia de la humanidad se ha concebido como núcleo de la so­
ciedad a la familia, lo cual nos ha llevado a conocer distintos tipos de fa­
milia, sin embargo, ¿qué es la familia? Para dicha pregunta no hay una
respuesta que se ubique de forma universal, es decir en todos los luga­
res y momentos, debido a la distinta composición, estructura, dimen­
sión o funcionamiento de cada familia, así como también depende del
ángulo en que se coloque la reflexión científica sobre ella. Respecto a
un ángulo biológico se sostiene que la familia “ se forma por la unión
sexual de la pareja compuesta por un hombre y una mujer a través de la
procreación, generando lazos de sangre” (Baqueiro & Buenrostro,
2006, p. 5)
En el ángulo sociológico, se analizan y conceptúan distintas fami­
lias, como la familia nuclear, la familia extensa, la familia monoparen-
tal, la familia homoparental, entre muchas otras, las cuales se
estructuran cambiantes según el tiempo y el espacio, esta ciencia no ha
dado un concepto único sobre la familia, no obstante, antes de dar una
definición, de cualquier tipo de familia, parte de tomar en cuenta a la fa­
milia como un grupo, el cual está formado por miembros vinculados
por la/os sanguíneos y/o unidos por intereses de sobrevivencia.
Por último, pero no menos importante tenemos un concepto jurí­
dico, que retoma la idea de una unión de los sexos, a través del matri­
monio o el concubinato y la procreación, dichas figuras, a pesar de ser
jurídicas, surgen de una perspectiva biológica, incorporando una idea
propia de la ciencia del Derecho, agrega que también será una familia
"así como a las provenientes de las formas de Constitución y de organi­
zación del grupo familiar, a las que la ley reconoce ciertos efectos; de­
beres, derechos y obligaciones entre sus miembros, hasta cierto límite,”
(Baqueiro & Buenrostro, 2006, p. 7)
Como resultado tenemos que los estudiosos de la ciencia de! dere­
cho, buscarán las apreciaciones de otras ciencias, este,-diosas de h\ farra
lia, como la biología, sociología., demografía, entre otras, para poder
tener un panorama amplio y poder emitir una conceptuali/aeion de la
familia, que se adapte al tiempo, al lugar y a la forma en la que ésta se
desenx ue'.va, ya que ai formar parte de la >-.ocmdad es msocptmfe ti e\ o-
luciones o cambios.

2. Antecedentes de la constiíucionaü/aeión de la familia


Después de haber analizado las distintas concepciones de la familia, a
través de otras ciencias, ra- aborda el tema de ¡os ameccdcmcs y ¡a e\m
lución de la consiiiue io na Ii?ac ió n de la familia, la cual se da. pnntota-
mente como respuesta respecto del sometimiento de la tmsjet unte el
hombre, o esposu, ci cual ha variado como se obss.r\ ó, después de la
Segunda Guerra Mundial ya que la participación de ¡a muicr, especia!
mente en el campo laboral, ) u reconocimiento de sus desechos cada
día ha ido avanzando, como se puede agraciar en la Constitución de
Weimai en la cual participan hra mujeres por primera \e.- en Alemania
como electoras y elegibles. Deludo a este hecho el racimen jurídico de
la familia debería ser objeto de sus reclamaciones, en la medida que re­
presentaba la principal causa de su posición subordinada en la socie­
dad, aunque no la única. El ánimo que proyectaban las mujeres en ese
momento se vio menoscabado cuando volvieron los hombres del frente
bélico, retomando el papel protagonice en la sociedad.
En la Constitución Suiza de 1874, la cual es un antecedente aún
más remoto, se asume por la Confederación la tutela del matrimonio
identificando a éste como la familia en su Artículo 54 exponiendo pun­
tos en los que deja bajo la tutela de la confederación el matrimonio; que
los motivos confesionales, sobre la conducta de los cónyuges no es im
206 Estudios sobre Derecho F a u i l i a k Co nsto u c i o n a l : Una aproxímación

pedimento para el matrimonio; la mujer adquiere de la ciudadanía y


municipalidad del maridado; el matrimonio subsiguiente de los padres
de hijos nacidos antes del matrimonio los legitima. En dicho precepto
normativo se mezclan distintos aspectos, algunos propios de la legisla­
ción civil como la adquisición de la ciudadanía y de la municipalidad
por parte de la mujer, con otros aspectos de protección al matrimonio o
legitimación de los hijos, de esta manera queda clara la idea, de que a
diferencia del Derecho romano, en la Constitución Suiza de 1874 ya se
toma al matrimonio como principal elemento constitutivo de la familia.
Es entonces de donde parto para hacer notar en un derecho mo­
derno tenemos que, el Derecho de familia, parte del matrimonio y en
una contraposición el derecho romano donde posterior al tomar en
cuenta las nociones generales sobre el parentesco se analiza a la familia
“por la descripción de la posición jurídica del p a íe r fa m ilia s , figura do­
minante en el derecho familiar antiguo”. (Margadant, 2011, pp. 194 y
195)
La regulación de las familias en las constituciones se ha dado des­
pués de la Segunda Guerra Mundial, como en la Constitución de Wei-
mar, la Constitución Española 1931, incluso la Constitución de Suiza
que se da de forma previa al conflicto bélico, integran la protección de
la familia como uno más de los derechos sociales, pero observamos la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, mis­
ma que surge después de la Revolución Mexicana que se dio en 1910,
no contempla, en un principio, en ninguno de sus preceptos el Derecho
a la familia o algún derecho que brinde protección a ella, sino que se es­
tablece de forma posterior ante diversas reformas.
No obstante, en el caso particular del Estado Mexicano, su Artícu­
lo 4o constitucional, el cual originalmente era relativo al derecho al tra­
bajo y por ello ha evolucionado a través de trece reformas en las que se
ha consagrado como el precepto constitucional que alberga los dere­
chos económicos, sociales y culturales, así como también los derechos
relativos a la familia. Actualmente contempla lo siguiente: en cinco de
sus párrafos hace mención de derechos relativos a la familia, estable­
ciendo cuestiones como la igualdad de género1 ante la ley y la protcc-i

i S e in c o rp o ra en la R Reforma, p u b lic a d a el 13 d e D ic ie m b r e d e 1 9 7 4 , e n ira d a en

\ igor e l 27 d e d ic ie m b r e d e 1 9 7 4 . D e esta fu rn ia se d a la i g u a l d a d d e g é n e ro e n un a s p e c t o
g e n é ric o y en el a sp e c to fa m ilia r, d o n d e se b u s c a c o m b a t ir el s o m e tim ie n to d e la m u j e r , o
Reformuiaeión díl concepto y natundezs de'. Derecho ae ík:Tü'>>.„ en tu esfera constituí toes.! 207

ción constitucional a la organización y el desarrollo de la familia; en el


párrafo segundo “Toda persona tiene derecho a decidir de manera líbre,
responsable e informada sobre el número y el espaeiamienco de sus hi­
jos” (Grupo isef, 2013, p. 8); párrafo séptimo "Toda familia tiene dere­
cho a disfrutar de \ ivienda digna y decorosa. La Le> establecerá los
instrumentos y apoyos necesarios a fin de aleara nr tai objetó o.-” ^Gru­
po iscf, 20! 3, pp. 8-9); párrafo octavo incorpora el principio del interés
superior de la niñez “Este principio deberá guiar el diseño, ejecución,
seguimiento y evaluación de las políticas publicas dirigidas a la ni­
ñez.”23 (Grupo Isef, 2013.. p. 9); por último en esta protección a la fami­
lia también intervienen ios particulares de la siguiente forma “Los as­
cendientes, tutores v custodios tienen la obligación vio preservar V
exigir e! cumplimiento de estos d;erce‘.tos \ principios. Mi Estado otor­
gará facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento
de los derechos de la niñez.” (Graspo Isef, 2013, p. 9)

3. Constitucionaiización del concepto familia


Para hablar sobre una constitucionaiización de concepto de familia, o
unificación, es necesario retomar un poco a autores como .lean Jaques
Rousseau, quien desde su obra “El contrato social”, hace mención de la
“familia como la única sociedad natural que cxisie”(Rousseau, 2006, p.
ó) y si interpretamos el origen y su finalidad de la Constitución o Gana
Magna, también concebida como un pacto social, p o d r e m o s identificar,
por qué es necesaria la relación más cstiecha entre el contenido sustan
cial de la Constitución y las familia^. Lo antei ¡oí es más claro en pala­
bras del mismo Rousseau.

E n c o n t r a r u n a f o r m a d e asociación e n e de fie nda } piule ja c o n i;¡ fuei.-a

c o m ú n ia persona > los bienes d e cada a'-viciado, y poi ¡ a cual Cad.. cm>.
u n ié n d o s e a t o d o s , n o o b e d e z c a s i n o a s í m i s m o y p e r m a n e z c a tan l i b r e

e sp o s a frente al h o m b re , su p e ra n d o lo a n t e r io r m e n t e p la n t e a d o p o r L e P la y , y e slo es p o r ­

q u e e x iste n a n te c e d e n te s q u e le d a n un m a y o r v a l o r a la m u je r , e s t o s s o n lo s m o v im ie n to s

fe m in ista s , p r in c ip a lm e n te e u ro p e o s y la s g u e r r a s , p r in c ip a lm e n t e la g u e r r a m u n d ia l. D e

lo s c o n flic t o s b é lic o s te n e m o s q u e la m u j e r e n t r a a l c a m p o la b o ra l y o b te n ie n d o un r e c o ­

n o c im ie n to p o r p arte d e l E sta d o .

2 P u b lic a d a en el D O F el 7 d e fe b re ro d e 19 8 3 , en v ig o r a p a rtir d e 8 de fe b re ro de

1 98 3.

t P u b lic a d o en el D O F el 7 d e a b ril d e 2 0 0 0 , en v ig o r a p a rtir d e l d ía sig u ie n te .


208 Estudios sobre Deefxho F a m i l i a r Constitución «!.: U na aproximación

como antes. Tal es el problema fundamental cuya solución del Contrato


Social (Rousseau, 2006, p. 13)

Haciendo un análisis de cómo es que surge la Constitución y cuál es su


función, podernos relacionarlo con la necesidad de involucrar a la fami­
lia de manera más clara en la Constitución, para esto es necesario acla­
rar un poco cuál es la intención directa de este escrito, la cual en un
inicio iba relacionada con la necesidad de estipular de manera taxativa
un concepto de familia, sin embargo después de analizar distintas con­
cepciones y realidades en las cuales se desenvuelve actualmente la fa­
milia, el pensar en un concepto taxativo de ésta en el orden
constitucional no tendría tos efectos a los que se aspira, hecho por el
cual esta rcformulación del concepto de familia nos lleva a buscar una
protección que se ubique en la Constitución y responda a las exigencias
establecidas por lo previamente establecido en ella y en los Tratados
Internacionales, de los cuales México es parte; la relevancia de contem­
plar este último punto se da teniendo en cuenta lo contemplado en la re­
forma del Artículo 1° constitucional, el cual actualmente establece: “En
los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los dere­
chos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados inter­
nacionales de los que el Estado Mexicano sea parte” (Grupo Isef, 2013,
p. 1); de esta manera tenemos explícito que también se deben tomar en
cuenta los Tratados Internacionales, a razón de los derechos humanos.
No obstante en el párrafo segundo nos encontramos con que “las nor­
mas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad
con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia
favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.”
(Grupo iscí, 2013, p. 1)
Respecto a lo anterior se crea una relación de manera más amplia
entre el Estado y la familia debido a que la percepción del concepto fa­
miliar se tutelaba de manera más amplia no solo por la norma constitu­
cional sino la jurisdicción internacional de la cual el Estado Mexicano
es parte.
Uno de los puntos esenciales para desarrollar un reformulamiento
de la naturaleza jurídica es responder qué es el derecho de familia. Ante
las vicisitudes que se presentan en el Estado Mexicano, posteriores a la
reforma del Artículo 1°, respecto del concepto de familia, la SCJN emi­
te jurisprudencia sobre el concepto de derecho de familia, partiendo de
que el sistema jurídico mexicano se basa en un sistema constitucional y
democrático. Enuncia que el derecho de familia “es un conjunto de
principios y valores procedentes de la Oonsmv.ciom de ios tratados in­
ternacionales, asi como de las leyes e interpretaciones jurisprudencia­
les, dirigidos a 'proteger ia estabilidad de la familia' y a regular la
conducta de sus integrantes entre sí" \Tcsis 1.5 o. C J 11. Semanario Ju­
dicial de la Federación y su Gaceta, Novena Fnoeu. WXH1. Marco
2011, p. 2133)
De lo anterior se destaca que el derecho de familia, es decir las
normativas que se creen a racón de éste, deben ir dirigidas a proteger la
estabilidad de la familia.
Respecto del contemplar lo establecido en los Tratados Interna­
cionales, de los cuales México es parte, tenemos que es ole suma ;mpor-
tancia, y a! respecto la siguiente tesis aislada contempla el contenido v
alcance de la protección de la familia en el derecho internaeional:

P R O T E C C I Ó N D E L A F A M I L I A C O M O D E R E C H O H U M A N O E N

E L D E R E C H O I N T E R N A C I O N A L S U C O N T E N I D O á A l C A N C E .

L o s A r t ic u l e s 1 7 d e la C o n \ e n e s o r. A m c t t c a n a s o b a D e r e c h o s I in m u n o s

y 2 5 m i P a c t o m m r n a c m . u . . d e D e i e c e o s C i m a s y P e .a .e o s . r o c a n o , c u

la p io t e c e t ó n d e la f a m ili a c o m o d e r e c h o h u m a n o . A n o t a b ie n , d e la m

le r p ie t a c u m q u e d e e s a d e a - c it o h a n ¡ r a l:.- a d o d i\ e r a o s o r a , m i s m o s in ­

t e r n a c io n a le s e n m a t e r ia d e d e : e c h e s h u m a n o s , d u b a s u c o n t e n id o \ a!

c a n e e : a ) la f a m ili a , s e l , k i t u n t o n a t u r a l \ fu n d a m e n t a ! d e la s o c u d a d \

d e b e se t p a ñ e d i d a p o i ia s o c ie d a d > e l E s t a d o ; b } la i'.m id ia \ t i m . d n m u

n<o r.o s o n c o n c e p t o s , q u . v a k o t e s , le jo s d e d i o , d m a t r im o n i o ú n ic a

m e n t e , s u n a d e la s f o r m a s q u e e v o i c n p a r a X .-n n a r une. i a m d i s , c ) « / , A

/Xa l.ü (L ¡>rotí ( i iOr u A,' ¡unului a ¡ í í \‘o ; , 11 r ui, : < » / : , onc¡¡h t / ,A \ .. -

•'rollo y !u ¡oríuit *u íA i n :i n o ¡onul-u1. w v hu <A I n.u!¡ n m u , t i ) p e > ‘, e l

s n n p l e n a c i ” ’ !e n :o u , u n n iñ o , e x is t e c o t a - m íe > s u s p e d a s u n \ ¡n e n io

i,;:c im p l ic a \ id a íA r n t r a i, d o n d e e¡ p o c e m u t u o d e !, c o m p a ñ a c o n s t it u

y e u n d e m e n t o f i n d e m e n t a ! d e . u p i c l U . a u n e u; n a o !a r e l a c i ó n d e lo s p n

d ie s e s te io ta , ¡ x r !o ,¡u e m e d id a s n c c n n u . e s o p a h m - t e n t.d p o c e s¡ c o n

lle v a n u n a in t e r f e r e n c ia a l d e r e c h o a la p r o t e c c ió n d e la f a m ilia ; a s í, u n a

d e la s in t e r f e r e n c ia s m á s g r a v e s e s la q u e t ie n e c o m o r e s u lt a d o la d iv is i ó n

d e u n a f a m ilia ; e ) la C o n v e n c i ó n A m e r i c a n a s o b r e D e r e c h o s H u m a n o s y

e l P a c t o In t e r n a c io n a l d e D e r e c h o s C i v i l e s y P o lít ic o s , r e c o n o c e n c o m o

le g ít im a la d is o lu c ió n d e l v ín c u l o m a t r im o n i a l, s ie m p r e y c u a n d o s e a s e ­

g u r e la ig u a l d a d d e d e r e c h o s , la a d e c u a d a e q u iv a le n c ia d e r e s p o n s a b il i­

d a d e s d e lo s c ó n y u g e s y la p r o t e c c ió n n e c e s a r ia d e lo s lu jo s s o b r e la b a s e

ú n ic a d e l in t e r é s y c o n v e n ie n c ia d e e llo s ; y , f) n in g ú n in s t r u m e n t o in t e r ­

n a c io n a l e n m a t e r ia d e d e r e c h o s h u m a n o s n i s u s in t e r p r e t a c io n e s , s e p r o ­

n u n c ia n s o b r e p r o c e d im ie n t o s v á l id o s o in v á li d o s p a r a d is o lv e r el v í n c u ­

lo m a t r im o n i a l, le jo s d e e llo , d e ja n e n lib e r t a d a lo s E s t a d o s p a r a q u e e n
210 E studios sobre D e r e c h o F a m i l i a r Constitución' al: Una aproximación

sus legislaciones establezcan los que consideren más adecuados para re­
gular las realidades propias de su jurisdicción, siempre y cuando ninguno
de estos se traduzca en un trato discriminatorio en los motivos o en ¡os
procedimientos.(Tesis la. CCXXX/2012. Semanario Judicial déla Fede­
ración y su Gaceta, Décima Época, t. II, Octubre de 2012, p. 1210)

Ante la posibilidad de que la Constitución albergue un concepto res­


pecto del Derecho de Familia, será factible que lo adecúe a los precep­
tos legales a los que esté sujetado el Estado Mexicano en el plano
internacional, tomando en cuenta las nuevas realidades sociológicas y
biológicas, ya que respecto de las primeras tenemos los distintos tipos
de familia que han sido enunciados a lo largo de este escrito, respecto
de las realidades biológicas como lo es la inseminación artificial, la
subrogación de vientre, los bancos de espermas, entre otras formas que
se han creado para lograr la reproducción a través del uso de la ciencia.

4. Familia y Estado
Habiendo analizado el marco histórico anterior respecto al plano cons­
titucional mexicano, es apreciable que aún existen varias lagunas, pues­
to que, la misma Carta Magna, no otorga de manera vinculante una
mayor tutela a la institución familiar. A pesar de que encontramos den­
tro del Artículo 4o constitucional una base, sobre la cual, el Estado Me­
xicano concibe la relación a la que este mismo se subordina, como
derecho de familia, no encontrarnos una verdadera medida de protec­
ción constitucional como tal a esta institución del derecho privado. Lo
anterior es inconcebible, debido a que un Estado, tiene como ancla de
su conformación social, a los distintos núcleos familiares que la consti­
tuyen; partiendo de que nadie está exento del derecho a pertenecer a
una familia, es absurdo que a esta conjunción social, no se le otorgue un
enuncinniiento de protección que acoja elementos concebidos en el ám­
bito internacional.
Uno de los eminentes vacíos que destacan en el mencionado
Artículo corresponde a la falta de un principio que protege a la familia,
ya que si pensar en conceptualizarlo no solo seria una exorbitante labor
legislativa, por el contrario, serta un arma de doble filo, porque la fami­
lia no se puede contemplar de forma objetiva cuando es tan variable,
que si bien es cierto bajo el cambio de paradigma constitucional lo en­
contramos como una necesidad que es inherente al Estado satisfacer,
contrario a lo que mencionaban autores como Enrique Sánchez Brin-
g a s , d o n d e e s e! E s t a d o q u i e n c r e a y asigna l o s d e r e c h o s n a t u r a l e s . 45
P a r a e s t o e s n e c e s a r i o h a b l a r d e la e v o l u c i ó n d e s u n a t u r a l e z a , m i s m a
q u e s e v e m o d i f i c a d a a l e s t a b l e c e r e l D e r e c h o a la F a m i l i a d e n t r o e n l o s
d e re c h o s so ciales; y a q u e ha sid o y es re g u la d a a trav é s del d e rec h o p ri­
v a d o en M é x ic o , y es a q u í d o n d e su rg e u n a in terro g an te, ¿cuál e s la n a ­
tu raleza de la fam ilia a n te su c o n sa g ra c ió n constitucional com o
d e re c h o social?

5. Naturaleza del derecho de familia


a trav é s del d e ­
L a n a tu r a le z a ju r íd i c a d el d e r e c h o d e fa m ilia se h a v isto
reformular ¿ C u á l e s la n a t u r a l e z a j u r í d i c a d e l d e r e c h o
r e c h o p r i v a d o , al
de familia ante e l nue\o cambio paradigmático en oí ámbito Ceonstiur
c io n a i m e x ic a n o to m a n d o e n c o n s id e r a c ió n los T ra ta d o s In te rn a c io n a ­
les de los que nuestro Estado lia suso: no en materia de derecims
hum anos y d e r e c h o d e f a m i l i a ? P a r a come ¡mar a e s t a b l e c e r una p o s i b l e
respuesta, a ¡a a n t e r i o r interrogante, p a r t o J e u n a n á l i s i s d e l o r i g e n d e la
investigación r e s p e c t o al t e m a . Cuando l o s e s t u d i o s o s d e l d e r e c h o
p l a n t e a n la t u t e l a d e los d e r e c h o s de la f a m i l i a , en s u m a y o r í a , c o m i e n ­
z a n p o r el a n á l i s i s d e d i c h a i n s t i t u c i ó n d e s d e el p u n t o d e vista de! d e r e ­
c h o privado, p o r lo q u e , e s muy i m p o r t a n t e r e s a l t a i que la dicotomía
e n t r e f a m i l i a y E s t a d o t i e n e un o r i g e n f i l o s ó f t e o - j n i id ico m á s relaciona­
do c o n e! d e r e c h o privado. S i b i e n e s cierto que los p r i m e r o s c o n c e p t o s
d e f a m i l i a t i e n e n u n o r i g e n lomamsta. p o r l o m e n o s e n i elución c o n los
d e r e c h o s s u s t a n t i v o s que m a r c a la c o d i f i c a c i ó n c i v i l mexicana, e s i g u a l
d e c o n c e b i b l e , que t o d a l e y n a c e de lo q u e la misma C o n s t i t u c i ó n rígi­
da'' d e un E s t a d o p e r m i t e .
A l p e r t e n e c e r e n u n i n i c i o e l d e r e c h o d e f a m i l i a u n a nuturale/a d e
c a r á c t e r p r i v a d o , c o m o s c c t o i d e o « d e n a n i i a t i o q u e a p a r e c e l i b r e d e la
in te rv e n c ió n estatal d e a c u e rd o a planteamientos c e n t r a d o s e n la i d e o
l o g i a d e c o r t e l i b e r a l y la c o r t e law and economics. E l c o n c e p t o l i b e r a l
d e f a m i l i a e s t á b a s a d o e n la f i l o s o f í a q u e c o n t e m p l a la m í n i m a i n t e r v e n ­
c i ó n , p o r q u e la i n t e r v e n c i ó n c o a c t i v a d e l E s t a d o p r o d u c e m á s inconvc-

4 L o s v a lo re s c o m u n ita rio s p r e d o m in a n so b re lo s in d iv id u a le s , p o r lo c u a l y a n o

c o n sid e ra q u e el E sta d o re c o n o c e d e re c h o s n atu rale s, a h o ra lo s cre a y lo s a s ig n a ( S á n ­

c h e z , 1 9 9 8 , p. 2 0 7 )
5 C o n s t it u c ió n es r íg id a c u a n d o p a ra se r m o d ific a d a , e n m e n d a d a o a d ic io n a d a , se

d e sa rro lla u n p ro c e d im ie n to q u e c o n tie n e un m a y o r g ra d o d e d ific u lta d q u e el p r o c e d i­

m ie n to le g is la tiv o o rd in a rio . (S á n c h e z , 1 9 9 8 p . 144)


2 12 El u d io s so bes D r.a tí n o C cs'S T n v c io x a l : U k' a apf. oxl '.ia c ig k

nientes que v e n ta ja s. E duardo Serrano A lo n so nos p lan tea una


n a tu r a le z a e s t a b l e c i d a p o r A n t o n i o C I C U la c u a l e s c o n s i d e r a d a c o m o
de terc er g é n e ro , e s ta b le c ie n d o u n a te n d e n c ia m á s c e r c a n a al d e re c h o
p ú b l i c o q u e al p r i v a d o , y a q u e “ e n c u a n t o q u e e n t e n d í a c l a r o el p r e d o ­
m i n i o d e lo s i n te r e s e s g e n e r a l e s d e lo s p a r t i c u l a r e s y la f r e c u e n t e i n t e r ­
v e n c ió n ju d ic ia l y estatal en la d e t e r m i n a c i ó n d e lo s e f e c t o s d e las
re la cio n e s ju ríd ic a s fa m ilia re s” . (S e rra n o A lo n s o , 2 0 0 0 , pp. 28-27)
P o r lo e n u n c i a d o p o r C I C U t e n e m o s c o m o r e s u l t a d o q u e h a b l a r
d e un d e re c h o d e fa m ilia e n M é x ic o s e ría h a c e r a lu s ió n a q u e te n e m o s
una leg islació n constitucional q u e e stab lec e un siste m a m ix to , m is m o
q u e im p lica la in te ra c c ió n d e p a rtic u la re s y s e c to r p ú b lic o p a ra s a tis fa ­
c e r las n e c e s i d a d e s d e lo s i n d iv i d u o s , p o r q u e a m b o s s e c t o r e s n o s e e x ­
c lu y e n e n tr e sí, s i n o q u e e s t á n o b l i g a d o s a c o l a b o r a r .
R e s p e c t o a u n a d e las l e g i s l a c i o n e s o r d i n a r i a s t e n e m o s q u e el C ó ­
d ig o C iv il del D is trito F e d e r a l d i s p o n e e n su A r t í c u l o 1 3 8 , q u e las d i s ­
p o s i c i o n e s r e l a t i v a s a la f a m i l i a s o n “ d e o r d e n p ú b l i c o e i n t e r é s s o c i a l ” ,
del m ism o m o d o tenemos q u e el C ó d i g o d e P r o c e d i m i e n t o s C i v i l e s d e l
D istrito F e d e ral e n u n c ia e n su A rtíc u lo 9 4 0 q u e “ T o d o s lo s p r o b le m a s
i n h e r e n t e s a la f a m i l i a s e c o n s i d e r a n d e o r d e n p ú b l i c o ” ( C ó d i g o d e P r o ­
c e d im ie n to s C iv ile s del D istrito F e d e ra l)
D e este modo la protección que brinda el E s t a d o a la familia e s
parcial, por loque s e a p o y a de l a s r e l a c i o n e s entre l o s particulares,
m i e m b r o s d e é s ta ; p a r a el f o r t a l e c i m i e n t o d e e s t a p r o t e c c i ó n , d i c h a i n s ­
titu c ió n m a n t i e n e c ie r ta a u t o n o m í a f r e n te al E s t a d o , p e s e a e llo t e n e m o s
q u e d e i g u a l m o d o e s i m p o r t a n t e r e s c a t a r la i n t i m i d a d d e l a f a m i l i a ,
m i s m a q u e t a m b i é n e s u n a b a r r e r a q u e i m p i d e la intervención del Esta­
do, c o n te m p la n d o a la fa m ilia d e fo rm a a b s o lu ta m e n te p riv a d a , y a q u e
e n la r e l a c i ó n p a d r e s e h i j o s , m i s m a q u e r e q u i e r e c i e r t a p r i v a c i d a d .
V i s t o q u e la p r i v a c i d a d e n la r e l a c i ó n p a d r e - h i j o s , e s e l e l e m e n t o
d o n d e se lo c a liz a u n a d e las i n te r s e c c i o n e s , y a q u e dicha re la ció n su ele
s e r b a j o la s u p e r v i s i ó n d e l o s p a d r e s p o r el E s t a d o , c o m o s e m a r c a e n el
m i s m o A r t í c u l o 4° c o n s t i t u c i o n a l e n el a n t e p e n ú l t i m o p á r r a f o .
E l r e s u l t a d o d e l a n t e r i o r a n á l i s i s e s q u e la f a m i l i a c o n s t i t u y e u n a
“ so c ie d a d a b ie rto " (R o c a , L ó p e z , & Montes, 1997, p. 1 8 ) y a q u e el d e s a ­
rro llo d e los i n t e g r a n t e s d e la f a m i l i a , p r i n c i p a l m e n t e d e l o s h i j o s , no
so lo se debe a la r e s p o n s a b ilid a d y p ro te c c ió n q u e b r in d a n lo s p a d re s ,
p o r q u e s e ría u n a fa la cia a s e g u r a r c o n to d a c e r t id u m b r e q u e los p a d r e s ,
en su to ta lid a d , b rin d a n p ro te c c ió n a sus h ijo s, s ie n d o é sta la p r i n c i p a l
Refonmilación del concepto y naturaleza de’. Derecho de familia -en i?, esfera constitucional 0l >

r a z ó n p o r la c u a l el E s t a d o s e h a e n c a r g a d o d e c o l a b o r a r a tr a v é s d e p o ­
lític a s p ú b lic a s , c o m o lo s p r o g r a m a s d e p r e v e n c ió n , d e e d u c a c ió n , s a ­
lud, v iv ie n d a , a trav és de d ep en d en cias com o la S ecretaria de
D e s a r r o l l o S o c ia l, el D I F , e n tr e o tra s , m is m o s q u e d e b e n s e r a m p lia d o s ,
así c o m o las le y e s y lo s T r ib u n a l e s J u d ic ia le s e n m a te ria fa m ilia r, p a ra
p o d e r b r i n d a r u n a e f e c t i v a c e r t e z a j u r í d i c a d e p r o t e c c i ó n a la f a m i l i a s o ­
b r e lo e s t a b l e c i d o r e s p e c t o a e ll a e n la C o n s t i t u c i ó n , T r a t a d o s I n t e r n a ­
c io n a l e s , a lo s q u e s e h a s u s c r i t o M é x i c o y . así c o m o d e las le y e s e
in te rp re ta c io n e s ju ris p ru d e n c ia le s .

C o n c lu sio n e s

T o m a n d o e n c u e n ta q u e las a n te rio re s c o n s titu c io n e s s o c ia le s p a rtían


d e l m a t r i m o n i o c o m o e l o r i g e n d e la f a m i l i a y a m e e l p r e v i o a n á l i s i s d e l
A r t í c u l o 4 o d e la C o n s t i t u c i ó n P o lític a d e lo s E s t a d o s C r u d o s M e x i c a ­
n o s , e s n o t a b l e c ó m o e l E s t a d o m e x i c a n o n o c a l i f i c a al m a t r i m o n i o
c o m o el o r i g e n d e u n a fa m ilia , n o o b s t a n te e n o tr o s p a ís e s c o m o C u b a ,
C o lo m b ia , e n tre o tro s, en p le n o sig lo X X I estab lec e n en sus co n stitu ­
c i o n e s a l m a t r i m o n i o c o m o e l o r i g e n d e la f a m i l i a , p a r a l o c u a l d e j a d e s ­
p ro teg id o s a d istin to s tip o s de fa m ilia que se d e sa rro lla n en una
r e a l i d a d , c o m o la f a m i l i a m o n o p a r e n t a l y la t a m i l ia h o m a p a re n i a l . O t r a
o b s e r v a c i ó n r e s p e c t o d e l A r t í c u l o 4 '' d e la C P E U M e s q u e a p e s a r d e las
y a m e n c i o n a d a s r e f o r m a s a ú n n o l o g r e c i m e n t a r d e m a n e r a a b s t r a c t a el
D e r e c h o a la F a m i l i a , s i n e m b a r g o , y a la p r o c u r a b a j o el r u b r o d e l o s d e ­
re c h o s so c ia le s , e c o n ó m ic o s y c u ltu ra le s.
E s p o r e l l o q u e e l c o n c e p t u a l i / a r d e f o r m a l a x a t i v a a la f a m i l i a
en un p la n o c o n s titu c io n a l no es alg o re c o m e n d a b le , debido a q u e po­
d r í a t r a e r i m p l i c a c i o n e s n e g a t i v a s a n t e e l h e c h o d e q u e ¡a r e a l i d a d d e
la f a m i l i a n o e s a l g o e s t a b l e , e n e s t e s e n t i d o u n a p r o p u e s t a s e r i a el
a p e g a r n o s a lo e s t a b l e c i d o p o r l a s j u r i s p r u d e n c i a s , ta n to a n iv el n a c io ­
nal c o m o in te r n a c i o n a l , c r e a n d o u n p r in c ip io v e c to r q u e tra s la d e un
p u n to e s p e c í f i c o p o r las i n te r p r e t a c i o n e s , e s t ip u l a n d o e n su c o n te n id o
q u e e l E s t a d o s e v e l a r á y c u m p l i r á c o n e l p r i n c i p i o d e p r o t e c c i ó n a la
f a m i l i a , e l c u a l i m p l i c a f a v o r e c e r a m p l i a m e n t e el d e s a r r o l l o y la f o r t a ­
l e z a d e l n ú c l e o d e la s o c i e d a d . A d i c h o p r i n c i p i o se a p e g a r á n las l e g i s ­
l a t u r a s d e la s e n t i d a d e s f e d e r a t i v a s y el D i s t r i t o F e d e r a l , p a r a l o g r a r
d a r u n a p ro te c c ió n d e fo rm a e sta n d a riz a d a , m ism a q u e d ebe e x p resar
la e x i s t e n c i a d e d i s t i n t o s t i p o s d e f a m i l i a , s i n t o m a r p r e f e r e n c i a p o r
e s t a n d a r i z a r s e e n el s e n t i d o d e a l g u n o d e e s o s tip o s , así c o m o e x p r e s a r
2!4 E stuosos sobre D e r ec h o Familiar Constitucional; Una aproximación

u n m e d io d e e x ig ib ilid a d d e lo s d e r e c h o s c o n s a g r a d o s e n lo s c ó d ig o s
c iv ile s o los c ó d ig o s fa m ilia re s .
P o r m e d i o d e la e s t a n d a r i z a c i ó n d e l o s d e r e c h o s , t e n e r m í n i m o s
l e g a l e s e n c u a n t o a la t u t e l a d e la fa m ilia , e sto , p a ra p o d e r g a r a n tiz a r
c o n la m i s m a l í n e a a t o d a s las fa m ilia s, y que lo s c ó d i g o s c i v i l e s d e las
e n tid a d e s fe d e ra tiv a s n o c re e n u n a m a y o r d is p a rid a d e n tre u n o s y o tro s,
y p o r u ltim o e sta b le c e r un c o n tro l d e constitucionaiidad, c o m o g a ra n tía
ju ríd ic a y u n a ley r e g l a m e n t a r i a p u e d a re g u la r d e m a n e ra c la ra lo s d o s
p u n t o s a n te r io r e s . D e e s ta f o r m a las p o l ít i c a s p ú b l i c a s q u e el E stad o
brin d e para la p r o t e c c i ó n d e la. f a m i l i a c o m o u n d e r e c h o s o c i a l , t e n d r á n
m a y o r t r a s c e n d e n c i a d e la q u e t i e n e n l a s a c t u a l e s .
L a n a t u r a l e z a j u r í d i c a e n la c u a l s e d e s e n v u e l v e e l d e r e c h o d e f a ­
m i l i a e n la a c t u a l i d a d , y a n o c o r r e s p o n d e s o l o a l d e r e c h o p r i v a d o , s i n o
que al i n te r v e n i r el E s t a d o , n o s o l o d e f o r m a normativa, su n a tu ra le z a
j u r íd i c a se m o d if ic a y p a s a a s e r d e u n c a r á c t e r m ix t o d o n d e el E s t a d o y
l o s p a r t i c u l a r e s c o a d y u v a n r e c í p r o c a m e n t e a l d e s a r r o l l o e s t a b l e d e la
familia.
Refomuílariór. de! concepto y naturaleza de! Derecho áe familia en la esfera constitucional 2 15

R e f e r e n c i a s

Baquiero, E . , & B u e n ro stro , R. (2006). Derecho de Familia. México: Oxford.


Grupo Isef. (2013). C o n s t i t u c i ó n Política de los Estados Unidos Mexicanos.
México: ISEF.
Código Civil del Distrito Federal
Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal
Le P l a y , F., & Sierra Á l v a r e z , J. (1990). Compestnos y Pescadores del norte de
España; tres monografías de familias trabajadoras a mediados del siglo
XIX. Madrid: Madrid: Ministerio de A g r i c u l t u r a . Pesca y A l i m e n t a c i ó n .
Secretaría General Técnica.
M a rg ad a n t, S. G. ( 2 0 1 1). Derecho Romano. México: Esfinge.
Palomino, C. ( 2 0 1 2 ) . Las p o l í t i c a s públicas en materia de Derecho de familia y
las reformas legislativas en México. X V 11 Congreso Internacional d e De­
recho Familiar d i c e r t a c i o n e s y ponencias (pp. 4 0 7 - 4 0 8 ) . Argentina: l . A
LEY: ABELEDO P E R R Ü T . ’
Roca, E ., López, A. M . , & M o n té s, V. L. (1997). D c \ cho X Familia. Valen­
cia: tiran! lo b | | | a n c h .
Rousseau, J. J. (2006). El contrato social. Nezahuacóyotl: Leyenda.
Sánchez, E. (1998). Derecho Constitucional. México: P orrón.

Serrano Alonso, E. (2000). Manual de derecho de familia, Madrid: Fdisofer


S.L.
Tesis 1.5 o. CJ/1 1. Semanario Judicial de la federación y su Gaceta. Nonena
Época, t. XXXIII, Marzo 2011, p. 2133
Tesis la. CCXXX/2012. Semanario Judicial de la Federación y su (úna ta,
Décima Epoca, t. II, Octubre de 2012, p. 1 2 1 0
V alp u csta Fernández, R. (2012). La disciplina constitucional de ¡a familia.
Estudios sobre
D erecho F amiliar C on s t i t u c i o n a l :
UNA APROXIMACIÓN

Se terminó de imprimir en octubre de 2014


con un tiraje de 300 ejemplares.

Xalapa, Ver., México


C Ó D IC E / Servicios Editoriales
codiceíu-xalapa.com