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2018.2
Bibliografia básica:
Manual de Processo Civil de Fredie Didier, como livro principal.
Avaliações:
Reprova por faltas. São duas provas subjetivas, com datas marcadas pelo Colegiado.
Sumário
2. TIPOLOGIA .................................................................................................................. 12
3.4. Jurisprudência......................................................................................................... 17
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3. CONTRADITÓRIO ...................................................................................................... 23
8. COOPERAÇÃO ............................................................................................................ 26
JURISDIÇÃO ........................................................................................................................... 31
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1. CONCEITO ................................................................................................................... 43
2. TEORIAS ...................................................................................................................... 43
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5.3. Conexão.................................................................................................................. 49
5.4. Continência............................................................................................................. 50
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4. OBJETO ........................................................................................................................ 68
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2.1. Despachos............................................................................................................... 87
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2. CONCEITO ................................................................................................................... 97
3. CARACTERÍSTICAS ................................................................................................... 97
3.2. Endoprocessual....................................................................................................... 97
4. CLASSIFICAÇÕES ...................................................................................................... 97
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las. No entanto, se ainda com a regra posta, existe o litigio, é preciso que o Estado venha a
intervir, ou caso não exista regra que discipline.
A jurisdição é o poder/dever do Estado de efetivar a composição de lides, mediante
a aplicação do direto objetivo ao caso concreto. Ela é poder porque reflete a soberania estatal
e é dever por causa do contrato social, todos nós somos credores do Estado em relação a
atividade jurisdicional.
O Estado só está obrigado a integrar a jurisdição se essa ação lhe for exigida pelo sujeito
envolvido no litígio, através do exercício da ação. A ação é o direito subjetivo, público,
abstrato e condicionado de exigir e de obter do Estado a entrega da prestação
jurisdicional. Sendo que não há jurisdição sem ação. A ação é um direito público porque por
meio dela um ente público é obrigado a prestar a jurisdição, é um direito subjetivo, tendo em
vista que há a exigência da atuação do Estado, este deve cumprir o seu dever jurisdicional. É
um direito abstrato porque não é correlação entre o direito material e o direito de ação, qualquer
pessoa, independentemente de ser ou não ser titular do direito, tem direito a prestação
jurisdicional. É um direito condicionado porque prevalece no direito processual brasileiro a
linha de pensamento de que a ação só pode ser exercida se houver o interesse de agir e a
legitimidade das partes, dentro de parâmetros de adequação, celeridade e eficácia.
Havendo um litígio, há a necessidade de atividade jurisdicional, que deve ser provocada,
por meio de uma ação, ao Estado. Exercida a ação, o Estado deve agir para resolução do litígio,
tendo, pois, o processo. O processo é a relação jurídica triangular (o Estado e as partes
envolvidas no litigio), instaurada pelo Estado diante o exercício da ação para viabilizar a
entrega da jurisdição, sendo necessário para a observância do devido processo legal. É
uma relação jurídica porque implica obrigações pelas partes.
O processo se desenvolve a partir de um conjunto de atos, que ocorrem em observância
a um procedimento, isto é, a forma de desenvolvimento de um processo. A jurisdição, a ação e
o processo são os elementos básicos de estudo da teoria geral do processo.
Segundo Didier, pode-se falar em quatro tipos de processo: (1) legislativo, (2)
administrativo, (3) jurisdicional e (4) negocial1.
ESPÉCIES DE PROCESSO
LEGISLATIVO ADMINISTRATIVO JURISDICIONAL NEGOCIAL
1
DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e
processo de conhecimento. 19. ed., rev., ampl., atual. Salvador: Juspodivm. 2017. p. 36.
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Produção de normas
Produção de normas Produção de normas
gerais e Produção de normas
gerais pelo Poder jurídicas pelo exercício
individualizadas pela pela jurisdição
Legislativo da autonomia privada
Administração Pública
NORMA PROCESSUAL
1. GENERALIDADES (NORMA MATERIAL X NORMA PROCESSUAL)
As normas iniciais, provenientes da atividade de jurisdição do Estado, foram normas
de direito material, esperava-se que a partir da positivação desta, houvesse a regularização,
em caráter abstrato, a conduta da vida humana, e, consequentemente, a não ocorrência
de litígios. Por exemplo, o artigo 1284 do Código Civil,
“Art. 1.284. Os frutos caídos de árvore do terreno vizinho pertencem ao dono
do solo onde caíram, se este for de propriedade particular”.
Ao lado da norma material, tem-se a norma processual, que existe porque configurado,
por qualquer razão, o litigio, a parte exercerá o direito da ação, e a partir disso, surge a relação
jurídica chamada processo. As normas processuais servem, portanto, para regulamentar o
processo, disciplinar os ônus, os poderes, os deveres e as faculdades das partes do processo,
as formas de práticas de atos do processo e o objeto de prática. Por exemplo, o artigo 319
do Código de Processo Civil.
“Art. 319. A petição inicial indicará:
I - O juízo a que é dirigida;
II - Os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a
profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no
Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e
a residência do autor e do réu;
III - O fato e os fundamentos jurídicos do pedido;
IV - O pedido com as suas especificações;
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V – O valor da causa;
VI - As provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos
alegados;
VII - A opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou
de mediação”.
É preciso diferenciar a norma de direito material, que existe para ser observada e assim
evitar a configuração do litigio, da norma processual, pois esta só terá utilidade quando se
configurar o litígio, uma vez que é isso que ela disciplina.
Obs1: As normas matérias também são chamadas de normas subjetivas enquanto que as normas
processuais são chamadas de normas objetivas.
A norma também pode ser híbrida, tendo natureza material e processual, é a chamada
norma substancial. A norma substancial possui caracteres processuais, mas faz surgir, no
campo da vida, direito material para alguém. Por exemplo, o artigo 85 do CPC.
“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado
do vencedor”.
SISTEMATIZANDO
NORMAS
MATERIAIS PROCESSUAIS SUBSTANCIAIS
Servem para regulamentar o
processo, disciplinar os ônus, São normas híbridas, possuem
Serve para regular, em caráter
os poderes, os deveres e as características processuais,
abstrato, a conduta humana, a
faculdades das partes do mas, ao serem aplicadas, fazem
fim de evitar a ocorrência de
processo, as formas de práticas surgir um direito material para
litígios
de atos do processo e o objeto alguém
de prática
2. TIPOLOGIA
2.1. Normas cogentes x Normas dispositivas/supletivas
O processo faz parte do ramo de direito público, dessa forma, as normas processuais
são normas de caráter público. O processo é direito público porque regulamenta a relação
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Quando se cria uma cláusula geral de negócio processual, isso deixa de ser uma exceção,
passando a ser regra. Na sistemática atual, a norma processual deixou de ser uma norma
cogente, passando a ter característica de uma norma supletiva, seguindo os requisitos
postos pelo artigo 190 do CPC.
Obs2: A norma processual cogente só existe quando posta está em razão do interesse público,
por exemplo o artigo 62 do CPC.
“Art. 62. A competência determinada em razão da matéria, da pessoa ou da
função é inderrogável por convenção das partes”.
Obs3: O CPC atual quebra um velho paradigma posto em todas as legislações processuais
antigas, as quais tinham a norma processual como cogente, ela agora é tida como supletiva.
2.2. Normas processuais stricto sensu x Normas processuais estritamente
procedimentais
Classifica-se também, a norma processual em norma processual em sentido estrito e
norma processual estritamente procedimental. A norma processual em sentido estrito é
aquela que regulamenta os ônus, os poderes, os deveres, as faculdades dos sujeitos da
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relação jurídica processual, o que cada um deles pode fazer na relação, por exemplo os
artigos 17 e 18 do CPC.
“Art. 17. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade”.
“Art. 18. Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo
quando autorizado pelo ordenamento jurídico”.
Se diz que os atos processuais são concatenados em série e possuem uma unidade, ou
seja, uma sequência de ato a ato sendo praticada. Esta é regularizada pelas normas processuais
estritamente procedimental.
A importância em diferenciar as normas processuais em sentido estrito e as normas
processuais estritamente procedimentais se dá por questões de competência legislativa.
Segundo o artigo 22, I, da CF/88, se a norma for processual em sentido estrito a
competência é privativa da União. Se a norma for estritamente procedimental, a
competência é concorrente, de acordo com o artigo 24, IX, da CF/88.
2.3. Normas de organização judiciárias
Ainda é possível abordar uma terceira espécie normativa, a norma de organização
judiciária, esta como aponta o próprio nome existe para fins de viabilizar a construção da
estrutura do Poder Judiciário. Essa norma é de competência legislativa federal, quando se
tem o Poder Judiciário Federal, e é de competência legislativa estadual, quando se tem o Poder
Judiciário Estadual.
SISTEMATIZANDO
NORMAS PROCESSUAIS
COGENTES SUPLETIVAS
Atualmente, com o CPC/15, as normas
processuais são tidas como supletivas, isto é, as
As normas processuais presentes do CPC/73
partes podem fazer alterações desde que
eram tidas como cogentes, isto é, não dependiam
preenchidos os requisitos do art. 190,
da vontade das partes, salvo exceção
ressalvando as situações de interesse público,
nas quais a norma permanece cogente
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NORMAS PROCESSUAIS
EM SENTIDO ESTRITO ESTRITAMENTE PROCEDIMENTAL
Regulamenta ou a forma de prática de atos
Regulamenta os ônus, os poderes, os deveres, as
processuais ou a sequência que esses atos devem
faculdades dos sujeitos da relação jurídica
observar ao longo da relação processual. É de
processual, o que cada um deles pode fazer na
competência concorrente entre a União e os
relação. É de competência privativa da União
Estados
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respeitado os requisitos do artigo 190 do CPC. O negócio jurídico processual pode ser
estabelecido antes mesmo que haja o litígio ou durante uma disputa judicial.
“Art. 471. As partes podem, de comum acordo, escolher o perito, indicando-
o mediante requerimento, desde que:
I - Sejam plenamente capazes;
II - A causa possa ser resolvida por autocomposição”.
3.4. Jurisprudência
A jurisprudência como fonte do direito processual é um outro aspecto que precisa ser
ponderado. As duas grandes quebras do paradigma do CPC atual para o anterior são o negócio
jurídico processual e o precedente jurisprudencial. Do ponto de vista histórico, há dois sistemas
processuais, o romano e o anglo-saxônico.
O direito brasileiro tem tradição romano-germânica, pois deriva das normas próprias do
direito positivo português. O que se vê hoje em dia é uma tendência do direito romano-
germânico de adotar cada vez mais precedentes, enquanto que, por parte do direito anglo-
saxônico, se vê o contrário.
A jurisprudência sempre foi fonte do direito, contudo, os precedentes, até o final do
século passado, tinham utilização muito mais persuasiva do que vinculativa. Há até 20 anos se
usava a jurisprudência como elemento de persuasão.
Com a existência das súmulas vinculantes, o precedente deixou de ser puramente
persuasivo e adquiriu uma feição obrigatória. Tem-se um robustecimento do precedente,
como fonte do direto. A partir do novo CPC, o precedente pode adquirir uma característica
vinculativa e obrigatória, o Código atual traz essa ideia, a partir desse momento tem-se a
jurisprudência como fonte de direito. Como o que está previsto nos artigos 927 e 332, IV, do
CPC.
“Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:
I - As decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de
constitucionalidade;
II - Os enunciados de súmula vinculante;
III - Os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução
de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e
especial repetitivos;
IV - Os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria
constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria
infraconstitucional;
V - A orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem
vinculados”.
Obs4: O precedente obrigatório pode ser relativo a matéria de direito material ou processual.
Para fazer, desfazer ou alterar o precedente obrigatório faz-se uso do mecanismo de over ruling.
Caso um órgão superior edite um precedente obrigatório e este esteja em desacordo com o
precedente de um órgão inferior, o precedente deste último é automaticamente prejudicado,
dessa forma, este órgão deve destituí-lo.
SISTEMATIZANDO
FONTES
NEGÓCIO
USOS E
NORMAS JURÍDICO JURISPRUDÊNCIA
COSTUMES
PROCESSUAL
Principal fonte do direito
São práticas que
processual. Pode estar É o meio pelo qual o A partir da
são adotadas de
presente na CF/88, na Lei indivíduo pode existência das
forma reiterada
federal, estadual, convencionar com súmulas vinculantes,
no foro, sem
ordinária, complementar outro sujeito acerca de o precedente deixou
que
ou medida provisória. normas processuais e de ser puramente
necessariamente
Também está presente nos procedimentais, desde persuasivo e
se tenha uma
regimentos internos dos que seguido o rito adquiriu uma feição
previsão que
órgãos públicos e em legal. obrigatória
autorize
tratados internacionais
4. NORMA PROCESSUAL NO ESPAÇO
Jurisdição é reflexo da soberania do Estado, consequentemente, o direito processual
brasileiro está de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, se aplicando em todo o
território nacional.
5. NORMA PROCESUAL NO TEMPO
A questão da lei processual no tempo deve levar em consideração que o processo demora
um certo tempo para sua conclusão. Esse tempo, por vezes, alcança período de anos, as
estatísticas mostram que o tempo médio de um processo cível é de 6 a 8 anos.
No meio de um processo, pode haver a alteração na norma processual. É certo que
alterações processuais sempre irão ocorrer, mas há três possibilidades de isso acontecer em
relação ao processo:
I. O processo tem seu início e fim antes da alteração da norma acontecer, dessa forma, a
nova norma não o alcança/não retroage, haja vista que os atos praticados foram atos
jurídicos perfeitos e é preciso haver a garantia da preservação destes;
II. O processo se inicia após a alteração da norma, nesse caso, o processo será regido pela
nova norma, uma vez que não há porque se cogitar a incidência de uma norma pretérita
já que ela não estava mais em vigor;
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III. O processo tem seu início na vigência de uma norma, mas durante a sua tramitação, há
a alteração dessa norma, e por isso, o processo se encerra com a nova norma vigente.
5.1. Teorias
Existem três teorias em relação à norma processual no tempo.
a) Unidade Processual
A primeira teoria é a da unidade processual, segundo esta “apesar de se desdobrar em
uma série de atos diversos, o processo apresenta tal unidade que somente poderia ser regulado
por uma única lei”2. Dessa forma, se o processo se iniciar sob a vigência de determinada
norma, ela é aplicada até o final do processo.
Por exemplo: Em 2015, deu-se início a um processo enquanto a norma A estava vigente,
mas, em 2018, a norma B passou a vigorar, extinguindo a norma A. De acordo com essa teoria,
mesmo que a norma A não estando mais em vigor, ela continua incidindo sobre o processo que
começou enquanto ela era válida.
b) Fases Processuais
Em um processo, distinguem-se “fases processuais autônomas (postulatória,
ordinatória, instrutória, decisória e recursal), cada uma suscetível, de per si, de ser disciplinada
por uma lei diferente”3. De acordo com a teoria das fases processuais, é possível que a lei
utilize a fase como um limite para a tramitação da norma pretérita.
Por exemplo: A lei pode prever que a norma pretérita incida até a fase recursal do
processo.
c) Isolamento dos Atos Processuais
A teoria do isolamento dos atos processuais leva em consideração o ato do processo. O
CPC estabelece que há um isolamento dos atos processuais, dessa forma, se um ato foi iniciado
sob a vigência de uma norma antiga, esta incidirá sobre ele até que seja concluído, mas se
o ato seguinte for iniciado sob a vigência de uma nova norma, a norma pretérita não
incidirá sobre este.
Em regra, essa é a teoria adotada pelo direito processual brasileiro, sendo aplicada
tanto para a esfera cível, quanto trabalhista e penal.
A norma se aplica de imediato ao processo em curso, respeita-se, contudo, os atos que
foram praticados de acordo com a norma antiga, tendo em vista que estes são atos jurídicos
perfeitos. Como previsto nos artigos 14 e 1046 do CPC.
2
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria
geral do processo. 25. ed. São Paulo: Malheiros. 2009. p. 105.
3
Ibdem. p. 105.
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A lei não retroage para alcançar a coisa julgada, o ato jurídico perfeito e o direito
adquirido, de acordo com artigo 5, XXXVI da CF/88.
“Art. 5°. XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico
perfeito e a coisa julgada”.
Se a lei nada disser, haverá a aplicação do sistema de isolamento dos atos processuais.
O direito brasileiro, excepcionalmente, adota a teoria das fases processuais e até mesmo
da unidade processual em alguns casos.
Por exemplo (fases processuais): O artigo 1046, §1° do CPC, em que para processos em
procedimentos sumários e especiais, aplica-se a lei antiga até o sentenciamento, de acordo com
a teoria das fases processuais.
“§1° As disposições da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, relativas ao
procedimento sumário e aos procedimentos especiais que forem revogadas
aplicar-se-ão às ações propostas e não sentenciadas até o início da vigência
deste Código”.
Se esta não previsse que até o sentenciamento a norma pretérita teria vigência, os atos
subsequentes à propositura da ação seriam regulados pela lei nova, de acordo com a teoria do
isolamento dos atos processuais.
Por exemplo (unidade processual): Até em 2005, existia o procedimento de concordata,
que viabilizava a moratória da empresa, com o intuito de não haver a falência da empresa. A
Lei 11101/05, extinguiu esse procedimento. Mas haviam milhares de processos em curso, dessa
forma, o próprio dispositivo previu, em seu artigo 192, que estes seriam regulados por uma
norma pretérita até o seu fim, enquanto que aos novos processos incidiria a lei mais nova.
“ Art. 192. Esta Lei não se aplica aos processos de falência ou de concordata
ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, que serão concluídos nos
termos do Decreto-Lei no 7.661, de 21 de junho de 1945”.
Por exemplo: No dia 14 de março, o sujeito ajuizou um recurso, este foi interposto na
vigência da lei antiga. Em 18 de março, uma lei nova prevê que quando houver o julgamento
do recurso, caso seja verificado que a utilização do mesmo é nitidamente
protelatória/impertinente, se aplica a multa de 2% do valor da causa como sanção, essa é uma
norma substancial. Se a norma fosse puramente processual, o julgamento seria feito de acordo
com a lei nova. Mas a um comportamento humano praticado a égide de um direito
material, aplica-se a lei antiga, de acordo com a teoria do tempo regit actum, dessa forma,
o sujeito não pode ser sancionado com a multa, caso tenha agido de forma protelatória com o
recurso, pois isso seria um efeito decorrente da interposição do recurso, relativo a um direito
material, ao qual não se aplica a lei nova.
Obs5: O efeito processual é aplicado de imediato, enquanto que o direito material é aplicado
levando em consideração a época do fato gerador.
SISTEMATIZANDO
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adequada do texto normativo, dessa forma, todas as normas processuais devem estar em
consonância com estas normas fundamentais.
O direito positivo se interpreta de acordo com as normas fundamentais, assim como se
houverem lacunas, estas serão preenchidas de acordo com estas normas. A atividade legislativa
é feita de maneira a se concretizar esses princípios. Uma vez feitos ou editados os textos legais,
eles serão interpretados de acordo com as normas fundamentais.
Portanto, as normas processuais fundamentais são normas basilares das quais se
extrai o espírito do sistema, a partir dela tem-se a atividade hermenêutica, a atividade
legislativa, a eventual supressão/resolução de lacunas.
Muitas vezes pode ocorrer conflitos entre estes princípios, tendo em vista que, por vezes,
se busca a solução através da ponderação de interesses. Se há em um caso concreto um aparente
conflito de normas fundamentais, deve-se procurar uma solução que preserve o núcleo de cada
deles.
Por exemplo: Com relação ao direito do contraditório e de acesso à justiça, em muitas
situações, o acesso à justiça só ocorre por meio de um deferimento de uma medida liminar, mas
ao deferir uma liminar, o juiz não está possibilitando o direito ao contraditório da outra parte,
dessa forma, tem que haver uma ponderação.
Não é necessária que a norma processual seja positivada para ser uma norma processual
fundamental. Estas diferem das regras, que são relativas ao que se faz a partir da vontade
legislativa e comporta afastamento pleno, tendo em vista que as normas fundamentais que não
podem ser afastadas.
2. DEVIDO PROCESSO LEGAL
O devido processo legal é o princípio fundamental do processo, em última análise, todos
os demais derivam dele. Este está presente no artigo 5, LIV da CF/88 e se aplica a todos os
ramos processuais.
“Art. 5°. LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal”.
Acredita-se que sua origem está na Magna Carta, em 1215. Este documento é tido como
a origem de boa parte dos princípios fundamentais.
O devido processo legal diz respeito a garantia de processar e ser processado com
base em normas previamente estabelecidas. Ninguém será privado de sua liberdade, de seus
bens sem o devido processo legal. Outros princípios atuam em conjunto com este, como o do
juiz natural, do contraditório, da isonomia, da duração razoável do processo, entre outros.
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O devido processo legal não se resume ao processo judicial, este alcança qualquer tipo
de processo, seja ele administrativo, tributário, privado. Existe, inclusive, o devido processo
legal negocial, por exemplo: um sócio de uma sociedade não pode alienar suas cotas, sem que
estas sejam oferecidas aos outros membros da sociedade prioritariamente.
3. CONTRADITÓRIO
O contraditório é o direito de se manifestar sobre todas as alegações da parte
contrária e se manifestar sobre os materiais ou sobre as matérias que são trazidas aos
autos, as provas, e de poder influir na decisão judicial. Dessa forma, a parte tem direito de
se manifestar acerca das alegações da outra parte, dos elementos probatórios trazidos aos
processos. Esse princípio está presente no artigo 5°, LV da CF/88.
“Art. 5°. LV - Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes”.
O contraditório pode ser visto sobre dois primas: formal e material. Do ponto de vista
formal, consiste no direito à manifestação referida, formalmente o contraditório está
instaurado quando diante de uma alegação há uma manifestação, diante de uma junta de provas,
a parte se manifeste. No entanto, não basta assegurar apenas formalmente o contraditório, é
preciso que este se efetive de forma material, possibilitando que o jurisdicionado influencie
na decisão judicial.
No CPC, este princípio está presente no artigo 9°.
“Art. 9° Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja
previamente ouvida.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica:
I – À tutela provisória de urgência;
II - Às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III;
III - À decisão prevista no art. 701”.
Ainda que seja uma matéria que o juiz possa julgar de ofício, este deve facultar que haja
a manifestação da parte, em observância ao contraditório.
“Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em
fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de
se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de
ofício”.
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FORMAL MATERIAL
Direito à análise da manifestação contrária
Direito à manifestação
para que esta influencie na decisão
4. AMPLA DEFESA
Assim como o contraditório, a ampla defesa está prevista no artigo 5°, LV da CF/88.
“Art. 5°. LV - Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes”.
A ampla defesa só pode ocorrer nas formas previstas em lei, dessa forma, ela não é
irrestrita, é ampla, uma vez que há limites para a sua atuação. Os limites ao direito de defesa
são os meios e os recursos previstos em lei.
5. DISPOSITIVO OU INÉRCIA OU DEMANDA
O princípio do dispositivo também é conhecido como princípio da inércia ou
demanda. O dispositivo irá impedir que o processo seja instaurado sem que haja
provocação jurisdicional, não existe instauração de ofício de processo judicial, pois se assim
houvesse, haveria um comprometimento da imparcialidade. Como previsto no artigo 2° do
CPC.
“Art. 2° O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por
impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei”.
DISPOSITIVO
VIÉS EXPLÍCITO VIÉS IMPLÍCITO
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Ainda que a lesão ou a ameaça não esteja configurada, o sujeito pode provocar o
Estado para o exercício da atividade jurisdicional. Dessa forma, mesmo que esta não tenha
ocorrido e a decisão seja improcedente, há a atuação jurisdicional. Previsto no artigo 3° do CPC.
“Art. 3° Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a
direito.
§1° É permitida a arbitragem, na forma da lei.
§2° O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos
conflitos.
§3° A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de
conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos
e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial”.
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7. IGUALDADE OU ISONOMIA
A isonomia é garantida pelo próprio caput do artigo 5° da CF/88.
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade”.
Quando se fala em isonomia, entende-se que deve ser dado o mesmo tratamento as
partes do processo, é o que se chama de paridade de armas, como previsto no artigo 7° do
CPC.
“Art. 7° É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao
exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus,
aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar
pelo efetivo contraditório”.
Pode ser que a lei identifique diferenciações no campo da vida entre as partes e, nesses
casos, há um tratamento diverso entre as partes, uma vez que se deve dar aos desiguais
tratamentos desiguais para atingir a igualdade.
8. COOPERAÇÃO
O processo evoluiu de um sistema adversarial, presente no início do século XX, para
um sistema cooperativo, no século XXI. Deixou-se para trás um pensamento individualista
processual, passando a ser adotado um pensamento colaborativo, tendo em vista que o processo
inclui diversas partes, além do Estado.
De acordo com o princípio da cooperação, o sujeito pode coletar provas, se manifestar
durante o andamento do processo, dentro de limites estabelecidos, como a boa-fé, para
não interferir na atividade jurisdicional que é de competência do Estado. Como previsto
no artigo 5° e 6° do CPC.
“Art. 5o Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-
se de acordo com a boa-fé”.
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No entanto, existem casos em que os sujeitos exercem seu direito de ação de má-fé.
Dessa forma, o CPC prevê, no artigo 81, sanções para quem provoca a atividade jurisdicional
do Estado de tal modo.
“Art. 81. De ofício ou a requerimento, o juiz condenará o litigante de má-fé
a pagar multa, que deverá ser superior a um por cento e inferior a dez por
cento do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos
prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com
todas as despesas que efetuou”.
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10. PUBLICIDADE
Os atos processuais são públicos. Sendo a atividade jurisdicional uma atividade
estatal, é preciso que se possibilite a sociedade a fiscalização da atividade judiciária. Por
isso, o processo judicial é um processo público.
A partir do momento que há uma publicidade, significa dizer que qualquer pessoa pode
ter acesso aos atos dos processos, pode assistir às audiências, aos julgamentos. O CPC/73 previa
que as portas e janelas das salas de audiência não poderiam ser fechadas para que os sujeitos
pudessem observar o que estava acontecendo.
A publicidade só será restringida em defesa da preservação da intimidade ou do
interesse público, como previsto no artigo 5°, LX da CF/88.
“Art. 5° LX – a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais
quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”.
Muitas vezes a publicidade pode inviabilizar o que pretende como a ação, a exemplo de
uma quebra de sigilo, se isso fosse divulgado, o investigado teria conhecimento do
procedimento.
11. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
O princípio da preservação da dignidade da pessoa humana é um dos princípios basilares
dentro da estrutura do ordenamento jurídico brasileiro. A atividade processual se desenvolve,
mas no curso do processo não podem ser praticados bens que atentem contra a dignidade
da pessoa humana.
Por exemplo: No campo cível, mais especificamente no direito romano, as pessoas que
não pagavam o que deviam, eram reduzidas à condição de escravo, o chamado nexum. Em 428
a.c, a lex poetella papiria passou a vigorar, dessa forma, o indivíduo honrava suas dívidas com
o seu patrimônio.
O Código atual, por exemplo, veda a penhora de salário, tendo em vista que este é
importante para a subsistência do sujeito, sendo um reflexo da dignidade da pessoa humana.
12. EFICIÊNCIA OU ECONOMIA PROCESSUAL
O princípio da eficiência também é conhecido como princípio da economia processual.
Quando se fala em eficiência o que se pretende é o máximo de resultado com o mínimo de
esforço. Esse é um princípio que não diz respeito somente à atividade jurisdicional, mas
também a toda atividade administrativa.
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Por exemplo: O juiz pode tomar decisão em audiência, caso o faça, é recomendado que
ele já deixe intimado as partes e os advogados na própria audiência. Com isso, evita-se que
tenha que se esperar a publicação no diário oficial ou a intimação por meio de oficial de justiça.
No campo privado, onde as próprias pessoas conduzem suas vidas, elas buscam a
eficiência, no campo da administração pública, o mesmo deve ocorrer. Assim como no âmbito
processual, sempre em observância ás garantias processuais.
13. ADEQUAÇÃO DO PROCEDIMENTO
O Estado está obrigado a efetivar a composição dos litígios, quando provocado. No
processo, o Estado irá atribuir razão a um dos litigantes, satisfazendo direitos já reconhecidos
na execução, por exemplo.
Mas nem todas as pessoas que litigam e nem todos os direitos que são objetos da lide
são iguais. Dessa forma, não basta que o Estado crie ou outorgue ao cidadão o direito da ação,
e exerça à atividade jurisdicional, é preciso que o processo seja adequado às necessidades
do litígio, por isso, cabe a lei fazer essas diferenciações em relação ao caso concreto.
14. AUTORREGRAMENTO DA VONTADE
É uma derivação do princípio da autonomia da vontade, a ideia é que as pessoas podem
se portar da forma que desejam, desde que respeitem os outros. Se a pessoa é livre, ela pode
regular, de acordo, com sua vontade, os aspectos de sua vida.
No campo processual, ela é positivada, pois sempre se admitiu os negócios jurídicos
processuais, sendo este em sua forma típica. O código atual maximiza o autorregramento da
vontade, a partir do momento que ele deixa como cláusula aberta.
O negócio jurídico processual tem sido visto com alguma reserva nos campos trabalhista
e penal. No trabalhista, embora haja orientação do TST (cuida da inaplicabilidade do NJP ao
processo trabalhista), não parece que seja aplicado o raciocínio de que não cabe o negócio
jurídico processual, então não haveria razão para não haver disposição de vontade, desde que
não seja viciada. É preciso, sim, verificar, na situação concreta, se havia a compreensão do que
era o objeto da negociação e se havia liberdade na manifestação.
No campo processual penal, a ação pode ser pública ou privada. Na privada, não haveria
qualquer problema, pois, a vontade é da vítima, e ela pode dispor dessa vontade a qualquer
momento. Na ação penal pública é possível se discutir, na medida em que há atuação do estado,
e o envolvimento de bens jurídicos disponíveis. A tendência é que cada vez mais haja os efeitos
produzidos a partir do negócio jurídico processual.
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Por exemplo: A petição inicial deve atender aos requisitos do artigo 319 do CPC, mas
o juiz pode determinar prazo para que haja a correção de possíveis irregularidades, conforme o
artigo 321 do CPC.
“Art. 321. O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos
dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de
dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15
(quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser
corrigido ou completado.
Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a
petição inicial”.
Esse princípio possui um duplo viés, não somente se irá cuidar da correção do vicio para
o julgamento do mérito. Mas, nas hipóteses em que haja nulidade do processo, tais hipóteses só
serão julgadas caso não haja elementos para julgar a demanda a qual a declaração beneficiaria.
“Art. 488. Desde que possível, o juiz resolverá o mérito sempre que a decisão
for favorável à parte a quem aproveitaria eventual pronunciamento nos termos
do art. 485”.
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JURISDIÇÃO
1. NOÇÕES GERAIS
2. EQUIVALENTES JURISDICIONAIS
Nem toda composição de lide será feita pela via da jurisdição. Equivalente jurisdicionais
são meios pelo quais a lide pode ser composta sem que haja atividade jurisdicional ou atividade
jurisdicional típica.
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2.1. Autotutela
A autotutela é vedada. Em vias de princípio, não se pode utilizar a vontade do
indivíduo por mão própria. Mas a autotutela permanece em caráter excepcional, nas hipóteses
previstas em lei.
Por exemplo: A legitima defesa no campo criminal. No campo cível, tem-se o desforço
incontinente.
O exercício indevido de autotutela pode caracterizar um crime, de acordo com o artigo
345 do CP.
A autotutela, ainda nos casos que é permitida, não afasta o atuar jurisdicional, pois está
sujeita a revisão judicial, para que se verifique que não houve excessos.
2.2. Autocomposição
Caracterizado ou verificado o litigio, em via de princípio, os litigantes devem exercer a
ação, buscando do Estado a jurisdição, mas nada impede que por si, as pessoas resolvam a lide
após a sua instauração.
Essa resolução sem a provocação da atividade jurisdicional ou durante o curso do
processo é a chamada autocomposição. Essa resolução pode ocorrer de três formas, pela a
submissão, renúncia ou transação.
Na submissão, o sujeito que, no campo da vida, compunha resistência a pretensão alheia,
a levanta, isto é, reavalia a situação e muda de ideia. Na renúncia, o sujeito que, no campo da
vida, era o objeto da resistência de outro, renuncia a sua pretensão. Na transação, há concessões
múltiplas entre as partes.
Obs10: Na autocomposição, só pode haver a resolução caso o direito seja disponível.
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2.4. Arbitragem
A arbitragem é uma equivalente jurisdicional, uma forma de viabilizar a composição
sem que se tenha a atividade de jurisdição. Ao contrário das outras, neste há a atuação de um
terceiro, um árbitro.
Há discussão entre os autores sobre a natureza jurídica da arbitragem, Sodré diz que
depende do conceito de jurisdição utilizado. Se for um conceito clássico, não é atividade
jurisdicional.
A arbitragem é própria para direitos disponíveis, e as pessoas envolvidas no litigio
optam pela renúncia da atuação do Estado para que haja a atuação de um terceiro
imparcial que efetue a composição da lide. A arbitragem tem como vantagem a escolha do
árbitro, e essa possibilidade ajuda a efetivar a autocomposição da lide, tendo em vista que este
pode ser especialista no caso. Outra vantagem é a celeridade, o processo arbitral é conduzido
por pessoas que costumam ter um volume de processos muito menor que o juiz, que tem sob
sua condição milhares de processos. O procedimento arbitral tende a ser mais rápido, porque
não há como se ter recurso ajuizados para os casos. A principal desvantagem é o curso, pois
essa é tem um custo muito superior a atuação estatal, dessa forma, a arbitragem não é vantajosa
para causas pequenas.
A existência de arbitragem não implica supressão ao acesso ao Poder Judiciário, nem
viola o princípio da inafastabilidade do Judiciário. A decisão arbitral não pode ser discutida,
em seu mérito, pelo poder judicial, é possível apenas levar tal matéria para discussão de
nulidades.
A sentença arbitral é um título executivo judicial independentemente de
homologação, no entanto, formado o título, não havendo o cumprimento do acordado,
esse título será levado ao Judiciário, pois a atividade executiva é própria deste.
Obs11: A arbitragem é a única equivalente jurisdicional que possui substitutividade.
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SISTEMATIZANDO
EQUIVALENTES JURISDICIONAIS
AUTOTUTELA AUTOCOMPOSIÇÃO MEDIAÇÃO CONCILIAÇÃO ARBITRAGEM
Há a atuação de um Há a atuação de Há a renúncia da
terceiro que fazer um terceiro que atividade
É vedada, não se É a resolução sem a
com que os este propor jurisdicional por
pode utilizar a provocação da
envolvidos no litigio soluções, além parte do Estado, e
vontade do atividade jurisdicional
compreendam a de indicar o esta é feita por
indivíduo por ou durante o curso do
composição da lide caminho para meio particular,
mão própria processo
e, assim, busquem que se chegue a através da figura de
uma solução para tal um acordo um árbitro
AUTOCOMPOSIÇÃO
SUBMISSÃO RENÚNCIA TRANSAÇÃO
O sujeito que apresentava O sujeito que tinha a pretensão
Há concessões entre as partes
resistência a pretensão alheia que era objeto da resistência do
envolvidas
muda de ideia outro, renuncia tal pretensão
3. CARACTERÍSTICAS DA JURISDIÇÃO
3.1. Substitutividade
A primeira característica da jurisdição é a substitutividade. A jurisdição é outorgada
pelo Estado, e quando há atividade jurisdicional, o Estado substitui os litigantes na busca
da solução para o litígio.
A atividade jurisdicional típica é uma atividade substitutiva.
3.2. Imparcialidade
Se quem vai compor o litigio é um terceiro, é necessário que esse terceiro, o juiz, seja
imparcial. A jurisdição será exercida por pessoas que atuem em nome do Estado, isso se
dá por uma investidura, e por causa dessa, presume-se a imparcialidade.
A presunção de imparcialidade é relativa. Se estiver caracterizada uma situação de
impedimento ou suspeição, há meios para identificar uma postura parcial do magistrado.
O impedimento é uma situação que a lei afasta a presunção de imparcialidade, ou seja,
todo juiz em situação de impedimento é parcial, previsto no artigo 144 do CPC. A suspeição
ocorre quando a lei aceita uma certa parcialidade do magistrado, existe uma situação de
potencial parcialidade, prevista no artigo 145 do CPC.
“Art. 144. Há impedimento do juiz, sendo-lhe vedado exercer suas funções
no processo:
I - Em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou
como membro do Ministério Público ou prestou depoimento como
testemunha;
II - De que conheceu em outro grau de jurisdição, tendo proferido decisão;
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Passado o prazo de 15 (quinze) dias, as partes não podem mais alegar a suspeição do
magistrado, pois para esse procedimento há preclusão, de acordo com o artigo 146 do CPC.
“Art. 146. No prazo de 15 (quinze) dias, a contar do conhecimento do fato, a
parte alegará o impedimento ou a suspeição, em petição específica dirigida ao
juiz do processo, na qual indicará o fundamento da recusa, podendo instruí-la
com documentos em que se fundar a alegação e com rol de testemunhas”.
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Há uma diferença entre foro, juízo e juiz. Foro é a base territorial, por exemplo a
Comarca de Salvador, a modificação do foro ocorre por meio de alegação de incompetência.
Juízo é órgão jurisdicional, no foro da Capital, tem-se o juízo da 1° Vara Cível. Juiz é a pessoa
que efetiva o processo, quando é arguido um impedimento ou suspeição do magistrado não há
mudança de foro ou de juízo, apenas o juiz é trocado.
Há diferença entre imparcialidade e neutralidade. Espera-se do juiz a imparcialidade,
mas não a neutralidade, isto é, o juiz deve decidir de maneira imparcial, tratando de forma igual
ambas as partes, mas o juiz é um agente colaborativo e ativo que busca efetivar uma solução
para o litígio.
IMPARCIALIDADE
IMPEDIMENTO SUSPEIÇÃO
Ocorre quando a lei aceita uma certa
Todo juiz em situação de impedimento é parcial,
parcialidade por parte do magistrado. As partes
não podendo atuar na lide
tem até 15 dias para alegar a suspeição do juiz
.
FORO JUÍZO JUIZ
É órgão jurisdicional, no foro
É a base territorial, por É a pessoa que efetiva o
da Capital, tem-se o juízo da 1°
exemplo: Comarca de Salvador processo
Vara Cível
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CARACTERÍSTICAS DA JURISDIÇÃO
EXISTÊNCIA MONOPÓLIO
SUBSTITUTIVIDADE IMPARCIALIDADE INÉRCIA UNIDADE
DE LIDE ESTATAL
Presume-se a A
O Estado
imparcialidade Somente o jurisdição
O Estado substituí os A lide é deve ser
daqueles que Estado pode deve ser
litigantes na busca pela pressuposto provocado
possuem investidura exercer a entendida
solução da lide da jurisdição para ter
para atuar em nome jurisdição como um
jurisdição
do Estado todo
4. FINALIDADES DA JURISDIÇÃO
5. NORMAS FUNDAMENTAIS
5.1. Investidura
O exercício da jurisdição é feito em nome do Estado, dessa forma, não pode haver
atividade jurisdicional sem que haja regular investidura. Ninguém pode atuar, em nome do
Estado, como juiz, sem que o Estado autorize para isso, por meio da investidura.
Obs12: Os juízes leigos ou não togados, atuantes nos Juizados Especiais, são agentes auxiliares
da justiça
5.2. Territorialidade
O juiz é investido para fins de exercício da jurisdição, uma vez havendo a investidura
ele terá lotação em uma unidade judiciária, um juízo. O exercício da jurisdição tende a observar
os limites dessa territorialidade, ou seja, a territorialidade estabelece os limites espaciais em
relação à atividade jurisdicional.
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O juiz de uma Comarca que compõe uma região metropolitana pode determinar atos
processuais nas outras Comarcas que compõem a região metropolitana. Uma Comarca contígua
é uma comarca limítrofe, dessa forma, independentemente de região metropolitana, o ato
processual pode ser praticado.
TERRITORIALIDADE
JUSTIÇA FEDERAL JUSTIÇA ESTADUAL
Cada Estado corresponde a uma Seção
O juiz de direito exerce sua jurisdição nos
Judiciária, que é dividida em subseções. A
limites da Comarca
Seção fica situada na capital do Estado
5.3. Indelegabilidade
A jurisdição é exercida pelo juiz nos limites da territorialidade, mas este não pode
delegar o exercício da atividade jurisdicional, salvo as hipóteses previstas em lei.
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5.4. Inevitabilidade
A jurisdição é inevitável. Isto é, se ela é reflexo da soberania do Estado, ela se impõe a
todos os sujeitos, dessa forma, ninguém pode se opor a cumprir uma determinação judicial.
5.5. Inafastabilidade
Nenhuma lesão ou nenhuma alegação de ameaça ao direito pode ser suprimida da
apreciação do Poder Judiciário. Apenas na Justiça Desportiva há a necessidade de
exaurimento de todas as instancias administrativas para que se possa acessar a justiça comum.
5.6. Juízo natural
Não haverá juízo ou tribunal de exceção, todos terão o direto de ser processados de
acordo com normas prévias de competências. Sendo uma faceta do devido processo legal.
NORMAS FUNDAMENTAIS
INVESTIDURA TERRITORIALIDADE INDELEGABILIDADE
Ninguém pode atuar, em nome
A territorialidade estabelece os O juiz não pode delegar o
do Estado, como juiz, sem que
limites espaciais em relação à exercício da atividade
o Estado autorize para isso,
atividade jurisdicional jurisdicional
por meio da investidura
INEVITABILIDADE INAFASTABILIDADE JUÍZO NATURAL
Nenhuma lesão ou nenhuma Todos terão o direto de ser
Ninguém pode se opor a
alegação de ameaça ao direito processados de acordo com
cumprir uma determinação
pode ser suprimida da normas prévias de
judicial
apreciação do Poder Judiciário competências
Essa é uma questão que sempre foi muito polemica no que se refere a sua natureza
jurídica. A nossa estrutura republicana é pautada na divisão dos três Poderes, as atividades
destes são independentes ou interdependentes. Mas não há atividade de natureza pura exercida
por eles, pois todos exercer funções típicas e atípicas.
O Judiciário atua, por excelência na composição de litígios, mas há situações em
que não há lide, mas há atuação do Judiciário, por meio de processo. Dessa forma, nota-
se que nem todo processo envolve a resolução de lide. Essa atuação via processo, onde não
há litigio, é o que se chama de jurisdição voluntária.
Por exemplo: A decisão de um divórcio consensual.
Dessa forma, a lei pode disciplinar situações onde não há litígio e, mesmo assim, a tutela
sobre essas questões pertence ao Poder Judiciário. Existe determinadas situações, em que o
legislador entendeu por bem que não existisse a prática de um negócio jurídico sem houvesse a
fiscalização desses atos. A fiscalização exercida pelo Judiciário, nesses casos, é o que se chama
de jurisdição voluntária.
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6.1. Características
a) Inexistência de lide
Se há litigio a jurisdição é contenciosa.
b) Inexistência de partes
Na jurisdição voluntária há interessados.
c) Inexistência de substitutividade
Na jurisdição compõe-se uma lide mediante a aplicação da lei no caso concreto, na
jurisdição voluntária tem-se a homologação do interesse das partes.
d) Obrigatoriedade
Nos casos que a lei prevê a jurisdição voluntária, ela é obrigatória.
e) Caráter inquisitorial
O órgão jurisdicional, em algumas situações, tem a iniciativa do procedimento.
f) Juízo de equidade
A lei pode autorizar, em alguns casos, que o juiz julgue aplicando a equidade, e não
necessariamente, a lei ao caso concreto, até mesmo indo contra a lei.
Observa-se, atualmente, uma tendência de desjudicialização em relação a esses
procedimentos de jurisdição voluntária. Isso porque há um inchaço da judicialização das causas,
buscando investir em mediação, conciliação, autocomposição, arbitragem. Tendo em vista que
a estrutura do Judiciário não comporta o tanto de processos existentes. Nota-se a transferência
de competências judiciais para órgãos que não são pertencentes ao Poder Judiciário.
1. JUSTIÇA ESPECIAL
1.1. Justiça do Trabalho
A Constituição Federal, no artigo 114, estabelece a competência de Justiça do Trabalho,
os litígios envolvendo relações de emprego e de trabalho vão ser julgados por esta, e então tem-
se os Juízes do Trabalho, que estão na base dessa estrutura. Tem-se as Varas do Trabalho, que
não existem em muitos municípios, e a divisão do Estado em jurisdição trabalhista. Cada Estado
tem um Tribunal Regional do Trabalho, que é a segunda instância. O órgão de cúpula da Justiça
do Trabalho é o Tribunal Superior do Trabalho, possuindo competência máxima na
interpretação da legislação trabalhista.
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2. JUSTIÇA COMUM
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O Superior Tribunal de Justiça recebe recursos dos Tribunais do Justiça e dos Tribunais
Regionais Federais. Por fim, no topo da estrutura judiciária, tem-se o Supremo Tribunal Federal
que recebe recursos de todos os tribunais e das turmas recursais, julgando matérias que, em
princípio, possuem sede constitucional.
A Emenda Constitucional 45 criou o Conselho Nacional de Justiça, que possui função
administrativa-financeira, previsto no artigo 103-B da Constituição Federal.
STF CNJ
JUSTIÇA
COMUM TST TSE STM
STJ
JUSTIÇA
ESPECIAL
Cíveis
Consumidor
Trânsito
Obs17: Existe ainda uma estrutura própria do Ministério Público. O MP do Trabalho, Militar,
Estadual e Federal, que atuam em cada justiça pertinente.
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DIREITO DE AÇÃO
1. CONCEITO
2. TEORIAS
2.1. Imanentista ou civilista
No período romano, acreditava-se que a ação era uma parte do próprio direito material.
Esse é um pensamento que se manteve por quase 2000 anos, sendo aplicado até o século XIX
de forma soberana.
Quando se fala em teoria imanentista, entende-se a ação como uma faculdade do
titular do direito material, já que o sujeito detém o direito material, ele detém a ação. É
também chamada de teoria civilista, tendo em vista que ação seria uma mera consequência do
direito.
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Ela se desdobrou em algumas teorias. Para Chiovenda, a ação seria o direito exercido
contra a parte contrária, enquanto que Adolf Wach, que entendia que a ação era exercida contra
o Estado e em face de alguém.
2.3. Abstrata
A insuficiência dessas teorias residia na impossibilidade de justificativa para situações
em que o Estado julgava improcedente o pedido. Se a ação é um desdobramento do direito
material, segundo os civilistas, ou titularizada pelo titular do direito material, como defendia os
concretistas, como dar como improcedente um pedido ajuizado?
Por conta disso, Eduardo Cuoture propôs a teoria abstrata da ação. O entendimento era
de que todos têm o direito de ação, de provocar o poder Judiciário independente de
qualquer coisa, e que ainda que o sujeito não seja o titular do direito material, ele tem o
direito de obter entrega da atividade jurisdicional.
2.4. Eclética
O direito brasileiro não adotou, de início, a teoria abstracionista. O Código de Processo
Civil de 1973 sofreu um sofre influxo do pensamento de um jurista italiano chamado Enrico
Tulio Liebman, que defendia uma teoria eclética da ação.
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Este jurista aceitava o abstracionismo, mas não de forma plena. Acreditava que a ação
era um direito de todos, desde que o pedido fosse juridicamente possível, as partes fossem
legítimas e que houvesse o interesse de agir, as chamadas condições de ação.
Ou seja, o direito de ação seria um direito abstrato, mas condicionado. Sendo, portanto,
uma teoria eclética.
TEORIAS
IMANENTISTA CONCRETISTA ABSTRATA ECLÉTICA
O titular da ação é o Todos têm o direito de ação,
É um direito de
É uma faculdade do titular do direito de provocar o poder
todos, desde que o
titular do direito material, dessa forma, Judiciário independente de
pedido seja
material, já que o não se via a ação como qualquer coisa, e que ainda
juridicamente
sujeito detém o um direito de todos, que o sujeito não seja o
possível, as partes
direito material, ele mas apenas daquele titular do direito material, ele
legítimas e houver
detém a ação que detinha o direito tem o direito de obter entrega
o interesse de agir
material da atividade jurisdicional
3. ELEMENTOS DA AÇÃO
A ação tem três elementos: um elemento subjetivo (partes) e dois elementos objetivos
(pedido e causa de pedir).
3.1. Partes
Há exercício de ação porque há pretensão resistida, ou seja, porque há lide. Existe
alguém que, no campo da vida, exerce a pretensão e a provocação do Estado, o chamado autor,
e existe aquele que oferece resistência a essa pretensão, o chamado réu. Quando esse litigio é
apresentado ao Judiciário há alguém buscando o reconhecimento de sua pretensão.
3.2. Pedido
A ação sempre terá autor e réu. A pretensão recai sobre o objeto, que é um bem da vida,
daí se diz que ação tem um pedido imediato e mediato. O pedido imediato é sempre o mesmo
e é implícito, isto é, é a composição da lide. Enquanto que o bem da vida, objeto do pedido, é
o pedido mediato.
3.3. Causa de pedir
Dessa forma, há o processo que envolve partes, um titular de pretensão e alguém que
opõe resistência, que está presente na lide. Quem vai a juízo deve articular as razões para que
seja atendido o pedido, portanto, a causa de pedir é aquilo com base no que se pede.
O direito brasileiro adota a teoria da substancialização, segundo esta é preciso que se
apresente uma causa de pedir remota e uma próxima. A causa de pedir remota é a origem do
direito/o fato ocorrido, enquanto que a causa de pedir próxima consiste na violação desse
direito, o fundamento jurídico que dá ensejo ao exercício da ação.
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ELEMENTOS
PARTES PEDIDO CAUSA DE PEDIR
Próxima –
Imediato – é a Mediato – o bem Remota – é a consiste na
Autor e réu composição da da vida que é o origem do violação do
lide objeto do pedido direito direito que dá
ensejo a ação
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Por exemplo: A súmula 267 se justifica na teoria das condições da ação, se é possível
reformar a sentença por meio de recurso, não há necessidade do exercício da ação.
Súmula 267 do STF
Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou
correição.
Por exemplo: Nos casos da justiça desportiva, primeiramente deve haver o requerimento
pelo viés administrativo, se isso for feito logo de primeira, não há necessidade da ação.
Se o fim pretendido por aquele que exerce o direito de ação pode ser alcançado por
outra via, falta o interesse de agir na espécie de necessidade.
De igual maneira o interesse irá se aferir em status assertiones, partindo daquilo que
está sendo narrado, há a necessidade de atuação do Estado? Ou seja, deve-se analisar a
necessidade ou não da atuação jurisdicional.
O interesse deve ser revestido em utilidade, a prestação jurisdicional deve trazer
algum tipo de benefício para o sujeito no campo da vida. Por exemplo, o divórcio é a ação
própria para a extinção do casamento, mas se a esposa do sujeito morreu, ele não tem
legitimidade para exigir um divórcio. A perda de objeto da ação ocorre quando se perde um
interesse superveniente de utilidade.
Além da legitimidade existe o interesse que se divide nessas duas facetas, de
necessidade e de utilidade.
Obs18: O CPC/73 trabalhava com dois requisitos de admissibilidade: pressupostos processuais
e admissibilidade da ação. Todo ato de postulação tem duplo juízo, de admissibilidade e de
mérito. De acordo com o antigo Código, se faltasse um desses requisitos, o processo era extinto
sem exame do mérito. O CPC/15 mantem os requisitos do interesse e da legitimidade, e
continua exigindo, para o exame do mérito, esses dois requisitos.
CPC/73: CPC/15:
Pressupostos processuais + Pressupostos processuais +
condições da ação condições da ação (?)
Para que possa ser examinado o mérito é preciso A prestação jurisdicional deve trazer algum tipo
que haja a necessidade de atuação jurisdicional de benefício para o sujeito no campo da vida
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LEGITIMIDADE
ORDINÁRIA EXTRAORDINÁRIA
Ocorre nos casos em que a lei autoriza aquele
Ocorre nos casos em que o autor é titular do
que não é titular do direito a defender a
direito a defender a pretensão em juízo
pretensão em juízo
ATIVA PASSIVA
Relativa àquele que exerce resistência a
Relativa àquele que propõe a ação
pretensão exposta
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Quando há a conexão, as ações são reunidas, passando a ser julgadas pelo juízo
prevento. A conexão não é faculdade do juiz, ela é obrigatória, tendo em vista que ocorre por
causa do interesse público.
“Art. 58. A reunião das ações propostas em separado far-se-á no juízo
prevento, onde serão decididas simultaneamente”.
De acordo com a súmula 235 do STJ, a conexão não irá reunir os processos idênticos,
caso já tenha ocorrido o julgamento de um destes.
“Súmula 235 do STJ
A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado”.
AÇÕES DE CONHECIMENTO
CONDENATÓRIA CONSTITUTIVA MERAMENTE DECLATÓRIA
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7. CUMULAÇÃO DE AÇÕES
8. AÇÃO E EXCEÇÃO
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PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
Todo ato postulatório pressupõe um duplo juízo. Para que haja o juízo de mérito é
preciso que o juízo de admissibilidade seja positivo, por isso, deve se analisar os
pressupostos judiciais. Sodré resolveu manter a divisão entre os pressupostos e as condições
da ação para o melhor entendimento da turma. Portanto, para que ocorra ação deve estar
presente tanto as condições da ação como os pressupostos processuais.
Os pressupostos processuais são classificados em pressupostos subjetivo, relativos aos
sujeitos, e objetivos, relacionados aos elementos diversos dos sujeitos. Os pressupostos
processuais subjetivos são divididos em pressupostos relativos ao juiz e relativos às partes. Os
pressupostos processuais objetivos se dividem em extrínsecos ou negativos, e em intrínsecos
ou positivos.
“Art. 486. O pronunciamento judicial que não resolve o mérito não obsta a
que a parte proponha de novo a ação.
§ 3o Se o autor der causa, por 3 (três) vezes, a sentença fundada em abandono
da causa, não poderá propor nova ação contra o réu com o mesmo objeto,
ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu
direito”.
A ação pode ser renovada se foi extinto o processo sem o exame do mérito, no entanto,
ela só será processada se o autor comprovar que pagou as custas, as despesas e honorários da
ação anterior, como previsto no artigo 486, §2° do CPC.
“Art. 486. O pronunciamento judicial que não resolve o mérito não obsta a
que a parte proponha de novo a ação.
§ 2o A petição inicial, todavia, não será despachada sem a prova do pagamento
ou do depósito das custas e dos honorários de advogado”.
e) Convenção de arbitragem
Se há convenção de arbitragem, significa dizer que houve a renúncia a jurisdição pública
e o particular se submete a jurisdição privada, dessa forma, é preciso que não haja a convenção
de arbitragem.
Obs19: A coisa julgada, a litispendência, a perempção e as custas, despesas e honorários da ação
pretérita podem ser reconhecidas de ofício ou por convocação da parte. Mas o juiz não pode
conhecer da convenção de arbitragem por ofício, de acordo com o artigo 337, §5° do CPC.
“Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:
§ 5o Excetuadas a convenção de arbitragem e a incompetência relativa, o juiz
conhecerá de ofício das matérias enumeradas neste artigo”.
“Art. 321. O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos
dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de
dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15
(quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser
corrigido ou completado”.
b) Citação
A citação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém da existência do processo, facultando-
lhe ingressar na relação jurídica processual para fins de defesa de seus interesses. A citação é
um ato extremamente importante no processo, pois é por meio dela que irá se garantir o
contraditório e a ampla defesa.
Não havendo a citação do réu, ou não sendo regular, o processo não pode produzir
efeitos em desfavor desse réu, pois a ele não se garantiu o contraditório ou a ampla defesa, não
sendo garantido o devido processo legal, por exemplo, o artigo 115 do CPC. Dessa forma, este
seria um pressuposto de existência.
“Art. 115. A sentença de mérito, quando proferida sem a integração do
contraditório, será:
I - Nula, se a decisão deveria ser uniforme em relação a todos que deveriam
ter integrado o processo;
II - Ineficaz, nos outros casos, apenas para os que não foram citados”.
No entanto, a não citação do réu não gera impedimento para que o processo produza
efeitos em benefício deste.
c) Regularidade formal
Para a prática dos atos processuais, é necessário que se observe o que a lei processual
estabelece, se não se cumpre a lei, há uma ausência de regularidade processual. Dessa forma,
este é um pressuposto de validade, a depender do vício pode haver a convalidação.
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O juiz é um agente estatal e como tal irá efetivar a composição da lide, mas a jurisdição
é um poder/dever do Estado. Para atuar em nome do Estado, o sujeito deve ser investido
juridicamente. Somente a partir da investidura poderá haver a atuação do juiz em nome do
Estado, sem investidura não há jurisdição.
A investidura está relacionada ao plano de existência da relação jurídica
b) Competência
Uma vez investido, se deve saber se a investidura do juiz o autoriza a composição
daquela lide. Segundo Liebman, a competência “é a quantidade de jurisdição atribuída a cada
órgão ou grupo de órgão do Judiciário”. Isto, é não basta que o juiz seja investido, ele deve ser
competente para atuar na autocomposição.
A competência pode existir em razão de interesse público ou privado. Daí se extrai a
diferenças das regras de competências relativas ou absolutas. As regras de incompetência
relativa se convalidam se não forem arguidas no prazo de 15 dias (sendo um pressuposto de
validade). Há casos nos quais a incompetência é absoluta, de interesse público, podendo ser
alegada em qualquer tempo, em qualquer jurisdição, sendo até causa de ação rescisória, nos
termos do artigo 966, II do CPC.
“Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida
quando:
II - For proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente”.
A incompetência pode ser mais grave ou menos grave, mas o fato é que o vício de
competência está sujeito a convalidação. Por isso que a ausência desse pressuposto implica
vício na relação processual, mas como é passível de convalidação, tem-se que é uma análise do
plano de validade.
c) Imparcialidade
Havendo a investidura e a competência, se deve analisar se o juiz é imparcial para julgar
tal causa. A imparcialidade se presume, essa presunção deriva da investidura. Essa presunção
pode ser afastada quando configurada as hipóteses de impedimento ou suspeição, previstas nos
artigos 144, 147 e 145 do CPC, respectivamente.
“Art. 144. Há impedimento do juiz, sendo-lhe vedado exercer suas funções
no processo:
I - Em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou
como membro do Ministério Público ou prestou depoimento como
testemunha;
II - De que conheceu em outro grau de jurisdição, tendo proferido decisão;
III - Quando nele estiver postulando, como defensor público, advogado ou
membro do Ministério Público, seu cônjuge ou companheiro, ou qualquer
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A suspeição guarda a situações menos graves, daí porque nos casos de suspeição, não
havendo arguição no prazo de 15 dias, o vício é sanado, como previsto no artigo 146 do CPC.
Caracterizando um pressuposto de validade. Nos casos de impedimento, o vício é mais grave,
podendo ser alegado há qualquer tempo e jurisdição, até mesmo nos casos de ação rescisória,
mas passando o prazo de 2 anos (previsto no artigo 976 do CPC), o vício se convalida, sendo
também um pressuposto de validade.
“Art. 146. No prazo de 15 (quinze) dias, a contar do conhecimento do fato, a
parte alegará o impedimento ou a suspeição, em petição específica dirigida ao
juiz do processo, na qual indicará o fundamento da recusa, podendo instruí-la
com documentos em que se fundar a alegação e com rol de testemunhas”.
Obs20: Não há exame do mérito sem que haja o atendimento dos pressupostos processuais, a
ausência destes implica vicio na relação processual. Os vícios estão postos ou no plano na
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existência ou da validade. Quando postos no plano de existência, a relação jurídica não produz
efeitos; quando a situação não é de existência, mas sim de validade, os efeitos serão produzidos.
A diferença é relevante é porque se falta um pressuposto de existência, nunca se pode extrair
dali efeitos da relação jurídica. A arguição da ausência de validade ensejará a extinção do
processo sem exame de mérito, ou isso pode levar a uma desconstituição do julgado, nos casos
previstos no artigo 966 do CPC, e em prazo previsto no artigo 975, mas ultrapassado esse prazo,
o vício é sanado.
“Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida
quando:
I - Se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou
corrupção do juiz;
II - For proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente;
III - resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte
vencida ou, ainda, de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a
lei;
IV - Ofender a coisa julgada;
V - Violar manifestamente norma jurídica;
VI - For fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo
criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória;
VII - Obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja
existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe
assegurar pronunciamento favorável;
VIII - For fundada em erro de fato verificável do exame dos autos”.
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Toda relação jurídica se caracteriza por guardar, entre os sujeitos que fazem partes dela,
direitos e obrigações. Dessa forma, só podem ser parte de um processo, os indivíduos que
possam ser titulares de direitos e obrigações processuais. No campo da vida, as pessoas
físicas e jurídicas, o espólio, condomínio, massa falida, Ministério Público, os nascituros, dentre
outros, podem ser titulares de direito e obrigações.
Nota-se que a capacidade de ser parte é relativa ao plano de existência da relação
jurídica.
b) Capacidade processual
Uma coisa é o indivíduo poder ser titular de direitos e obrigações no campo da vida,
outra coisa é esse sujeito poder praticar todos os atos.
Por exemplo: Uma criança é titular de direitos, mas essa criança para atuar no processo,
ela precisa ser representada pelos pais ou responsáveis.
O conceito capacidade processual se aproxima muito do conceito de capacidade civil,
mas a legislação pode fazer exigências outras para que haja essa capacidade, como previsto no
artigo 73 do CPC.
“Art. 73. O cônjuge necessitará do consentimento do outro para propor ação
que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de
separação absoluta de bens”.
PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
SUBJETIVOS OBJETIVOS
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ACESSO À JUSTIÇA
A Constituição Federal assegura o acesso à justiça, o artigo 5°, XXXV, diz que a lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. É por meio do direito da
ação que se acessa à justiça.
Da segunda metade do século XX, se começou a questionar o acesso à justiça, pois não
há como haver esse direito se não houver uma assistência jurídica. A CF/88 traz previsão traz
previsão não somente do acesso à justiça em sentido estrito, mas traz instrumentos legais para
viabilizar isso, por meio da prestação da assistência jurídica integral e gratuita. Quando se fala
em assistência jurídica integral, deve-se saber que ela se dá por um triplo viés.
2. GRATUIDADE DA JUSTIÇA
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que é a despensa do pagamento das custas processuais, das sucumbências e, até mesmo,
dos honorários dos advogados.
Transitando em julgado a ação, se o sujeito ganhar, ele não deverá pagar, mas se ele
perder, ele será condenado a pagar todas as custas. No entanto, a condenação fica suspensa por
5 anos, se ela adquirir recursos, nesse meio tempo, ela será obrigada a pagar, mas se ela não
tiver como pagar, nesse período, se perde a exigibilidade da cobrança.
Obs21: O prazo de suspensão da condenação ao pagamento das custas processuais é de 5 anos,
após esse período se perde a exigibilidade da cobrança.
Obs22: Despesas podem ser utilizadas em sentido lato ou estrito. Em sentido lato, entram as
custas e honorários também. Custas são as taxas judiciárias, o que é recolhido pelo estado. A
natureza das custas é natureza jurídica de taxa. As despesas são inerentes ao processo, mas não
são recolhidas para o Estado.
direito é violado, mas como o sujeito não tinha conhecimento que era titular do direito, nada
era feito.
Essa ideia era muito comum no início da década de 1980/90, quando se começou a falar
em acesso à justiça. Atualmente, as pessoas acham que possuem todos os direitos previstos
garantidos, dessa forma, há diversas postulações sendo feitas pelos sujeitos, sem que os mesmos
tenham os direitos para fazer isso.
O fato das pessoas serem educadas a pensar que possuem mais direitos que obrigações,
leva a postulação de ações, nas quais não há direito a ser tutelado, o que causa o assoberbamento
da estrutura do Poder Judiciário, o qual possui, atualmente, mais processos do que funcionários.
4.3. Duração do processo
O processo, no Brasil, geralmente, tem longa duração. No Juizado Especial, os
processos duram, em média, 1 a 2 anos, já na Justiça Comum duram, em média, 8 anos. Dessa
forma, nota-se que a estrutura se encontra assoberbada.
O problema é de insuficiência do aparato judiciário para dar conta da demanda existente.
Por isso, os processos tendem a ser longos, haja vista que há uma desproporção da estrutura
judiciária para o número de processos.
Os equivalentes jurisdicionais são meios que podem ajudar a reduzir a demanda
processuais, uma vez que, através deles, não seria necessário a judicialização do fato.
4.4. Direitos de pequena expressão econômica
Existem litígios que possuem pequeno conteúdo econômico e, por causa disso, a tutela
delas em juízo é difícil. Nesse caso, não se trata da hipossuficiência das partes, mas do aporte
econômico das causas.
4.5. Multiplicação de litígios similares ou idênticos
Há situações em que a violação de direitos atinge uma multiplicidade de pessoas, isto é,
tem-se os direitos individuais homogêneos e coletivos. A forma de combate a essas situações
são as ações coletivas.
Há alguns direitos que possuem pequena expressão econômica, mas que quando postos
em conjunto possuem uma grande expressão social. Há inúmeras situações em que o aporte
econômico é inexpressivo que até mesmo o gasto processual será mais custoso, por exemplo,
uma violação ao direito de meia entrada, taxas de transação financeira.
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Estes direitos não comportam tutela, pela via individual, pela pequena expressão
econômica que tem, já que o custo do processo é incompatível. As ACP são um mecanismo de
aporte a essas situações, a legitimação para ajuizar tais ações é extraordinária, pois há a
permissão de terceiros não titulares do direito de provocar o Estado.
Na ACP, há a criação de um sistema diferente quanto a legitimidade (legitimação
extraordinária). São elementos facilitadores do acesso à justiça quando se pensa na massificação
e multiplicação das relações jurídica. Tendo em vista que é comum que litígios similares se
multipliquem no campo do Poder Judiciário. A ACP é um meio eficaz para fins de viabilizar a
resposta para essas situações e evitar o assoberbamento do Judiciário.
SISTEMATIZANDO
ACESSO À JUSTIÇA
ASSISTÊNCIA JURÍDICA ASSISTÊNCIA JURÍDICA
GRATUIDADE DE JUSTIÇA
CONTENCIOSA NÃO CONTENCIOSA
É a despensa do pagamento das
Todas as pessoas têm direito A consultoria jurídica também
custas processuais, das
que o Estado forneça o é uma forma de assistência
sucumbências e, até mesmo,
advogado jurídica
dos honorários dos advogados
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DIREITO FATOS
CONCLUSÃO
(premissa maior) (premissa menor)
Todo julgamento perpassa sobre a delimitação de um quadro fático, por uma delimitação
da norma que se aplica ao caso e, então, uma conclusão. Dessa forma, tem-se que a atividade
de julgamento é uma atividade de silogismo, visto que trabalha com premissas.
O direito abstrato é conhecido pelo juiz, mas o juiz só pode aplicar a norma incidente
no caso concreto depois que identifica os fatos. A delimitação do quadro fático pode se dar com
base na alegação das partes, quando os fatos não são controvertidos. Mas se há controvérsia
quanto aos fatos, ou o direito material é indisponível, deve haver a imposição de prova. A prova
consiste nos meios que serão utilizados, no processo, para fins de viabilização do
convencimento do juiz acerca do ocorrido.
“Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar
as provas necessárias ao julgamento do mérito.
Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências
inúteis ou meramente protelatórias”.
O juiz, portanto, é o destinatário direto da prova, o que não quer dizer que ele é o
único destinatário desta. A prova se destina também às partes, tendo em vista que o processo
existe para viabilizar a composição da lide e para que o juiz emita uma sentença que efetiva
essa decisão. Mas, além disso, se quer o convencimento das partes acerca da resolução, visto
que se deseja também a pacificação social e isso só ocorre se as partes forem convencidas.
No direito brasileiro, vige o princípio da liberdade dos meios de prova como um
norteador para a produção de provas.
“Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem
como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código,
para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir
eficazmente na convicção do juiz”.
A prova direta é aquela que recai sobre o fato probando, por exemplo, se a testemunha
narra e demonstra como ocorreu tal fato. A prova indireta é aquela que recai sobre o
conhecimento geral, não sendo necessariamente ligada ao fato direto, leva em consideração a
máxima existência e o conhecimento técnico, consistindo em um indício do que pode ter
ocorrido.
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Por exemplo: Uma testemunha de acidente de carro fala que viu a batida, que ocorreu
de tal e tal modo, essa é a prova direta. Mas, então, ela conta que depois da batida, os carros
foram parar do outro lado da pista e que tinha marca de frenagem na pista, sendo tal fato um
fato indiciário, isto é, uma prova indireta do caso.
“Art. 375. O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas
pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de
experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial”.
Obs23: Visto que vige o princípio do livre conhecimento do juiz, coexistem, no processo, as
provas diretas e indiretas, apesar de que, geralmente, as provas diretas possuem maior
valoração.
3. ILICITUDE DA PROVA
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Obs24: A licitude pode ser aferida de forma direta, quando viola uma das circunstâncias acima
expostas. No entanto, pode haver ilicitude por derivação, é o que se chama a teoria dos frutos
da árvore envenenada.
3.4. Exceções para a produção de provas ilícitas
Há exceções para a produção de provas ilícitas no processo penal.
I. Indispensabilidade daquele meio para a prova dos fatos;
II. A proporcionalidade entre o bem jurídico violado e o bem jurídico que se quer tutelar;
III. Deve ser admitida somente em prol da defesa, embora já se encontre mitigação no
campo jurisprudencial.
Por exemplo: O sigilo postal foi violado para que a pessoa provasse sua inocência em
um processo de homicídio. Dessa forma, o sigilo postal foi violado em face do direito à
liberdade.
É muito rara a utilização de provas ilícitas no campo diferente do processo penal, como
no processo civil, administrativo ou trabalhista, pois é muito difícil preencher o requisito da
proporcionalidade entre o bem jurídico violado e tutelado, tendo em vista que as ações cíveis
tratam mais de direitos patrimoniais, que não se sobressaem a direitos personalíssimos.
4. OBJETO
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Fato notório é aquele determinado, obvio para todos. No que tange ao fato afirmado por
uma parte e confessado pelo outro, tem-se a dispensa de prova, desde que a lide não seja relativa
a direitos indisponíveis.
Obs25: Se o direito é indisponível não se admite confissão no processo.
Os fatos incontroversos são aqueles em que não há controversão nas alegações entre as
partes.
Obs26: Uma das consequências da não impugnação de fatos alegados na petição inicial é a
confissão ficta.
“Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as
alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as
não impugnadas, salvo se:
I - Não for admissível, a seu respeito, a confissão;
II - A petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei
considerar da substância do ato;
III - Estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.
Parágrafo único. O ônus da impugnação especificada dos fatos não se aplica
ao defensor público, ao advogado dativo e ao curador especial”.
PROVA
CONCEITO OBJETO DESTINAÇÃO VALIDADE
A prova consiste nos
O juiz é o destinatário De acordo com o
meios que serão
direto da prova, mas não é princípio da liberdade dos
utilizados, no processo, O fato a ser
o único, elas são meios de prova, todas as
para fins de viabilização provado
destinadas as partes provas serão válidas
do convencimento do
também desde que sejam lícitas
juiz acerca do ocorrido
PROVA
TÍPICA ATÍPICA
Prevista no ordenamento jurídico Não tem previsão legal
DIRETA INDIRETA
Recai sobre o conhecimento geral, leva em
consideração a máxima existência e o
Recai sobre o fato probando
conhecimento técnico, consistindo em um
indício do que pode ter ocorrido
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ILICITUDE DA PROVA
VIOLAÇÃO AO SEM BASE SÓLIDA DE
MORALMENTE ILEGÍTIMA
ORDENAMENTO JURÍDICO RESPALDO
É produzida de forma Quando não existem meios
Prova ilícita em sentido
reprovável do ponto de vista viabilizam uma certeza
estrito ético acerca de sua idoneidade
OBJETO
RELEVANTE CONTROVERTIDO DETERMINADO
O fato probando devem ser O fato probando deve ser
O fato probando deve ser
influenciar no conhecimento do determinado para que possa
controverso entre as partes
juiz da demanda haver a sua aferição
5. PROVA DE DIREITOS
O direito em linha de princípio não é objeto de prova, tendo em vista que via de regra
esse é conhecido pelo juiz. No entanto, pensar que o juiz é conhecedor do direito como um todo
é uma ingenuidade, pois é impossível de ocorrer.
Se pode exigir do juiz o conhecimento do direito federal, no entanto, não é sua
obrigação conhecer os direitos previstos nas Constituições Estaduais e Municipais ou
relativos a outros países.
Em se tratando destes diretos, a presunção é relativa, se o juiz nada disser, ninguém
precisa prova-los. No entanto, o juiz pode requerer que as partes que o alegaram provem a
existência de tal direito, de acordo com o artigo 376 do CPC.
“Art. 376. A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou
consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar”.
Isso é algo incomum atualmente, pois a internet tem sido um facilitador para o
conhecimento do juiz.
Em relação ao direito consuetudinário (costumeiro), se tinha, no direito empresarial, por
exemplo, o costume de fazer registro nas juntas comerciais do teor dos costumes locais. O
costume é uma fonte do direito que tem, historicamente, uma força maior no campo mercantil.
Por exemplo: Se alguém alegasse um costume, cabia a outra pessoa a fazer prova do
registro desse costume no registro das juntas comerciais.
Até hoje se faz uso dos costumes, mas esse não mais precisa ser provado por meio de
registros.
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No processo, o juiz possui uma postura imparcial, no entanto essa postura não é neutra.
O juiz irá indeferir as provas inúteis e meramente protelatórias, podendo determinar de
ofício a produção de algumas provas, de acordo com o artigo 370 do CPC.
“Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar
as provas necessárias ao julgamento do mérito.
Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências
inúteis ou meramente protelatórias”.
Se o fato não restar provado, o juiz tem que julgar a causa da mesma forma. Vige,
em relação ao juiz, o princípio da proibição do non liquet, de acordo com o artigo 140 do
CPC.
“Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou
obscuridade do ordenamento jurídico.
Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”.
O Código estabelece regras para a repartição do ônus probatório, de acordo com o artigo
373. Se o autor não prova os fatos constitutivos de seus direitos, em regra, haverá
improcedência.
“Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - Ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - Ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo
do direito do autor”.
Obs27: Toda vez que houver uma alegação de um fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor, haverá o direito a réplica do autor, visto o direito ao contraditório.
As regras de repartição do encargo probatório são postas no Código de Processo, mas
elas são supletivas, isto é, admitem modificação por meio de negócios jurídicos processuais
estabelecidos entre as partes. Dessa forma, essas regras previstas no artigo 373 serão
válidas quando não houver convenção entre as partes ou quando estas não forem válidas.
O negócio jurídico processual é um negócio jurídico, então as mesmas causas de
invalidade do negócio jurídico valem para este. No entanto, o §3° do artigo 373 prevê que se
o negócio versar sobre direitos indisponíveis ou quando a convenção dificultar a produção
da prova, o negócio jurídico processual será tido como inválido.
§3° A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por
convenção das partes, salvo quando:
I - Recair sobre direito indisponível da parte;
II - Tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
Obs28: Há uma controversão entre os juristas em relação a uma situação em que as partes
convencionarem entre si que não haverá produção de provas em um eventual processo e que o
juiz não tenha convencimento suficiente para julgar. Poderia o juiz ainda assim determinar a
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produção de provas reputadas pelas partes? Sodré acredita que não, pois se o direito é
disponível, as pessoas podem dispor dele como quiserem.
6.1. Inversão do ônus da prova
O CDC trouxe a possibilidade de modificação dos encargos probatórios. Atualmente, o
CPC possibilita ao juiz a modificação destes encargos.
a) Código de Defesa do Consumidor
O CDC trouxe como inovação a inversão do ônus da prova, especificamente, na situação
em que envolve propaganda enganosa, e a possibilidade do juiz inverter o ônus da prova, em
outras relações de consumo. Nas ações envolvendo a publicidade enganosa, é incluído no
direito do autor a inversão do ônus da prova, de acordo com o artigo 38 do CDC. É
transferido para aquele que vinculou a publicidade o dever de provar a veracidade desta.
Essa inversão não precisa ser objeto de deliberação judicial, pois se opera em razão da
lei, dessa forma, a inversão do ônus da prova é legal e específica.
“Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou
comunicação publicitária cabe a quem as patrocina”.
A inversão do ônus da prova prevista no artigo 6, VIII do CDC é discricionária e judicial,
pois depende de determinação judicial e se aplica a toda e qualquer relação de consumo.
A inversão do ônus da prova pressupõe a verossimilhança da alegação e a
hipossuficiência. Isto é, a alegação verossimilhante é aquela que aparente veracidade com base
nas regras de experiência comum. Quando falta a verossimilhança, a situação ainda pode ter
ocorrido, no entanto, o ônus da prova não pode ser invertido. Além disso, o sujeito deve ser
hipossuficiente, isto é, deve-se analisar a sua vulnerabilidade, seja ela técnica, psicológica,
jurídica, em relação ao fornecedor.
“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do
ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for
verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras
ordinárias de experiências”.
b) Código de Processo Civil
Se o juiz nada disser, os ônus da prova se mantem de acordo com o artigo 373 do CPC.
A decisão do juiz deve ser tomada antes da fase probatória, o juiz deve decidir a inversão do
ônus da prova durante a fase saneamento do processo.
A inversão do ônus da prova permite um processo mais equilibrado, nessa linha, o CPC
adotou a teoria dinâmica da repartição dos encargos probatórios.
“Art. 373, §1° Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa
relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o
encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do
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fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde
que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a
oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído”.
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8. PROVA EMPRESTADA
A prova emprestada é admissível de acordo com o artigo 372 do CPC. No entanto, ela
é a exceção, em razão do princípio da oralidade e da imediatidade.
“Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro
processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o
contraditório”.
O juiz que conduz a produção de provas, tem maiores condições para formar o seu
convencimento. Dessa forma, não se fará uso da prova emprestada, se há condição de se
produzir a prova novamente.
Por exemplo: João foi ouvido sobre determinada situação no processo X. No processo
Y, João deve prestar testemunho sobre a mesma situação, se ele estiver vivo/em condições, ele
deve prestar novamente o testemunho.
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1. BREVE HISTÓRICO
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O sistema do common law se desenvolveu por meio das decisões judiciais (precedentes),
e não mediante atos legislativos ou executivos. A segurança jurídica, nesse sistema, é buscada
no precedente judicial. O sistema do civil law é baseado na aplicação do texto da lei. A
segurança jurídica, neste sistema, é buscada na lei.
2.1. Aproximação dos sistemas
É uma realidade visível a partir da segunda metade do século passado, em razão, dentre
outros fatores do constitucionalismo e da litigiosidade de massa, pois quão maior o corpo de
demandas, maior a necessidade de um referencial decisório para decidir.
Por exemplo: Professores têm direito de receber a mais devido sua carreira (assistente,
adjunto, etc.). Na UFBA os processos administrativos que cuidam dos requerimentos de
progressão funcional, no geral, são analisados lentamente, muitas vezes demorando meses para
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3. NOÇÕES FUNDAMENTAIS
3.1. Precedente, ratio decidente e decisão
Segundo Didier, em sentido amplo, precedente é a decisão judicial à luz de um caso
concreto, cujo elemento normativo pode servir como diretriz para o julgamento posterior
de casos análogos. Em sentido estrito, este pode ser definido como sendo a própria ratio
decidendi.
A ratio decidendi ou holding são os fundamentos jurídicos que sustentam a decisão,
podendo ser formada tanto em relação a questões de direito material quanto de direito
processual.
A decisão é o ato jurídico de onde se extrai a solução do caso concreto, encontrável no
dispositivo, e o precedente, comumente retirado da fundamentação. Dessa forma, a decisão é o
conjunto e continente com, no mínimo, esse duplo conteúdo.
3.2. Obter dictum
Trata-se de colocação ou opinião jurídica adicional, paralela e dispensável para a
fundamentação e conclusão da decisão. É mencionada pelo juiz “incidentalmente” ou “a
propósito” (“by the way”), mas pode representar um suporte ainda que não essencial e
prescindível para a construção da motivação e do raciocínio exposto.
Dessa forma, importante frisar que, embora não sirva como precedente, este não é
desprezível, visto que pode sinalizar uma futura orientação do tribunal, por exemplo.
3.3. Identificação da ratio decidendi
Para saber a força vinculativa dos precedentes judiciais é preciso investigar a ratio
decidendi dos julgados anteriores. Por isso, extrai-se da ratio decidendi, por indução, uma regra
geral que pode ser aplicada a outras situações semelhantes. Da solução de um caso concreto,
extrai-se uma regra de direito que pode ser generalizada.
Só se pode considerar como ratio decidendi a opção hermenêutica que, a despeito de
ser feita para um caso concreto, tenha aptidão para ser universalizada.
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O artigo 926 do CPC prevê que os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e
mantê-la íntegra, estável e coerente.
Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la
estável, íntegra e coerente.
§ 1o Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento
interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua
jurisprudência dominante.
§ 2o Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às
circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.
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5.1. Uniformização
O dever de uniformizar pressupõe que o tribunal não pode ser omisso diante de
divergência interna, entre seus órgãos fracionários, sobre a mesma questão jurídica. O tribunal
tem o dever de resolver essa divergência, uniformizando o seu entendimento sobre o assunto.
5.2. Estabilidade
O tribunal deve manter a sua jurisprudência estável. Dessa forma, qualquer mudança
de posicionamento (overruling) deve ser justificada adequadamente, além de ter sua eficácia
modulada em respeito à segurança jurídica.
Nesse sentido, tem-se o princípio da inércia argumentativa. Este estabelece que é
preciso uma forte carga argumentativa para que o magistrado venha a afastar o precedente
diante do caso que se assemelhe àquele que ensejou a sua formação. Além disso, facilita a
elaboração da fundamentação do magistrado que pretende aplicar o precedente à resolução do
caso análogo.
Por exemplo: O artigo 489, §1°, V e VI, do CPC.
Art. 489. § 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja
ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar
seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento
se ajusta àqueles fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente
invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em
julgamento ou a superação do entendimento.
5.3. Publicidade
Para dar eficiência ao sistema de precedentes judiciais, é preciso que estes sejam
publicizados. Por isso, o artigo 927, §5°, do CPC, prevê que caberá aos tribunais organizar
seus precedentes por tema e divulga-los, de preferência, na internet.
Art. 927. § 5o Os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-
os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede
mundial de computadores.
5.4. Coerência
O dever de coerência pode ser tido sobre dois vieses: (1) formal, ligado a ideia de não
contradição, e (2) substancial, no sentido de conexão positiva. Esta produz efeitos interna e
externamente. Do ponto de vista externo, os tribunais devem coerência às suas próprias decisões
anteriores; internamente, relaciona-se com a construção do precedente e, consequentemente, ao
dever de fundamentação.
5.5. Dever de integridade
O dever de integridade relaciona-se com a ideia de unidade do Direito.
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Nas hipóteses em que o órgão julgador está vinculado a precedentes judiciais, este deve,
primeiramente, verificar se o caso em julgamento possui alguma semelhança com o
precedente. Para isso, o magistrado deve analisar os elementos objetivos da demanda,
confrontando-os com os elementos caracterizadores de demandas anteriores. Se houver
aproximação, ele deve analisar a ratio decidendi firmada nas decisões destas demandas
anteriores.
6.1. Distinguishing
Quando houver distinção entre o caso concreto e o precedente, tem-se o
distinguishing, que pode ser considerado um método de confronto, “pelo qual o juiz verifica
se o caso em julgamento pode ou não ser considerado análogo ao paradigma”. O
distinguishing pode ser ampliativo ou restritivo.
a) Ampliative distinguishing
Notando distinção entre o caso concreto e o precedente, o magistrado pode estender ao
caso a mesma solução conferida aos casos anteriores, por entender que, a despeito das
particularidades concretas, aquela tese jurídica lhe é aplicável.
Por exemplo: Os artigos 489, §1°, V e 927, §1°, do CPC.
Art. 489. § 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja
ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar
seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento
se ajusta àqueles fundamentos;
Art. 927. § 1o Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art.
489, § 1o, quando decidirem com fundamento neste artigo.
b) Restrictive distinguishing
Notando distinção entre o caso concreto e o precedente, o magistrado pode dar a ratio
decedendi uma interpretação restritiva, por entender que particularidades do caso
concreto impedem a aplicação da mesma tese jurídica anteriormente firmada, julgando o
processo livremente, sem vinculação ao precedente.
Por exemplo: Os artigos 489, §1°, VI e 927, §1°, do CPC.
Art. 489. § 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja
ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente
invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em
julgamento ou a superação do entendimento.
Art. 927. § 1o Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art.
489, § 1o, quando decidirem com fundamento neste artigo.
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6.2. Overruling
É a técnica utilizada para a superação do precedente judicial, através deste o
precedente perde sua força vinculativa e é substituído por outro. O overruling de qualquer
precedente vinculante deverá ser precedido de decisão devidamente fundamentada. Essa
substituição pode ser feita de forma expressa ou tácita.
a) Express overruling
Ocorre quando o tribunal resolve, expressamente, adotar uma nova orientação,
abandonado a anterior.
b) Implied overruling
Ocorre quando uma orientação é adotada em confronto com a posição anterior, embora
sem expressa substituição desta última.
Obs34: O precedente obrigatório somente pode ser objeto de modificação de forma expressa no
Direito brasileiro.
Art. 927. § 4o A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência
pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a
necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os
princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.
6.3. Modulação dos efeitos do overruling
Cabe ao tribunal, com base no princípio da razoabilidade, modular os efeitos da decisão
que altera o posicionamento consolidado. Isso porque a regularidade da jurisprudência, mesmo
que não tenha eficácia obrigatória, gera consequências no campo da vida.
Dessa forma, a modificação de um precedente pode ter seus efeitos retroativos, ou
estes podem ser modulados, a fim de respeitar o princípio da segurança jurídica.
O artigo 927, §3°, do CPC prevê expressa e genericamente a possibilidade de modulação
dos efeitos da decisão que altera a jurisprudência dominante dos tribunais superiores,
estendendo-se às sumuladas, bem como derivadas do julgamento de casos repetitivos e
assunção de competência.
Art. 927. § 3o Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do
Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de
julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da
alteração no interesse social e no da segurança jurídica.
6.4. Antecipatory overruling
É uma espécie de não aplicação preventiva, por órgãos inferiores, do precedente
firmado por Corte superior nos casos em que esta, tacitamente, indica uma alteração no seu
posicionamento quanto ao precedente outrora firmado. Importante salientar que essa técnica
não está relacionada com a revogação do precedente, visto que este ainda é válido.
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6.5. Overriding
Há o overriding quando o tribunal apenas limita o âmbito de incidência de um
precedente, em função da superveniência de uma regra ou princípio. Não há, portanto, uma
superação total do precedente, sendo uma espécie de revogação parcial.
SISTEMATIZANDO
NOÇÕES FUNDAMENTAIS
PRECEDENTE RATIO DECIDENDI DECISÃO OBTER DICTUM
Decisão judicial sobre um É o ato jurídico de Trata-se de colocação ou
São fundamentos
caso concreto que pode servir onde se extrai a opinião judicial adicional
jurídicos que
de diretriz para julgamento solução do caso que é dispensável para a
sustentam a decisão
de casos análogos concreto fundamentação e a decisão
PRECEDENTE
IMPEDITIVO DE REVISÃO DE
VINCULATIVO PERSUASIVO
DECISÃO
Constitui um “indício de uma
Deve ser obrigatoriamente Este óbice pode ser tanto no sentido de
solução racional e socialmente
observado, presente nos artigos não admitir a demanda, como de negar,
adequada”, não obrigando o
927 e 332, IV, do CPC no mérito a postulação
magistrado a segui-lo
AUTORIZADOR DE REVISÃO DE
AUTORIZANTE RESCINDENTE
COISA JULGADA
Há quem defenda que o precedente
Quando possui aptidão para
Determinante para a admissão pode autorizar a ação de revisão de
rescindir ou retirar a eficácia
ou acolhimento do ato coisa julgada que diga respeito a uma
de uma decisão judicial
postulatório relação jurídica de trato sucessivo
transitada em julgado
(artigo 505, I, do CPC)
DISTINGUISHING
AMPLIATIVE RESTRICTIVE
O magistrado pode estender ao caso a O magistrado pode dar a ratio decedendi uma
mesma solução conferida aos casos interpretação restritiva, por entender que
anteriores, por entender que, a despeito particularidades do caso concreto impedem a aplicação
das particularidades concretas, aquela da mesma tese jurídica anteriormente firmada, julgando
tese jurídica lhe é aplicável o processo livremente, sem vinculação ao precedente
OVERRULING
EXPRESS IMPLIED
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1.3. Sentença
De acordo com o artigo 203 do CPC, sentença é o pronunciamento por meio do qual
o juiz, em observância aos artigos 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento
comum, bem como extingue a execução.
O processo se instaura, em primeiro grau, com uma petição inicial e irá se desenvolver
até a prolação de uma sentença. Mas durante o curso do processo, há questões que estão sendo
decididas, por meio de decisões interlocutórias, até que ocorra o sentenciamento.
O conteúdo de uma decisão interlocutória pode ser o mesmo de uma sentença, mas o
que caracteriza a sentença é que ela é o “ponto final” da questão.
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III. Há uma decisão porquanto há um litígio, que será composto para que haja pacificação
social – o ideal é que o vencido seja também convencido, pois isso há de propiciar a
pacificação social de maneira plena.
IV. Para que possa haver controle externo da atividade judiciária. Todo poder emana do
povo, e em nome dele deve ser exercido. Assim, as pessoas têm direito de saber sob
qual fundamento as decisões estão sendo tomadas.
c) Dispositivo
É a conclusão do julgador acerca do pedido.
3.3. Vícios quanto à estrutura
Nem sempre o poder judiciário divide por tópicos, capitulando. Muitas vezes há
impropriedades na estrutura (o sujeito no meio do relatório expõe um fundamento; no meio da
fundamentação já traz locução conclusiva julgando a questão, entre outros). Isto é atécnico, mas
não enseja nulidade, na medida em que esta não há sem prejuízo. Se se extrai o necessário para
a compreensão do litígio, as razões da decisão, etc., não se faz necessário o ensejo de nulidade.
A falta de relatório é vício da sentença, mas, dificilmente a falta deste acarreta
prejuízo, já que este deve ser fundamentado pela parte que alega, e sua ausência quase sempre
não ensejará maiores consequências. Esse raciocínio, contudo, não se aplica a fundamentação,
já que esta é exigência constitucional (art. 93, IX). Faltando fundamentação, a consequência
é nulidade.
Finalmente, se falta dispositivo, falta conclusão, e, assim, sendo, não há decisão,
incorrendo em hipótese de inexistência.
Regra da proibição do non liquet
Mesmo onde não haja previsões legais expressas, deverá haver uma decisão, afinal,
considera-se o ordenamento jurídico como um todo. Ele não pode, à vista das lacunas, dar uma
solução que pareça mais justa dentro de uma linha de arbitrariedade ou pessoalidade. Ele vai
julgar com base no direito posto. Caso não o haja, vai buscar analogia, costumes, jurisprudência,
enfim, para realizar o seu julgamento.
“Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou
obscuridade do ordenamento jurídico.
Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”.
De igual maneira, o juiz não pode se abster se tem dúvidas em decorrência da incipiência
do conteúdo probatório. Ele deve se valer de mecanismos como a inversão do ônus probatório.
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SISTEMATIZANDO
ATOS DO JUIZ EM PRIMEIRO GRAU
DECISÃO
DESPACHO SENTENÇA
INTERLOCUTÓRIA
É todo pronunciamento do juiz É o pronunciamento por meio do
Não tem conteúdo
de natureza decisória que não qual o juiz põe fim à fase cognitiva
valorativo, existe para
seja uma sentença. Possui carga do procedimento comum, bem
impulsionar o processo
valorativa relevante como extingue a execução
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1. SISTEMA DE PRECLUSÃO
É preciso que se tenha um mecanismo que evite o retrocesso dos atos praticados no
processo, dessa forma, tem-se o sistema de preclusões. A preclusão é a impossibilidade de
prática de determinado ato dentro do processo, seja em razão do decurso do tempo, de
incompatibilidade lógica e deste ato ter sido praticado.
O primeiro ato do processo é o exercício da ação, através da petição inicial, a partir desta
o processo de desenvolve até que possa ocorrer a prestação judicial por meio da sentença. É
preciso que esses atos sempre estejam sendo praticados de forma continua. O sistema de
preclusão irá impedir a prática de certo ato processual.
A preclusão é um instituto de direito, dessa forma, opera-se em si mesma.
1.1. Preclusão temporal
A primeira modalidade de preclusão é a preclusão temporal, existem prazos para a
prática dos atos, se este não for praticado dentro desse prazo, não mais poderá sê-lo. Dessa
forma, este prazo existe para que haja a continuidade dos atos processuais.
Por exemplo: Há 15 dias para o autor apresentar a réplica, se passar esse prazo, ele não
pode apresentar mais.
1.2. Preclusão consumativa
A preclusão pode ser consumativa, de igual maneira, haverá a inviabilidade de prática
do ato processual, porque o ato processual já foi praticado.
Por exemplo: Há 15 dias para o autor apresentar a réplica, se ele apresenta no 3° dia, ele
não pode mais editar, aditar ou excluir a réplica.
1.3. Preclusão lógica
Impede-se a prática do ato em razão da parte do processo ter praticado outro que
com ele seja incompatível.
Por exemplo: Tanto o autor quanto a parte ré arrolam João como testemunha. Após isso,
a parte autora alega a suspeição de João por ele ser amigo íntimo da parte ré, ele não pode fazer
isso porque é incompatível com ele ter arrolado João como testemunha também.
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2. COISA JULGADA
A sentença é o ato que põe termo ao processo, ou extingue o processo sem exame do
mérito ou resolve o mérito. Quando a sentença é prolatada se chega ao final do processo, se
ninguém recorre contra a sentença, o processo chega ao final, não podendo mais ser reaberto, o
teor da sentença se torna indiscutível.
2.1. Coisa julgada formal
A coisa julgada formal é o efeito de imutabilidade da decisão judicial. Moacir Amaral
Santos diz que a coisa julgada formal é a preclusão máxima, pois a preclusão vai acontecendo,
ao longo do processo, mas a coisa julgada formal é também uma espécie de preclusão, mas que
vai impedir que no processo se pratique qualquer ato.
A coisa julgada formal é um efeito que recai sobre o provimento judicial,
decorrente de uma preclusão, mas esta vai para além da preclusão, pois há o impedimento
da prática de qualquer ato no processo. É uma estrutura endoprocessual.
Todo processo terá uma coisa julgada formal, independentemente de ter tido seu mérito
julgado, visto que o processo precisa chegar a um fim.
2.2. Coisa julgada material
Com a coisa julgada formal o processo chega ao final. No entanto, a sentença pode ou
não examinar o mérito. A coisa julgada formal gera um efeito endoprocessual, pois impede a
prática de novos atos nesse processo, mas não gera um impedimento do objeto da ação, caso o
mérito não tenha sido julgado.
No entanto, se houver julgamento do mérito, o objeto da ação não poderá mais ser
levado a juízo. Há, nesse caso, a formação da coisa julgada material, que além de ser
imutável, leva a indiscutibilidade do provimento judicial. Sendo este um fenômeno endo e
extraprocessual.
Obs36: A questão da imutabilidade e da indiscutibilidade é relativa no prazo de 2 anos, visto
que há a possibilidade de haver a ação rescisória, superado esse prazo, a coisa julgada formal e
material se tornam absolutas.
Obs37: No julgamento do mérito, a sentença sempre terá cognição exauriente, mas uma decisão
interlocutória pode ter cognição sumária ou exauriente (caso a sentença mantenha o que foi
decidido).
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efeitos se façam em seu benefício. Mas há situações excepcionais em que a coisa julgada pode
vir a prejudicar terceiros.
SISTEMATIZANDO
PRECLUSÃO
TEMPORAL CONSUMATIVA LÓGICA
Ultrapassado o prazo Se o ato processual já tiver sido Impede-se a prática do ato em
estabelecido, o ato processual praticado, ele não poderá ser razão de outro já praticado que
não pode mais ser praticado modificado seja incompatível com este
COISA JULGADA
FORMAL MATERIAL
Imutabilidade do provimento judicial Imutabilidade + indiscutibilidade do provimento judicial
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Dessa forma, não existe uma garantia constitucional ao duplo grau. O legislador prevê,
na maioria dos casos, a possibilidade de recorrer. Sem dúvida, a duração razoável do processo
será um dos pontos principais para a não possibilidade do recurso, visto que este ao reabrir
discussões contribui para que o processo demore para chegar ao final. Então, ao prever a
existência de recurso, o legislador está instituindo um instituto que faz com que se tenha uma
maior demora na prestação judicial.
O legislador inseriu a previsão dos recursos, porque se reconhece a possibilidade de
erros no julgamento. Além disso, a conveniência do rejulgamento ser feito por pessoas mais
experientes e, em tese, com mais preparo técnico; por causa da necessidade de atendimento da
resignação humana e, consequentemente, na busca de uma pacificação social mais ampla. O
recurso é previsto em nossa ordem jurídica como sendo um meio de aperfeiçoamento da
prestação jurisdicional, como uma forma de obtenção de uma maior qualidade da prestação
jurisdicional.
2. CONCEITO
3. CARACTERÍSTICAS
3.1.Voluntariedade
O recurso é o remédio voluntário, quando se fala em voluntariedade se quer deixar claro
que ninguém é obrigado a recorrer, a parte recorre se quiser, e assim optando, cabe a ela
delimitar o objeto do recurso. Se ela não recorrer, haverá a consolidação do provimento judicial.
Por isso, se diz que o recurso é ônus das partes e não obrigação.
3.2. Endoprocessual
O recurso é sempre um remédio endoprocessual. Existem meios de impugnação
processual extraprossuais, como habeas corpus, mandado de segurança. O recurso será
processado e julgado na mesma relação jurídica em que foi proferida a decisão.
3.3. Finalidade
Quem recorre, a depender do vício que esteja apontando, vai pedir a anulação do
provimento judicial ou a reforma da sentença.
4. CLASSIFICAÇÕES
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SISTEMATIZANDO
CARACTERÍSTICAS DO RECURSO
VOLUNTARIEDADE ENDOPROCESSUAL FINALIDADE
Recorrer é uma faculdade das O recurso será processado e A depender do vício apontado, o
partes, se estas optarem por julgado na mesma relação recurso pode ensejar a anulação
recorrer, devem delimitar o jurídica em que foi proferida a do provimento judicial ou a
objeto do recurso decisão reforma da sentença
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