AUTORÍA

APARATOS ORGANIZADOS DE PODER Y RESPONSABILIDAD EN LA

EMPRESA

por Gustavo
Traverso

Vivimos en tiempos donde la criminalidad económica está en el centro de todos los debates
y evidenciado fácticamente con la incorporación de la Ley 27.401 i a nuestra legislación,
donde se establecen los alcances de responsabilidad a las personas jurídicas -Empresas-
dentro de la normativa penal.

La responsabilidad penal hasta dicha sanción pesaba directa y excluyentemente sobre los
individuos que cumplían dentro de la organización cualquier tipo de funciones, sea éste un
CEO, director, accionista, simple trabajador, etc. Y que por acción u omisión en el
desarrollo de sus actividades producían algún tipo de menoscabo a los intereses propios de
empresa, de terceros, o al Estado -generalmente a fines recaudatorios- ajustado a cualquiera
de los tipos penales previstos en nuestra ley penal.

Sabemos que toda Sociedad, como sujeto de derecho cuenta con capacidad de adquirir
derechos y contraer obligaciones, pero que no podrían ser tales sino por actos de sus
órganosii. La empresa es una organización distinta al Estado (del cual mucho ya se ha
hablado y escrito en cuanto a Aparatos Organizados de Poderiii) pero que se puede analizar
con varias similitudes a la hora de enfocarnos en la autoría y participación de los miembros
que en ella desarrollan sus labores, en cuanto a jerarquías, división de tareas, roles,
funciones y el consiguiente reparto de responsabilidades ante la comisión de delitos
individuales, colectivos y para la Sociedad misma a partir de la ley 27.401.

Tanto el concepto de Autoría inmediata iv, mediatav y la Teoría del “hombre de atrás” vi
-todos ellos elaborados doctrinariamente de forma muy extensa y por varios autores- son
fundamentales para entender y analizar la problemática empresarial actual.
Desde el estudio de la Teoría del Delito –con grandes acuerdos, semejanzas y algunas
pocas discrepancias entre los más grandes doctrinarios- arroja conceptos claros en términos
de autoría desde la perspectiva de aparatos organizados de poder; por lo general producto
de la verticalidad organizacional se evidencia una marcada separación entre los dirigentes
empresarios y los ejecutores -el autor inmediato o simple ejecutor material- siendo éstos el
último eslabón de un entramado elaborado y gigantesco, donde los dirigentes -cubiertos por
una cortina de acero de impunidad y situados detrás de toda la “maquinaria de poder”-
ordenan realizar las acciones delictivas, en forma de defraudación tributaria, vaciamiento,
malversación de fondos, estafas múltiples, blanqueo de capitales, etc.

Es en este tipo de supuestos en los que la voluntad del autor inmediato es dominada por
dicha maquinaria, quien pasa a ser un engranaje de descarte y anónimo de la máquina: el
ejecutor es fácilmente reemplazable por otro individuo con el solo objetivo funcional de
cumplir con la tarea encomendada por la cúpula; el fin se logra indistintamente de quien sea
el autor material ya que el “hombre de atrás” -quien dirige la maquinaria, también llamado
por otros autores “autor de escritorio”- tiene la garantía de la realización de sus planes
independientemente de la persona, puesto que funciona automáticamente.. llegado el caso,
su negativa no hará que el plan no se perfeccione. El hombre de atrás es una figura central a
pesar de la lejanía con el ejecutor.

Si nos ubicamos frente a una estructura jerárquica que funcione a partir de los comandos y
las ordenes de un superior que se sirve para la comisión de la conducta delictiva de un autor
material de menor rango y en virtud del elemento anterior, logra dominar la voluntad del
subordinado y éste tiene la característica de ser fungible, es decir, fácilmente reemplazable
dentro de la estructura de la organización, de modo que, de rehusarse a completar la orden,
pueda en seguida ser reemplazado por otro que si este en disposición de ejecutarla, estamos
frente a los supuestosvii que requiere la doctrina para encuadrar a los aparatos organizados
de poder: verticalidad organizacional, dominio de la voluntad,
fungibilidad/Intercambiabilidad y finalmente, las conductas que se desarrollen deben ser
conductas al margen de la ley.

Volviendo al caso Empresarial, podemos ver como un CEO de una gran compañía
planificar algún tipo de delito financiero encomendando a un empleado de menor jerarquía
-que por lo general ni se conocen- la realización de una tarea, que a veces con
conocimiento, pero otras tantas desconociendo totalmente las consecuencias o el perjuicio
que puede acarrear la realización de su accionar, cometen un delito en favor de su superior
jerárquico.

Esto confirma la centralidad y dominio, el ocultamiento en su posición de poder y la espera

del resultado final sin importar quien sea su realizador final.

En la actualidad se estima que la atribución de responsabilidad penal en concepto de autoría

únicamente a los meros ejecutores -Autores inmediatos- no solo puede tener consecuencias
negativas para el efecto preventivo del Derecho Penal, sino que no permite apreciar
correctamente la influencia de quien ocupa el vértice de la organización en la comisión del
delito, motivo por el cual se hace necesario encontrar una vía que permita considerar
autores también a los dirigentes -hombres de atrás-.

Así las cosas, la gravedad que esto acarrea en la organización es que, por razones de
desconocimiento, necesidad, miedo, complicidad, retribución, etc., llevan al autor
inmediato a cometer un acto del cual será penalmente responsable y de la cual cabe decir
que es inexcusable su responsabilidadviii.

En cuanto a la ley de responsabilidad de las personas jurídicas y a modo de sintetizar su

aplicación, en ella se establece en qué tipo de delitos cabe responsabilidad a la Empresa; los
más comunes son el enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados y los falsos
balances e informes en perjuicio de tercerosix.

La responsabilidad recae sobre la empresa en casos donde ésta intervenga directa o

indirectamente en su realización delictiva y en su interés o beneficio. Aquí es donde hay
que determinar claramente si una persona humana –CEO, Director, Accionistas, Síndico,
Etc.- actúa en beneficio propio y no produce ningún beneficio para la Empresa, para
eximirla de responsabilidad.

Puede llegarse al caso de no poder dar con responsabilidad en persona humana alguna, pero
dar cuenta inequívoca que hubo tolerancia de los órganos de gobierno para la consecución
de algún delito previsto en beneficio de la Empresa, a lo cual ésta recaerá en
responsabilidad penal, con las sanciones y penalidades establecidas en la ley.
Como conclusión, el autor mediato/hombre de atrás/CEO o Superior Jerárquico va a
responder por su propia conducta; conducta que consiste en instrumentalizar a otro en
cometer un delito. En cuanto al autor inmediato lo decisivo es poder constatar que el
hombre de atrás comparte el dominio con el hombre de adelante y éste responderá según el
caso; obrando con/sin error, coaccionado o no, pero con una culpabilidad disminuida
probados los supuestos de los aparatos organizados de poder. En cuanto a la Empresa
propiamente dicha, la ley 27.401 es clara y enuncia que serán responsables por los delitos
previstos en ella los que hubieren sido realizados, directa o indirectamente, con su
intervención o en su nombre, interés o beneficio, despejando cualquier duda el último
párrafo de su Art.2 “La persona jurídica quedará exenta de responsabilidad sólo si la
persona humana que cometió el delito hubiere actuado en su exclusivo beneficio y sin
generar provecho alguno para aquella”.
i
La ley 27.401 fue sancionada en noviembre de 2017 y rige plenamente a partir del 1ro de Marzo de 2018.
ii
La Teoría del Órgano confiere facultades a los administradores que emanan de la Ley General de Sociedades,
específicamente en sus Arts. 58 y 59. Nuestra legislación adopta dicha teoría en contraposición a la del Mandato.
iii
Esta categoría fue desarrollada por Claus ROXIN. Se trata del caso del miembro del aparato de poder militar que ejecuta
una orden recibida por un superior en la estructura de mando. La responsabilidad del autor que desde el escritorio da la
orden ilegitima no se puede fundar en el dominio a través de la falta de punibilidad del autor inmediato. Aquí el ejecutor
es perfectamente punible, es por ello que la responsabilidad del autor mediato debe buscársela por un argumento propio
del funcionamiento de estas grandes estructuras: La fungibilidad del instrumento. Más allá del contacto físico con el
ejecutor, es claro que el dominio del hecho se basa en la propia estructura del órgano que asegura indefectiblemente que
la orden se cumplirá.
iv
El autor es el único que ejecuta la acción directamente y por si mismo, teniendo dominio del hecho.
v
El autor del delito, pese a tener el dominio del hecho, no ejecuta directa y personalmente la acción, sino que usa a otra
persona de instrumento para cometer el delito.
vi
Autor Mediato con las características de posicionamiento dentro del Aparato Organizado de Poder.
vii
Extraído de la obra de Roxin, Claus en Voluntad de Dominio de la Acción Mediante Aparatos Organizados de Poder
Organizados.
viii
El hecho de que cualquiera indefectiblemente por el entramado de la empresa esté en condiciones de realizar el delito,
no hace excusable la culpa. El autor inmediato como ya mencionamos es una ficha reemplazable que actúa en principio
con libertad. No es necesario que el Hombre de Atrás recurra a medios coactivos o engañosos, puesto que sabe que si uno
de los numerosos órganos que cooperan en la realización de los delitos elude cumplir su cometido, inmediatamente otro
va a suplirle, no resultando afectada la ejecución del plan global. “Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal”, § 24, p.
272.
ix
LEY 27.401 - ARTÍCULO 1°.- Objeto y alcance. La presente ley establece el régimen de responsabilidad penal aplicable a
las personas jurídicas privadas, ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal, por los siguientes
delitos:
a) Cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional, previstos por los artículos 258 y 258 bis del Código Penal;
b) Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, previstas por el artículo 265 del Código Penal;
c) Concusión, prevista por el artículo 268 del Código Penal;
d) Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, previsto por los artículos 268 (1) y (2) del Código Penal;
e) Balances e informes falsos agravados, previsto por el artículo 300 bis del Código Penal.
ARTÍCULO 2°.- Responsabilidad de las personas jurídicas. Las personas jurídicas son responsables por los delitos previstos
en el artículo precedente que hubieren sido realizados, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre,
interés o beneficio. También son responsables si quien hubiere actuado en beneficio o interés de la persona jurídica fuere
un tercero que careciese de atribuciones para obrar en representación de ella, siempre que la persona jurídica hubiese
ratificado la gestión, aunque fuere de manera tácita. La persona jurídica quedará exenta de responsabilidad sólo si la
persona humana que cometió el delito hubiere actuado en su exclusivo beneficio y sin generar provecho alguno para
aquella.