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ÍNDICE
UNIDAD I: INTRODUCCIÓN .................................................................................................................................................... 5

UNIDAD II: EL DERECHO NATURAL “EXPLÍCITO”: LA JURISPRUDENCIA ENTRE 1888 Y 2008 .................................................... 8
I ............................................................................................................................................................................................. 8
EL “DERECHO NATURAL” EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE (1888-2008) ............................................................................................ 8
El primer período ................................................................................................................................................................... 9
El segundo período .............................................................................................................................................................. 13
El tercer período .................................................................................................................................................................. 16
El cuarto período ................................................................................................................................................................. 20
El quinto período ................................................................................................................................................................. 25
Sexto período: década del 2000 .......................................................................................................................................... 32

UNIDAD III: EL DERECHO NATURAL “CONCEPTUAL”: LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA SOBRE DERECHOS
«ANTERIORES» O «PREEXISTENTES» ................................................................................................................................... 45
I ........................................................................................................................................................................................... 45
II .......................................................................................................................................................................................... 45
III ......................................................................................................................................................................................... 47

UNIDAD IV: EL DERECHO NATURAL IMPLÍCITO: EL ART. 33 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL EN LA JURISPRUDENCIA DEL
ALTO TRIBUNAL ................................................................................................................................................................... 51
I. INTRODUCCIÓN ......................................................................................................................................................................... 51
II. LA GÉNESIS HISTÓRICA Y EL SIGNIFICADO DEL ART. 33 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, SEGÚN SUS CREADORES .......................................... 51
1. La génesis de la norma .................................................................................................................................................... 51
2. El significado de la norma, según sus autores................................................................................................................. 52
III. LA INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL ART. 33 POR LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN ....................... 56
1. Antecedentes................................................................................................................................................................... 56
2. El alcance del art. 33, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ........................................ 57
3. La aplicación del art. 33, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (1987-1997) ............... 59

UNIDAD V: ALGUNAS TENSIONES SOBRE EL TEMA EN LA JURISPRUDENCIA ESTUDIADA ..................................................... 69

I. LA OPINIÓN DEL MINISTRO BELLUSCIO EN LA CAUSA “SERVINI DE CUBRÍA” ............................................................................................ 69
II. LA OPINIÓN DEL JUEZ BELLUSCIO EN LA CAUSA ................................................................................................................................ 71
“ARANCIBIA CLAVEL” .................................................................................................................................................................... 71

UNIDAD VI: UNIVERSALIZACIÓN E INTERNACIONALIZACIÓN DEL DERECHO. SOBRE LA POSITIVIZACIÓN DEL DERECHO
NATURAL EN LA RECIENTE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL COMPARADA .................................................................... 73
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................................................................ 73
I ........................................................................................................................................................................................... 73
II .......................................................................................................................................................................................... 74
III ......................................................................................................................................................................................... 75
IV ......................................................................................................................................................................................... 77
V .......................................................................................................................................................................................... 78
VI ......................................................................................................................................................................................... 79
VII ........................................................................................................................................................................................ 79
VIII ....................................................................................................................................................................................... 80

UNIDAD VII: ¿POSITIVIZACIÓN DE LOS DERECHOS NATURALES PARA DEJAR ATRÁS LA POLÉMICA “IUSNATURALISMO-
IUSPOSITIVISMO”?: OTRO INTENTO INSUFICIENTE EN LA ETERNA LUCHA POR EL DERECHO JUSTO .................................... 81
¿UNA POLÉMICA PERSISTENTE?....................................................................................................................................................... 81
II. LA POSITIVIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS COMO MODO DE EVITAR LA POLÉMICA ......................................................................... 82
III. LA POSITIVIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS COMO “VICTORIA” DEL IUSNATURALISMO.................................................................... 83
IV. LA POSITIVIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS COMO RESTAURACIÓN DEL LEGALISMO IUSNATURALISTA “MODERNO” .............................. 85
V. ¿”VICTORIA” O “DERROTA” DEFINITIVAS DEL IUSNATURALISMO? ....................................................................................................... 86
VI. LA RESPUESTA DEL IUSNATURALISMO CLÁSICO: POSITIVIZACIÓN PRIMA FACIE; SISTEMA ABIERTO Y PLURALISMO EN LAS FUENTES DEL
DERECHO .................................................................................................................................................................................... 87
VII. IUSNATURALISMO CLÁSICO Y PRAXIS HUMANA: LA BÚSQUEDA DE LA JUSTICIA POSIBLE .......................................................................... 88
Alemania ............................................................................................................................................................................. 89
 3

Argentina ............................................................................................................................................................................ 90
VIII. CONCLUSIONES PROVISIONALES................................................................................................................................................ 92

UNIDAD VIII: CONCLUSIONES Y PROPUESTA DE UNA TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS HUMANOS A PARTIR DE LA
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA ........................................................................................................................... 95
I. CONCLUSIONES ......................................................................................................................................................................... 95
II. HACIA UNA TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS HUMANOS ............................................................................................................. 100
 4

REFERENCIAS DE ÍCONOS

Actividad en el Foro.

Actividad de Reflexión no obligatoria.

Actividad Grupal.

Actividad Individual.

Actividad Obligatoria. Debe ser enviada para su evaluación.

Atención.

Audio

Bibliografía. Lecturas Complementarias.

Glosario.

Página web - Internet.

Sugerencia.

Video.
 5

UNIDAD I
INTRODUCCIÓN

El propósito de este libro reside en examinar la presencia y el sentido de la expresión

«derecho natural» en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Repúbli-
ca Argentina durante el período de referencia.

En mi opinión, un estudio de esta naturaleza parece necesario, no sólo porque el tema

no ha recibido suficiente atención por parte de los teóricos del derecho 1 sino, funda-
mentalmente, porque las referencias al “derecho natural” son bastante más frecuentes
que lo que una primera idea podría sugerir. En efecto, como señala Juan F. Linares,
«pensar que la influencia de la idea de un derecho natural se limita, en la praxis consti-
tucional de la Corte Suprema a las expresas aplicaciones señaladas [en su trabajo]
sería un error». Para agregar a continuación: «un análisis completo de los casos re-
sueltos en base a los arts. 14 a 33 de nuestra Constitución nos haría ver cómo en ca-
da uno de esos casos tal Derecho Natural ha dejado su impronta» 2.

Por mi parte, y en abono de la afirmación recién glosada, considero que una concep-
ción iusnaturalista resulta identificable a través de un muy diverso haz de expresiones
que, ya sea de modo directo, ya de forma indirecta, remiten a la existencia de conduc-
tas “objetivas”, lo cual supone, en primer término, que resultan “cognoscibles” y, se-
guidamente, que son susceptibles de ser calificadas como “correctas” o, mejor, “justas”
(o “ajustadas”) y, por supuesto, como su opuesto: conductas “injustas” en función de
las particulares circunstancias que deban juzgarse 3.

De esta manera, estimo que remiten a dicha perspectiva, entre otras, fórmulas meto-
dológicas como las que consideran que “los jueces son servidores del derecho para la
realización de la justicia” 4; que por encima de ritualismos de forma, es misión de los
tribunales desentrañar la “verdad jurídica objetiva” 5; atender a la “naturaleza” o a la
“realidad de las cosas” 6, o resolver los asuntos de acuerdo a “equidad” 7.

1
Cfr. en tal sentido los estudios de Juan Francisco Linares, «El derecho natural y su invocación en la jurisprudencia constitu-
cional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación», LL, t. 28, p. 915-920, o de Germán J. Bidart Campos, La Corte Supre-
ma. El Tribunal de las garantías constitucionales, Allende y Brea, Buenos Aires, 1982, pp. 75-85. El autor mencionado en
primer lugar ha estudiado con cierto detalle las huellas iusnaturalistas de la jurisprudencia de la Corte Suprema norteameri-
cana en su clásica obra, Razonabilidad de las leyes. El debido proceso como garantía innominada en la Constitución Argen-
tina, Astrea, Buenos Aires (existe 2° edición actualizada en 1989).
2
Linares, nota 1, p. 920.
3
Recuérdese, a este respecto, lo expuesto en el estudio introductorio de esta misma obra, pp. ###.
4
Fallos: 280:228; 296:65; 305:913; 312:1484, entre muchos otros. Se enfatiza la expresión “la justicia” a fin de llamar la aten-
ción acerca de su dimensión objetiva y cognocible. En una línea argumental semejante, Casares, Tomás D., La justicia y el
derecho, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1974, 3º, p. 236, afirma –con cita del Preámbulo de la Constitución Nacional- que és-
te norma “no pretende que sea justo lo que ella sanciona porque ella lo sancione: lo sanciona porque lo reconoce justo. No
pretende crear una justicia, sino ‘afianzar la justicia’”. Sobre esto, cfr. también: Héctor H. Hernández, “Sobre la función de los
jueces y los valores jurídicos”, JA-1978-I, pp. 745 ss y “Sobre interpretación legal y ‘derecho natural’ (Reflexiones con motivo
de un caso judicial)”, LL, 1982-A, pp. 815 ss.
En relación al Preámbulo, alguna calificada doctrina (como Bidart Campos; Bidegain; Sagües; Valiente Noailles, entre otros),
considera que al invocar “la protección de Dios como fuente de toda razón y justicia”, se hace descansar ésta en una fuente
extraña a la persona humana, que es Dios. De este modo, dicha expresión importaría admitir una instancia “objetiva”, aunque
de corte teológico (cfr. por todos: Santiago, Alfonso, “La relación entre derecho natural y derecho positivo en el sistema jurí-
dico argentino”, LL, 1997-D-pp. 1105/6). Ahora bien: aun cuando dicha alusión a Dios como discernimiento de “la justicia” por
parte del Preámbulo revela la influencia de un iusnaturalismo de cuño teísta-racionalista, bien perceptible, entre otros, en el
párrafo primero de la “Declaración de la Independencia de los Estados Unidos de América” o en el preámbulo de la “Declara-
ción del Hombre y del Ciudadano” de 1789, como surge de su texto y del propio trabajo de Casares, dicha influencia no es
excluyente, sino que a ella debe añadirse la procedente de la tradición “realista clásica” de cuño greco-romano y que prefiero
denominar “práctico-valorativa” (confr. sobre esto último, infra, nota 39).
5
Fallos: 296:633; 301:1067; 303:1150; 311:274; 312:61; 313:1333, entre muchos otros.
6
Fallos: 12:134; 21:498; 151:92; 198:18; 280:176; 303:1676; 313:1513, voto de la mayoría, consid. 35.
7
Fallos: 305:1139; 311:1602; 315:1043; 316:3045, esp. voto de los jueces Barra, Fayt y Cavagna Martínez, consid. 11 y sus
citas. Sobre esta cuestión, cfr. mi trabajo “Derechos previsionales, emergencia social y equidad”, en Rabbi-Baldi Cabanillas
 6

De igual modo, y desde el plano de los derechos constitucionales de las personas,

también merecerían considerarse dentro de dicha perspectiva a un haz de voces que
en la praxis del tribunal aparecen como sinónimas de aquéllos: la de derechos “inhe-
rentes” 8; “sustanciales” 9; “esenciales” 10; “superiores” 11 o “fundamentales” 12 de la per-
sona, para no mencionar a la ya muy divulgada de los “derechos humanos” 13.

Asimismo, considero que la alusión a la existencia de una dimensión jurídica “connatu-

ral” a la persona también puede observarse cuando el Alto Tribunal alude a que los
derechos de nuestra Carta constitucional han sido “reconocidos” por ésta, es decir,
que no tienen su origen o no han sido “creados” por aquélla 14; sentencia que se empa-
renta con otras expresiones que, si bien en número menor, también se hallan presen-
tes en la jurisprudencia de la Corte: la de que los derechos constitucionales consagra-
dos en la Parte Dogmática de la Ley Fundamental son derechos “anteriores” y “pre-
existentes” a todo ordenamiento jurídico, incluido, es claro, el propio texto constitucio-
nal 15.

A su vez, esta “sinonimia” entre derechos “naturales” y derechos “constitucionales”

también parece advertirse a través de la exégesis deferida por la Corte al art. 33, en
cuanto garante a los habitantes de la Nación el goce de los derechos “no enumerados”
en el texto fundamental pero que se reputan “implícitos” a éste por nacer “del principio
de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno” 16.

Por último, debe señalarse que a partir de la mención que efectúa el art. 102 (luego de
la reforma de 1994, art. 118) al “derecho de gentes” -norma ésta que, como ya se es-
tablece en el art. 21 de la ley 48 constituye una de las fuentes de nuestro derecho- el
Alto Tribunal lo ha empleado 17 en un sentido coincidente al atribuido por inveterada
doctrina, para la cual, aquél derecho es “derecho natural o se deriva del derecho natu-
ral” 18.

Si se observa con detalle la enunciación precedente, se advierte que todas las fórmu-
las o voces recién mencionadas y profusamente empleadas por el Tribunal remitirían a
un iunsaturalismo “implícito” que podría denominarse “conceptual”. En lo que sigue,
por el contrario, y como continuación de un trabajo reciente 19, me propongo completar
el examen de las oportunidades en que el Tribunal acude de modo expreso a la idea

(coord.), Los derechos..., cit. en la nota 4, pp. 237 ss. Cfr., además, con un relevamiento más extenso de la jurisprudencia de
nuestro Tribunal mi estudio: “Actualidad sobre la jurisprudencia de la equidad en la Corte Suprema de Justicia”, LL, Buenos
Aires, 16/12/99, pp. 1-4.
8
Fallos: 136:161, dis. del juez Bermejo; 312:1063; 315:1943, voto de los jueces Petracchi y Bacqué, consid. 7º y del juez Le-
vene, consid. 10, entre otros.
9
Fallos: 306:400, entre otros.
10
Fallos: 294:152; 312:1953; 310:324; 311:2502; 314:110; 315:2984, entre otros.
11
Causa: “Villar, Oscar”, del 10/5/94, entre otras.
12
Fallos: 310:2845; 312:1168, entre otros.
13
Fallos: 241:291; 307:1006 y sus citas; 313:532 y sus citas, entre otros. Como expresa Massini Correas, Carlos I., Filosofía
del Derecho. El derecho y los derechos humanos, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 86, “habitualmente se califica de
humanos a ciertos derechos que aparecen como más humanos que los otros, como implicando una conexión más estrecha
con la calidad de hombre de su sujeto”.
14
Fallos: 307:326; 313:1333; 315:1492, entre otros.
15
Fallos: 98:52; 136:161; 179:117, 302:1284; 312:1953, entre otros. Sobre este punto, cfr. mi estudio: “Los derechos humanos
como derechos anteriores o preexistentes: un examen a partir de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción”, El Derecho, Buenos Aires, t. 175, pp. 816 ss.
16
Fallos: 241:291; 295:215; 310:1797; 318:2518, entre muchos otros. Sobre el particular, cfr. mi trabajo: “Los derechos huma-
nos del art. 33 de la Constitución Nacional: la exégesis de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (1987-1997”, Anuario
de Derecho de la Universidad Austral, 4, 1998, pp. 197-224.
17
Cfr., entre otros, Fallos: 318:373, voto de mayoría y voto de los jueces Moliné O`Connor y Nazareno.
18
Cfr. Francisco de Vitoria, Relectio de Indis, “Corpus Hispanorum de Pace”, CSIC, Madrid, 1989, pp. 99 y 102. Para un análi-
sis de esta célebre obra, cfr. : Renato Rabbi-Baldi Cabanillas, “La Relectio de Indis de Francisco de Vitoria y el origen de la
modernidad”, en Publicaciones del Instituto de Estudios Iberoamericanos, Buenos Aires, 1997, pp. 87-114.
19
Cfr. Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, “Los derechos constitucionales como “derechos naturales”: el punto de vista de la Corte
Suprema durante el último decenio”, JA, Buenos Aires, 29/12/99, pp. 2-12.
 7

de “derecho natural” entendido como sinónimo de los derechos constitucionales garan-

tizados en nuestra Ley Fundamental.

Con todo, conviene ya de entrada dejar sentado que la importancia de este tema no
reside en la evidente riqueza lingüística con la que jurisprudencia de la Corte ha carac-
terizado a los derechos constitucionales. Por el contrario, considero que detrás de tal
riqueza late una tesis fundamental, ya insinuada en el párrafo anterior y sobre la que
nunca se insistirá lo suficiente: la que postula que con todas estas voces (incluida,
como es obvio, la de “derecho natural”), se pretende poner de manifiesto que el orde-
namiento jurídico no es, propiamente hablando, constitutivo o creador de aquellos de-
rechos fundamentales, sino que, reconociendo la intrínseca validez de éstos por ser
consecuencia de ciertas exigencias básicas para el desarrollo individual y social de la
persona (claramente cognoscibles de su naturaleza humana en el contexto social en el
que aquella se ubica y que, desde el Renacimiento a la fecha se conoce como “digni-
dad humana”), se ocupa de dotarlos de una vigencia histórica, es decir, de positivarlos
en un momento y de una manera determinada 20. Como es claro, esta tesis no va sin
consecuencias y es justamente acerca de ello de lo que reflexionaré a propósito de la
jurisprudencia que se estudiará en el punto siguiente (II). Una sistematización de las
principales conclusiones alcanzadas al cabo del periplo cierra el presente trabajo (III).

20
Cfr. al respecto, Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, Eunsa, Pamplona, 6º, pp. 177-181. En esta obra (a
la que en lo sucesivo se remite cuando se alude a la nota 20), el autor da cuenta con agudeza y claridad expositiva de diver-
sos aspectos que, como observará el lector a lo largo del trabajo, constituyen temas centrales para una teoría del derecho
natural de cuño práctico-valorativo que exige ser distinguida de una percepción de base racionalista, a la que, sin embargo,
la primera suele ser de ordinario inapropiadamente asimilada. Cfr., además, sobre esta misma temática, su trabajo: “Proble-
mas que una nota esencial de los derechos humanos plantea a la filosofía del derecho”, en Persona y Derecho, IX, 1982, pp.
243-256.
 8

UNIDAD II
EL DERECHO NATURAL “EXPLÍCITO”:
LA JURISPRUDENCIA ENTRE 1888 Y 2008
I

EL “DERECHO NATURAL” EN LA JURISPRUDENCIA DE LA

CORTE (1888-2008)

A este respecto, se ha dividido el análisis de los casos a examinar en cuatro períodos,

los que cubren prácticamente la entera historia de la Corte Suprema. Este dato tiene
importancia, pues permitiría advertir que, a pesar de sus diversas composiciones, aca-
so muy opuestas entre sí, se aprecia una línea de coincidencia básica sobre un aspec-
to ciertamente relevante, como lo es el relativo al fundamento de los principios, dere-
chos y garantías reconocidos por nuestra Carta Magna.

El primer período se corresponde con la etapa que Julio Oyhanarte, en uno de los es-
tudios más sugestivos acerca de la historia de la Corte, denomina la de su “afianza-
miento institucional”, la cual se extiende desde la creación del cuerpo hasta el fin del
siglo pasado 21. El Tribunal emplea este giro en dos oportunidades y ambas casi al filo
de la centuria pasada: el célebre caso “Municipalidad de la Capital c/Isabel A. de Elor-
tondo”, sentencia del 14 de abril de 1888 22 y el resuelto el 8 de marzo de 1890 en la
causa “Enrique Gavier c/Carlos Tillard s/uso de agua del Río Primero” 23.

En el segundo período que, para seguir la citada clasificación de Oyhanarte, coincide

con el de los dos primeros gobiernos de Perón y en el que se advierte el liderazgo del
juez Tomás D. Casares, también se registran dos pronunciamientos, asimismo muy
próximos en el tiempo: las causas “Rojo, Elba Lillo s/adopción”, sentencia del 28 de
noviembre de 1949 24 y “Cullen, José María (h.) s/desacato”, del 1º de junio de 1950 25.

La tercera etapa, una década y media posterior al segundo -momento del gobierno de
la denominada “Revolución Argentina”- mantiene también esta curiosa coincidencia en
registrar dos sentencias en las que se emplea la expresión bajo estudio: se trata de la
causa “Marcelo Sánchez Sorondo s/ amparo”, fallo del 30 de abril de 1968 26, y de un
caso de gran repercusión pública, sentenciado casi sobre el final del mentado go-
bierno: “Treviranus, Mónica A. s/adopción”, del 13 de abril de 1973 27.
El “cuarto período” a un lapso de casi una década que se inicia en 1980 con el conoci-
do caso “Saguir y Dib”, sentencia del 6 de noviembre de aquél año 28, y comprende las
causas “Ramírez, Carlos A.”, sentencia del 1º de noviembre de 1983 29 y “Bruno, Raúl
O.”, fallada el 12 de abril de 1988 30, período en el cual la Corte conoce tres integracio-
nes diversas (dos, durante el gobierno del denominado “Proceso de Reorganización
Nacional” y la restante luego de la llegada al Poder Ejecutivo de Raúl Alfonsín).

Ahora bien: no es ésta, sin embargo, la “última” etapa del Alto Tribunal en la que se
refleja una impronta “iusnaturalista”. Muy por el contrario, en gran medida condiciona-
21
Julio Oyhanarte, “Historia del Poder Judicial”, en Todo es Historia, Buenos Aires, nº 61, mayo, 1972, p. 89.
22
Fallos: 33:162.
23
Fallos: 38:367.
24
Fallos: 215:357.
25
Fallos: 217:98.
26
Fallos: 270:289.
27
Fallos: 285:279.
28
Fallos: 302:1284.
29
Fallos: 305:1825.
30
Fallos: 311:460.
 9

do por el notable desarrollo teórico y práctico de la noción de derechos humanos de

los años más recientes y entre cuyas aristas dignas de atención se destaca, en nues-
tro país, la constitucionalización en 1994 de un decálogo de instrumentos internaciona-
les de protección de aquéllos, el referido cuatro período constituye, a mi juicio, la ante-
sala para la gran divulgación de la impronta “iusnaturalista” por parte de la jurispruden-
cia de la Corte a la que se asiste en las últimas dos décadas 31.

El primer período

1. Causa “Municipalidad de la Capital c/Isabel A. de Elortondo”

En esta célebre causa, como es bien sabido, la Corte Suprema 32 deslindó el concepto
de “expropiación por causa de utilidad pública”, de las razones de mera conveniencia
financiera a tenor de las cuales el municipio había dispuesto expropiar no solamente
los terrenos necesarios para la apertura de la actual Avenida de Mayo de la ciudad de
Buenos Aires, sino también “la de las fracciones situadas a uno y otro lado de la mis-
ma, que ni son necesarias ni reclama absolutamente la ejecución de la obra” (consid.
14). A juicio del tribunal, dicha distinción es semejante a la que se admite “en la legis-
lación en general de los países libres” y en las limitaciones “sino explícitas en la Cons-
titución”, en las que “surgen a la par que de los principios fundamentales que ella con-
sagra, de la naturaleza misma del derecho de expropiación...” (consids. 6º y 8º res-
pect.). Y a este último respecto, añadió que la referida voluntad municipal tampoco
“puede admitirse en el terreno de la razón y de la equidad”, “porque ello constituiría en
realidad, un verdadero socialismo de Estado en que éste último sería todo y el ciuda-
dano nada” (consid. 13).

El razonamiento del Tribunal hasta aquí expuesto es significativo para el tema bajo
examen, toda vez que, en definitiva, aquél considera que la pretensión del municipio
de expropiar más de lo que verdaderamente necesita no se corresponde con la “natu-
raleza” del instituto de la expropiación, por lo que, al carecer de razonabilidad o, como
se ha señalado al principio, de “objetividad”, deviene claramente “injusto”.

Ahora bien: lo interesante del caso es que para ello no sólo recurre al ordenamiento
jurídico positivo, sino que, además, busca apoyo en un haz de pautas interpretativas
no positivadas aunque no menos jurídicas (no menos “válidas”, para seguir la termino-
logía adoptada), que recuerdan la advertencia hervadiana de que el derecho no puede
aludir sino a un sistema racional de relaciones 33. La Corte acude, en efecto, a ciertos
principios implícitos que surgirían de la Ley Fundamental; a la naturaleza de la expro-
piación, la cual “no tiene otra base ni otro fundamento, que las necesidades o conven-
ciones sociales”; a la “equidad”, aquí claramente entendida en el sentido romano de lo
justo o derecho (iustum, aequum o legitimun) 34 y, en definitiva, a la “razón”.

Pero todavía hay más. El Tribunal también busca apoyo en la jurisprudencia norteame-
ricana ya que, “basada en el derecho federal Americano, que es nuestro propio dere-
cho constitucional, tiene importancia decisiva entre nosotros” (consid. 17). Y es preci-
samente en esta indagación en la que la Corte, al citar un precedente del superior tri-
bunal del Estado de Nueva York hace suyo el recurso que ésta última había efectuado
al “derecho natural” en un asunto curiosamente muy semejante al que aquí se glosa: la
causa “Matter of Albany Street” (11 Wend 151). En opinión de dicho cuerpo, “decla-
rando la Constitución que la propiedad podrá ser tomada para usos públicos, implíci-

31
Del examen de este último período me ocupé en el estudio mencionado en la nota 19.
32
Voto de los jueces Benjamín Victorica; Uladislao Frías; Federico Ibarguren y C. S. de la Torre. El juez Salustiano J. Zavalía se
mantuvo en disidencia.
33
Hervada, nota 20, p. 66. Cfr. en análogo sentido el sugerente planteo que, en torno de este tema, efectúa Jesús Ballesteros
en prácticamente toda su obra. Al respecto, señalo de modo especial, Sobre el sentido del derecho. Introducción a la filosofía
jurídica, Tecnos, Madrid, 1984, esp. pp. 119-137.
34
Cfr. el artículo mencionado en primer término en la nota 7, esp. pp. 240-241.
 10

tamente declara que no podrá serlo para usos privados: lo contrario sería violatorio del
derecho natural, y aun cuando no lo fuese de la letra de la Constitución, lo sería evi-
dentemente de su espíritu y no podría ser sostenido como válido” (consid. 18. El énfa-
sis es añadido).

A mi juicio, la enérgica defensa efectuada al derecho de propiedad en el voto recién

glosado trasunta la influencia de modo principal (aunque no excluyente), del liberalis-
mo económico inspirado en autores como John Locke 35, para quien precisamente tal
derecho constituía el núcleo de los bienes naturales de las personas que el Estado,
por medio del acuerdo social, se obligaba a proteger 36.

Para la Corte estadual norteamericana, en efecto, la propiedad emerge como un título

jurídico “natural” que, por lo mismo (y aquí la sintonía con la concepción hervadiana
del tema es notable), es “válido” más allá de lo que, al respecto, exprese la Constitu-
ción. Y abundando en esta línea de razonamiento, añade que aun cuando no exista
una expresa prohibición de que la propiedad pueda emplearse para fines privados
(ausencia de positivación o de “vigencia histórica” de una tal norma), dicha imposibili-
dad surge del “espíritu” de la Constitución, de suerte que su desconocimiento importa
una conducta “inválida”.

De lo expuesto se advertiría que dicha “invalidez” es doble: por una parte, científica,
esto es, contraria a los textos constitucionales que despliegan un “espíritu” que la pre-
tensión expropiatoria con fines privados violenta; y, por otra, filosófica o fundamental,
en cuanto se aparta del “derecho natural” 37.

Ahora bien: en relación a éste último, su significado también podría ser doble. En pri-
mer lugar, se ha insinuado ya la influencia lockiana, pues la conducta criticada por la
Corte local se aparta -por lo demás, sin base normativa alguna- justamente del objeti-
vo más preciado del liberalismo a la hora de firmar el pacto social, a saber, la defensa
del derecho natural de propiedad privada. En segundo lugar, acaso podría advertirse
una apelación -con el alcance, esta vez del pensamiento práctico valorativo- al sentido
mismo de la norma expropiatoria, la cual, tanto por su texto cuanto por su ya referido
contexto histórico no puede, razonablemente, autorizar una conducta como la preten-
dida, es decir, expropiar un inmueble más allá de lo necesario o justificado en función
del propósito tenido en mira al poner en marcha la medida.

Como se observa con claridad, mientras en la primera tradición (fiel reflejo de la men-
talidad “Ilustrada”), el derecho de propiedad es absoluto y no admite excepciones; en
la segunda no se trata de un juicio categórico, sino de una afirmación que sólo vale “en

35
Se considera que dicha influencia no es única no sólo porque el texto glosado posee una amplitud bastante más considera-
ble que la de remitir, exclusivamente, al liberalismo económico, sino porque, aun cuando en la tradición medieval-
renacentista el derecho de propiedad privada no posee la centralidad que recibió en el liberalismo, no es menos verdad que
aquél constituye uno de los títulos o bienes necesarios de la persona a fin de alcanzar su plenitud, al punto que, pacíficamen-
te, se lo ha considerado un derecho natural de carácter “secundario”. Sobre esto último, cfr. la ilustrada exposición de Megías
Quirós, José Justo, Propiedad y derecho natural en la historia. Una relación inestable, Servicio de Publicaciones Universidad
de Cadiz, 1994, passim.
36
Cfr. el célebre pasaje de su obra Two Treatises of Civil Goverment, Cambridge Univ. Press, II, XI, parágs. 25 y 139 (edition
by P. Laslett). Cfr. para una breve síntesis de este planteamiento, Rabbi-Baldi Cabanillas, La filosofía jurídica de Michel Vi-
lley, Eunsa, Pamplona, 1990, pp. 490-495 y, del mismo autor, “Las revoluciones francesa y norteamericana ante los dere-
chos humanos. Un intento de armonización”, Humana Iura, Pamplona, 1, 1991, esp. pp. 300-301. Dicha influencia también es
perceptible en importantes pronunciamientos de nuestra Corte Suprema hasta, cuanto menos, la década del 30, en la que
según Oyhanarte (nota 21, p. 89) se inicia el “intervencionismo conservador” de base keynesiana “bajo el lúcido comando de
Roberto Repetto”. Así, entre las resoluciones del Alto Tribunal en las que se reconoce la trascendencia del derecho de pro-
piedad, al punto que se lo reputa un derecho “anterior al Estado”, cfr. Fallos: 98:52 y la disidencia del juez Bermejo en Fallos:
136:161, entre otros.
37
Me valgo aquí de la conocida distinción kantiana entre el quid ius y el quid iuris. Mientras lo primero remite a la pregunta
acerca del qué y el porqué del derecho; lo segundo alude a cuál es el derecho positivo de un determinado lugar y en un pre-
ciso momento histórico. Este último connota una aproximación científica del conocimiento del derecho, en tanto que lo prime-
ro, una de corte filosófico o fundamental. Sobre este punto, es clásica la obra de Martínez Doral, José María, La estructura
del conocimiento jurídico, Eunsa, Pamplona, 1963, passim.
 11

principio”, pues depende en gran medida del “contexto situacional” que ofrece el pro-
blema; de los diversos elementos constitutivos que distinguen al sistema y, por cierto,
de las propias valoraciones del intérprete involucrado en dicha tarea 38.

En suma: del examen precedente se advierte que la Corte ha resuelto la contienda a

través del recurso a la “doble vía” científica y filosófica o fundamental. Y en relación a
esta última, es clara la adopción de un punto de vista “iusnaturalista” que, si bien do-
minado por las huellas del racionalismo jurídico dieciochesco –en el que se configura
el bien conocido “Iusnaturalismo Racionalista”-, marcadamente interesado en resguar-
dar el derecho natural de propiedad; no oculta ciertos trazos debidos al tradición del
“Iusnaturalismo Clásico” o, como prefiero denominarla, al derecho de cuño “práctico-
valorativo” 39. Para el Tribunal, en definitiva, existe una dimensión objetiva y obviamen-
te cognoscible del ser humano como lo son sus derechos naturales, de modo que las
conductas contrarias a éstos dejan de ser jurídicamente “válidas”, por lo que deben
quedar excluidas del sistema racional de relaciones humanas.

Causa “Gavier, Enrique c/Tillard, Carlos”

En esta causa, la Corte Suprema 40 sentó la doctrina de que los propietarios ribereños
no pueden hacer trabajos de desvío de agua a fin de utilizarlo en favor de su fundo y
en detrimento de los demás vecinos.

Como puede observarse, es nuevamente al hilo del derecho de propiedad que el tribu-
nal acude al “derecho natural”. Sin embargo, estimo que en esta ocasión el sentido
con el que éste último es empleado reconoce de modo más perceptible (bien que nun-
ca exclusivo) la influencia del iusnaturalismo procedente de la tradición práctico-
valorativa que el de origen racionalista, en tanto el razonamiento de la Corte apunta a
resolver la litis a partir no de un examen (abstractamente considerado) de los derechos
fundamentales de las personas involucradas en la causa, sino de la presencia de
aquéllos en relación con la concreta situación fáctica allí planteada.

En efecto; en primer término, el Tribunal descarta la única defensa opuesta por la de-
mandada y fundada en el contenido del título de concesión de las tierras de la que es
propietario. A su juicio, dicho título expresamente limita el empleo del agua para “la
bebida de los ganados y la irrigación de los campos de su referencia”, por lo que en
modo alguno puede extendérsela “a usos distintos de aquellos para fue concedida”,
máxime “si tienen ellos como resultado absorber en su casi totalidad el agua del río”,
por lo que “los terceros a quienes se prive del uso legítimo de estas, tienen derecho a
oponerse a tal forma irregular de emplearla” (consid. 6º. El destacado es mío) 41.

38
Tomo la expresión “contexto situacional” de los trabajos de Theodor Viehweg. Sobre este autor, cfr. mi estudio: “La ciencia
del derecho como saber retórico-tópico: el planteamiento de Theodor Viehweg”, El Derecho, 6/12/99, pp. 1-4. En lo referente
a las precomprensiones del intérprete, es siempre insoslayable, Esser, Josef, “La interpretación” (del alemán por M. Rodrí-
guez Molinero), en Anuario de Filosofía del Derecho, III, Nueva Época, 1986, pp. 41 ss.
39
El término «derecho natural clásico», también conocido como “realismo clásico”, probablemente acuñado por Michel Villey
para referir al iusnaturalismo inspirado en Aristóteles, los juristas romanos y Tomás de Aquino, se emplea para diferenciarlo
de la doctrina del derecho natural de base «racionalista», obra de los autores del tardío siglo XVI y, fundamentalmente, de
los siglos XVII y XVIII (especialmente Grocio, Hobbes, Pufendorf, Tomasio o Wolff). Sobre lo primero, cfr. mi estudio La filo-
sofía jurídica, cit. en nota 36, esp. cap. III; sobre lo segundo, cfr. la clásica y fundamental obra de Michel Villey, La formation
de la pensée juridique moderne, Montchrestien, París, 1975, pp. 580-707. Cfr. también: Javier Hervada, Historia de la Ciencia
del Derecho Natural, Eunsa, Pamplona, 1987, caps. VII y VIII. Como señalé en la parte final de la nota 4, juzgo inadecuada la
expresión “realismo clásico” en razón de que la connotación “realista” es ya insegura dada la presencia de los “realismos”
americano o escandinavo con lo que el primero no guarda ninguna vinculación. Por el contrario, estimo que la fórmula iusna-
turalismo de matriz práctico-valorativa encierra el núcleo de lo que esta postura representa: papel central de la razón práctica
como razón prudencial que pondera (valora) normas; principios; criterios y factores a fin de discernir lo justo de cada situa-
ción concreta y en la que esa situación desempeña un papel relevante. Cfr. al respecto “El derecho como saber práctico y los
derechos humanos como su última ratio”, en Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato (coord.), Los derechos individuales ante el inte-
rés general, Ábaco de R. Depalma, Buenos Aires, 1998, esp. pp. 16 ss.
40
Votaron este pronunciamiento, sin disidencias, los jueces B. Victorica; F. Ibarguren y C. S. de la Torre.
41
Conviene reparar en el último tramo de la sentencia, pues ésta constituye un anticipo de lo que, casi un siglo después, será
positivado en nuestro Código Civil como la prohibición del “abuso del derecho” y que, en el fondo, no es sino otra de las tan-
 12

La referida defensa de la Corte en favor del “ejercicio regular de los derechos” parece
preparar el terreno para la introducción, en el considerando siguiente, del tema del
derecho natural. A juicio del Tribunal, “el derecho de alzar el agua a que esa concesión
se refiere, no acuerda tampoco ni lleva como inherente necesariamente consigo el de
hacer obras o construcciones en el lecho todo del río perjudicando el derecho natural,
el interés justo y razonable de los co-ribereños y prescindiendo además de las leyes y
disposiciones relativas al uso y régimen de las aguas públicas en reserva de las cuales
debe en todo caso entenderse hecha aquella” (consid. 6º. El énfasis es añadido).

A mi juicio, sin perjuicio de la presencia (mediata) del derecho de propiedad del actor,
el derecho a que se hace estrictamente referencia en la causa y que se reputa como
un “derecho natural”, es decir, como un título o bien jurídico cuyo asiento es la natura-
leza humana, es el de los ribereños a disfrutar de las aguas públicas.

Ahora bien: en mi opinión, la clave del pronunciamiento reside en el modo cómo actúa
este derecho, ya que parece claro que su disfrute ni es absoluto -como lo postuló el
liberalismo político y fue expresamente reconocido por nuestra legislación de fondo 42-,
sino que, por el contrario, apunta al ejercicio razonable de un derecho subjetivo -en
tanto pertenece al sujeto; es connatural a él 43- que se perfila en la especificidad de un
caso determinado y que, en consecuencia, ubica al asunto en un horizonte netamente
prudencialista.

De tal modo, la Corte advierte que el ejercicio del aludido derecho natural no puede
llevarse a cabo en detrimento del “interés justo y razonable” de los demás coribereños
y en desconocimiento de las “leyes y disposiciones relativas al uso y régimen de las
aguas”.

La referencia a lo primero parece enlazar con la doctrina del Ihering de la “Jurispru-

dencia de Intereses”, quien, como es sabido, prohijaba por encima de los requerimien-
tos lógicos del sistema, la necesidad de orientar las instituciones y sus normas a las
exigencias de la vida, las que debían esclarecerse en el contexto de las concretas re-
laciones interpersonales 44. En lenguaje temporalmente más próximo, se podría resal-
tar, siguiendo a Bobbio 45, la preocupación del Tribunal por discernir la “función del sis-
tema jurídico”, la cual no protege cualquier “interés”, sino aquel “justo y razonable” en
razón de las precisas circunstancias a ponderar. Y en el caso glosado, es claro que las
tareas llevadas a cabo por la demandada, vistas desde una estricta aproximación filo-
sófica o fundamental, no es ni “justas” ni “razonables”.

tas maneras de manifestar el ya referido axioma básico de que el derecho alude al “sistema racional de relaciones”, es decir,
que mediante éste se excluye la prepotencia o el abuso de unos sobre otros. Si el sistema jurídico, en efecto, no alude al
reino de la fuerza, sino, por el contrario, al ámbito racional de discusión y resolución de controversias; aquél no ampara, en-
tonces, “el ejercicio abusivo de los derechos”, considerándose tal, al que contraríe “los fines que [la ley] tuvo en mira al reco-
nocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres” (art. 1071, 2º parte, según
la reforma de la ley 17.711 al Código Civil).
42
Recuérdese, en tal sentido, el ilustrativo comentario del codificador al texto del art. 2513 del Código Civil, cuando tajantemen-
te expresa que “siendo la propiedad absoluta, confiere el derecho de destruir la cosa. Toda restricción preventiva tendría más
peligros que ventajas. Si el gobierno se constituye juez del abuso, ha dicho un filósofo, no tardaría en constituirse juez del
uso y toda verdadera idea de propiedad y libertad sería perdida”. Como es sabido, la reforma de la ley 17.711 modificó, en
línea con el contenido del art. 1071, 2º parte, ya citado, el art. 2513, por lo que, en la actualidad, el uso y goce del dominio es
“conforme a un ejercicio regular”.
43
Si bien no hace al objeto del presente trabajo, cabe advertir que desde ciertos sectores del iusnaturalismo de matriz “prácti-
co-valorativa” la noción de derecho subjetivo ha sido objeto de diversas críticas. Acaso algunos trabajos de Michel Villey son
emblemáticos de esta dirección que ha tendido en la Argentina seguidores de importancia. A mi juicio, la postura del ilustre
profesor francés no puede admitirse sino con importantes matizaciones. Cfr. a este respecto mi estudio La filosofía jurídica,
cit. en la nota 36, esp. pp. 499-505, en donde, además, se hace alusión a la amplia bibliografía que ha reflexionado sobre es-
te punto.
44
Cfr. sobre este asunto la estupenda síntesis de Karl Larenz, Metodología de la ciencia del derecho, Ariel, Barcelona, 1979
(del alemán por M. Rodríguez Molinero), pp. 67 ss.
45
Norberto Bobbio, Dalla struttura alla funzione, Edizioni di Comunitá, Milano, 1984, passim. Para un estudio del pensamiento
del autor italiano sobre este punto, en Rodolfo L. Vigo, Perspectivas iusfilosóficas contemporáneas, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1981, pp. 125 ss.
 13

Por su parte, con lo segundo se alude al “derecho objetivo”: la conducta de la deman-

dada contraría “leyes y disposiciones” de la materia en litigio, por lo que también desde
esta perspectiva (nivel científico del derecho), no es ajustada a las exigencias básicas
(y por ello, naturales) de la actora en relación al tema de debate.

El segundo período

Causa “Rojo, Luis C. s/ adopción”

En esta causa, la anterior instancia había otorgado la patria potestad de un menor a su

abuela paterna, decisión que fue impugnada por la madre de aquél, quien alegó en su
recurso la existencia de una grave violación a la garantía constitucional de la defensa
en juicio.

Por unanimidad de sus miembros 46, el Tribunal acogió el referido recurso al considerar
que el “flagrante” desconocimiento de la garantía invocada revestía especial trascen-
dencia en tanto “concierne al amparo de un derecho natural -el de la patria potestad-,
expresamente reconocido por la Constitución Nacional (art. 37, secc. II, apart. 1)” 47. De
ahí que, añade el Tribunal, “el patronato del Estado sobre los menores es siempre
supletorio, para afianzar y no para suplantar los vínculos de la naturaleza” 48 (subraya-
do añadido).

Como surge de lo transcripto, además de ubicar al derecho que se dice cercenado

dentro de la sistemática de la Constitución, la Corte se ocupa de discernir su naturale-
za: trátase, expresa, de un “derecho natural” en tanto se funda en los “vínculos de la
naturaleza” que originan una “natural dependencia” de los hijos respecto de los pa-
dres.

En lo tocante a este último punto, una primera reflexión invita a considerar, como ya se
adelantó 49, que las “precomprensiones” del intérprete (¿acaso las de Tomás Casa-
res?), desempeñan un papel nada menor a la hora de discernir el alcance de los dere-
chos y, en general, de los temas sometidos a examen: repárese, en efecto, que la
norma constitucional nada decía acerca de la naturaleza del derecho en cuestión, por
lo que son los jueces quienes le asignan un determinado estatuto 50.

Por su parte, en cuanto al tratamiento dado al derecho aquí debatido, considero que el
fallo en ningún momento pierde de vista el modo cómo aquél concretamente opera, es
decir, el peculiar horizonte que supone toda relación paterno-filial. La Corte, en efecto,
expresa que “la razón de ser de este derecho, hállase en el deber de los padres res-
pecto al destino de los hijos” (énfasis añadido). Y añade que puesto que “cuando se
considera el ejercicio de la patria potestad se juzga el cumplimiento de tan grave y
esencial deber por parte de los padres y la decisión concierne al destino de los hijos, el
juicio no se ha de pronunciar sin que haya existido plena garantía de defensa”. Para el
Tribunal abona esta conclusión, tanto “el respeto debido a la responsabilidad paterna”
cuanto -y aquí se emplea una expresión semejante a la hoy en boga en la doctrina y

46
La sentencia fue suscrita por los jueces Luis R. Longhi; Rodolfo G. Valenzuela; Tomás D. Casares; Felipe S. Pérez y A. Pes-
sagno.
47
El texto alude a la entonces vigente Constitución sancionada en 1949. El artículo, dentro de la sección dedicada a los “dere-
chos especiales” y entre los que se encontraban los de la familia, expresaba: “El estado protege el matrimonio, garantiza la
igualdad jurídica de los cónyuges y la patria potestad”.
48
Esta idea se reitera posteriormente, según se verá más adelante, en los ya mencionados Fallos: 285:279 y 305:1825.
49
Sobre este tema me remito a lo insinuado en la nota 38.
50
Con todo, la aludida caracterización de la patria potestad también podría encontrar sustento en la cláusula de los “derechos
implícitos” del art. 33 de la Constitución de 1853 que, como es sabido, la reforma de 1949 no había alterado (cfr. su art. 36).
El Tribunal hubiera podido, entonces, arribar a idéntica conclusión a la que llegó a través de una vía argumentativa “sistemá-
tica”.
 14

en la legislación de protección de los derechos del niño 51- “el interés moral de los hijos,
pues la natural dependencia de ellos con respecto a los padres, condiciona, en princi-
pio, esencialmente, su recta formación” (énfasis añadido).

En suma: el fallo señala muy adecuadamente que el real alcance de los derechos-
deberes en tela de juicio sólo surgen de la observación de las diversas relaciones in-
terpersonales que se dan cita en cada problema. Sobre tales bases, y en lo tocante al
supuesto aquí estudiado (el derecho natural a la patria potestad), si bien éste posee
una estructura básica, es decir, unas características propias que se originan en los
“vínculos de la naturaleza” y a tenor de los cuales se suscita una “natural dependen-
cia” de los hijos respecto de los padres; no resulta menos perceptible que dicha estruc-
tura únicamente se determina en el contexto de una relación concreta y, ciertamente,
irrepetible. Más todavía: en rigor, el “derecho natural a la patria potestad” en tanto que
tal derecho realmente sólo se perfila, como expresa Arthur Kaufmann 52, “en corres-
pondencia” con los restantes derechos controvertidos en la causa y con los supuestos
de hecho que nutren el asunto. De tal modo, la autoridad paterna (y las responsabili-
dades que van anejas) únicamente se ejercitan si mediante ellas no queda afectado el
destino del menor, ya que, si así fuera, aquélla carece de sentido y no podría llevarse
a cabo. De ahí que convenga llamar la atención acerca de un hecho sobre el que las
teorías iusnaturalistas no siempre han reparado o, cuanto menos, no lo han hecho con
la debida insistencia: del derecho natural no se parte, sino que, si cabe la expresión, a
él se llega al cabo de un iter argumentativo de ordinario complejo pero insustituible y
en el que normas y hechos confluyen en un círculo dialéctico que procura alcanzar el
sentido último del problema, esto es, el sentido último del o de los derechos allí cues-
tionados.

Causa “José María Cullen (hijo)”

En este pronunciamiento, la Corte rechazó el recurso de la actora condenada por la

instancia anterior por haber cometido el delito de desacato al entonces Presidente de
la Nación. Si bien en la colección de “Fallos” del Alto Tribunal el voto del juez Casares
-que es el que aquí interesa- se registra como “disidencia”, en rigor se trata de un “voto
concurrente” con el de mayoría (suscrito por los restantes cuatro jueces del Tribunal),
pues aquél adhiere a la solución de fondo, bien que por diversos fundamentos.

En esencia, el agravio de la recurrente se fundó en la existencia de una violación a la

defensa en juicio debido a que las ofensas por las que se lo acusa fueron proferidas
en el curso y con motivo de una contienda judicial, por lo que debería aplicársele la
norma de inmunidad establecida por el art. 115 del entonces vigente Código Penal.

En opinión del juez Casares, el referido derecho de defensa, al que reputa como un
“derecho natural”, no contemplan de suyo “ninguna clase de inmunidad para los exce-
sos en que se incurra al ejercerlo”. Y añade: “es contradictorio considerar como propio
de la naturaleza o esencia del derecho de defensa ejercido en justicia la posibilidad de
cometer una injusticia impunemente; contradicción que sólo podría superarse soste-
niendo, contra la realidad de las cosas, que el agravio hecho al honor de una persona
deja de serlo cuando lo constituyen expresiones de una defensa en juicio. Ni puede
ser indispensable para la integridad de la defensa la posibilidad de recurrir a la injuria,
ni la injuria deja de serlo cuando se profiere con motivo de la defensa”. Sentado lo an-
terior, y en relación a la cuestión controvertida, considera que la impunidad a que hace
referencia el citado art. 115 lo es sólo respecto de quienes forman parte de un proceso
en vista de “la particular situación que el litigio coloca a las personas que contienden
en él”, lo cual, aparte de no ser el supuesto de autos (el agraviado no integraba la litis),

51
Cfr. al respecto, el art. 3º, párr. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por las Naciones Unidas en 1989
y con rango constitucional a partir de la reforma de 1994 (cfr. art. 75, inc. 22, 2º párr.)
52
Cfr.: Analogía y naturaleza de la cosa. Hacia una teoría de la comprensión jurídica, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, 1976 (del alemán por Enrique Barros Bourie, esp. pp. 81 ss.
 15

en modo alguno hace al resguardo de la defensa en juicio, pues no es la referida im-

punidad algo “inherente” a la “naturaleza” de aquélla, toda vez que “su regular ejercicio
no lo requiere indispensablemente” (el subrayado pertenece al original).

A diferencia del anterior pronunciamiento, éste no se detiene en el examen de la natu-

raleza del derecho en juego, limitándose a señalar, como se ha anticipado, que la ga-
rantía de la defensa en juicio es un “derecho natural”. Empero, y al igual que en el re-
ferido caso, el voto trasluce un especial esfuerzo en orden a discernir el concreto sen-
tido del derecho en cuestión en las particulares circunstancias de la causa.

En efecto; reiterando la ya citada observación de Kaufmann, podría señalarse que el

razonamiento de Casares claramente “pone en correspondencia” en orden a “concreti-
zar” el derecho del caso concreto, por una parte, la garantía de la defensa en juicio y,
por otra, la inmunidad del art. 115 del Código Penal en relación con las circunstancias
convocantes del problema. De esta forma, ambos derechos son examinados en el
particular ámbito en el que actúan a través de una metodología necesariamente dialó-
gica o dialéctica, esto es, fundada en argumentos y contra-argumentos en torno del
sentido y pertinencia de cada una de las normas en función del caso bajo examen.
Pues bien: como expresa Casares, no hace a la esencia de la garantía de la defensa
en juicio el recurso a la injuria, ya que para su real ejercicio (para lo que él denomina
su “integridad” o su ejercicio “en justicia”), no se requiere de ésta última por lo que “no
debe considerarse que la garantía constitucional de la defensa en juicio impone la
exención del art. 115” (énfasis añadido). Como puede apreciarse, el voto da cuenta
de que la garantía de la defensa en juicio posee una estructura básica u objetiva, por
lo demás claramente discernible, de suerte que no cualquier ejercicio de ella se halla
comprendido bajo sus términos. De ahí que Casares señale que contraría la misma
“realidad de las cosas” la pretensión objeto de examen.

Con todo -y aquí despunta una de las notas típicas del razonamiento práctico-, el crite-
rio recién expuesto no posee un alcance absoluto, sino que vale “en principio”, es de-
cir, que se halla sujeto a ciertas excepciones. Como expresa el voto, el recurso a la
injuria no es “indispensable” aunque, en alguna circunstancia, podría quedar justifica-
do. La norma penal, cuanto menos, la autoriza en un supuesto concreto: “en vista de la
particular situación en que el litigio coloca a las personas que contienden en él” el le-
gislador ha considerado la “conveniencia” de una “impunidad” meramente “circunstan-
cial”. Se trata, en efecto, de una excepción nítidamente delimitada en función de un
contexto igualmente tasado.

Sin embargo, considero que, a juicio de Casares la aplicación del supuesto nunca pro-
cede de forma automática. Dejando a un lado el supuesto bajo examen (que cae fuera
de aquél pues la injuria de la que es acusado la recurrente no sucede en el contexto
circunstancial a que hace alusión la norma citada, es decir, no se dirige contra alguna
de las partes que contienden en él, motivo por el cual menos aún cabe eximirla del
delito de desacato que se le imputa), parece indudable que al ser la inmunidad sólo
circunstancial, su pertinencia se halla sujeta a la peculiar situación en la que se plan-
tea y a la manera en que ésta se formula, pues, como expresa el juez, la garantía de la
defensa no lo requiere “indispensablemente”, “sea cual fuere la conveniencia de la
inmunidad legal de que se trata”.

En definitiva, el sutil empleo de la razón práctica de que hace gala el voto glosado pa-
rece llamar la atención acerca de la necesidad de ponderar los términos de la norma
infraconstitucional en su justo alcance, esto es, teniendo presente la regla dentro de la
cual se mueve (el derecho de defensa no contempla, de suyo, la injuria) y las circuns-
tancias de cada caso.

Justamente la peculiaridad del razonamiento práctico impide, a priori, es decir, con

prescindencia de las circunstancias de la causa; de los argumentos desplegados y del
 16

juego armónico del material normativo de que se dispone, anticipar un resultado preci-
so.

Sin embargo, conviene puntualizar que estas continuas marchas y contramarchas que
vienen impuestas por todo razonamiento inspirado en la tradición de la razón práctica
no derivan en un “círculo vicioso” ni, menos aún, en un “escepticismo ético”, sino que
constituyen la mejor (¿acaso la única?) garantía para el propósito de desvelar el senti-
do último del asunto de que se trate. Sobre el particular, el pronunciamiento no deja
lugar a dudas en la medida en que advierte que, en las circunstancias descritas de la
causa, amparar a la injuria bajo el manto de la garantía de la defensa en juicio contra-
ría “la realidad de las cosas”. Y en rigor no parece que quepa aguardar otra conclusión
si se pondera que resulta prima facie inconcebible que el contenido esencial de la
nombrada garantía requiera o cobije, para su desarrollo, del recurso a la injuria a la
contraparte o a terceros ajenos al proceso. Empero, conviene reparar que si se em-
plea la expresión prima facie, ello es debido a que esta conclusión puede ser válida-
mente.

El tercer período

1. Causa “Sánchez Sorondo, Marcelo”

Casi veinte años después, la Corte emplea nuevamente la expresión bajo estudio en la
causa “Sánchez Sorondo”, sentencia suscrita por la totalidad de sus miembros, los
jueces Eduardo A. Ortíz Basualdo; Roberto E. Chute; Marco Aurelio Risolía; Luis C.
Cabral y José F. Bidau.

En el caso, el Estado Nacional se agravió contra una resolución que, basada en la

garantía de la libertad de imprenta, había dejado sin efecto un decreto por el que se
dispuso la prohibición de la impresión, publicación y circulación del periódico “Azul y
Blanco”. La Corte desestimó el recurso interpuesto y formuló diversas consideraciones
de relevancia tantas en relación a la aludida garantía de la libertad de imprenta, cuan-
tas al derecho de “pensar y expresar su pensamiento acerca de la cosa pública”.

En relación a lo primero, se señaló desde una clave filosófica o fundamental que “la
verdadera esencia de este derecho radica fundamentalmente en el reconocimiento de
que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin
censura previa...” (consid. 3º; énfasis añadido). Asimismo, y desde una perspectiva
científica, el Tribunal consideró que “si el art. 14 de la Constitución Nacional prohíbe la
censura previa, cabe concluir que menos puede admitirse la clausura lisa y llana de
una publicación, como forma anticipada de restricción a la libertad de imprenta”.

Por su parte, en relación a lo segundo y vinculado a la disolución de los partidos políti-

cos dispuesta por el art. 5º del Acta de la “Revolución Argentina”, expresó que tal he-
cho no “puede ser interpretado como la prohibición de emitir ideas y exponer disiden-
cias en materia política”, toda vez que “la referida disolución no importa negar que el
hombre, como ser político que es, tiene el derecho natural de pensar y expresar su
pensamiento acerca de la cosa pública” (consid. 8º. Énfasis añadido).

En mi opinión, las citas precedentes muestran con suficiente claridad que la noción de
las garantías constitucionales (consideradas como derechos humanos o derechos na-
turales) allí mentada se inscribe en el contexto de una teoría que hunde sus raíces
tanto en el pensamiento aristotélico, cuanto en la tradición judeo-cristiana.

En efecto; las huellas aristotélicas son patentes pues es sabido que, a juicio del filóso-
fo, la “vida buena”, es decir, la vida virtuosa o conforme a la razón, sólo puede alcan-
zarse en el ámbito de la polis. De ahí que el Estagirita definiera a la persona como un
zoon politikon. Sin embargo, es también conocido que Aristóteles fue sumamente res-
 17

trictivo en cuanto a la extensión de la natural politicidad del ser humano, la que estuvo
muy lejos de ostentar una perspectiva universalista 53. En este contexto, la entrada en
Occidente de la tradición judeo-cristiana, anticipada en cierta forma por el estoicismo,
da un “giro copernicano” al punto y, por ende, a la concepción de la teoría del derecho
natural asumida en este trabajo. Al respecto, al comentar el célebre texto de Cicerón
en el que el latino reconocía que “nada hay tan semejante a otra cosa como un hom-
bre a otro. Cualquier definición del hombre vale para otro” 54, Carlyle aseveraba que
“ninguno de los cambios registrados en la teoría política es tan extraordinario por lo
completo como el cambio que hay de Aristóteles a un pasaje como éste” 55. En definiti-
va, para esta última tradición, la eminencia de ser de la que es portadora la persona
(es decir, su dignidad) impide subordinar a unos respecto de otros, y conduce necesa-
riamente a predicar el haz de derechos fundamentales de las personas respecto de
todos.

Pues bien: si se vuelve al texto de la Corte anteriormente citado, parece claro que éste
completa la aguda percepción aristotélica de la natural “politicidad” del ser humano con
las notas procedentes de la tradición judeo-estoico-cristiana. De tal suerte, no sólo se
extiende dicha politicidad a todos los integrantes de la vida social, sino que todos ellos
disfrutan de un haz de bienes fundamentales que, al dimanar de sus exigencias racio-
nales más elementales e inmediatas, se erigen en rigurosamente “naturales” 56. Para el
Tribunal, en efecto (y esto es verdaderamente aleccionador), todos los ciudadanos
gozan -más allá de quiebres institucionales y de las normas directamente dictadas
como consecuencia de éstos-, del conjunto de los derechos naturales necesarios para
el desarrollo de su personalidad, como, en el caso, de los derechos ciertamente fun-
damentales a publicar sus ideas por la prensa sin censura priva y a pensar y expresar
su pensamiento acerca de la cosa pública. Y, dada la índole “natural” de tales bienes,
éstos no resultan concedidos u otorgados, sino que, como señala la Corte, han sido
“reconocidos” por el ordenamiento jurídico.

Causa “Treviranus, Mónica A.”

A pocos meses del final del gobierno de facto del período 1966-1973, la Corte Supre-
ma vuelve a aludir al derecho natural a propósito de un asunto que juzga de “gravedad
y trascendencia” 57: la petición de un matrimonio de que se le conceda la adopción de
la hija extramatrimonial del marido que vivía con ellos, pese a la expresa oposición de
la madre natural de la menor.

El Tribunal rechazó el planteo a través del voto de los jueces Ortiz Basualdo; Cabral;
Margarita Argúas y Marco A. Risolía (éste último por su propio voto). Por el contrario,
el juez Chute adoptó una postura disidente. Dada la trascendencia del tema y la mane-
ra en que éste fue resuelto, se estudiarán separadamente los dos votos que conforma-
ron la mayoría y en los que se observa una clara remisión al derecho natural.

Voto de la mayoría. Para éste, la exigencia de la entonces vigente ley 13.252 para que
los padres no privados de la patria potestad concurran al juicio de adopción entablado
por terceros “con el objeto de sustituirlos en lo que por naturaleza es propio, sólo pue-
de tener el sentido de escucharles a los fines de que manifiesten si están de acuerdo
con la adopción, en cuyo caso será el juez quien decida lo que es más conveniente
para el menor. Pero si la respuesta es negativa no se puede admitir la procedencia de
53
Sobre esta cuestión, con sus referencias, cfr. mi trabajo “Influencia y crítica de la doctrina aristotélica de la esclavitud natural
en el debate sobre los derechos de los indios del siglo XVI” en Los derechos humanos en América, Valladolid, 1994, esp. pp.
175-177.
54
Cfr. De Legibus, I, 10.
55
Sobre esto, cfr. Ballesteros, nota 33, p. 112.
56
Más adelante, la Corte denomina a los derechos bajo examen como “derechos humanos esenciales” (consid. 10), expresión
que, a la luz del actual desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos, puede parecer tautológica pero que,
en el contexto de esta investigación, no contribuye sino a reafirmar el alcance “natural” de estos bienes.
57
Cfr. consids. 2º del voto de mayoría y 3º y 4º del voto concurrente.
 18

la adopción”. En tales condiciones, añade el Tribunal, resolver lo contrario con funda-

mento en razones de mera conveniencia importa “vulnerar gravemente el más fuerte
de los lazos que puede vincular a dos seres humanos, cuál es el surgido del hecho de
la procreación; haciendo así posible, por encima de toda consideración de índole ética,
que la mejor posición económica, la mayor cultura, mejor educación o bondad de los
adoptantes, puedan ser considerados motivos valederos para privar a los padres del
derecho y de la obligación de criar a sus hijos y educarlos conforme a su condición y
fortuna (art. 265 del Código Civil” (consid. 7º). Este planteamiento, estiman los jueces,
convertiría al juicio de adopción en una “suerte de competencia” en cuyo resultado
prevalecerá, “por sobre los lazos derivados de la ley natural”, razones de índole utilita-
ria (consid. 8º) que, en opinión de la Corte, contrarían “la filosofía en que nuestra
Constitución se inspira” (consid. 10). Para el Tribunal, y reiterando un concepto ya ci-
tado en la causa “Rojo”, “todo padre y toda madre tienen el deber y el derecho de velar
por sus hijos menores, no obstante los defectos que puedan tener y que son propios
de la condición humana, si no han sido inhabilitados a ese efecto”. Su desconocimien-
to, concluyen los jueces, podría entrañar que “una eventual concepción utópica y totali-
taria atribuyera al Estado la función que la propia naturaleza ha conferido a los padres”
(consid. 8º. El énfasis ha sido, en todos los casos, añadido).

Si bien este voto no contiene una explícita alusión a la voz en estudio, es claro que
ésta fluye de varios de los pasajes precedentemente referidos. Al respecto, acaso uno
de los más perceptibles sea la alusión a la “ley natural”, la que parece empleada en el
sentido hervadiano de las finalidades básicas de la persona que, en la medida en que
se ponen en contacto con los terceros, asumen la dimensión de “derechos naturales”
de aquélla frente a los demás 58. En el caso, en efecto, la relación paterno-filial, con
todas las consecuencias que entraña en punto al ejercicio de derechos y deberes recí-
procos, emerge como una norma o exigencia fundamental (es decir, como una “ley
natural”) que brota del “hecho de la procreación”. Como señala la Corte, los derechos
paternos de velar sobre sus hijos menores aluden a una dimensión que “la propia na-
turaleza les ha conferido”: no se trata, entonces, del producto de un pacto entre partes
o de una autorización meramente discrecional del legislador, sino básicamente de una
norma natural y, por ende, universal que, en tanto que tal, vincula o compele al sujeto.

De ahí que, como dirá con todo acierto el Tribunal al concluir el fallo (consid. 10), si
bien los deberes-derechos recíprocos que se originan en toda relación paterno-filial
tienen una doble manifestación (la que procede de la “ley natural” y la que se genera a
través de la “ley positiva”), es a la primera -norma básica o fundamental- a la que co-
rresponde la primacía 59. Para la Corte, en efecto, “la filosofía en que nuestra Constitu-
ción se inspira no autoriza la substitución del vínculo de sangre existente entre padres
e hijos por otro de creación legal en virtud de razones de mera conveniencia o sea
cuando no media reconocida inhabilidad de los primeros para desempeñar los dere-
chos y deberes que les corresponden tanto por imperio de la ley natural, como de la
ley positiva” (el subrayado me corresponde).

De igual modo, tampoco debe pasar desapercibida la constante referencia al “hecho

de la procreación” como fundante de los “derechos-deberes” paterno-filiales, ya que tal
dato muestra en cuánta medida la Corte se aleja de una concepción restringida de lo
fáctico, esto es, limitada a lo puramente cuantitativo o mensurable, como sucede en la
filosofía que hunde sus raíces en los planteamientos de Galileo y Newton y que condu-
jo a Hume a establecer su conocida afirmación relativa a la imposibilidad de derivar
juicios deónticos (proposiciones de “deber ser”) de una situación de hecho (ámbito del
“ser”). El “hecho de la procreación”, en efecto, es el resultado de una conducta huma-
na que, por lo mismo, no se halla fuera de lo prescriptivo. De este modo, no se obser-

58
Hervada, nota 20, p. 171.
59
Como expresa Hervada, ibid., pp. 177 ss., la vinculación entre ambos órdenes (natural y positivo) se observa mediante la
progresiva “positivación” y “formalización” de dichas exigencias básicas (o naturales) en el ordenamiento jurídico de que se
trate.
 19

va que la argumentación del Tribunal incurra en por Hume denominada “falacia natura-
lista”, ya que aquélla no parte de un hecho “bruto” o, si se prefiere, de un “acto del
hombre”, sino de un genuino “acto humano”, es decir, de un acto perfectamente enjui-
ciable. En tales condiciones, los derechos-deberes que se generan del “hecho pro-
creativo” no revelan ningún “paso ilícito” entre esferas diversas, sino que constituyen
las consecuencias deónticas de un acto de análoga naturaleza 60.

Voto concurrente. El juez Risolía conserva, en lo esencial, los lineamientos recién se-
ñalados, por lo que no se abundará sobre este extremo. Sin embargo, resulta verdade-
ramente aleccionador -y a su examen se dedicarán los renglones que siguen- la mane-
ra procesal cómo ingresa al estudio del caso.

En efecto, en el consid. 6º se reconoce que el tema remite, prima facie, al examen de

normas de derecho común lo cual tornaría inadmisible su conocimiento por la Corte,
máxime si la resolución -fundada en normas de análogo carácter- no contiene “exceso
alguno” respecto de un problema ciertamente “controvertible y controvertido”. Empero,
en el siguiente considerando, expresa que “a juicio de la Corte, el punto guarda rela-
ción directa e inmediata con el derecho natural de los padres de sangre para decidir
sobre la crianza y educación de los hijos, ejerciendo a ese fin los deberes de guarda y
vigilancia; derecho éste que, en un régimen republicano de gobierno, que excluye por
esencia toda pauta totalitaria de organización social y estatal, puede considerarse re-
conocido en forma implícita en los términos del art. 33 de nuestra Ley Suprema” (énfa-
sis añadido).

En cuanto al fondo del asunto, como surge de lo transcripto, la referencia al derecho

natural es aquí explícita y muy certeramente tematizada, pues alude al derecho que
los padres de sangre, a raíz de tal circunstancia, tienen sobre la crianza y educación
de sus hijos menores de edad, la cual, como todo derecho que no es concebido de
modo absoluto (así se expresa, además, en el consid. 9º), entraña, de suyo, el correla-
tivo ejercicio de un conjunto de deberes.

No obstante, considero que la extraordinaria trascendencia del voto no reside en lo

que acaba de señalarse sino en considerar que la cuestión debatida merece ser exa-
minada por la Corte en virtud de guardar una “relación directa e inmediata” con el de-
recho en cuestión, el cual se reputa uno de los derechos implícitos del art. 33 de la Ley
Suprema.

En efecto; la trascendencia de esta opinión estriba en que, como es sabido, el art. 15

de la ley 48 (una de las normas reglamentarias del acceso a la Corte por la vía del
recurso extraordinario), exige la existencia de un vínculo “directo e inmediato” entre los
agravios de la parte recurrente y las garantías constitucionales que se dicen vulnera-
das. Pues bien: en este caso, si bien el voto se atiene conceptual y literalmente al sen-
tido de dicha ley, tiene la peculiaridad de vincular los hechos controvertidos no con un
derecho constitucional expreso, sino con el derecho natural de los padres a educar a
sus hijos, el cual, en el contexto del ideario que surge de nuestra Constitución, “puede”
considerarse uno de los derechos no enumerados del art. 33.

Obsérvese, pues, el iter argumentativo de este voto. Sirviéndonos de las categorías

hervadianas ya aludidas 61, parece claro que el “punto” (el thema decidendum) se torna
justiciable para el Tribunal, primariamente, porque resulta afectado, sin más, el dere-
cho natural de los padres de sangre a la educación de los hijos, el cual constituye un
“derecho válido” que, por su sólo reconocimiento racional en una disputa cualesquiera,
origina -dado su carácter de derecho humano fundamental- cuestión federal suficiente
para su examen por parte de la Corte Suprema.
60
Para una síntesis del tema de la falacia naturalista, en Massini Correas, Carlos I., La falacia de la falacia naturalista, Edium,
Mendoza, Argentina, 1995, passim.
61
Cfr. supra I, últ. párr. y la obra de Hervada, cit. en la nota 10, esp. pp. 177-178.
 20

Hasta aquí, es claro que el voto se mueve en un nivel exclusivamente filosófico. Sin
embargo, a éste se añade una consideración sistemática: el derecho en cuestión no es
un derecho sólo “válido”, sino que, además, se halla “vigente” en el ordenamiento jurí-
dico al haber sido “positivado”, bien que de manera implícita, por intermedio del art. 33
de la Constitución. De esta forma, resulta obvio que la apertura de la instancia extraor-
dinaria -que podría considerarse satisfecha por el propio reconocimiento de la existen-
cia de una controversia respecto de un derecho inherente a la persona humana- obtie-
ne un soporte añadido mediante la referencia al propio ordenamiento jurídico.

En resumen, y como ya fue anticipado en otro lugar 62, es claro que la cláusula del art.
33 facilita enormemente la tarea del intérprete en el sistema constitucional argentino si
lo que se busca es la protección plena de los derechos fundamentales de la persona,
pues será difícil no hallar en aquélla a alguno de éstos. Con todo, la “vía filosófica”
desarrollada por el juez Risolía para la apertura de la instancia extraordinaria -en direc-
ta vinculación con la sistemática- da cuenta de un razonamiento abarcador, ya que no
se ciñe únicamente a los textos escritos de la Constitución, sino que se completa,
además, mediante una indagación filosófica en las exigencias fundamentales de la
persona, de forma de también discernir desde éstas, sus derechos elementales.

El cuarto período

Causa “Saguir y Dib, Claudia”

En este pronunciamiento, el Alto Tribunal hizo lugar a la autorización requerida por los
padres de una menor, a fin de que se le practique la ablación de uno de sus riñones
para ser implantado a su hermano, en grave riesgo de muerte. En el caso, la cuestión
que originó la controversia fue la edad de la dadora, ya que ésta no tenía el mínimo de
18 años exigido por el art. 13 de la entonces vigente ley 21.541, regulatoria de la mate-
ria, sino 17 y 10 meses al momento en que la Corte resolvió la litis.

Por los valores que se dan cita en la causa; la generosidad y madurez evidenciada por
la dadora; el compromiso y celeridad puesto de manifiesto por el Tribunal ante la gra-
vedad del caso y los diversos argumentos empleados en los dos votos que conforman
la sentencia, se trata, a mi juicio, de una de las sentencias más relevantes en la histo-
ria de la Corte. En ella se aprecia de modo patente acaso los dos factores fundamen-
tales que se dan cita en todo proceso: por un lado, el drama humano que desnuda la
imposibilidad de haber encontrado una solución a su conflicto de forma extra-judicial,
por lo que los tribunales actúan como la última instancia en la que aquél puede ser
racionalmente resuelto; y, por otro, el afán de dichos órganos por hacer justicia en los
casos sometidos a su consideración, lo cual exige, en no pocas ocasiones -y ésta es
una de ellas-, tanto un examen todavía más fino que el ordinario de los múltiples com-
ponentes del asunto objeto de resolución; cuanto un empleo de categorías argumenta-
tivas de mayor complejidad que las habituales.

Como es obvio, no corresponde en este lugar el examen in extenso de los diversos

aspectos que se involucran en esta sentencia, sino únicamente de aquellos vinculados
a la cuestión que origina estas páginas 63. Al respecto, y más allá de que las huellas
iusnaturalistas del pronunciamiento también son perceptibles en el voto suscrito por
los jueces Pedro J. Frías y Elías P. Guastavino, el análisis de la sentencia se ceñirá al
estudio del voto suscrito por los jueces Adolfo R. Gabrielli y Abelardo F. Rossi, en el
que se advierte una expresa remisión al derecho natural 64.

62
Cfr. nota ###.
63
Cfr. en relación al modo de argumentar seguido por el Tribunal en este caso, mi trabajo mencionado en la nota 15.
64
Obsérvese que en el voto mencionado en primer lugar se lee que los derechos a la integridad corporal de la dadora y a la
vida y a la salud de la receptora “preexisten a cualquier reconocimiento estatal” (consid. 5º). Sobre la cuestión de la “preexis-
tencia” de los derechos constitucionales como rasgo de una postura iusnaturalista, me remito al estudio citado en la nota an-
terior.
 21

En efecto; en dicho voto, los jueces plantean primariamente los criterios (o las razo-
nes) que deben guiar a los magistrados a fin de hacer honor a su función de “servido-
res del derecho para la realización de la justicia” y que es, como se reconoce desde
antiguos precedentes, la razón de ser de la judicatura 65. Allí se dice en términos que,
de paso, ayudan a comprender la naturaleza esencialmente práctica del derecho “que
las excepcionales particularidades de esta causa (...) comprometen al tribunal, en su
específica misión de velar por la vigencia real y efectiva de los principios constituciona-
les, a ponderar cuidadosamente aquellas circunstancias a fin de evitar que la aplica-
ción mecánica e indiscriminada de la norma conduzca a vulnerar derechos fundamen-
tales de la persona y a prescindir de la preocupación por arribar a una decisión objeti-
vamente justa en el caso concreto, lo cual iría en desmedro del propósito de afianzar
la justicia enunciado en el Preámbulo de la Constitución Nacional, propósito liminar y
de por si operativo, que no sólo se refiere al Poder Judicial sino a la salvaguarda del
valor justicia en los conflictos jurídicos concretos que se plantean en el seno de la co-
munidad” (consid. 7º. Énfasis añadido). Y añade el Tribunal que la misión judicial no se
agota con la remisión a la letra de la ley, sino que, además, se debe acudir a la ratio
legis y al espíritu de ésta. De ahí que “si bien la ley 21.541 se preocupa de precisar las
distintas condiciones que han de cumplirse para la procedencia del trasplante entre
personas vivas (...) no puede dejar de tenerse presente que el espíritu que movió a la
sanción de esa norma y el fin último por ella perseguido consisten primordialmente en
proteger la vida del paciente...”. Sobre tales argumentos, la Corte concluye que “es
pues el derecho a la vida lo que está aquí fundamentalmente en juego, primer derecho
natural de la persona preexistente a toda legislación positiva que, obviamente, resulta
reconocido y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes (...) No es menos
exacto, ciertamente, que la integridad corporal es también un derecho de la misma
naturaleza, aunque relativamente secundario con respecto al primero, con lo cual la
ley de la materia se ocupa de las condiciones que debe reunir el dador” (consid. 8º. El
énfasis es añadido).

Los sustanciosos párrafos transcriptos concitan diversas consideraciones. Por de

pronto, si bien parece acertado inferir que el espíritu que motivó la sanción de la norma
es, de modo “primordial”, la protección de la vida; podría ponerse en tela de juicio que
el derecho “fundamentalmente en juego” sea éste último. En efecto; en mi opinión, el
derecho que en sentido estricto aparece comprometido es el de la integridad corporal
de la dadora ya que es éste -a través de la conducta de la dadora-, que podría efecti-
vamente ser cercenado a pesar de no hallarse ésta última persona jurídicamente obli-
gada a efectuar dicha dación 66. Por ello, como también se infiere del fallo en estudio
(conf. esp. consid. 5º, ap. “a”; “b”; “c”; “e” y “g”), si no existiesen garantías suficientes
de que la dadora podrá vivir normalmente, una concepción del ser humano como la
defendida en este trabajo no podría autorizar la dación con el objeto de salvaguardar
la vida de un tercero, pues ello entrañaría dejar de considerar a la persona como un
ser único, irrepetible y, por tanto, intocable. La persona pasaría a ser, de aceptarse tal
posibilidad, ya no un sui iuris, sino un simple objeto; un mero medio; un ser intercam-
biable, pues se habría admitido que, a fin de salvar una vida, otra perfectamente podrá
ser sacrificada.

En segundo lugar, y en lo concerniente al objeto de este trabajo, el voto en estudio

caracteriza a ambos derechos (el derecho a la vida y el derecho a la integridad corpo-

65
A título de ejemplo, es siempre apropiado recordar el conocido texto de Tomás de Aquino según el cual “el juicio significa en
su acepción primitiva, la determinación de lo justo o del derecho (...) De ahí que el juicio, puesto que entraña la recta deter-
minación de lo que es justo, corresponde propiamente a la justicia...”, por lo que, con cita de Aristóteles, expresa que “...los
hombres acuden al juez como a cierta justicia animada” (Suma Teológica, II-II, 60, 1c). Y, desde otra perspectiva filosófica,
Neil MacCormick, ha escrito que “la racionalidad en el derecho y en los procesos jurídicos es la primera virtud, pero hay otras
más allá de ella. Sin buen juicio, compasión y sentido de la justicia, la pura racionalidad puede aparentar darnos razones pa-
ra hacer lo que verdaderamente son cosas irracionales” (“Los límites de la racionalidad en el razonamiento jurídico”, en De-
recho y Moral, Ariel, Barcelona, 1990, p. 22).
66
Sobre este punto, cfr. el completo estudio de Hervada, “Los trasplantes de órganos y el derecho a disponer del propio cuer-
po”, en Escritos de Derecho Natural, Eunsa, Pamplona, 1986, esp. pp. 273 ss.
 22

ral, en tanto es “de la misma naturaleza” que el primero), como “derecho(s) natural(es)
de la persona” (el de la vida, por lo demás, “primer” derecho natural), por lo que, nece-
sariamente, ambos resultan “preexistente(s) a toda legislación positiva...”.

Dichos derechos, pues, son tomados en una significación que no deja margen a la
duda: aluden a ciertas dimensiones de la personalidad humana (vida; integridad corpo-
ral) que aparecen como inseparables de ésta, por lo que se erigen en bienes naturales
a ella y, por tanto, rigurosamente preexistentes a toda legislación humana. De esta
forma, y como ya fue puesto de manifiesto, dichos derechos pertenecen al campo de
los derechos válidos, es decir, de aquellos que son tales con prescindencia de que el
sistema jurídico los recepte y que, en línea de principio, no requerirían poseer vigencia
histórica a los efecto de su aplicación, pues, en virtud de su esencialidad, se reputan
objetivos y universalmente cognoscibles entre los miembros de la sociedad.

En tercer término, es claro que todo sistema de derecho tiende a su progresivo perfec-
cionamiento a través la positivación y formalización de los derechos válidos del ser
humano. De ahí que el Tribunal exprese que los derechos en examen “obviamente
resulta(n) reconocido(s) y garantizado(s) por la Constitución Nacional y las leyes”.
Ahora bien: la referencia a la “obviedad” de este aserto, en lo que respecta a la Ley
Fundamental, parecería remitir a la positivación implícita del art. 33 de la Constitución
Nacional y a la explícita de diversas normas infraconstitucionales, como, entre otras,
las de los códigos Civil y Penal. Y a este respecto, la cuestión ya no admite duda –a
nivel constitucional- a partir de la reforma de 1994, ya que, como es bien sabido, di-
versos tratados de protección de los derechos humanos aluden expresamente a am-
bos derechos 67.

Como cuarto punto, considero inequívoco que la “obvia” positivación de estos dere-
chos naturales deja traslucir su evidente importancia, al extremo de que el ordena-
miento jurídico, sea explícita, sea implícitamente, no desconoce su existencia. Más
aún: dicha alusión a lo “obvio” parece indicar que la entera legislación halla justifica-
ción sí y solo sí resulta adecuada o coherente con tales derechos.

Por último, la mención a que el derecho a la integridad corporal es un derecho “secun-

dario” respecto del de la vida el cual, en consecuencia, aparecería como “primario”,
plantea algunas importantes consideraciones en relación, cuanto menos, a tres aspec-
tos que ya han sido examinados en otro lugar y al que me remito en razón de breve-
dad 68: el tema de la “clasificación” de los derechos o bienes fundamentales de las per-
sonas; la cuestión de las consecuencias de ésta en orden a la positivación y ulterior
formalización de los derechos y, por último, la pregunta acerca de si tal criterio distinti-
vo entraña una diferente valoración de los derechos.

Causa “Ramírez, Carlos A.”

Tres años después, con una composición parcialmente diversa (se mantenían los jue-
ces Gabrielli; Rossi y Guastavino, pero habían ingresado los ministros Julio J. Martínez
Vivot y Emilio P. Gnecco), el Tribunal resolvió un asunto en el que nuevamente se pu-
so en tela de juicio el derecho de los padres a ocuparse de la educación de sus hijos.

En dicha causa, el padre -de nacionalidad paraguaya, quien fuera condenado en 1978
de conformidad con la ley 20.840 y posteriormente expulsado del país- requirió desde
Suecia, país en el que residía, la entrega de sus tres hijos menores de edad, quienes,
desde la desaparición de su madre en 1977, residían en un hogar dependiente de la
Provincia de Buenos Aires. Arribada la causa a la Corte Suprema, aquélla revocó lo
decidido y ordenó la restitución de los menores a su padre.

67
Cfr., por todos, el art. 1º de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
68
Cfr. mi estudio citado en nota 15.
 23

En lo que al presente tema interesa, el Tribunal reiteró, prácticamente a la letra, algu-

nas de las consideraciones efectuadas en las causas “Rojo” y “Treviranus”. De esta
manera, expresó que “el derecho de los padres a la crianza y educación de sus hijos
(...) con directa raigambre en la ley natural, obviamente ha de considerarse reconocido
y garantizado en forma implícita por el art. 33 de la Constitución Nacional”, de suerte
que “todo padre y toda madre (...) tienen el deber y el derecho de velar por sus hijos
menores, no obstante los defectos que puedan tener y que son propios de la condición
humana, si no han sido inhabilitados a ese efecto”. A juicio del Tribunal, el desconoci-
miento de tal afirmación podría “comportar el riesgo de que una eventual concepción
utópica y totalitaria atribuyera al Estado la función que la propia naturaleza ha conferi-
do a los padres...” (consid. 4º. Énfasis añadido). De seguido, la Corte señaló que el a
quo no probó -a fin de justificar su decisión denegatoria- que el peticionante se hallaba
comprendido dentro de las causales de pérdida o suspensión de la patria potestad, por
lo que la condena sufrida por hechos de significación ideológico-política “de manera
alguna puede enervar el ejercicio pleno del derecho natural surgido de la paternidad,
so pena de lesionarlo en su contenido sustancial, y caer en los inadmisibles excesos
estatales antes referidos” (consid. 5º, párrs. 2º y 3º. Énfasis añadido).

Las consideraciones recién transcriptas -por su similitud con la de los casos anterior-
mente aludidos- me exime de reiterar los comentarios efectuados al glosar aquéllos.
Baste entonces precisar que, desde una perspectiva filosófica, el Tribunal reitera que
los derechos relativos a la paternidad inhieren en la propia condición de padres, motivo
por el cual, en línea de principio, se presentan como rigurosamente naturales, más allá
de los defectos -anejos a esa natural condición- de aquéllos. Desde tal perspectiva, el
Tribunal se encarga de recordar -y es aquí donde la metodología práctico-valorativa de
cuño aristotélico-romana se torna patente-, que estos derechos no deben entenderse
en sentido absoluto, ya que están sometidos al cumplimiento de diversos “deberes”
especificados a través de las leyes reglamentarias y que coadyuvan a dotar al derecho
en cuestión de su “contenido sustancial” (consids. 4º, 3º párr. y 5º, 1º párr.). En tales
condiciones, resulta perfectamente posible la pérdida o suspensión de los derechos en
cuestión (aun teniendo en cuenta su “directa raigambre en la ley natural”), bien que en
tales casos debe mediar una resolución firme y justificada, lo que no acontecía en el
sub examine. Dicho de otro modo: el concreto perfil que asume derecho natural a la
paternidad no se infiere “en abstracto”, como acaso pudo ser la ambición del “iusnatu-
ralismo racionalista”. Por el contrario, éste se determina (se concreta) en el contexto
de cada una las peculiares y ciertamente nunca extrapolables relaciones paterno-
filiales. De ahí que los derechos y deberes que vienen impuestos por la naturaleza
humana, se ejercitan (y hasta pueden llegar a “suspenderse”) en correspondencia con
cada caso, delineándose en éstos, un irrepetible “contenido sustancial”.

Por su parte, -desde una perspectiva científica- la Corte afirma, en expresión idéntica a
la estudiada en la causa anterior, que el derecho a la paternidad “obviamente” integra
el sistema jurídico. Sin embargo, en este caso se hace explícito respecto de éste lo
que en dicha causa y en relación a los derechos a la vida y a la integridad física pare-
cía sobreentendido: que se trata de uno de los derechos “no enumerado” del art. 33 de
la Constitución Nacional, por lo que le resultan aplicables las garantías de efectividad
de que son acreedores los derechos fundamentales que la Constitución reconoce por
el sólo hecho de estar positivados en ella.

Causa “Bruno, Raúl O.”

En esta causa se discutió la cuestión de la intangibilidad de las remuneraciones a los

magistrados provinciales afectada por el proceso inflacionario dominante en aquél
momento. En dicha oportunidad, la Corte Suprema había modificado completamente
su integración a raíz de la asunción de las autoridades electas en 1983. Suscribieron
el pronunciamiento los jueces Augusto C. Belluscio; Carlos S. Fayt y Enrique S. Pe-
tracchi, votando en disidencia el entonces Presidente, José S. Caballero y Jorge A.
Bacqué, quien había ingresado al tribunal en reemplazo de Genaro R. Carrió.
 24

En lo que al caso interesa, se destaca el aparente conflicto existente entre la manera

cómo el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro interpretó una nor-
ma de la Constitución provincial y ciertas disposiciones de la Carta Magna federal.
Sobre el particular, la Corte señaló, en primer término, que aun cuando el principio de
intangibilidad de los salarios no podía ser desconocido en el ámbito provincial, ello no
implicaba que sus alcances fueran iguales a los trazados en la esfera nacional. La
razón de ser de esta afirmación se fundó en que el sistema federal sobre el que repo-
sa la organización institucional de la República supone el reconocimiento de “la diver-
sidad” de las provincias dentro de la “unidad” de la Nación, de suerte que aquéllas
deben libre y propiamente darse sus instituciones y regirse por ellas, con la única sal-
vedad que han de respetar las exigencias a que hace referencia el art. 5º de la Consti-
tución Nacional. De esta forma, y en lo que al objeto de este papel concierne, el Tribu-
nal considera, con cita de Joaquín V. González, que “la necesidad de armonía entre
los estados particulares ‘debe conducir a que las constituciones de Provincia sean, en
lo esencial de Gobierno, semejantes a la nacional (...). Pero no exige, ni puede exigir
que sean idénticas (...). Porque la Constitución de una Provincia es el código en que
condensa, ordena y da fuerza imperativa a todo el derecho natural que la comunidad
social posee para gobernarse, a toda la suma originaria de soberanía inherente, no
cedida para los propósitos más amplios y extensos de fundar la Nación. Luego, dentro
del molde jurídico del código de derechos y poderes de ésta, cabe la más grande va-
riedad, toda la que pueda nacer de la diversidad de caracteres físicos, sociales e histó-
ricos de cada región...” (énfasis añadido).
Como se ve, la alusión al derecho natural que la Corte hace suya procede de la pluma
de una de las autoridades a la que con más frecuencia acuden los jueces del Tribunal
al momento de fundar sus sentencias.
Ahora bien: el texto en cuestión, escrito sobre el final del siglo diecinueve 69, refleja
muy claramente la influencia del iusnaturalismo racionalista, en especial del pactismo
del ya citado Locke. En efecto; para González -al igual que para el autor inglés- los
derechos constitucionales de los individuos y, por ende, los de la comunidad en tanto
conglomerado formado por aquellos, les corresponden a título de “soberanía inheren-
te”. Dicho en otros términos, las personas poseen un dominio o una titularidad sobre
tales bienes de modo connatural y ellos son, como consecuencia del pacto social, re-
ceptados (esto es, “positivados”) en los textos constitucionales con el evidente objeto
de que las autoridades los resguarden y potencien. Como lo he señalado en otro lugar,
esta aseveración es particularmente diáfana en el texto de la Enmienda IX de la Cons-
titución norteamericana, en la que se señala que los derechos no enumerados en di-
cho texto no implican la negación de otros “retenidos” por (es decir, “naturales” a) los
individuos 70.
Y a este respecto, el tramo final de la frase de González (la “cesión” de ciertas parce-
las de soberanía “para los propósitos más amplios y extensos de fundar la Nación”)
debe ser interpretada en sus términos exactos. En efecto; ella no puede asociarse a
una “cesión” de derechos al estilo de la prohijada por Hobbes en su Leviathan, pues
ello se halla en las antípodas del pensamiento “Ilustrado” al que el autor riojano evi-
dentemente pertenece. Por el contrario, se trata de una cesión muy concreta y acota-
da: se efectúa con el objeto de fundar la Nación y en la medida y con el alcance que
surge de los textos constitucionales, esto es en una línea que reconoce como punto
mínimo e inalterable el resguardo de los derechos fundamentales reconocidos en
aquella norma. Sobre este punto, parece siempre oportuna la reiterada jurisprudencia
de la Corte Suprema según la cual las facultades delegadas son expresas y limitadas;
no así las que las provincias (en definitiva, los individuos que la componen), poseen de

69
La cita corresponde al Manual de la Constitución Argentina. Su primera edición es de 1897. Se ha tenido a vista la edición de
Estrada, Buenos Aires, 1959, pp. 648-649.
70
Cfr. sobre este asunto, mi estudio citado en la nota 16.
 25

suyo (por “derecho natural”, se diría parafraseando a González) y que aquellas han
retenido para sí71.
El quinto período

1) Causa “Muller, Jorge”

Del período que se estudiará en este papel, la primer causa en la que se observa una
referencia al derecho natural fue fallada el 13 de noviembre de 1990: “Müller, Jorge
s/denuncia” 72.En este caso, la mayoría del Tribunal dejó sin efecto la resolución por la
que se ordenaba que una persona menor de edad le fuera extraída sangre a fin de que
se le realice un examen de histocompatibilidad genética con personas que podrían ser
abuelos biológicos del menor en cuestión 73.

A los fines de este trabajo, interesa referir la opinión del juez Petracchi, quien ubica la
cuestión debatida desde una óptica diversa a la planteada por el voto de mayoría. A su
vez, “por la forma en que el recurso ha sido concedido, no le compete a esta Corte
abordar lo concerniente a la relación que la medida ordenada por el juez de primera
instancia pueda tener con el objeto del proceso que ante aquél se sustancia, razón por
la cual el tema al que se ceñirá el Tribunal será el relativo a las garantías constitucio-
nales (...) que el apelante dice violadas...” (consid. 4º).

De este modo, el voto se ocupa, en primer lugar, de examinar si la referida negativa

del padre adoptivo a la realización de la prueba “importa un adecuado ejercicio de la
representación que ejerce, de modo tal que su voluntad pueda ser considerada vincu-
lante para su representado...” (consid. 5º). La pregunta por los fines, tan cara al pen-
samiento inspirado en la filosofía de la razón práctica, es aquí patente a los efectos de
desentrañar los alcances y el sentido del instituto de la representación legal. A juicio
de este voto, surge del propio sentido de dicha representación que ésta no constituye
un fin en sí misma, sino un instrumento que el legislador ha instituido para el solo be-
neficio de los representados. En tales condiciones, considera que no cabe justificar la
conducta del padre adoptivo por el hecho de “actuar dentro del ámbito de las atribu-
ciones que le confiere ese carácter”. Por el contrario, “la finalidad que justifica y da
sentido a una representación de esta especie obliga a superar los aspectos meramen-
te extrínsecos para poder apreciar los esenciales atinentes a los derechos básicos, de
raíz constitucional, de los que es titular el menor y que son puestos en juego por la
cuestión planteada” (consid. 7º. Énfasis añadido).

Pues bien: es al hilo del examen de esos “derechos básicos” de que es “titular” el me-
nor y entre los que se destaca el de conocer su identidad de origen, que el voto trae a
colación el art. 33 de la Ley Fundamental 74. En su opinión los redactores de esa norma
“quisieron que no quedara duda en cuanto a que los derechos constitucionales no eran
una enunciación cerrada”. De tal modo, expresaron que “´los derechos de los hombres
que nacen de su propia naturaleza como los derechos de los pueblos que conservan-
do su independencia se federan con otros, no pueden ser enumerados de una manera

71
Fallos: 304:1186, sus citas y muchos otros.
72
Fallos: 313:1113.
73
Suscribieron el voto de mayoría los jueces Levene (h); Cavagna Martínez; Beluscio; Barra; Nazareno y Oyhanarte. El juez
Moliné O’ Connor adhirió a la postura de la mayoría por su propio voto. Se manifestaron en disidencia los jueces Petracchi y
Fayt. El fundamento de la mayoría se basó en que, a la luz de las circunstancias comprobadas del expediente, la adopción
realizada en beneficio del menor de quien se quería efectuar la prueba sanguínea no se encontraba afectada por ningún vicio
ni, menos aún, por ningún delito dentro de los que pudieran quedar involucrados los adoptantes que se oponían a la realiza-
ción de dicha prueba.
74
Como es sabido, esta norma fue introducida por la Convención Constituyente de 1860, a instancias de la convención exami-
nadora de la Constitución de 1853 convocada por el Estado de Buenos Aires a raíz del Pacto del 11 de noviembre de 1859.
Ésta última, en efecto, había encomendado a una comisión integrada por cinco insignes personalidades del siglo pasado (Mi-
tre; Vélez Sársfield; Mármol; Cruz Obligado y Sarmiento) la aludida tarea de “examinar” el texto de 1853 y de proponer, si cu-
pieran, las modificaciones que se consideraran oportunas. Sobre este punto, cfr. más extensamente mi estudio citado en la
nota 2.
 26

precisa. No obstante esa deficiencia de la letra de la ley, ellos forman el derecho natu-
ral de los individuos y de las sociedades, porque fluyen de la razón del género humano
(...) y del fin que cada individuo tiene derecho a alcanzar. (...) Una declaración de los
derechos intransmisibles de los pueblos y de los hombres en un gobierno que consiste
en determinados poderes limitados por su naturaleza, no podía ni debía ser una per-
fecta enumeración de los poderes y derechos reservados. Bastaba (...) la enumeración
de determinados derechos reservados, sin que por eso todos los derechos de los
hombres y de los pueblos, quedasen menos asegurados que si estuviesen terminan-
temente designados en la Constitución: tarea imposible de llenarse por los variados
actos que pueden hacer aparecer derechos naturales, así en los individuos como en la
comunidad” (consid. 8º. Subrayado añadido).

Entre las notas que resultan particularmente relevantes para el juez Petracchi a los
efectos de fundar su decisión merece destacarse su énfasis en poner de resalto que,
en la mente de los redactores de la Constitución, no existió la pretensión de concebir a
los derechos y garantías enunciados en su texto como el resultado de un catálogo
“cerrado”, esto es, inmodificable y, por ende, no ampliable. Esta afirmación es relevan-
te, pues no sólo establece adecuadamente el alcance que debe asignarse al art. 33,
sino porque, aún más importante, deja abierta la posibilidad de que todos los partíci-
pes del fenómeno jurídico (que es tanto como afirmar todos sus “creadores”) se ocu-
pen -lo cual, de ordinario, sucede ante circunstancias de gravedad o trascendencia
social- de desentrañar, luego de un examen de la “naturaleza humana” en el contexto
de los “variados actos” en los que ésta interactúa, aquellos bienes o derechos funda-
mentales de la persona que, no por no encontrarse en el texto constitucional, deben
reputarse ajenos a aquélla: se está, pues, claramente, frente a los derechos válidos
cuya existencia se sitúa más allá de su vigencia histórico-concreta.

Lo primero porque, como expresa el voto bajo examen, con cita de lo expuesto por el
mismo juez en la causa “Sánchez Abelenda” 75, “hay derechos y prerrogativas esencia-
les o intransferibles del hombre y de la sociedad que, aunque no estén expresamente
consagrados, en la Constitución Nacional, deben ser considerados garantías implíci-
tas, comprendidas en el art. 33 y merecedoras del resguardo y protección que aquélla
depara a las explícitamente consignadas” (consid. 8º, in fine).

Lo segundo, porque luego de recordar que esta concepción de las garantías implícitas
ha sido aplicada por la jurisprudencia comparada “en temas decisivos para el derecho
de la privacidad”, expresa que, entre tales garantías, debe “sin duda” incluirse el “de-
recho de toda persona a conocer su identidad de origen”. Y fundamenta lo expuesto al
señalar que “poder conocer su propia génesis, su procedencia, es aspiración connatu-
ral al ser humano, que, incluyendo lo biológico lo trasciende”, para añadir, más adelan-
te, que “La dignidad de la persona está en juego, porque es la específica verdad per-
sonal, es la cognición de aquello que se es realmente, lo que el sujeto naturalmente
anhela poseer, como vía irremplazable que le permita optar por proyectos de vida,
elegidos desde la libertad" (consid. 9º) (el subrayado me pertenece). Es que la perso-
na “tiene la titularidad de un derecho, que es propiamente de ser ella misma, esto es,
tener una propia verdad individual” (consid. 12, 1º párr.)

El párrafo recién mencionado muestra una adecuada tematización de la cuestión en

estudio, en la medida en que (al contrario de lo visto en otros pronunciamientos) efec-
túa un correcto enfoque de la dignidad humana, como fuente de los derechos básicos
de la persona que ésta ha “reservado” para sí, es decir, que son “intransmisibles” co-
mo consecuencia del “contrato social” y entre los que se destaca el derecho de cono-
cer la identidad de origen de cada cual (cfr. también, consid. 14 in fine). De igual mo-
do, el voto resalta acertadamente que sólo un efectivo ejercicio de dichos derechos
respecto de los que la persona es legítima “titular” y que, por lo mismo, conforman y

75
Fallos: 311:2553.
 27

explican la dignidad humana, permite obtener “el fin que cada individuo tiene derecho
a alcanzar”.

En síntesis, considero que la alusión al “derecho natural” efectuada por el juez Petrac-
chi al hilo de la exégesis que realiza del art. 33 no solamente rinde honor a la genuina
voluntad de quienes nos legaron esta norma, singularmente sabia y previsora, sino
que cuantifica notablemente la consideración “iusnaturalista” de los derechos y garan-
tías consagradas en la Constitución Nacional, en la medida en que ésta debe, necesa-
riamente, extenderse a las numerosas ocasiones en que el Tribunal alude a este ar-
tículo y que, es sabido, de ordinario sucede ante situaciones de excepción o de gran
relevancia a fin de suplir una insuficiente positivación legal: el supuesto del desvela-
miento de la garantía del amparo en los casos “Siri” y “Kot”, o su empleo en “temas
decisivos” para la intimidad personal, como en este voto, son suficientes ejemplos de
lo que quiere significarse.

2) Causa “Ekmekdjian c/Sofovich”

La presente causa, fallada el 7 de julio de 1992, se originó como consecuencia del

amparo deducido por el actor ante la negativa del demandado -conductor de un pro-
grama de televisión- a leer una carta documento por la que ejercía su derecho de ré-
plica frente a ciertas afirmaciones efectuadas en su programa y que juzgó lesivas a
sus sentimientos religiosos 76.

En lo que concierne al tema en estudio, la referencia al derecho natural es suscrita por

los jueces que conformaron la mayoría (Cavagna Martínez, Barra, Fayt, Nazareno y
Boggiano), para quienes en la presente causa “no sólo se encuentra en juego la tutela
de la libertad de expresión o el derecho de imprimir sin censura previa, sino también la
adecuada protección de la dignidad, la honra, los sentimientos y la intimidad del co-
mún de los hombres y por consiguiente la garantía jurisdiccional para el sostenimiento
de estos valores de la personalidad”. A juicio de la Corte, dicha garantía “puede encon-
trar un medio apto de ejercicio a través de las rectificación, respuesta o procedimientos
que se aproximen a ese objeto”. De ahí que, añada, “ambos valores debe ser debida-
mente sopesados, sin perder de vista que, con la respuesta, se trata de asegurar el
derecho natural, primario, elemental a la legítima defensa de la dignidad, la honra y la
intimidad. (...). A que su vida, su privacidad, su honra siga siendo suya; a seguir respe-
tándose a sí mismo” (consid. 10. El énfasis es añadido).

Con carácter previo al análisis de este sustancial considerando, efectuaré la siguiente

precisión conceptual: según he señalado en el trabajo mencionado en la nota 1 (pp.
822-823), no existe un “derecho” a la “dignidad”, ya que es en razón de ésta que la
persona ostenta el haz de exigencias que le son propias en su concreta relación con
los demás. De esta manera, porque el ser humano es un ser “eminente”, esto es,
“digno”, posee, en el caso, el derecho a la honra y a la intimidad, ya que si no tuviera
tal eminencia, tal capacidad (consecuencia del estatuto dominador de su ser y, por
ende, de los actos mediante los que actúa), carecería de los consecuentes derechos.
Por lo expuesto, no parece técnicamente acertado hablar del derecho “elemental a la
legítima defensa de la dignidad, la honra y la intimidad”, toda vez que, en sentido es-
tricto, honra e intimidad son atributos de la persona que le corresponden a ésta, justa-
mente, por su dignidad.

76
Fallos: 315:1492. En este trascendente pronunciamiento, la Corte admitió la demanda por mayoría. Empero, dos de las tres
disidencias coincidieron con el criterio triunfante por el que, modificando su antigua jurisprudencia, se declaró la primacía de
los tratados sobre las leyes internas y la operatividad de las normas de las convenciones sobre derechos humanos, siempre
que contengan descripciones suficientemente concretas que tornen posible su inmediata aplicación. Cfr. sobre este tema
Rabbi-Baldi Cabanillas, “La Corte Suprema en el origen y el desarrollo de la constitucionalización de los tratados sobre Dere-
chos Humanos”, El Derecho, 10/12/98, esp. pp. 17/19.
 28

Pues bien: sentado lo anterior, el voto refleja adecuadamente una concepción iusnatu-
ralista de cuño “práctico-valorativa”, tanto en su dimensión metodológica, como en la
de su fundamentación. En lo concerniente a lo primero, el asunto se ubica en el con-
texto de un problema en el que confluyen derechos e intereses que, como expresa el
Tribunal, “deben ser debidamente sopesados”. No se trata, en efecto, de decantarse
en favor de la libertad de expresión o, por el contrario, en beneficio de la honra y la
intimidad de los hombres, en cuyo contexto tiene cabida el derecho de rectificación. No
hay, pues, de forma apriorística, una prelación de ciertos derechos sobre otros, de
suerte que, ante una situación como la presente, la solución ya se encuentra anticipa-
da a favor del derecho jerárquicamente superior. Ni la Constitución contiene tal estruc-
tura al enunciar los derechos que protege, ni tal interpretación parece plausible si se
pondera que, en definitiva, es la persona la portadora de tales derechos, por lo que no
puede, al interior de ésta, existir en abstracto, bienes superiores a otros. Por el contra-
rio, la “prelación” de un derecho sobre otro sólo puede realizarse al examinar cada
caso, pues sólo en tal oportunidad es posible advertir el peso específico de los dere-
chos en juego y, en definitiva, tanto la consistencia de un derecho, como, también la
inexistencia del derecho de alguno de los derechos en debate. De esta manera, así
como en una determinada circunstancia el derecho de un objetor de conciencia a la
libertad religiosa es admitido incluso a expensas de su propia vida (v. gr., en la disi-
dencia del caso “Bahamóndez”, como se verá en el punto siguiente), en otras, como
ese mismo pronunciamiento lo sugiere, la solución que se impone deberá ser la con-
traria, ya que, en función de otras razones (v. gr., el cuidado debido por el objetor a
sus hijos menores), el bien de la vida ostenta un “peso específico” superior al de liber-
tad religiosa. De esta forma, mientras en el primer ejemplo no habría, estrictamente,
derecho a la vida (pues sólo hay derecho a la libertad religiosa), en el segundo sucede
a la inversa 77.

A su vez, en lo relativo a la fundamentación, el voto muy certeramente pone de resalto

que la necesidad de “sopesar” los “valores” bajo examen debe estar dominada por el
propósito de “asegurar el derecho natural (...) a la legítima defensa de la dignidad, la
honra y la intimidad”. Es, conforme se ha visto en el párrafo precedente, el camino de
determinación de los derechos que juzgo correcto, ya que, al ser la dignidad de la per-
sona el fundamento de todo derecho, éste sólo se configura si aquélla es salvaguar-
dada, lo cual, en este caso, tanto podrá suceder si se admite el derecho de rectifica-
ción (como finalmente sucedió) o si se lo rechaza, si es que en ésta última hipótesis se
hubiera entendido que las expresiones de la audición bajo examen no cercenaban, de
hecho, tal dignidad. De cualquier modo, conviene tener presente que en tal camino
(método), la ratio que ilumina esa búsqueda (que fundamenta la resolución) es la de
considerar que el ser humano posee un haz de derechos (en el caso, la honra y la
intimidad) que son tributarios de su estatuto de ser dominador, esto es, que le resultan
connaturales. Y es en definitiva por ello que el Tribunal reclama, sobre el final del pá-
rrafo, que “la honra siga siendo suya” (de la persona), es decir, que como consecuen-
cia de los hechos controvertidos, algo debe quedar asegurado: que la persona pueda
“...seguir respetándose a sí misma”.

3) Causa “Bahamóndez, Marcelo”

El 6 de abril de 1993 la Corte dictó otro importante pronunciamiento, esta vez en rela-
ción al amparo constitucional con que cuentan quienes, invocando la libertad religiosa,

77
Para toda esta cuestión, cfr. más extensamente Martínez-Pujalte, Antonio-Luis, “Derecho a la integridad física de los defi-
cientes mentales y prácticas esterilizatorias”, en Rabbi-Baldi Cabanillas (coord.), Los derechos individuales ante el interés
general, Ábaco, Buenos Aires, 1998, pp. 90-109 Toller, Fernando, “Propuestas para un nuevo modelo de interpretación en la
resolución de los conflictos entre derechos constitucionales”, Anuario de Derecho, Universidad Austral, 4, pp. 225-253. Tam-
bién -y a propósito del comentario de la causa “Saguir y Dib” (Fallos: 302:1284), cfr. mi artículo mencionado en la nota 2.
 29

se niegan a recibir ciertas terapias médicas (en el caso, transfusiones sanguíneas),

con grave peligro para sus propias vidas 78.

En lo que concierne al tema del trabajo, interesa examinar el voto en disidencia de los
jueces Boggiano y Cavagna Martínez, en el que se efectúa una interesante tematiza-
ción del derecho a la libertad religiosa o, como también de forma más amplia ha ha-
blado la Corte, del derecho a la “libertad de conciencia”.

En efecto; luego de precisar que, en el caso bajo estudio, la libertad religiosa es el

derecho “principalmente involucrado” (consid. 7º), se señala que se trata de “un dere-
cho natural e inviolable de la persona humana, en virtud del cual en materia de religión
nadie puede ser obligado a obrar contra su conciencia ni impedido de actuar conforme
a ella, tanto en privado como en público, sólo o asociado con otros, dentro de los lími-
tes debidos” (consid. 9º, 1º párr. Énfasis añadido).

Ahora bien: el voto avanza tanto en la fundamentación del carácter de “derecho natu-
ral” de la libertad en estudio, como en su sistematización.

Lo primero se observa en el consid. 11 en el que, en una clara remisión a un concepto

de cuño ontológico (como el asumido por los textos internacionales de protección de
los derechos humanos y por el constituyente de 1860, según se puso de manifiesto al
glosar el voto del juez Petracchi en la causa “Müller”), señala que “el fundamento de la
libertad religiosa reside en la naturaleza misma de la persona humana, cuya dignidad
la lleva a adherir a la verdad. Mas esta adhesión no puede cumplirse de forma ade-
cuada a dicha naturaleza si no es fruto de una decisión libre y responsable, con exclu-
sión de toda coacción externa” (énfasis añadido).

Lo recién transcripto no sólo trasunta una correcta técnica conceptual, en cuanto ubica
la razón de la existencia de dicho derecho en la naturaleza humana, esto es, en la
dignidad que ella ostenta en la medida en que procede de su obrar libre y responsable,
sino que, al precisar cuál es el origen del derecho a la libertad religiosa, está allanando
el camino para su directa aplicación por parte de los operadores jurídicos, dado su
carácter de derecho válido. Y es justamente esta afirmación la que efectúa más ade-
lante el voto, al expresar que “resulta irrelevante la ausencia de una norma expresa
aplicable al caso que prevea el derecho a la objeción de conciencia a transfusiones
sanguíneas, pues él está implícito en el concepto mismo de persona, sobre el cual se
asienta todo el ordenamiento jurídico” (énfasis añadido).

En cuanto a lo segundo, en el consid. 10 se señalan las dimensiones negativa y positi-

va del derecho, al tiempo que se precisa su dimensión “no absoluta” en la medida en
que se recuerda que el ejercicio de esta libertad no suscita la intervención estatal
mientras no se “ofenda, de modo apreciable, el bien común” (cfr., también, consids. 12
y 14).

Lo señalado en último término, muestra cómo la conceptualización de los derechos (en

el caso, la libertad religiosa), se realiza no de forma abstracta, en “teoría”, sino que al
hilo de diversos ejemplos, es decir, en “correspondencia” con otras tantas situaciones
hasta, finalmente, arribar a la solución apropiada para el caso 79. Así, el voto examina
el papel de la sociedad (concretamente, a través del Estado) frente a conductas de las
que se derivan daños personales para quien la realiza (como, v. gr., el consumo de

78
Fallos: 316:479. El Alto Tribunal, por una ajustada mayoría de cinco votos a cuatro, declaró la cuestión “abstracta” por haber
quedado el actor, Marcelo Bahamondez, fuera de peligro. Con todo, tanto en uno de los votos que concurrieron a formar la
mayoría (jueces Barra y Fayt), como en los dos votos que integraron la disidencia (jueces Cavagna Martínez y Boggiano, por
una parte y Petracchi y Belluscio, por otra), se formularon sugerentes apuntes en relación a esta compleja cuestión y a las
que no cabe aludir aquí.
79
Cfr. sobre esto punto: Kaufmann, Arthur Analogía y naturaleza de la cosa. Hacia una teoría de la comprensión jurídica, Edito-
rial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1976 (del alemán por Enrique Barros Bourie, pp. 56 ss.
 30

estupefacientes; la eutanasia o una operación mutilante carente de finalidad terapéuti-

ca) y las compara con la situación del presente caso. A juicio de este voto, en dichos
supuestos “no existe óbice constitucional para el castigo tanto del afectado, como de
los profesionales intervinientes, pues constituyen manifestaciones de una cultura de la
muerte que, al lesionar la naturaleza y la dignidad de la persona, no son susceptibles
de tutela ni tolerancia jurídica” (consid. 14). Empero, el tema es diverso en el caso bajo
examen, ya que en éste “el daño serio que eventualmente pueda resultar es conse-
cuencia de la objeción a una transfusión de sangre, fundada en convicciones íntimas
de carácter religioso”, por lo que debe prevalecer la “dignidad humana” frente al posi-
ble perjuicio (cfr. consid. 15). Sentado lo anterior, el voto concluye que “no hallándose
en este caso afectados los derechos de otra persona distinta de Bahamóndez, mal
puede obligarse a éste a actuar contra los mandatos de su conciencia religiosa”.

Como surge de lo expuesto, el tenor del voto pertenece claramente a la tradición del
iusnaturalismo de cuño práctico-valorativo. En efecto, con la ayuda de otros supuestos
y a través de un proceso argumentativo, por comparación (semejanza o diferencia),
procura mostrar el alcance concreto del derecho bajo examen. El voto, asume, pues,
una metodología de análisis que ve al derecho (y al derecho natural) como el resultado
de un proceso dialéctico, aunque aquella es, a su vez, dominada por un planteamiento
filosófico de tipo cognotivista a través del cual es posible discernir, en la ontología hu-
mana, aquellas dimensiones que permiten distinguir las conductas justas de las injus-
tas.

4) Causa “Partido Justicialista de la Prov. de Santa Fe”

El 6 de octubre de 1994, con un tribunal parcialmente modificado como consecuencia

de las renuncias de los jueces Barra y Cavagna Martínez (fueron reemplazados por los
jueces Guillermo López y Gustavo Bossert), la Corte Suprema nuevamente se refiere
de modo explícito al derecho natural 80.

En esta oportunidad, y al igual que lo sucedido en la causa “Bruno, Raúl O.” (Fallos:
311:460), el Alto Tribunal acude a esta expresión a raíz de la cita de un párrafo del
Manual de la Constitución Argentina de Joaquín V. González referido a las relaciones
entre los textos fundamentales locales y el de la Nación 81. Sobre el punto, el autor –
una de las autoridades a la que con más frecuencia acuden los jueces del Tribunal al
momento de fundar sus sentencias- expresa que debe procurarse que “las constitucio-
nes de Provincia sean, en lo esencial de Gobierno, semejantes a la nacional (...). Pero
[ésta] no exige, ni puede exigir que sean idénticas (...). Porque la Constitución de una
Provincia es el código en que condensa, ordena y da fuerza imperativa a todo el dere-
cho natural que la comunidad social posee para gobernarse, a toda la suma originaria
de soberanía inherente, no cedida para los propósitos más amplios y extensos de fun-
dar la Nación. Luego, dentro del molde jurídico del código de derechos y poderes de
ésta, cabe la más grande variedad, toda la que pueda nacer de la diversidad de carac-
teres físicos, sociales e históricos de cada región...” (énfasis añadido).

El texto citado que, como es sabido, fue escrito sobre el final del siglo anterior (su pri-
mera edición es de 1897), denota muy claramente la influencia del denominado iusna-
turalismo racionalista, en especial el de la concepción pactista del ya citado John Lo-
cke, aunque ésta es tomada libremente a fin de tornarla aplicable al propósito tenido
en mira por el autor.

80
Fallos: 3127:1195. En esta oportunidad, el pronunciamiento se origina como consecuencia de la acción de certeza incoada
por los representantes del Partido Justicialista de la Prov. de Santa Fe, con el propósito de que se declare la inconstituciona-
lidad del art. 64 de la Constitución de dicha provincia en cuanto exige el intervalo de un período para posibilitar la reelección
del gobernador y del vicegobernador. El Tribunal, por unanimidad de sus miembros, rechazó la pretensión a través de dos
votos: el de mayoría y el concurrente con éste suscrito por el juez Fayt.
81
Manual de la Constitución Argentina, Estrada, Buenos Aires, 1959, pp. 648-649.
 31

En efecto; en primer término debe ponderarse que González no alude, en sentido es-
tricto, a los derechos individuales sino, más bien, a dichos derechos en tanto resultan
asumidos por la comunidad a fin de ejercerlos en el gobierno de la cosa pública. Con
esta precisión, el autor da a entender que en la Constitución se dan cita todos los de-
rechos naturales que las personas, en tanto integrantes de la comunidad social, re-
quieren para gobernarse.

Ahora bien: conviene enfatizar que la mención que se realiza a la naturaleza de esos
derechos no es un mero uso retórico, ya que aquélla es inmediatamente confirmada
cuando se expresa que la Constitución contiene “toda la suma originaria de soberanía
inherente, no cedida para los propósitos más amplios y extensos de fundar la Nación”.
Los derechos constitucionales, pues, son de los individuos y, por ende, de la comuni-
dad (en tanto conglomerado formado por aquéllos) y les corresponde a título de sobe-
ranía inherente: poseen un dominio o una titularidad sobre ellos de modo connatural.
Asimismo, es en este punto en el que se advierte de modo bien perceptible la influen-
cia pactista aunque, se reitera, libremente interpretada, ya que para los contractualis-
mos liberales -como el de Locke-, los derechos naturales no eran cedidos al Soberano
(como en Hobbes) o a la comunidad (como en Rousseau), sino que eran “retenidos”
por los individuos, aun cuando se encomendaba a la administración pública el res-
guardo de aquellos. En el texto glosado, González tiene presente esta idea y la aplica
al caso de las relaciones provincia-Nación en el contexto del federalismo que preside
nuestra forma de gobierno: las constituciones provinciales retienen todos aquellos de-
rechos que le son anejos, salvo aquellos que hayan cedidos para el propósito más
amplio de fundar la Nación. No se trata, sin embargo, de una cesión incondicionada,
sino, muy concreta y acotada: sólo es válida para fundar la Nación y en la medida y
con el alcance que surge de los textos constitucionales, pues, como lo ha expresado
una reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema, las facultades delegadas son expre-
sas y limitadas; no así las que las provincias poseen de suyo (por derecho natural, se
diría parafraseando a González) y han retenido para sí 82.

5) Causa “Urteaga, Facundo R.”

El 15 de octubre de 1998, en el trascendente caso “Urteaga, Facundo R. c/Estado Ma-

yor Conjunto de la Fuerzas Armadas”, el voto concurrente del juez Fayt vuelve a refe-
rirse a la expresión bajo estudio 83.

En el voto en examen, luego de una puntillosa mención de las diversas alternativas de

la causa y de los derechos en ella comprometidos, se concluye que en el sub lite no se
halla en tela de juicio el hábeas data sino el derecho a la información a que hacen re-
ferencia los arts. 14 y 32. En opinión de Fayt, “otra interpretación importaría aceptar
que el reciente ingreso de este instituto [el hábeas data] habría incorporado a la Cons-
titución el derecho a la información sobre los asuntos públicos, cuando éste es inhe-
rente al sistema republicano y a la publicidad de los actos de gobierno” (consid. 11, 1º
párr.).

Ahora bien: más allá de la índole de los derechos en debate, el voto expresa –en un
párrafo verdaderamente aleccionador- que “en conexión de sentido con los derechos
naturales y los sentimientos y nexos familiares que se invocan, lo que prevalece es la
necesidad de hacer justicia, de materializar esa virtud de la sociedad humana que ope-

82
83
En esta causa –todavía no publicada en la colección de Fallos de la Corte Suprema- el Tribunal hizo lugar a la petición de la
actora de que diversas reparticiones del Estado Nacional le proporcionen, si los tuvieran, datos relativos al destino de su
hermano, quien según publicaciones periódicas aparecidas el 19 de julio de 1976, habría sido abatido en un enfrentamiento
armado. Sobre el particular, el juez Fayt escribe que la actora requirió “qué había sucedido con él; dónde se encontraban sus
restos y, si se confirmaba que había sido asesinado, quiénes habían sido los responsables de esta decisión y qué grado de
responsabilidad le correspondía al Estado” (consid. 2º).
 32

ra como una fuerza primaria que une al tejido social y legitima la existencia de las insti-
tuciones” (consid. 11, párr. 3º. El énfasis es añadido).

El texto citado suscita dos reflexiones: la primera -que atañe de modo directo al tema
de este trabajo- es la consideración de los derechos de hábeas data y a la información
como derechos naturales de las personas, afirmación ésta que, a mi juicio, no tiene
otro propósito que el de hacer ver que cuando se alude a los “derechos naturales” no
se connota una abstracción, sino, por el contrario, una realidad tangible, tan próxima a
cada uno de nosotros que, justamente, afecta esas dimensiones más caras de nuestra
personalidad y que, en el caso, se manifiesta a través, por una parte, del derecho a
conocer la verdad acerca del destino de nuestros seres queridos y, por otra y en una
línea que recorre toda la historia de Occidente y que hunde sus raíces incluso más
atrás, al menos en la tradición hebrea, el derecho a enterrar a los familiares, de haber
éstos fallecidos 84.

Por su parte, la segunda reflexión, vinculada a la anterior, postula que cuando esos
bienes naturales -que aluden a lo indisolublemente ligado al ser de las personas- re-
sultan cercenados, es toda la persona la que resulta menospreciada; esto es, reducida
a simple “medio”, por lo que nace -como un dato de experiencia que trasunta esas
dimensiones fundamentales de la persona- la vocación por “hacer justicia” 85. Y a este
respecto, tanto el verbo como su tiempo son empleados de una manera que armoniza
en un todo con el carácter práctico del derecho: la virtud de la justicia no se encuentra
dada de antemano, sino que, por el contrario, es una dimensión a crear en cada caso,
en función de sus peculiares características. Nuevamente, entonces, los derechos
naturales parecen ser un punto de llegada y no un dato del que se parte. Nuevamente,
pues, la metodología jurídica adoptada es la dialógica y no la lógica deductiva. El sen-
tido último del voto -en cuanto hace referencia a los derechos naturales, que es lo que
interesa a este trabajo- parece, pues, decantarse por el iusnaturalismo originariamente
asumido por la tradición greco-romana y no, como se había visto en el pronunciamien-
to anterior, en la racionalista.

Sexto período: década del 2000

Los primeros años de este siglo dan cuenta del mismo fenómeno perceptible en el
último período examinado, a saber, un empleo cada vez más creciente de la termino-
logía bajo estudio, lo que contrasta con las etapas anteriores. Como es obvio, la falta
de perspectiva que media con esta etapa impide, todavía, efectuar una ponderación
segura del fenómeno y, menos, aventurar una prospectiva sobre los años por ve-
nir. Con todo, los datos que a continuación y de modo necesariamente breve se ofre-
cen permiten apreciar, además, su palpable relevancia. En razón de la característica
asumida por la jurisprudencia que se revisará, modificaré el esquema de trabajo desa-
rrollado hasta el presente, distinguiendo este período según el derecho natural em-
pleado.

84
Ver en relación al derecho de enterrar a sus muertos el enjundioso voto que realiza en esa misma causa el juez Bossert, esp.
consid. 7.
85
Esta exigencia fundamental de las personas no es un mero uso retórico, sino que ha sido reconocida por las más diversas
perspectivas teóricas. A título de ejemplo, cabe recordar a Tomás de Aquino según el cual “el juicio significa en su acepción
primitiva, la determinación de lo justo o del derecho (...) De ahí que el juicio, puesto que entraña la recta determinación de lo
que es justo, corresponde propiamente a la justicia...”, por lo que, con cita de Aristóteles, “...los hombres acuden al juez como
a cierta justicia animada” (Suma Teológica, II-II, 60, 1c). De igual modo, Theodor Viehweg, Tópica y Jurisprudencia, Taurus,
Madrid, 1964, con Prólogo de E. García de Enterría, p. 141, ha escrito que “lo justo aquí y ahora (...) a menos que puedan
cambiarse las cosas, en la jurisprudencia es ineludible. Si no se diese esta eterna cuestión acerca de la justa composición de
intereses y de la rectitud humana, faltaría el presupuesto de una jurisprudencia en sentido propio. Esta cuestión irrehusable y
siempre emergente es el problema fundamental de nuestra rama del saber. Como tal domina e informa toda la disciplina”.
Por su parte, Neil MacCormick, refiere que “la racionalidad en el derecho y en los procesos jurídicos es la primera virtud, pero
hay otras más allá de ella. Sin buen juicio, compasión y sentido de la justicia, la pura racionalidad puede aparentar darnos
razones para hacer lo que verdaderamente son cosas irracionales” (“Los límites de la racionalidad en el razonamiento jurídi-
co”, en Derecho y Moral, Ariel, Barcelona, 1990, p. 22).
 33

1. EL DERECHO A LA COMUNICACIÓN O LIBERTAD DE EXPRESIÓN: En la causa “Menem, C.

S. c/Editorial Perfil S.A.”, concerniente a la reparación de daño moral a raíz de noticias
que la parte actora juzgó lesivas a su intimidad, el voto del juez Vázquez precisó que
“la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 13, párr. 1) estableció que la
comunicación es un derecho natural, constituido en soporte de los derechos enumera-
dos en las leyes fundamentales de las organizaciones jurídico-políticas de los Estados,
mientras que el derecho de información es un derecho individual pura y simplemente”.

2. EL DERECHO A LA VIDA: A su vez, una extendida familia de fallos ha recordado, de

consuno con la fórmula en cierto modo inaugurada por en el citado caso “Saguir y
Dib”, que “el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana,
preexistente a toda legislación positiva y que resulta reconocido y garantizado por la
Constitución nacional y las leyes”.

Así lo suscribieron los jueces Fayt y Belluscio en la causa “Hospital Británico de Bue-
nos Aires c/Estado Nacional (Ministerio de Salud y Acción Social)”, en la que se deba-
tió el alcance de ciertas prestaciones médicas por parte de entidades privadas de me-
dicina prepaga. La misma fórmula se repite en la causa “Portal de Belén c/Ministerio
de Salud y Acción Social de la Nación”, a través de la firma de los jueces Nazareno,
Moliné O’Connor, Boggiano, López y Vázquez, en la que se discutió el carácter aborti-
vo o no de una determinada medicina preventiva de embarazos.

De igual modo, el texto referido es retomado a partir de varios dictámenes de la Procu-

ración General que el Alto Tribunal hace suyos. Así sucede en la causa “Asociación de
Esclerosis Múltiple de Salta c/Ministerio de Salud s/acción de amparo” por conducto de
los jueces Belluscio, Petracchi, Boggiano y Vázquez, en la que se discutió la legalidad
de una resolución de dicho departamento del Estado que había excluido de las presta-
ciones a pacientes con determinadas afectaciones. Lo mismo ocurre en la causa “Flo-
reancig, Andrea y otro por sí y en representación de su hijo menor H., L.E. c/Estado
Nacional”, por intermedio de la firma de los jueces Petracchi, Highton de Nolasco, Fa-
yt, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti, en la que la actora exigió a la demandada “en su
carácter de gerente subsidiario de la salud del menor”, la prestación de determinados
servicios que la obra social a la que pertenece -en concurso preventivo- había omitido
cumplir. Y, de igual manera, en la causa “Sánchez, Elvira c/Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos s/art. 6 de la ley 24411”, iniciada a raíz del reclamo indemnizatorio
incoado por la actora contra la denegación por parte de dicha cartera del beneficio
previsto en la ley mencionada como consecuencia del accionar de las fuerzas arma-
das entre noviembre de 1974 y diciembre de 1983. Sin embargo, en esta causa el dic-
tamen de la Procuración General que los jueces Highton de Nolasco y Zaffaroni asu-
men como propio es aún más categórico, pues se extiende al momento mismo en que
principia la vida. Dice, en efecto, la Corte que “el derecho a la vida es el primer dere-
cho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva, y resulta
garantizado por la Constitución nacional, derecho presente desde el momento de la
concepción, reafirmado con la incorporación de tratados internacionales de jerarquía
constitucional” (el destacado me pertenece).

Los delitos de “lesa humanidad”

Causa “Arancibia Clavel”

En lo que sigue procuraré mostrar esta proposición a partir del examen de dos casos
“difíciles” de la reciente jurisprudencia constitucional comparada: los recién anticipados
supuestos de los “guardianes del muro”, fallado por el Tribunal Federal Constitucional
de Alemania y el de la imprescriptibilidad de ciertos delitos de lesa humanidad, resuel-
to en la Argentina. Tales casos parecen testimoniar que la positivización de respuestas
de claro cuño iusnaturalista en los textos nacionales e internacionales de protección de
los derechos humano no son, todavía, suficientes para resolver los problemas plan-
 34

teados, ya que éstos suscitan distintas posibilidades que suponen un verdadero desa-
fío para la tarea “legitimadora” de la razón práctica 86.

Entre los numerosos aspectos controvertidos, analizaré uno no menor: el alcance del
principio de no retroactividad de la ley penal.
Aquí se advierte una dialéctica entre proposiciones de inocultable raigambre iusnatura-
lista. En efecto; la regla “nulla poena sine praevia lege” constituye una de las principa-
les garantías procesales y sustanciales pergeñadas a favor de las personas y debidas
a la preocupación de los teóricos de la “moderna” teoría del derecho natural. Desde
entonces, se halla presente tanto en los textos internacionales de protección de los
derechos humanos, como en los nacionales.

Pero, al mismo tiempo, también se encuentran en dichos documentos y forma parte de

una tradición incluso más dilatada en el tiempo, la protección de la persona frente a
graves delitos. No otra cosa es el “ius gentium” invocado por ambas sentencias y so-
bre cuya configuración se ha hablado más arriba. En la actualidad, la protección de
éste último se estructura en torno de la figura del “ius cogens”, esto es, el cumplimien-
to por parte “de la comunidad internacional de Estados (…) de aquellas reglas genera-
les de derecho cuya inobservancia puede afectar la esencia misma del sistema le-
gal” 87.

En la causa “Arancibia Clavel” la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tras señalar

que la conducta incriminada, que tuvo lugar en 1974, constituye un crimen de lesa
humanidad y, en consecuencia, resulta imprescriptible, se planteó -atento que la apro-
bación por parte de la Argentina de la “Convención sobre la Imprescriptibilidad de los
Crímenes de Guerra y de los Crímenes de lesa humanidad” ocurrió en 1995 (siendo
elevado el documento a jerarquía constitucional en 2003)-, si la cuestión relativa a la
aplicación de dicha regla “se aplicaría al sub lite retroactivamente o si ello lesiona el
principio nulla poena sine lege” 88.

Con sustento en el citado art. 118 de la Constitución, la mayoría del Tribunal entiende
que la mencionada convención “sólo afirma la imprescriptibilidad, lo que importa el
reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en función del derecho interna-
cional público de origen consuetudinario” (consid. 26; énfasis añadido). Para la Corte,
ello obedece a que “la convención constituye la culminación de un largo proceso que
comenzó en los primeros años de la década de 1960 cuando la prescripción amena-
zaba con convertirse en fuente de impunidad de los crímenes practicados durante la
segunda guerra mundial” (consid. 27), tal y como lo afirma el Preámbulo del tratado y
varias de sus disposiciones internas (confr., al respecto, consid. 26). Desde esta pers-
pectiva “así como es posible afirmar que la costumbre internacional ya consideraba
imprescriptibles los crímenes contra la humanidad con anterioridad a la convención,
también esta costumbre era materia común del derecho internacional con anterioridad
a la incorporación de la convención al derecho interno” (consid. 29). Por ello, añade,
“en el marco de esta evolución del derecho internacional de los derechos humanos”, la
Convención “ha representado únicamente la cristalización de principios ya vigentes
para nuestro Estado Nacional como parte de la Comunidad Internacional” (consid. 32;
énfasis añadido). De ahí que, en conclusión, “los hechos por los cuales se condenó a
Arancibia Clavel ya eran imprescriptibles para el derecho internacional al momento de
cometerse, con lo no se da una aplicación retroactiva de la convención, sino que ésta

86
Cfr., en este sentido, Gadamer, Hans Georg, Verdad y método, Fundamentos de una hermenéutica filosófica (del alemán por
A. Aparicio y R. de Agapito), Sígueme, Salamanca, 6°, p. 647.
87
CSJN, causa “Priebke”, sent. del 2/11/1995, Fallos: 318:2148, voto de los jueces Nazareno y Moliné O Connor, consid. 70,
párr. 3ª. La Constitución argentina recoge este precepto en su art. 102 actual 118-, incorporado en 1853: “…cuando [un deli-
to] se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinará por una ley especial el
lugar en que haya de seguirse el juicio”.
88
CSJN, causa “Arancibia Clavel”, sent. del 24/8/04, Fallos: 327:3294.
 35

ya era la regla por costumbre internacional vigente desde la década del `60, a la cual
adhería el Estado argentino” (consid. 33, énfasis añadido).

La argumentación mayoritaria es diáfana: siguiendo a Alexy en su interpretación de la

fórmula de Radbruch, puede decirse que la convención bajo examen, esto es, la “lex
scripta”, no es sino la “afirmación” o “cristalización” de una norma consuetudinaria ya
vigente, esto es, de un “ius praevium” 89. En este contexto, es irrelevante que la con-
vención haya sido aprobada por el estado argentino en 1995, pues tal ley ya era, a
título de costumbre, derecho. Es fácil advertir, desde la perspectiva de las fuentes, el
“pluralismo” normativo y, desde una visión sistemática, la presencia de un ordenamien-
to “abierto” y, por tanto, de una postivización prima facie, ya que en un sistema de tal
índole, ésta última es, de suyo, siempre inconclusa. Pero es también sencillo advertir
la presencia de un derecho natural (el “ius praevium” de Alexy) detrás de ese “lex
scripta” que era la convención citada bajo examen bajo el formato de una “regla por
costumbre internacional vigente desde la década del ’60, la cual adhería el Estado
argentino”.

Si bien la mayoría omite efectuar una referencia expresa al derecho natural, quienes
no tuvieron mayor reparo en explicitarlo fueron los votos en disidencia. A juicio del juez
Belluscio, no “se puede admitir que en virtud del ius cogens la imprescriptibilidad de la
acción penal por delitos de lesa humanidad rigiera en la Argentina al tiempo de come-
terse los hechos que se pretende incriminar”, pues no cabe derivar tal conclusión de lo
dispuesto por el art. 118 en tanto “no resultaría posible acudir a principios indefinidos
supuestamente derivados del ‘derecho de gentes’ pues al momento de la comisión de
los hechos faltaba la norma específica -por supuesto, que vinculara a la República
Argentina- que estableciera una determinada sanción…” (consid. 16, 1º párr.). Y aña-
de: “la aplicación de los principios y normas del derecho de gentes, entendido como
todo aquello que constituye parte esencial de la conciencia contemporánea y colectiva
de los pueblos civilizados y, por vía de ésta, la declaración de imprescriptibilidad de las
penas correspondientes a hechos anteriores al dictado de las normas nacionales me-
diante las cuales la Argentina (…) se adhirió a él, equivaldría a regirse por un derecho
natural, suprapositivo, constituido por criterios de justicia no previstos en el derecho
vigente al tiempo de los hechos de cuyo juzgamiento se trata…” (consid. cit., 2º párr.).

En mi opinión, y a pesar de las enfáticas palabras del juez Belluscio, ni la mayoría ni la

disidencia escapan de la tradición del derecho natural, bien que el modo como los vo-
tos se articulan dejan traslucir diversas influencias. Así, tengo para mí que la tradición
“clásica” del derecho natural late en el voto mayoritario, pues su razonamiento dista en
grado sumo de ser meramente legalista (característica del racionalismo iusnaturalista),
sino que se abre a un pluralismo de fuentes entre las que destaca la costumbre inter-
nacional. Ahora bien: la referencia de la mayoría no se agota en cualquier costumbre,
sino que recurre al “ius cogens”, esto es, a ese conjunto de principios moldeados por
la comunidad internacional al cabo de procesos necesariamente extensos y que reve-
lan amplios debates y confluencias de preocupaciones que tienen como norte salva-
guardar “la esencia misma del sistema legal”. Si se vuelve la mirada a Radbruch, po-
dría traducirse el dictum recién expuesto como la preocupación del profesor alemán
por garantizar “la igualdad, que constituye el núcleo de la justicia” o, en palabras de
Alexy, el “ius praevium”.

Por su parte, las referencias de la disidencia se corresponden con la tradición “moder-

na”. En efecto; las reglas de los textos nacionales e internacionales defendidas en el
voto (nulla poena sine lege y, por tanto, la prohibición de aplicar normas ex post facto)
testimonian, como se anticipó, la positivización de los principios del derecho natural en
su faceta racionalista, la cual reclama una estricta aplicación al caso de especie siem-
pre que se configuren los supuestos previstos por la norma. Por eso, como escribieron
los jueces Belluscio y Levene en su disidencia en la causa “Priebke”, “muchos siglos
89
Alexy, Robert, “Una defensa de la fórmula de Radbruch”, en Vigo, nota 40, p. 250.
 36

de sangre y dolor ha costado a la humanidad el reconocimiento de principios como el

nulla poena sine lege consagrado en el art. 18 de nuestra Constitución para que pueda
dejárselo a un lado mediante una construcción basada en un derecho consuetudinario
que no se evidencia como imperativo, y que (…) implicaría marchar a contramano de
la civilización, sujetando la protección de la libertad personal de aquel cuya conducta
no puede ser encuadrada en la ley previa al arbitrio de una seudo interpretación que
puede llevar a excesos insospechados” 90.
En este punto se advierte la plenitud de sentido que también trasunta la disidencia (al
igual que los recursos deducidos en el primer caso aquí expuesto), más allá, claro es-
tá, de sus notorias diferencias con la mayoría, las que comprenden, entre muchos ar-
gumentos, en cuanto aquí interesa, la diversa manera de concretar el contenido iusna-
turalista del voto (esto es, la distinta defensa de ciertas garantías básicas de la perso-
na); la simplificación de las fuentes del derecho, al extremo de centralizarlas en torno
de las leyes y, por tanto, el carácter eminentemente “cerrado” del sistema jurídico.

3.2. Causa “Simón”

I. Introducción

Dado el tiempo de que se dispone en el contexto de este tan inusual como sugestivo
encuentro entre penalistas y filósofos del derecho en torno del caso del epígrafe, ape-
nas presentaré alguna tesis o, mejor, proposiciones que su lectura me suscita desde la
perspectiva de la filosofía jurídica. Como es claro, lo expuesto no excluye la inevitable
formulación de algunas consideraciones de derecho penal, aunque prefiero ex profeso
dejar ese aspecto a los representantes de esa sede que aquí me acompañan.

En mi opinión, la mayoría del fallo descansa sobre una filosofía jurídica (II) que postula
la existencia de un núcleo jurídico que es indisponible al legislador y que es universal-
mente cognoscible por la sociedad (III). Desde siempre, esa indisponibilidad (la nota
de Unbeliebigkeit, típica de la doctrina alemana de la post-guerra 91), se llamó “derecho
natural” (IV), de modo que si la sociedad o el legislador la traspasan, cabe su declara-
ción de invalidez; inconstitucionalidad; “control de convencionalidad” o cualquiera sea
la modalidad técnica asumida por el ordenamiento jurídico de que se trate 92 (V). La
cuestión del derecho natural suscitó una amplia polémica a lo largo de la historia, de la
que este fallo no es ajeno (VI), y que muchos han visto superada con la positivización
de los tratados internacionales sobre protección de los derechos humanos (VII). Ahora
bien: dicha positivación, ¿cancela el debate sobre el fundamento último del derecho y,
por ende, torna inútiles cualquier disputa que concierna a los derechos fundamenta-
les? La respuesta, pienso, es negativa y así creo parecen entreverlo algunos jueces
del tribunal (VIII). En el fondo, ello marcaría la vigencia de la tesis cognotivista-
universalista que campea en el fallo y, en definitiva, de las graves cuestiones de índole
moral que gravitan sobre la existencia del ser humano (IX).

II. La filosofía jurídica del fallo

Admitir la presencia de una filosofía en el pronunciamiento supone reconocer una de-

terminada comprensión hermenéutica. En rigor, toda sentencia es tributaria de aquella,

90
CSJN, causa “Priebke”, nota 42, disidencia de los jueces Belluscio y Levene, consid. 8º.
91
Más referencias a este respecto en Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, Teoría del Derecho, Ábaco, Buenos Aires, 2° edición,
2009, pp. 124-135.
92
Recientemente se insiste en que el control de constitucionalidad debe acompañarse de un control de “convencionalidad”.
Así, Gialdino, Rolando E., “Control de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio. Aportes del derecho internacional
de los derechos humanos”, La Ley, Buenos Aires, 10/6/08, pp. 1-5; Hitters, Juan Carlos, “¿Son vinculantes los pronuncia-
mientos de la comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos? Control de constitucionalidad y convencionali-
dad”, La Ley, Buenos Aires, 17/9/08, pp. 1-7, o Sagües, Néstor P., “El ‘control de convencionalidad’, en particular sobre las
constituciones nacionales”, La Ley, Buenos Aires, 19/2/09, pp. 1-3. Cfr., implícitamente en el mismo sentido, el voto del juez
Boggiano en la causa bajo análisis, CSJN, “Simón, Julio H. y otros s/privación ilegítima de la libertad”, sent. del 14/6/05, Fa-
llos: 328:2056, consids. 9º y 13.
 37

ya que ninguna decisión es ajena a las “precomprensiones” del intérprete, esto es, a la
tradición histórica que gravita sobre su consciencia al momento de resolver todo asun-
to 93. Por “precomprensión” entiendo “el resultado de un largo proceso de aprendizaje,
en que se incluyen tanto los conocimientos adquiridos en su formación o posteriormen-
te como las múltiples experiencias profesionales y extraprofesionales, sobre todo las
que versan sobre hechos y contextos sociales” 94. La legitimidad de las precompren-
siones encuentra sustento en el argumento de autoridad, cuyo fundamento es, ade-
más del referido conocimiento, el hecho de reconocer “que el otro está por encima en
juicio y perspectiva” 95. Entre los argumentos de autoridad, uno especialmente aprecia-
do es “la tradición y el pasado”, el que “determina ampliamente nuestras instituciones y
comportamiento” 96.

Tengo para mí que todo el fallo reboza esta perspectiva, como lo muestran, entre otros
ejemplos, las amplias referencias de los jueces Maqueda y Lorenzetti a la tradición
romana-medioeval-cristiana de que el concepto de obediencia debida excluye a los
delitos graves o atroces. Así, “ya en el derecho romano se limitó la obediencia debida
a los hechos que carezcan de la atrocidad del delito grave (‘quae non habent atrocita-
tem facinoris’, Digesto, 43, 24, III), regla que fue mantenida en el medioevo a través de
los glosadores y post-glosadores (Baldo, Bártolo) y en el derecho de inspiración cris-
tiana que siempre consideró que no se podían justificar las conductas que se ampara-
ban en órdenes contrarias a la ley divina. Esta tradición no fue ignorada por los funda-
dores de la patria al declarar que ‘quedan abolidos para siempre la pena de muerte por
causas políticas, toda especie de tormento y los azotes (art. 18 Constitución Nacio-
nal)” 97. Sobre tales bases, “existe una regla de comportamiento ético constitucionali-
zada que es una frontera que debe ser respetada tanto por quienes reciben este tipo
de órdenes como para el legislador que pretende legitimarlas” 98.

La tesis cognotivista-universalista: la injusticia de las leyes de “obediencia debida” y de

“punto final”.

La expresión citada al final del parágrafo precedente remite a un venerable debate

filosófico: cognotivismo vs. no-cognotivismo o escepticismo. Según Alexy, el escepti-
cismo (en rigor, lo que él denomina el “escepticismo radical”) se estructura a través de
la negación básica de la fundamentabilidad de las normas morales” y “puede tener sus
raíces en las formas del emotivismo, del decisionismo, del subjetivismo, del relativis-
mo, del naturalismo o del descontructivismo”. A ello se opone la tesis “no escéptica”,
según la cual “es posible aducir fundamentos para los derechos humanos, que pueden
formular una pretensión de objetividad, corrección o verdad” 99. Es decir, a juicio del
autor, es posible la “objetividad del conocimiento moral” 100. Como es claro, la última
expresión del apartado anterior, al igual que las que a continuación se glosan, adhie-
ren a la tesis cognotivista-universalista:

-así, en referencia a la noción de “amnistía” implementada en Atenas luego de la dic-

tadura de los Treinta Tiranos, el juez Lorenzetti matiza que “se reconocía que no todo

93
Cfr. en este sentido, Gadamer, Hans Georg, Verdad y método, I, Fundamentos de una hermenéutica filosófica, Sígueme,
Salamanca, 1996 (del alemán por A. Agud Aparicio y R. de Agapito), pp. 370 ss.
94
Así, a partir de Esser, Larenz, Karl, Metodología de la ciencia del derecho, Ariel, Barcelona, 2001 (del alemán por M. Rodrí-
guez Molinero), p. 196.
95
Gadamer, nota 3, p. 347.
96
Ibid., pp. 348-9.
97
Voto del juez Lorenzetti, consid. 24, párr. 5° y voto del juez Maqueda, consid. 25.
98
Ibid., voto del juez Lorenzetti, consid. 24, párr. 6°.
99
Alexy, Robert, “¿Derechos humanos sin metafísica?” (del alemán por E. Sodero), Ideas y Derecho, Anuario de la Asociación
Argentina de Filosofía del Derecho, n° 6, 2008, p. 14.
100
Ibid., “Una defensa de la fórmula Radbruch”, en Vigo, Rodolfo Luis, La injusticia extrema no es derecho, La Ley, Buenos
Aires, 2004, p. 246.
 38

hecho podía encuadrar en ese tipo de decreto”, de donde “se arriba a la comunis opi-
nio de que los delitos de lesa humanidad no deberían ser amnistiados” 101.

-“la ley 23.521 (…) consagra una eximente respecto de quienes han obrado en cum-
plimiento de órdenes claramente reconocibles como ilícitas, lo que es contrario a prin-
cipios de una larga tradición jurídica que hoy tiene rango constitucional” 102.

-“El derecho es un sistema de reglas y principios y éstos últimos permiten una apertura
hacia las consideraciones morales del derecho (…) Las proposiciones normativas ex-
hiben una pretensión de verdad o corrección (…) Esta pretensión de fundamentabili-
dad ética de la legislación ha llevado a sostener que el legislador puede dictar una ley
que revela una insoportable contradicción con la justicia y que el ciudadano no debe
obedecer” (…) En ese sentido puede decirse que la ley debe ser interpretada confor-
me al estándar del ser humano maduro dotado de razonabilidad práctica” 103.

-“no es posible admitir que las reglas de obediencia militar puedan ser utilizadas para
eximir de responsabilidad cuando el contenido ilícito de las órdenes es manifiesto” 104.
De ahí que la amnistía, en tanto supone el “‘olvido’ de graves violaciones a los dere-
chos humanos (…) se opone a las disposiciones de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos…” 105.

El derecho natural

La cognocibilidad y, por tanto, la posibilidad de “fundamentación de los juicios morales”

y de la “objetividad del conocimiento moral” 106 redunda en el discernimiento de ciertos
“bienes básicos” 107 o esenciales de las personas que, como se anticipó, devienen in-
disponibles respecto de los demás y, en consecuencia, del legislador. De ahí que, más
allá de que tales bienes se plasman en los ordenamientos jurídicos nacionales e inter-
nacionales, reflejan exigencias de justicia objetiva que resultan anteriores al ordena-
miento jurídico y, por ende, superiores o fundantes de éste. A lo expuesto se llamó
derecho “natural” y tal denominación es seguida, expresa o implícitamente (esto es, de
manera conceptual 108) por diversos votos del pronunciamiento bajo estudio.

-Así, el juez Petracchi, en referencia al dictum de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos en la causa “Barrios Altos”, señala “que las leyes de amnistía son inadmisi-
bles pues pretenden impedir la investigación y sanción de (…) violaciones graves (…)
todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el dere-
cho internacional de los derechos humanos” 109.

-De igual modo, el juez Maqueda afirma que “estas declaraciones importaron el reco-
nocimiento de derechos preexistentes de los hombres a no ser objeto de persecucio-
nes por el Estado”. Si bien el magistrado añade que “esta necesaria protección de los
derechos humanos (…) no se sustenta en ninguna teoría jurídica excluyente”, su op-
ción parece clara no sólo del párrafo citado al inicio, sino del siguiente, en el que afir-

101
Voto del juez Lorenzetti, consid. 23, 1° párr.
102
Ibid., consid. 24, 4° párr. (el subrayado no corresponde al original).
103
Ibid., consid. 19, párrs. 2° y 3° (énfasis añadido), a partir de la explicita autoridad de Füller, Habermas, Alexy, Radbruch y
Finnis.
104
Voto del juez Petracchi, consid. 13, 1° párr. (el énfasis se ha añadido).
105
Ibid., consid. 16.
106
Alexy, nota 9, p. 246.
107
Tomo la expresión de la ya clásica obra de Finnis, Natural law and natural rights, Oxford University Press, New York, 1980,
esp. cap. II.
108
He desarrollado la distinción entre derecho natural “expreso” e “implícito” o “conceptual” (apoderándome libremente de la
proposición de C. S. Nino relativa al “positivismo conceptual”), en mi estudio “Argentina: el derecho natural en la jurispruden-
cia sobre garantías constitucionales de la Corte Suprema”, en Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato (coord.), Las razones del de-
recho natural. Perspectivas teóricas y metodológicas ante la crisis del positivismo jurídico, Ábaco, Buenos Aires, 2008, pp.
411-413.
109
Voto del juez Petracchi, consid. 23, párr. 2° (el subrayado me pertenece).
 39

ma que tales declaraciones “sostienen que hay principios que determinan la justicia de
las instituciones sociales y establecen parámetros de virtud personal que son univer-
salmente válidos independientemente de su reconocimiento efectivo por ciertos órga-
nos o individuos…” 110.

-Asimismo, el juez Lorenzetti expresa que “desde una dogmática jurídica más precisa,
se puede decir que afectan derechos fundamentales de la persona, y que estos tienen
esa característica porque son ‘fundantes’ y ‘anteriores’ al estado de derecho” 111. Por
ello, añade, “desde las primeras versiones sobre lo que es el derecho (…) se aceptaba
que existían hechos que no pueden olvidarse. Ello regía en las diferentes versiones
del derecho natural…” 112. Sobre tales bases, a partir de la distinción entre “enunciado
normativo” (por ejemplo, el art. 79 del Código Penal) y “norma” (que, a partir del ejem-
plo, es “no matarás”), considera que la ley 25.779 es el enunciado normativo de la
norma que reza que es “prohibido reconocerle cualquier eficacia a las leyes 23.492 y
23.541” y que dicha norma “ya estaba en el derecho vigente sobre la base del bloque
de constitucionalidad…” 113.

-Más adelante, afirma que existe un “derecho de gentes” que ha sido “reconocido tem-
pranamente en el derecho argentino” y que abarca “en las condiciones actuales del
progreso jurídico” de manera “ampliamente reconocid[a]” a la “violación de derechos
humanos y el genocidio”. A su juicio, ello “implica admitir la existencia de un cuerpo de
normas fundadas en decisiones de tribunales nacionales, tratados internacionales,
derecho consuetudinario, opiniones de los juristas, que constituyen un orden común a
las naciones civilizadas. Se trata de una antigua tradición…” 114.

-De igual modo, el juez Boggiano afirma que “antes de tal jurisprudencia internacional,
los delitos contra el derecho de gentes hallábanse fulminados por el derecho interna-
cional consuetudinario y concurrentemente por el texto de nuestra Constitución Nacio-
nal. La gravedad de tales delitos puede dar fundamento a la jurisdicción universal, co-
mo se desprende del art. 118”, de manera que no puede verse a dicho texto como
“sólo una norma de jurisdicción sino sustancialmente de reconocimiento de la grave-
dad material de aquellos delitos” 115

El derecho de gentes, como escribió Vitoria, “es derecho natural o se deriva del dere-
cho natural”, ya que, inspirándose en la autoridad de Gayo pero ampliando el alcance
del concepto, el profesor salmantino lo estatutó como aquello que “la razón natural
estableció entre todas las gentes” (inter omnes gentes) 116. Sin embargo, no debe
creerse que se está ante un concepto concluido o definitivo, tal y como es pertinente-
mente captado por la alusión a las “condiciones actuales del progreso jurídico”, en
línea con el pensamiento de la razón práctica. En efecto; dicha alusión revela que la
naturaleza humana actúa en la historia, es decir, en el aquí y ahora, de modo que el
contenido del concepto es siempre susceptible de alteración (ampliación o relativiza-
ción) según las circunstancias de la causa o de los contextos 117.

V. La inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521

A la luz de lo expuesto, las leyes en cuestión se consideran inválidas, lo cual trae con-
secuencias sobre el ámbito penal. Sucintamente mencionaré el iter argumentativo de
la mayoría del fallo a esto respecto:

110
Voto del juez Maqueda, consid. 33 (el énfasis no corresponde al original).
111
Voto del juez Lorenzetti, consid. 23, párr. 3° (el énfasis se ha añadido).
112
Ibid., consid. 23.
113
Ibid., consid. 29, párrs. 2° y 3°.
114
Ibid., consid. 19, párrs. 5° y 6°.
115
Voto del juez Boggiano, consid. 28.
116
Vitoria, Francisco de, Relectio de Indis, CSIC, Madrid, 1987, p. 102.
117
Cfr., más ampliamente la obra y el lugar citados en la nota 1.
 40

- “la ponderación de las leyes cuestionadas con relación al bloque de constitucionali-

dad vigente a la época de la sanción, conduce a la afirmación de su inconstituciona-
lidad”, toda vez que, entre otras razones, “ambas leyes fueron posteriores a la ratifi-
cación argentina del Pacto” de San José de Costa Rica 118;

- en análogo sentido, el juez Petracchi afirma que tales leyes contradicen dicho Pacto,
tal y como fue puesto de relieve por el Informe 28/92 de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos 119 y por la citada sentencia “Barrios Altos” de la Corte Inter-
americana de Derechos Humanos 120, uno de cuyos jueces -García Ramírez- afirma
en ese pronunciamiento que las leyes examinadas “significan un grave desprecio a
la dignidad del ser humano y repugnan a la conciencia de la humanidad” 121. De ahí
que en esa sentencia se diga que la “mera derogación de las leyes” es insuficiente
“si ella no viene acompañada de la imposibilidad de invocar la ultraactividad de la ley
penal más benigna” 122;

- asimismo, en el voto bajo examen se afirma que las normas examinadas contradicen
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de suerte que para el Comité
de Derechos Humanos de la ONU, “deben ser perseguibles durante todo el tiempo
necesario y con toda la retroactividad necesaria para lograr el enjuiciamiento de sus
autores” 123.

¿Supone lo recién expuesto asumir una suerte de derecho penal del “enemigo”? Sería
preocupante que así fuera. Tengo para mí que no lo es por dos argumentos comple-
mentarios:

- porque “la sujeción del Estado argentino a la jurisdicción interamericana impide que
el principio de ‘irretroactividad’ de la ley penal sea invocado para incumplir los debe-
res asumidos en materias de persecución de violaciones graves a los derechos hu-
manos” 124, en línea con la categórica argumentación del referido Comité de Dere-
chos Humanos de la ONU;
- por haberse cercenado ese núcleo indisponible que, de consuno con una extensa
tradición histórica, se conoce como “derecho natural”.

VI. Vicisitudes del derecho natural en la teoría jurídica

No es necesario profundizar en este auditorio en torno de la tensa polémica que, es-

pecialmente con la consolidación del positivismo jurídico durante el Siglo XIX, ha sus-
citado y todavía suscita la cuestión de la cognocibilidad y operatividad del derecho
natural, en especial. Una muestra de las deliciosas fatigas que provoca esta polémica
extramuros del ámbito doctrinario, son los siguientes párrafos de los jueces Maqueda;
Zaffaroni y Lorenzetti:

-el primero de los nombrados, en el ya citado considerando 33, tras señalar que los
tratados establecen parámetros de virtud que son “universalmente válidos indepen-
dientemente de su reconocimiento efectivo”, con lo que asume una clara perspectiva
iusnaturalista, se apresura a matizar que lo expuesto “no implica optar por excluyentes
visiones iusnaturalistas o positivistas”. Y si bien abunda en esta última línea al expre-
sar que “el sistema internacional de protección de los derechos humanos se ha consti-
tuido con un objetivo claro que va más allá de las diversas pretensiones de fundamen-
tación para la punición contra crímenes aberrantes…”, parece volver nuevamente a

118
Voto del juez Lorenzetti, consid. 21, 2° párr.
119
Voto del juez Petracchi, consid. 20.
120
Ibid., esp. consid. 23.
121
Ibid., consid. 27.
122
Ibid., consid. 28, in fine.
123
Ibid., consid. 33.
124
Ibid., consid. 31.
 41

una visión iusnaturalista cuando afirma que aquél objetivo, esto es, “la necesaria pro-
tección de la dignidad misma del hombre (…) no se presenta exclusivamente a través
del proceso de codificación de un sistema de derecho positivo tipificado en el ámbito
internacional” 125;

-por su parte, los jueces Zaffaroni y Lorenzetti, en términos prácticamente semejantes,

afirman que “la invocación de un derecho supralegal para desconocer límites de lega-
lidad no permite aventar los riesgos que la experiencia histórica ha revelado ya que
hay numerosas versiones del derecho natural”. Y profundizan: “sin entrar en mayores
detalles (…) es claro que hay un derecho natural de raíz escolástica, otros de claro
origen contractualista liberal y absolutista, pero también hubo derechos naturales –con
ese u otro nombre- autoritarios y totalitarios. Es suficientemente conocido que la legis-
lación penal del nacional-socialismo apelaba a un pretendido derecho natural fundado
en la sangre, la raza y el suelo” 126.

A este último respecto, es indudable la pluralidad de perspectivas iusnaturalistas a lo

largo de la historia (como existen también muchos iuspositivismos) y que acaso apare-
cen reflejadas por vez primera en sus dos facetas más características en el célebre
diálogo platónico del “Gorgias”: de un lado, Calicles asume como “natural” el reino de
la fuerza y de la prepotencia, tesis que más tarde recreará Hobbes en su estado de
naturaleza y, como mencionan los jueces citados, el nacional-socialismo alemán; de
otro, Sócrates reivindica como “natural” el reino de la razón y, con ello, del diálogo y de
la ley como norma universal y previsible de conducta 127. Desde esta perspectiva, el
recurso a una fundamentación iusnaturalista no “siempre es peligrosa”, como afirma
Zaffaroni en el lugar citado, a condición de que se precise la índole del concepto de
naturaleza y, en consecuencia, de derecho natural que se asume. De hecho, eso es lo
que implícitamente hace la mayoría de la Corte en la causa “Arancibia Clavel” cuando
capta la conducta del acusado como un crimen “contra la humanidad porque atent[a]
contra el derecho de gentes tal como lo prescribe el art. 118 de la Constitución Nacio-
nal” 128, es decir, porque cercena - dicho en la citada clave de Vitoria- un “ius gentium”
que es derecho natural en tanto producto de la “razón natural” común a la humanidad.

VII. La superación de la polémica iusnaturalismo-iuspositivismo a través de la

positivación de los derechos humanos en los tratados internacionales

Para muchos, tal vez un modo posible de dejar atrás esta recia polémica sea la positi-
vización de los textos internacionales de derechos humanos. El considerando 33 del
juez Maqueda transcripto en el apartado anterior da cuenta de esta idea. Sin embargo,
no es la única referencia, cupiendo mencionar, entre otras, las siguientes:

-el juez Zaffaroni expresa que “se aproxima mucho más al núcleo del problema la po-
sición que funda la legitimidad de la nulidad de las leyes de marras en el derecho in-
ternacional vigente como derecho interno” 129;

-tanto el juez recién mencionado, como el juez Lorenzetti, expresan en términos prác-
ticamente idénticos que ya “no es necesario invocar (…) el derecho natural” o “supra-
legal” en orden a resolver la cuestión, por cuanto “el derecho internacional de los dere-
chos humanos, que forma un plexo único con el derecho nacional, confirmado por el
inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional, hace ineficaces las leyes que la ley
25.779 declara nulas” 130. A su vez, éste último, tras señalar que “tales derechos fun-

125
Voto del juez Maqueda, consid. 33 (el énfasis se ha añadido).
126
Voto de los jueces Zaffaroni, consid. 25, 1° párr., y Lorenzetti, consid. 18, 2° párr.
127
Me he ocupado, in extenso, de este tópico en Teoría del Derecho, nota 1, pp. 101-124.
128
CSJN, “Arancibia Clavel”, sent. del 24/8/04, Fallos: 327:3294, voto de los jueces Zaffaroni y Highton de Nolasco, consid. 16.
129
Voto del juez Zaffaroni, consid. 26, 1° párr.
130
Voto del juez Zaffaroni, consid. 25, párr. 7°, y del juez Lorenzetti, consid. 28, párr. 6°.
 42

damentales son humanos, antes que estatales”, por lo que “no pueden ser suprimidos
por el Estado Nacional”, concluye que si eso sucediera, “tienen tutela transnacional” 131.

De las citas recién transcriptas se advierte el esfuerzo por ceñir las respuestas a los
problemas sobre los derechos humanos a los textos positivos, especialmente interna-
cionales, más allá de que ello estaría mostrando una “victoria” implícita de las tesis
iusnaturalistas. Ahora bien: si cabe la expresión, ha habido “victorias” explícitas en
torno de asuntos muy parecidos. Es el caso de la jurisprudencia alemana sobre los
“Guardianes del muro”, a cuyo respecto el reputado penalista; exquisito filósofo del
derecho y además uno de los jueces del Tribunal Constitucional que juzgó esa mate-
ria, Winfried Hassemer, expresó: “si se aceptan las Convenciones internacionales para
la protección de los derechos humanos de que era parte la República Democrática
Alemana, se muestra algo así como una tabla de un moderno ‘Derecho natural positi-
vizado’: un paraguas normativo amplio, en algunos puntos incluso abundante, sobre
los derechos humanos que han sido lesionados por los tiros, las minas y el dejar
desangrarse a las víctimas en la frontera de la República Democrática Alemana” 132.

VIII. ¿Polémica concluida o siempre abierta?

¿Cancela la antedicha positivización el debate sobre el fundamento último del derecho

y, por ende, torna inútil cualquier disputa que concierna a los derechos fundamenta-
les? Soy de la idea que la respuesta es negativa, y creo que así también lo han enten-
dido algunos jueces del tribunal, quienes parecen desconfiar del legislador (en última
instancia, de la propia marcha de la humanidad), en la medida en que éste puede en el
futuro tornarse regresivo, hipótesis en la que el derecho natural debe “volver” por sus
propios títulos al centro del debate.

Así, los jueces Zaffaroni y Lorenzetti, si bien estiman que el fenómeno de “positiviza-
ción de los derechos humanos en el derecho internacional (…) es lo que hizo perder
buena parte del sentido práctico al clásico debate entre positivismo y jusnaturalismo”,
añaden que ello no implicas “que, por supuesto, pierda importancia teórica y tampoco
cancele sus consecuencias prácticas, porque nada garantiza que el proceso de positi-
vización no se revierta en el futuro” 133.

IX. La necesidad de que el derecho brinde razones sustantivas al destino hu-

mano

El alegato de los jueces citados en favor de la virtualidad teórico-práctica de la referida

polémica no es inocuo, ya que supone dejar abierta la puerta para el ingreso de la te-
sis cognotivista-universalista que, como se buscó poner de relieve en el apartado III,
campea en el voto mayoritario del fallo y, en definitiva, busca dar respuesta a las gra-
ves cuestiones de índole moral que constantemente asaltan al espíritu humano.

Tal vez el aspecto más sensible que para todo jurista (y, en especial, para los penalis-
tas) ofrece este fallo es la aparente violación de la regla “nulla poena sine lege”, la
que, a mi ver, sólo es posible salvaguardar si se argumenta desde la referida tesis
cognotivista-universalista. Brevemente: si se razona desde el derecho natural.

El tema, como corresponde a toda contingencia humana, no es nuevo. Ciñiéndome al

pasado reciente, hace más de cincuenta años la cuestión fue planteada por Gustav
Radbruch a través de su -a partir de entonces- famosa “fórmula” con la que buscó

131
Voto del juez Lorenzetti, consid. 13, 3° párr. (el énfasis se ha añadido).
132
Hassemer, Winfried, “Derecho natural en el derecho constitucional” (del alemán por J. Brague Camazano), Anuario Iberoa-
mericano de Justicia Constitucional, 7, 2003, p. 292 (el énfasis se ha añadido). Sobre la jurisprudencia alemana mentada por
el autor, así como respecto de diversos comentarios en torno de ésta, cfr. la obra de Vigo, mencionada en la nota 9.
133
Voto del juez Zaffaroni, consid. 25, 7° párr. y voto del juez Lorenzetti, consid. 18, 4° párr. (énfasis añadido).
 43

descalificar el sistema jurídico nacional-socialista 134. Y hace unos quince años, tam-
bién en Alemania, esa fórmula volvió a plantearse a la hora de juzgar algunas normas
de la entonces República Democrática de Alemania.

Alexy ha explicado persuasivamente su alcance y su relación con la referida regla:

“…es preferible (…) la restricción del principio nulla poena sine lege mediante la fórmu-
la de Radbruch. Esta restricción no se extralimita por dos razones. La primera es que
la fórmula tiene un carácter exclusivamente negativo. No da lugar a nuevos tipos pena-
les, sino que sólo elimina las causas de justificación especiales de un régimen injusto.
La segunda surge de la diferenciación entre el mandato de lex scripta y el ius pra-
evium. La fórmula, por definición, no puede contravenir el mandato de ius praevium,
esto es, el mandato de que el hecho debía ser punible antes de ser cometido. Según
ella, la causa de justificación del régimen injusto era nula desde su origen. Por tanto,
con la aplicación de la fórmula de Radbruch no se modifica retroactivamente la situa-
ción jurídica, sino que sólo se constata cómo era la situación jurídica en el momento
del hecho” 135. Y profundiza: “Radbruch tenía claro que su fórmula trata de la elección
entre dos males, y no hizo lo más mínimo para disimularlo. El que la jurisprudencia
puede seguir esta línea lo muestra sobre todo la sentencia sobre los guardianes del
muro del Tribunal Constitucional Federal. A pesar de algunas molestias, se expresa
claramente que se trata en último término de si hay que asumir antes una disminución
de seguridad jurídica o una disminución de justicia material” 136.

La referida sentencia fue, luego, cohonestada por el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos, para quien “la amplia separación existente entre la legislación de la Repú-
blica Democrática Alemana (RDA) y su práctica fue en gran parte la obra de los pro-
pios peticionantes (…). Dicha práctica, que vació de contenido a la legislación sobre la
cual se suponía que estaba basada, y que fue impuesta a todos los órganos de la
RDA, incluyendo sus tribunales, no puede ser descripta como ‘derecho’ en el sentido
del art. 7° de la Convención” 137.

Pienso que el análisis efectuado por Alexy respecto de la fórmula de Radbruch y la

manera como ésta, expresa o implícitamente, gravita sobre las sucesivas sentencias
referidas, planea sobre el razonamiento de los jueces de la mayoría en la causa bajo
análisis, si se pondera que, como reflexiona Lorenzetti, “ninguno de los argumentos
sostenidos para defender en el caso esa potestad del Congreso ha pretendido que
éste se encuentra habilitado para anular cualquier ley y menos cualquier ley penal en
cualquier circunstancia. Por el contrario, todos los argumentos a favor de la constitu-
cionalidad de la ley 25.779 han discurrido sobre la base de que se trata de una cir-
cunstancia extremamente excepcional” 138.

En efecto; tanto los supuestos alemanes como el de nuestro país ostentan la poco
habitual (y también dramática) aptitud de obligar a plantearse, tanto al práctico como,
en primera línea, al teórico jurídico, el ¿por qué? o el ¿para qué? del derecho, es decir,
su sentido último ya que detrás de situaciones late el puesto del hombre en la vida
social. Y ante esa pregunta genuinamente fundacional, la respuesta a la tensión entre
seguridad jurídica y justicia material se ha decantado, “a pesar de algunas molestias”,
como dice Alexy, en favor de ésta última, es decir, en favor del Derecho (con mayús-

134
La fórmula reza, en lo esencial, como sigue: “el conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica debería poder solucionarse
en el sentido de que el derecho positivo (…) tenga preferencia cuando sea injusto e inadecuado en cuanto a su contenido, a
no ser que la contradicción entre la ley positiva y la justicia alcance una medida tan insoportable que la ley deba ceder como
‘derecho injusto’ ante la justicia” (según la traducción de J. A. Seoane al artículo de Alexy mencionado en la nota 9, pp. 227-
228).
135
Alexy, nota 9, p. 250 (el énfasis se ha añadido).
136
Ibid., p. 251.
137
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso “K.-H.W. v. Alemania”, 22/3/01, p. 152 (de la traducción de M. Marzetti, revi-
sada por E. Sodero y publicada en el volumen ya citado de Vigo, nota 9). El art. 7° es la norma que recepciona el principio
“nulla poena sine lege” en el mencionado Convenio.
138
Voto del juez Lorenzetti, consid. 28, 2° párr., in fine.
 44

culas); ¿a favor del derecho natural? En definitiva, en cuanto concierne al caso bajo
examen, parece nítido que “aún las leyes de amnistía tienen un límite moral” ya que “si
se pretende forzar a ‘olvidar’ y a perdonar los agravios proferidos a los significados
profundos de la concepción humana, si los delitos atroces quedan impunes, la socie-
dad no tiene un futuro promisorio porque sus bases morales estarán contaminadas” 139.

139
Ibid., consid. 23, in fine.
 45

UNIDAD III
EL DERECHO NATURAL “CONCEPTUAL”:
LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA
SOBRE DERECHOS «ANTERIORES» O «PREEXISTENTES»
I

La noción de «derechos humanos» que se perfila en la «Modernidad» 140, y que se

afianza de modo paradigmático a partir del fin de la Segunda Guerra Mundial parece
aludir a un conjunto de bienes que pertenecen a la persona más allá o con prescin-
dencia de lo que al respecto puedan determinar los ordenamientos jurídicos, ya nacio-
nales, ya internacionales. En efecto, bajo este concepto se designan ciertos derechos
que emergerían como «connaturales», «inalienables», «esenciales» o «inherentes» a
las personas, por lo que, necesariamente, resultan anteriores o preexistentes a su
consagración legal; prelación temporal ésta que, en definitiva, entraña una preeminen-
cia o superioridad axiológica sobre otros derechos y, especialmente, sobre los dictá-
menes de los poderes públicos.

En las páginas que siguen, y luego de una sucinta referencia a esta nota en el lengua-
je de los textos internacionales de protección de los derechos humanos y en esta últi-
ma expresión (§ II), efectuaré -sobre la base de ciertos fallos de la Corte Suprema de
Justicia de la Argentina (§ III)- algunas consideraciones teóricas vinculadas a este fe-
nómeno y que aspiran a sentar las bases de una teoría general de los derechos hu-
manos, tal y como habría sido esbozada por la jurisprudencia del Tribunal (§ IV).

En mi opinión, esta metodología resulta avalada por dos razones: en primer lugar por-
que prueba el reconocimiento concreto y efectivo (en una jurisprudencia determinada
que forma parte de un determinado sistema jurídico) de esa anterioridad o preexisten-
cia de los derechos fundamentales respecto de los ordenamientos jurídicos. Y, en se-
gundo término, porque una reflexión filosófica sobre el derecho que parta del recono-
cimiento -como se hace aquí- de que aquél es una ciencia práctica, no puede prescin-
dir, si ha de ser fiel a dicha perspectiva, de ciertos materiales -tal los casos de juris-
prudencia- en los que esa practicidad se muestra en una de sus formas más paradig-
máticas.

II

1. El lenguaje de las declaraciones de derecho, sean éstas del siglo XVIII, momento en
que ésta técnica se inicia; o de la presente centuria, en que dicha modalidad alcanza
su máximo esplendor, muestra que los derechos fundamentales de las personas son

140
Cfr. sobre este aspecto: Gregorio Peces Barba, «Sobre el puesto de la historia en el concepto de los derechos fundamenta-
les», Anuario de Derechos Humanos, 4, Madrid, 1986-7. Se dice que esta noción se «perfila» en la modernidad porque, co-
mo es bien sabido, la idea del reconocimiento de un conjunto de derechos fundamentales a la persona se remonta a la tradi-
ción judeo-cristiana y fue desarrollada desde entonces por la doctrina y la legislación bajo diversas perspectivas. Un ejemplo
de ello se halla en el tratamiento dado por los autores españoles del siglo XVI a la célebre cuestión de los «derechos» de los
indios americanos y de los negros que habían sido importados como esclavos a América. Así, al reconocer, v. gr., Francisco
de Vitoria la personalidad jurídica de los primeros (Relectio de Indis, ed. crítica bilingüe por L. Pereña y J.M. Pérez Prendes,
Madrid, C.S.I.C., 1967, I, 1, 26-30), no lo hace desde la existencia los «derechos humanos» de aquéllos, sino desde su ca-
pacidad de «dominio», la que encuentra un doble fundamento. Por un lado, la mera comprobación empírica de que los indios
«estaban en pacífica posesión de las cosas», por lo que «deben ser tenidos como señores y no se les puede despojar de su
posesión en tales circunstancias». Y, por otro -argumento que, en última instancia, da sustento al anterior- la condición de
imago Dei propia de todos los seres humanos, pues dicha característica lo es «...por su naturaleza, esto es, por sus poten-
cias naturales...». Cfr. más extensamente sobre este asunto: Renato Rabbi-Baldi Cabanillas, «Influencia y crítica de la doctri-
na aristotélica de la esclavitud natural en el debate sobre los derechos de los indios del Siglo XVI», en Los derechos huma-
nos en América: una perspectiva de cinco siglos, Cortes de Castilla y León, 1994, esp. pp. 180-183.
 46

anteriores o preexistentes a toda forma de organización socio-legal 141. Así, y a título de

ejemplo de las primeras, el art. 1º de la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de
Virginia, de 1776 expresa que «todos los hombres son por naturaleza iguales, libres e
independientes, y tienen ciertos derechos inherentes de los cuales, cuando entran en
estado de sociedad, no pueden privar o desposeer a su posteridad por ningún pac-
to...». De igual modo, en el preámbulo de la Declaración de Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789, se lee que «los representantes del pueblo francés (...) han
resuelto exponer, en una declaración solemne, los derechos naturales, inalienables y
sagrados del hombre...». Asimismo, y como ejemplo de las segundas, el preámbulo de
la Declaración Universal de Derechos Humanos expresa que «...la libertad, la justicia y
la paz en el mundo tienen como base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y los
derechos iguales e inalienables de la familia humana». Y, en análoga línea de razo-
namiento, la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969 reconoce que
«los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determi-
nado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana,
razón por la cual justifican una protección internacional...» (En todos los casos, el én-
fasis me corresponde).

La manera cómo estas declaraciones califican a los derechos allí consagrados es su-
mamente indicativa de la tesis que desea fundarse. Se sabe, en efecto, que lo «esen-
cial» alude al qué de una cosa, a lo que ella es de suyo; que «inherente» -sinónimo de
«intrínseco»- es aquello que se halla de tal modo unido a un objeto, que no puede se-
pararse de éste; que «inalienable» menta algo inajenable o, en fin, que «connatural»
(o «natural») remite a aquellos aspectos o atributos relevantes de la naturaleza huma-
na discernidos por la razón y que erigen a dicha naturaleza en una realidad digna de la
máxima tutela. De ahí que, si el sistema racional de relaciones (nacional o internacio-
nal) parece fundarse en esa «esencialidad», «inherencia» o «naturalidad» forzoso es
concluir la anterioridad o preexsitencia de ellos respecto de los ordenamientos jurídi-
cos y su necesaria obligación de custodia por parte de estos últimos. Por ello, como
advierte inequívocamente el Preámbulo de la Declaración de Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789, «la ignorancia, el olvido o el desprecio» de tales derechos
«son las únicas causas de los males públicos y de la corrupción de los gobiernos». Y,
en términos semejantes, el proemio de la Declaración Universal de Derechos Huma-
nos de 1948 puntualiza que el «desconocimiento» y el «menosprecio» de estos dere-
chos «...han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humani-
dad...».

2. Sin embargo, si bien se mira, es la misma denominación «derechos humanos» la

que confirma esta idea. En efecto, si es verdad que, como se recuerda en un célebre
pazo de Hermogeniano, «por causa del hombre existe el derecho», cabría necesaria-
mente inferir que la expresión bajo estudio constituye una tautología. Sin embargo,
dicha conclusión resulta precipitada, pues tanto del contexto histórico en el que aquella
noción se gesta; como de la caracterización dada por la doctrina, la jurisprudencia e,
inclusive, el lenguaje vulgar, se desprende con claridad que esta expresión connota
«algo más» que el redundante recordatorio de que los «derechos» pertenecen, de
suyo, a los «seres humanos». Como señala Massini, a partir de la siempre oportuna
referencia al uso ordinario de los términos 142, con el vocablo bajo análisis, «habitual-
mente se califica de humanos a ciertos derechos que aparecen como más humanos

141
Paradigmático al respecto: Javier Hervada, «Problemas que una nota esencial de los derechos humanos plantea a la filoso-
fía del derecho», en Persona y Derecho, Pamplona, IX, 1982, pp. 243-256.
142
Este método -habitual, por ejemplo, en la obra aristotélica (recuérdese al respecto las primeras reflexiones sobre el concep-
to de justicia en la Ética a Nicómaco, 1129 a 1-10)-, constituye un oportuno contrapunto respecto de aquéllos emprendimien-
tos teóricos no pocas veces ajenos a la realidad de la vida a la que, sin embargo, buscan servir. Se ha seguido este modo
de trabajo en relación a una indagación sobre el concepto de derecho en el ámbito de la cultura de habla castellana. Cfr. al
respecto: Joaquín García-Huidobro/Renato Rabbi-Baldi Cabanillas, «Realismo y subjetivismo en la noción de derecho», en
Realismo y subjetivismo en la noción de derecho, «XXV Reuniones Filosóficas: El hombre, inmanencia y trascendencia»,
Universidad de Navarra, Pamplona, vol. I, pp. 397-413.
 47

que los otros, como implicando una conexión más estrecha con la calidad de hombre
de su sujeto» 143.

III

La tradición jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación entronca

adecuadamente con las notas recién transcriptas, ya que no solamente el contenido
de la noción bajo examen es semejante al que se insinúa en los textos recién citados,
sino que también lo es el lenguaje con el que se la enuncia.

1. Así, en lo que respecta al primer punto, repetidas veces el Tribunal ha expresado en

relación a los derechos consagrados por la Primera Parte de la Constitución -la deno-
minada «parte dogmática», en la que se receptan las «Declaraciones, Derechos y Ga-
rantías»-, que dichos derechos han sido «reconocidos» por la Constitución Nacio-
nal 144, afirmación ésta que, como es obvio, entraña admitir que ésta no los ha otorgado
o concedido, por lo que necesariamente deben entenderse como anteriores o preexis-
tentes a ésta y, en definitiva, a toda legislación positiva, la cual, en tal contexto, tendrá
como misión la de «garantizarlos» 145.

2. De igual modo, y en lo concerniente al segundo aspecto, la Corte denominó a estos

bienes por medio de un haz de expresiones que dejan traslucir inequívocamente la
idea recién expuesta. Así, y ciñiéndome a la jurisprudencia de los últimos veinticinco
años, los ha considerado como «naturales» 146, «fundamentales» 147, «superiores» 148,
«esenciales» 149, «sustanciales» 150 o «inherentes» 151.

Como es obvio, el Tribunal también ha mentado a estos bienes bajo la denominación

de «derechos humanos», aunque no es ocioso señalar que su empleo es relativamen-
te reciente, pues coincide con el afianzamiento internacional de esta categoría, lo cual
ocurre, como se adelantó, recién a partir del fin de la Segunda Guerra Mundial.

En efecto: la primera vez que, a mi juicio, la Corte emplea la voz «derechos humanos»
es en una de sus sentencias más emblemáticas. Se trata del caso «Kot», fallado el 5
de setiembre de 1958, en el que se expresó -con una timidez tan elocuente que hasta
se vió obligada a efectuar una, hoy en día, sorprendente aclaración- que «nada hay, ni
en la letra ni en el espíritu de la Constitución, que permita afirmar que la protección de
los llamados "derechos humanos"-porque son los derechos esenciales del hombre-
esté circunscripta a los ataques que provengan sólo de la autoridad» 152.

Desde entonces, el empleo de la expresión ha ido en progresivo aumento, siendo re-

marcable su notable extensión en los últimos veinte años, entre otras razones, a con-
secuencia de la creciente aplicación de las normas de los diversos tratados internacio-

143
Carlos I. Massini Correas, Filosofía del Derecho. El derecho y los derechos humanos, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994,
p. 86. En análogo sentido, Antonio Fernández Galiano-Benito de Castro Cid, Lecciones de Teoría del Derecho y Derecho
Natural, Universitas, Madrid, 1993, pp. 423-4.
144
Cfr. respecto de los antecedentes más próximos: Fallos: 311:612 («Carbajal de Paz», del 26/4/88); 311:1438 («Schoklen-
der», del 11/8/88); 315:1825, voto del juez Levene; causas «Fernández, Encarnación c/Secretaría de Seguridad Social», del
4/4/93, consid. 5º tanto en el voto de mayoría como en las disidencias y sus muchas citas, o «Artigué, Sergio», del 25/3/94,
entre muchos otros.
145
Fallos: 293:560 («S.A. Editorial Sarmiento», del 11/12/75); 302:1284 («Saguir y Dib», del 6/11/80), entre muchos otros.
146
Cfr. entre otros: Fallos: 270:289; 302:1284; 305:1825; 313:1113, voto del juez Petracchi, consid. 8º; 315:1492; 316:479, voto
de los jueces Boggiano y Cavagna Martínez, o causa «Priebke» (2/10/95), voto de los jueces Nazareno y Moliné O´Connor,
consid. 30. En contra de esta denominación: voto el juez Belluscio en Fallos: 315:1943
147
Cfr. entre otros: Fallos: 310:2845; 310:1168; 311:2154, o 315:1943, voto del juez Fayt.
148
Cfr. entre otros: Fallos: 294:152; 310:324; 311:2502, o 312:1953.
149
Cfr., entre otros: Fallos: 315:1492, consid. 24, a propósito de las informaciones difamatorias, injuriosas u ofensivas que
darían lugar al derecho de rectificación; 310:324, o 312:1953.
150
Fallos: 306:400.
151
Fallos: 312:1063.
152
Fallos: 241:291 (énfasis mío, salvo el entrecomillado, que pertenece al original).
 48

nales de protección de los derechos humanos que se fueron incorporando al ordena-

miento jurídico nacional, proceso éste que se ha visto coronado -aunque en modo al-
guno concluido o cerrado- por medio del otorgamiento de rango constitucional a un
«decálogo» de instrumentos de análoga naturaleza con motivo de la reciente reforma
constitucional de 1994 (art. 75, inc. 22) 153.

Sin embargo, la Corte también ha aludido a este concepto bajo la clara expresión de
«derechos anteriores» o «derechos preexistentes» al Estado, respecto de los cuales la
persona «no puede ser privado» y que da origen a este comentario. Se trata, sin duda,
de una locución relevante no sólo porque no deja margen de duda sobre lo que real-
mente quiere significarse con ellas, sino porque, considero que, sobre tales explícitas
bases, resulta posible estructurar una teoría general de los derechos humanos lo sufi-
cientemente comprensiva y dinámica de los genuinos requerimientos de la dignidad de
la persona en el contexto de sus relaciones intersubjetivas.

El Tribunal no ha sido pródigo en cuanto al número de oportunidades en que empleó

dichas voces. Se trataría de apenas cinco pronunciamientos. Con todo, ellos concitan
la virtud de extenderse a lo largo del presente siglo, por lo que, en mi opinión, reflejan
una cosmovisión común sobre el tema sin duda liminar de la función jurisdiccional de
la Corte Federal, desarrollada en términos inequívocos por parte de jueces muy distin-
tos, situados en épocas obviamente diversas.

El primer antecedente sobre el punto parece remontarse a la causa «Nougués Hnos.

c/Prov. de Tucumán», sentencia del 14 de junio de 1902 154, en la que se discutió la
constitucionalidad (por resultar cercenatorio del derecho de propiedad) de un impuesto
que grababa una determinada cantidad de la producción de caña de azúcar. El Tribu-
nal -integrado por los jueces A. Bazán; O. Bunge; N. G. del Solar; M. Daract y A. Ber-
mejo-, al hacer lugar a la pretensión de la actora, consideró «que no debe confundirse
la restricción legislativa de los derechos, encaminada a evitar perjuicios a terceros en
el goce de otros derechos anteriores a la Constitución, o emanados de ella y de las
leyes, con la restricción tendiente a proporcionar al público en general o a determina-
das clases sociales alguna ventaja o beneficio...» (consid. 8º).

Veinte años después, este concepto es literalmente reiterado en la célebre disidencia

del juez Bermejo en la causa «Ercolano c/Lanteri de Renshaw», sentencia del 28 de
abril de 1922 155, suscitada con motivo de la impugnación constitucional (también, co-
mo en el anterior caso, con fundamento en la conculcación del derecho de propiedad),
de la ley 11.157 que había «prohibido cobrar, durante dos años contados desde su
promulgación, por la locación de casas, piezas y departamentos destinados a habita-
ción, comercio o industria, un precio mayor que el que se pagaba por los mismos el 1º
de enero de 1920». En opinión del citado juez (conf. consid. 25), la ley en cuestión -al
153
Considero que este proceso no se halla concluído principalmente por dos razones. La primera, porque el citado art. 75, inc.
22 prevé la posibilidad de que, a través de un sistema de mayoría cualificado, se incorporen otros tratados de protección in-
ternacional de derechos humanos con análogo rango constitucional a los ya incluídos. Y tal es, en efecto, lo que ha ocurrido
mediante ley 24.556 por la que se añadió al citado «catálogo» la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de
personas. La segunda, porque el art. 33 de la Ley Fundamental es una norma, para decirlo con Hart, de infinita «textura
abierta», toda vez que autoriza incorporar o «positivizar» en nuestro ordenamiento jurídico todos aquellos derechos «no
enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno». Y, como es
sabido, pues surge con inequívoca claridad del debate habido al respecto en la Convención Constituyente de 1860 por la
que se incorporó ésta cláusula y del informe que finalmente lo fundó -fuente de especial reconocimiento en cuanto al desve-
lamiento de su significado, como lo ha expresado la Corte Suprema en conocida jurisprudencia (Fallos: 33:228; 77:319;
100:51; 100:337; 114:298; 115:186; 120:373)-, tales derechos no son sino aquellos «anteriores y superiores a la Constitu-
ción misma, que la ley tiene por objeto amparar y afirmar, y que ni los hombres constituídos en sociedad pueden renunciar,
ni las leyes abrogar» (el énfasis es mío). Cfr. sobre el citado debate, del que se extrajo la cita precedente: Emilio Ravignani,
Asambleas Constituyentes Argentinas, Instituto de Investigaciones Históricas, Buenos Aires, 1937, t. 5, pp. 705 ss. Para un
examen de la aplicación de esta cláusula por parte de la Corte Suprema, cfr. Renato Rabbi-Baldi Cabanillas, «El art. 33 de la
Constitución Nacional y su interpretación por parte de la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción», en prensa, en Anuario de Derecho, Universidad Austral, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998.
154
Fallos: 98:52.
155
Fallos: 136:161.
 49

igual que la de 1902- no constituía «una restricción legislativa de los derechos enca-
minada a evitar perjuicios a terceros en el goce de otros derechos anteriores a la
Constitución o emanados de ella...», razón por la cual declaró su inconstitucionalidad
al caso. Sin embargo, Bermejo fue aún más lejos en la explicitación de su posición de
fondo sobre el origen de los derechos. Así, en el consid. 14 expresó en términos para-
digmáticos que «El Gobierno de la Nación Argentina está regido por una constitución
escrita que ha reconocido los derechos individuales preexistentes a ella como inheren-
tes a la personalidad humana; ha organizado los diversos poderes y deslindado sus
atribuciones fijando límites a su ejercicio y los medios para que esos límites no sean
ultrapasados. Buena o mala no tenemos más que acatarla inclinándonos ante la sobe-
ranía popular expresada en ella en la forma más solemne e imperativa, pues como
decía uno de los miembros informantes en la sesión del 20 de abril de 1853, "la Cons-
titución es el pueblo, es la Nación Argentina hecha ley"» (énfasis añadido).

La noción de unos «derechos anteriores» al Estado se reitera en la también conocida

sentencia «Quinteros, Leonidas c/Compañía de Tranvias Anglo Americana», fallada el
22 de octubre de 1937 156, en la que la demandada impugnó como contraria a los prin-
cipios de libertad de trabajo e inviolabilidad de la propiedad (arts. 14 y 17 de la Consti-
tución Nacional) la ley 11.729 por la que se establecía la obligación de indemnizar al
obrero en determinados supuestos. En esta ocasión el Tribunal -mediante la firma de
todos sus miembros (jueces R. Repetto; A. Sagarna; L. Linares; B. A. Nazar Anchore-
na y Juan B. Terán)-, al rechazar la pretensión, consideró en una terminología que, por
su claridad conceptual, exime de mayor comentario, que «la Constitución es individua-
lista, como dice el apelante, pero debe entenderse tal calificación en el sentido de que
se reconoce al hombre derechos anteriores al Estado, de que éste no puede privarlo
(arts. 14 y siguientes). Pero no es individualista en el sentido de que la voluntad indivi-
dual y la libre contratación no puedan ser sometidas a las exigencias de las leyes re-
glamentarias...» (consid. 4º) (énfasis mío).

Finalmente, la alusión a unos «derechos preexistentes» -anticipada ya en el voto de

Bermejo- es retomada por el Tribunal en dos precedentes relativamente cercanos en
el tiempo. Se trata de las causas «Saguir y Dib, Claudia Graciela», fallada el 6 de no-
viembre de 1980 157, y «Amante, Leonor c/Asociación Mutual Transporte Automotor»,
sentencia del 24 de octubre de 1989 158.

En la primera de ellas, se debatió la autorización de la ablación de uno de los riñones

de la actora -de 17 años y 10 meses al momento en que la Corte estudia la causa- en
beneficio de su hermano, en inminente peligro de muerte, en razón de que la entonces
vigente ley 21.541 sobre la materia permitía la dación en vida de algún órgano o mate-
rial anatómico en favor de sus familiares sólo a partir de los 18 años de edad. El Tribu-
nal hizo lugar a la petición a través de dos votos concurrentes en los que se reconoce
la preexistencia del derecho a la vida y del derecho a la integridad física. Así, el con-
sid. 8º del voto de la mayoría integrado por los jueces Gabrielli y Rossi señala que «es,
pues, el derecho a la vida lo que está aquí fundamentalmente en juego, primer dere-
cho natural de la persona, preexistente a toda legislación positiva que, obviamente,
resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes [arts. 16, nota
y 515, nota del Código Civil] (...) No es menos exacto, ciertamente, que la integridad
corporal es también un derecho de la misma naturaleza, aunque relativamente secun-
dario con respecto al primero...» 159. En términos análogos, el consid. 5º del voto con-
156
Fallos: 179:117.
157
Fallos: 302:1284. Sobre este caso, cfr. los comentarios de Julio R. Méndez, «Reflexiones iusfilosóficas en torno al trasplante
de órganos», LL, 1981-A, p. 398 y de Héctor H. Hernández, «Sobre interpretación legal y "derecho natural"», LL, 24/12/81,
158
Fallos: 312:1953.
159
La expresión «obviamente garantizado por la Constitución Nacional» no es ociosa, ya que con anterioridad a la reforma de
1994, tanto el derecho a la vida como el derecho a la integridad física no se encontraban explícitamente positivados en la
Constitución Nacional. De ahí que la doctrina y la propia Corte (cfr., además de la causa en estudio, Fallos: 310:112 o
312:826, consid. 11), interpretaron que tales derechos -y de modo especial el primero- se hallaban receptados entre los de-
rechos implícitos a que hace referencia el ya citado art. 33 de la Constitución. Sobre la «llamativa» omisión del constituyente
 50

currente de los jueces Frías y Guastavino señala que: «Como ya se ha dicho, se trata
de armonizar la integridad corporal de la dadora con la vida y la salud del receptor.
Todos ellos son derechos de la personalidad que preexisten a cualquier reconocimien-
to estatal» (el subrayado es mío), en tanto que en el 8º concluye: «es pues el derecho
a la vida lo que está aquí fundamentalmente en juego, primer derecho de la persona
humana, preexistente a toda legislación positiva y que, obviamente, resulta reconocido
y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes» (en todos los casos, el subra-
yado me pertenece).

Por su parte, en la causa «Amante, Leonor» se demandó una indemnización por da-
ños y perjuicios a raíz de la muerte del marido de la actora como consecuencia del
obrar negligente del médico de guardia del establecimiento asistencial de la demanda-
da. En efecto; al arribar el causante a la clínica, se le negó el ingreso por no llevar
consigo el carnet de afiliado, el que debió ser buscado del domicilio del paciente, he-
cho que demandó aproximadamente 40 minutos durante los cuales el enfermo vió
agravado el cuadro que padecía, falleciendo instantes después de iniciada su aten-
ción. En esta sentencia, el Tribunal expresó con la firma de los jueces Caballero, Fayt
y Bacqué que la sentencia de la Cámara, al desestimar la demanda, no ponderó «la
medida de la diligencia exigible al profesional, ya que la demora en la atención adqui-
rió una singular trascendencia (...) en la medida en que por encontrarse comprometi-
dos los derechos esenciales a la vida y a la dignidad de la persona -preexistentes a
todo ordenamiento positivo- no cabe tolerar comportamientos indiferentes o superficia-
les que resultan incompatibles con el recto ejercicio de la medicina» (consid. 9º) (el
énfasis es mío).

Por último, la terminología en examen aparece implícitamente a través del voto del
juez Levene en el caso «Ekmekdjian, Miguel A. c/Sofovich, Gerardo», del 7 de julio de
1992 160, suscitado con motivo de la negativa de la demandada a proceder a la lectura,
en su programa de televisión, de una carta documento enviada por la actora a raíz de
la formulación en aquél de frases agraviantes a Jesucristo y la Virgen María y que la
demandante fundó en el derecho de réplica consagrado por el Pacto de San José de
Costa Rica. En el consid. 9º de su voto, Levene expresa que el legislador infraconsti-
tucional (y, desde 1994, habría que añadir, el legislador constitucional) ha «reconoci-
do» «al incorporar el texto completo de la convención al derecho nacional, como surge
del debate parlamentario de la ley» que «los derechos esenciales del hombre» a que
alude el citado Pacto «no nacen del hecho de ser nacional de un determinado estado,
sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la
cual justifican una protección internacional, de naturaleza coadyuvante o complemen-
taria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos». Más aún: a con-
tinuación de lo recién señalado, el magistrado, sobre la base de lo expuesto por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, ahonda en el análisis de la peculiar natu-
raleza de los tratados internacionales de protección de los derechos humanos y expre-
sa que éstos «no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en función
de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados con-
tratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres
humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado
como frente a los otros Estados contratantes» (énfasis mío).

de 1853 de positivar el derecho a la vida, si se pondera que todos los proyectos constitucionales anteriores lo reconocían de
forma enfática, cfr. Rodolfo C. Barra, La protección constitucional del derecho a la vida, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996,
cap. I. Para una reseña de este trabajo, cfr. Renato Rabbi-Baldi Cabanillas, en Anuario de Derecho, Univ. Austral, Buenos
Aires, 1998, en prensa.
160
Fallos: 315:1492.
 51

UNIDAD IV
EL DERECHO NATURAL IMPLÍCITO:
EL ART. 33 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL
EN LA JURISPRUDENCIA DEL ALTO TRIBUNAL

I. INTRODUCCIÓN

En el capítulo anterior, he procurado mostrar -a partir del examen de la expresión "de-

rechos anteriores" y "derechos preexistentes" acuñada por la jurisprudencia de la Cor-
te Suprema de Justicia de la Nación- que los derechos fundamentales consagrados
por la Constitución Nacional aluden a ciertos bienes que pertenecen, de suyo, esto es,
por su propia condición de tales, a los seres humanos, con entera prescindencia de su
reconocimiento o, aún, de su desconocimiento por parte del ordenamiento jurídico 161.
Este temperamento parece ser una constante del Alto Tribunal, pues los casos estu-
diados, si bien no son numerosos 162, se extienden a lo largo de toda la centuria y, en
consecuencia, han sido suscritos por diversos jueces, razón por la cual reconocen
diversas influencias o pre-concepciones, como diría Esser, doctrinarias desde las que
dichos magistrados emitieron sus pronunciamientos y que, sin embargo, en el punto
recién referido concluyeron en un pensamiento común 163.

En este papel, me propongo profundizar en esta caracterización de los derechos hu-

manos, tal y como habrían sido concebidos por el Alto Tribunal a partir de la interpre-
tación dada por éste al art. 33 de nuestro texto fundamental. A tal fin, realizaré, en pri-
mer lugar, un estudio histórico del origen y del sentido otorgado al artículo por sus
creadores (II). A continuación, me ocuparé de la interpretación dada a la norma por la
Corte, a partir de la rica y variada jurisprudencia que, si bien reconoce algunos ante-
cedentes anteriores al período en estudio, en rigor, recién se divulga al iniciarse la
década del ochenta y, más concretamente, a partir de la etapa que se examinará en lo
que sigue (III).

II. LA GÉNESIS HISTÓRICA Y EL SIGNIFICADO DEL

ART. 33 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL,
SEGÚN SUS CREADORES

1. La génesis de la norma

El art. 33 fue incorporado por la Convención Nacional Constituyente de 1860 a instan-

cias de la propuesta efectuada por la Convención del Estado de Buenos Aires, la cual
se había reunido con el objeto de examinar la Constitución federal aprobada en 1853,

161
Cfr.: Renato Rabbi-Baldi Cabanillas, "Los derechos humanos como derechos anteriores o preexistentes: un examen a partir
de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", El Derecho, Buenos Aires, 10/12/97, pp. 7-11.
162
Se trata de las causas "Nougues Hnos.", sent. del 14 de junio de 1902 (Fallos: 98:52); "Ercolano c/Lanteri de Renshaw",
sent. del 28 de abril de 1922 (Fallos: 136:161); "Quinteros, Leónidas", sent. del 22 de octubre de 1937 (Fallos: 179:117);
"Saguir y Dib", sent. del 6 de noviembre de 1980 (Fallos: 302:1284), y "Amante, Leonor", sent. del 24 de octubre de 1989
(Fallos: 312:1953). En mi opinión, a esta lista de precedentes ya estudiados, se le podría añadir el voto del juez Petracchi
en la causa "Ponzetti de Balbín" (Fallos: 306:1892), sent. del 11 de diciembre de 1984.
163
Sobre las diversas tradiciones doctrinarias de la Corte Suprema de nuestro país, cfr.: Julio Oyhanarte, “Historia del Poder
Judicial”, Todo es Historia, nº 61, Buenos Aires. Sobre la idea de pre-comprensión y su relación con la jurisprudencia de la
Corte, cfr. Renato Rabbi-Baldi Cabanillas, “Sobre el concepto de equidad y su incidencia en la interpretación: un estudio
desde la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, en prensa en Renato Rabbi-Baldi Cabanillas
(coord.), Derecho de las personas e interés público, Abacco de R. Depalma, Buenos Aires, 1998.
 52

como consecuencia del pacto del 11 de noviembre de 1859 164. Al reunirse la Asamblea
provincial, ésta encomendó a una comisión integrada por Bartolomé Mitre, Dalmacio
Vélez Sarsfield, José Mármol, Antonio Cruz Obligado y Domingo F. Sarmiento la tarea
de preparar un dictamen sobre el punto. Dicha comisión presentó el 3 de abril de 1860
un extenso informe en el que, luego de señaló y fundamentó la conveniencia de efec-
tuar algunas modificaciones al texto de 1853 165.

En lo que al presente trabajo concierne, la comisión propuso, en la sección correspon-

diente a las “Declaraciones, Derechos y Garantías” del texto constitucional, cinco mo-
dificaciones, entre las que se halla el que luego sería incorporado como artículo 33, y
que no sufrió modificación alguna en el debate posterior. La norma reza: «las declara-
ciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como
negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio
de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno».

Es sabido que el significado de la cláusula suscitó una ardua disputa en la doctrina

nacional a raíz de la redacción de su parte final, en tanto alude a derechos que nacen
«de la forma republicana de gobierno y de la soberanía del pueblo”. Al respecto, se
planteó si los derechos del art. 33 son aquéllos fundamentales a las personas, esto es,
aquéllos que existen con prescindencia de lo que al respecto establezca el ordena-
miento jurídico, o, por el contrario, y como parece sugerir una lectura literal de la nor-
ma, se refiere solamente a los de naturaleza "política", es decir, a las garantías que
atañen exclusivamente a la participación de los individuos en la cosa pública? 166 En lo
que sigue intentaré responder a esta pregunta a través del análisis del dictamen de la
Comisión; del debate ocurrido en la Asamblea y de una referencia al antecedente nor-
teamericano del artículo en cuestión.

2. El significado de la norma, según sus autores

a. El dictamen de la Comisión

A mi juicio, las dudas pueden quedar razonablemente despejadas si se atiende al sen-

tido tenido en mira quienes la pergeñaron, y ello, no solamente por su abrumadora
claridad, sino porque, como tiene dicho uniforme jurisprudencia de la Corte Suprema,
el examen de los despachos y debates parlamentarios -máxime si, como en el caso,
se trata de la discusión de un artículo de la Ley Fundamental- ostenta un especial re-
conocimiento en punto a la interpretación de las leyes 167.

En efecto; al fundar su dictamen, la comisión, en lo que aquí concierne, señaló, entre

otras consideraciones, que: «En esta Sección de la Constitución están comprendidos
todos aquellos derechos, o más bien principios, que son anteriores y superiores a la
Constitución misma, que la ley tiene por objeto amparar y afirmar, y que ni los hom-
bres constituidos en sociedad pueden renunciar, ni las leyes abrogar. Los derechos de
los hombres que nacen de su propia naturaleza, como los derechos de los pueblos
que conservando su independencia se federan con otros, no pueden ser enumerados
de una manera precisa. No obstante esa deficiencia de la letra de la ley, ellos forman
el derecho natural de los individuos y de las sociedades, porque fluyen de la razón del
género humano, en una comunión política y del fin que cada individuo tiene derecho a
alcanzar. El objeto primordial de los gobiernos es asegurar y garantir esos derechos
naturales de los hombres y de los pueblos; y toda ley que los quebrantase, destruiría
los fundamentos de la sociedad misma, porque iría contra el principio fundamental de

164
Cfr. al respecto: Emilio Ravignani, Asambleas Constituyentes Argentinas, Instituto de Investigaciones Históricas, Buenos
Aires, 1937, t. 4, pp. 705 ss.
165
Cfr.: ibídem, pp. 766-787.
166
Sobre esta discusión, cfr. por todos, Néstor P. Sagües, “Los derechos no enumerados en la Constitución Nacional”, Anales
de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, tomo XIV, Buenos Aires, 1985, pp. 103-129.
167
Fallos: 33:228; 77:319; 100:51; 100:337; 114:298; 115:186; 120:373, entre muchos otros.
 53

la soberanía (...). El derecho civil, el derecho constitucional, todos los derechos crea-
dos por las leyes, la soberanía misma de los pueblos, puede variar, modificarse (...)
pero los derechos naturales, tanto de los hombres como de los pueblos (...) siempre
deben quedar firmes e inmutables (...) No era indispensable, sin duda, la declaración
expresa de tales derechos en la Constitución, desde que por el art. 101, los pueblos
conservan todo el poder no delegado al Gobierno Federal. Así fue que la declaración
de los derechos no se incluyó en la Constitución de los Estados Unidos (...). Una de-
claración de los derechos intransmisibles de los pueblos y de los hombres, en un go-
bierno que consiste en determinados poderes limitados por su naturaleza, no podía ni
debía ser una perfecta enumeración de los poderes y derechos reservados. Bastaba
(...) la enumeración de determinados derechos reservados, sin que por esto, todos los
derechos de los hombres y de los pueblos, quedasen menos asegurados que si estu-
viesen terminantemente designados en la Constitución: tarea imposible de llenarse por
los variados actos que pueden hacer aparecer derechos naturales, así en los indivi-
duos como en la comunidad. Por lo tanto, la enumeración que se hace en la primera
parte de la Constitución de la Confederación, de los derechos (...) de los individuos,
que en algunos casos se hacen extensivos a los pueblos como entidades colectivas,
no deben tomarse sino como ejemplos para ir de lo conocido y expreso a lo descono-
cido o tácito, puesto que no es posible consignar en las constituciones los que son una
consecuencia lógica del principio ya establecido. Pero, para mayor claridad, para evitar
todo avance de los poderes públicos sobre los derechos individuales, la Comisión
aceptó dos de los artículos de enmiendas de la Constitución de los Estados Uni-
dos...»168.

El texto citado es claro respecto de la índole de los derechos consagrados por la

Constitución de 1853 y que, a través de la incorporación del art. 33 se buscaba garan-
tizar todavía más. Se trata de derechos humanos "que nacen de su propia naturaleza",
esto es, de "derechos naturales", “reservados”, o "intransmisibles" por lo que, necesa-
riamente, son "anteriores" y, en consecuencia, "superiores a la Constitución", al extre-
mo que las "leyes no los pueden abrogar". Y precisamente por ello, la Comisión estima
que su declaración "no era indispensable", por lo que la omisión de alguno de ellos no
implica que "queden menos asegurados que si estuviesen terminantemente designa-
dos en la Constitución".

Como se aprecia de lo expuesto, es evidente que tanto el lenguaje como el espíritu del
dictamen ubican a los derechos que se busca consagrar mediante la fórmula en estu-
dio, en un ámbito más amplio que el de los derechos de naturaleza “política” en el es-
tricto sentido de esta palabra ya expuesto.

Pero hay más: el texto transcripto recalca que mientras la totalidad de las normas
“pueden modificarse” -incluidas, lo que es muy aleccionador, las constitucionales-, los
derechos naturales a que alude el art. 33 son “firmes e inmutables”, lo cual, además de
reafirmar la superioridad axiológica de éstos sobre aquéllas normas, en cierta medida
otorga al art. 33 un rango “supra-constitucional”, ya que éste parece concebirse como
la última instancia de apelación en orden a dirimir lo adecuado de lo inadecuado res-
pecto de las exigencias básicas de la persona humana. Y esta consideración -que,
como se verá de inmediato- es íntegramente asumida por Sarmiento al defender la
cláusula en el debate que siguió a su presentación, guarda cierta similitud con la pro-
puesta por algunos autores (v. gr., Germán J. Bidart Campos) de otorgar a ciertos ins-
trumentos internacionales de protección de los derechos humanos un rango aún supe-
rior al de la Constitución. En mi opinión, en el fondo de ambas propuestas late la co-
mún percepción de que aquéllos derechos que, en definitiva, responden a la estructura
fundamental de la persona, deben quedar al margen del albur de los poderes políticos
y, como fuera sagazmente anticipado por el Tribunal en el precedente “Kot” 169, del
168
Ravignani, nota 5, pp. 771-2 (el subrayado, en todos los casos, es mío). En este punto, el informe alude a los actuales ar-
tículos 32 y 33.
169
Fallos: 241:291.
 54

propio obrar de los particulares de manera de acudir en su búsqueda cuando dichos

poderes o la acción de los particulares puedan cercenarlos.

De igual forma, no menor relevancia posee la alusión a que los derechos del art. 33
"no pueden ser enumerados de manera precisa", debido a "los variados actos que
pueden hacer aparecer derechos naturales, así en los individuos como en la comuni-
dad", pues, como es evidente, no está dentro de las posibilidades humanas la de pre-
ver anticipadamente la totalidad de las acciones y circunstancias en las que puede
hallarse la persona y, en consecuencia, los eventuales derechos -incluidos los dere-
chos fundamentales- que aquéllas traigan aparejados. En este punto, no sería arries-
gado suponer la influencia de Vélez, pues éste, como eximio romanista, sabía bien
que el derecho, más que en las leyes -que son una regla de orientación del derecho-
surge de los casos concretos, de las relaciones jurídicas de los individuos que engen-
dran deudas y reclamos que, en definitiva, se traducen en el ius suum de cada cual. Y
de ahí la imposibilidad de anticipar, en un catálogo ya cerrado, las exigencias básicas -
y por ello, jurídicamente exigibles- de la persona. Un ejemplo puede aclarar la idea:
¿cómo imaginar, en 1860, un derecho fundamental al ambiente sano? ¿Cómo imagi-
nar que determinados actos abusivos de las personas respecto del ambiente pudieran,
efectivamente, engendrar el derecho básico a un ambiente que permita la necesaria
calidad de vida a fin de llevar a cabo el desarrollo de la personalidad humana? Se trata
de una tarea imposible por lo que es indudable que los derechos no pueden ser enu-
merados de una manera precisa. Sin embargo, ello no significa que, ante la aparición
de un “acto” humano que ponga en tela de juicio las exigencias básicas de la persona
(para seguir con el ejemplo, que ofenda la calidad del ambiente), no exista -justamente
por afectar la integridad misma del ser humano- un derecho que lo proteja y que resul-
ta, desde el punto de vista sistemático, hallable en el art. 33.

Ahora bien: esto último, que alude más propiamente a la virtualidad misma del artículo,
que a su naturaleza, será tratado por la Comisión al debatir la cláusula en examen.

b. El debate en la Asamblea

Sometido el texto a la consideración de la Asamblea, los miembros de la comisión re-

afirmaron su significado tanto al presentarlo, como al defenderlo de la única impugna-
ción de que fuera objeto por intermedio del convencional Esteves Saguí. Éste, en efec-
to, juzgó que la norma era redundante, pues ya se encontraba comprendida en el art.
19, en la medida en que dispone que "ningún habitante de la Confederación será obli-
gado a no hacer lo que la ley no prohíbe".

En primer término, Sarmiento, en su carácter de miembro informante del artículo seña-

ló que «todas las Constituciones han repetido esta cláusula como indispensable para
comprender en ella todas aquellas omisiones de los derechos naturales, que se hubie-
sen podido hacer, porque el catálogo de los derechos naturales es inmenso. Puesto
que se da a esta parte el título de Derechos y Garantías de los pueblos, se supone
que es la novación de los derechos primitivos del hombre y los que han conquistado la
humanidad, que naturalmente han ido creciendo de siglo en siglo. Se entiende también
que esos principios ahí establecidos son superiores a la Constitución; son superiores a
la soberanía popular (...) Nosotros, por una razón capital hemos creído indispensable
que este artículo exista, y es: establecer un principio claro, o una jurisprudencia, para
todos los casos que puedan ocurrir. (...) es una simple precaución que habrá de ser útil
a cada momento, es una piedra de toque para examinar todos los hechos. No son las
declaraciones, derechos y garantías que contiene la Constitución las únicas que nos
rigen, son muchísimas otras que no están enumeradas ahí» 170.

170
Ravignani, nota 5, pp. 841-2 (el subrayado me pertenece).
 55

A continuación, y ante la observación de Esteves Saguí, Vélez Sarsfield respondió

que, «se cree suplirlo por el artículo que dice: Nadie será obligado a no hacer lo que la
ley no prohíbe. Entretanto, el artículo en discusión dice otra cosa muy distinta, refirién-
dose a los derechos individuales. Esos derechos son superiores a toda Constitución,
superiores a toda ley y a todo C. L. y tan extensos que no pueden estar escritos en la
Constitución y para determinarlos de una manera general el artículo de la reforma di-
ce: No solamente esos derechos, sino todos los derechos naturales, de los hombres o
de los pueblos aunque no estén enumerados en la Constitución se juzgan reservados,
como que no se pueden enumerar todos los derechos que nacen de la naturaleza del
hombre y del fin y objeto de la Sociedad y de la soberanía del pueblo. El señor Dipu-
tado que acaba de hablar dice: Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda;
pero la reforma de la Comisión dice más, que los hombres no sólo tienen los derechos
que determina la Constitución sino todos los derechos naturales aunque no se hallen
consignados en la Constitución» 171.

Como se aprecia con claridad, los redactores de la cláusula reiteraron, prácticamente

a la letra, el alcance que habían otorgado al texto al fundarlo en el despacho ya referi-
do. Sin embargo, es quizá Sarmiento quien intuye, en toda su extensión, la importan-
cia de la norma bajo análisis cuando expresa, en un lenguaje nada técnico (no era
abogado), pero indudablemente certero, que de lo que se trata es de establecer un
"principio claro", una "jurisprudencia", "una piedra de toque para examinar todos los
hechos".

A mi juicio, la intervención del sanjuanino avanza en un punto nada intrascendente (el

relativo a la virtualidad práctica del artículo), en la medida en que éste parece actuar
como “cláusula de contención” del entero sistema de protección de los derechos fun-
damentales y, de paso, permitiría tornar posible el siempre difícil objetivo de la integri-
dad del sistema jurídico. Es que, en definitiva, el artículo en cuestión es el gran recurso
de que disponen los individuos en la defensa de sus derechos: en él han de buscar -y
encontrar- el "catálogo inmenso" de sus bienes jurídicos, que "han ido creciendo de
siglo en siglo" y que, por ello -la expresión es ahora de Vélez- "no se pueden enume-
rar". De ahí que, en mi opinión, esta norma sea mucho más que "una simple precau-
ción que habrá de ser útil a cada momento" (vuelvo a Sarmiento) : es una notable pre-
caución, ya que basta indagar racionalmente en las necesidades de la naturaleza hu-
mana; en sus fines, para, en el contexto de las siempre cambiantes relaciones jurídi-
cas con los demás (basta mencionar la ya citada cuestión ambiental, entre tantas
otras), discernir nuevos derechos que la Constitución no ha podido prever pero que sí
ha deseado proteger. Obsérvese a este respecto que una opinión contraria a esta
apreciación no sólo sería negativa para el desarrollo del derecho (es decir, para el
progresivo perfeccionamiento del sistema y la correlativa defensa de las garantías fun-
damentales en aquél receptadas), sino que importaría negar la realidad. En efecto; si
se vuelve sobre el ejemplo que ilustra esta cuestión, se apreciará que los jueces no
aguardaron a 1994 -en que fue consagrada con rango constitucional la cláusula am-
biental- para considerar que existía un derecho humano al ambiente sano. Por el con-
trario, la jurisprudencia ya había discernido su “existencia” con mucha anterioridad,
justamente a través del art. 33. Su "utilidad en cada momento", como preveía el nota-
ble Sarmiento quedó demostrada en ese caso y en tantos otros, como se verá más
abajo.

c. El antecedente del art. 33

Según se ha citado, la comisión que propuso la incorporación de este artículo tuvo

directamente a la vista un texto semejante de la Constitución de los Estados Unidos: la
Enmienda número IX 172. En mi opinión, un rápido análisis de ésta contribuiría a escla-

171
Ibídem, pp. 843-4. El énfasis es mío.
172
Cfr. ibidem, pp. 772 y 841.
 56

recer aún más la naturaleza de los derechos consagrados por este artículo y, de paso,
permite concluir que las dudas suscitadas sobre el particular obedecen más bien a una
poca feliz traducción de la cláusula inspiradora.

En efecto, la citada enmienda señala que «la enumeración en la Constitución de de-

terminados derechos no debe ser entendida como una negación o restricción de otros
derechos retenidos por el pueblo» 173.

El texto recién transcripto es diáfano: pertenece a la tradición contractualista en boga a

fines del siglo XVIII y, dentro de ella, recibe la directa influencia de John Locke por lo
que es un típico ejemplo del iusnaturalismo racionalista 174. Lo primero, porque los indi-
viduos, que existen en un “estado de naturaleza”, concurren mediante un contrato a la
formación de la sociedad civil en orden a mejor proteger un haz de derechos que con-
sideran esenciales para la coexistencia social. Lo segundo, porque, al contrario de
Hobbes, el estado de naturaleza de Locke no remite a la “guerra de todos contra to-
dos”, sino que alude a un cierto orden racional en el que existen ciertos derechos que
pertenecen a las personas en virtud de su propia naturaleza 175. Ahora bien: la enume-
ración de ciertos bienes no implica negar la existencia de otros que, justamente por
pertenecer de suyo a los individuos, éstos retienen en toda circunstancia. Así las co-
sas, es claro que la Enmienda IX actúa como una típica cláusula de salvaguardia de
los derechos individuales frente al posible cercenamiento por parte de los poderes
públicos.

Bajo tales premisas, la sintonía entre ésta norma y el artículo 33 es patente. Obsérve-
se al respecto que la mención en la Enmienda de unos rights retained (derechos rete-
nidos) es muy semejante a la expresión “derechos intransmisibles” o “derechos reser-
vados” empleada en el dictámen. En todos los casos, pues, la cuestión es clara: se
trata de derechos que pertenecen a los individuos (y por consiguiente a la sociedad o,
como dice la Enmienda al “pueblo”), con anterioridad a la firma del pacto social. Más
aún: el análisis de la cláusula inspiradora contribuye a desentrañar el significado de la
expresión “soberanía del pueblo” a que alude la norma incorporada en 1860, ya que
parece inequívoco que dicha expresión es la adaptación, junto a la frase “forma repu-
blicana de gobierno”, de la más simple “derechos retenidos por el pueblo” de la En-
mienda IX. La expresión “pueblo”, como es claro, alude a la suma de los individuos,
esto es, al todo social que “crea” la sociedad civil, por lo que dicho todo social enume-
rará sólo aquéllos derechos que juzgue necesario e importante mencionar, pero que,
obviamente, no exlcuye a otros que igualmente dimanan de aquél y que no enumera
por múltiples razones (sea que se trate de derechos “evidentes”, menos relevantes
que otros o todavía no discernidos por la razón de las personas).

III. LA INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL ART. 33 POR LA

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
LA NACIÓN

1. Antecedentes

Como se señaló al inicio del trabajo, el recurso a este artículo por parte del Tribunal
recién se divulga a partir de la década del ochenta.

173
El texto original expresa: «The enumeration in the Constitution, of certain rights, shall not be construed to deny or disparage
other retained by the people» (cfr. The constitution of the United States (annotated), United States Printing Office, Washing-
ton, 1938, p. 711).
174
Cfr. en relación a esto: Renato Rabbi-Baldi Cabanillas, «Las revoluciones francesa y norteamericana ante los derechos
humanos. Un intento de armonización», en Humana Iura, 1, Pamplona, 1991, pp. 299-313.
175
Para una síntesis de esta cuestión: Renato Rabbi-Baldi Cabanillas, La filosofía jurídica de Michel Villey, Eunsa, Pamplona,
1989, pp. 488-495.
 57

En efecto, la alusión a esta norma es esporádica hasta dicha fecha, pues con la ex-
cepción del ya citado caso “Samuel Kot S.R.L.” por el que, con base en el art. 33, la
Corte admitió la acción de amparo por parte de los particulares, al expresar “que existe
una garantía tácita o implícita que protege los diversos aspectos de la libertad indivi-
dual (art. 33 de la Constitución Nacional), ninguna reserva cabe establecer de modo
que excluya en absoluto y a priori toda restricción que emane de las personas priva-
das” 176; la norma en estudio sólo fue empleada a fin de fundar el derecho de
reunión 177, y el derecho a la libertad de creación artística 178.

Por el contrario, desde 1980 las remisiones a la norma se acentúan a partir, en cierta
medida, de lo expuesto en la causa “Lopardo, Fernando”, de 1982; en el voto concu-
rrente del juez Petracchi en la causa “Ponzetti de Balbín”, sentencia del 11 de diciem-
bre de 1984 179, y de forma ya inequívoca, del voto de mayoría en la causa “Juan Bau-
tista Sejean”, sentencia del 27 de noviembre de 1986 180.

Como es sabido, las dos causas recién mencionadas merecieron -en virtud de las pe-
culiaridades que las rodearon y de su notable trascendencia social- un análisis ex-
haustivo por parte de la doctrina nacional. Por tal motivo, en las páginas que siguen el
trabajo se ceñirá al examen de la jurisprudencia de la Corte Suprema de los últimos
diez años, período que, a mi juicio, aún no ha sido suficientemente abordado por los
autores.

Sin embargo, y previo a ello, se estima necesario efectuar una sucinta alusión al signi-
ficado otorgado por el propio Alto Tribunal al texto en cuestión.

2. El alcance del art. 33, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia de la Nación

El contenido del art. 33 podría resultar problemático si se pondera que ese “principio
claro”, esa “piedra de toque para examinar todos los hechos” a la que aludía Sarmien-
to podría dar lugar al reconocimiento de ciertos “derechos” que distarían de ser tales,
esto es, que no podrían ser considerados como el resultado de los esfuerzos de la
razón por discernir en la naturaleza humana y frente a las diversas alternativas de la
vida, ese haz de exigencias propias del hombre en orden al logro de su genuino per-
feccionamiento o desarrollo. En efecto; pasando por alto la cuestión de que un empleo
abusivo de esta cláusula corre el riesgo de aumentar superficialmente el catálogo de
los derechos “fundamentales” de las personas, la cuestión que en verdad importa y
que se ha planteado a menudo es la recién señalada.

Al respecto, en los Estados Unidos la Enmienda IX ha servido para reconocer, entre

otros, el derecho de los padres a enseñar a sus hijos un idioma extranjero; a enviarlos
a una escuela privada, o el derecho a la procreación, bienes todos estos que, sin du-
da, tienen su asiento inmediato o mediato en los fines básicos de la persona 181. Sin

176
Fallos: 241:291. En mi opinión, esta sentencia es una de las más relevantes de la historia del Tribunal ya que, al resolver del
modo preindicado, se adelanta en varios decenios a lo que la doctrina alemana ha denominado la Drittwirkung (“efecto hori-
zontal”) del alcance de las resoluciones judiciales.
177
Fallos: 191:197; 207:251, y 243:504.
178
Fallos: 295:215.
179
Se dice “en cierta media” porque el recurso al art. 33 no es inequívoco. Así, en el primer pronunciamiento (Fallos:
304:1524), la Corte, con el voto unánime de sus integrantes -un criterio poco habitual, como se verá más abajo-, al recono-
cer respecto de un miembro del culto religioso "Testigos de Jehová" el derecho a exceptuarse de cumplir el servicio militar
no determina con claridad si la pretensión fue finalmente admitida, entre otras, y como lo alega la recurrente, también con
arreglo al art. 33. De igual modo, en el segundo caso (Fallos: 306:1892), el voto en cuestión parece poner el énfasis del de-
recho a la privacidad allí discernido más en el art. 19 que en el 33 de la Constitución (cfr. esp. consids. 18, 19 y 20).
180
Fallos: 308:1892. En esta causa, en la que la Corte declaró la inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393 en tanto impe-
día a los divorciados el derecho al restablecimiento de la aptitud nupcial, el voto de mayoría (suscrito por el ministro Carlos
S. Fayt), fundó su decisión, en esencia, en el “derecho a la dignidad de la persona humana” que halla su asiento constitucio-
nal entre los derechos no enumerados del art. 33 (conf. consid. 7º).
181
Cfr. al respecto Sagües, nota 13, pp. 124-125.
 58

embargo, esta cláusula -junto a otras- ha dado lugar en el conocido caso «Roe
c/Wade» 182, al reconocimiento (por mayoría) del derecho a la privacidad de una mujer
para interrumpir un embarazo, decisión ésta que, sin embargo, no parece superar un
mínimo test de razonabilidad en la medida en que sólo ha considerado el derecho fun-
damental de la libre elección de un ser humano (la madre), precisamente a expensas
del derecho a la vida de otro (el nasciritur). En este caso, y como se ha expuesto con
cierto detalle en otro trabajo, uno de los bienes ha sido reducido a la categoría de me-
dio, lo que resulta reprochable tanto metodológica como conceptualmente 183.

Sin que nuestra Corte haya abordado de modo explícito este tema, la exégesis otor-
gada al art. 33 -cuanto menos en las dos ocasiones en que, a mi juicio, más se aden-
tró en el punto 184-, parece abrazar la idea de que el alcance de la norma no debe ale-
jarse del sentido tenido en mira por sus creadores. Así las cosas, estimo que los dere-
chos discernidos en el texto deberían escapar a una lectura que desconozca su fun-
damento absoluto y, por ende, que tienda a ubicarlos en un contexto “individualista”
(como sucede en la causa “Roe c/Wade”) 185.

En efecto, los citados precedentes, reiteran en primer lugar a la letra los párrafos a mi
juicio más salientes del informe de la Comisión Examinadora de la Constitución Fede-
ral, y por los que se remite la tarea de discernimiento de los derechos del art. 33 a la
«razón», la que ha de detectar en «la naturaleza de los individuos y de las socieda-
des» aquellos derechos que ni “los hombres constituidos en sociedad pueden renun-
ciar 186. Repárese, pues, que el dictamen pone en cabeza de la razón (y no en nuestras
tendencias más elementales) el discernimiento de dichos derechos por lo que éstos,
en definitiva, no constituyen cualquier reclamo (ni siquiera aquellos que no merecerían
el reproche de no ser jurídicos), sino aquellos derechos o principios absolutamente
fundamentales para que las personas puedan alcanzar su plenitud o, como decía Aris-
tóteles, la «buena vida», único motivo que explica su consideración como “anteriores”
y “superiores” a la Constitución.

Es bajo tales premisas que en la causa “Sánchez Abelenda” se expresa que “el art. 33
de la Carta Magna reconoce como idea inspiradora que tanto el individuo como la so-
ciedad son titulares de ciertos derechos de carácter tan esencial que su no enumera-
ción no implica desconocimiento o mengua, porque la condición que ostentan los pone
más allá de las vicisitudes de la legislación» (consid. 10). Y de igual forma, en la causa
Müller, se señala que la lectura del art. 33 muestra que “hay derechos y prerrogativas
esenciales e intransferibles del hombre y de la sociedad que, aunque no estén expre-
samente consagrados en la Constitución Nacional, deben ser considerados garantías
implícitas, comprendidas en [dicha norma] y merecedoras del resguardo y protección
que aquélla depara a las explícitamente consignadas” (consid. 8º, que remite, a su
vez, a lo expuesto en “Sánchez Avelenda”).

Ahora bien, y en lo que parece ser un segundo plano de razonamiento, el citado ma-
gistrado expresa que dichos derechos son consecuencia directa, “conforme la recta
hermenéutica del art. 33 de la Carta Magna” del hecho -que puede ser afirmado “con
toda autoridad”- de que nuestro ordenamiento fundamental “tiene en su “centro” el
“valor y la dignidad de la persona”” (causa citada, consid. 14, in fine).

En mi opinión, lo hasta aquí expuesto otorga un marco adecuado en orden al estable-

cimiento de los “límites” de una hermenéutica constitucional dinámica -que es, en defi-
nitiva, la cuestión planteada en este apartado-, ya que, como señala el juez Petracchi

182
410 US 113, (1973).
183
Cfr. el trabajo citado en la nota 2.
184
Cfr. los votos del juez Petracchi en las causas “Sánchez Abelenda” (Fallos: 311: 2553) y Müller” (Fallos: 313:1113).
185
Cfr. al respecto las reflexiones efectuadas en el trabajo citado en la nota 2.
186
Cfr. en este orden de ideas, Sergio Cotta, Il diritto nell´esistenza. Linee di ontofenomenologia giuridica, Giuffré, Milano,
1985, passim.
 59

en la causa “Sánchez Abelenda”, “si bien es cierto que el Tribunal tiene decidido que
no es acertada una interpretación estática de la Constitución Nacional porque ella difi-
culta la ordenada marcha y el adecuado progreso de la comunidad nacional que debe
acompañar y promover la Ley Fundamental (...), no lo es menos que sería falsear la
tarea interpretativa desarraigar a las normas de aquellas ideas rectoras a cuya luz na-
cieron y que, aunque no impiden enriquecer progresivamente sus contenidos, siguen
siendo fuentes nutricias de éstos...” (consid. 11).

En efecto, si bien este texto está directamente referido a la imposibilidad de discernir el

derecho de réplica del art. 33 (afirmación, a mi juicio, en cierta medida discutible), no
obstante, sitúa a la cuestión objeto de análisis en sus términos adecuados: las cláusu-
las constitucionales, todo lo flexibles que sean (y lo son), no pueden escindirse de la
raíz de la que provienen, ya que su real significado no procede sino del alcance dado
por quienes las crearon, alcance éste, bien entendido, se enriquece por el diverso con-
texto en el que dichas normas deben aplicarse. No caben, entonces, creaciones preto-
rianas que prescindan del punto de partida desde el que se sustenta todo el edificio
constitucional (incluido el art. 33) y que, por expresa voluntad de los padres constitu-
yentes, es el genuino respeto del “valor y la dignidad de la persona”.

Lo recién expuesto importa considerar a la dignidad del hombre como un absoluto en

sí, motivo por el cual, el discernimiento de los bienes jurídicos fundamentales de las
personas (de todas y cada una de ellas) no puede entrañar la aniquilación o la mengua
de los bienes de los demás. Es verdad que, como toda cláusula constitucional, el art.
33 tiene la función de un principio, tal y como enseña Dworkin: es abierta, susceptible
de ser ponderada o sopesada con otras cláusulas de análoga jerarquía y, por ende, de
no aplicarse o de emplearse sólo parcialmente. Pero ello, bien que lícito y necesario,
no puede llevar al cercenamiento de la dignidad de aquél a cuyo respecto el derecho
no se aplica: si la norma no se predica de dicha persona, en ese caso, ello se debe, en
definitiva, a que no es necesario en orden a salvaguardar su dignidad en dicha cir-
cunstancia. Sólo de esta manera la exégesis del art. 33 armonizará con sus “fuentes
nutricias”, y evitará una inadmisible escisión en el sistema constitucional que es, en
última instancia, y aún con sus inevitables quiebres lógicos, un todo armónico de valo-
raciones políticas y morales.

En síntesis: en el caso de nuestro ordenamiento constitucional, y sobre la base, entre

otras consideraciones, de las efectuadas por los redactores del art. 33, resulta induda-
ble que los derechos consagrados por la Ley Fundamental no son sino aquellos que,
tras un continuo esfuerzo de desvelamiento por parte de la razón, emergen de los “va-
riados actos” en que se despliega la vida humana como consecuencia de la consulta a
las exigencias fundamentales de la persona en orden a, como decía Aristóteles, “col-
mar su naturaleza”: no se trata, pues, de cualquier tendencia, sino de aquéllas que,
caso a caso, responden de forma racional a la adecuada inserción del hombre en la
sociedad. La cuestión, a pesar de que pueda parecerlo en un primer momento, no es
abstracta, ya que, como decía Gabriel Marcel la injusticia no lo es.

3. La aplicación del art. 33, según la jurisprudencia de la Corte Suprema

de Justicia de la Nación (1987-1997)

A fin de dar cumplimiento a este apartado, se estudiará, en primer lugar, los pronun-
ciamientos en los que los derechos que se extraen de la "penumbra" (como se lee en
el voto del juez Petracchi en la causa "Ponzetti de Balbín") del art. 33, han sido apro-
bados por la mayoría del Tribunal (A). A continuación, se examinarán aquellas causas
en las que los derechos que surgen de la norma en estudio son suscritos por votos
individuales que, empero, concurren a formar la decisión mayoritaria (B). Finalmente,
se mencionarán los casos en que los derechos no enumerados del art. 33 han sido
fundado en votos disidentes (C).
 60

A. Derechos que emanan del art. 33, según la mayoría del Tribunal

a) Derecho del privado de libertad a poseer una adecuada asistencia letrada que
asegure su defensa en juicio

Este derecho se consagró en la causa "Osvaldo A. López", fallada el 14 de setiembre

de 1987 187. En ésta, la parte recurrente se agravió del pronunciamiento del Consejo
Supremo de las Fuerzas Armadas por el cual, y no obstante la expresa voluntad de la
actora de recurrir la sentencia, se la privó del derecho a la impugnación federal previs-
to en el art. 14 de la ley 48. Al respecto, el Tribunal expuso que "tiene resuelto desde
antiguo que el cumplimiento de las normas tendientes a asegurar que el reo cuente
con asistencia letrada constituye requisito de validez cuyo incumplimiento determina
una nulidad que debe ser declarada por el Tribunal en ejercicio de la jurisdicción ex-
traordinaria (Fallos: 189:34 y 237:158, y sus citas). Tal conclusión se asienta tanto en
la garantía de la defensa en juicio, expresamente establecida en el art. 18 de la Consti-
tución Nacional, cuanto en la que asegura el debido proceso que la complementa e
integra aquéllas a las que se refiere el art. 33 por ser inherentes al sistema republi-
cano" (consid. 5º).

b) Derecho a conocer la identidad de origen de los ciudadanos

En la causa "H.91.XXIV. Recurso de Hecho. H. y otros/apelación de medidas probato-

rias", fallada el 4 de diciembre de 1995 188, la Corte examinó el agravio de la recurrente
fundado en la obligación de someterse a un examen inmunogenético de histocompati-
bilidad a fin de dilucidar si una menor era efectivamente hija suya o de quien la recla-
maba como tal. Como expresa el Tribunal -cuestión a su juicio determinante en orden
a diferenciar la presente causa de la ya citada "Müller", en la que la mayoría no consi-
deró relevante el derecho que aquí se consagra-, en el sub examine "los hechos que
originaron las presentes actuaciones han consistido en la separación de niños recién
nacidos de sus padres biológicos -por causa de abandono o sustracción- y su entrega
a terceros a cambio del pago de sumas dinero", motivo por el cual las recurrentes, al
sospecharse que habían recibido a la menor en esas condiciones, fueron indagadas
con relación a los delitos de supresión y suposición de estado civil y falsedad ideológi-
ca de documento público (cfr.: consid. 6º). Por el contrario, en la causa "Müller" la ma-
yoría estimó que, a la luz de las circunstancias comprobadas del expediente, la adop-
ción realizada en beneficio del menor de quien se quería efectuar la pertinente prueba
sanguínea a fin de comprobar su nexo biológico con la parte reclamante, no se encon-
traba afectada por ningún vicio ni, menos aún, por ningún delito dentro de los que pu-
dieran quedar involucrados los adoptantes que se oponían a la realización de dicha
prueba. Más todavía: a juicio del Tribunal, el motivo central de la cuestión sometida a
su conocimiento consistía en averiguar la autoría de un certificado médico adulterado
que había dado lugar al documento nacional de identidad, necesariamente falso, y del
que surgiría que el menor es nieto del reclamante. En tales condiciones, concluyó la
Corte, "parece exceder el objeto de esa investigación la medida que tiende a indagar
la filiación verdadera de un menor, que no es imputado ni víctima en la causa -
tampoco lo son sus padres adoptantes-, y cuyo resultado no podría arrojar ningún
elemento conducente para el curso de aquélla" (consid. 13).

Pues bien: en relación al tema objeto de estudio, en la causa "H.91", la Corte, al con-
firmar la decisión del tribunal a quo consideró que "no puede prescindirse de la cir-
cunstancia de que en autos se encuentra en juego el derecho a la identidad de la me-
nor D. D. H. que tiene jerarquía constitucional (art. 33 y 75, incs. 22 y 23 de la Ley
Fundamental" (consid. 13, 1º párr.).

187
Fallos: 310 :1797.
188
Fallos: 318:2518.
 61

Como se advierte, el voto se ciñe a enmarcar el derecho a conocer la identidad de

origen dentro, entre otros, del art. 33 de la Constitución, sin añadir ninguna otra consi-
deración conceptual. Por el contrario, es en la disidencia del juez Petracchi en la men-
tada causa "Müller", donde se leen algunas interesantes reflexiones al respecto. Así, y
a título general, el consid. 12 señala que dicho derecho es "uno de esos derechos fun-
damentales a los que (...) comprende en su marco tutelar el art. 33 de la Constitución
Nacional (...) 'aunque no se hallen consignados' y que en lo que aquí interesa exige
dejar expedito el acceso a la propia identidad de origen" (énfasis propio). A juicio de
este pronunciamiento, la importancia de dicho bien se funda en el hecho de que "po-
der conocer su propia génesis, su procedencia, es aspiración connatural al ser hu-
mano, que, incluyendo lo biológico lo trasciende". Y más adelante, añade: "El normal
desarrollo psicofísico exige que no se trabe la obtención de respuesta a esos interro-
gantes vitales. La dignidad de la persona está en juego, porque es la específica verdad
personal, es la cognición de aquello que se es realmente, lo que el sujeto naturalmente
anhela poseer, como vía irremplazable que le permita optar por proyectos de vida,
elegidos desde la libertad" (consid. 9º) (el subrayado me pertenece).

A mi juicio, la caracterización del derecho al conocimiento de la identidad de origen

recién efectuada, como un derecho “connatural” o “natural” y cuyo cercenamiento im-
porta la inevitable puesta en cuestión de la “dignidad de la persona”, resulta claramen-
te aplicable a la causa “H. 91”, ya que si bien ésta última no menciona a “Müller”, ello
es debido a que en dicho pronunciamiento y a la luz de las circunstancias de hecho
expuestas en el párrafo anteúltimo, a juicio de la mayoría del el derecho a conocer la
identidad de origen no fue considerado relevante.

De igual modo, la continuidad doctrinaria de la sentencia "H.91" en relación a la causa

"Müller" se advierte por medio de la alusión que aquélla efectúa al inc. 22 del art. 75 de
la Constitución Nacional en la medida en que remite a la Convención sobre los Dere-
chos del Niño. En efecto: este instrumento -que al momento de fallarse “Müller” ni si-
quiera era una ley de la Nación, pues se hallaba bajo trámite parlamentario- fue consi-
derado por el voto del juez Petracchi (cfr.: consid. 11) a fin de reafirmar su posición, en
razón de lo postulado por los arts. 7, punto 1, y 8, puntos 1 y 2. El primero, expresa
que "el niño tiene derecho, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres", en
tanto que el segundo señala que "los Estados Partes se comprometen a respetar el
derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las
relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas" (punto 1). A su
vez, el punto 2 de ésta última norma señala -lo que resultaba determinante en la causa
"H.91", más no, a juicio de la mayoría, en "Müller"- que "cuando un niño sea privado
ilegalmente de alguno de los elementos de su identidad o todos ellos, los Estados Par-
tes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápi-
damente su identidad".

De igual modo, en la causa "H.91", la Corte fundó el derecho en estudio en las mismas
normas de la Convención recién citadas (cfr.: consid. 13, párr. 2º), con la salvedad de
que en ese momento el tratado no sólo era ley de la Nación, sino parte integrante de la
Constitución.

De cualquier manera, y en lo que concierne al estudio del presente tema, resulta de

interés apuntar que la Corte, aun cuando al resolver el último expediente disponía ya
de los textos del citado instrumento a fin de fundamentar el derecho en cuestión, basó
éste, además de en dicha Convención, en el art. 33. En mi opinión, este criterio permi-
te confirmar la trascendencia de la norma bajo estudio en orden a la defensa de los
derechos fundamentales de la persona, ya que, más allá de la existencia de disposi-
ciones constitucionales que puedan consagran a aquellos, el art. 33 sigue siendo, co-
mo quería Sarmiento, el “principio claro” al que recurrir a defecto o en concurrencia de
otras disposiciones, a fin de garantizar tales derechos. Así las cosas, puede concluirse
 62

que los artículos 7 y 8 del pacto en cuestión no han hecho sino positivar y formalizar
(tecnificar) lo que ya estaba, in nuce, positivado en el artículo 33 189.

B) Derechos que emanan del art. 33, según votos que concurren con la mayoría
del Tribunal

a) Derecho de asociación con fines políticos

Con fecha 22 de abril de 1987, la Corte resolvió un recurso de hecho deducido por la
parte actora en la causa "Ríos, Antonio Jesús", y por el que aquélla se agraviaba de la
decisión del tribunal inferior de rechazar la oficialización de su candidatura al cargo de
diputado nacional como candidato independiente o extrapartidario 190. A juicio de la
recurrente, las leyes 22.627 y 22.838, en la medida en que, respectivamente, recono-
cían en forma exclusiva a los partidos políticos la nominación de cargos públicos elec-
tivos, y establecían la elección y el escrutinio de listas cerradas de candidatos, afecta-
ba el derecho de elegir y ser elegido garantizado por la Constitución Nacional en di-
versas normas, y entre las que menciona al art. 33. La pretensión fue rechazada por la
totalidad del Tribunal, aunque éste emitió su opinión por conducto de tres opiniones
concurrentes. En esencia, la Corte consideró que el reconocimiento de la exclusividad
de la nominación de los cargos públicos a los partidos políticos no era inconstitucional,
con fundamento en que los derechos consagrados por nuestra Norma Fundamental no
son absolutos, por lo que la reglamentación recién referida e impugnada por la recu-
rrente no era irrazonable. A juicio del Tribunal, aquélla se había limitado a establecer
una de las posibles alternativas de representación, reconociendo a los partidos “la
condición de auxiliar del Estado que tienen en la actualidad" (cfr.: consid. 12 del voto
de la mayoría).

Pues bien: en lo que aquí importa, el voto del juez Petracchi expresa que "si bien el
derecho a asociarse con fines políticos no es un derecho enumerado expresamente
por la Constitución Nacional, forma parte del derecho más amplio de asociarse con
fines útiles consagrado por el art. 14 de la Constitución Nacional". A continuación,
añade: "Se trata, en efecto, de un derecho no enumerado pero que nace de la sobera-
nía del pueblo y de la forma republicana de gobierno (art. 33 de la Constitución Nacio-
nal). El párrafo concluye del siguiente modo: "Independientemente de aparecer o no
mencionados en la Constitución Nacional, los partidos políticos son la expresión real e
innegable de un derecho imposible de desconocer o menoscabar" (el subrayado me
pertenece).

El razonamiento recién referido asienta el derecho a asociarse con fines políticos tanto
en el art. 14 como en el 33 de la Norma Fundamental. Y a este respecto, la alusión a
la siempre ambigua parte final del art. 33 no presenta, en el caso, ningún reparo, no
sólo por lo ya dicho, sino porque, aun interpretando esta norma en su sentido más
restrictivo, no hay duda de que la representación que se ejerce por medio de los parti-
dos políticos constituye una de las modalidades típicas de la forma republicana de
gobierno. Y en relación a esto último, no deja de ser relevante el énfasis dado por el
párrafo citado en último término, en tanto destaca la importancia de los partidos políti-
cos como manifestación de "un derecho imposible de desconocer o menoscabar”,
pues ese derecho de asociación pertenece a una de las tendencias básicas (el espíritu
"centrípeto agregativo", como lo ha llamado Cotta 191, en sintonía con una larga tradi-
ción filosófica), del ser humano.

189
Cfr. al respecto, Javier Hervada, Introducción crítica al derecho natural, Eunsa, Pamplona, pp. 177-181.
190
Fallos: 310:819.
191
Cfr.: Sergio Cotta, ¿Qué es el derecho?, Rialp, Madrid, 1993, pp. 65 ss.
 63

b) Derecho de pensar y expresar el pensamiento

En la causa "María Romilda Servini de Cubría", fallada el 8 de setiembre de 1992 192, y

en la que la Corte rechazó la petición de la actora de impedir la proyección de las par-
tes aparentemente desdorosas hacia su persona de un programa televisivo de índole
cómica, con base en el cercenamiento de la libertad de prensa, el art. 33 fue empleado
como fundamento de los derechos de pensar y expresar el pensamiento; y derecho al
honor y a la intimidad.

En lo referente al bien jurídico mencionado en primer lugar, en el voto del juez Fayt, y
a propósito de la importancia individual y social de la comunicación dentro de la cual la
libertad de prensa es una de sus tantas expresiones, se lee : "...el derecho de pensar y
expresar el pensamiento resume la esencia misma de la naturaleza humana (...) El
derecho de pensar y expresar el pensamiento, también denominado derecho de ex-
presión o libertad de expresión, en su relación con la religión y la política, se traduce
en el derecho de opinión y el derecho de prensa, según que la palabra sea oral o es-
crita. Hay entre ellos una relación de género a especie". Y concluye este juez: "En el
sistema constitucional argentino, este derecho fundamental se encuentra entre los no
enumerados que prevé el art. 33 de la Constitución Nacional. Su especie política, el
derecho de prensa, está consagrado en el artículo 14 y las garantías que le dan preva-
lencia se encuentran enunciadas en el mismo artículo 14 y en el 32 de la ley funda-
mental" (consid. 22) (el énfasis es mío).

Una vez más, pues, se aprecia la correcta consideración conceptual que la jurispru-
dencia ha efectuada del art. 33: éste alude a ese haz de bienes inherentes a la perso-
na y, por ende, básicos e imprescindibles en orden al logro de su desarrollo tanto indi-
vidual como social. Entre esos derechos se halla, como se puntualiza en el voto, el
"derecho de pensar", sin el cual, y en lo que al caso en estudio interesa, el "derecho de
prensa" no sería posible. De ahí que si éste último se encuentra consagrado en los
arts. 14 y 32, necesariamente el primero -que lo precede y constituye una de las mani-
festaciones más típicas del ser humano-, si no está positivado explícitamente en la
Constitución, es uno de los de los cabe inferir de la "penumbra" del art. 33.

Con lo expuesto se aprecia otra de las dimensiones de esta norma, sobre la que no se
ha reparado lo suficiente: el texto no sólo alude a esos derechos exigidos por las cam-
biantes circunstancias de la vida social (el derecho a un "ambiente sano” antes ejem-
plificado), sino que en él también deben buscarse aquellos derechos más básicos y
elementales que el constituyente, precisamente por su "obviedad", no juzgó necesario
mencionar, pero que la jurisprudencia o la doctrina pueden y deben hacerlo a fin de
lograr una mayor perfección del sistema y, por un ende, un superior respeto de los
derechos fundamentales.

c) Derecho al honor y a la intimidad

En el fallo recién citado, el voto concurrente del juez Barra, al examinar el equilibrio
que debe existir (y que, en su opinión, se advierte en las normas del Pacto de San
José de Costa Rica), entre la libertad de expresión y los restantes derechos fundamen-
tales a fin de preservar la dignidad de las personas, expresa -con cita del ex-juez de la
Corte Interamericana de Justicia, Gros Espiell-, que uno de los medios de realización
de ese equilibrio lo constituye el derecho de rectificación o respuesta. Bajo tales pre-
misas, señala que "la contrapartida que ofrece el derecho de rectificación o respuesta
constituye un elemento relevante para el funcionamiento armónico de los derechos
reconocidos en la Convención, pues la amplitud que se otorga a uno de ellos se ve
compensada con la protección especial e inmediata concedida a otros". Y concluye:
"esta protección, que integra el ordenamiento jurídico de nuestro país, satisface los

192
Fallos : 315 :1942.
 64

requerimientos mínimos del derecho a la intimidad y al honor de las personas com-

prendidos en los arts. 19 y 33 de la Constitución Nacional" (consid. 14).

Como se observa con claridad, el art. 33 es nuevamente ubicado en sus justos térmi-
nos, ya que, a juicio del juez Barra, alberga a dos derechos esenciales a la dignidad de
la persona, como lo son la intimidad y el honor. En lo que concierne al primero, el voto
entroncaría con la opinión del juez Petracchi en la citada causa "Ponzetti de Balbín",
ya que en ésta -con la matización efectuada en su oportunidad 193- se había situado en
dicha norma el "derecho a la privacidad", en sintonía, a su vez, con el famoso prece-
dente de la Corte norteamericana "Griswold v. Connecticut". La intimidad (o privaci-
dad) constituye, en efecto, una nota típica de la dimensión humana que bien puede
fundarse en el art. 19 -con las acotaciones o reglamentaciones que surgen de la parte
final de su texto- y/o en el 33. El honor, que no aparece en la Constitución de forma
explícita es, indudablemente, uno de esos derechos "anteriores" que, por su obviedad,
el constituyente estimó superfluo introducir en la Constitución, pero que el voto recién
glosado ubica en el lugar indicado por aquél, contribuyendo, de esta forma, y como
reclamaba Hervada, al desarrollo del sistema jurídico 194, o, en un lenguaje bobbiano, al
logro de su máxima funcionalidad 195.

d) Derecho a la eximición de la orden de clausura de locales de contribuyentes

fundada en su absoluta irrazonabilidad respecto de una infracción tributaria

Este derecho fue invocado por el voto concurrente del juez Boggiano en una amplia
familia de fallos, cuyos leading cases son las causas "Godoy, Roberto Carlos" 196 y
"Productos La Vascongada" 197, ambas falladas el día 8 de junio de 1993, pronuncia-
miento éste último al que el magistrado reenvía los restantes casos análogos 198. En
dichas sentencias, el Tribunal examinó los agravios de los recurrentes respecto de la
confirmación, por vía judicial, de la sanción de clausura de sus establecimientos co-
merciales ordenada por la Dirección General Impositiva con arreglo a lo dispuesto por
el art. 44 de la ley 11.683. La mayoría de la Corte revocó la decisión apelada al consi-
derar aplicable al caso las facultades eximentes previstas en el art. 52 in fine de dicha
ley respecto de las sanciones determinadas en los arts. 42 y 43 del mismo texto nor-
mativo y referidas a infracciones penadas exclusivamente con multa (y no con la san-
ción de clausura, como ocurría en el sub lite), cuando, en opinión del juez administrati-
vo, la falta en cuestión "no revistiere gravedad".

Pues bien: en los litigios recién referidos, el voto del juez Boggiano subrayó que "la
eximición de clausura en casos particulares motivada en su absoluta irrazonabilidad
respecto de una infracción" hallaba sustento no sólo en la interpretación asignada al
art. 52 de la ley 11.683, "por analogía" (en coincidencia sustancial con el criterio sus-
tentado por la mayoría), sino, además, en el art. 33 de la Constitución Nacional. En
efecto; como se lee en el consid. 4º de la causa "Godoy", si bien el art. 52 no permite
eximir de la sanción de clausura a los hechos indicados en el art. 44, “tal silencio nor-
mativo no debe conducir inexorablemente a una interpretación restrictiva del art. 52 sin
valorar las consecuencias de la misma (Fallos: 302:1284, entre muchos otros). Princi-
pios de integración constitucional aconsejan, ante la ausencia de una expresa autori-
zación legal de aplicar analógicamente la norma, la extensión de la solución dispuesta
en el art. 44. En efecto, la recta solución de los casos, a la luz de sus particulares cir-
cunstancias puede conducir (...) a eximir de sanción al contribuyente por considerar
irrisoria la infracción".

193
Cfr. nota 20.
194
Javier Hervada, nota 30, pp. 179-180.
195
Norberto Bobbio, Dalla struttura alla funzione, Edizioni di Comunità, Milano, 1984, passim.
196
Fallos: 316:1223.
197
Fallos: 316:1163.
198
Causas "Logitex", Fallos: 316:1247; "Maulhardt", Fallos: 316:1255, y "Wortman", Fallos: 316:1313, todas sentencias del 8 de
junio de 1993.
 65

El razonamiento recién citado puede ser pasible de crítica, precisamente por la aplica-
ción analógica (vedada en el orden represivo, según conocida pauta doctrinaria y ju-
risprudencial) de la ley, circunstancia que, como advierte la disidencia, llevaría al juez
a instituir la ley misma, con grave menoscabo del principio de división de poderes 199.
Sin que corresponda entrar, dado el alcance de este trabajo, en el examen de dicha
objeción, estimo que ésta pudo haberse evitado de recurrirse, en apoyo del derecho
en análisis, a la norma del art. 33, como parece pensar el juez Boggiano al fundar el
mentado bien en el "argumento" que surge de dicha norma.

Obsérvese, en efecto, que el bien jurídico aquí tutelado ofrece características sui ge-
neris. Por una parte, podría ser reconducido a diversos derechos consagrados por la
Constitución, como el de trabajar (art. 14) o el de propiedad (art. 17) y, además, se
hallaría protegido, en sus "pormenores y detalles", por el derecho o principio de razo-
nabilidad (art. 28), de modo que aquellas infracciones irrisorias no deberían ser san-
cionadas y, menos aún, con una pena tan grave como la clausura del local, pues lo
contrario importaría alterar el principio de proporcionalidad. Sin embargo, su indudable
peculiaridad, manifestación inevitable y paradigmática de las complejas y diversas
alternativas de la vida social, muestra en qué medida el derecho aquí discernido no
termina de “cobijarse” del todo bajo las normas precedentemente aludidas, por lo que
su encuadre en el ámbito del art. 33 parece ser la solución que mejor respeta su natu-
raleza. Así las cosas, el derecho a la eximición de la orden de clausura fundada en su
irrazonabilidad a tenor de la falta cometida es, pues, un buen ejemplo de la practicidad
del derecho, consecuencia directa de la elasticidad de la vida misma. Si se comparte
esta conclusión, necesariamente se coincidirá en que esa practicidad es la conse-
cuencia de las exigencias que, en cada caso, se disciernen como propias e insustitui-
bles de la persona. Y de ahí, entonces, la obligada vitalidad del art. 33 como “piedra de
toque para examinar todos los hechos” y su genuina trascendencia.

C) Derechos que emanan del art. 33, según votos en disidencia del Tribunal

a) Derecho de la madre biológica a ser escuchada en procesos en que se discute

el otorgamiento de la guarda de su hijo

Este derecho fue discernido por la disidencia del Tribunal, integrada por los jueces
Fayt y Bacqué, al resolver la causa "Lara, Martín", el 21 de marzo de 1989 200. Según
surge de los dichos de la Corte, la recurrente -madre del menor- había otorgado la
guarda provisoria de su hijo a un matrimonio. Posteriormente, solicitó y obtuvo su de-
volución y lo entregó, mediante escritura pública en la que manifestó renunciar a todos
sus derechos sobre el niño, a otro matrimonio, conducta que motivó que el Superior
Tribunal de la causa hiciera lugar al recurso deducido por la primera pareja a fin de
que el hijo le fuera devuelto. A juicio de ese tribunal, el comportamiento de la madre
"ha consumado el abandono del niño (...) y revela ineptitud para reasumir la patria po-
testad", decisión que "ya no puede ser discutida frente a esta repetida actitud de la
progenitora de separarse del menor para entregarlo sucesivamente a distintas perso-
nas, como si se tratase de un bien que se puede donar, prestar o dar en depósito".
Llegada la causa a la Corte Suprema, la mayoría confirmó la medida.

Por el contrario, a juicio de la disidencia “resulta indudable, en primer lugar, el derecho

que le asiste a la madre biológica en procesos como el presente, de ser escuchada
respecto de la suerte de su hijo. Tal derecho, no enumerado expresamente por la
Constitución pero ciertamente contenido entre los que implícitamente reconoce el art.
33, sirve para fundar la existencia en este caso de un interés suficientemente concreto
que legitima la tutela judicial en su favor, según los términos del art. 1º de la ley 27"
(consid. 4º). Bajo tales premisas, y en atención a que el fallo de la instancia inferior

199
Cfr. consid. 6º de la disidencia de los jueces Belluscio y Petracchi.
200
Fallos: 312 :371.
 66

habría omitido considerar, como lo puntualiza la madre, un informe psicológico en el

que se advierte las posibles consecuencias traumáticas para el menor de un nuevo
cambio de guardadores, consideró que la sentencia resultaba arbitraria por lo que de-
bía dictarse un nuevo pronunciamiento de acuerdo con los términos del presente.

En mi opinión, la postura del voto recién glosado en el sentido de garantizar la palabra

de la madre biológica respecto de la suerte de su hijo es acertada pues se halla en tela
de juicio uno de los derechos más relevantes de la persona, y ello más allá del dudoso
proceder de la progenitora respecto de su vástago, máxime cuando aquélla no había
sido declarada inhábil para ejercer tal prerrogativa. Como surge del voto transcripto, el
constituyente no lo enumeró de modo expreso, ya que su indudable "obviedad" torna-
ba innecesaria una mención específica. Pero esa omisión no entraña su inexistencia,
por lo que su asidero jurídico-constitucional, como fue anticipado, es el art. 33. En de-
finitiva, parece claro que se está en presencia de uno de los derechos que, como ex-
presaba el citado dictamen de la Convención del Estado de Buenos Aires de 1860,
"nacen de su propia naturaleza" y, en consecuencia, no pueden "quebrantarse", ya
que de ser cercenados, "se destruirían los fundamentos de la sociedad misma".

b) Derecho a elegir el nombre de los hijos

Este derecho fue explicitado por el juez Fayt en su disidencia de la causa "Oscar A.
Stegman", fallada con fecha 29 de junio de 1989 201, y reiterado por este magistrado y
por el juez Boggiano en el caso "Diego Gonzalo Brandan", sentencia del 18 de julio de
1995 202. En ambos expedientes, los actores recurrieron las decisiones de los tribuna-
les de grado que habían confirmado lo resuelto por el Registro del Estado Civil y Ca-
pacidad de las personas, en el sentido de no admitir la imposición, respectivamente,
de los nombres "Marlitt Katrin Helma" y "Diego Junior" para sus hijos.

En la causa mencionada en primer término, en la que la mayoría del Tribunal rechazó

las aludidas acciones con fundamento en tratarse de una cuestión de derecho común;
carente de la debida trascendencia para suscitar la intervención del Tribunal, y que no
había sido resuelta con arbitrariedad, el razonamiento del juez Fayt reconoce dos eta-
pas: en la primera, que es la que interesa al objeto de este trabajo, aborda la cuestión
relativa al derecho de los padres a elegir el nombre de sus hijos; en la segunda, exa-
mina si la política administrativa en torno al otorgamiento de los nombres de las perso-
nas prevista por la ley 18.248 resulta o no constitucional. En relación al primer aspec-
to, se expresa que "la potestad de los padres para elegir el nombre de sus hijos es de
aquellos derechos esenciales que integran la esfera de libertad humana. Es conforme
con los principios rectores en la materia contenidos por la Constitución Nacional en
sus arts. 19 y 33, y se compadece con las cláusulas de aquélla que aseguran la exis-
tencia de tal esfera de libertad en diversas materias, como las contenidas en los arts.
14, 19 y 17" (consid. 8º). Y a continuación añade en un lenguaje que ensambla inequí-
vocamente con el tantas veces citado dictamen de 1860 por el que se creó el artículo
33 : "Cabe afirmar que si la Constitución Nacional no se ocupa en concreto de ella es
porque es uno de los derechos que tuvo por indiscutiblemente existentes y concordan-
tes a su espíritu, como es, por ejemplo, el derecho a casarse, del que se ocupa a fin
de que no sea negado a los extranjeros, pues respecto de los nacionales no caben
dudas de que existe sin necesidad de enumerarlo (conf. Fallos: 239 :299, dictamen del
Procurador General). No admitir su existencia, ni el amparo que le prestan los arts. 19
y 33 citados, significaría que derechos de esa índole se encuentran menos asegura-
dos que los de índole patrimonial, lo que no es admisible" (ibid.) (énfasis mío).

Sentado lo anterior, el voto considera que la citada ley de la materia de inscribir nom-
bres extranjeros con el alcance que surge de su art. 2º, y basado en la necesidad de

201
Fallos: 312 :1121.
202
Fallos: 318 :1371.
 67

afianzar los 'principios de nuestra nacionalidad', no resulta ajustada a la Constitución.

Por el contrario, es la propia Ley Fundamental la que, en la medida en que postula "la
libertad como valor primordial", y formula un "llamado al extranjero a integrarse útil-
mente al país", autoriza y defiende la pretensión de la parte que la ley desautoriza
(conf. consids. 16/19).

Como se observa con claridad, el art. 33 vuelve a ser la norma a la que se acude a fin
de explicitar un derecho elemental ("esencial", según la terminología de Fayt) de la
persona y que, justamente por su esencialidad, el constituyente no creyó necesario
consignar. De este modo, el artículo muestra su utilidad como, si cabe la expresión
última ratio del sistema jurídico argentino en orden a la protección de los derechos
fundamentales del ser humano.

A su vez, en la causa "Brandán" -en la que la mayoría rechaza la pretensión de la re-

currente al estimar que el caso carece de trascendencia para ser resuelto por la Corte
Federal-, el consid. 9º de la disidencia repite, a la letra, el citado primer párrafo del
consid. 8º del precedente "Stegman", por el que se había considerado al derecho en
estudio como un bien esencial de la persona, reconocido por los arts. 19 y 33 de la
Constitución. Sin embargo, el consid. 10 abunda en esta línea conceptual, al señalar
que "el nombre que los padres imponen a sus hijos es inherente a su condición de
progenitores y al ejercicio de la patria potestad", motivo por el cual, "la competencia
asignada al Estado está estrictamente circunscripta a que la elección del nombre no
comprometa un interés superior del Estado, ni violente la convivencia social o el inte-
rés general, únicos motivos por los cuales se ha conferido al Congreso la potestad de
establecer limitaciones" (énfasis añadido). Como resulta previsible, el voto concluye -y
a mi juicio con razón- que el prenombre "Junior" solicitado para su hijo por el recla-
mante, no afecta los intereses recién señalados, por lo que la negativa a autorizar la
inscripción resulta irrazonable y debe ser revocada.

c) Derecho a la objeción de conciencia a transfusiones sanguíneas

Con fecha 6 de abril de 1993, la Corte resolvió la causa "Bahamondez, Marcelo" 203, en
la que se había cuestionado la decisión de los tribunales de grado de ordenar una
transfusión sanguínea a la actora, a pesar de su negativa fundada en que dicha prácti-
ca es contraria al credo religioso “Testigos de Jehová”, al que pertenecía. La Corte,
por mayoría, evitó pronunciarse sobre el punto al considerar que la cuestión había
devenido abstracta, toda vez que, al momento en que las actuaciones arribaron al Tri-
bunal, la actora se hallaba fuera de peligro. Por el contrario, la minoría -por intermedio
de dos votos concurrentes- juzgó que el caso era justiciable, ya que supuestos como
los allí ventilados podían volver a repetirse y, dada la celeridad con la que normalmen-
te ocurren, sería muy difícil que la Corte pueda pronunciarse sobre las importantes
cuestiones constitucionales que aquéllos conllevan.

Así las cosas, y en lo que a nuestro trabajo interesa, la disidencia suscripta por los
jueces Boggiano y Cavagna Martínez estimó "que resulta irrelevante la ausencia de
una norma expresa aplicable al caso que prevea el derecho a la objeción de concien-
cia a transfusiones sanguíneas, pues él está implícito en el concepto mismo de perso-
na, sobre el cual se asienta todo el ordenamiento jurídico. Además, (...) los derechos
individuales (...) deben ser hechos valer obligatoriamente por los jueces en los casos
concretos, sin importar que se encuentren incorporados o no a la legislación. Ello per-
mite afirmar la tutela constitucional de la objeción de conciencia con apoyo en los arts.
14 y 33 de la Constitución" (consid. 19) (énfasis agregado).

El voto ubica adecuadamente el fundamento del derecho en estudio: en última instan-

cia, éste finca -como todos los derechos humanos- en el concepto mismo de persona,

203
Fallos: 316: 479.
 68

"sobre el cual se asienta todo el ordenamiento jurídico". Su omisión constitucional o

legal es, desde esta perspectiva, intrascendente, ya que el juez siempre podría discer-
nir en la naturaleza humana los bienes fundamentales de las personas y declararlos
en los casos concretos.

Ahora bien: esta solución -que podría ser impugnada desde el ámbito del positivismo
jurídico so color de constituir una excesiva concesión a la discrecionalidad judicial-, en
rigor, no resulta problemática para el derecho argentino si se pondera que el sistema
constitucional le ha dado adecuada respuesta normativa: los arts. 14 y 33, como con
acierto concluye el voto recién referido. En este sentido, es indudable que el último
artículo alberga la totalidad de los bienes fundamentales de la persona por lo que con-
tiene la máxima garantía de la protección constitucional de los derechos de ésta dis-
cernidos o a discernir en los diversos casos de la vida.

d) Derecho alimentario de los hijos, respecto de los padres

Por último, este bien jurídico fundamental también fue precisado por intermedio de la
disidencia de los jueces precedentemente nombrados en la causa "Pazos, María Ro-
sa", sentencia del 11 de marzo de 1993. En ella, la actora sostuvo la inconstitucionali-
dad del art. 644 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial de la Nación en
cuanto limita a la fecha de interposición de la demanda el efecto retroactivo de la sen-
tencia por alimentos, cuando, a su juicio, dicho período debe extenderse desde el
mismo momento del nacimiento de su hijo menor de edad. La mayoría rechazó la pre-
tensión. El primer voto consideró que la inconstitucionalidad había sido planteada de
forma extemporánea y que, además, no se estaba ante una sentencia definitiva. El
segundo, estimó que la cuestión carecía de trascendencia (art. 280 del Código de rito).
La disidencia, por su parte, si bien arriba a la misma conclusión de fondo que la mayo-
ría, estima que el planteo de la recurrente posee entidad para ser conocido por el Tri-
bunal, en virtud de la índole del derecho en estudio. A su vez, el agravio de la actora
"se refiere al modo en que un derecho sustancial, reconocido implícitamente por la
Constitución Nacional (art. 33), e indirectamente por un tratado internacional (art. 4º de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos), ha sido regulado por las normas
de forma que posibilitan su ejercicio" (consid. 3º) (énfasis mío). Más adelante, el voto
insiste sobre esta caracterización, al señalar que "Tratándose del derecho alimentario
de los hijos respecto de los padres, cuya raigambre constitucional es innegable, las
normas de fondo que lo reconocen y la misma naturaleza de las cosas determinan su
existencia desde el nacimiento" (consid. 4º, subrayado añadido). Sin embargo, y como
se adelantó, el voto no hace lugar a la demanda, ya que considera que la señalada
limitación del art. 644 es razonable, pues tiene por finalidad preservar el tramite suma-
rio del juicio de alimentos, cuyo restringido ámbito probatorio impide la dilucidación de
problemas de índole fáctica...", máxime cuando "...la norma se funda en la razonable
presunción de falta de necesidad del reclamante, que pudiendo demandar no lo hizo"
(consid. 5º).

Como se aprecia de lo recién transcripto, el derecho bajo estudio tiene un doble ancla-
je en el sistema jurídico: el art. 33 y el art. 4º de la Convención Americana de los Dere-
chos Humanos, disposición en ese momento todavía infraconstitucional, aunque direc-
tamente operativa por aplicación de la doctrina emergente de la causa “Eckmeckdjian
c/Sofovich” 204. Nuevamente, pues, la progresiva y necesaria explicitación del derecho
que se da a través, en este caso, del Pacto de San José de Costa Rica, no quita vir-
tualidad al art. 33, sino que, en todo caso, confirma su importancia como garantía con-
currente de los derechos esenciales de las personas y las sociedades.

204
Fallos: 315:1492.
 69

UNIDAD V
ALGUNAS TENSIONES SOBRE EL TEMA
EN LA JURISPRUDENCIA ESTUDIADA

I. LA OPINIÓN DEL MINISTRO BELLUSCIO EN LA CAUSA

“SERVINI DE CUBRÍA”

Ahora bien: en relación a este tema, la jurisprudencia del Tribunal registra un voto (el
del juez Belluscio en su voto concurrente en la causa “Servini de Cubría s/amparo”
fallada el 8 de setiembre de 1992 205) en el que parece percibirse un nítido apartamien-
to de la caracterización precedentemente referida.

Como es sabido, en dicho asunto el tribunal inferior había hecho lugar a la medida
cautelar solicitada por la actora tendiente a prohibir que en un programa televisivo se
emitieran imágenes o conceptos relacionados con ella, fundando su decisión, entre
otros conceptos, en la existencia de los derechos al honor y a la fama, “derechos natu-
rales que hacen a la dignidad de la persona humana y cuya jerarquía constitucional no
es menor que la libertad de prensa...”, la cual, expresa el voto, debe ceder ante, por
ejemplo, “la incitación al odio racial o religioso”.

Es precisamente a propósito de tal caracterización de los derechos mencionados que

el juez Belluscio, luego de rechazar -en línea con conocida jurisprudencia del Tribunal-
la existencia de jerarquías dentro de los derechos reconocidos por la Constitución,
afirma que no “... puede aceptarse que sobre los derechos de los habitantes de la Na-
ción que reconoce expresamente la Constitución puedan prevalecer derechos supues-
tamente naturales -categoría ésta no reconocida por todas las corrientes filosóficas-
pues ello implicaría dejar librada la aplicación de la Constitución no ya siquiera a res-
tricciones impuestas por el Congreso sino a la primacía de las ideas de los jueces so-
bre concretas normas de la ley fundamental, lo que equivaldría a sujetar la eficacia de
los derechos humanos reconocidos por la Constitución a la ideología de los magistra-
dos, anulando una porción tan esencial de la Constitución que equivaldría a la anula-
ción de la Constitución misma” (consid. 10, 3º párr.).

La objeción del juez Belluscio debe ser examinada con cierto detalle. En primer tér-
mino, es claro que la noción de “derecho natural” no es admitida por todas las corrien-
tes filosóficas, por lo que, desde esta perspectiva, parece reprochable que aquéllos
que sí la admitieran (en especial, los jueces) decidan aplicarla, ya que ello importaría
“sujetar la eficacia de los derechos humanos reconocidos por la Constitución a la ideo-
logía de los magistrados”.

Sin embargo, la cuestión podría admitir otro análisis si se reparara, por una parte, no
ya en la ideología de los jueces, sino en la ideología de la propia Carta Magna, y, por
otra, en la caracterización que en este trabajo se ha efectuado del derecho natural
según los casos en que éste aparece.

En cuanto a lo primero, se ha visto supra II, “a”, que en el debate de 1860 por el que
se incorporó el art. 33 a nuestra Constitución se había expresado que los derechos
humanos reflejados en la Constitución aluden a esas dimensiones “naturales” de la
persona, motivo por el cual, aquéllos se reputaban “anteriores” y “superiores” al propio
texto constitucional 206. A la luz de lo expuesto, podría inferirse -desde una perspectiva

205
Fallos: 315:1943.
206
Cfr. al respecto más extensamente el estudio citado en la nota 3.
 70

científica, es decir, desde el mero nivel, para seguir a Kant, del quid iuris, del derecho
positivo de una comunidad determinada- que no existió en el espíritu de los constitu-
yentes históricos de nuestro país la contradicción a que alude el voto en examen entre
los “derechos que reconoce expresamente la Constitución” y aquéllos “supuestamente
naturales”. Podría, en efecto, arriesgarse que unos y otros son lo mismo. Más aún:
esta observación parece ser advertida por el juez Belluscio desde una doble perspecti-
va. De un lado, cuando señala que los derechos constitucionales son aquéllos que
ésta ha “reconocido”, lo cual importa implícitamente advertir, como ya se ha anticipa-
do, que aquellos no son creación o imposición de la Carta Magna, sino, por el contra-
rio, que ésta se ha ceñido a dotar de “vigencia histórica” a ciertos bienes “válidos” de
suyo (y por tanto, “naturales”) de la persona 207. De otro, si se atiende que al señalarse
que, dentro del concepto constitucional de libertad de prensa debe incluirse a las “emi-
siones de televisión” el mentado pronunciamiento, acude en apoyo de su tesis, preci-
samente, a la más arriba mencionada Comisión Examinadora de la Constitución Fede-
ral de 1853, la cual, en su célebre informe y a propósito de lo que, a partir de entonces
quedó incorporado como art. 32, “consideraba a ‘la palabra escrita o hablada uno de
los derechos naturales de los hombres que derivan de la libertad de pensar’” (consid.
12. Énfasis añadido). Es claro, pues, que si la palabra (escrita o hablada) es un dere-
cho natural derivado de la libertad de pensar, ésta necesariamente también lo es.

En cuanto a lo segundo, parece posible establecer un vínculo entre la noción de dere-

cho que se derivaría de los fallos estudiados y el asumido por los constituyentes. En
efecto; obsérvese que si la libertad de pensar es un derecho natural, el contenido de
éste no se nutre de una determinada ideología (que, acaso, podría ser el motivo de la
justa preocupación del voto glosado), sino de una circunstancia anterior y, claramente
designa la posibilidad (la capacidad, en términos hervadianos) de pensar 208. Es en
esta capacidad de pensar en la que reside -frente a terceros, pues no hay, en sentido
estricto, derechos fuera de la sociedad- el derecho natural de pensar y tal capacidad
inhiere en la persona como consecuencia de su estatuto dominador, esto es, de su
dignidad. No hay, pues, en este dato (la capacidad de pensar y, por ello, el derecho a
que ésta sea respetada por los demás u –otro ejemplo- la vida y, por tanto, el derecho
a que los terceros no la cercenen o la integridad corporal y, por ende, el derecho a que
esa no sea de algún modo alterada por los demás; etc.) una ideología particular de
quien piensa o vive. Dicha ideología (o cosmovisión) se hace presente en un momento
posterior, cuando la persona, como consecuencia de su obrar libre, asume determina-
dos compromisos y diseña su “plan de vida”, lo cual da origen a otro haz de derechos
(v. gr., el respeto a sus creencias religiosas o políticas con el alcance que surge del
art. 19 de la Constitución) y a los que no cabe hacer referencia ahora. Aquí, sin em-
bargo, sólo interesa reiterar algo que ya muy agudamente había planteado Hervada al
señalar que los derechos naturales no eran, en tanto que tales, ni revolucionarios ni
conservadores, sino que, simplemente, eran y son 209. En efecto; la vida, la integridad
corporal, el pensamiento (para seguir con los ejemplos que se han mencionado), son
bienes del hombre, de todo hombre en todo momento, por lo que, desde tal óptica
emergerían como bienes anejos o naturales a aquél.

Considero que, de admitirse esta última conceptualización, el fundado temor del juez
Belluscio de que los derechos consagrados por la Constitución queden al arbitrio de
las particulares apreciaciones del intérprete de turno, podría quedar despejado. A este
respecto, soy de la idea, luego de la lectura integral del voto en estudio, que éste no
trasuntaría una negación del derecho natural (cuanto menos en el sentido empleado
en este papel y que parece ser el dominante en la jurisprudencia de la Corte Supre-
ma), sino una muy justificada advertencia respecto de alguna ideologización (esto es,
relativización) de aquél.

207
Hervada, nota 11, pp. 177-181.
208
Ibid., pp. 64-69.
209
Ibid., pp. 194-195.
 71

II. LA OPINIÓN DEL JUEZ BELLUSCIO EN LA CAUSA

“ARANCIBIA CLAVEL”

De igual modo, al intervenir en la causa “Arancibia Clavel”, por la que la mayoría del
Tribunal, con sustento en la existencia de una costumbre imperativa asumida por
nuestro país (principios de ius cogens que remiten al ius gentium), aplicó al actor la
Declaración de Imprescriptibilidad de Delitos de Lesa Humanidad a hechos ocurridos
con anterioridad a su vigencia formal en nuestro ordenamiento jurídico, expresó: “la
aplicación de los principios y normas del derecho de gentes, entendido como todo
aquello que constituye parte esencial de la conciencia contemporánea y colectiva de
los pueblos civilizados y, por vía de ésta, la declaración de imprescriptibilidad de las
penas correspondientes a hechos anteriores al dictado de las normas nacionales me-
diante las cuales la Argentina (. . .) se adhirió a él, equivaldría a regirse por un derecho
natural, suprapositivo, constituido por criterios de justicia no previstos en el derecho
vigente al tiempo de los hechos de cuyo juzgamiento se trata”.

Pero el horizonte de tensiones no concluye con las referencias recién transcriptas,

pues es dable advertir otras, como algunas consideraciones de los jueces Maqueda y
Zaffaroni. En cuanto al primero, la dificultad que la alusión “derecho natural” provoca
en ciertos autores (debida a múltiples factores, alguno de los cuales han sido exami-
nados por FERREIRA DA CUNHA en el cap. I de esta obra), tal vez esté en la base de sus
dicta en la ya citada causa “Arancibia Clavel” y en el precedente “Simón” -en que se
debatió la pertinencia de la nulidad de las denominadas leyes de “obediencia debida” y
“punto final”- que a continuación se transcribe: “la necesaria protección de los dere-
chos humanos a la que se han comprometido los estados de la comunidad universal
no se sustenta en ninguna teoría jurídica excluyente. Sus postulados sostienen que
hay principios que determinan la justicia de las instituciones sociales y establecen pa-
rámetros de virtud personal que son universalmente válidos independientemente de su
reconocimiento efectivo por ciertos órganos o individuos, lo cual no implica optar por
excluyentes visiones iusnaturalistas o positivistas” (cfr., v. gr., consid. 33 del último
caso; el destacado me pertenece).

En verdad, resulta difícil excluir al párrafo citado del círculo del derecho natural, pues
las referencias enfatizadas no conducen sino a tal perspectiva. Desde luego, esto no
implica “optar por excluyentes visiones iusnaturalistas o positivistas”, pues a lo largo
de este trabajo (y de este libro) se ha insistido en que el único derecho que existe es el
institucional, esto es, el “positivo”, de modo que esos “parámetros de virtud personal”
que asoman como instancia crítica de este último derecho indefectiblemente tienden a
positivizarse en una única realidad institucional que, así concebida, ha incorporado el
“plus” de justicia (como precisa AMATO en el cap. IX de esta obra) que le viene dado de
tales parámetros.

Esta propuesta de superación que provoca el párrafo recién glosado encuentra asidero
en un texto del juez Zaffaroni que también podría hacerse eco de la referida dificultad
que provoca la presente cuestión. En efecto, en la citada causa “Simón”, señala que
“este último fenómeno de positivación de los Derechos Humanos en el derecho inter-
nacional, como reaseguro de sus positivaciones nacionales, es lo que hizo perder
buena parte del sentido práctico al clásico debate entre positivismo e iusnaturalismo,
sin que, por supuesto pierda importancia teórica y tampoco cancele sus consecuen-
cias prácticas, porque nada garantiza que el proceso de positivización no se revierta
en el futuro” (consid. 25, in fine).

La reflexión enfatizada encierra un denso contenido ético que, puede decirse, justifica
el sentido último de la presente obra. En efecto; en su cap. II ADEODATO se lamenta del
contenido de las leyes “patrióticas” dictadas por el Congreso de los Estados Unidos
luego de los atentados del 11 de septiembre. Y bien: ¿no constituyen estas normas un
 72

ejemplo de la “regresión” compatible con el dictum recién mencionado? ¿Cabe ante

tales disposiciones, como postuló el positivismo tradicional, su mero acatamiento pasi-
vo por parte de los operadores jurídicos? ¿O, por el contrario, se impone esa “ultima
ratio” que los sistemas contemporáneos llaman “declaración de inconstitucionalidad”
pero que, en definitiva, no es sino esa instancia crítica que proporciona el derecho
natural desde la cual -a partir de los derechos humanos- se juzga la entera realidad
jurídica?

Es que, si bien se mira, los textos aquí estudiados han procurado mostrar la esencial
sinonimia entre derechos humanos, garantías constitucionales y derecho natural. De
ahí que el argumento del juez Zaffaroni parece traslucir que mientras exista la posibili-
dad de cercenar los primeros -y ésta existe no solo en teoría, sino, desgraciadamente,
en la práctica-, el debate sobre el derecho natural no puede sino permanecer abierto y
su contenido, si bien inacabado, está tendencialmente escrito en la línea del referido
“plus” de justicia que proporciona la tradición de los derechos humanos que, con nom-
bres y por vías diversas, ha querido transitarse en las páginas de este libro.
 73

UNIDAD VI
UNIVERSALIZACIÓN E INTERNACIONALIZACIÓN DEL DERECHO.
SOBRE LA POSITIVIZACIÓN DEL DERECHO NATURAL EN LA RE-
CIENTE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL COMPARADA

INTRODUCCIÓN

En este capítulo me propongo mostrar, en primer lugar, en un breve recorrido por la

historia de Occidente, la relación que, desde un plano filosófico, existe entre “interna-
cionalización” y “universalización” del derecho y cómo estas nociones confluyen en la
idea de derecho “natural” y, en segundo lugar, el permanente esfuerzo de positiviza-
ción de ese derecho “natural” a través de las diversas fuentes de que disponen los
ordenamientos jurídicos. Finalmente, aspiro a señalar que esa positivización no re-
suelve, per se, todos los problemas jurídicos, sino que éstos requieren, especialmente
respecto de ciertos casos “difíciles”, de un intenso esfuerzo de develamiento -
principalmente jurisprudencial- del sentido último del derecho. Ilustraré esta proposi-
ción con, dos ejemplos procedentes de la jurisprudencia constitucional comparada.

Si se piensa en clave de filosofía jurídica, es posible asumir que la “internacionaliza-

ción” del derecho supone su “universalización” y, con ello, se está explícita o implíci-
tamente en el tópico del derecho “natural”.

Sin duda, el primer ejemplo de “internacionalización” (y, por tanto, de “universaliza-

ción”) del derecho se advierte en Roma bajo el nombre de “ius gentium” pero, concep-
tualmente (no en cuanto a su efectos prácticos), ya es perceptible en la Grecia de los
poetas, como es el caso de Sófocles.

Como explica D’ Ors, en el ius civile romano “hay instituciones que se consideran co-
mo de validez general para todos los pueblos relacionados con Roma, porque se fun-
dan, más que en la forma, en el principio de lealtad a la palabra dada, es decir, la fi-
des”. Y añade: “los filósofos romanos, influidos por Grecia, llaman a ese derecho co-
mún ius gentium o naturale” 210.

Entre sus juristas, es célebre la definición de Gayo, para quien “el derecho de gentes
es aquello que la razón natural estableció entre todos los hombres” 211. Por eso es que
Rabinovich-Berckman expresa que “el fundamento del ius de gentes (…) estaría en la
unicidad de la razón”, tal y como lo enfatizan Marco Aurelio o Cicerón. Para el primero,
“si la inteligencia nos es común, también la razón, según la cual somos racionales, nos
es común. Admitido eso, la razón que ordena lo que debe hacerse o evitarse, también
es común. Concedido eso, también la ley es común (…) Aceptado eso, participamos
de una ciudadanía. Si eso es así, el mundo es como una ciudad (…). De esa común
ciudad, proceden tanto la inteligencia misma como la razón y la ley”. A su vez, el se-
gundo afirma que “hay una ley verdadera, la recta razón difusa en todos, inmutable,
eterna, que llama a los hombres al bien por medio de sus mandamientos (…) No se
puede (…) derogar ninguno de sus preceptos (…) desconocerla es huirse a sí mismo,
renegar de su naturaleza…” 212. De ahí que Pomponio consideró como de ius gentium

210
D’ Ors, Álvaro, Derecho Privado Romano, Eunsa, Pamplona, 1986, p. 61.
211
Gayo, Instituciones, I, 2, 1: “quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit, id apud omnes peraeque custoditur
vocaturque ius gentium…”.
212
Rabinovich-Berckman, Ricardo, Derecho Romano, Astrea, Buenos Aires, 2001, pp. 107-108.
 74

la idea de “religión” o de “patria”, pues “no existe ningún grupo que no tenga una reli-
gión o su propio solar ancestral” y que, con Florentino, se atribuya tal origen a la no-
ción de rechazar “la violencia y la justicia” 213. En este horizonte, no debe sorprender
que se consideren del derecho de gentes los “contratos consensuales”: la compraven-
ta, el arrendamiento, la sociedad y el mandato 214.

Si bien es claro que dicha “internacionalización” no está presente en Grecia, es incues-

tionable que ésta provee la idea de “universalización”, la que viene de la mano de cier-
tas leyes “no escritas” pero cognoscibles por todos y desde siempre 215. Por ello, tiem-
po después, Aristóteles escribirá que la “común” es la ley “conforme a la naturaleza”,
“pues existe algo que todos en cierto modo adivinamos, lo cual por naturaleza es justo
e injusto” 216.

Ahora bien: la “universalización” del derecho (o derecho “natural”) no es independiente

del derecho positivo, en cuyo ámbito coexiste a través del sistema de fuentes 217 y al
que, en todo caso, ajusta o corrige. Así, en el lugar recién citado, Aristóteles reconoce,
además de la común, la existencia de la ley “particular” que es “la que cada pueblo se
ha señalado para sí mismo, y de éstas unas son no escritas y otras escritas”. Nada ni
nadie garantizan que estas normas sean siempre justas, pero para el filósofo es posi-
ble discernir, como se anticipó, su eventual injusticia y ello “aunque no haya mutua
comunidad ni acuerdo”.

Tiempo después y a su modo, los romanos arribaron a idéntica conclusión cuando

precisaron, a partir de la autoridad de Cicerón, que “el ius gentium es ‘civil’, si bien no
todo el derecho civil es ‘de gentes’” 218. A mi ver, con esta proposición quería significar-
se que el derecho de gentes (es decir, el derecho “natural” y, por tanto, justo per se),
no es un derecho abstracto o ideal, sino concreto y tangible y, por tanto, institucionali-
zado en el cuerpo del derecho civil romano en el que promiscuamente habita. Sin em-
bargo, ello no impide que puedan receptarse soluciones contrarias a la razón natural
de los hombres, la que, como es obvio, no pueden reputarse como ius gentium ni, en
última instancia, como derecho, según enseñó el propio Cicerón con el clásico ejemplo
de que la falta de castigo por parte de la ley romana de la violación, no impidió que así
se considerara a la cometida por Tarquinio contra Lucrecia 219.

Dicho en otros términos: tanto en Grecia como en Roma el derecho “natural” o de

“gentes” se positiviza (se conoce) por intermedio de cada sistema de fuentes, pero ello
no significa que el derecho positivo sea justo per se ni, menos, impide la labor de con-
trolar críticamente su justicia material a través de las diversas fuentes de que se dis-
ponga (legislación; costumbres o, especialmente, jurisprudencia).

II

A mi juicio, es Francisco de Vitoria quien, al hilo del célebre debate en torno de los
justos títulos de España para ocupar América, sistematiza los conceptos aquí presen-
tados.

213
Ibíd., p. 107.
214
D’ Ors, nota 1, pp. 515-516.
215
Cfr. Sófocles, Antígona, en Tragedias (introducción de José S. Lasso de la Vega, trad. y notas de A. Alamillo), Gredos, Ma-
drid, 3º reimp., 1981, 449-459.
216
Aristóteles, Retórica (traducción, introducción y notas por A. Tovar), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985,
1373 b 5-13.
217
Paradigmático al respecto, Hervada, Introducción crítica al derecho natural, Eunsa, Pamplona, 6º, 1990, passim. A partir de
él, cfr. mi Teoría del Derecho, Ábaco, Buenos Aires, 2º, 2009, esp. pp. 137-177.
218
D`Ors, nota 1, p. 62.
219
Cicerón, Las Leyes (traducción e introducción por A. D’ Ors), Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1970, 1, 17, 46, p. 123.
 75

Este autor ya no divide el mundo entre “griegos (o romanos) y bárbaros”; “fieles e infie-
les” o, como posteriormente ocurrió, entre naciones “civilizadas” y “no civilizadas” 220,
sino que parte del reconocimiento de que el orbe todo constituye “en cierta medida una
república”, es decir, una sociedad universal guiada por ciertos principios comunes que
se derivan del derecho natural 221. Por ello, el título fundamentador de las relaciones
hispano-indianas es la existencia de una “sociedad natural”, fundada sobre las notas
de “sociabilidad” y “amistad”, de las que surge el derecho natural de “comunicación”
entre los pueblos 222. Para Vitoria, “el orbe todo tiene poder de dar leyes justas a todos
convenientes, como son las del derecho de gentes (…) Y ninguna nación puede creer-
se menos obligada al derecho de gentes, porque está dado por la autoridad de todo el
orbe” 223.

Ahora bien: en cuanto al derecho de gentes, si bien Vitoria toma como punto de parti-
da la citada definición de Gayo, le introduce una modificación genial, que ilustra con
claridad su diferente perspectiva. A su juicio, el derecho de gentes no es el establecido
por la razón natural entre todos los hombres (inter omnes homines), sino que “se llama
derecho de gentes lo que la razón natural estableció entre todas las gentes” (inter om-
nes gentes) 224. A pesar de la aparente tautología, el juego de palabras busca trasladar
la noción de ius gentium a un ámbito distinto del tenido en mira por Gayo. Vitoria pien-
sa en las relaciones entre todos los pueblos y naciones por lo que internacionaliza la
noción romana al sacarla de un horizonte que, si bien era universal (comprendía a
todos los hombres), sólo abarcaba el exclusivo ámbito interpersonal, como muestran
los anteriormente citados ejemplos de las distintas clases de contratos. De esta forma
el autor crea nada menos que el moderno derecho internacional público.

El profesor salmantino plantea, pues, una auténtica “internacionalización” del derecho,

la cual, al basarse en el ius gentium -que él concibe como “derecho natural o deriva-
ción del derecho natural” 225-, es conceptualmente intercambiable por la nota de “uni-
versalización”. De nuevo, pues, “internacionalización” y “universalización” reconducen
a la idea de derecho “natural”.

Y en ese horizonte, la positivización tampoco está ajena. El ius gentium se conoce en

tanto es consecuencia de una práctica internacional inveterada y obligatoria (costum-
bre jurídica), en parte consecuencia de una labor doctrinaria y en parte causa de una
ulterior configuración de la doctrina y de la legislación que contribuye a dotar a las re-
laciones internacionales de un cierto patrón normativo. De ahí que, en un rasgo ya
típicamente moderno, Vitoria precisa de modo embrionario (aunque no exento de in-
dudables contradicciones), el primer catálogo de los derechos-deberes fundamentales
del hombre que deben regir las relaciones intercomunitarias 226.

En este contexto, y al igual que lo visto en Grecia y Roma, la positivización del dere-
cho natural a través del sistema de fuentes legislativa; doctrinaria y consuetudinaria no
agota el ser del derecho positivo pues éste, como lo reconoce explícitamente Vito-
ria 227, puede ser injusto y, por tanto, hallarse necesitado de permanente adecuación.

III

El salto de gigante acometido por Vitoria es reforzado por Grocio a partir de otro suce-
so histórico bien conocido: la ruptura religiosa europea, la que hizo insostenible otro
220
Cfr. al respecto, D’ Ors, De la guerra y de la paz, Rialp, Madrid, 1954, pp. 96-107.
221
Vitoria, Francisco de, De Potestate Civile, nº 21.
222
Ibid., Relectio de Indis, CSIC, Madrid, 1989, p. 99.
223
Ibid., nota 11, nº 21.
224
Ibid., nota 12, p. 99.
225
Ibid., loc. cit. Cfr. también, p. 102.
226
Para más indicaciones al respecto, cfr. Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, La Relectio de Indis de Francisco de Vitoria y el
origen de la Modernidad, Publicaciones del Instituto de Estudios Iberoamericanos, Buenos Aires, 1997, pp. 87-114.
227
Cfr. al respecto los ejemplos que suministra en sus obras de nota 11, nº 13 y nota 12, p. 67.
 76

derecho que el originario en la Razón, esto es, inexorablemente, el derecho “natural”.

Sin embargo, aquí conviene ir por partes.

En primer lugar, la idea de derecho natural sobre la que trabaja Grocio enlaza con la
tradición precedente. Así, en su obra más famosa se encuentran párrafos como los
siguientes: “Yo tengo por muy cierto que hay entre los pueblos un Derecho común que
vale tanto para hacer la guerra como también durante ella” 228; “mi primer cuidado fue
referir las pruebas de lo que pertenece al derecho natural a nociones tan ciertas que
nadie pueda negarlas, a no ser que se haga violencia a sí mismo” 229; “lo que muchos
afirman como cierto en diversos tiempos y lugares, debe ser referido a una causa uni-
versal; lo cual en nuestras cuestiones no puede ser otra que una recta ilación proce-
dente de los principios de la naturaleza o un cierto consenso común; aquélla se refiere
al Derecho de la naturaleza; éste al derecho de gentes” 230.

Sin embargo, desde la óptica metodológica se advierten diferencias de importancia

respecto de la tradición anterior, las que tienen directas consecuencias sobre la teoría
de las fuentes del derecho. En efecto; en la tradición greco-romana que se prolonga
con el ius commune, aquellas constituían un conjunto disperso y asistemático de ele-
mentos que confluían armónicamente en la determinación del derecho (leyes positivas;
principios generales del derecho; costumbres; jurisprudencia; recurso a la justicia ma-
terial -o derecho natural- y a criterios de interpretación -como la epikeia- y, ya en la
Cristiandad, normas del derecho religioso y del derecho de la Iglesia -derecho canóni-
co-). En ese contexto, si bien, como se señaló, Vitoria anticipa las declaraciones de
derecho del siglo XVIII, su formulación no se realiza de manera sistemática, sino al hilo
de los diversos argumentos y contra argumentos con que tropezó en su estudio. No
hay, pues, para seguir la distinción de Viehweg, una orientación “sistemática”, sino que
predomina una modalidad de trabajo intelectual eminentemente “problemática” 231.

Por el contrario, Grocio es decididamente un moderno y su planteamiento traduce, en

el ámbito metodológico, la influencia cartesiana. A su juicio, “habiendo muchos procu-
rado poner orden a la jurisprudencia, sin nadie haberlo hecho cabalmente, eso no se
podrá conseguir a menos que aquellas cosas que existen por institución sean separa-
das correctamente de las naturales, lo que hasta la fecha no ha sido conseguido sufi-
cientemente (…) pues las cosas naturales como siempre son las mismas, pueden ser
coligadas fácilmente en un sistema, mientras que aquellas que existen por institución,
como cambian a menudo, y son diferentes en una y otra parte, quedan situadas fuera
de todo sistema, igual que los demás conocimientos acerca de las cosas singula-
res” 232.

El propósito grociano es, entonces, la sistematización de los principios generales del

derecho natural, de modo que sus proposiciones influyan benéficamente sobre la tota-
lidad del ordenamiento jurídico. Tal fue, como resume Kantarowicz, el gran objetivo de
la teoría “moderna” del derecho natural que, en cierto sentido, inaugura el jurista ho-
landés: “en lugar de un libro, de la ratio scripta de la ley romana, aparece ahora la
eterna legislación de la razón humana, o lo que se tiene por tal (…) Sin ese meollo
racional, el derecho natural no habría sido (…) capaz de haber servido de base o de
guía a legislaciones tan vitales o tan progresivas como la codificación del Derecho
nacional prusiano, la francesa y, sobre todo, la austríaca. Eso era precisamente lo que
permitía también al Derecho natural servir al juez de fuente en la aplicación e integra-
ción del derecho” 233. Sobre tales bases, añade, “son inmensos los servicios realizados
228
Grocio, De iure belli ac pacis libri tres, nº 28 (cito por la traducción de Alejandro Guzmán Brito, en su “Introducción”, en Do-
mingo, Rafael (ed.), Juristas universales. Juristas modernos, vol II, Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 65).
229
Ibid., nº 39, p. 64.
230
Ibíd., nº 40, loc. cit.
231
Viehweg, Theodor, Tópica y jurisprudencia (del alemán por L. Díez Picazo), Taurus, Madrid, 1964, pp. 53 ss.
232
Grocio, nota 18, nº 30, p. 61.
233
Kantarowicz, Hermann, “Las épocas del derecho”, en Radbruch, Gustav, Introducción a la filosofía del derecho (del alemán
por W. Roces), Fondo de Cultura Económica, Madrid, 1974, p. 111.
 77

por esta idea (…) en lo tocante al contenido” ya que “combatió, en nombre del inalie-
nable derecho humano de libertad, la servidumbre a la gleba y el vasallaje de los cam-
pesinos, la sumisión de la mujer casada (…), el cautiverio del hombre de la ciudad en
la jaula de los gremios; minó el absolutismo de los gobiernos y los señoríos patrimo-
niales heredados del feudalismo (…). Salvaguardó a la personalidad contra la arbitra-
riedad de los abusos policíacos y proclamó la idea del Estado de Derecho; corrigió
fundamentalmente el derecho penal al combatir la justicia basada en la arbitrariedad y
establecer determinados tipos de delitos; eliminó como incompatibles con la dignidad
humana, las penas corporales de mutilación, acabó en el procedimiento criminal con el
tormento…” 234.

En efecto; Grocio, al igual que Vitoria, pero de manera metodológica distinta, aspira a
humanizar el derecho de la guerra y las relaciones internacionales, en tanto que sus
herederos intelectuales se ocuparon de los diversos campos del derecho, en especial
el civil y el penal, adecuando sus conclusiones a los principios del derecho de gentes.
Así, “Pufendorf fue el primero en presentar un sistema material del derecho privado
natural, que recogido incesantemente, en su conjunto o en sus elementos, por los ju-
ristas sucesores, permitió al moderno Derecho natural influir en la dogmática iuspriva-
tística y en condicionar en alguna medida los rumbos del derecho privado, tal como se
reflejaría en las futuras codificaciones” 235. Más tarde, su discípulo Thomasius, adverti-
do de la ínsita fuerza reformadora que portaba el derecho natural (…) se convirtió en
una suerte de activista, sirviéndose de él para atacar las viejas instituciones del ius
commune como no fundadas en el derecho de la naturaleza”. A ese filón suyo perte-
necen, entre las 128 disertaciones académicas pronunciadas “De crimine bigamiae” de
1685 o “de Tortura” de 1705 236.

De ahí que no es verdad “que los defensores del Derecho natural, apoyándose en esta
fuente peculiar suya, daban de lado, deliberadamente, a las demás, principalmente la
ley” 237. Por el contrario, “lo que hicieron, apoyándose (…) en razones de derecho natu-
ral fue considerar como derecho carente ya de vigencia las normas jurídicas de los
viejos tiempos que contravenían a la cultura de los tiempos actuales, cuando el Estado
no se decidía a proclamar su formal derogación”. Por ello, añade, “como hijo que era
del Estado absoluto, cifraba toda la salvación del Derecho positivo precisamente en la
legislación, habiendo sido en este terreno donde alcanzó sus mayores triunfos” 238.

A la luz de lo expuesto, queda clara en los autores modernos la sólida conexión “uni-
versalización-internacionalización-derecho natural (o de gentes)”. Sin embargo, y con-
trariamente a lo visto en la tradición precedente, la vía de conocimiento de estos ele-
mentos debe operar, a partir de ahora, exclusivamente por el andarivel de la legisla-
ción.

IV

Pues bien: ¿satisface la positivización recién expuesta, como escribió Leibniz, “los
preceptos del derecho eterno” 239, esto es el derecho natural? Si se tiene presente la
famosa admonición de Hegel de que la Revolución Francesa es el momento en que
“los filósofos se vuelven legisladores” 240, parecería que si: el derecho ya no es sólo
legal, sino, además, justo.

234
Ibid., p. 112.
235
Guzmán, nota 18, p. 71.
236
Ibid., loc. cit.
237
Kantarowicz, nota 23, p. 112.
238
Ibíd., p. 113.
239
Cfr., al respecto, Amato, Salvatore, “Del derecho al derecho natural”, en Rabbi-Baldi Cabanillas (coord.), Las razones del
derecho natural. Perspectivas teóricas y metodológicas ante la crisis del positivismo jurídico, Àbaco, Buenos Aires, 2º, 2008,
p. 196.
240
Hegel, G. W. F., Vorlesungen uber die Philosophie der Geschichte, Formann, Stuttgart, 1961, p. 556.
 78

Sin embargo, esa perspectiva fue apenas, apoderándome libremente de una expresión
de Kaufmann, un “episodio” 241. Pronto, en el propio siglo XIX, se advirtió la insuficien-
cia de la legislación positiva de los estados nacionales para tal fin, echándose de me-
nos la idea de una “justicia material”, la que regresó a los ordenamientos jurídicos y a
la reflexión teórica a través, respectivamente, de fuentes y nombres diversos (equidad;
epikeia; principios generales del derecho; usos y costumbres, etc., respecto de los
primeros; idea de “fin”; “derecho libre”; “libre investigación científica”; etc., respecto de
los segundos 242). De alguna manera, pues, la tabla de salvación del derecho natural
“volvía” al ámbito del derecho positivo invocando sus propios fueros.

Y las cosas no fueron muy distintas durante el siglo XX, como lo prueban, entre otros,
los muchos genocidios padecidos (el armenio; el judío; el stalinista; el de la ex Yugos-
lavia y el de Ruanda, por no citar sino a los más relevantes). Si se pondera lo sucedido
en Alemania, surgieron fórmulas, como la famosa de Radbruch, de la que Hassemer
dice que “ha aflojado las cadenas del positivismo legal” y “ha hecho posible un lengua-
je en el que (…) cabe preguntarse si no hay parámetros conforme a los cuales puede
hablarse –con bendición científica- de leyes injustas” 243. Nuevamente entonces, ante la
tragedia, “vuelve” el derecho natural a procurar echar alguna luz en los sistemas jurídi-
cos.

Ante ello, se hizo necesario un nuevo esfuerzo de positivización del derecho a fin de
evitar los extravíos humanos, manteniendo así el criterio metodológico inaugurado por
el iusnaturalismo moderno. La diferencia respecto del siglo XVIII fue que la positiviza-
ción asumió una perspectiva decididamente “internacionalista”, la que debía actuar
como “reaseguro” de los sistemas nacionales 244.

Vistas las cosas desde la perspectiva de la teoría de las fuentes del derecho, con la
positivización bajo examen se continúa con el modelo unitario (por oposición al plura-
lismo del iusnaturalismo “clásico” y, por tanto, de la citada tradición del ius commune)
del legalismo decimonónico, pero con la importante salvedad de que, como el supues-
to de la lex corrupta (esto es, de un legislador irracional y manifiestamente injusto) ya
no es un mero supuesto teórico 245, su contenido no puede permanecer disponible para
quienes crean las leyes: se está ante un unitarismo de base iusnaturalista llamado a
superar la legislación decimonónica, aun cuando ésta se hubiera mediatamente inspi-
rado en el derecho natural.

En este punto, la semántica iusnaturalista de los textos internacionales de protección

de los derechos humanos es palmaria. Entre otros ejemplos, repárese en la Declara-
ción Universal de los Derechos Humanos (“dignidad intrínseca” y “derechos inaliena-
bles”) o en la Convención Americana de Derechos Humanos, (“derechos esenciales”).

Una vez más, pues, se advierte la relación que procuro señalar en este papel: la inter-
nacionalización del derecho supone su universalización y, por esa vía, la presencia
(implícita o explícita) del derecho natural. Y, al igual que lo visto en los siglos XVIII y
XIX, el conocimiento de ese derecho se realiza exclusivamente por el sistema de fuen-

241
Kaufmann, Arthur, “El renacimiento del derecho natural de la posguerra y lo que fue de él” (del alemán por A. Guardia Clau-
si), en Rabbi-Baldi Cabanillas (coord.), nota 30, p. 357.
242
Cfr. en relación con los ordenamientos jurídicos, los ejemplos que en mi Teoría del Derecho, nota 8, pp. 191-192, he deno-
minado como “de codificación ecléctica”, tal el caso de, entre otros, los códigos de Austria; Argentina y, más tarde, Suiza. En
cuanto a los ensayos teóricos, son clásicos y bien conocidos los de Ihering; Geny o el citado Kantarowicz, entre otros.
243
Hassemer, Winfried, “Derecho natural en el derecho constitucional” (del alemán por J. Brague Camazano), Anuario Iberoa-
mericano de Justicia Constitucional, 7, 2003, p. 287.
244
Así, entre otros, es el parecer del juez Zaffaroni en su voto en la causa CSJN, “Simón, Julio H. y otros s/privación ilegítima
de la libertad”, sent. del 14/6/05, Fallos: 328:2056, consid. 25, párr. 7º.
245
Sumamente ilustrativo al respecto es la reflexión de Kaufmann, cit. nota 30, pp. 360-361
 79

tes de tipo legislativa, aunque, a diferencia de esos períodos, ésta última es tanto na-
cional como internacional.

VI

A la luz de lo expuesto, cabe nuevamente formular la pregunta anterior: ¿satisface

esta doble positivización el ideal planteado por Leibniz? El citado Hassemer, sin duda
retomando el espíritu de Hegel, al hilo de su análisis sobre el caso de los “Guardianes
del Muro” fallado por el Tribunal Constitucional Federal alemán (en el que él mismo
participó como juez), responde: “defiendo la tesis de que el recurso fundamentado a
{la fórmula Radbruch} ya no es hoy conveniente”, y no lo es por “los desarrollos que se
han producido en nuestro círculo cultural desde el artículo de Radbruch de 1946 en el
Derecho internacional, en el Derecho constitucional y en el derecho penal” 246, los que
se ciñen a la referida positivización de las normas protectorias de los derechos huma-
nos.

Idéntica ha sido la respuesta de los jueces de la Corte Suprema argentina, Zaffaroni y

Lorenzzetti, al juzgar casos en que se habían cometido delitos de lesa humanidad.
Penalista el primero y civilista el segundo, ambos escribieron que ya “no es necesario
perderse en las alturas de la supralegalidad, cuando el derecho internacional de los
derechos humanos (…) forma un plexo único con el derecho nacional, confirmado por
el inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional. De ahí que “este último fenómeno de
positivización de los derechos humanos en el derecho internacional, como reaseguro
de sus positivizaciones nacionales, es lo que hizo perder buena parte del sentido prác-
tico al clásico debate entre iusnaturalismo y iuspositivismo…” 247.

VII

Y, sin embargo, la realidad de la vida parece desmentir los optimistas juicios recién
citados. Por de pronto, obsérvense los siguientes tópicos: la ablación del clítoris o la
lapidación de adúlteras; las desigualdades hereditarias o en punto a la tenencia de
hijos de padres divorciados que perjudican a las mujeres; la situación del no nacido
anencefálico o del nasciturus por no citar sino algunos ejemplos: ¿no plantean, acaso,
cuestiones intensamente disputadas en países que suscribieron los referidos textos
internacionales de protección de los derechos humanos? ¿Solucionan, entonces, tales
textos, los problemas recién planteados o muchos otros que el lector conoce de so-
bra? La respuesta negativa se impone.

En este contexto, la tradición iusnaturalista que hunde sus raíces, entre otros, en los
textos greco-romanos citados en el apartado I y que se prolonga en la Europa del ius
commune, parece estar mejor preparada para resolver estos casos “difíciles” que la
cierta simplificación en que, a ese respecto, incurrió la tradición iusnaturalista “moder-
na” inaugurada con Grocio. Aquella, en efecto, siempre tuvo como inexorable que los
textos son sólo un punto de partida y que la positivización es siempre una labor incon-
clusa. Y ello no por un capricho o a raíz de la renuncia al empleo de la razón, sino,
simplemente, por reconocer la riqueza de la naturaleza de las cosas y la complejidad
de la naturaleza humana, aspectos éstos que no siempre permiten una lineal o simple
resolución de las diversas alternativas de la vida social, y que exigen a fondo la tarea
de la razón práctica, es decir, la sutil obra de discernimiento de lo justo concreto espe-
cialmente a través de la jurisprudencia.

Y más aún: este modo de trabajo no siempre entraña obtener una única respuesta
porque, como ya escribió Aristóteles, la realidad de la vida es “irregular” 248. Sin embar-
246
Hassemer, nota 32, p. 290.
247
Cfr. la causa citada en la nota 35, voto del juez Zaffaroni, consid. 25, 7° párr. y voto del juez Lorenzetti, consid. 18, 4° párr.
(énfasis añadido).
248
Aristóteles, Ética a Nicómaco, 1137 b 15-25.
 80

go, como precisa agudamente D’ Agostino, “la inagotabilidad de sentido que se ofrece
en la interpretación” entraña que “un sentido inagotable es un sentido que, lejos de no
tener valor, tiene un valor inagotable” 249. De ahí que si la realidad de la vida es difícil
de comprender (y esto también vale para los textos normativos), es no obstante espe-
rable contemplar variadas respuestas y todas posibles (en el sentido no solo de lega-
les, sino, fundamentalmente de razonables, esto es, de justas). Desde la perspectiva
de las fuentes del derecho, lo expuesto genera un sistema “abierto” porque aquéllas
son plurales. La positivización es, entonces, siempre provisoria.

VIII

Espero que, al cabo de esas páginas, haya logrado mostrar que la internacionalización
del derecho redunda, expresa o implícitamente, en la idea de derecho natural y que
éste se manifiesta o conoce de maneras diversas. Ahora bien: en ese “diálogo con los
fuentes” los juristas actuales se hallan todavía demasiados pendientes de la tradición
legalista inaugurada hacia el fin del siglo XVIII, por lo que cifran buena parte de su
confianza en ese derecho natural en lo que la ley diga. La realidad de la vida, sin em-
bargo, enseña que eso es, muchas veces, un espejismo, tanto por omisión legal cuan-
to por sobrepositivización, como es el supuesto que he querido ilustrar con los casos
comentados. Es que el derecho (paradigmáticamente, el derecho natural) precisa de-
terminarse aquí y ahora y en esa tarea la legislación se exhibe en extremo vaga. De
ahí que la jurisprudencia (en especial la constitucional, pues el derecho natural remite
a los derechos humanos y, por tanto, a las garantías constitucionales), juega no pocas
veces un papel decisivo en la concreción o determinación del derecho institucional, es
decir, del único derecho que existe.

249
D’ Agostino, Francesco, “Hermenéutica y derecho natural” (del italiano por Dora Pentimalli), en Rabbi-Baldi Cabanillas
(coord.), Las razones…, nota 30, pp. 352-353.
 81

UNIDAD VII
¿POSITIVIZACIÓN DE LOS DERECHOS NATURALES PARA DEJAR
ATRÁS LA POLÉMICA “IUSNATURALISMO-IUSPOSITIVISMO”?:
OTRO INTENTO INSUFICIENTE EN LA ETERNA LUCHA POR EL
DERECHO JUSTO

¿UNA POLÉMICA PERSISTENTE?

Tal vez resulte un tanto sorprendente considerar que, si se mira la historia con cierto
detalle, la polémica planteada en el título de este papel tiene poco de eterna y mucho
de reciente. En rigor, los elementos naturales y positivos del derecho coexistieron des-
de siempre en un único derecho 250 al que se puede denominar “institucional” o, si se
admite cierta provocación, “positivo” 251. Esa fue la tónica de la tradición greco-
romana 252 y sobre ella, durante largos siglos, se estructuró el ius commune que hizo
de esa coexistencia su rasgo distintivo, sin que ello hubiera supuesto algún género de
tensión o disputa con escuela o teoría alguna 253. Y si bien la denodada búsqueda de
positivar criterios de “justicia material” por parte de la teoría iusnaturalista “moderna”
es consecuencia de una virulenta polémica con el poder político de entonces, ella res-
ponde, al contrario de lo que mayoritariamente suele decirse, más al plano de la fun-
damentación última del derecho, que al de la estructura del sistema jurídico o, si se
prefiere, al de las fuentes del derecho, cuestión ésta francamente menor si se la com-
para con la anterior 254. De ahí que la terca polémica “derecho natural-iuspositivismo”
es más bien un producto de la modernidad, esto es, del momento de la positivización
de los derechos naturales y positivos con la Codificación, que es cuando la Dogmática
jurídica creyó ver concluido el proceso que el racionalismo había elaborado durante los
siglos precedentes en defensa de los derechos de las personas. Si éstos últimos, en
efecto, se habían asegurado en códigos completos y perfectos, nada más quedaba por
señalar. Así, casos como el de Antígona en Grecia, o el de Lucrecia en Roma, según
memora Cicerón 255, no resultan ya pertinentes como consciencia crítica del derecho
positivo, por cuanto éste ya no es sólo legal, sino, además, justo y es esa la razón por
la que la disputa fue tan ferozmente criticada. Ella era, en verdad, innecesaria.

250
Así Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, Eunsa, Pamplona, 6°, 1990, esp. pp. 79-115. Cfr., más sintéti-
camente, Tinant, Eduardo, “La positividad del derecho natural”, Boletín de la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho,
2, 13, La Plata, 1984, pp. 3-4.
251
Cfr. mi Teoría del Derecho, Ábaco, Buenos Aires, 2009, 2° edición corregida y aumentada, esp. pp. 226-228, en el que se
advierte la influencia del citado Hervada y, en menor medida, de Ollero y de Serna, éste último, a la vez, influenciado por
Mac Cormick. Cfr. en este sentido Ollero, Andrés, “España: límites del normativismo a la luz de la jurisprudencia constitucio-
nal sobre igualdad” y Serna, Pedro, “Sobre las respuestas al positivismo jurídico”, ambos en Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato
(coord.), Las razones del derecho natural. Perspectivas teóricas y metodológicas ante la crisis del positivismo jurídico, Ába-
co, Buenos Aires, 2008, 2°, respectivamente, pp. 441-458 y pp. 115-142.
252
Cito, entre otros ejemplos, Aristóteles, Ética a Nicómaco, 1134 b 18-32 y Retórica, 1373 b 5-13; y Cicerón, Las Leyes, 1, 17.
253
Cfr. por todos Zuleta Puceiro, Teoría del derecho. Una visión crítica, Depalma, Buenos Aires, 1987, esp. pp. 109 ss.
254
Sigo en esto la tesis de Kantarowicz, Hermann, en su opúsculo “Las épocas en la ciencia del derecho”, reproducido en
Radbruch, Gustav, Introducción a la filosofía del derecho, FCE, Madrid, 1974, pp. 109 ss. y de Guzmán Brito, Alejandro, “In-
troducción”, en Domingo, Rafael (ed.), Juristas universales. Juristas modernos, Marcial Pons, Madrid, 2004, pp. 59-76. De
ahí que, a mi ver con acierto, Ferreira da Cunha, Paulo, “El derecho natural. Historia e Ideología”, en Rabbi-Baldi Cabanillas
(coord.), nota 2, pp. 61-62 sugiere relativizar la tensa distinción trazada (entre otros por Villey) entre las tradiciones “moder-
na” y “clásica” del derecho natural.
255
Cfr., respectivamente, Sófocles, Antígona, en Tragedias (introducción de José S. Lasso de la Vega, traducción y notas de A.
Alamillo), Gredos, Madrid, 3° reimp., 1981, 449-459 y Cicerón, Las Leyes (traducción e introducción por A. D’ Ors), Instituto
de Estudios Políticos, Madrid, 1970, 1, 17, 46, p. 123.
 82

Sin embargo, esa perspectiva fue tan sólo, apoderándome libremente de una expre-
sión de Kaufmann, un “episodio” 256. Pronto, en el propio siglo XIX, se echó de menos
esa idea de “justicia material” y ésta regresó a los ordenamientos jurídicos y a la refle-
xión teórica a través de fuentes y nombres diversos: equidad; epikeia; principios gene-
rales del derecho; usos y costumbres, etc., respecto de los primeros; idea de “fin”; “de-
recho libre”; “libre investigación científica”; etc., respecto de los segundos 257). Y si fue
importante, ya en el siglo XX, la obra de Kelsen, no menor fue la reacción contraria
luego de 1945. En este sentido, Gadamer -un filósofo puro, esto es, un no jurista- es
categórico: “el positivismo legal, al que le gustaría poder reducir toda la realidad jurídi-
ca al derecho positivo y a su correcta aplicación, no parece que tenga actualmente ni
un solo partidario. La distancia entre la generalidad de la ley y la situación jurídica con-
creta que plantea cada caso particular es esencialmente insuperable. Al parecer ni
siquiera bastaría con pensar, en una dogmática ideal, que la fuerza productora del
derecho inherente al caso particular está predeterminada lógicamente, en el sentido de
que cabría imaginar una dogmática que contuviese al menos en potencia todas las
verdades jurídicas en un sistema coherente. La sola ‘idea’ de tal dogmática completa
parece absurda, y eso sin tener en cuenta que de hecho la capacidad creadora de
derecho de cada caso está constantemente preparando la base a nuevas codificacio-
nes” 258.

Es seguro que esta frase no concita la adhesión de todos los teóricos 259 pero, sospe-
cho, sí, del grueso (si no de todos) los prácticos. Los recientes casos jurisprudenciales
sobre graves delitos contra los derechos humanos en Alemania y la Argentina a los
que me referiré más abajo parecen abrirse paso en ese sentido.

II. LA POSITIVIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS COMO

MODO DE EVITAR LA POLÉMICA

El persistente deseo de evitar el debate “derecho natural-iuspositivismo” que, preciso

es puntualizarlo, aparentemente sólo preocuparía al positivismo (algo que, de suyo,
invitar a la reflexión 260), parece haber encontrado un refugio seguro en la ostensible
positivización de los “derechos humanos”. Acaso el ejemplo más significativo de esta
posición sea Norberto Bobbio, quien sin ningún eufemismo llamó a dejar de lado todo
intento de fundamentación de dichos derechos para, en todo caso, aunar fuerzas en
torno de su efectiva concreción histórica 261.

La postura del profesor de Turín mereció justos reproches. En primer lugar, como fue
puntualizado por Hervada, dicha posición contradice el sentido semántico de los textos
internacionales (y también de los nacionales) de protección de los derechos humanos,

256
Kaufmann, Arthur, “El renacimiento del derecho natural de la posguerra y lo que fue de él” (del alemán por A. Guardia Clau-
si), en Rabbi-Baldi Cabanillas (coord.), Las razones…, cit. nota 2, p. 357.
257
Cfr. en relación con los ordenamientos jurídicos, los supuestos que en mi Teoría del Derecho, ob. cit. nota 2, pp. 181-185,
he denominado como “ejemplos de codificación ecléctica”, tal el caso de, entre otros, los códigos de Austria; Argentina y,
más tarde, Suiza. En cuanto a los ensayos teóricos, son clásicos y bien conocidos los de Ihering; Geny o el citado Kantaro-
wicz, entre otros.
258
Gadamer, Hans Georg, Verdad y método, Fundamentos de una hermenéutica filosófica (del alemán por A. Aparicio y R. de
Agapito), Sígueme, Salamanca, 6°, p. 613 (el énfasis se ha añadido).
259
Paradigmáticamente a favor: Atienza, Manuel/Ruiz Manero, Juan, “Dejemos atrás el positivismo jurídico”, en Ramos Pas-
cua, J. A y Rodilla González, M. A., El positivismo jurídico a exámen. Estudios en homenaje a José Delgado Pinto, Universi-
dad, Salmanca, 1996. En contra, Bulygin, Eugenio, “Mi filosofía del derecho”, discurso de investidura como doctor honoris
causa, Universidad de Alicante, 30/5/08 (wwww.ua.es).
260
Cfr., a ese respecto, Farrell, Martín D., “¿Discusión entre el derecho natural y el positivismo jurídico?”, Doxa, 21-II, Alicante,
1998, pp. 121-128, y Squella, Agustín, “¿Por qué se vuelve a hablar de derecho natural?”, Anuario de Filosofía Jurídico y
Social, 17, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, pp. 201-219. Crítico de éste último, Orrego Sánchez, Cristóbal, “¿Podría no
hablarse de derecho natural alguna vez? Réplica al profesor Squella”, en, del mismo autor, Analítica del derecho justo. La
crisis del positivismo jurídico y la crítica del derecho natural, UNAM, México, 2005, pp. 99-140.
261
Bobbio, Norberto, “Sobre el fundamento de los derechos del hombre”, en él mismo, El Problema de la guerra y las vías de la
paz, Barcelona, 1982, passim.
 83

los que, paradigmáticamente, señalan que éstos son “inherentes”; “esenciales”;

“inalienables” o “intrínsecos” a las personas, esto es, que no son una concesión gra-
ciosa del poder público, sino que éste último, atento reconocer su carácter de natura-
les (pues no otra cosa entrañan las afirmaciones recién mencionadas), por tal motivo
los incluye dentro del sistema jurídico 262. Y, en segundo término, como fue señalado
por Robles 263 -en directa respuesta a Bobbio-, resulta inadmisible que, precisamente
un teórico del derecho como el profesor turines soslaye la necesidad de fundamentar
aquello que se postula como un artículo de primera necesidad. La crítica del autor es-
pañol es difícilmente rebatible: “el fundamento de los derechos humanos constituye
realmente un problema, y además un problema que no podemos eludir. Y esto por
varias razones. La primera, porque es absurdo defender unos valores y no saber por
qué. La segunda, porque dicho por qué o fundamento delimita el contenido concreto,
en una u otra dirección, de los derechos humanos. La tercera, porque resulta franca-
mente ridículo e inaceptable que nosotros, los teóricos, presentemos teorías sobre los
derechos sin fundamentarlas. Y, por último, la cuarta, porque para llevar a la práctica
dichos derechos es preciso, por lo menos, tener ideas claras. A la primera la llamare-
mos razón ética, a la segunda la razón lógica, a la tercera la razón teórica y a la cuarta
la razón pragmática” 264.

Acaso por la contundencia de las críticas expuestas, la tesis bobbiana no parece haber
tenido mayor predicamento. Ella, sin embargo, deja entrever algo no menor: existen
derechos fundamentales, esto es, inherentes, esenciales, inalienables o intrínsecos a
las personas que las sociedades deben resguardar. Si bien la comunidad internacional
puede, por hipótesis, soslayar su fundamentación, ¿no entraña esto último, por más
que no se lo quiera admitir -y esa tal vez sea la intención de Bobbio 265- una resonante
“victoria” del iusnaturalismo que “vuelve” por sus fueros a los ordenamientos jurídicos,
precisamente para recordarnos aquellos principios o criterios que vale la pena defen-
der, esto es, que marcan la diferencia entre un orden jurídico justo y otro que no lo es?

III. LA POSITIVIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS COMO

“VICTORIA” DEL IUSNATURALISMO

La pregunta-proposición recién expuesta parece haber tenido cierto eco en la comuni-

dad científica, a la que se le hace difícil desconocer la evidente semántica iusnaturalis-
ta de los textos internacionales y nacionales de protección de los derechos humanos.
Empero, ello no supone abrir las puertas de par en par al “derecho suprapositivo que
ejecuta lo justo caso a caso” pues ello supondría que “pierde su medida” 266, esto es,
que se ha caído en la indeseada inseguridad jurídica. Una vez más, pues, el límite es
el derecho “positivo” plasmado por los señalados textos internacionales y nacionales
de protección de los derechos humanos, aunque las diferencias con Bobbio son netas.
En efecto; mientras en éste último el recurso a esos documentos se impone por la
trascendencia de los derechos que consagra, en la doctrina que a continuación citaré
la apelación a aquellos es debida, además, a una trascendencia fundamentada en un

262
Cfr. Hervada, “Problemas que una nota esencial de los derechos humanos plantea a la filosofía del derecho”, Persona y
Derecho, Pamplona, IX, 1982. Entre otros ejemplos, repárese, en el Siglo XX, en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos (“dignidad intrínseca” y “derechos inalienables”); en la Convención Americana de Derechos Humanos, (“derechos
esenciales”) y, en el Siglo XVIII, en la Declaración del Buen Pueblo de Virginia (“derechos inherentes”) y en la Declaración
de Derechos del Hombre y del Ciudadano (“derechos naturales, inalienables y sagrados”). A propósito de un enfoque seme-
jante en la Corte Suprema, cfr. mi estudio, “Los derechos humanos como derechos anteriores o preexistentes: un examen a
partir de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, El Derecho, Buenos Aires, 175-816.
263
Robles, Gregorio, Los derechos fundamentales y la ética en la sociedad actual, Civitas, Madrid, 1992, pp. 11 ss.
264
Ibid., p. 12 (el énfasis corresponde al original).
265
Digo tal vez porque, como es sabido, Bobbio en Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Di Comunitá, Milano, 1977, pp. 12-
13, afirma que es posible ser positivista desde el punto de vista de la ciencia del derecho e iusnaturalista desde el de la ideo-
logía.
266
Hassemer, Winfried, “Derecho natural en el derecho constitucional” (del alemán por J. Brague Camazano), Anuario Iberoa-
mericano de Justicia Constitucional, 7, 2003, p. 288.
 84

origen que ya no se esconde, sino que se explicita, más allá de la adhesión personal
(o no) a esa tesis por parte de quienes la formulan: el carácter iusnaturalista de los
textos en cuestión.

Al respecto, me serviré de la opinión de tres distinguidos académicos del ámbito penal

y civil, quienes, coincidentemente, intervinieron como jueces de la más alta instancia
de sus respectivos países en los trascendentes casos aludidos más arriba: Winfried
Hassemer; Eugenio Zaffaroni y Ricardo Lorenzzetti.

1. El profesor alemán -también catedrático de Filosofía del Derecho- se ha ocupado

del asunto a partir de la exégesis de la famosa “fórmula de Radbruch” que Alexy ha
sintetizado bajo la proposición “la injusticia extrema no es derecho” 267. Hassemer re-
conoce que “la fórmula radbruchiana ha aflojado las cadenas del positivismo legal” y
“ha hecho posible un lenguaje en el que (…) cabe preguntarse si no hay parámetros
conforme a los cuales puede hablarse –con bendición científica- de leyes injustas”. De
esta manera, añade, “no puede haber ninguna duda” de que con la fórmula “se argu-
menta antipositivistamente” y “se construye” en una clave de derecho natural, horizon-
te bajo el cual “ha hecho su carrera” 268. Con todo, el autor es categórico en cuanto a
que “defiendo la tesis de que el recurso fundamentado a esta fórmula ya no es hoy
conveniente”, por “los desarrollos que se han producido en nuestro círculo cultural
desde el artículo de Radbruch de 1946 en el Derecho internacional, en el Derecho
constitucional y en el derecho penal” 269. Dichos desarrollos se ciñen a la referida posi-
tivación de las normas protectorias de los derechos humanos, de modo que, para
Hassemer, tal es la respuesta brindada, a propósito de los casos sobre los “guardianes
del muro” por parte de los tribunales intervinientes 270. Entre otros, la sentencia del Tri-
bunal Constitucional Federal “de forma clara ha determinado que no se necesita recur-
so a principios jurídicos suprapositivos, sino que basta partir de las valoraciones que la
propia República Democrática Alemana ha expresado en sus preceptos penales” 271.
¿De qué preceptos se trata? Hassemer responde: “si se aceptan las Convenciones
internacionales para la protección de los derechos humanos de que era parte la Repú-
blica Democrática Alemana, se muestra algo así como una tabla de un moderno ‘De-
recho natural positivizado’: un paraguas normativo amplio, en algunos puntos incluso
abundante, sobre los derechos humanos que han sido lesionados por los tiros, las
minas y el dejar desangrarse a las víctimas en la frontera de la República Democrática
Alemana” 272.

La cita es rotunda: los documentos que Bobbio aspira a ver concretados en la práctica
debido a una relevancia que, sin embargo, evita desentrañar, Hassemer la devela sin
más: ellos son “derecho natural positivizado”.

2. El razonamiento de los jueces Zaffaroni y Lorenzzetti en la causa “Simón” 273, a pro-

pósito de la trascendente disputa en torno de la constitucionalidad de las denominadas
leyes de “obediencia debida” y “punto final” dictadas en la República Argentina en
1987, se articula de manera muy semejante al trabajo recién citado de Hassemer. En
relación con el debate que tuvo lugar en el Congreso Federal en torno de la declara-
ción de nulidad de dichas normas, expresan “que no han faltado apelaciones abiertas

267
Alexy, Robert, “Una defensa de la fórmula de Radbruch”, en Vigo, Rodolfo, La injusticia extrema no es derecho. De
Radbruch a Alexy, La Ley, Buenos Aires, 2004, esp. p. 229.
268
Hassemer, nota 16, pp. 287 y 289.
269
Ibid., p. 290.
270
Las principales sentencias de este proceso pueden leerse, en castellano, en la obra citada en la nota 17. En cuanto al deba-
te que ésta suscitó, en dicho volumen se encuentra, además del trabajo de Alexy más arriba mencionado, el de Sodero,
Eduardo, “Reflexiones filosóficas sobre el caso de los Guardianes del Muro”, pp. 289-326. Cfr, asimismo, la bibliografía cita-
da por Hassemer en la nota 6 del estudio que aquí se comenta.
271
Hassemer, nota 16, p. 291.
272
Ibid., p. 292 (el énfasis se ha añadido).
273
CSJN, Fallos: 328:2056 (14/06/2005).
 85

al derecho natural” 274. De ahí que “la invocación de fuentes jurídicas supralegales
siempre obliga a volver la vista al drama alemán de la posguerra y muy especialmente
al debate que en su tiempo se generó” 275. Dicho debate, añade, que refleja “el estado
espiritual de la ciencia jurídica alemana” de ese entonces, estuvo marcado “en gran
medida” por “la polémica sobre la llamada ‘vuelta’ o ‘giro’ de Gustav Radbruch expre-
sado en [el] breve artículo de 1946” 276, al que ya se había referido Hassemer. Al igual
que éste último, ambos jueces expresan cierto recelo respecto de la apelación a un
“derecho supralegal”, ya que su “invocación para desconocer límites de legalidad
siempre es peligrosa, pues todo depende de quién establezca lo que es o se pretende
natural” 277. De cualquier modo, como Hassemer, consideran que “cabe advertir que
media una notoria diferencia entre el momento en que este debate tuvo lugar y el pre-
sente” 278, la que viene dada por la expansión del sistema internacional y por la conso-
lidación del sistema nacional de protección de los derechos humanos. Así, ya “no es
necesario perderse en las alturas de la supralegalidad, cuando el derecho internacio-
nal de los derechos humanos, que forma un plexo único con el derecho nacional, con-
firmado por el inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional, hace ineficaces las leyes”
en cuestión 279. De ahí que, concluye, “este último fenómeno de positivización de los
derechos humanos en el derecho internacional, como reaseguro de sus positivizacio-
nes nacionales, es lo que hizo perder buena parte del sentido práctico al clásico deba-
te entre iusnaturalismo y iuspositivismo…” 280.

La afirmación recién citada, como la referencia hassemeriana anteriormente citada, es

igualmente concluyente: los documentos que Bobbio pide llevar a la práctica son con-
secuencia del debate iusnaturalismo-iuspositivismo, de modo que su positivización es
el resultado concreto de tal disputa o, mejor, de la necesidad “de poner límites al poder
estatal desde lo supralegal…” 281.

IV. LA POSITIVIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS COMO

RESTAURACIÓN DEL LEGALISMO IUSNATURALISTA
“MODERNO”

Al final del punto II, a propósito de la tesis de Bobbio, había planteado en tono de pre-
gunta, si ella no representaba una victoria “implícita” del iusnaturalismo. Con lo dicho
en III pareciera que se está ante un triunfo “explícito” de esta corriente.

Sin embargo, conviene precisar que el referido proceso más bien señala la consolida-
ción de una perspectiva legalista del derecho tal y como es dable advertir de las cita-
das palabras de Hassemer de que tal positivización entraña “algo así como una tabla
de un moderno ‘derecho natural positivizado’”.

Desde luego, estoy pronto a conceder que se trata de un legalismo diverso del de la
tradición positivista decimonónica. Hoy por hoy, ya no son más de recibo expresiones
como las de Berghom o Kelsen para quienes, respectivamente, “la ley más infame

274
Ibíd., voto del juez Zaffaroni, consid. 25, primer párrafo.
275
Ibid., consid. 25, tercer párrafo.
276
Ibid., consid. 25, cuarto párrafo.
277
Ibid., consid. 25, primer párrafo. El juez Lorenzzetti expresa: “la invocación de un derecho supra legal para desconocer lími-
tes de legalidad no permite aventar los riesgos que la experiencia histórica ha revelado, ya que hay numerosas versiones del
derecho natural” (consid. 18, 2° párr.).
278
Ibid., voto del juez Zaffaroni, consid. 25, sexto párrafo y voto del juez Lorenzzetti, consid. 18, párr. 3°.
279
Ibid., voto del juez Zaffaroni, consid. 25, octavo párrafo. El juez Lorenzzetti, consid. 28, párr. 6°, señala: “…el derecho natu-
ral, el que no es necesario invocar, por las razones ya apuntadas (…) ya que el derecho internacional de los derechos hu-
manos, que forma un plexo único con el derecho nacional, confirmado por el inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional,
hace ineficaces las leyes que la ley 25.779 declara nulas”.
280
Ibid., voto del juez Zaffaroni, consid. 25, séptimo párrafo y voto del juez Lorenzzetti, consid. 18, párr. 4°.
281
Ibid., voto del juez Zaffaroni, consid. 25, loc. cit. y voto del juez Lorenzzetti, consid. 18, loc. cit.
 86

debe ser reconocida como obligatoria con tal que desde el punto de vista formal se
haya dictado correctamente”, y “cualquier contenido puede ser derecho” 282.

De ahí que se está ante un “legalismo iusnaturalista”, ya que, si bien se mira, lo descri-
to remite al ideario codificador de la teoría “moderna” del derecho natural, el cual se ve
coronado en los textos nacionales de protección de los derechos humanos de los si-
glos XVIII y XIX, y que llevó a Hegel a afirmar -respecto de la declaración francesa,
pero su proposición es válida para todo ese movimiento de ideas- de que aquella tes-
timonia el “momento en que los filósofos se hacen legisladores” 283. Y eso es lo que
también transmiten -al cabo de los descalabros del siglo XX que los citados votos de
Zaffaroni y Lorenzzetti describen parcialmente- las versiones internacionales y nacio-
nales de esos documentos de esa centuria.

Vistas las cosas desde la perspectiva de la teoría de las fuentes del derecho, con la
positivización bajo examen se continúa con el modelo unitario (por oposición al plura-
lismo típico del iusnaturalismo “clásico” al que se aludirá en seguida y, por tanto, de la
citada tradición del ius commune) del legalismo decimonónico, pero con la importante
salvedad de que como el supuesto de la lex corrupta (esto es, de un legislador irracio-
nal y manifestante injusto) ya no es un mero supuesto teórico 284, su contenido no pue-
de permanecer disponible para quienes crean las leyes: se está ante un unitarismo de
base iusnaturalista.

V. ¿”VICTORIA” O “DERROTA” DEFINITIVAS DEL

IUSNATURALISMO?

Las consideraciones precedentes parecerían preanunciar una rotunda victoria del ius-
naturalismo. Sin embargo, eso sería precipitado y, en todo caso, no contemplaría la
riqueza de esta perspectiva teórica. Conviene, pues, ir por partes.

Por de pronto, obsérvense los siguientes tópicos: la ablación del clítoris; la lapidación
de mujeres adúlteras; las desigualdades hereditarias o en punto a la tenencia de hijos
de padres divorciados; el tratamiento carcelario dispensado a personas y grupos; el
status del no nacido anencefálico o del nasciturus, por no citar sino algunos ejemplos:
¿no plantean cuestiones intensamente disputadas en países que suscribieron los refe-
ridos textos internacionales de protección de los derechos humanos? ¿Solucionan,
entonces, tales textos, los problemas recién planteados o muchos otros que el lector
conoce de sobra? La respuesta negativa se impone.

La pretensión contraria fue la ingenuidad de la teoría “moderna” del derecho natural

que colapsó, inexorablemente, en el legalismo positivista y ello acaso sella la derrota
definitiva de ambas perspectivas.

Es que, si se observa con atención, el iusnaturalismo racionalista quedó inerme ante,

para decirlo con Dworkin, la resolución de “casos difíciles” o, como puntualiza Atienza,
“casos trágicos”, esto es, asuntos en que se invocaban, competitivamente, derechos
de primer orden y respecto de los cuales los textos positivizados de ordinario no sumi-
nistran alternativa alguna 285. ¿Cuál debía primar y por qué?

Las cosas, por supuesto, no fueron distintas para el positivismo legalista aunque, a
diferencia de la teoría precedente, aquél nunca había ambicionado dotar de una res-

282
Tomo las referencias de mi Teoría del Derecho, cit. en nota 2, p. 97, nota 8.
283
Hegel, G.W.F., Vorlesungen über die Philosophie der Geschichte, Fromman, Stuttgart, 1961, p. 556.
284
Sumamente ilustrativo al respecto es la reflexión de Kaufmann, cit. nota 7, pp. 360-361
285
Cfr., respectivamente, Dworkin, Ronald, Taking rights seriously, Duckworth, London, 1977, esp. pp. 14-130 y Atienza, Ma-
nuel, “Sobre lo razonable en el derecho”, Revista Española de Derecho Constitucional, 9, 27, 1989, pp. 93-110.
 87

puesta pertinente a todas las situaciones de la vida. Antes bien; siempre había reco-
nocido que el discrecionalismo es la inexorable salida ante esos casos “difíciles” o
“trágicos”.

Al respecto, tal vez la única diferencia entre los “viejos” y los “nuevos” positivistas haya
sido -si se sigue la opinión de Hart-, que los primeros infravaloraron la “importancia” de
la discrecionalidad. Empero, el actual reconocimiento de tal relevancia en modo alguno
salva su existencia pues “los poderes de creación jurídica de los jueces requeridos
para regular esos casos [difíciles] a medida que aparece son diferentes de los poderes
del legislador: desde el momento en que tales poderes son ejercidos sólo para dispo-
ner sobre un caso particular, el juez no puede usarlos para proponer códigos o refor-
mas de largo alcance”. Como se advierte, se trata, en la mejor de las hipótesis, de un
empleo acotado de la discrecionalidad, pero no de su ausencia. Es más; el obrar del
juez prácticamente no reconoce ningún parámetro objetivo pues Hart sólo se ciñe a
indicarle que no actúe “arbitrariamente”, sino de conformidad con “razones generales”,
tal y como actuaría “un legislador consciente”, aunque -advierte-, ello supone decidir
“según sus propias creencias y valores”, los que pueden diferir de otros jueces ante
situaciones similares 286.

Sea, pues, que se esté ante la imposibilidad de adoptar una decisión (como en el caso
del iusnaturalismo racionalista); sea que se trate de una pluralidad indiferenciada de
decisiones (como en los supuestos del positivismo legalista, “viejo” y “nuevo”), parece
claro que la idea de justicia material -que es la que está detrás de los referidos textos
protectorios de los derechos humanos- queda a la deriva.

VI. LA RESPUESTA DEL IUSNATURALISMO CLÁSICO:

POSITIVIZACIÓN PRIMA FACIE; SISTEMA ABIERTO Y
PLURALISMO EN LAS FUENTES DEL DERECHO

Creer que el iusnaturalismo se reduce a la escuela “moderna” o aceptar la versión

“clásica” pero leerla con ojos racionalistas fue siempre una tentación positivista, ya
para dejar atrás el tan trajinado debate entre esas escuelas; ya, en algunos casos (por
lo demás, no tan infrecuentes), por indisimulable ignorancia. Sin embargo, esta actitud
ya no es posible, cuanto menos, desde la formidable tarea de “rehabilitación” de sus
postulados y autores centrales a partir de 1945 287. Dicha tradición, desde las ya cita-
das obras de Sófocles y Aristóteles, pasando por la labor de los jurisperitos romanos y
medioevales y, con matices, muchos de los autores modernos, siempre tuvo como
inexorable que los textos son sólo un punto de partida y que la positivización es siem-
pre una labor inconclusa. Y ello no por un capricho o a raíz de la renuncia al empleo
de la razón, sino, simplemente, por reconocer la riqueza de la naturaleza de las cosas
y la complejidad de la naturaleza humana, aspectos éstos que no siempre permiten
una lineal resolución de las diversas alternativas de la vida social. Es que, por mucho
que la razón se afane por desarrollar una “metodología”, esto es, una sistematización
de las conductas humanas, este esfuerzo es incapaz de dar acaba cuenta del ser del
hombre. Tales afanes, si bien mostraron a partir de los trabajos del iusnaturalismo ra-
cionalista -prolongados, más tarde por el positivismo legalista (piénsese en los desa-
rrollos de las escuelas de la “Exégesis” en Francia y de los “Conceptos” en Alemania)-,
un sofisticado desarrollo de la razón teórica, paralelamente evidenciaron una inquie-
tante ausencia de la razón práctica, la cual, como escribe Gadamer, fue “deslegitima-

286
Hart, Herbert L. A., “El nuevo desafío al positivismo jurídico” (del inglés por L. Hierro, F. Laporta y J. R. Páramo), Sistema,
36, Madrid, 1980, pp. 8-9.
287
La palabra “rehabilitación” es debida a una famosa obra coordinada por Martin Riedel, Zur Rehabilitirung der praktischen
Philosophie, Freiburg, 1972, dedicada al estudio de este tópico.
 88

da” 288, es decir, perdió el carácter “científico” en el estrecho sentido exigido por el posi-
tivismo para gozar de tal estatuto.

Por el contrario, el empleo de la razón práctica a través de la emblemáticas figuras

greco-romanas del phronibus y del jurisprudente no solo evitó varado ante los comple-
jos asuntos de la vida y entregarse al peligroso recurso a la discrecionalidad, sino que
dotó a su proceder de un inequívoco carácter científico, en tanto que sede de un obrar
moral o virtuoso -el “agere” de los romanos y no, meramente, el “facere” del conoci-
miento técnico o poiético-, defendible a través de argumentos dotados de intrínseca
plausibilidad. De ahí que la razón práctica no sea un concepto “redundante”, como lo
calificó displicentemente Christian Wolff o “autocontradictoria”, como escribieron, más
tarde, Kelsen o Ross, sino una dimensión plena de sentido que se “legitima” en el es-
forzado trabajo de ponderación de cada caso, a partir de considerar las exigencias
universales de la persona (que el racionalismo y el positivismo, al positivizarlas, las
creyeron pétreas y concluidas) para, recién desde ahí y en diálogo con las particulari-
dades de la vida, arribar a la justicia material concreta, esto es, al ius suum de cada
quien 289. Hay, pues, una construcción prudencial del derecho concreto basada en un
rico contenido de razones que, pienso, dista mucho de una simple aplicación legal
lógico-deductiva y, menos, un mero discrecionalismo. En palabras de Gadamer, “aquí
lo particular concreto” (el caso bajo análisis) “aparece como (…) un momento siempre
determinante del contenido de lo general” (los bienes básicos que se procura defen-
der) 290.

Esta modo de trabajo no entraña tener siempre una única respuesta posible porque,
como ya escribió Aristóteles, la realidad de la vida es “irregular” 291. Sin embargo, como
precisa agudamente D’ Agostino, “la inagotabilidad de sentido que se ofrece en la in-
terpretación” entraña que “un sentido inagotable es un sentido que, lejos de no tener
valor, tiene un valor inagotable” 292. De ahí que si la realidad de la vida es difícil de
comprender en su totalidad (y esto también vale, como es claro, para los textos norma-
tivos), es no obstante posible, a través de dicho esfuerzo constructivo y, a la vez, críti-
co, arribar a variadas respuestas (en el sentido de razonables, legales y justas) 293. Y
esto, desde la perspectiva de las fuentes del derecho, genera un sistema “abierto”
porque aquéllas son plurales. La positivización es, entonces, siempre provisoria.

VII. IUSNATURALISMO CLÁSICO Y PRAXIS HUMANA: LA

BÚSQUEDA DE LA JUSTICIA POSIBLE

La tarea “legitimadora” de la razón práctica es especialmente visible, dentro del amplio

radio de las ciencias del “espíritu” o “morales”, en el campo del derecho. Los recientes
casos jurisprudenciales sobre graves delitos de lesa humanidad juzgados en la Argen-
tina y en la República Federal de Alemania ilustran con claridad (y también, dramáti-
camente, pues se trata de casos “difíciles” o “trágicos”) esta cuestión. Los temas con-
trovertidos que se presentan en esos expedientes son numerosos. En lo que sigue

288
Gadamer, nota 9, p. 647.
289
Sobre toda esta cuestión –incluidas las referencias de los autores citados- me he ocupado extensamente en los siguientes
trabajos: “El derecho como saber práctico y los derechos humanos como su última ratio”, en Rabbi-Baldi Cabanillas (coord.),
Los derechos individuales ante el interés general. Análisis de casos jurisprudenciales relevantes, Ábaco, Buenos Aires,
1998, pp. 15-54 y “El derecho natural como núcleo de la realidad jurídica”, en Rabbi-Baldi Cabanillas (coord.), Las razo-
nes…, cit. nota 2, pp. 197-220.
290
Gadamer, nota 9, p. 648.
291
Aristóteles, Ética a Nicómaco, 1137 b 15-25.
292
D’ Agostino, Francesco, “Hermenéutica y derecho natural” (del italiano por Dora Pentimalli), en Rabbi-Baldi Cabanillas
(coord.), Las razones…, cit. nota 2, pp. 352-353.
293
Un planteamiento contrario, aún dentro de la tradición hermenéutica en la que se formulan estas expresiones, es el de
Streck, Lenio Luiz, Verdade e consenso. Constituicao, Hermeneutica e Teorias Discursivas. Da possibilidade a necessidade
de respostas correctas em Direito, Lumen Iuris, Rio de Janeiro, 2009, esp. caps, 8, 10, 11 y 12.
 89

escogeré para el análisis uno no menor: el alcance del principio de no retroactividad de

la ley penal.

Aquí se advierte una dialéctica entre proposiciones de inocultable raigambre iusnatura-

lista. En efecto; la regla “nulla poena sine praevia lege” constituye una de las principa-
les garantías procesales y sustanciales pergeñadas a favor de las personas y debidas
a la preocupación de los teóricos de la “moderna” teoría del derecho natural. Desde
entonces, se halla presente tanto en los textos internacionales de protección de los
derechos humanos, como en los nacionales.

Pero, al mismo tiempo, también se halla en dichos documentos, y forma parte de una
tradición incluso más dilatada en el tiempo, la protección de la persona frente a graves
delitos. No otra cosa, es el “ius gentium” invocado por ambas sentencias el cual, como
escribe Gayo, su primer configurador histórico, es “aquello que la razón natural esta-
bleció entre todos los hombres” 294. Andando el tiempo, y tras realizar un sutil cambio a
dicha definición para, de tal modo, crear hacia 1532 el derecho internacional público,
Francisco de Vitoria escribió que el derecho de gentes “es derecho natural o se deriva
del derecho natural” 295. En la actualidad, la protección contra los delitos que cercenan
el “ius gentium” se estructura en torno de la figura del “ius cogens”, esto es, la obser-
vancia por parte “de la comunidad internacional de Estados (…) de aquellas reglas
generales de derecho cuya inobservancia puede afectar la esencia misma del sistema
legal” 296.

Alemania

El Tribunal Constitucional Federal Alemán, por unanimidad -y luego, el Tribunal Euro-

peo de Derechos Humanos- confirmó la decisión de las anteriores instancias que ha-
bían condenado tanto a soldados que dieron muerte a personas que procuraban huir
de la entonces República Democrática de Alemania con destino a Alemania Occiden-
tal, como a funcionarios superiores del gobierno de aquél país.

En lo esencial, los acusados arguyeron que “el acto debería ser juzgado según el de-
recho de la R.D.A. válido al momento del hecho”. De este modo, “colisionaría con la
prohibición de retroactividad el hecho de que la Corte Suprema federal haya interpre-
tado a posteriori la causa de justificación del art. 27 de la Ley de Fronteras [“el uso de
armas de fuego está justificado para impedir la inmediata perpetración o continuación
de una infracción penal que según las circunstancias se presenta como un crimen”] de
un modo diferente a como habría correspondido en la praxis estatal de la R.D.A. al
momento del hecho para así justificar la punibilidad. La apelación de la Corte Suprema
Federal a la llamada “fórmula de Radbruch” significaría en definitiva el recurso al De-
recho Natural supraordenado (este énfasis, como los siguientes, son añadidos a fin de
señalar los puntos de discordia en los argumentos de las partes y de los tribunales),
Ese recurso podría haber sido correcto para el no-Derecho nacionalsocialista. Aquel
‘Unrechtssystem’ no sería comparable en absoluto con los sucesos en la R.D.A. que el
sentir occidental valoraría como no-Derecho. La interpretación de la causa de justifica-
ción asumida por la Corte Suprema Federal se desentendería de la función de protec-
ción constitucional del art. 103, 2° párrafo de la Ley Fundamental [“un acto sólo podrá
ser penado si su punibilidad estaba establecida por ley anterior a la comisión del ac-
to”]” 297. Abundando, se señaló también que dicha causa de justificación no podía ne-

294
Gayo, Instituciones, I, 2, 1.
295
Vitoria, Francisco de, Relectio de Indis, CSIC, Madrid, 1987, p. 102.
296
CSJN, Fallos: 318:2148 (2/11/1995), voto de los jueces Nazareno y Moliné O Connor, citado por la mayoría en la menciona-
da causa “Arancibia Clavel”. La Constitución argentina recoge este precepto en su art. 102 actual 118-, incorporado en 1853:
“…cuando [un delito] se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinará por
una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio”.
297
BverGE 95, 96, (24/10/1996), “Mauerschützen” (“Guardianes del Muro”), según la traducción de Eduardo R. Sodero, en
Vigo, nota 18, p. 84.
 90

garse con arreglo a la existencia de “convenciones internacionales y tratados del dere-

cho de gentes”, entre otras razones porque algunos de dichos tratados no constituían,
en rigor, “derecho interno de la R.D.A.” 298.

Las quejas no fueron admitidas. El tribunal estructuró su respuesta del modo siguiente:
a) la prohibición de retroactividad del Derecho Penal garantizada por el art. 103, 2º
párr. “es absoluta”; b) dicho precepto “también exige que una causa de justificación
legalmente reglada al cometerse el hecho continúe aplicándose si ella hubiese sido
suprimida al momento del proceso penal”, bien que “para las causas de justificación no
vale (…) la estricta ‘reserva de la ley’ 299; c) “el art. 103, 2º párr. es una expresión del
principio del Estado de Derecho”, pero este principio “también contiene como una de
las ideas conductoras de la Ley Fundamental la exigencia de justicia material” 300; d) “el
art. 103, 2º párr. tiene a la vista como caso típico que el acto sea cometida y juzgado
en el ámbito de aplicación del Derecho Penal sustancial de la República Federal de
Alemania modelado según la Ley Fundamental” 301; e) “Por cierto que esta situación
jurídica, conforme a la cual la República Federal ha de ejercitar su poder punitivo ba-
sándose en el Derecho de un estado que no hizo efectivos ni la democracia, ni las
división de poderes, ni los derechos humanos, puede conducir a un conflicto entre las
irrenunciables exigencias del Estado de Derecho contenidas en la Ley Fundamental y
la prohibición absoluta de irretroactividad del art. 103, 2º párr.”, pues ésta última “en-
cuentra su justificación constitucional en el principio de confianza, que alcanza a las
leyes penales, cuando ellas son dictadas por un legislador democrático sujeto a los
derechos fundamentales. Ese especial principio de confianza desaparece cuando el
otro Estado, aunque establece tipos penales para el ámbito de los más graves injustos
criminales, al mismo tiempo ha excluido su punibilidad para ciertos sectores a través
de causas de justificación, exhortando precisamente -por encima de las normas escri-
tas- a esos injustos, encubriéndolos y menospreciando así de manera grave los dere-
chos humanos generalmente reconocidos por la comunidad internacional. De este
modo, el portador del poder estatal estableció una extrema injusticia estatal que solo
puede imponerse mientras exista de hecho el poder estatal responsable de ella”; f) “En
esta situación muy especial, el mandato de justicia material (…) prohíbe la aplicación
de una causa de justificación de este tipo. La estricta protección de la confianza a tra-
vés del art. 103, 2º párr. debe entonces retroceder” 302.

Argentina

En la causa “Arancibia Clavel” la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tras señalar

que la conducta incriminada, que tuvo lugar en 1974, constituye un crimen de lesa
humanidad y, en consecuencia, resulta imprescriptible, se planteó -atento que la apro-
bación por parte de la Argentina de la “Convención sobre la Imprescriptibilidad de los
Crímenes de Guerra y de los Crímenes de lesa humanidad” ocurrió en 1995 (siendo
elevado el documento a jerarquía constitucional en 2003)-, si la cuestión relativa a la
aplicación de dicha regla “se aplicaría al sub lite retroactivamente o si ello lesiona el
principio nulla poena sine lege” 303.

Con sustento en el citado art. 118 de la Constitución, la mayoría del Tribunal entiende
que la mencionada convención “sólo afirma la imprescriptibilidad, lo que importa el
reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en función del derecho interna-
cional público de origen consuetudinario” (consid. 26; énfasis añadido). Para la Corte,
ello obedece a que “la convención constituye la culminación de un largo proceso que
comenzó en los primeros años de la década de 1960 cuando la prescripción amena-

298
Ibid., p. 88.
299
Ibid., p. 92.
300
Ibid., p. 91.
301
Ibíd., p. 92.
302
Ibíd., p. 93.
303
CSJN, Fallos: 327:3294 (24/8/04).
 91

zaba con convertirse en fuente de impunidad de los crímenes practicados durante la

segunda guerra mundial” (consid. 27), tal y como lo afirma el Preámbulo del tratado y
varias de sus disposiciones internas (confr., al respecto, consid. 26). Desde esta pers-
pectiva “así como es posible afirmar que la costumbre internacional ya consideraba
imprescriptibles los crímenes contra la humanidad con anterioridad a la convención,
también esta costumbre era materia común del derecho internacional con anterioridad
a la incorporación de la convención al derecho interno” (consid. 29). Por ello, añade,
“en el marco de esta evolución del derecho internacional de los derechos humanos”, la
Convención “ha representado únicamente la cristalización de principios ya vigentes
para nuestro Estado Nacional como parte de la Comunidad Internacional” (consid. 32;
énfasis añadido). De ahí que, en conclusión, “los hechos por los cuales se condenó a
Arancibia Clavel ya eran imprescriptibles para el derecho internacional al momento de
cometerse, con lo no se da una aplicación retroactiva de la convención, sino que ésta
ya era la regla por costumbre internacional vigente desde la década del `60, a la cual
adhería el Estado argentino” (consid. 33, énfasis añadido).

La argumentación mayoritaria es diáfana: siguiendo a Alexy en su interpretación de la

fórmula de Radbruch, puede decirse que la convención bajo examen, esto es, la “lex
scripta”, no es sino la “afirmación” o “cristalización” de una norma consuetudinaria ya
vigente, esto es, de un “ius praevium” 304. En este contexto, es irrelevante que la con-
vención haya sido aprobada por el estado argentino en 1995, pues tal ley ya era, a
título de costumbre, derecho. Es fácil advertir, desde la perspectiva de las fuentes, el
“pluralismo” normativo y, desde una visión sistemática, la presencia de un ordenamien-
to “abierto” y, por tanto, de una postivización prima facie, ya que en un sistema de tal
índole, ésta última es, de suyo, siempre inconclusa. Pero es también sencillo advertir
la presencia de un derecho natural (el “ius praevium” de Alexy) detrás de ese “lex
scripta” que era la convención citada bajo examen bajo el formato de una “regla por
costumbre internacional vigente desde la década del ’60, la cual adhería el Estado
argentino”.

Si bien la mayoría omite efectuar una referencia expresa al derecho natural, quienes
no tuvieron mayor reparo en explicitarlo fueron los votos en disidencia de esa senten-
cia. A juicio del juez Belluscio, no “se puede admitir que en virtud del ius cogens la
imprescriptibilidad de la acción penal por delitos de lesa humanidad rigiera en la Ar-
gentina al tiempo de cometerse los hechos que se pretende incriminar”, pues no cabe
derivar tal conclusión de lo dispuesto por el art. 118 en tanto “no resultaría posible
acudir a principios indefinidos supuestamente derivados del ‘derecho de gentes’ pues
al momento de la comisión de los hechos faltaba la norma específica -por supuesto,
que vinculara a la República Argentina- que estableciera una determinada sanción…”
(consid. 16, 1º párr.). Y añade: “la aplicación de los principios y normas del derecho de
gentes, entendido como todo aquello que constituye parte esencial de la conciencia
contemporánea y colectiva de los pueblos civilizados y, por vía de ésta, la declaración
de imprescriptibilidad de las penas correspondientes a hechos anteriores al dictado de
las normas nacionales mediante las cuales la Argentina (…) se adhirió a él, equivaldría
a regirse por un derecho natural, suprapositivo, constituido por criterios de justicia no
previstos en el derecho vigente al tiempo de los hechos de cuyo juzgamiento se tra-
ta…” (consid. cit., 2º párr.).

En mi opinión, y a pesar de las enfáticas palabras del juez Belluscio, ni la mayoría ni la

disidencia escapan de la tradición del derecho natural, bien que el modo como los vo-
tos se articulan dejan traslucir diversas influencias. Así, tengo para mí que la tradición
“clásica” del derecho natural late en el voto mayoritario, pues su razonamiento dista en
grado sumo de ser meramente legalista (característica común tanto al positivismo co-
mo al racionalisma iusnaturalista), sino que se abre a un pluralismo de fuentes entre
las que destaca la costumbre internacional. Ahora bien: la referencia de la mayoría no

304
Alexy, nota 18, p. 250.
 92

se agota en cualquier costumbre, sino que recurre al “ius cogens”, esto es, a ese con-
junto de principios moldeados por la comunidad internacional al cabo de procesos ne-
cesariamente extensos y que revelan amplios debates y confluencias de preocupacio-
nes que tienen como norte salvaguardar “la esencia misma del sistema legal”. Si se
vuelve la mirada a Radbruch, podría traducirse el dictum recién expuesto como la
preocupación del profesor alemán por garantizar “la igualdad, que constituye el núcleo
de la justicia” o, en palabras de Alexy, el “ius praevium”.

Por su parte, las referencias de la disidencia se corresponden con la tradición “moder-

na”. En efecto; las reglas de los textos nacionales e internacionales defendidas en el
voto (nulla poena sine lege y, por tanto, la prohibición de aplicar normas ex post facto)
testimonian, como se anticipó, la positivización de los principios del derecho natural en
su faceta racionalista, la cual reclama una estricta aplicación al caso de especie siem-
pre que se configuren los supuestos previstos por la norma. Por eso, como escribieron
los jueces Belluscio y Levene en su disidencia en la causa “Priebke”, “muchos siglos
de sangre y dolor ha costado a la humanidad el reconocimiento de principios como el
nulla poena sine lege consagrado en el art. 18 de nuestra Constitución para que pueda
dejárselo a un lado mediante una construcción basada en un derecho consuetudinario
que no se evidencia como imperativo, y que (…) implicaría marchar a contramano de
la civilización, sujetando la protección de la libertad personal de aquel cuya conducta
no puede ser encuadrada en la ley previa al arbitrio de una seudo interpretación que
puede llevar a excesos insospechados” 305.

En este punto se advierte la plenitud de sentido que también trasunta la disidencia (al
igual que los recursos deducidos en el primer caso aquí expuesto), más allá, claro es-
tá, de sus notorias diferencias con la mayoría, las que comprenden, entre muchos ar-
gumentos, en cuanto aquí interesa, la diversa manera de concretar el contenido iusna-
turalista del voto (esto es, la distinta defensa de ciertas garantías básicas de la perso-
na); la simplificación de las fuentes del derecho, al extremo de centralizarlas en torno
de las leyes y, por tanto, el carácter eminentemente “cerrado” del sistema jurídico.

VIII. CONCLUSIONES PROVISIONALES

Si todas las respuestas aquí examinadas (la de los recurrentes en “Guardianes” y la

decisión del tribunal alemán; y la mayoría y la disidencia en la corte argentina) testi-
monian la “victoria” de las tesis iusnaturalistas en algunas de sus diversas manifesta-
ciones históricas, ¿cuál de ellas es la mejor en términos de “justicia material” que es lo
que desde siempre ha importado a esta corriente de pensamiento? ¿Cómo se compa-
tibiliza, pues, la respuesta unánime en “Guardianes del Muro” o de la mayoría en
“Arancibia Clavel” con él principio “nullum crime, nulla poena sine lege praevia”? Por-
que si no hay duda de que en ambos casos se configuraron graves crímenes (por lo
que hay un “no derecho”), también es claro que, formalmente, hubo una causa de justi-
ficación en un caso y una ausencia de tipo penal legalmente consagrado en el otro.

Mucho se ha escrito sobre las diversas técnicas de interpretación de los derechos

constitucionales en aras a lograr una respuesta satisfactoria a la pregunta recién ex-
puesta, por lo que aquí nada se dirá al respecto. Por el contrario, el objetivo de estas
líneas se ciñe a presentar las siguientes tesis meramente provisionales:

a) la positivización de los derechos humanos, lejos de lo que muchos creen o aspiran,

no cierra ningún debate en torno del contenido y concreta dimensión de tales dere-
chos. Obsérvese, en efecto, que si cabe esperar un debate intenso entre tradiciones
diversas (la ablación del clítoris, vista por ojos occidentales, o por quienes pertenecen
a comunidades donde tradicionalmente aquélla se practica); no es menor el que se

305
CSJN, Fallos: 318:2148, disidencia de los jueces Belluscio y Levene, consid. 8º.
 93

observa al interior de espacios con valores en líneas generales comunes (como suce-
de con el caso del aborto, el que es tensamente controvertido en Occidente);

b) desde luego, el debate no concluye sino que, antes bien, se actualiza si, como es-
criben Zaffaroni y Lorenzzetti en su citado en voto en la causa “Simón”, “el proceso de
positivización (…) se revierte en el futuro”, por lo que “nada garantiza” que ello nunca
vaya a ocurrir de modo que, de producirse tal circunstancia, el debate entre derecho
natural e iuspositivismo que la positivización había hecho perder “buena parte del sen-
tido práctico”, renace nuevamente o recupera su “importancia teórica” y “sus conse-
cuencias prácticas” 306. A pesar de algunas ambivalencias, Hassemer se pronuncia de
manera semejante cuando, al final del trabajo ya citado, expone que “tampoco la codi-
ficación más densa de los derechos humanos podrá hace superfluo este mensaje de
cualquier Derecho natural: que el derecho positivo siempre debe quedar expuesto a
una crítica desde la justicia” 307.

En el ámbito occidental, la conclusión recién expuesta puede ejemplificarse con la si-

tuación carcelaria y las garantías constitucionales de los presos en Guantánamo y con
el ya mencionado caso del aborto. En nuestras comunidades se ha señalado de mane-
ra prácticamente unánime que el caso de la cárcel norteamericana supuso una severa
regresión en términos del resguardo de los derechos humanos 308 y es de celebrar que
el recambio de autoridades en los Estados Unidos haya modificado esa lamentable
situación. Sin embargo, las políticas en favor de la extensión del aborto prácticamente
sin límite temporal alguno (como es el supuesto denominado “partial birth abortion” en
los Estados Unidos) son intensamente debatidas respecto de si constituyen (como
personalmente lo creo) una regresión que pone entre paréntesis el derecho básico a la
vida del nasciturus, o si no lo es, sin que ello implique ignorar otros supuestos en que
(como también lo creo), la vida del nasciturus puede ceder ante el peligro para la vida
de la madre 309;

c) dicho debate no puede ser otro que el de una “racionalidad crítica”, para apropiarme
de una expresión de Apel o Habermas. Es que ha sido “racionalmente crítico” el pro-
ceso que desembocó en la positivización del derecho natural, a partir del siglo XVIII en
adelante, así debe ser el que de aquí en más discierna nuevos “bienes básicos” o pro-
teja los existentes, sea de las regresiones consignadas en la letra “b”; sea de las habi-
tuales ponderaciones de los derechos positivizados pero que “compiten” en la praxis
de una “sociedad abierta”.

Dicho de otro modo: ya no puede haber espacio para el simple recurso positivista a la
“discrecionalidad” y, menos, para un non liquet ahora de cuño racionalista. La hora del
siglo XXI exige un trabajo intelectual mancomunado en torno del develamiento y ga-
rantía de los núcleos esenciales de los derechos de las personas en las complejas
situaciones en que éstas actúan. El racionalismo ignoró la peculiaridad de ese proceso
(Kant, en su Crítica de la capacidad de juicio, como lo mostró Hegel y, luego, Gada-
mer, es acaso el ejemplo más significativo de lo expuesto) y ese malentendido afectó
irremediablemente al positivismo. Ambos se refugiaron en los textos escritos y en la
tranquilidad de espíritu que proporciona su permanente positivización. Empero, ésta
nunca fue completa y, aun así, jamás pudo dar cuenta de la extrema riqueza y peculia-
ridad del referido proceso en el que, como sintetiza el citado Gadamer, desde Aristóte-
les, “la generalidad bajo la que se subsume una particularidad sigue determinándose
en virtud de ésta” 310. No se trata, por cierto, de una labor sencilla. Ambos elementos

306
CSJN, Fallos: 328:2056 (14/06/2005), voto del juez Zaffaroni, consid. 25, séptimo párrafo.
307
Hassemer, nota 16, p. 293
308
Cfr., por todos, Adeodato, Joao Mauricio, “El derecho como norma ética. Diferenciación y tolerancia en la Modernidad”, en
Rabbi-Baldi Cabanillas (coord.), Las razones…, cit. nota 2, pp. 83-84.
309
Más detalles sobre este asunto, precisamente al hilo de la técnica de interpretación de los derechos constitucionales, en mi
Teoría del Derecho, Ábaco, Buenos Aires, 2008, pp. 295-296.
310
Gadamer, nota 9, p. 648.
 94

(exigencias básicas de las personas y situaciones de la vida) deben ser traídos a con-
sideración -como fue la propuesta de la razón práctica- en un proceso ascendente y
franco; una suerte de “espiral” (como ha escrito luminosamente Hassemer 311) argu-
mentativo, nunca concluido y siempre guiado por la idea general de una justicia con-
creta. En eso reside el desafío del S. XXI aunque, en definitiva, ha sido el desafío de
siempre. Y ahí está la única “victoria” que interesa alcanzar.

311
La expresión “espiral hermenéutica”, como superación semántica (no conceptual) de la idea del “círculo hermenéutico” fue
acuñada por Hassemer en su Tatbestand und Typus. Untersuchungen zur strafrechtlichen Hermeneutik, tal y como refiere
Kaufmann, Arthur, “La espiral hermenéutica” en él mismo, Hermenéutica y Derecho (edición a cargo de A. Ollero y J. A. San-
tos), Comares, Granada, 2007, pp. 141-145.
 95

UNIDAD VIII
CONCLUSIONES Y PROPUESTA DE UNA TEORÍA GENERAL DE
LOS DERECHOS HUMANOS A PARTIR DE LA JURISPRUDENCIA
DE LA CORTE SUPREMA

I. CONCLUSIONES

El estudio precedentemente efectuado de la jurisprudencia de la Corte Suprema en

torno del empleo y del sentido atribuido a la expresión “derecho natural”, permite ex-
traer las siguientes conclusiones:

1º. La presencia de la voz “derecho natural” en el sentido aquí asignado, esto es, co-
mo derechos subjetivos o títulos naturales de la persona, es esporádica. En efecto; si
se la compara con el empleo que han tenido otras voces semejantes y que, como se
señaló al principio, testimoniarían un iusnaturalismo que podría denominarse concep-
tual (derechos “esenciales”; “sustanciales”; “fundamentales” o, simplemente, “huma-
nos”), es claro que las referencias a los derechos constitucionales como “derechos
naturales” (iusnaturalismo expreso o explícito), son claramente minoritarias. A mi jui-
cio, la razón acaso decisiva de tal fenómeno podría encontrarse en el fundado temor
de los jueces al empleo de una voz que no es pacífica en la doctrina y, por ende, que
podría dar pie a una cierta “ideologización” de su contenido, la cual, en definitiva, afec-
taría la misma virtualidad de los derechos reconocidos por la Constitución. Al respecto,
considero que un adecuado ejemplo de esta postura lo constituye la opinión del juez
Belluscio en la causa “Servini de Cubría”, estudiada in extenso en otro lugar 312 y a cu-
yas consideraciones me remito en razón de brevedad. En esta sede, empero, sólo
quisiera muy sucintamente puntualizar que la mentada objeción no parecería resistir
un escrutinio circunstanciado de la propia “ideología” de la Constitución, ni de la carac-
terización asumida por la voz bajo estudio por parte de la praxis jurisprudencial de la
Corte.

En cuanto a lo primero, porque en el debate de 1860 por el que se incorporó el art. 33

a nuestra Constitución, se puso expresamente de manifiesto que los derechos huma-
nos reflejados en la Ley Fundamental aluden a esas dimensiones “naturales” de la
persona, motivo por el cual aquéllos se reputan “anteriores” y “superiores” al propio
texto constitucional 313. A la luz de lo expuesto, podría inferirse -desde una mera pers-
pectiva científica- que no existió en el espíritu de los constituyentes históricos de nues-
tro país el ánimo de distinguir entre los derechos reconocidos por la Constitución y los
“naturales”. Cabría, en efecto, arriesgar que unos y otros son lo mismo.

En relación a lo segundo, porque parece posible establecer un vínculo entre la noción

de “derecho natural” que se inferiría de los fallos aquí estudiados y el asumido por los
constituyentes. En efecto; obsérvese a mero título ejemplificativo que si la libertad de
expresar el pensamiento acerca de la cosa pública; los derechos a la patria potestad o
la defensa en juicio constituyen, como piensa la Corte Suprema en alguno de los ca-
sos estudiados, “derechos naturales”, resulta claro que el contenido de éstos no se
nutre de una determinada ideología, sino de un dato anterior y ciertamente más rele-
vante: la misma posibilidad (la capacidad, en términos hervadianos 314) de pensar o de
ejercer por sí o por medio de un representante legal si correspondiere, los derechos
mencionados. Es, pues, en tal posibilidad o capacidad en la que residen los derechos

312
Cfr. mi estudio citado en la nota 19.
313
Cfr. al respecto más extensamente el estudio citado en la nota 16.
314
Cfr. nota 20, pp. 64-69.
 96

mencionados y dicha capacidad inhiere en la persona como consecuencia de su esta-

tuto dominador, esto es, de su dignidad. Tal parece, según se ha señalado, el modo
cómo los constituyentes consideraron a la noción en estudio y es ésta la que se pre-
senta en la praxis jurisprudencial de la Corte Suprema, al menos en los casos en que
hace alusión al derecho natural en los que no sólo no se introduce, sino que, antes
bien, expresamente se excluye toda connotación ideológica al respecto. Obsérvese
sobre el particular, los paradigmáticos casos en los que se ventila la tenencia de los
hijos por parte de sus padres (causas “Rojo” y, especialmente, “Treviranus” y “Ramí-
rez”), en las que los jueces se revelan enfáticamente contra ciertas concepciones que,
con fundamento en ciertos argumentos políticos o filosóficos, o aún en cuestiones ac-
cidentales (determinada posición económica; social o educacional de los involucrados)
pretenden soslayar los lazos que la naturaleza ha creado y en la que se funda tal de-
recho.

2º. Cuando el Tribunal acude a la expresión derecho natural, casi invariablemente re-
conoce que se está ante un caso trascendente. Así, en la causa “Municipalidad de la
Capital c/Elortondo”, la primera en su historia en la que la Corte acude a la voz en es-
tudio, el Procurador General concluye su extenso y erudito dictamen “excusándose
[de] haber ocupado por tanto tiempo la atención” de los ministros, dada la “importancia
de la materia” (p. 184). Y si bien el Tribunal no advierte expresamente acerca de dicha
trascendencia, ésta surge con toda claridad, como por lo demás lo ha reconocido des-
de siempre la doctrina 315, de la argumentación desplegada en la sentencia (no menos
erudita ni incisiva que la del Procurador) y de la conclusión a la que arriba, la cual,
incluso en contra de lo pedido por dicho funcionario, concluye a favor de lo que se ha
considerado como la “última ratio del ordenamiento jurídico”, esto es, la declaración de
inconstitucionalidad de la norma objeto de agravio. A su vez, en otros supuestos la
Corte señala que se está ante el examen de temas de “gravedad y trascendencia”
(causa “Treviranus”); “excepcionales” (causa “Saguir y Dib”), o como lo señaló el juez
Petracchi en la causa “Müller”, fallada en 1990 y en la que también se alude al derecho
natural, frente a asuntos “decisivos” o de “capital importancia”. Como parece obvio, se
trata de una comprobación de la mayor relevancia, ya que mostraría la trascendencia
de los derechos naturales y su consecuente empleo ante circunstancias especialísi-
mas, en las cuales el Tribunal parece juzgar que la entera consistencia interna del or-
denamiento jurídico has sido puesta a prueba.

3º. La caracterización de los bienes que el Tribunal reputa como “derechos naturales”
se modifica sustancialmente entre la etapa que va del aquí denominado “primer perío-
do” a los restantes, conclusión ésta que, por lo demás, es también válida respecto de
las expresiones tributarias del denominado iusnaturalismo conceptual. Así, es claro
que durante la “primera etapa” el derecho natural emblemático -a tono con el liberalis-
mo político y económico entonces dominante- es el derecho de propiedad (causas
“Municipalidad de la Capital c/Ercolano”; “Gavier, Enrique” y, como ejemplo de un ius-
naturalismo conceptual -se emplea la voz “derechos anteriores”-, causas “Nougués” -
1902- y el voto del juez Bermejo en “Ercolano c/Lanteri” -1922-). Por el contrario, a
partir del segundo período el contenido otorgado a la expresión bajo estudio parece
aludir a aquellos bienes que ostentan una vinculación más estrecha o inmediata con
las exigencias fundamentales de la persona en orden a alcanzar su genuino desarro-
llo. Durante estas etapas, en efecto, ya no se enfatizan las dimensiones de raigambre
“económica” sino y si cupiera la expresión, las de naturaleza “civil” de la persona. De
tal modo, los derechos naturales explicitados como derechos constitucionales son la
vida y la integridad física (causa “Saguir y Dib”); la patria potestad (causas “Rojo”;
“Treviranus” y Ramírez”); la defensa en juicio (causa “Cullen”); la libertad de expresión
acerca de la cosa pública (causa “Sánchez Sorondo”), o de modo genérico, el plexo de
los derechos fundamentales (causa “Bruno”). Más aún: durante los últimos veinte
años, es decir, el período que prácticamente no ha sido objeto de análisis en este pa-

315
Cfr., v. gr., el comentario de Clodomiro Zavalía en su clásica.
 97

pel, esta última característica se ha profundizado vigorosamente. Así, cabe mencionar

como ejemplo de esta postura, la explicitación del derecho a la honra y la intimidad
(causa “Ekmekdjian”); el derecho a la libertad religiosa y a la objeción de conciencia
(causa “Bahamondez”); el derecho a conocer la identidad de origen de una persona
(voto del juez Petracchi en la causa “Müller”) o el derecho a conocer el destino de un
familiar desaparecido (voto del juez Fayt en la causa “Urteaga”).

4º. Resulta sumamente perceptible el incremento del empleo de la voz “derecho natu-
ral” durante los últimos veinte años. Si bien en este papel sólo se han examinado tres
supuestos que se ubican dentro de dicho período, constituye un dato verdaderamente
revelador que de 1980 a 1998 los casos en que el Tribunal expresamente alude a esta
voz sean nueve, esto es, más del doble que las referencias al “derecho natural” de
toda la historia de la Corte hasta dicho período (y que suman sólo seis). De igual mo-
do, cabe notar que este incremento es también análogo en el ámbito del iusnaturalis-
mo conceptual, de modo prevalente a raíz de la constitucionalización, a raíz de la re-
forma de 1994, del ya aludido “decálogo” de instrumentos internacionales de protec-
ción de los derechos humanos 316.

5º. Esta notable divulgación del iusnaturalismo en la reciente jurisprudencia de la Corte

arroja consecuencias de importancia. Acaso la más reveladora sea la que procura re-
flejar el subtítulo de esta obra: la crisis teórica y metodológica del positivismo jurídico
en tanto, por una parte, no parece ya posible que toda indagación acerca del sentido
estricto del derecho deba ceñirse al mero contenido de la ley y, por otra, que la aplica-
ción de ésta última sólo extraordinariamente es el resultado de un razonamiento lógi-
co-deductivo en función de las circunstancias de cada causa. En definitiva, el examen
de la realidad jurídica (tanto la que se plantea en los casos, como la que se observa en
otras instancias -legislativas; consultivas, etc.-) revela la existencia de un permanente
despliegue argumentativo en el que se manifiestan valoraciones; ponderaciones o jui-
cios críticos y que constituye el campo de trabajo de una razón que, suponiendo una
insoslayable dimensión teórica, se perfila fundamentalmente como práctica o pruden-
cial. Ahora bien: tanto las motivaciones últimas de este proceder como sus conse-
cuencias se muestran muy alejadas de los postulados desde los cuales el pensamien-
to “Ilustrado” concibió a la ciencia jurídica y que en cierto modo dominaron especial-
mente el pensamiento y en no menor medida la praxis jurídica hasta los años cincuen-
ta. Acaso el examen crítico de los casos citados en este trabajo permitan confirmar
este aserto.

6º. En efecto, en lo tocante a la cuestión metodológica, el análisis de la jurisprudencia

estudiada en el punto II parece mostrar que el discernimiento de los “derechos natura-
les” no surge de la observación, en abstracto, de la naturaleza humana. Tal metodolo-
gía –típica del iusnaturalismo de cuño “racionalista” que, como tan magistralmente lo
han puesto de manifiesto, entre otros, los estudios de Michel Villey y de Arthur Kauf-
mann, constituye el antecedente inmediato del “positivismo jurídico”- no se compadece
con la manera “práctico-valorativa” cómo operan los tribunales de justicia. Éstos, en
efecto, “ponen en correspondencia” las normas (comprensivas tanto de principios y de
reglas) con los supuestos de hechos en el “contexto situacional” de cada problema, y a
partir del examen de esa situación específica, apoyados por el entrelazamiento de
argumentos procedentes de las partes (dialógica), procuran determinar el bien funda-
mental que compete a cada ser humano en la situación examinada. Dicho planteo con-
lleva “definir” a cada derecho al cabo de tal procedimiento dialógico, ya que es sólo en
el horizonte de un determinado caso que resulta posible establecer los alcances del
derecho en examen respecto del concreto problema a resolver. No se parte, pues, de
un concepto de derecho ya precisado, sino que se arriba a él merced a la determina-
ción (o concretización) que se obtiene luego de considerar, en una hermenéutica dis-
puesta a llegar “hasta el fin”, todos los elementos fácticos y normativos que se dan cita

316
Cfr. a este respecto los estudios mencionados en la nota precedente.
 98

en un problema. Los derechos naturales son, entonces, y si cabe la expresión, no un

“punto de partida” firmemente establecido de antemano por un sistema ya considerado
autosuficiente y completo, sino un “modesto punto de llegada”, pues sólo valen para el
supuesto observado y con el alcance que de él surge.

7º. La precedente afirmación, empero, no entraña sucumbir en un “relativismo jurídi-

co”. Por el contrario, detrás del incremento del empleo de la voz en estudio (y de las
otras que remiten al iusnaturalismo conceptual) late la crisis positivista no ya en su
dimensión metodológica, sino teórica o, dicho con mayor rigor, en el propio plano de la
fundamentación de lo jurídico, pues es claro que la necesidad de considerar a los de-
rechos constitucionales como “derechos naturales” trasunta el interés social (del que
los tribunales de justicia son, en gran medida, voceros), por afirmar la existencia obje-
tivamente cognoscible de ciertos bienes fundamentales a toda persona que, por lo
mismo, devienen intocables; inmanejables o irrevocables, en suma, inexcepcionables.

Y precisamente por lo que acaba de exponerse, la apelación al “derecho natural” no es

el producto de un mero voluntarismo o, si se quiere, de un recurso “retórico” (en el
sentido de ficticio o de aparente). Por el contrario, éste constituye una exigencia racio-
nal de las conductas humanas en el contexto de los variados actos intersubjetivos en
las que aquéllas se manifiestan. Al respecto, conviene recordar que el camino dialógi-
co descrito en el punto anterior se basa, como lo ha clarividentemente señalado T.
Viehweg, en la asunción de “precisos deberes comunicativos” estructurados a partir
del hecho de que “argumentar es fundamentar” 317. De ahí que sólo si se cumplen tales
requerimientos (y tengo para mí que la Corte los ha sorteado con razonable éxito en
los casos estudiados), se pueden develar, en los contextos y con los alcances antes
referidos, esas exigencias fundamentales y, por ende, se está en condiciones de afir-
mar, como lo ha recordado la doctrina alemana a partir de los trabajos de M. Müller,
“que no todo el contenido del derecho y de la ley positiva está a merced del benepláci-
to o discreción (Belieben) del legislador”, es decir, que respecto de ciertas dimensio-
nes de éste cabe predicar una genuina “indisponibilidad” (Unbeliebigkeit) 318. Como
parece claro, este aserto es de la mayor importancia, ya que mostraría a un tiempo la
importancia de los derechos naturales y su recurso por parte del Tribunal ante circuns-
tancias “controvertibles y controvertidas” (causa “Treviranus”) que, por lo mismo, son
capaces de desafiar la entera consistencia interna del ordenamiento jurídico de que se
trate.

8º. Por último, este recorrido de un siglo por la jurisprudencia de la Corte federal, es
decir, de un vasto período de tiempo en el que actúan con mayor o menor intensidad
distintas y distantes maneras de observar y de juzgar al fenómeno jurídico, parece
dejar una enseñanza nada desdeñable para la teoría del derecho. Considero, en efec-
to, que en ésta última sede deberían desterrarse expresiones del tipo “del eterno re-
torno del derecho natural” (tal la conocida fórmula de Rommen) y que, como bien se-
ñala Werner Maihofer, han dado origen a otras del estilo “del eterno retorno del dere-
cho positivo”. En rigor, no parece que existan tales continuos “exilios” y “regresos”
pues el derecho (el fenómeno existencial que llamamos derecho) parece constituido, al
menos tal y como se manifiesta en la praxis jurisprudencial aquí estudiada, por una
realidad que en parte procede de la naturaleza humana (y que cabe denominar “dere-
cho natural”) y que en parte se origina en el convenio entre las personas (“derecho
positivo”), aunque éste último parece claramente influido (en el contexto social en el
que actúa) por el primero. Sobre tales bases, el derecho natural suele positivarse
(aunque por lo recién dicho esta nota no lo priva de su juridicidad per se o propio vigo-
re ni, menos aún, de su invocación por los prácticos jurídicos, como ha sucedido, de
hecho, en los casos aquí examinados) a través del sistema de fuentes del derecho de
cada ordenamiento jurídico; es objeto de análisis por la doctrina y a él acuden, de or-
317
Sobre esto, remito a mi escrito citado en la nota 38, esp. p. 4.
318
Sobre este punto es siempre notable: Llompart, José, “La posibilidad de una teoría del derecho más allá del iuspositivismo y
del iusnaturalismo”, en Persona y Derecho, Escritos en Memoria de Michel Villey, I, 24, 1991, esp. p. 164 ss.
 99

dinario, especialistas; abogados; jueces u árbitros, como vía de argumentación y de

fundamentación de sus dictámenes; alegatos y pronunciamientos.

Las consideraciones precedentes invitan a efectuar las siguientes reflexiones conclusi-

vas:

a) Si bien las referencias al “derecho natural” recorren la entera historia del Alto Tribu-
nal, éstas se tornan más persistentes a partir de 1980. En este trabajo, sin embar-
go, sólo se ha examinado con algún detalle la jurisprudencia sobre el punto corres-
pondiente a los últimos diez años;

b) De modo general, los derechos que se reputan “naturales” son aquellos que se ad-
vierten como más inmediatos a las exigencias básicas de la persona (v. gr., el co-
nocer la identidad de origen de una persona; el destino de familiares de los requi-
rentes; el ejercicio de la libertad de conciencia; etc.), lo que permite dar cuenta de
su universalidad y, en consecuencia, de ponerlo al abrigo de parcializaciones pro-
cedentes de determinadas perspectivas ideológicas;

c) Es quizás por temor a tales relativizaciones que la Corte Suprema ha evitado, de

ordinario, recurrir a la voz “derecho natural”. En su lugar, empleó de modo larga-
mente más frecuente otras expresiones que, significando lo mismo, se hallan des-
pejadas de esa problematicidad (v. gr., derechos “anteriores”; “preexistentes”; “hu-
manos”; “esenciales”, etc.).

d) El recurso a los derechos naturales es especialmente frecuente cuando se está

frente a “casos difíciles”. Se trata de una comprobación de la mayor importancia ya
que mostraría la trascendencia de estos derechos y su empleo por parte del Tribu-
nal ante circunstancias especialísimas, en las cuales, precisamente por la gravedad
de la situación concreta y la importancia de los bienes jurídicos en juego, la consis-
tencia interna de todo sistema jurídico es puesta a prueba.

e) Si bien en algún caso se observa la influencia de una visión iusnaturalista de cuño

racionalista, el empleo que mayoritariamente efectúa el Tribunal de este concepto
es tributario de la tradición “práctico-valorativa” de impronta aristotélico-romana. Es-
to se aprecia en la metodología dialéctica de discernimiento de los derechos, en la
que se asigna relevancia fundamental al razonamiento práctico estructurado a partir
de argumentos y contrargumentos. Dicho planteo conlleva “definir” a cada derecho
al cabo de tal procedimiento dialógico, ya que es sólo en el contexto de un determi-
nado caso que resulta posible establecer los alcances del derecho en examen res-
pecto del concreto problema a resolver. No se parte, pues, de un concepto de dere-
cho ya precisado, sino que se arriba a él merced a la determinación (o concretiza-
ción) que se obtiene luego de considerar, en una hermenéutica dispuesta a llegar
“hasta el fin”, todos los elementos fácticos y normativos que se dan cita en un pro-
blema.

f) Por lo expuesto, considero que, desde el ámbito de la teoría del derecho, deberían
evitarse expresiones del tipo “del eterno retorno del derecho natural” (Rommen) y
que, como bien señala Werner Maihofer, han dado origen a otras del estilo “del
eterno retorno del derecho positivo”. En rigor, no parece que existan tales continuos
“exilios” y “regresos” pues el derecho (el fenómeno existencial que llamamos dere-
cho) está constituido por dos dimensiones que proceden en parte de la naturaleza
humana y, en parte, del convenio entre las personas. En tal contexto, el derecho
natural es una dimensión del fenómeno jurídico que, por lo mismo, constituye objeto
de análisis por la doctrina y de empleo por los prácticos del derecho, más allá de su
positivación (en lo que es materia de este estudio, por conducto de los derechos
constitucionales o humanos) en los más modernos sistemas de derecho.
 100

II. HACIA UNA TEORÍA GENERAL DE LOS

DERECHOS HUMANOS

Como se ha anticipado, los casos jurisprudenciales recién citados proporcionan un

adecuado punto de partida a fin de efectuar algunas consideraciones sobre el conteni-
do otorgado a la noción de derechos humanos por parte de la jurisprudencia de nues-
tro Alto Tribunal. Y a este respecto, si se aceptara la sinonimia conceptual entre las
expresiones «derechos anteriores» o «derechos preexistentes» con las demás expre-
siones anteriormente expuestas, pienso que las conclusiones que en lo sucesivo se
obtengan pueden extrapolarse a las citadas expresiones y, de esta forma, se estaría
en condiciones de establecer los materiales apropiados para una teoría general de los
derechos humanos, tal y como se desprendería de la jurisprudencia del Tribunal Fede-
ral.

1. En primer lugar, la Corte afirma expresamente la existencia de derechos «anterio-

res» a la Constitución y al Estado (causas «Nougues» y «Quinteros», y disid. del juez
Bermejo en «Lanteri») o «independientes de su nacionalidad» (voto del juez Levene
en «Ekmekdjian»), respecto de los cuales la persona «no puede ser privado» y algu-
nos de los cuales han sido «reconocidos» por la Ley Fundamental en «sus artículos 14
y siguientes» (causas «Nouges»; «Quinteros», y disid. citada). En análogo sentido, la
mentada disidencia estima que ese conjunto de derechos son «preexistentes a ella»
(es decir, a la Constitución), y los precedentes «Saguir y Dib» y «Amante» explicitan
que dicha preexistencia se refiere a los derechos a «la vida», a «la integridad corpo-
ral» y a «la dignidad».

De lo hasta aquí expuesto cabe concluir que para la Corte los derechos «emanados de
las Constitución» existen con prescindencia de que resulten explícita o implícitamente
reconocidos o, aún, desconocidos por una norma positiva, pues, precisamente, su
«existencia» es «previa» y, por ende, «independiente» del ordenamiento jurídico de
que se trate.

2. Sentado lo anterior, cabe preguntar cuál es el factor que los torna existentes más
allá de lo que determine el derecho positivo. El voto del juez Levene en «Eckmekdjian»
y el voto concurrente en «Saguir y Dib» ofrecen un camino para resolver esta cuestión.
El primero, en la medida en que recuerda que «los derechos esenciales del hombre»,
tienen como fundamento los atributos de la persona humana», y el segundo cuando
señala (consid. 5º) que los derechos imbrincados en el caso «son derechos de la per-
sonalidad», al tiempo que expresa que «la regla general -fundada en el esencial respe-
to a la libertad y a la dignidad humana- es que, por principio, la persona tiene capaci-
dad para ser titular de todos los derechos y para ejercerlos, y ello con más razón res-
pecto a los derechos de la personalidad».

En efecto; hablar de «derechos anteriores» o «preexistentes» importa mentar una sus-

tancia en la que éstos inhieren: la condición de persona propia de todo ser humano,
esto es, la naturaleza racional y espiritual del hombre que, precisamente por poseer tal
peculiar naturaleza (tales atributos esenciales), resulta acreedor de una eminencia de
ser; en definitiva, se constituye en un ser humano digno. La persona ostenta, pues,
una valiosidad intrínseca que se manifiesta a través de unos bienes fundamentales
que, en la medida en que entran en relación con los demás, se erigen frente a esos
terceros, en derechos propios 319. En definitiva, la persona -la dignidad de la persona-
319
Cfr. sobre este tema y entre la abundante bibliografía existente: Jorge Adame Goddard, Naturaleza, Persona y Derechos
Humanos, Centro de Estudios Constitucionales México-Centro América, UNAM, México, 1996, pp. 150-156; Mauricio
Beachot, Derechos Humanos, Iuspositivismo e iusnaturalismo, UNAM, México, 1995, esp. pp. 18-24; Sergio Cotta, «Para
una revisión de las nociones de iusnaturalismo y derecho natural», en Carlos I. Massini Correas, El iusnaturalismo actual,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 50; Javier Hervada, Introducción Crítica al Derecho Natural, Introducción crítica al
derecho natural, Eunsa, Pamplona, 6º, 1990, pp. 64-69; Ilva M. Hoyos Castañeda, El concepto de persona y los derechos
humanos, Univ. La Sabana, Bogotá, Colombia, 1991, passim; Pedro Serna, «La dignidad de la persona como principio del
 101

es la fuente de la normatividad jurídica, como fue reconocido algunos años más tarde
en otro importante precedente del Tribunal por medio del voto de los jueces Boggiano
y Cavagna Martínez, al señalar que «resulta irrelevante la ausencia de una norma ex-
presa aplicable al caso que prevea el derecho a la objeción de conciencia a transfu-
siones sanguíneas, pues él está implícito en el concepto mismo de persona, sobre el
cual se asienta todo ordenamiento jurídico» (consid. 19) 320.

Lo precedentemente expuesto permite llamar la atención acerca de la inconveniencia

de aludir a un «derecho a la dignidad» de las personas, ya que, en rigor, es la dignidad
la razón y el fundamento del entero haz de derechos y deberes de aquéllas. En efecto:
es ella el asiento o la sustancia de los derechos o bienes humanos discernidos o a
discernir por la razón en la naturaleza humana. De ahí que no resulte apropiado consi-
derarla como un derecho más (como se dice en los casos «Amante» o en otras sen-
tencias de las Corte 321), ni, tampoco, situarla junto con la libertad en calidad de depósi-
to o raíz de la personalidad humana (como se señala en el voto concurrente de la cau-
sa «Saguir y Dib»).

3. En tercer lugar, los derechos que el Tribunal considera «preexistentes» al ordena-

miento jurídico son calificados por aquél como «inherentes» (disid. del juez Bermejo en
la causa «Lanteri»); «naturales» (causa «Saguir y Dib») o «esenciales» (causas
«Amante» y «Eckmedjian») a la persona humana.

Se trata, tal y como se puntualizó más arriba, de una terminología usual en el círculo
de la teoría y de la legislación sobre los derechos humanos y que la Corte también
hace suya. Sin embargo, esta comprobación no pretende ceñirse a una mera cuestión
lingüística, ya que la presencia de estas voces unida a la idea de «preexistencia» de-
nota un significación inequívoca. En efecto; en mi opinión, lo que el Tribunal busca
resaltar a través del juego de dichas expresiones es que los derechos fundamentales
de las personas son «preexistentes» al ordenamiento jurídico porque, precisamente,
son «inherentes», «naturales» o «esenciales» a ellas. Dicho en otros términos: la pre-
existencia se funda en la inseparabilidad de los bienes más fundamentales del ser
humano justamente porque en ello reside su dignidad. De ahí que, como se lee en
«Quinteros» el Estado «no puede privar» a las personas de tales derechos so pena de
incurrir -en la terminología de la Declaración Universal de Derechos Humanos ante-
riormente citada- «en actos de barbarie ultrajante para la conciencia de la humani-
dad». Por el contrario: como se expresa en la causa «Saguir y Dib» (a propósito del
derecho a la vida y a la integridad física), la legislación «obviamente» los reconocerá y
garantizará, pero en ningún caso los otorgará o concederá ex-nihilo y como conse-
cuencia de un acto de liberalidad.

4. Ahora bien: la precedente afirmación entraña otra no menos relevante, pues si estos
derechos preexisten al ordenamiento jurídico por ser «inherentes, «naturales» o
«esenciales», necesariamente han de ser siempre -en todo momento y bajo toda cir-
cunstancia- derechos válidos. En efecto; siguiendo una distinción insinuada por Le-
gaz 322 y profundizada por Hervada 323, debe ponderarse que la ausencia de un derecho
cualesquiera de un ordenamiento jurídico -es decir, su no vigencia histórico-concreta-
en modo alguno autoriza a concluir que tal derecho resulte inválido en el ámbito del
sistema jurídico al que dicho ordenamiento pertenece. En efecto: si, por caso, el orde-
namiento jurídico argentino no hubiera positivado el derecho a la vida (como lo ha he-
cho por medio de los arts. 33 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional y por diversas

derecho público», en Derechos y Libertades, 4, 1995, esp. pp. 291-2; Jean Marc Trigeaud, «La identidad de la persona» (del
francés por Renato Rabbi-Baldi Cabanillas) y Stammatios Tzitzis, «La persona, fundamento de lo justo: acerca del derecho
prosopológico» (del francés por Roberto Andorno), ambos en Anuario de Derecho, Universidad Austral, 3, Abeledo Perrot,
1997.
320
Fallos: 316:479 (causa «Bahamondez, Marcelo», sent. del 6/4/93).
321
Cfr. en este sentido Fallos: 315:1492 («Ekmekdjian, Miguel A. c/Sofovich, Gerardo», cit.), consid. 10 del voto de la mayoría.
322
Luis Legaz y Lacambra, Filosofía del Derecho, Bosch, Barcelona, 1979, pp. 524-6.
323
Hervada, Introducción..., pp. 176-180.
 102

disposiciones de rango inferior), aquél no sería un derecho vigente -no poseería vigen-
cia histórico-concreta-, pero, ciertamente, sería un derecho válido, por constituir uno
de los bienes básicos o fundamentales de la persona 324. En tales condiciones, tal de-
recho podría ser positivado a través del conjunto de las fuentes del derecho de que
dispone el ordenamiento jurídico de nuestro país 325.

Ahora bien: llegado a este punto, cabe expresar que la «obviamente» permanente
validez de los derechos «inherentes», «naturales» o «esenciales» de las personas no
sólo los tornan preexistentes a todo el ordenamiento jurídico, sino que, además, aqué-
lla deja traslucir la especial ponderación que tales derechos merecen. Este aserto -
particularmente significativo si se recuerdan las circunstancias fácticas que dan lugar a
los casos «Quinteros» y, especialmente, «Saguir y Dib» y «Amante»- entraña, al me-
nos, dos consecuencias. La primera, que las conductas que se observan en las cau-
sas citadas (temperamento extensible a cualquier controversia) no pueden infravalorar
y, menos aún, lisa y llanamente ignorar, la índole -es decir, la peculiar importancia- de
los derechos (humanos) en juego, pues es a la luz de tal trascendencia que dichas
conductas serán finalmente juzgadas. La segunda, y desde una perspectiva más am-
plia, que está permanente validez de los derechos importa afirmar que constituyen una
garantía -jurídica y, en definitiva, moral- de que al no depender para su aplicación de la
vigencia histórica, quedan a resguardo de un eventual desconocimiento o conculca-
ción por parte del sistema jurídico de que se trate 326.

5. En el consid. 8º del voto de los jueces Gabrielli y Rossi en la causa «Saguir y Dibb»
se efectúa una interesante distinción entre derechos naturales «primarios» y «secun-
darios» a propósito, respectivamente, de los derechos a la vida y a la integridad física.
Allí, en efecto, se lee que «...la integridad corporal es también un derecho de la misma
naturaleza, aunque relativamente secundario con respecto al primero...» (el derecho a
la vida). En lo que sigue, se examinará el punto desde una triple perspectiva.

a) En primer lugar, cabe señalar que esta distinción guarda similitud con la que han
efectuado algunos autores al abordar la cuestión de la clasificación de los derechos o
bienes fundamentales de las personas.

Así, Javier Hervada, con un lenguaje muy semejante al de la Corte, distingue en pri-
mer término entre los derechos naturales originarios y los derechos naturales subsi-
guientes. Los originarios -que son los que aquí interesan-, «proceden de la naturaleza
humana considerada en sí misma y, por lo tanto, son propios de todos los hombres en
cualquier estadio de la historia humana». Hervada los divide en derechos naturales
primarios y derechos naturales secundarios: los primarios son aquellos «derechos que
representan los bienes fundamentales de la naturaleza humana...», en tanto que los
derivados -y aquí la semejanza con la Corte es obvia- «son manifestaciones y deriva-
ciones de un derecho primario. Por ejemplo, el derecho a la vida es un derecho prima-
rio, del cual derivan el derecho a alimentarse, el derecho a medicarse, etc.» 327. Asi-
mismo, aunque de forma menos explícita, John Finnis, al detallar los bienes básicos
que, a su juicio, son necesarios a fin de alcanzar el adecuado desarrollo humano,
menciona a la vida, aunque señala que ésta comprende «todos los aspectos de la vita-
lidad (vita) que ponen al ser humano en una adecuada situación para alcanzar su au-
todeterminación» 328. Sobre tales bases, la ausencia del derecho a la integridad física
entre las «formas básicas de bien» no es propiamente tal, pues cabe adecuadamente
concebir a aquél como uno de los aspectos o «desgloses», según expresión de Her-
vada, del bien o derecho -primario- de la «vida», en el que aquél -secundario- está
implícito.

324
En sentido concordante: Finnis, Natural..., pp. 86-7.
325
Cfr. al respecto Hervada, Introducción..., p. 178.
326
Cfr. en sentido concordante: causa «Priebke, Erich», sentencia del 20/3/95, voto de la mayoría.
327
Hervada, Introducción..., p. 94.
328
Finnis, Natural..., p. 86.
 103

b) En segundo término, y desde una consideración más general, la distinción resulta

de interés en orden a la positivación y ulterior formalización de los derechos.

En efecto; al examinar más arriba algunas de las consecuencias que se siguen de

admitir la anterioridad o preexistencia de los derechos humanos, se citó la opinión de
la Corte según la cual la legislación «obviamente» se ocupará de reconocerlos y ga-
rantizarlos a través de la Constitución y de las leyes. Pues bien: al hilo de esa conside-
ración, el Tribunal añadió en el voto recién citado que por ser el derecho natural a la
integridad física secundario, «la ley de la materia se ocupa de las condiciones que
debe reunir el dador» (consid. 8º, in fine).

A mi juicio, el lenguaje del Tribunal, parece entroncar con la conocida distinción aqui-
natense del derecho positivo inteligido del natural, ya por vía de conclusión, ya por vía
de determinación 329. En este contexto, mientras la positivación -es decir el paso a la
vigencia histórica- del derecho a la vida constituiría tan sólo una «conclusión» (riguro-
sa y necesaria) del derecho «natural» a ésta (y, por ende, preexistente a la vigencia
histórica); la positivación del derecho a la integridad corporal requeriría de una mayor
competencia del legislador, esto es, procedería por «determinación» del derecho natu-
ral 330.

La distinción parece razonable si se pondera que para aplicar el derecho a la integri-

dad corporal en el caso que se examina no basta su mero paso a la vigencia histórica,
sino que resultan necesarias diversas y hasta muy complejas precisiones, tanto de
índole científica (v. gr., cuáles órganos son susceptibles de dación de suerte de no
afectar el «contenido esencial» del derecho en estudio), como de prudencia legislativa
(v. gr., si la autorización de la dación entre personas vivas es erga omnes o no; y si, de
existir una limitación, cuál es su fundamento y dónde se establece el límite 331). En el
fondo, y como resulta fácil de apreciar, detrás de esta cuestión late otra no pequeña: la
influencia de la historicidad, la que es particularmente relevante respecto de los dere-
chos naturales «secundarios». Como señala Hervada, «mientras los derechos prima-
rios son constantes y permanentes, los derechos derivados están sujetos a una mayor
variabilidad en lo que respecta a su extensión, por cuanto dependen en mayor grado
de las condiciones históricas» 332. En el caso bajo examen, mientras el derecho a la
vida se tiene o no se tiene -y de ahí que suele decirse que aun cuando se incorpora a
un ordenamiento jurídico, no deja de ser derecho natural en sentido fuerte, siendo sólo
positivo per accidens-, el derecho a la integridad corporal admite una cierta variabilidad
en función de múltiples factores, muchos de ellos directamente dependientes de la
historicidad, esto es, del contexto social en el que se aplica la norma. Así, y como se
adelantó, el legislador puede establecer límites amplios o severos a la dación de órga-
nos entre personas vivas, o bien no fijar ninguno, todo lo cual depende, en buena me-
dida, del estado de la ciencia médica al momento de legislar; de la sensibilidad de la
población respecto de las daciones (íntimamente vinculada con la educación que haya
recibido sobre el punto); de la situación económica general (si se pretende, v. gr., evi-
tar daciones por razones puramente crematísticas con base en un determinado con-
cepto de la vida y el bien humanos); etc.

c) Finalmente, y desde un análisis más de fondo, corresponde considerar si esa distin-

ción -que, como se ha expresado, podría extrapolarse al conjunto de los derechos fun-
damentales de las personas- entraña una diferente valoración de éstos. A mi entender,
esta pregunta plantea una de las cuestiones más sugerentes del actual debate filosófi-

329
Cfr. al respecto, Tomás de Aquino, Suma Teológica, Tratado de la Ley, I-II, 95, 2 y 99, 3.
330
Cfr. más ampliamente sobre esta cuestión: Renato Rabbi Baldi Cabanillas, La filosofía jurídica de Michel Villey, Eunsa,
Pamplona, 1989, esp. pp. 540-548.
331
A este respecto, v. gr., la ley 24.193 de Transplantes de órganos y materiales anatómicos no fija límite alguno respecto de la
implantación entre personas vivas de médula ósea, pero prohíbe, como regla general, la dación respecto de los demás ór-
ganos salvo para los miembros del núcleo familiar y hasta el cuarto grado.
332
Hervava, Introducción..., p. 94.
 104

co-jurídico y no puede responderse -de admitirse los postulados precedentemente

expuestos en torno de los fundamentos de los derechos humanos- sino de forma ne-
gativa. En efecto; si la persona es un ser dotado de una valiosidad intrínseca que lo
erige en la raíz y centro del ordenamiento jurídico 333, parece obligado colegir que los
derechos que le son anejos -se entiende: el haz de bienes esenciales a su personali-
dad- no pueden ser tratados como medios, como simples objetos sometidos a un
cálculo de conveniencia o de utilidad.

Ahora bien: con ésta afirmación no se pretende efectuar una consideración «absoluta»
de los derechos en el sentido de «absolutista» o, dicho con mayor precisión, en el sen-
tido del ius in omnia de Hobbes 334, del que se deriva la conceptualización «individualis-
ta-absolutista» de los derechos humanos típica del racionalismo ilustrado de los siglos
XVII y XVIII. Por el contrario: la conceptualización «absoluta» de los derechos que
aquí se propicia lo es en su fundamento, esto es, en tanto que radicalmente humanos;
en la medida en que pertenecen al ser del hombre y, por ello, devienen «básicos» o
«fundamentales» para su desarrollo personal. De ahí que, como observa agudamente
Finnis, si bien cada uno de los planes de vida de los seres humanos contempla un
especial énfasis en uno o varios de los bienes básicos de la persona, tal énfasis no
puede realizarse a expensas de otros bienes fundamentales, es decir, no puede lo-
grarse a costa de devaluar «alguna de los formas básicas de la excelencia huma-
na» 335. Trasladadas éstas reflexiones al tema en examen, ellas entrañan que los dere-
chos (o bienes) humanos —y por ello básicos— de las personas no pueden obtenerse
en detrimento de los restantes, porque ello importaría subalternarlos, reducirlos a la
categoría de medio, en fin, privarlos de la «dignidad» que poseen en razón de existir
en la «dignidad» de la persona 336.

Pues bien: a lo largo de su centenaria actuación, la Corte Suprema parece haber ad-
herido a las ideas precedentemente expuestas. Así, desde una perspectiva general,
corresponde señalar, en primer término, que ya desde muy antiguo el Tribunal se dis-
tanció de una concepción «individualista» al afirmar, sobre la base de una hermenéuti-
ca conjunta de los arts. 14 y 28 de la Constitución Nacional, que los derechos funda-
mentales reconocidos la Ley Fundamental no son absolutos, sino que se encuentran
limitados por las leyes que reglamentan su ejercicio 337. De igual manera -y también
desde sus orígenes mismos- la Corte afirmó que la Constitución es un conjunto armó-
nico dentro del cual cada parte (y por ende, todos y cada uno de sus derechos) ha de
considerarse a la luz de las disposiciones de todas las demás, lo que impide desco-
nectar unas de las otras o interpretarlas aisladamente 338. De este modo, el Tribunal
allanó el terreno para una afirmación liminar y reiteradamente recordada: que «los de-
rechos fundados en cualquiera de las cláusulas de la Constitución tienen igual jerar-
quía, y que la interpretación debe armonizarlas, ya se trate de derechos individuales o
atribuciones estatales» 339. En este contexto, concluye la Corte, corresponde «rechazar
toda interpretación de la que resulte que un derecho de base constitucional -para tener
vigencia- requiere, inevitablemente, la sustancial aniquilación de otro» 340.

No cabe, pues, otra conclusión posible si se parte, como se ha adelantado más arriba
de la consideración de que los derechos humanos son básicos precisamente por po-
seer un fundamento absoluto. Como resulta evidente, no hay entre este último concep-

333
Cfr. en análogo sentido, voto de los jueces Fayt y Barra en la causa «Bahamondez», cit., consid. 12.
334
Thomas Hobbes, «De Cive», en Opera Latina, II, reprod. Aalen, 1966, cap. I, n. 10, pp. 164 ss.
335
Finnis, Natural..., p. 105.
336
Cfr. en un sentido semejante las reflexiones de Antonio-Luis Martínez-Pujalte, La garantía del contenido esencial de los
derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, passim, o Pedro Serna/Fernando Toller en El
mito de los conflictos de derechos. Hacia la superación de algunos métodos y usuales en la interpretación constitucional, pro
manuscrito, esp. cap. V.
337
Cfr.: Fallos: 257:275; 258:267; 262:205; 268:364, entre muchos otros.
338
Así: Fallos: 1:297; 296:372; 297:142; 302:1600; 303:267; 303:578; 304:794; 312:111; 315:38, entre muchos otros.
339
Fallos: 255:293; 264:94; 272:231, entre otros.
340
Fallos: 251:87, sus citas y muchos otros.
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to de absoluto -de cuño ontológico-coexistencial 341- y el anterior -de matriz hobbesia-

na-, relación alguna, pues si se dice que estos derechos son absolutos, ello es debido
a su esencialidad; a su absoluta necesidad en orden a alcanzar el perfeccionamiento
personal, el que no puede sino lograrse en la coexistencialidad que supone el respeto
al derecho (también absoluto) del otro. Así, en una causa de 1988, el Tribunal, con la
firma de la casi totalidad de sus miembros (jueces Caballero, Belluscio, Fayt y Bacqué)
expresó -a propósito de una disputa entre el derecho al honor y el derecho a la legíti-
ma defensa en juicio- que «ningún derecho esencial de los que la Ley Suprema reco-
noce puede esgrimirse y actuar aisladamente, porque todos forman un complejo de
operatividad concertada, de manera que el estado de derecho existe cuando ninguno
resulta sacrificado para que otro permanezca» 342.

Las consideraciones hasta aquí efectuadas no son ajenas a los casos traídos a espe-
cífica guisa en este estudio. Como se ha citado en su momento, la concepción aquí
llamada «indivualista-absolutista» de los derechos humanos ha sido descartada por el
Tribunal con términos que no dejan margen de duda no sólo en la causa «Quinteros»,
sino, también, en la «Nougues» y en la disidencia del juez Bermejo en «Lanteri». En la
primera de ellas, el Tribunal abundó sobre el punto al recordar las explícitas limitacio-
nes legales al ejercicio de los derechos a las que aluden los arts. 14, 17 y 19, y al con-
cluir -en una clara adhesión a una concepción respetuosa del armónico ejercicio de los
derechos fundamentales de los individuos entre sí y respecto del todo social-, que:
«De su Preámbulo y de su contexto se desprende el concepto de que la Constitución
se propone el "bienestar común", el bien común de la filosofía jurídica clásica» (consid.
4º, cit.).

Análoga preocupación por el respeto incondicionado a los derechos fundamentales de

las personas se observa en la causa «Saguir y Dib», cuando el Tribunal, en presencia
de dos derechos básicos en juego (la vida y la integridad física) autoriza la ablación del
órgano sólo luego de corroborar que de ello no se derivan perjuicios previsibles en
detrimento del derecho a la integridad corporal de la dadora.

En efecto, como dice el voto de mayoría (consid. 8º, in fine), «se trata, pues, de la va-
lorización comparativa de dos intereses jurídicamente protegidos con el fin de salva-
guardar en la mejor forma posible a ambos, dentro de los criterios axiológicos que sur-
gen del mismo orden jurídico y de la medida de la protección que el legislador ha con-
siderado digno de revestir a uno y a otro. La cuestión radica, entonces, en valorar am-
bos derechos en las especiales circunstancias de la causa y en el conjunto orgánico
del ordenamiento jurídico» (énfasis mío). De igual manera se pronuncia el voto concu-
rrente, el que en los consids. 5º y 7º refiere que «...en el caso se trata de armonizar la
integridad corporal de la dadora con la vida y la salud del receptor». Sentado lo ante-
rior, cabe preguntar cómo resuelve la controversia la Corte. El voto de los jueces Ga-
brielli y Rossi afirma (consid. 9º) que «en cuanto a lo primero [el derecho natural a la
integridad corporal] baste con hacer remisión al considerando 5º de la presente y a la
conclusión de su último párrafo, de lo que cabe deducir que frente al derecho a la vida
del receptor en riesgo permanente de muerte se opone el derecho a la integridad cor-
poral de la dadora, que se puede admitir no está prácticamente amenazado» (énfasis
añadido). Por su parte, el voto de los jueces Frías y Guastavino, luego de recordar los
riesgos de muerte a los que estará expuesto el beneficiario del trasplante en los dos
meses que restan para que la donante alcance la mayoría requerida por la ley, y de
puntualizar que en ese breve tiempo nada autoriza a suponer una modificación sus-
tancial de la madurez psicológica y estabilidad emocional de la donante, concluye que,
de acuerdo con los peritos médicos, «en lo que concierne a la dadora (...) son remotos
los riesgos de la ablación dado su estado de salud, normalidad de la vida de los dado-

341
Cfr. respecto de esta expresión de raíz heideggeriana, las sugerentes referencias de Jesús Ballesteros, Sobre el sentido del
derecho, Tecnos, Madrid, 1984, pp. 119-136 y Sergio Cotta, El derecho en la existencia humana, Eunsa, Pamplona, 1987
(del italiano por I. Peidró Pastor), pp. 83-130.
342
Fallos: 311:1438 («Schoklender», del 11/8/88), sus citas y muchos otros (énfasis mío).
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res con un sólo riñón, no estar expuesto específicamente el riñón subsistente a enfer-
medades que no pudiera padecer de tener ambos, y la posibilidad de la dadora de
llevar una vida normal en su matrimonio y maternidad» (consid. 9º).

Lo expuesto muestra que, de modo general, los jueces rara vez podrán alcanzar una
completa certidumbre sobre las causas que resuelven, ya que la realidad humana no
pertenece al ámbito de la ciencias exactas o experimentales, sino al de las ciencias
«prácticas». De ahí que la decisión alcanzada sólo sea una decisión y nunca la deci-
sión 343. Se trata, en efecto de un juicio inscripto en el círculo de lo prudencial y, por
ello, posible, relativo o, como dice el propio Tribunal, producto de una «certeza» sólo
«moral» (consid. 5º, voto de la mayoría) 344.

Pero no lo es menos -y este caso da testimonio de ello- que los derechos esenciales
de los hombres no pueden escogerse según plazca a quien quiera o a quien pueda
tener la oportunidad de elegir entre ellos. Menos aún, han de quedar estos derechos
presos de los tecnicismos legales que -como ya advertía sagazmente el «segundo»
Ihering siguiendo al genio de los jurisperitos romanos 345- han nacido justamente para
servir a la realidad, esto es, al hombre, y no al revés. En el caso en estudio no se tra-
taba, simplemente, de optar entre el derecho a la vida del receptor o el derecho a la
integridad corporal del dador: se requería optar por ambos. Y esa es la solución de la
Corte. En efecto, la sóla consideración del bien «vida» al margen de un análisis de las
consecuencias de una decisión respecto del bien «integridad corporal», hubiera signi-
ficado considerar a éste último como un derecho «secundario» en el sentido de un
derecho de inferior jerarquía o fundamento, lo que es a todas luces inadmisible para
un adecuado planteamiento del «plan de vida» de la dadora. De igual modo, la exclu-
siva consideración del bien de la integridad corporal con prescindencia del de la «vida»
del receptor aludiría a una postura insolidaria, frente al inminente peligro de muerte en
el que se hallaba la potencial receptora 346. Por el contrario, la consideración de ambos
derechos como absolutos en sí lleva a contemplar, prudencialmente, los pro y los con-
tra de la decisión a adoptar, es decir, su finalidad y previsibles consecuencias. Es ver-
dad que no siempre es dable encontrar una solución que, finalmente, los resguarde
por completo. Pero una consideración radical de los derechos humanos en el sentido
aquí detallado exige hacer ese esfuerzo y emplear esa metodología.

Es que -y ya a guisa de conclusión-, sólo de esta manera podrá observarse una ge-
nuina «justicia» en la resolución de los conflictos, pues sólo de éste modo se hace
honor al hecho de que la noción de derechos humanos no pertenece a un determinado
sector de la población o una particular concepción (ideología) de las cosas, sino que
ellos son los derechos que, «desde siempre», como le enseñaba Antígona a Creonte y
lo recuerda la inveterada jurisprudencia del Tribunal aquí glosada pertenecen al entero
género humano. He ahí, pues, el fruto que cabe extraer de la noción de anterioridad o
preexsitencia sentada por la Corte en los fallos examinados y en las diversas expre-
siones que remiten a análogo concepto.

343
Cfr. al respecto, Fernando Inciate, El reto del positivismo lógico, Rialp, Madrid, 1994, esp. pp. 213-216.
344
En filosofía se distingue según el grado de firmeza de los juicios, entre certeza «metafísica», «física» y «moral». El Tribunal
emplea éste último concepto con corrección pues en el ámbito de las ciencias prácticas no cabe sino este tipo de certidum-
bre.
345
En el tomo IV del Espíritu del Derecho Romano, publicado en 1864, y ya distanciado de la «jurisprudencia de conceptos»,
Ihering, -en la línea de la mejor tradición romana expuesta en el célebre paso del Digesto, 50, 17, 1- postulaba que «la vida
no existe a causa de los conceptos, sino que los conceptos existen a causa de la vida» y que «no ha de suceder lo que la
lógica postula, sino lo que postula la vida...» (cit. por Karl Larenz, Metodología de la Ciencia del Derecho, Ariel, Barcelona,
1979 del alemán por M. Rodríguez Molinero, p. 67). Cfr. en análogo sentido: Fallos: 217:4 (causa «Avico c/De la Pesa», del
7/12/34).
346
Cfr. a este respecto: Hervada, «Los trasplantes de órganos y el derecho a disponer del propio cuerpo», en Escritos de Dere-
cho Natural, Eunsa, Pamplona, pp. 199-295. Recuérdese que los transplantes no son un «derecho» del otro -del receptor-
sino, en todo caso, un «deber» (moral) del dador con base en el principio de la solidaridad del género humano.
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