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Obre cumbre
De la esencia y valor de la democracia (1920), Teoría general del Estado (1925)
y Teoría pura del Derecho (1935).
Hans Kelsen"
La polémica Schmitt/Kelsen sobre la justicia constitucional: ...
Teoría pura del derecho. ...
La controversia Smend/Kelsen sobre la integración en la Constitución y el Estado
durante la república de Weimar. ...
El Estado como integración. ...
Religión secular. ...
La paz por medio del derecho. ...
IDEA DEL DERECHO NATURAL Y OTROS ENSAYOS, LA.
Reseña de vida
Hans Kelsen
Profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad de Viena (desde 1917), Hans
Kelsen fue uno de los principales autores de la Constitución republicana y
democrática que se dio Austria en 1920, tras su derrota en la Primera Guerra
Mundial (1914-18) y la consiguiente disgregación del Imperio Austro-Húngaro. En
1929 pasó a la Universidad de Colonia, pero la ascensión de Hitler al poder le
llevó a dejar Alemania (1933).
Kelsen defendió una visión positivista que él llamó «teoría pura del Derecho»: un
análisis formalista del derecho como un fenómeno autónomo de consideraciones
ideológicas o morales, del cual excluyó cualquier idea de «derecho natural».
Analizando la estructura de los sistemas jurídicos llegó a la conclusión de que toda
norma emana de una legalidad anterior, remitiendo su origen último a una «norma
hipotética fundamental» que situó en el derecho internacional; de ahí que
defendiera la primacía del derecho internacional sobre los ordenamientos
nacionales.
Su concepción del derecho como técnica para resolver los conflictos sociales le
convierte en uno de los principales teóricos de la democracia del siglo XX. Entre
sus obras destacan De la esencia y valor de la democracia (1920), Teoría general
del Estado (1925) y Teoría pura del Derecho (1935).
Muere el 1973 en California.
Corriente a la pertenece
Kelsen tiene una visión positivista (o iuspositivista) que llamó Teoría pura del
Derecho: un análisis del Derecho como un fenómeno autónomo de
consideraciones ideológicas o morales, del cual excluyó cualquier idea de Derecho
natural.
Otro gran aporte de Kelsen es su pirámide normativa, un sistema de jerarquía de
las normas que sustenta la doctrina positivista, según la cual toda norma recibe su
valor de una norma superior. Kelsen reconoce dos formas de control para este fin:
Por vía de excepción: que son los que hacen los tribunales ordinarios, en donde
un juez dictamina —para un determinado caso— la aplicación de la norma y su
relación con las demás partes de la pirámide, pudiendo en ciertos casos de justicia
consuetudinaria, marcar un precedente en ciertas situaciones (por ejemplo, en el
derecho estadounidense).
Por vía de acción: esta es la concepción de revisión judicial de Kelsen, en donde
un órgano especializado declara inconstitucional una norma y de esta forma la
norma pierde su entrada en vigor, no pudiendo formar parte del ordenamiento
jurídico.
La influencia de Kelsen ha marcado profundamente al llamado Círculo de Viena, la
Escuela de Turín (véase Norberto Bobbio), la escuela de Brno (en la República
Checa) y en Inglaterra, las teorías positivistas de Herbert Hart y de Joseph Raz.
Hart se inspira en la tesis kelseniana (según la cual las normas jurídicas forman un
ordenamiento) para sostener que el ordenamiento jurídico está caracterizado por
normas primarias y secundarias.
En 1951, la Universidad Nacional Autónoma de México le otorgó el doctorado
honoris causa.1
Aporte
El sein del sollen
A partir de los aportes Kantianos, Kelsen comienza por separar el sein del sollen.
El Sein: Mundo de las relaciones naturales causales, se rige por las leyes
inflexibles.
El sollen: Mundo de la cultura, del deber ser.
Para Kelsen es un conjunto normativo, sistema de normas y no de hechos
naturales: “El derecho es, norma y sólo norma”.
El sillar inicial del pensamiento Kelsiano plantea que la ciencia del derecho debe
expulsar de su óptica todo elemento ajeno al contenido puramente normativo del
derecho.
Para él, todo cuanto no sea pura norma es totalmente ajeno al estudio del derecho
y debe ser emigrado del perímetro de la teoría jurídica.
En esencia formal de Kelsen, no está en juego sólo su afán gnoseológico de lograr
una Teoría Pura del Derecho, sino también pesa en ello la influencia de la Escuela
de Marburgo que le lleva filosóficamente a adherirse al formalismo, trayendo como
consecuencia, una acentuación, una exageración indiscutible del logicismo.
Tres grandes conclusiones
Es a partir de esa inicial toma de posición metodológica, que Kelsen arriba a tres
grandes conclusiones. La unidad normativa, que no es más que la unidad del
derecho como sistema normativo, despojado de todo atributo metajurídico.
La unidad entre Estado y Derecho.
La unidad del ordenamiento jurídico.
A partir de la diferencia del sein y el sollen, sostiene que la ley normativa se
diferencia de la ley causal porque está última expresa lo que tiene que suceder y
la primera lo que debe suceder.
Kelsen arriba a una de sus conclusiones más radicales al plantear que el derecho
es sólo estructuración de las normas positivas; es sólo derecho positivo,
independiente de cualquier contenido moral y menos independiente de un
supuesto de derecho natural.
El pensamiento jusfilosófico de Kelsen está cargado de la fuerza del positivismo y
declara que el mismo no es del ámbito de la ciencia pura del derecho; es ajeno a
esta y no parece alcanzable, ni razonable.
Teoría de las normas primarias y secundarias. Es a partir de está posición que
Kelsen puede integrar su Teoría de las normas primarias y secundarias.
Norma jurídica primaria o norma jurídica positiva está se formula como un juicio
hipotético, porque se supone, la conducta antijurídica y se establece un enlace
entre ella y la sanción del Estado. Está no hace referencia a la coacción, puesto
que ella está implícita en el mismo derecho, constituye su esencia.
Norma jurídica secundaria, es el dictado de la conducta positiva que está incluida
con frecuencia en la norma primaria y que persigue determinar en los hombres la
conducta concordante con la solidaridad.
Al subrayar el carácter normativo del derecho había formulado la gran negación de
todo iusnaturalismo y el racionalismo anterior.
Kelsen planteaba que el derecho es conjunto normativo, norma que se agota en sí
misma, pues no es posible buscar otros contenidos ontológicos y al partir de tal
afirmación elabora su noción jusfilosófica en torno al sistema jurídico o legislativo.
Norma fundamental
Es por ello que elabora la noción de “norma fundamental” como ápice del sistema
normativo y plantea que la norma fundamental fue siempre concebida como una
norma que no era el contenido significativo de un acto de volición, sino que estaba
presupuesta en nuestro pensamiento.
La función de la norma fundamental, es no sólo hacer posible la coordinación y
subordinación de las normas positivas, sino también su reducción a unidad y
explica la posibilidad del conocimiento jurídico – positivo como un sistema de
lógica cuyas proporciones están enlazadas sistemáticamente, en unidad.
Su elaboración teórica sufrió dos impactos importantes, uno fue su enfrentamiento
al Common Law que se produce al recién radicarse en EE.UU y el otro alude a su
contacto con el pensamiento jusfilosófico escandinavo.
Una de las principales conclusiones de la doctrina Kelsiana afecta a la noción de
voluntad jurídica, pues la despoja de su contenido psicológico, de su carácter de
proceso intelectivo y volitivo, para convertirla en una modalidad de la imputación
jurídica.
En él está presente otra deducción esencial cuando declara la voluntad estatal
como expresión del poder que resume la soberanía.
Al restarle al Estado su carácter de persona jurídica con voluntad, contribuía a
considerar que el Estado y el Derecho son una misma cosa, en tanto que el
Estado es la expresión normativa del derecho y esto es la forma normativa de
aquel.
Doctrina de Kelsen
En la doctrina de Kelsen, los derechos subjetivos pierden significación al igual que
el sujeto de derecho pues para él el hombre, no es un sujeto de derecho, sino la
persona.
Kelsen cree que el derecho es norma que protege intereses y al hacerlo
transforma todos los intereses colectivos, de tal modo, ambos derechos se funden
porque existe un solo derecho, que sería, derecho público.
Él lleva sus conclusiones al perímetro del desarrollo internacional, para el cual
opina que existe el aparato normativo susceptible de violación por una conducta
humana prevista y a la que puede reprimirse por una sanción, que por diferencias
técnicas de esta rama jurídica, no opera en forma que en los restantes derechos,
pero que es propiamente una sanción.
Tesis
Sobre la teoría pura
Esta obra se dedica a los problemas fundamentales de la filosofía y la teoría del
derecho. Resulta, sin duda, la más importante del mundo continental sobre la
materia. La primera edición aparece en 1934 y la segunda, en 1960. Ambas
cuentan con traducciones al español, la primera por Losada (Argentina), en 1941 –
que proviene no de la versión original alemana, sino de la francesa–, y la segunda
por la UNAM (México), en 1979. Nos basaremos en la segunda, porque resulta su
expresión revisada y más desarrollada.
La importancia de la “teoría pura” radica en que se trata de una teoría
estrictamente jurídica, que supone que la verdad o falsedad de los enunciados
jurídicos no dependen de la verdad o falsedad de premisas empíricas o morales.
La existencia y el contenido del derecho, como reza la premisa fundamental del
positivismo, dependen de hechos sociales y no de sus cualidades o virtudes. En
este sentido, Kelsen hace referencia a la “pureza metódica” de la ciencia jurídica.
Para Kelsen, el pensamiento iusfilosófico de la época contaminaba a la ciencia del
derecho con estándares morales e ideología política, o intentaba reducirla a las
ciencias naturales o sociales. La idea de la “pureza” de la ciencia jurídica se
concibe para distinguirla de la moral y de la ciencia empírica.
La primera distinción relevante es entre ciencias naturales y ciencias sociales, en
particular, ciencia jurídica o, en otras palabras, entre los acontecimientos
empíricos y sus significados jurídicos. De la verificación de un acontecimiento
fáctico no cabe, sin más, captar su significación jurídica. Ello por una razón lógica:
de los postulados del ser no pueden derivarse postulados del deber ser. Por
supuesto que quien actúa racionalmente articula a su accionar un determinado
sentido comprensible por los demás, un sentido subjetivo, el cual puede
corresponder con la significación objetiva proveniente del lado del derecho, pero
no es necesario que así sea (p. 16). El sentido subjetivo de un acto corresponde
con su sentido objetivo (es decir, es acorde a derecho), cuando existe una norma
que así lo determina.
La pureza en la doctrina kelseniana se relaciona con la tesis de la independencia
que, de un lado, significa la separación entre el ser y el deber ser, en virtud de la
cual no es posible justificar enunciados normativos mediante enunciados
empíricos y, de otro, exige que la justificación de los enunciados normativos se
refiera únicamente a otros enunciados normativos. El derecho en la teoría pura es
un orden normativo, porque lo concibe desde el deber ser objetivo que comportan
las normas que lo integran. Una norma es lo que “debe ser”, es decir, lo que se
espera que oriente una determinada conducta.
La teoría pura concibe a la norma jurídica como un juicio hipotético que expresa el
vínculo específico que se establece entre un hecho condicionante y su
consecuencia. Una norma es, entonces, el sentido de un acto con el cual se
ordena o permite y, en especial, se autoriza un comportamiento (p. 19). De aquí
que deba también diferenciarse entre el acto de voluntad que estatuye una norma
y su validez jurídica. Ello, por ejemplo, distingue al asesinato de la pena de
muerte. Como acontecimientos empíricos, son iguales, pero su significación
jurídica es radicalmente opuesta.
La segunda distinción se mueve exclusivamente en el ámbito del deber ser y trata
sobre las normas jurídicas y las normas morales. Lo que las diferencia no es su
contenido, sino su estructura: la forma como establecen lo debido. Kelsen define al
derecho como un orden coactivo, es decir: un sistema de normas que busca
motivar conductas a través de la amenaza de un mal que debe imponerse
institucionalmente. En la mayoría de casos, la norma jurídica no ordena
directamente la conducta que el sistema quiere motivar, sino que, por el contrario,
articula una sanción a su conducta contraria.
Por ejemplo, para establecer la prohibición de matar, el derecho no recurre a
enunciados del estilo: “está prohibido matar”, sino que más bien suele valerse de
enunciados como: “el que matare a otro incurrirá en pena de x años”. Los sistemas
morales, al contrario, no cuentan con un sistema coactivo institucionalizado, y las
normas morales tienen la característica estructural de ordenar positivamente la
conducta debida. Por ejemplo, para el caso de la prohibición de matar, una norma
moral establece dicha prohibición a través del enunciado: “no se debe matar”. Por
esta razón estructural, una teoría del derecho con pretensiones científicas debe
establecer conceptualmente una estricta separación entre el derecho y la moral.
El objeto exclusivo de la ciencia del derecho, en Kelsen, es el estudio a la norma
jurídica. De esta manera, excede a su ámbito de estudio el análisis de su calidad
moral. Como existe una separación conceptual entre el derecho y la moral, la
ciencia jurídica puede describir los sistemas jurídicos “avalorativamente”.
La tesis de la separación es una expresión del relativismo valorativo que
defendiera Kelsen. No hay valores superiores en virtud de los cuales el derecho
pueda delimitarse. Si bien cualquier ordenamiento jurídico positivo puede estar
conforme con alguna norma de justicia, su validez es independiente de la validez
de los parámetros morales. La relación entre la conformidad de una norma jurídica
con la de una norma moral no se puede considerar como el fundamento de su
validez. La justificación de los enunciados jurídicos solo puede realizarse mediante
la referencia a otros enunciados jurídicos.
La validez del sistema jurídico
Sobre el fundamento de validez del sistema jurídico, dirá Kelsen que una norma
vale porque otra norma superior así lo establece. A través de una “cadena de
validez”, se llegará hasta la primera constitución histórica. Aquí aparece el
problema de cuál es la norma que valida a la primera constitución histórica. Pues,
si se adujera que la misma vale por su eficaz imposición, entonces se produce un
salto del ser al deber ser, lo cual Kelsen ha descartado como lógicamente posible.
Por ello, reconstruye el concepto de “norma fundante básica”. La misma, a
diferencia de las otras normas jurídicas, no es una norma puesta por una
autoridad, sino que se trata de una norma presupuesta por todo aquel que adopta
una perspectiva jurídica. Todo aquel que pretenda describir científicamente al
derecho debe presuponer dicha norma e interpretar como su sentido objetivo al
sentido subjetivo de la imposición de esa primera constitución histórica.
La norma fundamental desempeña varias funciones en la teoría pura: explica la
naturaleza sistemática de las normas jurídicas y constituye el fundamento de una
explicación no reductiva de la validez jurídica y de la normatividad del derecho. En
este punto, surge la relación entre la validez y la eficacia, es decir, el hecho de que
las normas sean cumplidas por las personas a quienes se aplican.
Una norma es jurídicamente válida con la condición de que pertenezca a un
sistema de normas que, en general, sea eficaz. La validez de una norma depende
de la eficacia, pero no de su propia eficacia –lo cual conduciría a afirmar que una
norma que no se cumple deja de ser válida–, sino a la eficacia del sistema jurídico
donde dicha norma se halla inserta. Un determinado contenido de un
ordenamiento jurídico es considerado normativo, si un sujeto lo considera como
una razón válida para la acción.
https://es.wikipedia.org/wiki/Hans_Kelsen
https://www.ecured.cu/Teor%C3%ADa_pura_del_Derecho_de_Hans_Kelsen
Libro Lecciones de Filosofía Marxista-Leninista, Tomo 2
CD Legislación laboral Útil, Actualizado 2008.
http://www.sinpermiso.info/textos/la-teoria-pura-del-derecho-de-hans-kelsen-una-
teoria-pura-sobre-el-derecho-no-una-teoria-sobre-un
fecha de publicación Harold Bertot Triana 02/11/2019