Setor de Recursos Extraordinários e Especiais Criminais – Modelo da Tese nº 079

Pesquisa de Jurisprudência e Anotações – Perseu Gentil Negrão – 16/07/2003

OBS: Na jurisprudência citada, sempre que não houver indicação do tribunal, entenda-se que é do
Superior Tribunal de Justiça.

Tese 079
ENTORPECENTES – TRÁFICO – TENTATIVA – INADMISSIBILIDADE
O crime do artigo 12 da Lei nº 6.368/76 consuma-se com a prática de
qualquer das ações nele previstas, não se podendo falar em tentativa.
(D.O.E., 12/06/2003, p. 31)

JURISPRUDÊNCIA

CRIMINAL. RESP. TRÁFICO DE ENTORPECENTES

DENTRO DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL. FORMA
TENTADA. IMPOSSIBILIDADE. TIPO DE AÇÃO MÚLTIPLA
DE CONTEÚDO VARIADO. DOLO GENÉRICO DE LEVAR
CONSIGO A DROGA. CRIME DE TRÁFICO CONSUMADO.
RESTABELECIMENTO DA CONDENAÇÃO POR TRÁFICO.
INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA.
RECURSO PROVIDO.
O crime de tráfico de entorpecentes se exaure na
modalidade de trazer consigo a substância entorpecente, não
podendo se falar em tentativa.
O tipo penal previsto no art. 12 da Lei n.º 6.368/76 é de
ação múltipla ou conteúdo variado, pois apresenta várias formas
de violação da mesma proibição, bastando, para a consumação do
crime, a prática de uma das ações ali previstas.
Para a configuração do crime de tráfico de entorpecentes
imputado à recorrida, basta o dolo genérico de levar consigo a
droga, com o "animus" de traficar.
A causa de aumento de pena prevista no inc. IV do art. 18
da Lei n.º 6.368/76, incide sempre que quaisquer dos crimes
referidos pela Lei Antitóxicos seja cometido nos lugares ali
relacionados, não importando se o agente do crime é custodiado,
ou não, pela instituição carcerária.
Afastada a incidência da figura da tentativa deve ser
restabelecida a condenação por tráfico ilícito de entorpecentes.
Dirimida a questão acerca da incidência do inc. IV, do art.
18 da Lei n.º 6.368/76, deve ser determinada a inclusão do

Compilação: Perseu Gentil Negrão 1

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respectivo aumento na dosimetria da pena imposta em 1.º grau de

jurisdição.
Recurso que deve ser provido para, reformando-se o
acórdão recorrido, restabelecer-se a sentença monocrática quanto
à condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, anulando-a tão-
somente quanto à dosimetria da reprimenda, a fim de que outra
seja elaborada, observando-se a incidência da causa especial de
aumento de pena do art. 18, inc. IV, da Lei n.º 6.368/76.
Recurso provido nos termos do voto do relator. (Recurso
Especial nº 283679 – SP, 5ª Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, j.
06/06/2002, D.J.U. de 05/08/2002, p. 373).

CRIMINAL. RESP. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FORMA

TENTADA. IMPOSSIBILIDADE. TIPO DE AÇÃO MÚLTIPLA
DE CONTEÚDO VARIADO. DOLO GENÉRICO DE LEVAR
CONSIGO A DROGA. CRIME DE TRÁFICO CONSUMADO.
RECURSO PROVIDO.
O crime de tráfico de entorpecentes exaure-se na
modalidade de trazer consigo a substância entorpecente, não
podendo se falar em tentativa.
O tipo penal previsto no art. 12 da Lei n.º 6.368/76 é de
ação múltipla ou conteúdo variado, pois apresenta várias formas
de violação da mesma proibição, bastando, para a consumação do
crime, a prática de uma das ações ali previstas.
Para a configuração do crime de tráfico de entorpecentes
imputado à recorrida, basta o dolo genérico de levar consigo a
droga, com o "animus" de traficar.
Recurso provido para cassar o acórdão recorrido e
restabelecer a sentença condenatória. (Recurso Especial nº
134923 – PR, 5ª Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, j. 13/11/2001,
D.J.U. de 04/02/2002, p. 450).

PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. LEI 6.368/76. ART.

12. CONSUMAÇÃO.
"O crime previsto no artigo 12 da Lei 6.368/76 é de ação
múltipla e está consumado na modalidade "trazer consigo", não
havendo que se falar em tentativa de importação de substância
entorpecente." (Precedentes).
Recurso conhecido e provido. (RESP 113303 – PR, 5ª
Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 21/10/1999,
D.J.U. de 22/11/1999, p. 00174).

Compilação: Perseu Gentil Negrão 2

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RESP - TRÁFICO DE ENTORPECENTE - TRAZER CONSIGO

E TRANSPORTAR – DOLO GENÉRICO - FORMA TENTADA -
NÃO CONFIGURAÇÃO.
- O tipo do art. 12 da Lei 6.368/76, mormente nas formas
"trazer consigo" ou "transportar" é congruente, bastando o dolo
genérico e prescindindo de qualquer outro elemento subjetivo
diverso do animus de traficar para que se configure o delito em
questão.
- O agente que, chamado para transportar droga, coloca-a
no veículo e é logo após abordado por policiais, consumou o crime
de tráfico de entorpecentes.
- Recurso provido para reformar parcialmente o acórdão
recorrido, excluindo-se do cálculo da pena a redução decorrente
do reconhecimento da forma tentada. (RESP 142971 – GO, 5ª
Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 14/09/1999, D.J.U. de
25/10/1999, p. 00114).

"PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. LEI 6368/76, ART.

12. CONSUMAÇÃO.
1. Surpreendido o réu quando portava entorpecente
destinado ao tráfico ilegal, o crime previsto na Lei 6368/76, art. 12
está consumado, não havendo que se falar em tentativa, uma vez
que o referido tipo é de ação múltipla.
2. "Habeas Corpus" conhecido; pedido indeferido. (HC
9478 – SP, 5ª Turma, Rel. Min. Edson Vidigal, j. 03/08/1999,
D.J.U. de 06/09/1999, p. 00099).

PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO. DENÚNCIA POR

TENTATIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA POR CRIME
CONSUMADO. MUTATIO LIBELI. INOCORRÊNCIA.
1 - Não há falar em nulidade da sentença por
inobservância do art. 384, do CPP, se o réu, denunciado por
tentativa de tráfico, é condenado pelo mesmo crime na forma
consumada, limitando-se o magistrado a dar nova definição
jurídica ao fato descrito na denúncia (art. 383, do CPP) do qual
houve ampla defesa.
2 - O comprador do esperado carregamento de droga não
se livra do crime de tráfico pela falta de tradição da
"mercadoria", pois o delito já se consumara com a realização da

Compilação: Perseu Gentil Negrão 3

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avença, perfeita e acabada quando do consenso sobre o preço e a

coisa. Precedente desta Corte.
3 - Ordem denegada. (HC 8681 – SP, 6ª Turma, Rel.
Min. Fernando Gonçalves, j. 16/04/1999, D.J.U. de 17/05/1999,
p. 00244).

PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES.

APREENSÃO NA ZONA DE FRONTEIRA BRASILEIRA.
CRIME CONSUMADO. ARTS. 12 E 28, I, DA LEI 6368/76.
- O crime definido no art. 12 da Lei nº 6368/76
compreende dezoito ações identificadas pelos diversos verbos ou
expressões ali inscritas, em face do que tal delito se consuma
apenas a prática de qualquer daquelas ações arroladas no tipo
penal.
- Tendo sido o réu surpreendido pela fiscalização
portando drogas no momento em que ingressava na Zona de
fronteira do País, consumou-se o delito sob a forma de transportar
ou trazer consigo substância entorpecente.
- Recurso especial conhecido e provido. (RESP 144737 –
PR, 6ª Turma, Rel. Min. Vicente Leal, j. 18/12/1997, D.J.U. de
24/08/1998, p. 00112).

PENAL. TRAFICO DE ENTORPECENTES. LEI 6.368/67, ART.

12. CONSUMAÇÃO.
1. SURPREENDIDA A RE NA ZONA DE
FISCALIZAÇÃO ADUANEIRA BRASILEIRA PORTANTO
DROGA, O CRIME PREVISTO NO ART. 12 DA LEI 6.368/76,
ESTA CONSUMADO NA MODALIDADE "TRAZER
CONSIGO", NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM
TENTATIVA DE IMPORTAÇÃO DE SUBSTANCIA
ENTORPECENTE, UMA VEZ QUE O REFERIDO TIPO E DE
AÇÃO MÚLTIPLA.
2. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (RESP
133546 – PR, 5ª Turma, Rel. Min. Edson Vidigal, j. 18/06/1998,
D.J.U. de 03/08/1998, p. 00282).

MODELO
O MODELO FOI CONHECIDO E PROVIDO (RESP 177114 – SP) – até
20 de agosto de 2003 o resultado não tinha sido publicado no Diário
Oficial.

Compilação: Perseu Gentil Negrão 4

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FASES

17/06/2002 - 18:30 - TELEX Nº 440 EXPEDIDO AO TJ/SP COMUNICANDO

RESULTADO DE JULGAMENTO

17/06/2002 - 18:00 - RESULTADO DE JULGAMENTO: "PROSSEGUINDO O

JULGAMENTO, APÓS O VOTO DO SR. MINISTRO PAULO
GALLOTTI ACOMPANHANDO O SR. MINISTRO-RELATOR,
A TURMA, POR MAIORIA, CONHECEU DO RECURSO E
LHE DEU PROVIMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DO SR.
MINISTRO-RELATOR. VENCIDOS OS SRS. MINISTROS
FONTES DE ALENCAR E VICENTE LEAL. "

Compilação: Perseu Gentil Negrão 5

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ PRESIDENTE DO EGRÉGIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

O PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE

SÃO PAULO, nos autos de Apelação nº 211.551.3/9, Comarca de
Caraguatatuba, em que figura como apelante LUCINEIA C. R., vem
perante Vossa Excelência, com fundamento no artigo 105, III, “a” e “c”, da
Constituição da República, artigo 255, § 2º , do RISTJ, artigo 26 da Lei nº
8.038/90 e artigo 541 e § único do Código de Processo Civil, interpor
recurso especial para o Colendo Superior Tribunal de Justiça, contra o
v. acórdão de fls. 100/4 pelos motivos adiante aduzidos:-

1. A HIPÓTESE EM EXAME

LUCINEIA C. R. foi denunciada por infração ao artigo 12

da Lei nº 6.368/76, por ter, em 03 de novembro de 1.995, sido surpre-
endida por policiais militares, mantendo em depósito, para entrega a
consumo, 33 gramas de maconha (fls. 2/3).
O Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de

Compilação: Perseu Gentil Negrão 6

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Caraguatatuba, julgou parcialmente procedente a presente ação penal e

condenou-a como incursa nas penas do artigo 16 da referida lei, fixando a
reprimenda em 6 meses de reclusão e 20 dias-multa, havendo de
descontar a penas privativamente de liberdade em regime aberto.

De suma importância consignar-se, nessa altura, tenha a

acusada sido submetida a exame médico, consoante consta do anexo
Incidente de Dependência, concluindo o psiquiatra pela inexistência da
dependência (fls. 39 do apenso).

O Dr. Promotor de Justiça inconformado recorreu visando

a condenação nos termos propostos na inicial (fls. 74/6 ), recebendo apoio
desta Procuradoria de Justiça (fls. 90/2).

Enviados os autos para a Colenda 2ª Câmara Criminal

Extraordinária do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, onde o
eminente Desembargador PRADO DE TOLEDO, ofertou, com
aquiescência de seus demais integrantes, o v. acórdão vazado nos
seguintes termos:-

“Nítida restou a aquisição da erva maldita, somente

com a finalidade de ser levada ao namorado preso. Mas, não
conseguiu seu intento por motivos alheios à sua vontade:- ocorreu
sua prévia detenção pelos policiais.

Assim, outra alternativa não resta, senão lançar

decreto condenatório em desfavor da ora apelada, haja vista a
verificação de estar incursa nas sanções previstas no art. 12 da Lei
de Tóxicos, na forma tentada. Não era traficante; porém, naquela
oportunidade, tentou traficar.

Compilação: Perseu Gentil Negrão 7

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......
Uma vez que se reconhece a forma tentada, reduzo
aquela em 1/3 (um terço), resultando a pena final de 02 anos de
reclusão e pagamento de 33 dias-multa, no valor mínimo” (fls. 103).

Daí a interposição do presente Recurso Especial, com

fulcro no artigo 105, inciso III, alínea “a” e “c” da Constituição Federal,
para que seja reformada a decisão, condenando-se a recorrida pela
prática de tráfico de entorpecente consumado.

2. DEMONSTRAÇÃO DO CABIMENTO DO RECURSO

ESPECIAL.

O julgamento colegiado, como se verá, negou vigência ao

artigo 12 da Lei nº 6.368/76, admitindo a ocorrência do delito ali descrito,
na forma tentada.

De outra banda sua interpretação divergiu frontalmente

daquelas realizadas pelo Colendos Tribunais de Justiça de Santa
Catarina e Minas Gerais e o Regional Federal da 2ª Região.

2.1. NEGATIVA DE VIGÊNCIA DE LEI FEDERAL

O crime previsto no artigo 12 da referida lei é de ação

múltipla ou de conteúdo variado, pois, como ensina DAMÁSIO E. DE
JESUS, “são crimes em que o tipo faz referência a vária modalidades de
ação” (DIREITO PENAL- vol. I/204 - 4ª ed. - Ed. Saraiva - 1.979).

Compilação: Perseu Gentil Negrão 8

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A questão foi muito bem enfocada pelo Des. CUNHA CA-

MARGO, e suas observações pertinentes põe fim a qualquer dúvida:-

“O denominado tráfico de entorpecentes é infração penal

que se integra através de várias fases sucessivas, articuladas umas com
as outras, desde a produção até sua entrega ao consumo, com atos de
comércio propriamente ditos, bem como os que lhes são preparatórios, e
alguns até despidos de caráter de mercancia. Como seria extremamente
difícil, para não se dizer praticamente impossível, apurar em conjunto e
em sua integridade, todas as fases em que se desenvolve essa ação
criminosa, contenta-se a lei, no esforço de combater as toxicomanias, em
admitir que qualquer uma delas configura, por si só, delito contra a saúde
pública” (RJTJESP 81/391).

Em assim sendo, desde que o agente pratique uma

dessas ações tem-se o delito por consumado. No caso em exame,
manter em depósito foi a fase em que a recorrida se encontrava quando
surpreendida.

O saudoso Prof. MANOEL PEDRO PIMENTEL em sua

monografia “Crimes de Mera Conduta” ensinava:- “nos crimes formais a
tentativa também não é possível porque o resultado material - ínsito na
configuração típica, mas não confundida na conduta - só advirá, e advirá
sempre se a conduta se completar” (2ª ed. pag. 133/4).

Examinamos, portanto, um exemplo clássico de crime

formal pois “nos crimes relacionados com tóxico, evidenciando-se o
começo da execução, já se tem o crime por consumado (GERALDO
GOMES - TÓXICO - QUESTÕES CONTROVERTIDAS - JTACrSP 74/21).

Compilação: Perseu Gentil Negrão 9

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Absolutamente desnecessário, para a consumação do

delito, a chegada da droga até as mãos do consumidor, quando se teria o
exaurimento do crime, mas o fato de manter em depósito é o suficiente
para sua efetiva consumação.

2.2. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL

Evidente dissonância há entre r. decisão recorrida e

julgados de vários Tribunais do país:-

“Apelação criminal - Tráfico de drogas -

Reconhecimento de tentativa - Sentença anulada.
Os crimes de mera conduta não admitem a forma
tentada, ou a conduta se completa, e o crime está
perfeito, ou não se completa, não havendo crime. Os
crimes previstos no art. 12, da Lei nº 6.368/76,
constituem infração de mero perigo de dano, por isso
inadmite sua forma tentada.
Decisão : Por votação unânime, conceder habeas
corpus de ofício, para anular a sentença. Custas na
forma da lei” (APELAÇÃO CRIMINAL no. 30795,
JOINVILLE, rel. SOLON D'EÇA NEVES, in DJ, no.
9090, de 10-10-94, pág. 09).

“O art. 12 da Lei nº 6.368/76 constitui crime de

ações múltiplas, bastando, para sua configuração,
que a conduta do agente seja subsumida numa das

Compilação: Perseu Gentil Negrão 10

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ações expressas pelos verbos empregados no

tipo,portanto, inadmite tentativa ademais o bem
jurídico protegido é a saúde pública sendo assim hão
há a necessidade da ocorrência efetiva do dano para
a existência do delito” (Des. Federal PAULO FREI-
TAS BARATA - 3ª T. - TRF da 2ª Região - RT.
740/696).

“CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA - Tráfico de

entorpecente - Infração que não admite a figura da
tentativa - Apelação provida - Inteligência e aplicação
dos arts. 12 da Lei 6.368/76 e 14, II, do CP.

“É inadmissível a tentativa quando se trata de crimes

da lei de tóxicos, pois consuma-se ao mesmo tempo
em que se exercita a conduta, e os crimes de mera
conduta não admitem a forma tentada” (Des.
Federal NEY FONSECA 1ª T. - TRF da 2ª Região -
RT. 743/723).

“Entorpecente. Tráfico. Tentativa.

A figura da tentativa é inadmissível no crime de
tráfico de entorpecente, que pode ser perpetrado
através de ações diversas, portanto, considerando-
se tráfico já consumado, quando o réu é preso em
flagrante transportando a maconha” (ApCr nº 23.564
- 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do
Estado de Minas Gerais - Rel. Des. GUIDO DE
ANDRADE - RTJE 93/287).

Compilação: Perseu Gentil Negrão 11

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Emerge patente, assim, a instauração de dissídio

pretoriano, causada pela prolação, em 2ª Câmara Criminal Extraordinária
do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo.
3. DEMONSTRAÇÃO ANALÍTICA DE SEMELHANÇA

Como se verifica pela transcrição ora feita, é evidente o

paralelismo entre o caso tratado no julgado trazido à colação e a hipótese
decidida nos autos.

Nos presentes autos e no acórdão paradigma, verifica-se

que em ambos houve decisão sobre a aplicação do artigo 12 da Lei nº
6.368/76, contudo, as soluções apresentadas, com relação a
consumação, são diversas. Segundo o teor do acórdão impugnado:-

“Nítida restou a aquisição da erva maldita,

somente com a finalidade de ser levada ao
namorado preso. Mas, não conseguiu seu intento
por motivos alheios à sua vontade:- ocorreu sua
prévia detenção pelos policiais.

Assim, outra alternativa não resta, senão lançar

decreto condenatório em desfavor da ora
Apelada, haja vista a verificação de estar incurso
no art. 12 da Lei de Tóxicos, na forma tentada.
Não era traficante; porem, naquela oportunidade,
tentou traficar” (fls. 103).

Enquanto para o paradigma:-

Compilação: Perseu Gentil Negrão 12

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“Praticado pela ação de “transportar, trazer

consigo, guardar”, não admite a figura da
tentativa, consoante tem, reiteradamente,
proclamado a jurisprudência predominante de
nossos Tribunais (cf. Alberto silva Franco e
outros, in Código Penal e sua Interpretação
Jurisprudencial, 3ª ed., Ed. Rev. dos Tribunais,
pag. 1.723).

É que o bem jurídico protegido, na espécie, é a

saúde pública, e o que a lei visa a evitar é o dano
que o uso da droga causa à saúde, não havendo,
assim necessidade (para a existência do delito)
que venha a ser consumada a efetiva ocorrência
do dano.

Se foi o apelado, como revelam pacificamente os

autos, preso em flagrante transportando 3,780 de
maconha, no interior de um ônibus, no km. 313
da BR-116, na manhã de 19-12-89, não há que se
falar em tentativa de tráfico de
entorpecente, mas em tráfico já consumado”
(ApCr nº 23.564 - 2ª Câmara Criminal do Tribunal
de Justiça do Estado de Minas Gerais - Rel. Des.
GUIDO DE ANDRADE - RTJE 93/287) (grifamos).

Em ambos os casos a droga foi apreendida antes de ter

chegado ao usuário, seu destinatário final. Para a decisão impugnada o
crime de tráfico de entorpecente ficou apenas na tentativa, enquanto para
o paradigma, uma vez inadmissível a tentativa, a prática de uma das

Compilação: Perseu Gentil Negrão 13

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ações descritas no tipo penal, o delito já estará consumado.

Nítida, pois, a semelhança das situações cotejadas e

manifesta a divergência de soluções.
Sendo assim, mais correta, ao nosso ver, a solução
encontrada pela decisão do Colendo Tribunal de Justiça de Justiça do
Estado de Minas Gerais.

4. RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA.

Ante o exposto, demonstrado fundamentadamente tanto a

afronta à norma legal quanto o dissídio jurisprudencial, aguarda esta
Procuradoria Geral de Justiça seja deferido o processamento do presente
recurso especial por essa Egrégia Presidência, bem como seu ulterior
conhecimento e provimento pelo Superior Tribunal de Justiça, para
que seja cassada a decisão impugnada, e, conseqüentemente,
condenando-se a recorrida por infração ao artigo 12 da Lei nº 6.368/76,
na sua forma consumada.

SÃO PAULO, 13 DE NOVEMBRO DE 1.997.

LUIZ ANTONIO GUIMARÃES MARREY

Procurador Geral de Justiça

ARÉSIO LEONEL DE SOUZA

Procurador de Justiça

Compilação: Perseu Gentil Negrão 14