M.S.

s/sucesión

2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, abril 20 de 1995.

Considerando:
Para resolver sobre la apelación de fs. 53 contra la resolución de fs. 148 que denegó el
pedido de hecho por la esposa del causante para que se fijase el valor locativo del
inmueble de Avda. Rivadavia ..., piso 15, dpto. "I" de esta Ciudad; así como sobre la que
a fs. 181, dedujeron los hijos de un matrimonio anterior del de cuius, contra la decisión
que a fs. 177/178 no hizo lugar a su requerimiento para que la inscripción de la
declaratoria de herederos dictada en autos a su favor se inscribiera en el Registro de la
Propiedad Inmueble respecto de aquel bien, atribuyéndole el carácter de "propio" del
causante los respectivos agravios obran a fs. 154/155 contestados a fs. 162/163 y 184.
Estos últimos no fueron contestados por la viuda del fallecido.
I. Se considerarán, en primer término, las quejas vertidas contra la resolución de fs.
177/178. En ésta el a quo pasó revista a que en la escritura pública de fs. 88/91,
celebrada en Montevideo, República Oriental del Uruguay, el 8/11/1978, el causante y su
cónyuge supérstite, I. M. C. M., celebraron capitulaciones matrimoniales con miras al
matrimonio que había resuelto contraer, estableciendo "el régimen de separación
absoluta de bienes y deudas, presentes y futuros, por lo que sólo habrá `bienes propios'
del esposo y `bienes propios' de la mujer, no habrá bienes gananciales; por lo que a cada
los cónyuges le corresponderá exclusivamente la propiedad y posesión de sus bienes
propios, administrarlos, enajenarlos, hipotecarlos y afectarlos con derechos reales"
(cláusulas 1ª a 3ª). Convinieron igualmente que serían bienes propios de cada uno de los
cónyuges: "a) los adquiridos a título gratuito u oneroso durante el matrimonio; b) los
obtenidos por la industria, profesión, empleo, oficio o cargo de cualquiera de ellos; c) los
adquiridos por hechos fortuitos, como la lotería, juegos y apuestas; d) los frutos, rentas e
intereses percibidos o devengados durante el matrimonio, procedentes de los bienes
propios de cada uno de los cónyuges; e) el aumento del valor de los bienes propios; f) el
edificio construido durante el matrimonio, en suelo propio de cualquiera de los
cónyuges" (cláusula 4ª). Otras estipulaciones, relativas a las deudas de los esposos y a su
obligación de contribuir a solventar las cargas y obligaciones del hogar, del otro cónyuge
y de los hijos, hubiera, fueron volcadas en la cláusula 5ª destinándose la 6ª a dejar
constancia de que los comparecientes no tenían derechos, obligaciones, bienes y deudas
que aportar al matrimonio proyectado. A continuación, el a quo señaló que según las
declaraciones testimoniales de fs. 18, aportadas a fin de acreditar su competencia,
ambos cónyuges vivían en el bien antes mencionado. Acto continuo, con invocación del
art. 163 Ver Texto , ley 23515, cuyas disposiciones mencionó como concordantes con las
disposiciones de los arts. 40 Ver Texto , Tratado de Derecho Civil Internacional (no se
dice cuál, pero se supone quiso hacer referencia al de Montevideo de 1889) y 16 Ver
Texto y 17 Ver Texto , Tratado de Montevideo de 1940, señaló que las convenciones
matrimoniales y los bienes de los esposos se rigen por la ley del primer domicilio
conyugal, en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar en donde están situados
los bienes. Es decir, agregó, que "encontrándose el inmueble mencionado en la
República Argentina, le son aplicables las normas del Código Civil y las leyes dictadas al
respecto". Acto continuo, como el art. 1217 Ver Texto del citado Código admite
solamente la designación de los bienes que cada esposo lleva al matrimonio y las
donaciones que el esposo hiciera a la esposa, y desde que el art. 1218 Ver Texto
considera de ningún valor toda renuncia de uno a favor del otro, o del derecho de
gananciales, arribó a la conclusión de que como el bien del caso fue adquirido con
posterioridad a la celebración del matrimonio, revestía carácter ganancial, por lo que
denegó la inscripción en la forma solicitada, es decir, como propio.
II. El presente es un caso mixto, argentino-uruguayo, dado que estamos en presencia de
un matrimonio celebrado en el Uruguay, donde igualmente se llevaron a cabo
capitulaciones matrimoniales, matrimonio cuyo primer domicilio conyugal será objeto de
análisis más adelante, y se discute en relación con un bien adquirido e inscripto a
nombre del causante, situado en la República Argentina.
Consideraciones adicionales sobre el último domicilio del causante y su posible
trascendencia para el caso serán efectuadas más adelante, pero conviene desde ya
adelantar que la jurisdicción internacional de la República Argentina (sus jueces) para
tender en la sucesión de que se trata, no reposa sobre el domicilio del causante al
tiempo de su muerte, sino en la situación del bien, habida cuenta del sistema del
fraccionamiento que en esta materia, tanto respecto de la ley aplicable, como de la
jurisdicción competente adopta el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo
de 1940 (arts. 63 Ver Texto para la jurisdicción internacionalmente competente, 44 Ver
Texto y ss. para la ley aplicable).
En lo que atañe a las capitulaciones matrimoniales, celebradas en el Uruguay y sobre
cuya validez se discute en la República, el mencionado Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1940 determina en su art. 16 Ver Texto que "Las
convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes, se
rigen por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que, sobre materia de estricto
carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes". El art.
17 Ver Texto asegura la inmutabilidad del régimen, disponiendo que "el cambio de
domicilio no altera la ley competente para regir las relaciones de los esposos en cuanto a
los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio". Tales son las normas de
Derecho Internacional Privado Argentino de fuente convencional aplicables al caso,
resultando superflúa e inconveniente, la invocación promiscua de normas de fuente
interna y convencional (conf. resolución interlocutoria de esa sala, del 17/12/1990, en
autos "Palacio, Luis A. s/sucesión", expte. n. 79.645), si bien, hermenéuticamente, su
ocasional coincidencia puede hacer útiles los materiales doctrinarios y jurisprudenciales
elaboradas para la aplicación de unas y otras.
III. Como se dijo, la cuestión aparece, pues, sometida al derecho del primer domicilio
conyugal, circunstancia ésta de la que la resolución apelada parece desentenderse,
desde que valora, el efecto, declaraciones testimoniales relacionadas con lo que podría
haber sido el último domicilio del causante. Al respecto, debe apuntarse que tales
declaraciones no han contado con el contralor de la contraparte, habida cuenta del
momento procesal en que se llevaron a cabo (información a efectos de justificar,
innecesariamente según se acotó, el último domicilio del causante, ni puede
considerarse que lo resuelto al respecto (fs. 20), al solo efecto de ponderar esa
jurisdicción para lo que se tuvo en cuenta también lo dictaminado por el fiscal a fs. 19
vta. que hizo sólo mérito de la existencia de un bien ubicado en esta Capital Federal,
obligue ahora, con miras a resolver sobre qué derecho resulta aplicable al caso en razón
del mencionado punto de conexión. Ha de destacarse que ninguna de las partes aportó,
sobre el tema, otro material que el que resulta de las mencionadas declaraciones
testimoniales y la instrumental a la que se hará referencia. En cuanto a la testimonial,
desde ya que no acredita el primer domicilio conyugal, y -por lo demás- en cuanto al que
tenía el causante al día de su muerte, dista de ser suficientemente asertiva. Por el
contrario, lo único que deja en claro es que el matrimonio M.-C. M. viajaba con
frecuencia y tenía intereses en ambas orillas del Plata. D. Y. dijo que el departamento
que le atendía al causante era en Rivadavia -y que es el mismo domicilio, donde falleció-.
Lo primero sólo revela que prestaba servicio doméstico allí, más no da referencias
concretas sobre lo que resulta apto para calificar como lugar del domicilio conyugal ese
departamento. Lo segundo es inexacto desde que el causante falleció en Montevideo,
según resulta de la partida de fs. 22. En cuanto a E. C. su referencia al departamento de
Avda. Rivadavia hace alusión a que ése era "el domicilio que él tenía acá", y al igual que
la anterior refiere viajes, que la primera califica como de negocios.
IV. De conformidad con la calificación autárquica contenida en el art. 8 Ver Texto ,
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, "el domicilio de los
cónyuges existe en el lugar en donde viven de consuno. En su defecto, se reputa por tal
el del marido". Siguiendo los lineamientos jurisprudenciales trazados por la Corte Sup.,
en sus precedentes "Vlasov" (Fallos 245:87) y "Jobke" (Fallos 291:540 Ver Texto ), a los
efectos de calificar el domicilio conyugal ha de atenderse de modo particular a la
"convivencia indiscutida de los esposos" puesto que "comunidad conyugal es la efectiva e
indiscutida convivencia de los cónyuges que caracteriza el domicilio conyugal". Destacó,
a esos efectos, la relevancia de la "convivencia estable y efectiva". Que lo hiciera a los
fines de la jurisdicción internacional no modifica la cuestión, dada la indudable
vinculación existente entre los puntos de conexión de las normas indirectas y los
criterios fundan de jurisdicción internacional empleados en las normas respectivas.
Ahora bien, la testimonial aportada al expediente, aunque se la reputase útil (que no lo
es) para tener por suficientemente demostrado que el domicilio conyugal estaba en la
República al tiempo de la muerte del causante, ninguna referencia contiene al que los
cónyuges tuvieron como primer domicilio inmediato a la celebración del matrimonio, es,
y como lo resolvieran las "Quintas Jornadas de Derecho Civil" "el primer lugar en el que
después de la celebración del matrimonio, los cónyuges residen de manera habitual de
consuno" (recomendación, pto. 3). Terceras Jornadas Rioplatenses de Derecho (Comisión
n. 3) se expresaron en similares términos, con mención del ánimo de permanencia que
resulta del art. 5 Ver Texto , inc. 1 del Tratado mencionado. Confirma -entre otros- de
Belluscio, Zannoni, Biocca, Fermé, entre los argentinos y de Vázquez Ferreira y Solari
Barrandeguy por los uruguayos, se aprobó que "A los efectos de los arts. 16 Ver Texto y
17 Ver Texto de dicho tratado, puede presumirse iuris tantum que el primer domicilio
conyugal están en el país en que los cónyuges contrajeron matrimonio, si de la partida
resulta que ellos se domiciliaban en él al momento de la celebración. Si los contrayentes
denunciaron a la partida de matrimonio estar domiciliados en países distintos, puede
presumirse iuris tantum que el actual domicilio conyugal fue el primero, es decir que no
ha existido cambio de domicilio".
Según resulta de autos, ambos cónyuges M.-C. M. se domiciliaban en la República
Oriental del Uruguay al contraer matrimonio (conf. partida, fs. 1). Adicionalmente,
obsérvese que la contrayente era de nacionalidad "oriental", o sea uruguaya y que el
contrayente rumano, y naturalizado uruguayo, según se dice en la escritura de
capitulaciones, había enviudado de una matrimonio también celebrado en el Uruguay (fs.
84), donde nacieron sus hijos (fs. 85/87), y donde ambos contrayentes tenían domicilio al
concretar esas capitulaciones pocos días antes de la celebración de su matrimonio.
Hay, pues, fundadas razones para, mediante los criterios indicados precedentemente
considerar que el primer domicilio conyugal de los esposos estaba en la República
Oriental del Uruguay y que, por tanto, el de ese país, es el derecho aplicable, que el
tribunal, habrá de tener en cuenta de oficio (arts. 2 Ver Texto , Protocolo Adicional a los
Tratados de Montevideo de 1940 y 2, Convención Interamericana sobre Normas
Generales de Derecho Internacional Privado).
V. De conformidad con lo dispuesto en el art. 1938 Ver Texto , CCiv. de la República
Oriental del Uruguay (edición anotada y concordada por Eugenio B. Cafaro y Santiago
Carnelli, 7ª ed., Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1992), "Antes de la
celebración del matrimonio, los esposos pueden hacer las convenciones especiales que
juzguen convenientes, con tal que no se opongan a las buenas costumbres y se
conformen a las modificaciones establecidas en los artículos siguientes". El régimen
legal es sólo supletorio, pues el mismo artículo señala que: "la ley, sólo a falta de
convenciones especiales rige la asociación conyugal, en cuanto a los bienes". De tal
suerte, los cónyuges pueden optar por vivir separados de bienes (Fassi, Santiago C. y
Bossert, Gustavo A., "Sociedad conyugal", t. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1977, 14-E-
Derecho uruguayo; Vidal Taquini, Carlos H., "Régimen de bienes en el matrimonio", 2ª
ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 173; informe de la Esc. Doelia Tema Corbo en
Boletín Informativo de la Unión Internacional del Notariado Latino, Oficina Notarial
Permanente de Intercambio Internacional [ONPI], n. 10, dedicado al VII Congreso
Internacional del Notariado Latino, agosto de 1963, p. 92 y ss.).
Por otra parte, la conformidad de las mentadas capitulaciones con el orden jurídico
uruguayo no ha sido puesta en tela de juicio por la cónyuge supérstite.
VI. En tanto la aplicación de la ley del primer domicilio conyugal a la validez de las
convenciones matrimoniales y al régimen de bienes de los esposos deja a salvo lo que
pudiera estar prohibido, en materia de estricto carácter real, por la ley del lugar de
situación de los bienes, ha de precisarse el alcance de tal prohibición. Al respecto,
conviene recordar que el Tratado de 1889 no señalaba el derecho aplicable a las
capitulaciones y no contenía la mención relativa al "estricto carácter real", por lo que la
interpretación de su art. 40 Ver Texto fue controvertida (conf. Terra Corbo, "Boletín
informativo..." cit. y también "Las relaciones patrimoniales de los cónyuges en el
Derecho Internacional Privado"; Boggiano, Antonio, "Derecho Internacional Privado" Ver
Texto , t. I, 2ª ed., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1983, p. 419 y ss.). Por el contrario, es
clara la doctrina sentada alrededor de que la salvedad hecha en el Tratado de 1940 Ver
Texto debe ser referida con absoluta estrictez a las cuestiones que se relacionan sólo
con el estatuto real, sometido al imperio de la lex situs, sin confundir el Régimen
Patrimonial del Matrimonio con el régimen de los bienes (Orchansky, ponencia a la V
Jornadas de Derecho Civil, Instituto de Derecho Civil, Rosario, 1971; también "Manual
de Derecho Internacional Privado", 2ª ed., Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1979, p. 285;
Terra Corbo, informe cit., p. 698; comp. igualmente la opinión de Najurieta, María
Susana, "La Convención de la Haya de 1978 sobre Regímenes Matrimoniales y la
Reforma del Derecho Internacional Privado y Fuente Interna", LL 1984-D-1316, ss.). Se
ejemplifica con las cuestiones registrables (Goldschmidt, Werner, "Derecho
Internacional Privado", 5ª ed., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 314; Clariá, E. A., "El
régimen patrimonial-matrimonial en el Derecho Internacional Privado", Revista del
Notariado, octubre-diciembre, 1989, n. 819, p. 1259) y con la enumeración de los
derechos reales y su publicidad (Argúas, Margarita, "La regulación de la sociedad
conyugal en el Código Civil argentino de conformidad a las disposiciones del Derecho
Internacional Privado que le son aplicables", Revista del Notariado, Buenos Aires, n.
718, julio-agosto de 1971, p. 1243). Frente a similar texto, incorporado en el art. 153 Ver
Texto , CCiv. por la ley 23515 Ver Texto , se pronuncian de modo similar otros autores
(Sosa, Gualberto Lucas, "El matrimonio y el divorcio en el Derecho Internacional
Privado. Argentina Visión desde la ley 23515 Ver Texto ", JA 1987-III-716/717, que
enfatiza la necesaria distinción entre ius ad rem y ius in rem; Pallarés, Beatriz A. M.,
"Derecho Internacional Privado Matrimonial", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1988, ps.
91/92; Ciuro Caldani, Miguel Á., "Nuevo Derecho Internacional Privado Matrimonial de
Fuente Interna", Ed. Iuris, Rosario; 10 y 27/7/1987). Siguiendo esta doctrina, fuerza es
concluir que la determinación de si un bien es propio de uno de los cónyuges, o
ganancial, es cuestión totalmente distinta y ajena al régimen real sujeto a la ley del lugar
de situación del bien.
VII. Resta considerar si la capitulación matrimonial que recepta un régimen de
separación de bienes y el derecho que la admite encuentran o no obstáculo en la
excepción del orden público internacional (arts. 4 Ver Texto , Protocolo Adicional a los
Tratados de Montevideo de 1940 y 5, Convención Interamericana sobre Normas
Generales de Derecho Internacional Privado). Dicho de otro modo y, en lo que interesa,
si el sistema de comunidad de gananciales de gestión separada con tendencia a la
gestión conjunta de nuestro derecho civil encierra principios esenciales de nuestro
ordenamiento jurídico que puedan considerarse de orden público internacional.
La concepción del orden público como característica de disposiciones se encuentra,
mayor precepto legal expreso, en franca retirada en el derecho comparado y en la
opinión de los autores iusprivatistas (Goldschmidt, "Derecho Internacional..." cit., p. 163
y ss.). No obstante que el orden público aparece como un principio; necesario del que no
puede prescindirse, es necesario destacar su excepcionalidad, para casos de
indispensable defensa del foro (Cerillo Salcedo, Juan Antonio, "Derecho Internacional
Privado", Ed. Tecnos, Madrid, 1971, p. 241), puesto que resulta sumamente peligrosa
esta facultad en tribunales naturalmente inclinados a la aplicación propias de leyes
materiales (Miaja de la Muela, Adolfo, "Derecho Internacional Privado", t. I, Madrid,
1979, p. 399) por lo que sólo cabe acudir a ella en casos extremos (Miaja de la Muela,
Adolfo, "Derecho Internacional..." cit., p. 400, consulta evacuada por el Prof. Dr. Manuel
A. Vieira en el caso de una sociedad familiar, Revista Uruguaya de Derecho
Internacional, n. 4, 1975-1976, Montevideo, ps. 45/51 y "En torno al orden público
internacional" en la misma revista, p. 261 y ss.). Esta excepcionalidad se ha reafirmado
en el derecho positivo argentino a raíz de la ratificación de la mencionada Convención
de Normas Generales, pues según su texto la reserva sólo autoriza a prescindir de la
aplicación normalmente aplicable si fuere "manifiestamente contraria a los principios de
su orden público". La propuesta delegación argentina a la Conferencia iba más allá
todavía, pues hacía referencia a "principios fundamentales" (Fermé, Eduardo L.,
"Derecho Internacional Privado. Convención Interamericana Sobre No Generales", t. 5,
Enciclopedia Jurídica Omega Apéndice, p. 214). La exigencia de una contradicción
"manifiesta", es propia de las Convenciones de La Haya (vgr. Convención sobre la Ley
Aplicable a las Obligaciones Alimenticias Respecto de los Hijos" Ver Texto , art. 4,
Convención concerniente a la competencia de autoridades y ley aplicable en materia de
protección de menores, art. 16; entre otras).
Según Argúas, "se ha aceptado que el término -manifiestamente- importa una
incompatibilidad que debe saltar a los ojos del juez" ("Convención sobre la Ley Aplicable
a los Regímenes Matrimoniales", Conferencia pronunciada el 13/10/1977 en la sede de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, publ. de la cit.
Academia, ps. 23/24).
Por otra parte, sentado que el concepto de orden público ha de ser por su propia
naturaleza elástico y flexible, en tanto relacionado con principios jurídicos, ha de vérsele
ligado a la concepción social de cada momento histórico (Alfonsín, Quintín, "El orden
público", Montevideo, 1940, p. 307 y ss.; y "Teoría del Derecho Internacional Privado",
Montevideo, 1982, ps. 572/573) y, en tal sentido, bueno es recordar, como lo hace
Guillermo A. Borda que la emancipación de la mujer ha traído la decadencia y
desaparición de los regímenes comunitarios basados en la administración exclusiva del
marido, prefiriéndose o bien la reparación de bienes o una comunidad de administración
separada, prevaleciendo el principio de la libertad de las convenciones, juzgándose que
nadie mejor que los propios interesados pueden apreciar cuál es el régimen que mejor
conviene a sus intereses ("Tratado de Derecho Civil. Familia" Ver Texto, t. I, 9ª ed., Ed.
Perrot, Buenos Aires, 1993, n. 265, p. 210). Esa evolución había sido señalada por
Guglianone, quien destacó la existencia de un movimiento de liberación de los regímenes
patrimoniales del matrimonio ("Régimen Patrimonial del Matrimonio", t. 1, Buenos Aires,
1968, p. 10 y ss.). Similares puntualizaciones efectúa la doctrina europea (Champenois,
Gerard, "Los regímenes matrimoniales en Francia", LL 1992-C-748 y ss.). El Congreso
Hispanoamericano de Profesores de Derecho de Familia, reunido en Salta, en 1983,
resolvió: "Es recomendable que la normación jurídica del régimen patrimonial del
matrimonio de los países que no lo tiene así reglamentado, atendiendo a sus propias
peculiaridades, otorgue a cada matrimonio un margen de libertad, para optar por uno de
dos o más regímenes" (Comisión n. 3). Hay coincidencia en señalar que esta liberación y
tendencia a la autonomía (conflictual y material) de las partes, obedece a la igualdad
jurídica de la mujer, que ha progresado en la efectiva defensa de sus intereses, reflejo de
la modificación en la organización misma de la familia y al papel desempeñado por ella
en la sociedad (Champenois, "Los regímenes matrimoniales en Francia" cit.;
Goldschmidt, "Derecho Internacional..." cit., p. 310; "Lecciones de Derecho Civil
Internacional Español", Mariano Aguilar Navarro [dir.], 2ª ed., Ed. Universidad
Complutense de Madrid, 1983, p. 252; Pérez Vera, Elisa, "Derecho Internacional
Privado. Parte Especial", Ed. Tecnos, Madrid, 1980, p. 204; Zannoni, Eduardo A.,
"Derecho Civil. Derecho de Familia", t. I, 2ª ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989, parág.
311, p. 389).
Fiel reflejo de esta evolución constituye lo ocurrido en las Jornadas de Derecho Civil en
las Terceras (Tucumán, 1967), a solicitud del Instituto de Derecho Civil de la Facultad de
Derecho de La Plata, se trató el tema "La separación de bienes como régimen
convencional", a favor del cual presentó una ponencia el Dr. Alberto G. Spota, que había
sido debatida en el Instituto Argentino de Estudios Legislativos. La Comisión V emitió
despacho en mayoría (Belluscio, Argüello Poviña, Cornejo, Liberti, Méndez Costa,
Borgonovo, entre otros) según el cual "no es necesario para la sociedad argentina, en la
actualidad, la adopción de la separación de bienes como régimen convencional". En
minoría, el Dr. Molinario fue más allá: "No es justo, ni necesario, ni conveniente para la
sociedad argentina en la actualidad, la adopción de la separación de bienes como
régimen convencional", texto que fue aprobado por el plenario. Veinte años después, en
Buenos Aires, en 1987, las Undécimas Jornadas entendieron que debe posibilitarse a los
futuros cónyuges, mediante capitulaciones matrimoniales, la adopción de regímenes
patrimoniales alternativos que regulen sus relaciones y las relaciones de los cónyuges
con terceros.
Y si bien la ley 23515 Ver Texto no innovó en esta materia, es evidente que dista de
existir, tras el régimen de la ley argentina, un ideal de principio que imponga
desconocer los alcances extraterritoriales de un sistema de separación contenido en
leyes extranjeras. Uno de nuestros más caracterizados civilistas, aunque considera que
estas cuestiones patrimoniales no son compatibles con la concepción argentina del
matrimonio, opina que las convenciones hechas conforme a la ley del primer domicilio
tienen vigencia en nuestro país también en el supuesto de traslado de ese domicilio al
mismo y no efectúa salvedad alguna en relación con el régimen de comunidad sobre
bienes aquí situados con fundamento en la reserva de orden público (Borda, "Teoría del
Derecho..." Ver Texto cit., n. 267, ps. 211/212). Por su parte, Zannoni, al referirse al
tema sostiene: "De tal suerte, por aplicación del art. 163 Ver Texto , aunque los
cónyuges cuyo primer domicilio conyugal radicó en el exterior trasladasen su domicilio a
nuestro país, corresponderá aplicar a las relaciones patrimoniales (que involucran los
aspectos relativos al régimen matrimonial adoptado-comunidad, separación de bienes [el
destacado nos pertenece], participación, etc. y a sus efectos, así como su disolución y
liquidación), la ley de aquel primer domicilio conyugal" ("Derecho Civil..." cit., p. 415).
Por su parte, Vidal Taquini expresa: "Siempre nos pareció una incongruencia que los
cónyuges que habían elegido un régimen de bienes por convención matrimonial válida,
tuviesen que soportar una ganancialidad por adquirir bienes en nuestra República (alude
a la vigencia del art. 6 Ver Texto , ley 2393, según el cual los bienes raíces de los
esposos quedaban sometidas siempre a la lex situs, hubiera o no capitulación), cuando
no había vocación para él, aun cuando después estableciesen domicilio conyugal en el
país. Sólo quedaban exentos de tal eventualidad si las relaciones caían bajo la órbita del
Tratado de Montevideo de 1940" Ver Texto ("Matrimonio..." cit., p. 33. Nuevamente el
destacado pertenece al tribunal). Coincidentemente, sostienen Fassi y Bossert: "vale
decir que si personas domiciliadas en el Uruguay y que han optado por el régimen de
separación de bienes, trasladan su domicilio a este país, siguen regidos por dicho
régimen no por la sociedad conyugal, aun respeta de las nuevas adquisiciones"
("Sociedad..." cit., t. I, p. 73).
Siempre más proclive a una aplicación excepcional y restringida de la reserva de orden
público, la doctrina de los autores de Derecho Internacional Privado mostraba esta
característica en la opinión de Amancio Alcorta: "El régimen de los bienes se juzga por el
contrato nupcial si se ha formulado fuera de la República, cualquiera que sea el régimen
que se adopte, no estando en pugna con las disposiciones generales respecto de los
actos jurídicos (arts. 948 Ver Texto , 949 Ver Texto y 950 Ver Texto )" ("Curso de
Derecho Internacional Privado", t. II, 2ª ed., 1917, ps. 134/139).
Al referirse a las normas del Tratado de Montevideo de 1940 Ver Texto y su sistema de
unidad de régimen bajo la ley del primer domicilio Goldschmidt afirma,
categóricamente: "queda poco sitio para el orden público" ("Derecho Internacional..."
cit., n. 264, p. 314). Clariá ("El régimen patrimonial-matrimonial..." cit., p. 1260) dice:
"Si la misma (la ley del primer domicilio conyugal) establece un régimen de separación
de bienes (caso `Inglaterra' el mismo regirá durante todo el transcurso o vigencia del
matrimonio". Para Palerés y Najurieta, las normas de los arts. 127 Ver Texto y 1218 Ver
Texto , CCiv. revisten sólo carácter de orden público interno y no de orden público
internacional ("El régimen patrimonial-matrimonial..." cit., ps. 96 y 3120/3121,
respectivamente).
Esta idea que la separación de bienes como régimen no contradice de manera manifiesta
el orden público internacional argentino se ve reforzada "por el hecho de que nuestro
propio sistema jurídico previó la separación de bienes como supuesto de excepción en
ciertos casos (interdicción, mala administración o concurso del marido, ausencia con
presunción de fallecimiento según resulta, por ejemplo, de los arts. 1290 Ver Texto ,
1294 Ver Texto , CCiv., 26 Ver Texto , ley 14394)". Así lo sostuvo el dictamen del fiscal
de Cámara, Dr. Raúl A. Calle Guevara, en los autos "Cordone Bonilla, Miguel Á.
s/quiebra s/inc. de apelación de fijación de canon locativo" Ver Texto , pronunciado con
relación a convenciones matrimoniales uruguayas, donde se conviniera el régimen de
separación, dictamen que, por sus fundamentos aceptó la resolución dictada el
15/5/1992 por la sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial.
Antes de que nuestro derecho adoptase legislativamente el régimen unitario, dejando de
lado el sistema que Vico calificó como "feudal" ("Curso de Derecho Internacional
Privado", t. II, 1935, p. 51), señalaba Najurieta que "los casos frecuentes que vinculan a
países que conocen regímenes de separación de bienes y comunidad total (vgr. Brasil o
Chile) justifican el esfuerzo de elaborar normas de Derecho Internacional Privado que
faciliten soluciones aquí respetuosas de la ley que las partes y bajo la cual entienden
convivir" ("Curso de Derecho..." cit. p. 1317). Y en otra parte cuestiona: ¿Es lógicamente
admisible imponer la categoría de ganancial a un bien inmueble adquirido por uno de los
esposos en un caso multinacional, cuando el matrimonio no ha considerado nunca la
comunidad de ganancias, con la justificación de conocer mejor que dos personas adultas,
capaces y libres, cuál es el mejor derecho para regirlas? ("Curso de Derecho..." cit., p.
1320).
Nada hay, pues, en las capitulaciones en examen, que afecte el orden público
internacional argentino, pues no se renuncia aquí una ganancialidad ya asegurada o
existente como tampoco se trata de una adquisición anterior a la modificación
introducida por la ley 23515 Ver Texto , pues se aplican los Tratados de Montevideo.
Admitir la postura de la cónyuge supérstite afectaría gravemente el principio de unidad
perseguido por nuestro sistema de Derecho Internacional Privado, convencional como de
fuente interno, por el que bregó incansablemente la doctrina (vgr. "Quintas Jornadas de
Derecho Civil").
VIII. Si bien es cierto que las capitulaciones o la aplicación del derecho extranjero que
las regule, podrían ofender a nuestro orden público internacional si afectasen el sistema
de legítimas de la ley aplicable a la sucesión (se argumenta a fs. 164 con invocación del
art. 45 Ver Texto , Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940), lo
cierto advierte que las capitulaciones celebradas alteren aquél, ni contengan
inaceptables renuncias a derechos hereditarios. Por lo demás, nótese que sin perjuicio
de la necesaria coordinación, la sucesión se liquida luego de efectuado otro tanto con la
sociedad conyugal, pues primero han de determinarse qué bienes correspondían al
causante como propios o como resultado de un régimen patrimonial del matrimonio; y
que en el caso de autos, en rigor, desde que la sucesión está sujeta a la ley argentina
(por ser lugar de situación, habida cuenta de lo dispuesto en el mencionado precepto del
Tratado de Montevideo), a la viuda supérstite sólo le corresponde heredar si hubiere
bienes propios, ya que respecto de los que tuvieren el carácter de ganancial resultaría
desplazada por los hijos del primer matrimonio.
IX. Si se atiende a que estas cuestiones de orden público internacional han de ser
juzgadas menos atendiendo a la ley extranjera en abstracto que las características del
caso concreto (Batiffol, Henri, "Droit Interational Privé", t. I, 7ª ed., París, 1981, p. 414),
ha de ponderarse que la vinculación del mismo con el orden jurídico argentino no es tan
estrecha como si se hubiese abandonado toda relación con el derecho de origen. Es
dudoso, cuanto menos, el traslado del domicilio conyugal a la República Argentina, lo
que ameritaría consideraciones generalmente hechas de lege ferenda, como las que
formulan Boggiano, Ciuro Caldani, y otros, sobre la petrificación resultante de la
conexión al primer domicilio conyugal, sin atención al conflicto móvil resultante de su
traslado. Por el contrario, los vínculos con el Uruguay subsistían (ambos esposos tenían
esa nacionalidad), tal como resulta de la referencia a frecuentes viajes por negocios,
cuyo lugar de asiento principal no se conoce, aunque cabría colegir no fuera en la
Argentina, habida cuenta de la falta de denuncia de otros bienes más que el de la Avda.
Rivadavia, consideraciones que se formulan apuntando a los arts. 8 Ver Texto y 5 Ver
Texto del Tratado en relación con la calificación del domicilio. Y aunque razones que se
desconocen impidieron que las copias del sucesorio que tramita en el Uruguay fueran
acompañadas, pues la persona autorizada a tramitar el exhorto no se presentó para
proporcionarlas para su certificación (conf. fs. 174), es obvio que la apertura de tal
sucesión obedece a la existencia de bienes del causante en el Uruguay, donde manifiesta
domiciliarse la viuda al otorgar el poder de fs. 7/9 poco tiempo después de la muerte de
un cónyuge.
X. La coordinación necesaria entre la ley que rige el régimen patrimonial del matrimonio
y la aplicable a la sucesión se ve respetada, si se advierte que respecto del bien situado
en la República la cónyuge supérstite no resulta totalmente desplazada sino que,
calificado el bien como propio, hereda sobre el mismo una parte igual a la de los hijos
del causante (art. 3570 Ver Texto , CCiv.). También le acuerda derechos sucesorios el
derecho uruguayo.
No es del caso proteger a quien pudo verse sorprendido por la aplicación de un derecho
que no pudo prever, ya que con plena libertad se optó por una separación de bienes
entre personas instruidas (según se expresa en la capitulación, la futura esposa dijo ser
contadora de profesión), siendo que el régimen legal supletorio del derecho uruguayo
contempla un régimen de sociedad conyugal (art. 1950 Ver Texto y ss., CCiv.). Como
dice Najurieta, "no es en los matrimonios que celebran contratos matrimoniales donde
existe disparidad de fuerzas que merezcan una protección especial, sino en la gran
mayoría de matrimonios que nunca plantearon el tema de sus relaciones pecuniarias y
que pueden verse defraudados por un derecho desconocido" ("El régimen patrimonial-
matrimonial..." cit., p. 1330).
En conclusión, la inscripción habrá de efectuarse como lo solicitaron los hijos del
causante, revocándose la resolución de fs. 177/178. la ardua solución de estas difíciles
cuestiones de Derecho Internacional Privado justifica imponer las costas de ambas
instancias en el orden causado (arts. 68 Ver Texto y 69 Ver Texto , CPCCN.).
XI. La resolución de fs. 148 denegó la fijación de valor locativo, sosteniendo que la
esposa tenía acceso al inmueble de la Avda. Rivadavia, pues los esposos no estaban
divorciados y habida cuenta de las declaraciones de D. y C., que la viuda no manifestó en
ningún momento que el bien se encontraba ocupado ni aun cuando solicitó mandamiento
y la intervención de cerrajero, aduciendo extravío de llaves, como tampoco efectuó
denuncia alguna sobre la existencia de coherederos (a fs. 44 dijo desconocer que del
primer matrimonio hubiese hijos), pretendiendo ahora la determinación de un valor
locativo por el "uso exclusivo" que esos coherederos harían. Añadió que no se encuentra
acreditado que la Sra. C. se viera impedida de gozar del inmueble en cuestión ni que lo
fuera en la actualidad, al tiempo de la resolución.
Tales argumentos no son adecuadamente refutados por la apelante, pues no es exacto
que se privilegien simples afirmaciones de la contraparte, puesto que el juez hace mérito
de declaraciones testimoniales aportadas por la propia interesada. Tampoco parece
decisivo que sus oponentes arguyan que su parte compartía el disfrute pero no los
gastos de mantenimiento (no existe imposibilidad lógica ni jurídica para que así
ocurriese de hecho). Que G. M. expresase al oficial de justicia que concurrió ante el
pedido de la viuda, que se hallaba en el inmueble como ocupante no empece tampoco a
que similar disfrute pudiera tenerlo C. M.
Es cuestión distinta designar perito a los fines de calcular un valor locativo de acceder a
su procedencia, por lo que no obsta a lo decidido la designación efectuada por el a quo.
Si se hace mérito de que la ocupante dijo hacerlo desde 1982 (tiempo de la adquisición
del bien por el causante), y tal declaración es invocada por la apelante, no se comprende
bien que al iniciar el sucesorio callase tal circunstancia, ni la coherencia de lo que
pretende con lo sostenido respecto de que en tal departamento se encontraba el
domicilio conyugal, o con el invocado extravío de llaves para requerir el mandamiento
que se diligencia.
Por ello, ha de confirmarse la decisión recurrida, incluso en cuanto a las costas, pues no
se advierte razón para dejar de lado el principio objetivo de la derrota.
Por lo expuesto, el tribunal resuelve:
1. Revocar la resolución de fs. 177/178 y ordenar que la inscripción de la declaratoria de
herederos dictada en autos se efectúe atribuyendo al bien de que se trata carácter de
bien propio del causante. Las costas del incidente se imponen en el orden causado en
ambas instancias.
2. Confirmar la resolución de fs. 148, con costas a la apelante. Oportunamente se
regularán honorarios. Regístrese, notifíquese y devuélvase.- Julio M. Ojea Quintana.-
Delfina M. Borda.- Eduardo L. Fermé. (Sec. Joaquín J. Darquier).