Conflictul in Spatiu Al Normelor de Drep

.
Capitolul I. Introducere
Sistemele de drept cunosc diferenţieri esenţiale la nivelul reglementării fiecărei

instituţii. În dreptul intern, raporturile juridice sunt reglementate de dreptul român, singura
problemă care se pune este aceea a justei aplicări al acestui drept; dar atunci când într-un
raport juridic apar elemente de extraneitate, raportul juridic respectiv intră în contact cu
mai multe sisteme de drept şi se pune problema care sistem de drept este aplicabil în cauză.
Apare deci un conflict de legi care se soluţionează prin aplicarea normelor de conflict.
Complexitatea şi particularismul dreptului internaţional privat ne pun deseori în
faţa unor situaţii a căror soluţionare nu este una dintre cele mai simple, necesitând o
aprofundare mult mai accentuată a acestora. Retrimiterea – noţiune specifică ramurii de
drept internaţional privat ce reflectă unul din procedeele de soluţionare a litigiilor cu
element de extraneitate, reprezintă în acelaşi timp şi un factor care complică încă o dată
acest tip de raporturi.
Aceste raporturi de drept internaţional privat pot fi raporturi civile, comerciale şi
alte raporturi de drept privat cu element de extraneitate, potrivit art. 2.557 alin. (2) din Cod
Civil1. În ceea ce priveşte raporturile de drept internaţional public, nu este posibilă, în
principiu, aplicarea legii străine deoarece competenţa legislativă nu mai diferă de cea
jurisdicţională, lex fori – legea forului fiind şi lex cause.2 În raporturile de drept
internaţional public nu interesează conflictele de legi, doar aplicarea legii în spaţiu.
Raporturile juridice de drept internaţional privat pot fi reglementate fie cu ajutorul
normelor de conflict, care indică legea competentă a cârmui raportul cu element străin, fie
cu ajutorul normelor materiale care se aplică direct, nemijlocit raportului juridic.
Există situaţii când apar conflicte la nivelul normelor conflictuale care indică legea
aplicabilă raportului juridic respectiv şi astfel se creează conflicte pozitive şi conflicte
negative ale normelor conflictuale. În ceea ce priveşte conflictul pozitiv, soluţia este una
1
„Raporturile de drept internaţional privat sunt raporturile civile, comerciale, precum şi alte raporturi
civile de drept privat cu element de extraneitate”.
2
Fl. A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei, Noul Cod Civil: comentarii pe articole: art. 1 –
art. 2664, Ed. CH Beck, Bucureşti, 2012, pag 2570.
1
relativ simplă, deoarece se aplică legea forului, dar in privinţa conflictului negativ al
normelor conflictuale se pune problema aplicării tehnicii retrimiterii.3
În cazul acestui conflict, retrimiterea ridică întrebarea: ce rol au normele
conflictuale străine? Ar trebui să se considere că retrimiterea se face la întreg sistemul de
drept, incluzând şi normele conflictuale? Sau retrimiterea face referire doar la dreptul
intern, material al statului? Diferenţa dintre aceste două raspunsuri este importantă în
aplicarea acestei instituţii şi pe parcursul lucrării voi prezenta aceste particularităţi.
1.2. Norma de conflict
Se observă că termenul „retrimitere” apare în asociere cu alte noţiuni specifice

dreptului internaţional privat, cum ar fi: legea străină aplicabilă, norme conflictuale, aşa
încât pentru a elucida problema retrimiterii se impune analiza contextului în care aceasta
apare şi prezentarea succintă a noţiunilor cu care retrimiterea se asociază.
Norma conflictuală este o normă juridică, specifică dreptului internaţional privat,
care nu reglemementează în mod direct raportul juridic cu elemente de extraneitate, ea
desemneaza doar norma direct aplicabilă, soluţionând astfel conflictul de legi. Prin urmare,
norma de conflict este o normă de trimitere sau de fixare, având un caracter prejudicial,
prealabil şi indirect4.
După desemnarea legii interne aplicabile în cauză, rolul normelor de conflict
încetează, conflictul de legi se considera soluţionat şi intră în acţiune norma de drept intern
a ţării care va cârmui raportul juridic cu element străin, judecătorul urmând să aplice aceste
norme materiale.
Prin elementul de extraneitate, raportul juridic de drept internaţional privat intră în
contact cu mai multe sisteme de drept, fiecare sistem de drept putând să reglementeze
diferit raportul juridic respectiv. Norma de conflict poate figura în dreptul intern al fiecărui
stat, reglementarea lor putând fi diferită de la un stat la altul 5. Normele de conflict mai pot
fi cuprinse în convenţii internaţionale la care statul este parte; în acest caz normele au
caracter uniform pentru statele semnatare ale convenţiei. În cazul în care normele
conflictuale au un caracter uniform, retrimiterea nu îşi găseşte aplicabilitatea, deoarece nu
3
A se vedea infra (capitolul I, secţiunea 3 şi secţiunea 4)
4
I. Filipescu, Andrei I. Filipescu, Tratat de drept internaţional privat, Ed. Universul Juridic, Bucureşti 2007,
pag 36.
5
A. Baciu, Drept internaţional privat, note de curs, Ed. Princeps Edit, Iaşi 2005, pag 33.
2
se mai creează un conflict negativ al normelor conflictuale, această condiţie fiind una
esenţială în aplicarea tehnicii.
Structura normei de conflict. Norma de conflict este formată din două elemente de
structură – conţinutul şi legătura. Conţinutul normei conflictuale este ipoteza normei
conflictuale care cuprinde raporturile de drept la care se referă, iar legătura normei de
conflict este dispoziţia normei conflictuale care indică legea competentă a reglementa
raportul jurdic respectiv. Cu alte cuvinte, legătura trimite la sistemul de drept care va
cârmui raportul juridic care formează conţinutul normei conflictuale. Este important dacă
acest sistem de drept la care trimite legătura normei conflictuale, admite sau nu
retrimiterea. În cazul în care se admite, se poate retrimite la legea forului sau la legea unui
stat terţ.
Legătura normei de conflict poate fi prezentă într-una din următoarele feluri:
indicarea directă – se precizează legea cărei ţări este competentă a reglementa raportul
juridic respectiv, lege care este întotdeauna statul instanţei sesizate şi indicarea generală –
legea competentă se determină cu ajutorul unei formule generale; punctul de legătură este
unul general, legătura este formulată în mod abstract. În acest caz, norma conflictuală nu
indică direct legea unui anume stat, ci a unui stat determinat direct. Această indicare
generală cuprinde implicit limitele aplicării dreptului propriu şi a dreptului străin.
Această legătură a normei de conflict sub forma indicării generale poarta numele de
formulă de fixare.6
Punctul de legătură al normei conflictuale. În dreptul internaţional privat, prezintă o

deosebită importanţă sistemul de drept la care trimite norma de conflict, deoarece
determinarea acestuia constituie finalitatea normei conflictuale, în temeiul căreia se
reglementeazaă raportul juridic cu element străin, sistemul de drept purtând numele de lex
causae – legea aplicabilă, legea cauzei.
Principalele puncte de legătură sunt: cetăţenia şi teritoriul. Există şi situaţii în care
legea competentă se stabileşte în raport de alte elemente decât cele precizate: voinţa
părţilor, ultimul domiciliu comun al soţilor sau alte împrejurări pentru legea contractului.7
Faptul că sistemele de drept dau o semnificaţie diferită anumitor termeni sau iau ca
element străin categorii juridice diferite cum ar fi cetăţenia, domiciliul, locul încheierii
6
I. Filipescu, op. cit., pag 36.
7
3
actului, locul executării contractului etc., face ca raportul juridic cu element de extraneitate
să cadă fie sub competenţa de soluţionare a două sau mai multe sisteme de drept, fie să nu
cadă sub incidenţa niciunui sistem de drept.8
Sistemul de drept căruia îi aparţin normele conflictuale. Norma conflictuală aparţine

sistemului de drept al instanţei sesizate, aşadar instanţa sesizată aplică propria sa normă de
conflict. Prin urmare, regula în materie este ca normele conflictuale sunt ale forului.
Formula „normele conflictuale sunt ale forului” prin care e exprimată regula în
materie, se justifică prin mai multe argumente - cel mai important argument îl constituie
forţa juridică a normelor conflictuale. Aceste norme sunt, în general, imperative şi instanţa
trebuie să le aplice ca atare.
De la această regulă există şi excepţii. În cazul arbitrajului internaţional ad hoc nu
există o lex fori, dacă părţile nu au indicat o lege aplicabilă fondului litigiului, arbitrii vor
aplica legea desemnată de norma conflictuală pe care ei o vor considera potrivită în speţă.
O alta excepţie de la această regulă o reprezintă retrimiterea de gradul I. Când se
admite retrimiterea, înseamnă că se ţine cont şi de norma de conflict a ţării la care
retrimite. În situaţia respectivă înseamnă că instanţa aplică o normă conflictuală a altei
ţări. Însă acest lucru se întâmplă datorită faptului că sistemul de drept al forului acceptă
retrimiterea, deci judecătorul se supune tot propriului său sistem de drept, nu celui străin.9
1.2. Dialogul normelor de conflict
„Conflictul de legi reprezintă situaţii în care, cu privire la un raport juridic cu

element de extraneitate, sunt succesibile a se aplica două sau mai multe legi aparţinând
unor sisteme de drept diferite, cu care raportul juridic prezintă legătura prin elementul
străin.”10
Conflictul de legi prezintă următoarele particularităţi:
1) Este determinat de existenţa mai multor sisteme de drept care se diferenţiază
prin reglementările ce le cuprind – sau, se pot diferenţia datorită deplasărilor de
persoane şi de bunuri de pe teritoriul unui stat, pe teritoriul altui stat;
8
S. Savva, Particularităţile privind retrimiterea în Dreptul Internaţional Privat, Univ. de Stat „B. P.
Haşdeu” Cahul, Seria „Ştiinţe Sociale”, 2013, pag 2.
9
N. Diaconu, op cit, pag 52.
10
I. Lazăr, Drept international privat, Editura Cordial Lex , Cluj Napoca 2007, pag 18.
4
2) Acest conflict se naşte între legea statului instanţei sesizate (lex fori) şi legea
statului străin cu care raportul juridic are legătură prin elementul străin –
punctul de legătură;
3) Există un conflict, deoarece oricare din legile aflate în prezenţă este susceptibilă
a se aplica în speţă – situaţie în care lex fori va determina legea aplicabilă in
concreto;
4) Conflictul de legi creat, nu implică în niciun fel un conflict de suveranitate între
statul român şi statul străin cu care are punctul de legătură raportul juridic
respectiv.11
Acest conflict este posibil şi între sistemele de drept conflictuale, nu numai între
reglementările materiale ale diferitelor state – de drept civil, dreptul familiei, etc. Această
diferenţiere între normele de conflict aparţinând statelor se datorează în primul rând
faptului că în mod tradiţional, dreptul internaţional privat constituie o ramură a sistemului
intern de drept aparţinând fiecărui stat. Altfel spus, fiecare ţară îşi reglementează relaţiile
private care transced frontierele naţionale, relaţiile private care prezintă unul sau mai multe
elemente de extraneitate – chestiuni de fapt care fac ca relaţia să aibă legatură cu două sau
mai multe state, urmărind o viziune proprie. În concluzie, fiecare ţară determină domeniul
de aplicare a dreptului său naţional.
Un conflict în spaţiu există atunci când sistemele de drept conţin norme de conflict
care au puncte de legătură diferite. Conflictul este denummit „în spaţiu” datorită faptului că
normele de conflict coexistă în sistemele de drept în prezenţă.
Date fiind aceste deosebiri între normele de conflict alocate aceleiaşi instituţii
juridice aparţinând diferitelor state, există posibilitatea apariţiei conflictului normelor de
conflict care se prezintă sub două forme – conflictul pozitiv şi conflictul negativ al
normelor conflictuale.
1.3. Conflictul pozitiv al normelor conflictuale
11
I. Lazăr, op. cit., pag 18.
5
Se consideră un conflict pozitiv al normelor conflictuale atunci când ambele norme
conflictuale, aparţinând unor sisteme de drept diferite, trimit la propriul său sistem de
drept. Spre exemplu, problema stării civile a unui cetăţean român cu domiciliul în Anglia.
Dacă această problemă apare în faţa instanţei engleze, norma sa conflictuală este lex
domicilii, adică legea domiciliului care trimite la sistemul de drept englez; însă dacă
problema apare în faţa instanţei române se va aplica dreptul român, conform normei de
conflict lex patriae, adica legea naţională12.
Un alt exemplu este cazul unui cetăţean francez cu domiciliul în Anglia care
încheie aici un contract. Pentru reglementarea capacităţii lui referitor la contract, norma
conflictuală franceză pretinde aplicarea legii naţionale, adică cea franceză, dar norma
conflictuală engleză pretinde aplicarea legii domiciliului, adică cea engleza13.
Acest conflict pozitiv al normelor conflictuale nu duce la retrimitere, el se

soluţionează de către instanţa competentă a soluţiona fondul raportului juridic în cauză prin
aplicarea regulii „normele conflictuale sunt ale forului” . Normele conflictuale ale forului
desemnează legea competentă să reglementeze raportul juridic cu element străin care poate
fi legea locală ori altă lege străină cu care are legătură raportul juridic prin elementul său
internaţional. Retrimiterea nu îşi găseşte aplicabilitatea aici, deoarece prin ea se
soluţionează doar conflictul negativ al normelor conflictuale.
1.4. Conflictul negativ al normelor de conflict. Noţiunea de „retrimitere”
Conflictul negativ apare în situaţia în care niciuna dintre normele conflictuale aflate
în prezenţă prin elementul de extraneitate al raportului juridic, nu pretinde reglementarea
raportului respectiv în cadrul sistemului de drept căruia aparţine.14
În această situaţie, când lex fori se declară necompetentă a reglementa raportul
juridic şi atribuie competenţa unei alte legi, se spune că ea trimite la acea lege, iar când
aceasta din urmă lege nu acceptă competenţa care i s-a oferit şi atribuie competenţa unei
alte legi, privitor la acel raport juridic, se spune că ea retrimite la acea lege care poate fi a
forului sau a unui stat terţ. Cu alte cuvinte , retrimiterea „ înseamnă procedeul juridic prin
care legea străină desemnată ca aplicabilă potrivit normei conflictuale a forului refuză
12
Al. Sitaru, Drept international privat, Tratat, Ed Lumina Lex, Bucuresti 2001, pag. 85.
13
14
N. Diaconu, op cit, pag 41.
6
competenţa ce i se oferă a se aplica şi atribuie, la rândul ei, prin normele conflictuale
proprii, această competenţă legii unui alt stat”15.
Cu alte cuvinte, o altă consecinţă a existenţei diferitelor norme privind conflictul de
legi aplicabile unui singur raport juridic în sistemele juridice în prezenţa, este folosirea
instituţiei retrimiterii. Există posibilitatea ca unele sisteme juridice să folosească norme
diferite în ceea ce priveşte determinarea legii aplicabile pentru acelaşi domeniu de aplicare
– pentru aceiaşi situaţie juridică şi faptică. Această problemă, a legii aplicabile se rezolvă
cu ajutorul retrimiterii, dar de la acest principiu există si excepţii.
1.4. Caracterul normei conflictuale străine
În cazul în care se admite retrimiterea, norma de conflict străină nu este nici

element de fapt, nici drept naţional, propriu. Ca şi în cazul legii materiale străine aplicată
de instanţele noastre, norma de conflict străină continuă a fi un drept străin chiar dacă este
aplicată de instanţa română, deoarece temeiul juridic al aplicării este norma conflictuală a
forului. În sistemele de drept care consacră legea străină, inclusiv normele de conflict
străine ca fiind elemente de fapt şi nu elemente de drept înseamnă că nu se admite recursul
la instanţa superioară pentru greşita interpretare ori neaplicarea normei de conflict străine,
fiind lăsată la aprecierea instanţelor de fond16. Dimpotrivă, în dreptul român, dacă este
vorba de retrimitere se admite recursul în cazul neaplicării normei de conflict străine sau
greşitei interpretări ale acesteia conform art. 488 alin. (1) pct. 8 din Codul de Procedură
Civilă: „(1) Casarea unor hotărâri se poate cere numai pentru următoarele motive de
nelegalitate: 8. când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor
de drept material.”
Capitolul II . Retrimiterea. Trimiterea la legea străină.
15
I. Filipescu, op. cit., pag 94
16
7
Retrimiterea (renvoi), se referă la situaţia în care legea determinată ca fiind
aplicabilă în speţă, în conformitate cu normele conflictuale ale forului, se referă (retrimite)
la dreptul material al statului instanţei sesizate, prin normele de drept internaţional privat.
Transmiterea17, se referă la situaţia în care legea determinată ca fiind aplicabilă, în
conformitate cu normele conflictuale ale statului forului, se referă (transmite) la dreptul
material al unui stat terţ (diferit), prin normele de drept internaţional privat.
În limba franceză, termenul „renvoi” înseamnă eu resping, fundaţia terminologică
a acestui termen provine din domeniul dreptului procesual pentru că acest concept priveşte
respingerea jurisdicţiei – jurisdicţia internaţională.18 Cu timpul, expresia generală a evoluat
într-un mijloc de drept conflictual. În realitate, înţelesul termenului renvoi este limitat la
sensul de returnare in limba franceza, iar termenul de transmitere este tradus renvoi au
second dégré, adica retrimitere dublă19. Renvoi20 – termenul francez, este folosit în această
lucrare atât în sens de retrimitere cât şi în sensul de transmitere, simplificându-i
terminologia.
Având în vedere definiţia retrimiterii, prima condiţie care se impune este existenţa
unui conflict negativ al normelor de conflict, caz în care niciuna dintre normele de conflict
în prezenţă nu declară aplicabil propriul său sistem de drept, ci trimite fiecare la sistemul
de drept al celuilalt stat sau trimiterea se face la dreptul unui stat terţ 21. Această condiţie nu
este suficientă, pentru a exista retrimiterea mai trebuie îndeplinită şi a doua condiţie care
ţine de sensul trimiterii. Astfel, trimiterea se poate face în două sensuri: numai la normele
materiale ale sistemului de drept străin, fără a se ţine seama de normele sale conflictuale –
se vor aplica aceste norme, fără a exista retrimitere. Un alt sens al trimiterii este trimiterea
la întregul sistem de drept străin, deci inclusiv la normele conflictuale.22 Dacă normele
conflictuale străine accepta trimiterea făcută de norma de conflict a forului, înseamnă că se
vor aplica normele materiale din acel sistem de drept (străin) pentru soluţionarea pe fond a
raportului juridic respectiv.23
17
Echivalentul german al termenului este Weiterverweisung.
18
Bělohlávek Alexander – Conventia de La Roma. Regulamentul Roma I, Editura CH Beck, 2012, pag 1906.
19
Ibidem, pag 1906.
20
Echivalentul german al termenului este Rückerweisung.
21
Al. Sitaru, op. cit., pag 85.
22
Ibidem, pag 86.
23
N. Diaconu, op. cit., pag 86.
8
Când ne aflăm în situaţia unui conflict de legi, instituţia retrimiterii ne ridică o
întrebare: ce rol ar trebui să aibă normele de conflict ale statului străin? Ar trebui ca
trimiterea să se refere doar la dreptul intern, material al statului străin? Sau ar trebui ca
legea forului să trimită la întreg sistemul de drept străin, incluzând şi normele de conflict?
Prin urmare, retrimiterea se aplică sau nu, în funcţie de raspunsul la aceste întrebări.24
În concluzie, pentru a putea opera retrimiterea, este necesară îndeplinirea

următoarelor condiţii:
I. Existenţa unui conflict negativ de legi generat de normele conflictule ale sistemelor
de drept aflate în prezenţă;
II. Normele de drept internaţional privat ale forului să accepte retrimiterea;
III. Retrimiterea făcută de norma conflictulă a forului să fie făcută către întreg sistemul
de drept străin, incluzând normele sale conflictuale care la rândul lor, pot dispune
retrimiterea.
Retrimiterea este o operaţiune logico-juridică 25, efectuată de instanţa forului pentru a

determina care este legea aplicabilă competentă raportului juridic cu element de
extraneitate. Aceasta nu trebuie confundată cu declinarea de competenţă în materie
jurisdicţională; soluţionarea cauzei va reveni instanţei iniţial sesizate cu soluţionarea
acesteia, însă în funcţie de intervenţia retrimiterii, se va aplica fie legislaţia proprie, fie
legislaţia străină de către instanţa forului. 26 Pe de altă parte, această operaţiune nu implică
nicio deplasare materială a dosarului de la instanţa investită cu soluţionarea ei.27
Exista situaţii în care, chiar dacă normele conflictuale ale statelor aflate în prezenţă
sunt identice, retrimiterea poate apărea datorită faptului că există reglementări diferite în
dreptul intern al statelor şi poate exista un conflict de calificări28, adică statele califică
aspectele de fapt litigioase în mod diferit. Aceste noţiuni nu sunt calificate uniform la
nivelul sistemelor de drept; domiciliul are o accepţiune diferită în dreptul anglo-saxon faţă
de cel al ţărilor continentale, apoi momentul şi locul încheierii contractului între absenţi
24
L. Kramer, Return of the Renvoi, New York University, Law Review, vol 66, nr 4 , 1991 , pag 980.
25
A. Baciu, op. cit., pag 86.
26
27
28
K. Roosevelt, Resolving Renvoi : The Bewitchment of our Intelligence by means of Language, in Notre
Dame La Review, 2005, pag 9.
9
este diferit în funcţie de concepţia sau sistemul adoptat în acest domeniu – sistemul
informării, sistemul expedierii sau sistemul recepţiei. De asemenea, locul executării
contractului diferă după cum plata este cherabilă sau portabilă.
Instanţa sesizată trebuie să alegă norma conflictuală pusă să soluţioneze conflictul
de legi aplicabile – alegerea normei de conflict depinde de soluţionarea prealabilă a
conflictului de calificări. Conflictul de calificări se poate soluţiona prin mai multe
procedee, dar principalele criterii utilizate sunt lex fori şi lex causae.29 Calificarea după lex
fori permite adaptarea categoriilor dreptului intern, fără a înlătura rolul legii străine. 30 În
dreptul internaţional privat român un conflict de calificări se soluţionează având ca reper
lex fori; instanţa porneşte în soluţionarea acestui conflict de la propria sa norma
conflictuală, iar aplicarea acestei norme de conflict nu poate fi suspusă unei legi străine –
forul este cel care exercita controlul acestui conflict, mai ales că soluţionarea acestui
conflict este o chestiune prealabilă alegerii normei de conflict însăşi. Metoda este admisă 31
de dispoziţiile art. 2.558 alin. (1) al Codului Civil: „Când determinarea legii aplicabile
depinde de calificarea ce urmează să fie dată unei instituţii de drept sau unui raport
juridic, se ia în considerare calificarea juridică stabilită de legea română.”
Există şi excepţii, când această calificare nu se face după legea forului. Una dintre
excepţii este cazul retrimiterii aşa cum este prevăzut în art. 2.558 alin. (2) ”În caz de
retrimitere, calificarea se face după legea străină care a retrimis la legea română” În
măsura în care se acceptă retrimiterea, trebuie să se admită că şi calificarea noţiunilor
folosite de legea care retrimite se va face după această lege. 32 Noţiunile din conţinutul şi
legătura normei de conflict străine vor fi calificate după legea străină care a dispus
retrimiterea.33 Astfel, în materie de statut personal, norma conflictuală străină retrimite la
legea domiciliului persoanei care se află într-un stat terţ, calificarea domiciliului se face
după norma care a retrimis.34
2.1.Apariţia retrimiterii în practica judecătorească
29
Fl. Baias, op. cit., pag 2570.
30
Ibidem, pag. 2570.
31
Ibidem, pag. 2570.
32
I. Filipescu, op. cit., pag. 92.
33
Fl. Baias, op. cit., pag. 2570.
34
I. Filipescu, op. cit, pag. 92.
10
Retrimiterea a apărut în practica instanţelor franceze din secolul al XVIII-lea. S-a
pus problema retrimiteri în unele speţe în care legile din Paris erau în conflict cu legile din
Normandia; iar in practica engleză a apărut mai târziu, în secolul al XIX-lea.35
În speţa ridicată în faţa instanţelor engleze, cunoscută sub numele de Collier V.
Rivaz (1841), privind condiţiile de validitate a testamentului, faptele au fost următoarele:
un cetăţean britanic având domiciliul în Belgia, potrivit legii engleze, a lasat un testament
care îndeplinea condiţiile de validitate în lumina legistaţiei engleze, dar era nul după
dreptul belgian. Testatorul nu avea domiciliul în Belgia, deoarece nu îndeplinise
formalităţile prevăzute de legea belgiană pentru a-l dobândi. În speţă s-a ridicat problema
validităţii testamentului.36
Pentru a solutiona această speţă, instanţa engleză a aplicat foreign court theory –
teoria instanţei străine – această teorie constă în aceea că judecătorul englez trebuie să
aplice şi să judece după legea pe care ar aplica-o dacă s-ar afla în ţara la care trimite norma
de conflict a forului; în speţă norma conflictuală a trimis la cea belgiană, adică a
domiciliului testatorului.
Dacă speţa ar fi fost ridicată în faţa instanţelor belgiene, aici s-ar fi aplicat pentru
validitatea testamentului legea engleză, adică legea naţională a testatorului, deoarece
testatorul, în lumina dreptului belgian, nu are domiciliul în Belgia pentru că nu a îndeplinit
formalităţile prevăzute de lege în acest scop, ceea ce a şi făcut instanţa engleză declarând
testamentul ca valid.37
În mod asemănător speţei menţionate anterior, problema retrimiterii s-a ridicat în
cauza Ryan, care a rămas izolată în jurisprudenţa engleză38. Ryan, de cetăţenie engleză,
moare în Belgia, în anul 1829. El a lăsat o moştenire despre care dispusese printr-un
testament valid, care a fost întocmit potrivit dispoziţiilor legii engleze, dar fiind nul din
punct de vedere a legislaţiei belgiene. Problema care s-a ridicat a fost aceea a validităţii
testamentului; după ce lege se va aprecia aceasta: după legea domiciliului – legea engleză,
sau după legea naţională a defunctului – legea belgiană? După normele de conflict engleze,
succesiunea era cârmuită după legea ţării ultimului domiciliu al defunctului, iar după
normele conflictuale belgiene, succesiunea era supusă legii naţionale a defunctului. Legea
35
I. Macovei, op. cit., pag 78.
36
37
Ibidem, pag 96.
38
T. R. Popescu, Curs de drept internaţional privat, Bucuresti 1976, pag. 81, nota 2 apud I. Filipescu, op.
cit., pag 96, nota 1.
11
engleză trimitea la cea belgiană, iar cea belgiană retrimitea la cea engleză şi aşa mai
departe. Pentru a ieşi din acest cerc vicios, instanţa engleză a spus că trebuie să se
procedeze ca şi cum procesul s-ar judeca în Belgia, caz în care asupra succesiunii instanţa a
dus la aplicarea legii engleze39.
Între cele două speţe prezentate, există o deosebire între soluţiile date, deoarece nu
s-a ridicat problema domiciliului care să justifice aplicarea legii materiale engleze.
Termenul de „retrimitere” a fost folosit pentru prima oară de Rabbé într-o notă
privitoare la speţa Forgo. Procesul a avut loc spre finele secolului al XIX-lea, in Franţa.
Instanţele au început să îşi schimbe atitudinea cu privire interpretarea trimiterii la dreptul
străin deoarece abia de la speţa Forgo s-a născut întrebarea cum trebuie percepută
trimiterea la dreptul străin.40
„Speţa lider” în materie, speţa Forgo. Un copil cu cetăţenie bavareză, născut în
afara căsătoriei, este adus în Franţa la vârsta de 5 ani. El trăieşte aici tot restul vieţii şi
decedează la vârsta de 68 de ani, lăsând în urma sa o importantă succesiune mobiliară. În
Franţa, nu dobândeşte domiciliul legal deoarece pe parcursul vieţii nu a îndeplinit
formalităţile legale pentru dobândirea acestuia – are numai un domiciliu de fapt, iar
domiciliul legal era în Bavaria; prin urmare, potrivit legii franceze era cetăţean bavarez cu
domiciliul în Bavaria. Forgo nu a lăsat testament, iar la moartea sa, rudele colaterale după
mamă au introdus în faţa instanţei franceze o petiţie de ereditate. Potrivit legii franceze,
succesiune mobiliară era cârmuită de legea naţională a lui de cujus, adică cea bavareză,
care acorda un drept de succesiune rudelor colaterale după mamă, din afara căsătoriei. 41
Dacă s-ar fi aplicat legea succesorală bavareză, succesiunea ar fi trebuit să se
deschidă în favoarea acestor moştenitori. Dar normele de conflict din Bavaria, supuneau
succesiunea mobiliară legii domiciliului de fapt al defunctului – adică legea franceză.
Acceptând retrimiterea dispusă de norma conflictuală bavareză, instanţa franceză a
aplicat legea sa, conform căreia rudele colaterale după mamă nu aveau drept la moştenire,
iar în acest fel succesiunea a revenit statului francez, fiind vacantă.42
39
I. Filipescu, op. cit., pag 96, nota 1.
40
A. Baciu, op. cit., pag 66.
41
42
12
În speţa Forgo, s-a ridicat problema calificării noţiunii de domiciliu, care era
folosită atât în norma conflictuală bavareză cât şi în norma conflictuală franceză 43.
Succesiunea mobiliară este supusă legii domiciliului defunctului la data decesului – aşa
prevăd ambele norme conflictuale. Însă, în viziunea normei bavareze, domiciliul reprezintă
locul unde se află de fapt locuinţa persoanei – adică „domiciliul de fapt”, pe când prin
norma franceză, domiciliul se înţelege nu doar locuinţa de fapt a persoanei ci şi
îndeplinirea de către aceasta, a unor formalităţi – care în speţă nu erau îndeplinite pentru a
putea avea caracterul de „domiciliu legal”. În speţă, instanţa franceză a calificat noţiunea
de domiciliu după legea străină, adică bavareză ceea ce a însemnat că norma de conflict
franceză este diferită de norma conflituală bavareză.44
2.2. Formele retrimiterii
Retrimiterea este o instituţie juridică destul de complicată care a ridicat de-a lungul
timpului numeroase întrebări. Atunci când prin normele sale conflictuale, instanţa sesizată
trebuie să aplice legea străină, ea trebuie să aplice nu doar dreptul intern al statului străin,
trebuie să aplice întreg sistemul de drept, inclusiv normele sale conflictuale. Aşa se ajunge
că legea aplicabilă unui raport juridic poate fi legea forului, legea străină la care face
trimitere legea română sau din contră, legea unui stat terţ, la care se retrimite45.
Această instituţie se prezintă sub două forme: retrimiterea de gradul I sau simplă şi
retrimiterea de gradul II sau complexă.
Retrimiterea de gradul I este aceea făcută de legea străină la lex fori. În acest caz,
dacă retrimiterea este acceptată, instanţa sesizată aplică propria sa lege materială.
Retrimiterea de gradul II este aceea făcută de legea străină la legea unui al doilea
stat terţ, nu la legea forului.
Teoria instanţei străine – foreign court theory. În practica judiciară engleză a fost
aplicată şi teoria instanţei străine, care reprezintă o dublă retrimitere. Foreign court theory
se deosebeşte de retrimiterea de gradul II prin faptul că în cazul teoriei instanţei străine,
soluţia depinde de admiterea sau respingerea retrimiterii de către legea străină (a statului la
43
Ibidem, pag 96, nota 3.
44
Ibidem, pag. 96, nota 3.
45
D. Fincham, Rejecting Renvoi for Movable Cultural Property: The Islamic Republic of Iran v. Denyse
Berend, International Journal of Cultural Property, 2007, pag 3.
13
care a trimis iniţial norma de conflict engleză). 46 Instituţia retrimiterii se bazează mult pe
soluţia care ar fi admisă de instanţa străină într-un caz similar 47. În cazul retrimiterii de
gradul II, norma conflictuală a legii străine dispune retrimiterea la legea unui stat terţ.
Conform acestei teorii, instanţa sesizată trebuie să judece ca şi cum s-ar afla în
statul străin a cărei lege face trimitere norma sa conflictuală; instanţa forului aplicând
normele de conflict străine, iar în fond, dreptul material al forului. 48 Prin urmare, instanţa
sesizată va aplica dreptul său material, dar nu ca urmare a retrimiterii, ci ca urmare a
trimiterii normei conflictuale străine pentru ca foreign court theory schimbă datele
retrimiterii, iar în locul punctului de plecare – legea forului, este legea străină.49 Rezultatul
fiind acelaşi ca şi în cazul în care s-ar fi admis retrimiterea, însă fără a se face referire la
aceasta.
Acest rezultat presupune fie că dreptul străin nu admite retrimiterea, fie că potrivit
acestuia, persoana nu a dobândit domiciliul legal în statul străin la al cărei lege trimite
norma conflictuală engleză ca fiind legea domiciliului şi se admite de instanţa sesizată că
domiciliul nu este în ţara străină.
De exemplu, anterior intrării în vigoare a Regulamentului 650/2012, dacă era
vorba de o succesiune mobiliară a unei persoane, cetăţean englez cu domiciliul în Italia, al
cărui drept nu recunoaştea retrimiterea, teoria instanţei sesizate presupune că norma
conflictuală engleză trimite la cea italiană, aceasta din urma declară competentă legea
engleză, prin normele sale de conflict. Retrimiterea dispusă de legea engleză la cea italiană
nu ar fi fost admisă, întrucât Italia nu admitea retrimiterea, astfel încât judecătorul englez
dacă ar fi judecat în Italia ar fi aplicat normele de conflict italiene care ar declara engleză
competentă.
După intrarea în vigoare a Regulamentului 650/2012, siuaţia se schimbă - Italia
admite retrimiterea. Prin urmare, rezultatul este diferit în această ipoteză. Aşadar sistemul
de drept italian acceptă retrimiterea dispusă de normele de conflict engleze şi prin urmare
se aplică dreptul material străin, adică italian, determinată de normele conflictuale italiene,
caz judecat de instanţa engleză.
Această teorie se aplică numai în materie de statut personal şi de acte din cauză de
moarte privind dreptul de proprietate – s-a aplicat pentru determinarea condiţiilor de
46
47
H. Angsana, Renvoi: not for the Avoidance of Doubt, 2013 , pag 4.
48
49
14
validitate ale testamentului, privind divorţul şi legitimarea în străinătate, privind titluri
asupra terenului aflat în străinătate, condiţiile de validitate a căsătoriei, succesiunea
mobiliară. Cu alte cuvinte, această teorie nu se aplică în domeniile: contracte, asigurări,
donaţii inter vivos, gaj, titluri de credit, vânzări de bunuri mobile, delicte civile, credit,
dizolvarea societăţilor,etc.50
2.3. Argumente invocate împotriva admiterii retrimiterii
Din momentul apariţiei sale, retrimiterea a declanşat mai multe controverse. În

funcţie de poziţia adoptată faţă de instituţia retrimiterii, argumentele specialiştilor se împart
în două categorii. Adversarii retrimiterii şi-au susţinut argumentele prin prisma sarcinilor
dreptului internaţional privat.
Un prim argument invocat este faptul că norma conflictuală aplicabilă este a
forului.51 În dreptul internaţional privat există un principiu în acest sens, potrivit căruia se
aplică norma de conflict a forului, nu norma conflictuală care aparţine sistemului de drept
străin. Admiterea retrimiterii contravine acestui principiu, deoarece instanţa aplică norma
de conflict aparţinând sistemului de drept străin pentru a determina legea materială
aplicabilă.
Pe de altă parte, retrimiterea duce la un şir nesfârşit de noi retrimiteri, aşa numitul
„cerc vicios”.52 Dacă trimiterea dispusă prin normele de conflict ale forului se consideră
făcută la întreg sistemul de drept străin incluzând şi normele conflictuale ale acestuia,
atunci şi retrimiterea trebuie considerată făcută la întreg sistemul de drept al forului. Astfel,
aceste norme conflictuale dispun o nouă retrimitere la legea străină, iar legea străină la
legea forului deoarece se declară necompetente. Prin urmare se creează un cerc al
retrimiterii din care nu se poate ieşi decât prin admiterea retrimiterii. Acestă situaţie se
aplică atât în cazul retrimiterii de gradul I, cât şi în cazul retrimiterii de gradul II, când
retrimiterea se face legii unui stat terţ.
De asemenea, admiterea retrimiterii introduce nesiguranţa în privinţa soluţiei
juridice.53 Dacă retrimiterea este admisă, în dreptul internaţional privat se creează o
incertitudine şi ar fi o excepţie de la cazurile certe şi de la normele de aplicare a dreptului
50
R. H. Graveson, The Conflict of Laws, 1965, pag. 76 apud I. Filipescu, op. cit., pag 103.
51
I. Filipescu, op. cit., pag. 97; I. Macovei, op. cit., pag 84.
52
I. Filipescu, op. cit., pag 98; Al. Bělohlávek, op. cit., pag 1907; I. Macovei, op. cit., pag. 84.
53
I. Filipescu, op. cit., pag. 98; I. Macovei, op. cit., pag. 84.
15
străin. De aceea, unele convenţii şi tratate internaţionale resping retrimiterea, spre exemplu
Regulamentul Roma I privind obligaţiile contractuale prin art. 20 54 sau Regulamentul
Roma II privind obligaţiile necontractule prin art. 2455 care exclud expres retrimiterea.
Acest principiu al predictibilităţii trebuie să confere părţilor modalitatea de a anticipa, în
mod rezonabil, legea aplicabilă raportului juridic încă din momentul naşterii acestuia.
Normele conflictuale ale forului au fost cu grijă reglementate pentru a putea facilita
alegerea celei mai potrivite legi aplicabile raportului juridic respectiv. 56 Este ilogic să se
acorde prioritate normelor conflictuale ale unui alt sistem de drept incident raportului,
sistem de drept care ar putea trimite la o lege ce nu ar fi potrivită să guverneze problema.
Aceasta ar echivala cu o negare a scopului normelor conflictuale ale forului şi în unele
situaţii soluţia la care se ajunge nu este în concordanţă cu aşteptările părţilor. Acesta poate
fi cazul unui cetăţean străin, domiciliat în Anglia care decedează şi lasă o succesiune
mobilă în Anglia, nelăsând testament. Defunctul se aştepta ca succesiunea să fie guvernată
de legea ultimului domiciliu (legea engleză), dar normele conflictuale ale acesteia trimit la
legea naţională, a cetăţeniei.
Nu în ultimul rând, tehnica retrimiterii ridică probleme practice, juridice şi logice
deoarece atunci când o instanţă aplică instituţia retrimiterii, ea trebuie să cunoască
conţinutul legii străine, ceea ce implică expertize lungi şi face procedurile judiciare
ineficiente şi greu de manipulat. Din cauza acestor inconveniente de a lucra cu conceptele
legii stăine, există posibilitatea ca instanţa forului să aplice greşit legea străină. În plus,
instanţa ar putea fi dezinformată cu privire la reglementările străine sau să interpreteze
greşit probele, ceea ce ar duce la un rezultat nedorit sau la o eroare judiciară. 57 Pe de altă
parte, avocaţii părţilor vor avea dificultăţi mai mari pentru a explica părţilor drepturile lor.
Pentru a putea face acest lucru, ei trebuie să cunoască următoarele lucruri: norma
conflictuală din propriul stat care guvernează conflictul, norma de conflict străină cât şi
reglementările materiale, dreptul intern al statelor aflate în prezenţa pentru a putea da
informaţii valabile părţilor şi pentru a le putea explica în cunoştinţă de cauză.58
54
„Aplicarea legii oricărei ţări determinate în temeiul prezentului regulament înseamnă aplicarea normelor
de drept în vigoare în ţara respectivă, cu excepţia normelor sale de drept internaţional privat, cu excepţia
cazului în care prezentul regulament prevede altfel.”
55
„Aplicarea legii oricărei ţări menţionate în prezentul regulament, cu excepţia normelor sale de drept
internaţional privat.”
56
Al. Soptica, An ambitious approach to Renvoi , 2015, pag. 2.
57
Al. Soptica, op. cit., pag. 4.
16
Pentru a evita aceste complicaţii, în plan european s-a recurs la unificarea normelor
de conflict aparţinând diferitelor materii, cum este în cazul Regulamentului nr. 1259/2010
de punere în aplicare a unei forme de cooperare consolidată în domeniul legii aplicabile
divorţului şi separării de corp, art. 11: „În cazul în care prin prezentul regulament se
prevede aplicarea legii unui stat, noţiunea de lege cuprinde normele de drept in vigoare în
acel stat, cu excepţia normelor de drept internaţional privat”. În plan european, mai
există şi alte acte normative care au recurs la unificarea normelor conflictuale:
Regulamentul 864/2007 (Regulamentul Roma II), Regulamentul Roma I precum şi
Regulamentul nr. 650/2012 privind competenţa, legea aplicabilă, recunoaşterea şi
executarea actelor autentice în materie de succesiuni şi privind crearea unui certificat
european de moştenitor. Acestea recurgând la instituţia retrimiterii doar în cazul în care
aplicând principiul universalităţii, competenţa de reglementare aparţine unui stat terţ;
norma de conflict a forului trimite la un stat terţ, pentru că norma conflictuală a acestuia nu
e unificată.
2.4. Argumente invocate pentru admiterea retrimiterii
Retrimiterea a fost admisă în jurisprudenţa unor state, fiind reglementată de unele

legislaţii naţionale, iar unii autori au susţinut-o; printre aceştia se amintesc: Schnitzer,
Weiss, Melchior, Dicey.
Un prim argument în favoarea admiterii retrimiterii ar fi că legea străină trebuie
înteleasă în sens larg, incluzând şi normele conflictuale ale acesteia, 59 care vizează şi
competenţa parţială a acestui sistem de drept, deoarece altminteri ar însemna să aplicăm
dreptul străin împotriva voinţei acestuia, adică atunci când el se consideră necompetent.
Trimiterea făcută de legea forului trebuie făcută şi la normele de conflict străine, nu numai
la normele materiale, deoarece există o strânsă legătură între acestea, există o unitate, care
se încalcă dacă prin trimiterea la legea străină nu se înţelege şi includerea normelor de
conflict ale acesteia. Argumentul „cercului vicios” trebuie înlăturat, deoarece retrimiterea
funcţionează ca un instrument pentru determinarea legii aplicabile, în cazul în care legea
străină respinge competenţa ce i se oferă de norma de conflict a forului.60
58
E.G. Lorenzen, Renvoi Doctine in Conflict of Laws: Meaning of “The Law of a Country” Yale School
Faculty Scholarship, paper 4564, 1918, pag 21.
59
I. Filipescu, op. cit., pag 99; I. Macovei, op. cit., pag 84; I. Lazăr, op. cit., pag. 71.
60
17
În al doilea rând, retrimiterea ar trebui admisă, mai ales când aceasta este de
gradul I, deoarece ea conduce invariabil la competenţa dreptului material al forului.
Trimiterea de către norma de conflict a forului la legea unui stat străin este privită ca o
ofertă făcută acestuia de a se aplica, iar nu ca o obligaţie. Cu alte cuvinte, în cazul în care
dreptul străin nu primeşte trimiterea, prin normele sale de conflict, ci retrimite la lex fori,
aceasta retrimitere trebuie acceptată.61 Ceea ce prezintă adevarata importanţă este aplicarea
dreptului material naţional, nu aplicarea normei conflictuale a acesteia – care declară
dreptul naţional necompetent. Aşadar, retrimiterea acţionează întotdeauna în avantajul
dreptului forului, atribuind competenţa dreptului material a acestuia, în cazurile în care
retrimiterea este de gradul I.
În altă ordine de idei, retrimiterea contribuie la recunoaşterea şi executarea
hotărârilor judecătoreşti62 şi în statul cu care raportul juridic respectiv prezintă legături
prin elementele sale de extraneitate. Dacă în soluţionarea conflictului de legi, instanţa
sesizată ţine seama şi de norma conflictuală străină, atunci există toate şansele ca hotărârea
judecătorească pronunţată în statul forului, în urma retrimiterii, să se bucure de
recunoaştere nu numai în statul respectiv ci şi în statul străin a cărui normă de conflict a
retrimis la lex fori.63
Pe de altă parte, această instituţie ajută la reducerea numărului de decizii
concurente din numeroase ţări cu privire la aceleaşi cazuri sau speţe similare, din punct de
vedere juridic, dar şi faptic.64
De asemenea, retrimiterea de gradul II poate constitui un mijloc de coordonare a
sistemelor de drept în prezenţă, în situaţia în care unul dintre aceste sisteme de drept nu
accepta retrimiterea. Prin aplicarea legii materiale indicate de norma de conflict a forului
ori de legea materiala a acestuia se poate evita imposibilitatea determinării legii
competente în cazul retrimiterii de gradul II. 65
61
Al. Sitaru, op. cit., pag. 88.
62
I. Lazăr, op. cit., pag. 71; I. Filipescu, op. cit., pag 100.
63
64
Al. Bělohlávek, op. cit., pag 1906.
65
I. Lazăr, op. cit., pag 71-72.
18
Există cazuri în care retrimiterea este folosită pentru a evita aplicarea unei legi
specifice, în sensul că este folosită fie pentru a trece la o altă lege – legea străină, sau fie
pentru a favoriza aplicarea dreptului naţional, propriu.66
Capitolul III. Retrimiterea în dreptul nostru
1. În sistemul de drept român, retrimiterea de gradul I este admisă.
Dreptul intern român, admite în anumite condiţii, retrimiterea de gradul I conform

art. 2.559 alin (2) „ Dacă legea română retrimite la dreptul român (...) se aplică legea
română, dacă nu se prevede în mod expres altfel”. Dacă legea străină retrimite la legea
noastră şi dacă se admite această retrimitere, înseamnă că se realizează scopul urmărit de
66
19
dreptul nostru internaţional privat, deorece însuşi legea străină la care a trimis norma
conflictuală română se declară necompetentă. În acest caz se aplică legea materială
română, dar nu în urma voinţei legii străine, ci în urma voinţei legii române care admite
retrimiterea respectivă.67
În anumite condiţii, norma de conflict română dispune în concret aplicarea normei
materiale străine; dar această norma nu se aplică în temeiul autorităţii ei proprii, ea se
aplică în conformitate cu normelor noastre conflictuale. Astfel se pot aplica şi normele de
conflict străine, tot în temeiul normelor conflictuale române, pentru că aşa dispune norma
de conflict română, nu în temeiul autorităţii normelor de conflict străine. În concluzie,
legea materială străină şi norma de conflict străină se pot aplica dacă dispune în acest sens
norma de conflict română, adică lex fori. În aceste condiţii nu se încalcă principiul potrivit
căruia, norma conflictuală este a forului, deoarece în toate cazurile, aceasta este temeiul
aplicării normelor străine, materiale sau conflictuale, după caz.68
Admiterea retrimiterii în dreptul român, este o consecinţă a considerării dreptului
străin ca un element de drept, nu ca un element de fapt. Doar în cazul în care sistemul de
drept străin, la care norma conflictuală română trimite, este privit ca un element de drept se
poate considera ca retrimiterea este posibilă, deoarece numai o norma de drept poate
retrimite, nu un element de fapt.69
2. Neadminisibilitatea retrimiterii de gradul II, în sistemul de drept român.
Dreptul român nu admite retrimiterea de gradul II aşa cum este prevăzut şi în art.
2.559 alin. (2) „ Dacă legea străină retrimite la (...) dreptul altui stat, se aplică legea
română, dacă nu se prevede în mod expres altfel.” Prin urmane, dacă norma de conflict a
forului, cea română, trimite la un sistem de drept străin, care prin normele sale conflictuale
trimite la un sistem de drept al unui stat terţ, se va aplica legea materială română.
Neadmiterea retrimiterii de gradul II se poate justifica prin nesiguranţa juridică pe
care această admitere o poate genera70, şi care este înlăturată prin aplicarea dreptului
67
68
Ibidem, pag 107.
69
70
Ibidem, pag. 90.
20
material al forului; pe de altă parte, dacă retrimiterea de gradul II s-ar admite, aceasta ar
putea duce la un şir neîntrerupt de retrimiteri, acel „cerc vicios”.71
De la principiul neadmiterii retrimiterii de gradul II în sistemul de drept român,
există o excepţie prevăzută expres la art. 2.571 alin. (4) Cod Civil cu privire la
naţionalitatea persoanei juridice: „Cu toate acestea, dacă dreptul străin astfel determinat
retrimite la dreptul statului în conformitate cu care a fost constituită persoana juridică,
este aplicabil dreptul acestui din urmă stat.” Aşadar este consacrată o retrimitere
complexă la legea statului de constituire a persoanei juridice, atunci când legea naţională a
acesteia determinată conform criteriului sediului social, îşi declină competenţa în favoarea
acestei legi.72 În baza acestui aliniat, existenţa persoanei juridice va putea fi recunoscută,
ţinând cont de trimiterea pe care legea din statul de sediu real o face la legea din statul de
constituire, doar în cazul în care sediul real este localizat într-un stat ce practică teoria
încorporării. Pe de altă parte, această prevedere a Codului Civil este ineficace dacă
persoana juridică, constituită într-un stat străin neeuropean, îşi are sediul real într-un stat
care urmează strict teoria sediului social real, fără eventuale temperamente sau retrimiteri;
în această ipoteză, norma conflictuală română trimite la legea unui stat străin care îşi
acceptă competenţa, iar problema retrimiterii nu se mai pune. De asemenea, retrimiterea nu
poate opera nici atunci când persoana juridică a fost constituită într-un stat străin
neeuropean, în timp ce sediul ei real se află în România - în această ipoteză, trebuie făcută
aplicarea legii române, dar pentru a se bucura de personalitate juridică, societatea trebuie
să se (re)constituie local, cu respectarea Legii nr. 31/1990 a societăţilor comerciale.73
În ceea ce priveşte materia succesiunilor, începând cu data aplicării Regulamentului
european nr. 650/2012 va fi admisă și retrimiterea de gradul II în domeniul succesoral.
Soluția se justifică prin faptul că se asigură coordonarea sistemelor de drept atunci când
succesiunea prezintă elemente de legătură cu state terțe, uşurându-se astfel recunoașterea
soluției pronunțate în planul conflictului de legi.74
3. Retrimiterea şi conflictele de legi interprovinciale sau interregionale
71
N. Diaconu, op. cit., pag. 90.
72
A. Oprea – Observaţii privind regimul persoanelor juridice în dreptul internaţional privat român din
perspectiva reglementărilor din Noul Cod Civil, Iuriprudentia nr. 3, 2011, paragraf 9.
73
Ibidem, paragraf 9.
74
D. A. Popescu, Ghid de drept internaţional privat în materia succesiunilor, 2014, pag. 89, nota 195.
21
Există situaţii când norma conflictuală a forului trimite la legea unui stat care nu
este unitară, ea diferă pe regiuni sau provincii. În această situaţie, legea străină la care a
trimis norma de conflict română va spune ce lege materialaă a cărei regiuni sau provincii
se va aplica.75 În aceste situaţii nu este vorba de o noua retrimitere, este o problema de
drept intern al statului străin la care a trimis norma conflictuală română; 76 este vorba de o
aplicare a legii străine în spaţiu, dar numai pe teritoriul statului respectiv. În acest sens art.
2.560 alin. (1) dispune „ dacă legea străină aparţine unui stat în care coexistă mai multe
sisteme legislative, dreptul acelui stat determină dispoziţiile legale aplicabile, iar în lipsă,
se aplică sistemul legislativ din cadrul acelui stat care prezintă cele mai strânse legături
cu raportul juridic.”
Instanţa română va stabili după legea statului federal, dacă în speţă este aplicabilă o
norma de conflict federală sau o norma conflictuală a căruia dintre provinciile federaţiei va
fi luată în considerare.77
Această trimitere la legea unui stat federal întâmpină probleme în cazul în care
norma de conflict a forului care trimite, are punct de legătură cetăţenia, deoarece cetăţenia
este unică în statele de tip federal, iar dacă nu există o lege federală în domeniile la care
cetăţenia este punctul de legătura, trebuie schimbat acest punct cu unul teritorial cum ar fi
domiciliul sau reşedinta, pentru a putea localiza persoana fizică în spaţiu – într-una din
entităţile componente ale federaţiei.78
În lumina dreptului român, această schimbare a punctului de legătură apare ca o
retrimitere forţată de gradul II – de la legea federală la legea unui stat membru al
federaţiei.79 Această operaţiune nu constituie o adevărată excepţie de la interdicţia
retrimiterii de gradul II în dreptul român, deoarece retrimiterea nu se face la legea unui stat
terţ, retrimiterea se face în cadrul statului federal străin, de la legea federală la legea unei
entităţi componente a acestuia.80
În cazul în care norma de conflict română care trimite la legea străină federală, are
punct de legătură teritorial – domiciliul, reşedinta, sediul persoanei juridice – retrimiterea
forţată despre care discutam mai sus nu există, deoarece se va aplica norma de conflict a
75
76
77
78
I. Lazăr, op. cit., pag 74; Al. Sitaru, op. cit., pag 92.
79
I.Lazăr, op. cit., pag 74.
80
22
entităţii componente a federaţiei în cadrul căruia se localizează punctul de legătură
resprectiv.81
În toate cazurile, prevederile art 2.560 au deplină aplicabilitate, deoarece dreptul
statului străin determină care dispoziţii sunt aplicabile în fiecare speţă.82
4. Retrimiterea nu există în cazul tratatelor bilaterale de asistenţă juridică incheiate

de România
Retrimiterea nu este posibilă în cazul acestor tratate bilaterale de asistenţă juridică

încheiate de România pentru că acestea conţin norme conflictuale uniforme, ori
retrimiterea este posibila doar în cazul în care normele conflictuale ale diferitelor ţări sunt
diferite.83 În situaţiile în care în anumite materii, normele de conflict sunt uniforme, nu este
posibilă retrimiterea în mod practic, deoarece este lipsită de obiect datorită faptului că
normele conflictuale în prezenţă desemnează aceeaşi lege ca fiind aplicabilă cum nu este
posibilă nici în cazul în care normele de conflict interne care sunt adoptate prin lege
internă, nu prin convenţii internaţionale, conţin aceiaşi reglementare.
3.1. Limitele aplicării retrimiterii. Cazuri în care nu se aplică

retrimiterea
Retrimiterea nu poate fi aplicată atât timp cât există prevederi contrare, prin excepţie de
la dispoziţiile legale; retrimiterea este exclusă în măsura în care trimiterea nu se face şi la
normele conflictuale. Astfel, conform art. 2.559 alin. (3) NCC :“ Prin excepţie de la
prevederile alin. (1), legea străină nu cuprinde şi normele ei conflictuale în cazul în care
părţile au ales legea străină aplicabilă, în cazul legii străine aplicabile formei actelor
juridice şi obligaţiilor extracontractuale, precum şi în alte cazuri speciale prevăzute de
conveţiile internaţionale la care România este parte, de dreptul Uniunii Europene sau de
lege.”84 – trimiterea se face numai la normele materiale. Limitarea retrimiterii intervine în
virtutea autonomiei de voinţă, în cazul alegerii de către părţi a legii străine aplicabile, a
81
Ibidem, pag 92
82
Ibidem, pag. 91- 92
83
I. Filipesu, op. cit., pag 108
84
Cod civil, art, 2.559
23
legii străine aplicabile formei actelor juridice şi a obligaţiilor extracontractuale, precum şi
în alte situaţii speciale.85
A. Părţile au ales legea aplicabilă raportului juridic în cauză, în temeiul autonomiei

de voinţă (lex voluntatis)
Libertatea oferită părţilor de a alege legea aplicabilă este recunoscută pentru a oferi mai
multă predictibilitate şi siguranţă în privinţa soluţiei conflictului de legi, astfel că legea
aplicabilă se va referi la dreptul material aparţinând statului a cărei legi a fost aleasă,
excluzându-se normele sale conflictuale; un exemplu în acest sens ar fi legea aplicabilă
regimului matrimonial, aşa cum rezultă din art. 2.590, alin. (1) „legea aplicabilă regimului
matrimonial este legea aleasă de soţi”86. Atunci când dreptul de alegere a legii aplicabile
este conferit unei singure persoane, în cazul actelor unilaterale cum este cazul testatorului,
reglementat de art. 22 din Regulamentul UE nr. 650/2012 care prevede că „(1) O persoană
poate să aleagă ca legea care să se aplice succesiunii sale în ansamblu său să fie legea
statului a cărui cetățenie o deţine în momentul alegerii legii sau la data decesului” O
persoană care deține mai multe cetățenii poate să aleagă legea oricăruia dintre statele al
căror cetățean este în momentul alegerii legii sau la momentul decesului.” retrimiterea
este neadmisă prin art. 34 alin. (2) Retrimiterea nu se aplică cu privire la legile menţionate
la (...) articolul 22.87
În obligaţiile contractuale, trebuie asumată o aborbare mult mai prudentă, deoarece
orice acceptare a retrimiterii ar duce la o restricţie în autonomia de voiţă a părţilor prin care
şi-au exprimat voinţa de a-şi supune raportul juridic unei anumite legi atunci când au ales
legea respectivă.88
Libertatea părţilor de a alege legea aplicabilă în temeiul autonomiei de voinţă nu
trebuie înţeleasă într-un mod absolut; părţile trebuie sa respecte anumite condiţii. Acesta
este scopul legii, de a permite părţilor raportului juridic tot spaţiul posibil, atâta timp cât
scopul lor nu este contrar legii sau atata timp cât ele nu încalcă prevederile imperative ale
85
Fl. Baias, op. cit., pag. 2571
86
Cod Civil, art 2.590
87
Regulametul (UE) nr. 650/2012 al Parlamentului European si al Consiliului din 4 iulie 2012 privind
competenta, legea aplicabila, recunoasterea si executarea Hotararilor judecatoresti si acceptarea si
executarea actelor juridice in materie de succesiuni privind crearea unui certificate European de mostenitor.
88
24
normelor. Fraus legis – abuzul de drept; în acest caz, sintagma „scopul scuză mijloacele”
nu se aplică, legea sancţionează o astfel de abordare.89
B. Legea străină aplicabilă formei actelor juridice şi obligaţiilor extracontractuale
În privinţa formei actului juridic se încearcă pe cât posibil salvarea acestuia atunci
cand nu respectă rigorile de formă impuse de o anumită lege, pornind de la premisa că în
general, raţiunea formalismului în dreptul privat este de a asigura protecţia persoanelor
care consimt la încheierea actelor juridice. În această privinţă există o competenţă a statelor
în sensul supunerii exigenţelor de formă unor norme de conflict alternative, asigurându-se
o serie de legi, fiind însă suficient ca actul respectiv să respecte prevederile oricăreia dintre
legile enumerate de textul le lege, privind forma sa. Articolul 2.635 din Codul Civil
reglementează legea aplicabilă testamentului şi prevede mai multe legi posibil aplicabile,
fără să instituie între acestea o ierarhie – toate au vocaţie egală de aplicare. În cazul
succesiunilor deschise după 2015, prevederile codului civil în materia conflictelor de legi
privind succesiunile au fost înlocuite cu Regulametul (UE) nr. 650/2012 al Parlamentului
European si al Consiliului din 4 iulie 2012 privind competenţa, legea aplicabilă,
recunoaşterea şi executarea Hotărârilor judecătoreşti şi acceptarea şi executarea actelor
juridice în materie de succesiuni privind crearea unui certificat European de moştenitor.
Astfel, legea aplicabilă testamentului este prevăzută la art. 27 al acestui Regulament care,
la rândul lui, prevede mai multe legi posibil aplicabile.
De la acest principiu există şi excepţii; spre exemplu în cazul legii aplicabile
formalităţilor căsătoriei - lex loci celebrationis, aşa cum reise din art. 2.587 alin. (1) din
Codul Civil: „ Forma încheierii căsătoriei este supusă legii statului pe teritoriul căruia se
celebrează.” Aici, nu exisă norme de conflict alternative, legea aplicabilă fiind a statului
pe teritoriul căruia se celebrează căsătoria.
C. Retrimiterea nu se aplică ori de cate ori legiuitorul prevede în mod expres acest
lucru sau pur şi simplu problema ei nu se pune atunci când în materia avută în
vedere suntem în prezenţa unor norme de conflict uniforme, fie că acestea rezultă
din dispozţiile unor regulamente europene, fie că ele sunt cuprinse în convenţii
internaţionale la care România este parte sau în tratate bilaterale de asistenţă
juridică, după caz
89
Ibidem, pag 1912.
25
În art. 2.259 alin. (2) al Codului Civil se prevede „dacă legea străină retrimite la
dreptul român sau la dreptul altui stat, se aplică legea română, dacă nu se prevede în mod
expres altfel” aici se remarcă opţiunea expresă a legiuitorului pentru a nu asculta de
dialogul normelor de conflict, de a respinge retrimiterea de gradul II, ceea ce este criticabil
deoarece se ajunge la aplicarea legii române unui raport care nu are nicio legătură cu
sistemul de drept român.
Retrimiterea nu se aplică nici în cazul în care exista norme de conflict uniforme. La
nivel teoretic este posibilă aplicarea tehnicii, dar la nivel practic ea este lipsită de obiect din
cauză că normele conflictuale aflate în prezenţă desemnează ca aplicabilă raportului juridic
respectiv, aceeaşi lege.
În altă ordine de idei, Regulamentul Roma I privind legea aplicabilă obligaţiilor
contractuale la care România este parte prin art. 20: „Aplicarea legii oricărei ţări
determinate în temeiul prezentului regulament înseamnă aplicarea normelor de drept în
vigoare în ţara respectivă, cu excepţia normelor sale de drept internţional privat, cu
excepţia cazului în care prezentul regulament prevede altfel” exclude, în principiu,
retrimiterea, indiferent dacă legea aplicabilă este determinată pe bază subiectivă sau pe
bază obiectivă. Orice adoptare a retrimiterii ar duce la o restricţie în autonomia
contractuală a părţilor care şi-au exprimat voinţa de a supune raportul lor unei anumite legi
străine.90 Înainte de a opta pentru o lege, părţile se interesează adesea de conţinutul legilor
în cauză, alegând legea care corespunde cel mai bine interesului comun, fiind absurd ca
alegerea lor să fie raportată la întreg sistemul de drept al unui stat incluzând şi normele
conflictuale ale acestuia.91 Admiterea retrimiterii ar conduce la ignorarea voinţei lor şi ar
duce la o negare a dreptului lor de a alege legea aplicabilă. Această autonomie de voință a
părților în desemnarea legii aplicabile este prevăzută și de de Regulamentul CE nr.
864/2007 al Parlamentului European și al Consiliului privind legea aplicabilă obligațiilor
necontractuale (Roma II)
Regulamentul nr. 1259/2010 al Consiliului de punere în aplicare a unei forme de
cooperare consolidată în domeniul legii aplicabile divorțului și separării de corp cunoscut
sub numele de Regulamentul Roma III exclude şi acesta retrimiterea prin art. 11 „În cazul
în care Regulamentul prevede aplicarea legii unui stat, noțiunea de lege cuprinde normele
90
Al. Bělohlávek, op. cit., pag 1909
91
A. Oprea, Observaţii privind principiul autonomiei voinţei în dreptul internaţional al contractelor, Revista
română de drept privat, nr. 5, 2012, pag 107.
26
de drept în vigoare în acest stat, cu excepția normelor de drept internațional privat”
Retrimiterea este exclusă chiar dacă legea desemnată este cea a unui stat neparticipant la
cooperarea consolidată sau a unui stat terț.92
În aplicarea acestui principiu al respectării voinței părților, Regulamentul
nr.1259/2010 acordă soților dreptul de a desemna legea aplicabilă divorțului sau separării
de corp. În lipsa acordului părților, Regulamentul consacră o serie de criterii determinate
de elementele de legătură ale soților cu legislația statelor membre; 93 în situația în care soții
nu au încheiat un acord privind legea aplicabilă divorțului, aceasta se determină în
conformitate cu art. 8 și urm. din Regulament. Retrimiterea este exclusă în ambele cazuri
de determinare a legii aplicabile. Raţiunea acestei soluţii este determinată de faptul că
admiterea retrimiterii ar contraveni voinţei părţilor şi ar contesta dreptul de alegere a legii
aplicabile părţilor.
Un caz aparte îl reprezintă Regulamentul 650/2012 al Parlamentului European si al

Consiliului din 4 iulie 2012 privind competenţa, legea aplicabilă, recunoaşterea şi
executarea Hotărârilor judecătoreşti şi acceptarea şi executarea actelor juridice în
materie de succesiuni privind crearea unui certificat European de moştenitor, care prin art.
34 admite retrimiterea: “(1) Aplicarea legii oricărui stat terţ precizate în prezentul
regulament înseamnă aplicarea normelor de drept în vigoare în statul respectiv, inclusiv a
normelor sale de drept internaţional privat, în măsura în care respectivele norme retrimit
la: (a) legea unui stat membru; (b) legea unui alt stat terţ care ar aplica propria lege.
În ceea ce priveşte legea aplicabilă succesiunii se poate spune că prevederile acestui
articol presupun o oarecare “revoluţie” în legislaţia statelor membre 94 deoarece s-a creat o
uniformitate la nivelul retrimiterii prin admiterea tehnicii.
Regulamentul a introdus tehnica retrimiterii în două ipoteze. Prima ipoteză se referă
la situaţia în care un stat terţ (stat non-membru) prin normele sale conflictuale retrimite la
legea unui stat membru. Astfel, succesiunea unui cetăţean francez care la data decesului
avea reşedinţa obişnuită în Arabia Saudită, va fi supusă legislaţiei franceze, deoarece
92
G. Florescu, Scurte consideraţii privind legea aplicabilă divorţului în dreptul internaţional român. Analiza
Regulamentului nr. 1259/2010 al Consiliului de punere în aplicare a unei forme de cooperare consolidată în
domeniul legii aplicabile divorţului şi separării de corp, 2014, pragraf 3
93
Ibidem, paragraf 5
94
S. Alvarez Gonzales, La ley aplicable a la sucesion por causa de muerte en el Reglamento 650/2012, în El
nuevo marco e la succesiones internationales el la Union Europea, Consejo General de Notariado, 2014, pag
74.
27
norma conflictuală din Arabia Saudită retrimit la legea franceză. 95 A doua ipoteză în care
se poate aplica tehnica retrimiterii este cazul în care normele conflictuale ale unui stat terţ
retrimit la legea altui stat terţ care aplică propria lege. Raţiunea acestei soluţii este că
statele care au legături strânse cu raportul juridic în cauză prin punctul de legătură care cel
mai adesea este cetăţenia defunctului sau ultima reşedinţă obisnuită a acestuia, sunt de
acord să se aplice o anumită lege care să guverneze succesiunea şi ar fi inoportun, în ceea
ce priveşte echilibrul intereselor, de a se distruge această armonie prin impunea aplicării
normelor conflictuale europene.96
Alin. (2) al acestui articol din Regulament interzice aplicarea tehnicii retrimiterii în
cazuri de professio juris, în situaţia în care există o clauză de excepţie precum şi pentru
forma dispoziţiilor pentru cauză de moarte.
Retrimiterea prevăzută în acest Regulament îşi găseşte rareori aplicabilitatea,
deoarce aplicarea tehnicii presupune sesizarea unei instanţe dintr-un stat membru, iar
acesta este, în principiu, instanţa din statul în a cărei reşedinţa obisnuită a avut-o de cujus
la data decesului care în mod normal aplică propria lege.97
3.2.Ordinea publică şi retrimiterea
„Ordinea publică în dreptul internaţional privat reprezintă mijlocul prin care se

înlătură de la aplicare legea străină normal competentă, determinată prin normele
conflictuale ale forului, atunci când aceasta contravine principiilor fundamentale de drept
din ţara forului”98
Normele de conflict ale forului indică legea competentă aplicabilă raportului juridic
cu element străin; această lege poate fi legea materială a forului sau legea străină. În
anumite cazuri nu este posibilă aplicarea legii străine competente în speţă, în situaţiile în
care această aplicare ar contraveni ordinii publice a ţării forului. Astfel, ordinea publică
apare ca un mijloc prin care se limitează aplicarea legii străine competente şi deci, şi a
normei conflictuale care trimite la acea lege străină99; astfel instanţa va decide în fiecare
95
P. Lagarde, Les principes de base du nouveau Reglement europeen sur les successions, Revue critique de
DIP, nr. 4, pag. 705
96
Ibidem, pag 706-707
97
P. Lagarde, op. cit., pag 707.
98
99
28
caz concret dacă o lege străină contravine ordinii publice la momentul respectiv şi la
situaţia internaţională din speţă.
Efectul ordinii publice este înlăturarea legii străine principale de a se aplica în
cauză, datorită conţinutului ei concret. Principiul în dreptul internaţional privat este că
înlăturarea este parţială, în sensul că vizează doar dispoziţia care contravine ordinii publice
şi nu în întregime legea străină. De la acest principiu există şi excepţii, în măsura în care
întreaga lege conţine dispoziţii discriminatorii sau alte dispoziţii care contravin ordinii
publice de drept internaţional privat.
În ceea ce priveşte retrimiterea, ea presupune un conflict negativ de legi, o
neconcordanţă între norma de conflict a forului şi norma conflictuală străină. Ordinea
publică presupune deosebiri esenţiale între cele două legi, mai mult decât o neconcordanţă,
deosebiri datorită cărora legea străină este înlăturată de la aplicare; deosebirile neesenţiale
dintre legile aflate în prezenţa nu conduc la îndepărtarea legii străine.100 Simpla deosebire
între legea străină şi cea locală nu este suficientă pentru a se invoca ordinea publică şi a
înlătura legea străină. Acestă simplă deosebire constituie unul dintre factorii sociali-
economici care a dus la crearea normelor de drept internaţional privat. Ordinea publică se
invocă doar în cazul în care normele străine contravin unui principiu fundamental al
statului instanţei sesizate.101
Aşadar, deosebirea se referă la felul normelor între care nu există concordanţă şi în
al doilea rând la intensitatea neconcordanţei între cele două situaţii. 102 Prin urmare, ordinea
din dreptul internaţional privat şi tehnica retrimiterii sunt doua mecanisme diferite care în
unele cazuri au un efect similar – înlătură legea străină şi se aplică legea forului.
3.3 Chestiunile incidentale şi retrimiterea
Într-un litigiu de drept internaţional privat pot apărea, pe lângă problemele care
trebuie a fi rezolvate de instanţa judecătorească sesizată care sunt principale, şi alte
probleme care sunt în legătură cu primele şi care se numesc incidentale. Soluţionarea
problemelor principale depinde de soluţionarea chestiunilor incidentale, în sensul că doar
dacă acestea din urmă se soluţionează într-un fel este actuală soluţionarea problemelor
principale.
100
N. Diaconu, op. cit., pag 95
101
102
Ibidem, pag 113.
29
Într-o speţă103 reclamantul cu domiciliul în Italia a cerut în instanţă declararea
nulităţii căsătoriei lui încheiate în anul 1964 în Anglia cu o femeie domiciliată în
Danemarca, pe motiv ca la acea dată, prima lui căsătorie cu o femeie italiană încheiată în
anul 1953 exista încă, cu toate că exista o hotărâre de divorţ obţinută în Mexic în 1958 care
nu este recunoscută în Italia. Instanţa italiană a considerat în speţă, capacitatea de a incheia
căsătoria este reglementată de legea domiciliului la data căsătoriei, nu la data divorţului,
adică după legea din Venezuela unde era domiciliat reclamantul la data căsătoriei, lege
care recunoştea divorţul. După cum se observă, nulitatea căsătoriei constituie chestiunea
principală, iar validitatea divorţului este chestiunea incidentală de care depinde rezolvarea
problemei principale.
În dreptul român, putem presupune că un cetăţean român s-a căsătorit cu o femeie
de cetăţenie străina, căsătoria fiind nulă şi pe urmă reclamantul cetăţean român introduce în
faţa instaţei o acţiune pentru desfacerea căsătoriei. Se determină legea aplicabilă divorţului,
potrivit normelor de conflict române; în situaţia dată problema desfacerii căsătoriei este
chestiunea principală iar nulitatea căsătoriei constituie chestiune incidentală. În cazul
chestiunilor incidentale se pune întrebarea dacă ele se soluţionează după aceeaşi lege
aplicabilă şi problemelor principale sau dacă ele se soluţionează după legi care ar putea fi
diferite. În doctrină există mai multe păreri. Prima părere constă în faptul că norma
conflictuală a forului va arăta legea aplicabilă chestiunii incidentale, iar pe de altă parte,
într-o altă părere se presupune că legea aplicabilă chestiunii principale cârmuieşte şi
chestiunea incidentală; în optica altor autori se consideră dacă acea chestiune principală
este de competenţa legii unui anumit stat, norma conflictuală a statului respectiv va indica
şi legea aplicabilă chestiunii incidentale.104 Prin urmare, legea aplicabilă chestiunii
incidentale poate să difere de cea aplicabilă chestiunii principale, adică să aparţină unor
state diferite, sau se poate ca legile aplicabile celor două chestiuni să aparţină aceluiaşi stat.
În dreptul român, în lipsa unor dispoziţii care să reglementeze altfel, se consideră că legea
aplicabilă atât chestiunii principale, cât şi chestiunilor incidentale este arătată de normele
de conflict ale forului care reglementează materiile respective, ceea ce duce la conluzia că
legile materiale aplicabile pot să aparţină sau nu aceluiaşi stat.105
În ceea ce priveşte retrimiterea, se pune problema în felul următor: dacă pentru
chestiunea principală s-a admis retrimiterea, legea aplicabilă acesteia se aplică şi chestiunii
103
Speţa Padolecchia v. Padolecchia (1968) din I. Filipescu, op. cit., pag 105
104
I. Filipescu, op. cit., pag 105, nota 3 şi nota 4.
105
Ibidem, pag 105
30
incidentale? În altă ordine de idei, pentru determinarea legii aplicabile chestiunii
incidentale se iau în considerare normele conflictuale ale forului sau normele conflictuale
ale sistemului de drept care a dispus retrimiterea? În doctrină 106 se consideră că ar trebui
aplicat un singur sistem de drept pentru ambele chestiuni – dar există şi exepţii în situaţiile
în care soluţia la care se ajunge nu este satisfăcătoare. Prin urmare, în cazul admiterii
retrimiterii, norma de conflict a statului care retrimite va indica şi norma aplicabilă
chestiunii prealabile, dar soluţia poate fi şi diferită în situaţia în care norma de conflict a
forului indică legea aplicabilă chestiunii prealabile ceea ce duce la concluzia că cele două
chestiuni vor fi cârmuite de norme conflictuale ale unor state diferite. Unii autori 107 sunt de
părere că în lipsa unei reglementări exprese în această privinţă care să dispună altfel,
fiecare din cele două chestiuni se soluţionează separat, luându-se în considerare normele
conflictuale pentru materia respectivă privind căsătoria, divorţul, etc, care sunt distincte de
chestiunile principale suspuse normelor de conflict proprii.
În opinia mea, norma conflictuală a statului care retrimite ar trebui să indice şi
regulile aplicabile chestiunii incidentate chiar dacă, în unele cazuri se ajunge în situaţia în
care atât chestiunea principală, cât şi cea prealabilă ajung să fie cârmuite de reguli
conflictuale ale unor state diferite; dacă se aplica acelaşi sistem de drep ambelor chestiuni
există posibilitatea de a se ajunge la o soluţionare nesatisfăcătoare, lucru care este de evitat.
106
Ibidem, pag 106, nota 1 .
107
Ibidem, pag 106.
31
Capitolul IV. Retrimiterea în alte sisteme de drept
Cu privire la admirerea retrimiterii, în doctrină108 pot fi întâlnite următoarele abordări:

 În cazul determinării subiective a legii aplicabile raportului judiric, retrimiterea nu
este permisă deoarece opţiunea părţilor nu priveşte normele de conflict ale
sistemului de drept ales, iar în cazul determinării obiective, pe baza punctelor de
legătură sau în cazul în care alegerea legii este prohibită, legea aplicabilă include şi
dispoziţiile sale de drept internaţional privat, caz în care retrimiterea ar fi posibilă;
Dreptul internaţional privat austriac face distincţia între cazurile în care legea aplicabilă
este determinată pe baza determinării subiective a legii aplicabile, caz în care normele
conflictuale ale legii alese nu sunt luate niciodată în considerare şi prin urmare nu este
permisă retrimiterea şi cazul în care legea aplicabilă est determinată pe bază obiectivă, a
unor factori generali sau speciali. Având în vedere faptul că în cazul determinării obiective,
legea aplicabilă nu a fost aleasă, în aceste cazuri se iau în considerare inclusiv normele
conflictuale ale legii aplicabile, prin urmare retrimiterea ar putea fi admisă în unele
cazuri.109
 Reciprocitate materială – retrimiterea este permisă dacă retrimiterea este de asemenea
permisă de sistemul de drept la care se face referire. În acest caz, judecătorul
108
109
Ibidem, pag 1910-1911.
32
trebuie să încerce să se pună în situaţia unui judecător al ţării a cărei lege face
referirea sau care face o referire la legea unei terţe ţări. În această situaţie, este
permisă o singură returnare – este aplicat dreptul material al forului, şi o singură
transmitere, care trebuie să respecte condiţiile stabilite de lege;110
 Retrimiterea la legea proprie a forului este permisă, iar transmiterea este respinsă,
adică retrmiterea de gradul II, la un stat terţ;
 Se poate întâlni situaţia în care retrimiterea este permisă dacă aceasta este în
conformitate cu o înţelegere rezonabilă a relaţiei;
Dreptul internaţional privat ceh, permite retrimitere dacă aceasta este în concordantă cu
înţelegerea rezonabilă şi echitabilă în privinţa unei relatii juridice. Aceasta trebuie
înţeleasă atunci când se compară rezultatele care trebuie îndeplinite, în temeiul dreptului
material aplicabil şi respingerea retrimiterii şi în conformitate cu legea care va fi aplicată
dacă este acceptată retrimiterea.111
 Retrimiterea este acceptată doar în cazul în care, se trimite la legea unui stat care ar fi
putut fi folosită în temeiul normelor conflictuale ale forului, care foloseşte punctul
de legătură al cetăţeniei sau al domiciliului, etc pentru determinarea legii aplicabile.
Actualul drept internaţional privat polonez permite retrimiterea doar în cazul în care
referirea se face pe baza factorului de legătură a cetăţeniei, care este de asemenea permis
de transpunerile poloneze privind conflictul de legi.112
 Pe de altă parte, este posibil să întâlnim în practică, sisteme de drept care resping
categoric retrimiterea; 113
4.1. Sisteme de drept care admit retrimiterea
Franţa. Deşi nu este reglementată în sistemul de drept francez, jurisprudenţa

franceză admite retrimiterea. În lipsa unor prevederi privind admiterea sau respingerea
retrimiterii, în doctrina franceză au fost expuse mai multe păreri privind această instituţie.
Concepţia clasică este cea a retrimiterii – delegare de competenţă acordată sistemului de
drept străin de către legea statului instanţei sesizate.
110
Ibidem, pag 1910.
111
112
Ibidem, pag 1916.
113
Ibidem, pag 1909 – 1010.
33
Teoria retrimiterii – delegaţie. Norma de conflict a forului, prin trimiterea pe care o
face la sistemul de drept străin, conferă acestuia o delegare de competenţa în ceea ce
priveşte legea materială străină, dar şi în privinţa normelor conflictuale străine. Dacă legea
străină acceptă competenţa oferită, nu se întâmpină nicio dificultate; dar în cazul contrar,
delegarea de competenţă consimţită are ca rezultat soluţionarea conflictului de legi după
norma de conflict aparţinând statului străin, care se substituie soluţionării conflictului de
legi după norma conflictuală a forului. În acest caz, trebuie acceptată atât retrimiterea de
gradul I cât şi retrimiterea de gradul II.114
Germania. Instituţia retrimiterii este acceptată şi în Germania. Dreptul
internaţional privat german în general acceptă retrimiterea, dacă legea străină la care face
trimitere se referă la dreptul material german. Prin excepţie, dacă legea aplicabilă este
aleasă de părţi, se presupune că normele conflictuale ale legii alese se exclud şi prin urmare
retrimiterea este inadmisibilă.115
Marea Britanie. Retrimiterea este acceptată şi de jurisprudenţa engleză care aplica
retrimiterea simplă şi teoria instanţei străine – foreign court theory. Retrimiterii nu i se
acordă o importanţă în sistemul common law, aşa cum i se acordă în sistemele juridice
continentale datorită faptului că determinarea legii aplicabile speţei este influenţată de
situaţia juridică şi faptică particulară în speţă şi este adaptată la aceasta. 116 Instanţa de
common law nu se ghidează de obicei după o procedura formală pentru a ajunge la legea
aplicabilă, ci evaluează situaţia în cauză din perspectiva rezultatului anticipat. În dreptul
internaţional privat englez nu există o jurisprudenţă obligatorie care va aplica retrimiterea
asupra stuaţiilor date. Este o chestiune de doctrină, dacă se va aplica sau nu în orice
circumstanţe. Retrimiterea s-a aplicat mai frecvent în domeniul dreptului succesoral – dar
nu se aplica în contextul obligaţiilor contractuale sau extracontractuale.
Institutia retrimiterii este consacrată şi în legislaţiile unor state precum Polonia,
Ungaria, Spania sau Finlanda şi este admisă şi de practica judecătoreacă canadiană,
belgiană, austriacă, etc.
4.2. Sisteme de drept care nu admit retrimiterea
114
115
116
Ibidem, pag 1918.
34
Există şi sisteme de drept care nu admit retrimiterea cum ar fi SUA, Olanda, Grecia
şi altele.
Statele Unite ale Americii. Dreptul SUA în principiu, nu acceptă retrimiterea dar
există şi excepţii – în materia titlurilor asupra imobilelor când se aplică lex situs şi în
materia condiţiilor de validitate ale divorţului când se aplică lex domicilii.
Grecia. În cazul în care dispoziţiile de drept internaţional privat elen prevăd
aplicarea dreptului unui alt stat, se aplică dispoziţiile dreptului material al acestuia şi nu se
face nicio trimitere la dispoziţiile de drept internaţional privat ale respectivei ţări, care, la
rândul său, poate să prevadă că se aplică dreptul elen sau dreptul unui alt stat terţ.117
Spania. Codul civil spaniol, care conţine şi prevederi referitoare la dreptul
internaţional privat spaniol exclude retrimiterea şi referinţele făcute de normele
conflictuale spaniole sunt privite drept referinţe la dreptul material care exclude normele
conflictuale. Totuşi, există o excepţie – cazul în care legea la care s-a făcut referire trimite
înapoi la dreptul material spaniol. Retrimiterea, a doua retrimitere la o lege care nu este
legea spaniolă şi retrimiterea de gradul II nu este permisă de normele conflictuale ale
Spaniei.118
În ceea ce priveşte legislaţia internă spaniolă, soluţia este similata celei din Codul
Civil românesc, aceasta înseamnă că se acceptă doar retrimiterea de gradul I. Totuşi,
această retrimitere de gradul I acceptată de legislaţia spaniolă nu este obligatorie - se
foloseşte expresia „se va ţine cont”. Aceasta a fost interpretată de jurisprudenţă ca fiind
posibilă doar în cazurile în care soluţia pronunţată este satisfăcătoare, raţională şi justă.119
117
http://ec.europa.eu/civiljustice/applicable_law/applicable_law_gre_ro.htm#II.2.
118
119
http://ec.europa.eu/civiljustice/applicable_law/applicable_law_spa_ro.htm#2.2.
35
Capitolul V. Teorii privind rezolvarea retrimiterii.
Teoria tradiţională în ceea ce priveşte retrimiterea se bazează pe principiul

teritorialităţii: competenţa legislativă a statului este limitată absolut şi exclusiv în interiorul
graniţelor acelui stat. Acest principiu îţi găseşte aplicabilitate atunci când fiecare aspect al
raportului juridic este legat de legislaţia unui singur stat, dar îşi pierde această aplicabilitate
când cel puţin un element al raportului respectiv are caracter internaţional. Normele
conflictuale caută să rezolve aceste cazuri prin selectarea unui singur element pentru a-l
poziţiona pe teritoriul statului unde s-a desfăşurat, ca fiind punctul de legătură cu acel stat
şi să se aplice legea ţării respective. Ceea ce rămâne neclar este dacă aceste norme de
localizare sunt normele materiale care definesc drepturile părţilor sau sunt normele de
drept internaţional privat care desemnează normele materiale respective? Pentru că savanţii
nu au găsit un răspuns la această întrebare, problema retrimiterii nu şi-a găsit rezolvarea.120
Un doctrinar american al secolului XX pe nume Joseph Beale este de părere că
retrimiterea ar trebui respinsă. Aşa cum autorul opinează faptul că atâta timp cât în
interiorul unui stat singura lege care se aplică este legea acelui stat, nicio lege străină nu ar
trebui să aibă putere legislativă. Dacă legea forului trimite la legea străină, asta înseamnă
că acele prevederi la care face referire lex fori se aplică ca şi elemente de fapt, nu ca
elemente de drept, pentru a rezolva cazul. Prin urmare, retrimiterea trebuie respinsă.121
120
L. Kramer, op. cit., pag 982.
121
J. Beale, A Treatie on the Conflict of Laws, 1935, pag 53 apud L. Kramer, op. cit., pag 983- 984
36
În urmă cu aproximativ 60 de ani, problema retrimiterii a fost considerată ca fiind
rezolvată prin teoria interesului guvernamental – „governmental interest analysis”
susţinută de doctrinarul Brainerd Currie. În viziunea acestuia, judecătorul pus în faţa unui
conflict al normelor conflictuale trebuie să aleagă dintre legile aparent aplicabile în speţă
care are un interes de a promova politica statului în cauza respectivă. În cazul în care doar
un singur stat are interes în cauză este un „conflict fals” – atunci ar trebui aplicată legea
acelui stat. Daca ambele legi, atât a forului cât şi legea străină au un interes de a se aplica
în speţă atunci există un „adevărat conflict” şi instanţa ar trebui să aplice legea forului.
După cum a observat şi autorul, în cazul în care legea străină prezintă un interes – deci ar fi
aplicabilă raportului juridic, trebuie să ne referim doar la normele materiale ale acesteia, nu
şi la normele conflictuale care aparţin sistemului de drept străin. Prin urmare, retrimiterea
nu îşi mai găseşte aplicabilitatea. Această soluţie pare una atractivă, dar din diferite motive
nu întotdeauna un stat vrea să îşi puna în aplicare politica sa în orice conflict. Aşadar
instanţele nu ar trebui să ignore faptul că în unele situaţii ar trebui să aplice legea străină
pentru a se asigura un regim juridic uniform care facilitează activităţile internaţionale ale
statelor, cum ar fi activităţile comerciale, iar pe de altă parte dacă se aplică întotdeauna
legea forului, se încurajează fenomenul de „forum shopping”. Prin urmare nu este tot
timpul în interesul statului forului de a se aplica legea lui internă în orice „conflict
adevărat”.
În unele cazuri, lex fori poate fi insuficientă sau inadecvată pentru a ajunge la o
soluţie justă pentru părţi.
În altă opine se consideră că instituţia retrimiterii este una incompletă şi o soluţie
rezonabilă nu poate fi atinsă, iar mai potrivită soluţie pentru a se ajunge la o uniformitate
este teoria retrimiterii duble – foreign court theory – care permite instanţei sesizate să
decidă în acelaşi mod cum ar soluţiona şi instanţa străină.122 Dar această teorie este valabilă
doar în cazurile în care retrimiterea nu este acceptată de alte state. Pentru a evita această
problemă, statele trebuie să negocieze o convenţie privind normele conflictuale care ar găsi
rezolvarea la această problemă când se ivesc situaţiile respective.
Uniformitatea normelor de conflict la nivel internaţional trebuie încurajată prin
crearea unor convenţii internaţionale şi nu prin admiterea retrimiterii. Această dezvoltare a
abordării logice şi realistice a normelor conflictuale nu este o sarcină uşoară. Instituţia
retrimiterii a fost folosită adesea în trecut ca un instrument pentru a se ajunge la o regulă de
conflict inspirată de motive politice mai degrabă decât logice. Instanţele ar trebui să
122
Al. Soptica, op. cit, pag 4.
37
abanoneze această tehnică, iar normele conflictuale ar trebui reformulate în lumina
realităţii social-economice şi a logicii.123
Există şi părerea conform căreia nereglementarea în anumite legislaţii a retrimiterii
este motivul pentru care avocaţii susţin că ar trebui admisă retrimiterea în unele cazuri
concrete, prin urmare aceste apariţii ale aplicării instituţiei face ca retrimiterea să fie
imposibil eliminată.124
Obiectivul principal al unui sistem de drept este să asigure tuturor persoanelor care
se adresează instanţei o egalitate juridică, astfel încât în cazul speţelor asemănătoare,
soluţiile să fie similare. Această unformitate trebuie să existe în toate ramurile dreptului,
iar acest lucru devine o problemă în ipoteza în care raportului juridic litigios i se aplică şi
alte legi care sunt străine statului instanţei sesizate. 125 Nu există nicio îndoială că în ziua de
astăzi sunt tot mai multe raporturi juridice cu caracter internaţional şi este necesară această
referire la dreptul străin.
Se mai susţine că126 este necesar să existe un set de norme conflictuale bine definite
şi flexibile. În acest sens, este fundamental pentru o instanţă de a aplica lex fori dacă nu
există motive temeinice pentru a nu face acest lucru. Prin aplicarea legii forului, instanţa
evită dificultăţile practice în ceea ce priveşte aplicarea legii străine; astfel ea este capabilă
să aplice un sistem de legi cu care este familiară şi este mai în măsură să dea soluţii juste.
Critica acestui punct de vedere este faptul că în prim plan ar trebui puse părţile care se
aşteaptă ca raportul lor juridic să fie guvernat de legea statului cu care raportul juridic în
cauză are legăturile cele mai strânse, indiferent că este legea instanţei sesizate sau o altă
lege străină.
Un alt punct de vedere este următorul: uniformitatea internaţională poate fi atinsă şi
fără a se recurge la retrimitere dacă toate statele ar adopta norme alternative în sistemele
lor de norme conflictuale. Statele din diferite părţi ale lumii folosesc puncte de legătură
diferite, ceea ce face ca uniformitatea să fie greu de obţinut.127
Codificarea la un nivel internaţional poate produce un grad de uniformitate atât la

nivel naţional cât şi la nivel internaţional. Dacă presupunem că toate sistemele de drept
123
S.B. Stein, Choise of Law in The Doctrine of Renvoi, in McGill Law Journal, Vol 17, nr 3,pag 13.
124
H. Angsana – Renvoi: not for the Avoidance of Doubt, 2013 pag 7.
125
S.B. Stein, op. cit., pag 1.
126
Ibidem, pag 11.
127
M. Mplahlele, Advantages and Disadvantages of Renvoi, pag 4.
38
sunt la prima vedere rezonabile şi juste, atunci uniformitatea internaţională a normelor
conflictuale nu a îmbunatăţi neapărat reglementările interne într-un anumit stat. Dar cu
toate acestea, prin crearea aceste uniformităţi, s-ar aduce aspecte pozitive în ceea ce
priveşte reglementarea statutului personal şi al contractelor, spre exemplu. 128 Pe de altă
parte, se crează şi un nivel ridicat de predictibilitate internaţională şi se ajută la reducerea
fenomenului de „forum shopping”.
Uniformizarea normelor de conflict reprezintă o operaţiune „... mult mai
lesnicioasă si mai viabilă din punct de vedere practic decât unificarea europeană a
instituţiilor dreptului privat”129 deoarece „mult mai uşor şi mult mai repede se poate
realiza un compromis între normele conflictuale divergente ale statelor care compun
spaţiul comunitar european – prin unificarea principiilor şi a regulilor care conduc la
localizarea raporturilor juridice, inclusiv a punctelor de legătură specifice diferitelor
materii – decât între norme materiale (grupate în legi, coduri sau alte acte normative)
care consacră dreptul privat pozitiv al fiecărei ţări”130
128
S.B. Stein, op. cit., pag 13.
129
D. A. Popescu, Itinerarii şi evoluţii în dreptul internaţional privat, Revista Română de Drept Internaţional
şi privat şi Drept privat comparat, vol. 1, 2006 p. 375 apud A. Oprea, Noul drept international privat
european, Regulamentul (CE) nr. 864/2007 cu privire la legea aplicabilă obligaţiilor delictuale (Roma II),
pag 72, nota 3.
130
Ibidem, pag 72, nota 3.
39
40

Conflictul in Spatiu Al Normelor de Drep

Încărcat de

Informații document

Titlu original

Drepturi de autor

Formate disponibile

Partajați acest document

Partajați sau inserați document

Opțiuni de partajare

Vi se pare util acest document?

Este necorespunzător acest conținut?

Drepturi de autor:

Formate disponibile

Conflictul in Spatiu Al Normelor de Drep

Încărcat de

Drepturi de autor:

Formate disponibile

.

Sistemele de drept cunosc diferenţieri esenţiale la nivelul reglementării fiecărei

1.2. Norma de conflict

Se observă că termenul „retrimitere” apare în asociere cu alte noţiuni specifice

Punctul de legătură al normei conflictuale. În dreptul internaţional privat, prezintă o

Sistemul de drept căruia îi aparţin normele conflictuale. Norma conflictuală aparţine

1.2. Dialogul normelor de conflict

„Conflictul de legi reprezintă situaţii în care, cu privire la un raport juridic cu

1.3. Conflictul pozitiv al normelor conflictuale

Acest conflict pozitiv al normelor conflictuale nu duce la retrimitere, el se

1.4. Conflictul negativ al normelor de conflict. Noţiunea de „retrimitere”

1.4. Caracterul normei conflictuale străine

În cazul în care se admite retrimiterea, norma de conflict străină nu este nici

Capitolul II . Retrimiterea. Trimiterea la legea străină.

În concluzie, pentru a putea opera retrimiterea, este necesară îndeplinirea

Retrimiterea este o operaţiune logico-juridică 25, efectuată de instanţa forului pentru a

2.1.Apariţia retrimiterii în practica judecătorească

2.2. Formele retrimiterii

2.3. Argumente invocate împotriva admiterii retrimiterii

Din momentul apariţiei sale, retrimiterea a declanşat mai multe controverse. În

2.4. Argumente invocate pentru admiterea retrimiterii

Retrimiterea a fost admisă în jurisprudenţa unor state, fiind reglementată de unele

Capitolul III. Retrimiterea în dreptul nostru

1. În sistemul de drept român, retrimiterea de gradul I este admisă.

Dreptul intern român, admite în anumite condiţii, retrimiterea de gradul I conform

2. Neadminisibilitatea retrimiterii de gradul II, în sistemul de drept român.

3. Retrimiterea şi conflictele de legi interprovinciale sau interregionale

4. Retrimiterea nu există în cazul tratatelor bilaterale de asistenţă juridică incheiate

Retrimiterea nu este posibilă în cazul acestor tratate bilaterale de asistenţă juridică

3.1. Limitele aplicării retrimiterii. Cazuri în care nu se aplică

A. Părţile au ales legea aplicabilă raportului juridic în cauză, în temeiul autonomiei

B. Legea străină aplicabilă formei actelor juridice şi obligaţiilor extracontractuale

Un caz aparte îl reprezintă Regulamentul 650/2012 al Parlamentului European si al

3.2.Ordinea publică şi retrimiterea

„Ordinea publică în dreptul internaţional privat reprezintă mijlocul prin care se

3.3 Chestiunile incidentale şi retrimiterea

Cu privire la admirerea retrimiterii, în doctrină108 pot fi întâlnite următoarele abordări:

4.1. Sisteme de drept care admit retrimiterea

Franţa. Deşi nu este reglementată în sistemul de drept francez, jurisprudenţa

4.2. Sisteme de drept care nu admit retrimiterea

Teoria tradiţională în ceea ce priveşte retrimiterea se bazează pe principiul

Codificarea la un nivel internaţional poate produce un grad de uniformitate atât la

S-ar putea să vă placă și