Forums de discussion : lorsque la diffamation contraint à la modération…

Après les deux décisions condamnant des administrateurs de forum (TGI de Rennes du
27/05/2002 et TGI de Lyon du 28 mai 2002) pour des messages diffamatoires envers la fédération
des scouts de France et le site commercial pere-noel.fr, il est clair que les règles de la diffamation
prennent un nouveau virage et de nouvelles envergures.

L'application de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse et celle du 30 septembre 1986
sur la communication audiovisuelle a suscité beaucoup de problèmes d'interprétation pour un
vecteur de diffusion tel qu' Internet, ceci en partie pour trois raisons :
- La multiplicité des acteurs intervenant sur la toile (hébergeurs, fournisseurs d'accès, opérateurs,
fournisseurs de contenu etc.) et l'anonymat, produisent une responsabilité en cascade qui brouille
les pistes des véritables responsables "pénaux".
- Le caractère continu de la diffusion
- Les particuliers sont aussi des diffuseurs de contenus, ce qui n'est pas le cas dans la presse et
l'audiovisuel (à l'exception des courriers du lecteur, mais là encore les lettres sont soigneusement
sélectionnées).

Nous avons eu une jurisprudence très hésitante sur la question de la prescription (celle-ci étant de
trois mois à compter de la commission des faits) : doit-elle être décomptée à chaque fois que la
publication litigieuse est modifiée ou à compter de la première publication, ou lorsque les faits ont
été constatés… Internet, étant comme une toile d'araignée aux ramifications multiples où il s'avère
impossible de trouver tous les sites proposés sur un même sujet, le délai de prescription de
diffamation semble dans certains cas, complètement inadapté. Mais, il est vrai que si le site où se
trouve la diffamation n'est pas très connu, le préjudice n'en sera qu'amoindri…
La Cour de cassation dans un arrêt du 30 janvier 2001 a considéré contrairement à d'autres
tribunaux que le point de départ de la prescription est le premier acte de publication.

Cependant, la diffamation sur Internet n'est pas qu'un débat juridique mais reflète un véritable
phénomène de société.

Internet, vecteur immatériel transfrontière, permet aussi bien la rencontre de l'offre et la demande,
que celle de la liberté d'expression et la liberté d'entreprendre. A la fois lieu de commerce et
espace d'expression, deux univers aux intérêts divergents s'affrontent…
Dans le monde analogique, un consommateur mécontent d'un produit ou service acheté n'avait pas
la patience de saisir son stylo pour écrire une lettre de réclamation. Au pire, il saisissait son
téléphone, faisait ses remontrances à une standardiste sur un ton un peu rageur, raccrochait alors
apaisé et oubliait sa petite mésaventure…
Mais sur la toile, les consommateurs peuvent aujourd'hui discuter entre eux, un message peut être
posté en un simple clic. Par ailleurs, la société de consommation et le phénomène de la grande
distribution ont rendu les consommateurs de plus en plus exigeants : rapidité et qualité sont les
nouveaux mots d'ordre. Par conséquent, la "vie.com" après l'achat est assez vivace sur internet, ce
qui peut être gênant pour le déploiement du commerce électronique. Les forums, les chats, les
messages électroniques sont autant de vecteurs pouvant abriter des messages anti-publicitaires...
Rien n'empêche l'un de vos concurrents de lancer un mail anonyme vous discréditant et de faire
ainsi naître une mauvaise rumeur à votre sujet. Le problème d'Internet est que l'anonymat est une
source de problème en diffamation. Tant que ce sont des consommateurs qui se plaignent, c'est de
la liberté d'expression (à condition que les mots soient pesés), mais si ce sont vos concurrents qui
se font passer pour des consommateurs et qui vous "descendent en douce", cela s'appelle : de la
concurrence déloyale et du dénigrement…

Certains se félicitent de la solution qui a été donnée dans le litige qui opposait la société
perenoel.fr à defense-consommateurs.org, solution qui est que même si l'on n'est pas en mesure
d'identifier les auteurs des messages dans un forum, on peut toujours attaquer les créateurs du site
qui l'abritent. Mais ce système ne permettra pas toujours de condamner les vrais coupables et ne
sensibilisera en rien les internautes. Par conséquent, le vrai problème est l'anonymat. Mais
paradoxalement, c'est ce qui fait le succès d'Internet…
Donc, mis à part opter pour des forums modérés, ce sera soit les webmasters qui seront
systématiquement condamnés, soit l'anonymat qui sera détruit et qui limitera "instinctivement " la
liberté d'expression.

Après ces quelques décisions surprenantes du mois de mai, il nous faut à présent en tirer les
conséquences. L'affaire pere-noel.fr est intéressante car elle soulève deux problématiques
différentes :
- D'une part, elle a apporté un changement sur la responsabilité des webmasters qui conçoivent des
forums "non modérés".
- D'autre part, elle brouille la frontière entre diffamation de faits non avérés et avérés, et par
conséquent, entre la bonne foi et mauvaise foi.

I. La qualification d'un forum en une communication audiovisuelle et l'assimilation du

webmaster à un directeur de publication.

Dans la mise en jeu de la responsabilité de prestataires Internet en cas de diffamation, trois lois
sont à prendre en compte :
- La loi du 29 juillet 1881 (art. 29) sur la liberté de la presse.
- La loi du 29/07/1982 sur la communication audiovisuelle.
- La loi du 30 septembre 1986 (modifiée par la loi du 1er août 2000) sur la liberté de
communication.
- Ainsi que le cas échéant, les articles 1382 et 1383 du Code civil pour des fautes commises et
l'allocation de dommages et intérêts.
Pour pouvoir condamner une personne pour diffamation, il faut que celle-ci puisse être assimilable
à un directeur de publication.
Est-ce que le créateur d'un forum peut-être assimilé à un directeur de publication dans la mesure
où il ne surveille pas préalablement les messages postés ?
L'argument de l'avocat du demandeur dans l'affaire père.noel.fr a été donc d'assimiler les
webmasters à un producteur de communication audiovisuelle.
Mais, il est regrettable que le jugement emploie des formules plutôt elliptiques sans référence
explicite à une disposition légale :
" Fait interdiction à (…) de publier ou de contribuer à publier, en qualité notamment d'auteur,
producteur, éditeur, directeur de publication, webmaster ou hébergeur, tout propos ou écrit
diffamatoire (…)".
Cette formule générale est inquiétante dans la mesure où elle assimile un hébergeur à un
webmaster. Quand on connaît les difficultés à trouver un business model fiable sur Internet et le
nombre innombrable de personnes qui construisent un site web, on ne peut que s'étonner d'un tel
poids de responsabilité pour un hébergeur.
Cette formule du tribunal a par ailleurs étonné Maître Catherine-Marie Klingler, avocat de la
défense :
" A ce jour, il n'existe aucune décision de Justice publiée condamnant un webmaster, surtout
par sur le fondement de la diffamation, pour le manque de modération d'un forum. Une
ordonnance de référé du TGI de Paris du 18.02.2002 a considéré que la mise en place d’un forum
doit être considérée comme un stockage direct et permanent pour mise à disposition du public
(art.43-8 l.du 30.9.86 modifiée par l.du 1.8.2000), de sorte que la société qui exploite le site « ne
peut pas être retenue responsable du fait du contenu des messages, sauf si, ayant été saisie
par une autorité JUDICIAIRE , elle n’a pas agi promptement pour supprimer ces messages
(ord.réf.18.02.2002 TELECOM CITY./. FINANCE NET, inédit). Certes ce n’est qu’une
ordonnance de référé mais les décisions citées par PERE-NOEL.FR , et en particulier un arrêt de
la Cour de Cassation datant de 1998, concernaient des hébergeurs, et elles sont rendues
"obsolètes" par la modification de la loi, qui désormais exclut toute responsabilité des
hébergeurs dans ce cas. Le jugement ne pouvait donc pas se référer à un texte ni à une
jurisprudence pour asseoir cette responsabilité….. Finalement, le jugement reprend comme motifs
les allégations de la société PERE NOEL: Monsieur MOLENDA et Madame CHOUTEAU sont
"concepteurs" du site , DONC ils sont responsables de tous les messages postés sur le forum. Le
lien de cause à effet n'est pas explicite :en quoi le fait de concevoir l'architecture d'un site rend-il
forcément responsable du contenu de messages posté par des tiers ? Cela mériterait plus
d'explications. Mais la chose est présentée comme une évidence ou un principe général, alors que
ce n’est objectivement pas le cas…. ».

Il est clair qu'en créant un site, les webmasters sont susceptibles d'être soumis à la loi régissant la
communication audiovisuelle.
L'article 93-3 de la loi de 1982 dispose :
"Au cas où l'une des infractions prévues par le chapitre IV de la loi du 29 juillet 1881 sur la
liberté de la presse est commise par un moyen de communication audiovisuelle, le directeur de
la publication ou, dans le cas prévu au deuxième alinéa de l'article 93-2 de la présente loi, le
codirecteur de la publication sera poursuivi comme auteur principal, lorsque le message
incriminé a fait l'objet d'une fixation préalable à sa communication au public".

Afin de retenir les responsables de la publication d'un écrit diffamatoire, il est nécessaire que ce
message ait fait l'objet d'une fixation préalable, or le tribunal n'y a pas du tout fait référence.
Pourtant, beaucoup de personnes ont critiqué cette décision à cause de cette omission
d'interprétation de la "fixation préalable".

1. Faut-il une fixation préalable pour poursuivre en diffamation ?

A partir du moment où le webmaster n'intervient pas dans le forum et ne prend donc pas
connaissance des messages postés, certains pensent qu'il n'y a pas eu une fixation préalable. C'était
d'ailleurs par rapport à cette fixation préalable, que certains distinguaient forums modérés (où un
administrateur intervient en amont avant de diffuser les messages) des forums non modérés. Mais
le juge n'a pas tenu compte de cette distinction. D'après Maître Pierre Buisson, avocat des
demandeurs, cette distinction "n'a pas de valeur juridique".
Cependant, il est clair que cette disposition mériterait un éclairage quant à son interprétation.

En plus de la loi sur la communication audiovisuelle, il faut tenir compte de la loi sur la
responsabilité des fournisseurs.
D'après l'article 43-8 de la loi de 1986 (créé par Loi 2000-719 1er Aout 2000 art 1) et surnommé
"amendement Bloche" :
"Les personnes physiques ou morales qui assurent, à titre gratuit ou onéreux, le stockage direct et
permanent pour mise à disposition du public de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de
messages de toute nature accessibles par ces services, ne sont pénalement ou civilement
responsables du fait du contenu de ces services que :
si, ayant été saisies par une autorité judiciaire, elles n'ont pas agi promptement pour empêcher
l'accès à ce contenu".

2. Les webmasters d'un forum non modérés peuvent-ils bénéficier de l'amendement Bloche?

Si la loi du 1er août 2000 est applicable aux webmasters de forums non modérés (dans la mesure
où ils ne sont pas directement fournisseurs de contenus), cela signifie qu'avant de les attaquer, il
faudra d'abord leur demander par voie judiciaire de supprimer les messages litigieux et en cas de
manque de diligence de leur part, ils seront alors condamnables sur le plan de la diffamation. Il est
donc a priori plus raisonnable d'avertir les webmasters et de les inviter à agir dans un premier
temps, avant de chercher à les sanctionner.
Ceci demeure dans la logique de l'absence de fixation préalable, qui implique une méconnaissance
du contenu et donc la nécessité de prévenir.
3. Les éléments gênants de l'affaire pere-noel.fr

Le problème de l'affaire pere-noel.fr est que l'un des messages diffamants énoncés dans le
jugement a été écrit par le créateur du site lui-même : "je nomme ça du vol". Par conséquent, l'un
des webmasters ne pouvait arguer de son ignorance du contenu du forum.
Le forum du site defense-consommateur.org était par ailleurs orienté dans la mesure où il était
destiné à donner la parole à des consommateurs mécontents. Par conséquent, les webmasters du
site pouvaient s'attendre à ce que certains propos soient susceptibles de porter atteinte aux intérêts
de certaines entreprises. La Cour de cassation s'était prononcée sur une problématique similaire
pour un service minitel dans un arrêt du 8 décembre 1998. Le créateur d'un service "3615
Renouveau" était poursuivi à cause de messages diffamatoires anonymes présents sur son forum.
La Cour de cassation a considéré qu'il y avait lieu de retenir la responsabilité du créateur car, ayant
créé un service de communication audiovisuelle dans le but d'échanger des opinions religieuses et
politiques, il pouvait prévoir les thèmes abordés et ne pouvait opposer un défaut de connaissance
des contenus.

Autre élément gênant : il est dit dans le jugement que "les deux défendeurs avaient reçu de
multiples avertissements et qu'ils ne pouvaient pas arguer de leur bonne foi ni de leur
méconnaissance du droit et des qualifications pénales du vol".
A partir du moment où les auteurs du site sont informés de la présence de messages litigieux, ils
ne peuvent pas s'exonérer de leur responsabilité au motif qu'ils ne sont pas les auteurs du message.
Par conséquent, le raisonnement du juge sur le point de la responsabilité (sans évoquer la
qualification de diffamation) est en somme logique.
Ce qui demeure par contre surprenant, c'est la somme allouée en dommages et intérêts pour une
société qui a été apparemment critiquée par des médias bien plus importants que le forum d'un site
web. Par conséquent, on se demande comment un forum a pu porter préjudice à la société pere-
noel d'un montant de 80 000 euros !!! Alors que les auteurs des messages sont les consommateurs
eux-mêmes…

Si l'on est habitué aux affaires de diffamation portant atteinte à l'honneur d'une personne physique
ou à sa vie privée, on n'est un peu moins sensibilisé au problème de la diffamation envers une
société commerciale, celle-ci étant nettement plus favorisée qu'avant, à cause d'internet.

II. Diffamation et commerce électronique.

Dans l'esprit des consommateurs, à partir du moment où ils ont subi des péripéties dans leurs
achats, ceux-ci estiment qu'ils sont dans leur droit de critiquer la société commerciale en cause.
Or, "critiquer, oui, insulter, non !", pourrait-on résumer… Le mot "vol" pour un consommateur ne
revêt pas nécessairement une signification pénale mais désigne plus généralement le fait de ne pas
satisfaire à ses obligations contractuelles. La polysémie actuelle de certains mots pose problème
pour l'application d'une loi qui date du siècle dernier… Mais, contrairement à ce que certains
participants de forum pensent, la diffamation couvre aussi bien la calomnie que la médisance…
Le fait que les faits allégués dans une diffamation soient vrais ne sert qu'à renverser la
présomption de mauvaise foi. En effet, la particularité des règles de la diffamation est que la
mauvaise foi est présumée, ce qui est une exception à la présomption d'innocence. Mais, on peut
prouver sa bonne foi dans la mesure où les faits ont été relatés dans un but informationnel et
établis de façon sérieuse et consciencieuse. La Cour de cassation a considéré dans un arrêt du15
janvier 1997 que la bonne foi d'un journaliste était reconnue au motif que son article était issu
d'une enquête sérieuse et objective, malgré le titre "un étrange banquier suisse au cœur de tous les
trafics internationaux".

1. Le rôle de la véracité des faits dans une diffamation

L'avocat de la défense a évoqué lors de l'audience des poursuites judiciaires en cours, dirigées par
une association de consommateurs à l'encontre de la société pere-noel.fr. Cette mention a été
effectuée afin d'obtenir un sursis à statuer, afin que les défendeurs puissent prouver les faits
allégués. Cependant, selon le TGI, "il y a lieu de dire que les contentieux commerciaux
évidemment sous-jacents à la présente instance ne peuvent pas justifier la commission
d'infractions telles que la diffamation ou l'injure." Si l'injure ne peut être justifiée, ceci paraît en
revanche surprenant pour la diffamation, dans la mesure où cela nuirait à la liberté d'informer.
Sur cette partie du droit, le juge semble avoir été un peu "rapide" dans l'éviction de cette demande
de sursis à statuer.
Il est vrai que l'omission par le juge d'une enquête menée par la DGCCRF pose un délicat
problème d'équilibre entre le droit des diffamés et la protection des consommateurs.
En outre le juge, selon l’avocat du site defense-consommateur, a oublié de statuer sur une
demande de sursis dans l’attente de la solution d’une procédure pénale…. Demande qui n’est pas
évoquée dans le jugement mais qui a bien été soutenue et plaidée.

Les consommateurs étant des particuliers, ceux-ci écrivent manifestement comme ils parlent… Par
conséquent, juger leurs propos comme ceux des journalistes, risque de changer profondément la
nature des forums.

2. La remise en cause de la qualité linguistique des forums

La plupart du temps, les internautes n'ont pas conscience de diffamer. Pour eux, recourir au terme
de "fascho" pour contrer l'opinion d'une personne leur paraît "normal". Or, c'est de la diffamation
dans le domaine de la presse. Par conséquent, c'est tout un état d'esprit et une forme de langage
qu'il va falloir éduquer. On en revient donc à la netiquette. Mais ce qui paraît quelque peu
paradoxal est que certains mots insultants que l'on trouve sur les forums, on les entend bien
souvent à la télévision ou à la radio…
D'après Maître Klingler, "de nombreuses décisions de Justice ont admis que des termes employés
au sens figuré dans un langage "courant" ne devaient pas être pris au sens "pénal" et ne
constituaient donc pas une diffamation. En tout cas, la bonne foi pouvait être retenue. Toute
affaire de diffamation ou d'injures (on se souviendra peut-être de l'affaire des NTM) devrait
poser la question de l'évolution de notre langue et du sens des mots employés.
Dans le cas de l'affaire pere-noel.fr, les messages des internautes ne font que refléter un
phénomène de société (que personnellement je trouve regrettable, mais qu'on ne peut pas nier!).
C'est la banalisation de certains mots qui n'ont plus de sens. On a toujours dit, dans le langage
courant, qu'un commerçant trop cher était un « voleur », sans que ce soit de la diffamation !
Mais ce phénomène s'est amplifié et il est vrai que de nos jours on ne parle plus que d'"arnaques"
et de "voleurs", d'"escrocs". Cela n'a évidemment pas un sens pénal. J'avais évoqué ces émissions
qui fleurissent à la télévision et où de nombreuses personnes vont raconter leurs malheurs, pour la
plus grande joie des téléspectateurs et surtout des producteurs, à cause de l'audimat … On
n'y parle que d'arnaques, d'escrocs, de voleurs (j'ai même entendu une fois le mot « salopard ».)...
Les termes utilisés sont banalisés (sur le net, il existait même un site "les arnaques".... et combien
de fois le site TF1 de Julien Courbet mentionne-t-il ce mot ....). Le jugement est donc
particulièrement sévère à l'égard de consommateurs qui, à mon sens, ne font que répéter ce
qu'ils ont lu sur le net, et vu à la télévision. Ils sont les sujets passifs d'une injection massive
et quotidienne d'idées toutes faites et de langage prémâché, de plus en plus vidé de son sens. Je
regrette qu'un tribunal punisse des gens qui ne sont pas les vrais responsables de cette évolution
(....) du langage et de la société. A mon avis, on se trompe de cible, et ce sont des personnes
modestes qui en font les frais…".

3. Le calcul des dommages et intérêts.

La décision pere-noel.fr a énormément surpris quant au montant des dommages et intérêts

demandés. Une condamnation symbolique aurait été plus adéquate pour ce type d'affaires. Selon
l'avocat de la société pere-noel.fr, les dommages et intérêts correspondent au "préjudice
économique réel" subi par l'entreprise. Or, sur le fondement de l'article 1382 et 1383 du Code
civil, on a du mal à comprendre le lien de causalité entre des messages d'un forum quelconque
avec la baisse du chiffre d'affaires d'une entreprise, dans la mesure où ces messages étaient postés
par des consommateurs déjà mécontents et que forum ou pas forum, ces consommateurs déçus ne
seraient pas retournés sur le site commercial en question…
L'avocate de la défense s'est même demandé si le juge n'avait pas confondu les euros avec des
francs !
D'après Maître Klingler : " Si l' on compare ces dommages et intérêts avec d'autres décisions en
matière de diffamation, la somme est objectivement énorme. Le juge a semble-t-il voulu réparer
un préjudice économique, si l'on en croit la motivation. Mais cette motivation est, pour moi
comme d'ailleurs pour d'autres Confrères que j'ai interrogés, incompréhensible puisqu'il est
seulement question d'une "ensemble de facteurs POUVANT concourir à la baisse d'un chiffre
d'affaires". Or il n'y a pas eu de baisse de chiffre d'affaires puisque celui-ci a augmenté de 326%
juste après les faits. De plus, un préjudice économique ne se mesure ordinairement pas en chiffre
d'affaires mais en perte de bénéfice net. Au-delà de tout cela, je suis intellectuellement gênée et, je
l'avoue, humainement choquée, par un jugement qui condamne des gens très modestes à payer
80.000euros (environ 525.000F, + différentes condamnations annexes) pour un préjudice
objectivement non démontré, en présence d'un "ensemble de facteurs POUVANT concourir à la
baisse d'un chiffre d'affaires"....".
La société pere-noel.fr avait d'ailleurs été critiquée lors de l'émission "sans aucun doute", qui a une
tout autre audience que le site bien modeste de défense-consommateur! Une émission dotée d'une
telle audience est certainement plus préjudiciable qu'un forum…

Après ces deux affaires intervenues en mai, les sociétés commerciales se réjouissent de cette
nouvelle responsabilité des webmasters. Mais ceux-ci, ayant pour beaucoup, créé un site de façon
bénévole, ne sont pas en mesure de surveiller leur forum de façon régulière. Certains prônent pour
des logiciels de filtrage où certains mots seraient systématiquement censurés. Le problème d'un
filtrage mécanique est qu'il sera nécessairement défectueux dans la mesure où la richesse
linguistique ne permet pas un filtrage systématique.
Mais il est vrai qu'il est temps d'instaurer plus de civilité et de respect dans les forums et de
sensibiliser les particuliers aux risques de la diffamation, ceux-ci étant aujourd'hui concernés par
cette sanction pénale.
Quant aux dommages et intérêts, il nous faut attendre une éclaircissement sur la façon de les
calculer, les auteurs du site defense-consommateur.org ayant fait appel du jugement.

Marjorie Rafécas.

SOURCES :

- www.legalis.net (jurisprudence sur la diffamation)

- Grands Arrêts de la Cour de cassation (http://www.courdecassation.fr)
- www.vivrele.net
- CyberDroit, de Christiane Féral-Schuhl, aux éditions Dunod et Dalloz (3ème édition).
- Interview de Marie Catherine Klingler, avocate de defense-consommateur.org, dans l'affaire
pere-noel.fr
- Interview de Pierre Buisson, avocat de pere-noel.fr
- Droit des médias par Charles Debbasch, aux Editions Dalloz.
- Ordonnance de référé du TGI de Paris du 8/02/2002, consultable sur www.legalis.net