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Cours : Droit des libertés publiques

Auteur : Marie-Hélène DOUCHEZ (actualisation par Xavier Bioy, Professeur à l'Université Toulouse 1)
Leçon n° 11 : Les protections de type juridictionnel

Table des matières


Section 1. Progression de la protection juridictionnelle en droit interne............................................................... p. 2
§ 1. L'hégémonie de la protection juridictionnelle en droit interne..................................................................................................... p. 2
A. La protection des libertés par le juge constitutionnel..............................................................................................................................................p. 2
1. La juridictionnalisation du contrôle de constitutionnalité..........................................................................................................................................................................p. 3
2. La stratégie jurisprudentielle du Conseil Constitutionnel dans la défense des libertés...........................................................................................................................p. 3
B. La jurisprudence administrative et la protection des libertés.................................................................................................................................. p. 6
1. Le contentieux de l'annulation..................................................................................................................................................................................................................p. 6
a) La nature des actes contrôlés................................................................................................................................................................................................................p. 6
b) La norme de référence utilisée.............................................................................................................................................................................................................. p. 7
c) Le degré de contrôle exercé.................................................................................................................................................................................................................. p. 7
d. La modulation des effets des décisions de justice................................................................................................................................................................................ p. 8
2. La responsabilité administrative............................................................................................................................................................................................................... p. 9
C. Le juge judiciaire et la protection des libertés...................................................................................................................................................... p. 10
§ 2. Insuffisances et limites de la protection juridictionnelle.............................................................................................................p. 11
A. La protection contre la loi......................................................................................................................................................................................p. 11
B. Faiblesses de la protection contre l'administration et l'autorité judiciaire..............................................................................................................p. 14
1. Le juge administratif............................................................................................................................................................................................................................... p. 15
2. Le juge judiciaire.................................................................................................................................................................................................................................... p. 16
a) L'importance du principe du "juge judiciaire gardien de la liberté individuelle"................................................................................................................................... p. 16
b) Les protections contre l'autorité judiciaire, en dépit de progrès, restent fragiles................................................................................................................................. p. 16
Section 2. Le développement de la protection juridictionnelle dans le cadre international................................p. 19
§ 1. La protection des libertés par la Cour européenne des droits de l'homme...............................................................................p. 19
A. Le recours devant la Cour européenne des droits de l'homme............................................................................................................................p. 19
1. La nouvelle organisation de la Cour : permanence et unification des organes.................................................................................................................................... p. 19
2. La procédure suivie devant la Cour.......................................................................................................................................................................................................p. 19
B. L'autorité limitée des arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme........................................................................................................ p. 20
§ 2. L'émergence d'une justice pénale internationale...................................................................................................................... p. 22
A. La création de tribunaux répressifs "ad-hoc"........................................................................................................................................................ p. 22
B. La mise en place d'une Cour pénale internationale............................................................................................................................................. p. 22
1. La Cour est permanente et universelle..................................................................................................................................................................................................p. 22
2. Sa compétence est subsidiaire par rapport à celle des Etats en matière pénale................................................................................................................................. p. 23

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L' équilibre entre le maintien de l'ordre et la protection des libertés est difficile à trouver. Il repose sur de grands
principes plus politiques, que juridiques, dont les principaux sont :
• Le principe de la séparation des pouvoirs : «lorsque dans la même personne ou le même
corps de magistrature, la puissance législative est unie à la puissance exécutrice, il n'y a point de
liberté» (Montesquieu).De ce point de vue, le déclin du Parlement et une certaine confusion entre les
pouvoirs exécutif et législatif sont inquiétants.
Montesquieu

• L'existence de contre-pouvoirs susceptibles de limiter les abus des pouvoirs établis est également
importante pour la préservation des libertés : le rôle des syndicats et des associations (telles Amnesty
International, la Ligue des droits de l'homme etc...) est irremplaçable pour mobiliser les actions collectives
des citoyens.
• Le rôle de la presse et des autres médias est plus important encore (cf. leçon 7 sur la liberté de la presse).
Jurisprudence
L'existence d'un réel « pouvoir juridictionnel » fondée sur le principe de la séparation des pouvoirs interdit au
législateur de violer l'autorité de chose jugée : Conseil constitutionnel, 29 décembre 2005 - Décision n° 2005-531
DC, Loi de finances rectificative pour 2005 : « Considérant qu'il ressort des travaux parlementaires que l'article
111 de la loi de finances rectificative pour 2005 a pour principal objet, par la condition qu'il pose, de priver
d'effet, pour la période antérieure au 1er janvier 2001, l'arrêt précité de la Cour de justice des Communautés
européennes ainsi que la décision précitée du Conseil d'Etat ; qu'il porte dès lors atteinte au principe de
séparation des pouvoirs et à la garantie des droits ; que, par suite, il y a lieu de le déclarer contraire à la
Constitution, sans qu'il soit besoin ni d'examiner les motifs d'intérêt général qui l'inspirent ni de statuer sur les
autres griefs de la saisine ; » (Cons. 6).

Remarque
Toutefois, l'influence de la presse et des autres médias dans la société d'aujourd'hui montre que ces contre-
pouvoirs deviennent eux-mêmes dans certains cas des forces considérables susceptibles de porter atteinte
aux libertés individuelles.cf.supra, in leçon 8, la liberté de la presse.

• Les progrès de la défense des libertés publiques doivent largement à la progression et l'extension
des contrôles du juge. Palliant largement les carences du législateur, les jurisprudences participent à
l'élaboration des normes de reconnaissance, mais elles assurent aussi dans une large mesure l'effectivité
des libertés proclamées sur recours des personnes intéressées. Cette progression se constate aussi bien
en droit interne (Section 1) qu'en droit international (Section 2).

Section 1. Progression de la protection juridictionnelle en droit interne


L'hégémonie de la protection juridictionnelle en droit interne (§1) ne doit pas pour autant masquer un certain
nombre de faiblesses inévitables pour ce type de protection(§2).

§ 1. L'hégémonie de la protection juridictionnelle en droit interne


Le recours à une instance juridictionnelle constitue la voie normale pour obtenir la protection d'une liberté
menacée ou le rétablissement d'un droit lésé (article 13 CEDH(Ressource complète disponible dans la version en ligne)). La
possibilité de recours tend aujourd'hui à s'élargir et le contrôle du juge à s'approfondir.

A. La protection des libertés par le juge constitutionnel


Pendant deux siècles ou presque, la conception française a été celle de l'absolutisme législatif (Jean Rivero
notait dans son manuel que « le contrôle de constitutionnalité était dans le système juridique d'avant guerre
ce que la comédie américaine et le western étaient au cinéma : une spécialité américaine ».), le législateur,
représentant le peuple, ne pouvant vouloir opprimer ce dernier. Il en a d'ailleurs été de même dans la plupart
des pays européens.

En instaurant le contrôle de constitutionnalité des lois, le constituant de 1958 met fin à cette tradition.
Certes, à l'origine, il a essentiellement en vue la limitation de la compétence parlementaire. En outre, le statut
quelque peu ambigu du Conseil Constitutionnel a pu semer des incertitudes quant à la nature de la fonction
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qu'il exerce. Peu à peu cependant, son incontestable juridictionnalisation lui permet de s'affirmer comme un
défenseur des libertés.

1. La juridictionnalisation du contrôle de constitutionnalité


Le débat sur la nature du Conseil constitutionnel est parfois imprécis. L'une des stratégies du contrôle a été une
juridictionnalisation progressive. Plusieurs éléments sont parfois avancés pour réfuter son statut juridictionnel
(cf. L. Favoreu, L. Philip, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, 15ème éd. 2009, H. Roussillon, Le
Conseil Constitutionnel, Connaissance du droit, Dalloz, 6°éd. 2008).
Le mode de désignation des membres les rendrait dépendants d'autorités politiques. On observera que les
juges judiciaires, comme les juges administratifs sont désignés par l'Exécutif. La différence résiderait en ce que
les nominations sont «politiques»; il est évident que les choix des membres ne sont pas neutres.Est ce à dire
pour autant qu'ils ne font pas preuve d'une indépendance fonctionnelle ? Sans doute pas. On sait très bien
qu'en 1971, le Conseil constitutionnel était a priori composé de membres proches de la majorité. Il a pourtant
rendu une décision heurtant directement la volonté de l'Exécutif (décision du 16 juillet 1971 relative à la liberté
d'association). Les gouvernements successifs ont depuis fait le même type d'expérience. Ce n'est pas dire
cependant que les membres du Conseil doivent être considérés comme ayant perdu toute conviction politique ;
mais ils paraissent davantage appliquer la formule de R. Badinter selon laquelle ils ont un "devoir d'ingratitude"
envers ceux qui les ont nommés.

Surtout, le statut des membres (incompatibilités, immunités...) , leur confère une indépendance certaine, une
fois nommés. Le débat sur le caractère juridictionnel de l'institution est d'ailleurs souvent faussé car soulevé de
manière épisodique à l'occasion d'annulations de textes jugés importants par le gouvernement: on accuse alors
à la fois le Conseil constitutionnel de constituer un gouvernement des juges et d'exercer une fonction politique.

L'essentiel se situe d'ailleurs au niveau de la fonction. Or celle-ci, dans le cadre du contrôle des lois est
incontestablement juridictionnelle. Il y a en effet décision juridictionnelle lorsqu'il y a règlement par un acte définitif
d'une question de droit, ce qui est bien le cas. En outre, la jurisprudence du Conseil est très caractéristique.
Il refuse, parfois par des considérants de principe, de trancher des questions d'ordre politique. «L'article 61
de la Constitution ne confère pas au Conseil constitutionnel un pouvoir général d'appréciation et de décision
identique à celui du Parlement». (loi janvier 1975(Ressource complète disponible dans la version en ligne), IVG)La volonté
de se limiter à un contrôle de type juridictionnel apparaît aussi dans d'autres décisions : «il n'appartient pas au
Conseil constitutionnel de substituer sa propre appréciation à celle du législateur» (C.C. sécurité et liberté 19
janvier 1981).

On peut trouver également, l'explication du refus de contrôler le détournement de pouvoir dans la volonté du
conseil d'éviter une politisation,.Souligner cette juridictionnalisation ne signifie pas que l'on soit convaincu que
le Conseil constitutionnel ne tranche que des questions d'ordre juridique. Simplement, dans la perspective plus
globale de l'idéologie de l'Etat de droit, il donne un fondement juridique aux questions souvent très politiques
qui lui sont posées.

2. La stratégie jurisprudentielle du Conseil Constitutionnel dans la défense des libertés


On se bornera tout d'abord à rappeler certaines techniques du contrôle exercé par le Conseil dans sa fonction
de défenseur des libertés.

Jurisprudence
Dans certains cas en effet, le Conseil constitutionnel, lorsqu'il ne constate pas la non conformité, procède à
une «construction (Cf: H. Roussillon préc. p.73) » de la loi. Ainsi dans la décision du 13 mars 2003, loi pour
la sécurité intérieure, le Conseil n'émet pas moins de 13 réserves d'interprétation. Il émet une déclaration de
conformité sous réserve d'interprétation.

Cette attitude soulève deux séries de questions. D'une part, il se substitue ainsi, en partie, au législateur.
Le prétexte, ou la raison, est que le législateur est supposé avoir agi conformément à la Constitution. Le
Conseil peut ainsi faire une interprétation "neutralisante" (tel article ne saurait signifier que...), une interprétation
"constructive" (la possibilité de saisir le Procureur dans cadre d'un contrôle d'identité devient un droit, décision
des 19-20 janvier 1981(Ressource complète disponible dans la version en ligne)). L'interprétation directive (13 août 1993, sur
les flux migratoires) permet aussi au Conseil d'indiquer quelles doivent être les modalités d'application de la
loi. C'est donc moins ici le respect de normes posées qui est contrôlé, qu'une construction propre visant à faire
entrer la loi dans un cadre préétabli. Cependant il faut comprendre que, par là même, la loi échappe à une
véritable censure.

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D'autre part, il est très difficile d'apprécier la portée exacte des interprétations. Il ne s'agit pas vraiment d'une
décision s'imposant en tant que telle aux pouvoirs publics. On peut dire que l'interprétation constitue le soutien
nécessaire de la décision. Si l'interprétation n'est pas respectée, la mesure prise devrait être annulée.
Assez tardivement, certes, le Conseil d'Etat a entrepris de citer dans ses propres visas une décision du Conseil
constitutionnel qui explique un revirement du juge administratif. La décision du juge constitutionnel en tant qu'elle
interprète la Constitution et le texte de loi, s'impose donc au CE (CE, Ass. 20 décembre 1985, SA Ets Outters,
p. 382 et CE, 19 janvier 1990, Assoc. La télé est à nous, : le pluralisme des courants d'opinion est un objectif à
valeur constitutionnelle « ainsi que l'a énoncé le Conseil constitutionnel »).

Mais le Conseil d'Etat considère qu'il n'a pas à appliquer généralement la politique du CC dans le cas où la loi qu'il
doit appliquer n'a pas été contrôlée par le CC. Le CC a posé lui même le même principe, estimant que l'autorité
de ses décisions ne peut utilement être invoquée pour une autre loi que celle sur laquelle il s'est prononcé
(CC 20 juillet 1988, Loi d'amnistie) sauf si la substance en est la même (CC, 8 juillet 1989, Loi d'amnistie II).
Le CE adopte la même solution (CE, Ass., 11 mars 1994, Sté. La Cinq). Le juge administratif n'en accepte
pas moins de confronter la légalité administrative à certains objectifs à valeur constitutionnelle : l'objectif de
valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la norme (CE, 21 mai 2008, SOCIETE NOUVELLE DE
REMORQUAGE DU HAVRE (SNRH)), le pluralisme des courants d'opinion est un OVC « ainsi que l'a énoncé
le CC » (CE, 19 janvier 1990, Assoc. La télé est à nous).

Dans un arrêt de section du 22 juin 2007, Lesourd, le Conseil d'Etat opère une interprétation neutralisante
de l'exigence de quotas de femmes dans les jurys de recrutement de la fonction publique d'Etat. Ce faisant il
applique très étroitement une directive du Conseil constitutionnel formulé dans la décision du 12 janvier 2002
alors qu'il s'agit ici d'appliquer une autre loi dont celui-ci n'a pas été saisi.

Quant au fond, le Conseil, dans son contrôle des mesures législatives manifeste une double tendance :d'une
part ses décisions sont empreintes des grands principes libéraux résultant de la déclaration de 1789, d'autre
part il adapte ce contrôle aux conditions politiques actuelles.Cette double démarche se manifeste d'abord quant
au contenu des droits défendus. A diverses reprises, il a ainsi réaffirmé le caractère fondamental des droits
proclamés dans la Déclaration de 1789 : ainsi du droit de propriété (décision du 16 janvier 1982(Ressource
complète disponible dans la version en ligne)), mais aussi de la liberté d'expression (par ex. décision du 30 et 31 octobre
1981(Ressource complète disponible dans la version en ligne), loi sur les "radios libres").

De même, l'importance de l'article 11 de la Déclaration de 1789 relatif à la libre communication des pensées
et des opinions a été rappelée dans les décisions relatives à la liberté de la presse.Parallèlement, le Conseil
assure une protection des droits économiques et sociaux (le droit de grève, décision du 25 juillet 1979).Il contrôle
en ce domaine et censure parfois, les atteintes au principe d'égalité qui ne peuvent être justifiées que par des
différences de situation. Il a ainsi affirmé l'interdiction de discriminations à l'égard des étrangers en matière de
droits économiques et sociaux (décision du 09 janvier 1990(Ressource complète disponible dans la version en ligne)). En
revanche, il admet en 1993 (décision du 13 août) que le principe d'égalité n'implique pas pour eux un régime
uniforme de droits et notamment en matière d'entrée et de séjour.

Il prend aussi en considération la nécessaire protection de droits susceptibles d'être remis en cause par les
techniques nouvelles, par exemple le respect au droit de la vie privée (décision du 14 décembre 1982(Ressource
complète disponible dans la version en ligne), composition des organismes de sécurité sociale).Plus nettement encore il
affirme, face aux dangers que recèlent les progrès de la science, le principe de sauvegarde de la dignité de la
personne humaine (décision du 27 juillet 1994(Ressource complète disponible dans la version en ligne), lois de bioéthique).

Ce souci d'adaptation, dans le respect des principes classiques, se manifeste aussi quant aux autorités que
le Conseil considère comme devant intervenir pour assurer la protection des libertés. Il affirme ainsi qu'une
protection essentielle résulte de l'intervention du législateur, renouant avec la théorie libérale.

Jurisprudence
Décision du 26 juin 1969 selon laquelle les dérogations aux principes généraux du droit ne peuvent émaner
que de la loi.

De même la confiance manifestée à l'égard du juge est très grande, le rôle confié à l'autorité judiciaire étant une
garantie des libertés dans le cadre des contrôles d'identité (décision du 26 août 1986(Ressource complète disponible
dans la version en ligne)); caractéristique encore est sa décision invalidant les mesures relatives aux zones de transit
pour les étrangers en l'absence d'intervention prévue du juge judiciaire (décision du 25 février 1992(Ressource
complète disponible dans la version en ligne)).

Jurisprudence
Le Conseil constitutionnel admet de plus en plus la constitutionnalité de procédés attentatoires aux libertés à la
seule condition que le juge judiciaire en contrôle la mise en oeuvre : 9 août 2007 - Décision n° 2007-554 DC, Loi
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renforçant la lutte contre la récidive des majeurs et des mineurs : 31. Considérant, d'une part, que, dans le cadre
du suivi socio-judiciaire, du sursis avec mise à l'épreuve, de la surveillance judiciaire ainsi que de la libération
conditionnelle, les personnes condamnées ne pourront être soumises à une injonction de soins que s'il est
établi, après une expertise médicale, qu'elles sont susceptibles de faire l'objet d'un traitement ; que, par les mots
« sauf décision contraire », le législateur a expressément préservé la possibilité pour la juridiction ou le juge
d'application des peines de ne pas prévoir cette injonction de soins ; qu'en outre, les dispositions contestées qui
privent les personnes incarcérées du bénéfice des réductions supplémentaires de peine réservent également
la faculté d'une décision contraire du juge ou du tribunal de l'application des peines ; '
Mais les interventions conjuguées du législateur et du juge ne suffisent pas toujours. Le Conseil constitutionnel
protège les libertés contre la loi en estimant par exemple que certaines lois ne peuvent intervenir que pour
rendre plus effectives certaines libertés ou pour les concilier avec d'autres (par ex. le droit d'asile, décision du 13
août 1993(Ressource complète disponible dans la version en ligne)). C'est ce que l'on rattache parfois à « l'effet cliquet » de
certaines décisions. (Conseil constitutionnel, 10-11 octobre 1984) lequel fait l'objet depuis peu d'une application
nuancée (voir 461 DC du 29 août 2002 : « 42. Considérant, en second lieu, qu'il est loisible au législateur de
modifier ou d'abroger les dispositions antérieures sous réserve de ne pas priver de garanties des exigences de
valeur constitutionnelle ; que les dispositions antérieures à la loi déférée prévoyaient déjà en matière criminelle
la possibilité de placer en détention provisoire les mineurs de treize à seize ans ; qu'en rétablissant à leur égard
une possibilité de détention provisoire en matière correctionnelle s'ils méconnaissent les obligations du contrôle
judiciaire, les dispositions critiquées n'ont privé de garantie aucune exigence de valeur constitutionnelle, compte
tenu des conditions de procédure et de fond auxquelles reste subordonnée la détention provisoire ».

De même, l'intervention du juge n'est pas considérée comme offrant toujours une garantie suffisante (ainsi de
la décision du 16 juillet 1971(Ressource complète disponible dans la version en ligne) relative à la liberté d'association ou
encore de la décision du 13 août 1993 relative à la maîtrise de l'immigration concernant les modalités de la
rétention judiciaire).

Le rôle de la Question prioritaire de constitutionnalité


La révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 est complétée par la loi organique no 2009 1523 du 10 décembre
2009 relative à l’application de l’article 61 1 de la Constitution. Il ne s’agit pas de faire une exception pour un
justiciable mais d’amener à l’abrogation complète de la disposition législative contraire aux droits et libertés. La
loi organique prévoit ainsi que l’on peut devant toutes les juridictions relevant du Conseil d’État ou de la Cour
de cassation exciper d’une inconstitutionnalité de la loi déjà applicable. Cet argument pourrait être soulevé pour
la première fois en appel ou en cassation mais il ne pourra pas être relevé d’office par le juge. La question
prioritaire peut également être soulevée dans le cadre de l’instruction pénale, mais pas devant la cour d’assises
au premier degré.
Le juge devant lequel la question est soulevée doit statuer sans délai et procéder à la transmission du mémoire
spécifique à cette question au Conseil d’État ou à la Cour de cassation dans l’hypothèse où trois conditions sont
réunies?: d’abord les dispositions contestées doivent être applicables aux litiges ou à la procédure en cours,
ensuite la disposition contestée ne doit pas avoir été d’ores et déjà déclarée conforme à la constitution par le
Conseil constitutionnel (sauf à prouver de nouvelles circonstances), enfin la question ne doit pas être dépourvue
de caractère sérieux. Cette nouvelle forme de contestation de la loi est nommée question prioritaire dans la
mesure où un juge, saisi à la fois d’un argument tenant à l’inconstitutionnalité et à l’inconventionnalité de la loi,
doit donner priorité à la question constitutionnelle sans que cela ne remette en cause la primauté du droit de
l’Union (CJUE, 22 juin 2010, Melki.). Le juge doit surseoir à statuer jusqu’à la décision sauf si la liberté d’une
personne est en cause ou en cas d’urgence (car la loi prévoit qu’il statue dans un délai déterminé). C’est alors
en appel que pourra être examinée la question prioritaire de constitutionnalité. Le Conseil d’État ou la Cour de
cassation disposent d’un délai de trois mois à compter de la transmission pour statuer à leur tour sur la possibilité
d’un renvoi au Conseil constitutionnel. Ils examinent à nouveau la dimension sérieuse de la question et son
éventuelle nouveauté.
Certains arguments ne peuvent être invoqués à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité?: la
méconnaissance de la procédure parlementaire, la méconnaissance des objectifs à valeur constitutionnelle qui
ne portent pas directement un droit subjectif comme l’objectif d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi, la violation
des engagements internationaux ou d’une convention de droit interne. En revanche, le Conseil constitutionnel
a jugé recevable une QPC qui portait sur une disposition qui a ensuite été modifiée par le législateur dans
la mesure où cette disposition a été reconnue applicable au litige par le Conseil d’État et que la décision
d’inconstitutionnalité doit pouvoir logiquement lui bénéficier. Une autre limite tient à « l’écran » que forment
les directives européennes entre la loi qui les transposent et la Constitution, sauf le cas, toujours inédit, d’une
disposition mettant en cause l’identité constitutionnelle de la France. Ainsi, dans la décision M. Kamel D (CC,
17 déc. 2010, déc. no 2010 79 QPC, M. Kamel D.), le Conseil a été saisi de l’article L. 712 2 du CESEDA qui
exclut du bénéfice de la protection subsidiaire des étrangers réfugiés certaines catégories de personnes qui
ont commis des actes d’une gravité particulière. Le requérant soutenait que ces dispositions méconnaissent
le principe de la dignité humaine et l’article 66 1 de la Constitution relatif à l’interdiction de la peine de mort.
Toutefois le Conseil juge que ces dispositions se bornent à tirer les conséquences nécessaires de dispositions
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inconditionnelles et précises d’une directive européenne du 29 avril 2004. Il n’y a donc pas lieu qu’il examine la
question prioritaire de constitutionnalité renvoyée.
Que le Conseil constitutionnel ne peut être saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité relative à une
disposition qui a déjà été déclarée conforme à la Constitution, sauf changement des circonstances. C’est la
raison pour laquelle le Conseil a pu rejeter le recours exercé contre certains articles du Code de procédure pénale
relatifs à la garde à vue en matière de lutte contre la délinquance et la criminalité organisées déjà examinés
lors la décision du 2 mars 2004 (CC, 30 juill. 2010, déc. no 2010 14/22 QPC, Daniel W. et autres). La même
décision admet que soient réexaminées des dispositions dont le contexte a été plusieurs fois modifié, affectant
les conditions de mise en œuvre et constituant un changement des circonstances de fait , qui conduisent à ce
qu’une personne est désormais le plus souvent jugée sur la base des seuls éléments de preuve rassemblés
avant l’expiration de sa garde à vue, ainsi qu’à la réduction des exigences conditionnant l’attribution de la qualité
d’officier de police judiciaire.
Quant aux effets de l’abrogation prononcée, « une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement
de l’article 61 1 est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d’une
date ultérieure fixée par cette décision. Le Conseil constitutionnel détermine les conditions et limites dans
lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d’être remis en cause ». La décision
d’abrogation a un effet erga omnes, contrairement au contrôle d’inconventionnalité des juges ordinaires. La
norme disparaît et ce au bénéfice de tous. Selon l’article 62 de la Constitution, le Conseil est investi, lorsqu’il
constate cette inconstitutionnalité, du pouvoir de déterminer des règles transitoires dans l’attente de l’adoption
d’une éventuelle réforme destinée à remédier à l’inconstitutionnalité, il n’y a ainsi pas de vide juridique. Il se
contente d’enjoindre une modification avant une date qu’il fixe et de préciser si l’effet de l’abrogation peut être
immédiat ou s’il conviendra d’attendre la date à laquelle les nouvelles dispositions devront avoir été adoptées.
En cas d’inconstitutionnalité, la décision rendue par le Conseil doit logiquement bénéficier au requérant porteur
de la QPC et à tous ceux qui avaient également un contentieux en cours.
Dès sa décision no 2009 595 DC du 3 décembre 2009, rendue sur la loi organique relative à l’application de
l’article 61 1 de la Constitution, le Conseil constitutionnel s’est montré attentif à la préservation de « l’effet utile
de la question prioritaire de constitutionnalité pour le justiciable qui l’a posée » (cons. 17). Il a ainsi jugé qu’en
principe, en cas de déclaration d’inconstitutionnalité, celle ci devait bénéficier aux procédures en cours. Dans
la décision no 2010 1 QPC du 28 mai 2010, le Conseil a reporté la date de la prise d’effet de la déclaration
d’inconstitutionnalité mais pour préserver l’effet utile de sa décision, il a précisé « qu’il appartient, d’une part aux
juridictions de surseoir à statuer jusqu’à cette date dans les instances dont l’issue dépend de l’application des
dispositions déclarées inconstitutionnelles et, d’autre part, au législateur de prévoir une application des nouvelles
dispositions à ces instances en cours à la date de (sa) décision ». Dans la décision no 2010 2 QPC du 11 juin
2010, il n’a pas précisé de date, l’abrogation prenant effet à compter de la publication de la décision du Conseil
au Journal officiel. Le même mécanisme, dans la décision no 2010 6/7 QPC du 11 juin 2010, qui abroge l’article
L. 7 du Code électoral, permet aux personnes condamnées sur ce fondement de s’inscrire dès cette publication
sur les listes électorales. Enfin, dans la décision no 2010 10 QPC du 2 juillet 2010, il fournit le « mode d’emploi
» de sa décision en indiquant quelle doit être la composition des juridictions (point censuré) dès la décision.

B. La jurisprudence administrative et la protection des libertés


Elle intervient doublement dans la protection des libertés : par le contentieux de l'annulation d'une part,
par la mise en cause de la responsabilité administrative d'autre part. Certes, il s'agit de l'application au
domaine des libertés des règles du droit commun, mais elles prennent une signification particulière en raison
des exigences manifestées par le juge administratif.

1. Le contentieux de l'annulation
Le recours pour excès de pouvoir est largement ouvert mais effectivité du contrôle est variable en fonction d'un
triple élément : la nature des actes contrôlés, la norme de référence utilisée, le degré de contrôle exercé.

a) La nature des actes contrôlés

En principe le contentieux de l'annulation s'étend à l'ensemble des actes administratifs : Règlements


autonomes et d'exécution des lois, ordonnances de l'article 38 hors validation législative, et même actes pris en
application d'une loi votée par référendum.Des exceptions subsistent cependant : une des zones aveugles à
ce contrôle est celle correspondant aux "actes de gouvernement" (cf. cours de droit administratif 2ème année);
mais la catégorie tend plutôt à se réduire, notamment dans le domaine des relations internationales grâce à la
notion «d'acte détachable de la conduite de ces relations». L'acte de gouvernement subsiste toutefois.

Jurisprudence

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CE 23 septembre 1992, GISTI et MRAP, à propos d'une circulaire du gouvernement interdisant l'inscription des
étudiants irakiens dans les universités françaises, à la suite de la guerre du golfe.

Dans un domaine plus quotidien, les mesures d'ordre intérieur sont longtemps demeurées hors de tout contrôle,
• soit parce qu'elles n'ont pas de caractère décisoire (circulaires et directives),
• soit parce qu'elles ne touchent qu'à l'organisation interne du service, la vie intérieure des administrations.
En réalité, le juge accordait par là même au directeur des services un pouvoir de police interne s'exerçant de
manière discrétionnaire, en particulier dans les prisons, l'armée, les écoles.

Jurisprudence
N'était susceptible d'aucun recours, la décision du directeur d'un lycée d'interdire aux jeunes filles le port
du pantalon, sauf par temps de neige (cf. CE 20 novembre 1954, Chapou).Sans mettre fin à la catégorie
des mesures d'ordre intérieur, le Conseil d'Etat a modifié sa jurisprudence par deux arrêts de principe
spectaculaires. CE Ass. 17 février 1995(Ressource complète disponible dans la version en ligne), Marie (prison) et CE Ass.,
17 février 1995 Hardouin(Ressource complète disponible dans la version en ligne) (armée). La catégorie existe toujours mais
elle est plus réduite (v. cours 2° année droit administratif).

Or, on a vu à propos des droits des détenus (cf. supra) les conséquences importantes de cette nouvelle
jurisprudence sur l'encadrement du pouvoir disciplinaire dans les prisons. De même le juge administratif contrôle
aujourd'hui les décisions des chefs d'établissement scolaire sur le port de signes religieux à l'école.

b) La norme de référence utilisée

Le principe de légalité conduit le juge administratif à contrôler la conformité d'un acte administratif
par rapport à un ensemble de normes de référence particulièrement étendu (cf. supra). On se bornera
à souligner ici que, si le juge administratif n'a pas eu, comme le Conseil Constitutionnel, à se livrer à une
interprétation extensive des normes constitutionnelles, c'est en raison du caractère très général de nombreux
principes généraux du droit. Le Conseil d'Etat n'a d'ailleurs pas hésité à donner un contenu précis à des principes
très vaguement formulés.

Jurisprudence
Ainsi de l'annulation d'un décret qui suspendait provisoirement l'immigration familiale et avait, à ce titre,
méconnu le droit à mener une vie familiale normale (C.E. Ass., 8 décembre 1978(Ressource complète disponible dans
la version en ligne), G.I.S.T.I.).

c) Le degré de contrôle exercé

C'est en principe dans le domaine de la protection des libertés que le juge se montre le plus vigilant,
notamment quant au contrôle des mesures de police. Celles-ci en effet font peser une menace potentielle
sur l'exercice des libertés. Le juge se montre donc particulièrement rigoureux quant au degré de contrôle
exercé.Outre les conditions de droit commun du recours pour excès de pouvoir, notamment quant à la légalité
externe, le juge s'inspire de deux principes : la liberté est la règle, la restriction de police l'exception et il doit y
avoir adéquation entre les exigences de l'ordre dans une situation donnée et la mesure de police.

En conséquence, le juge se montre très sévère à l'égard des dispositions trop générales et absolues, la mesure
de police devant être motivée par des circonstances particulières de temps et de lieu. Pour une illustration
particulière de ce type de contrôle, cf. la jurisprudence relative aux arrêtés municipaux dits "anti-bivouac" ou
encore aux arrêtés instaurant un couvre-feu pour les mineurs (cf. supra).

Sont annulées aussi des mesures d'interdiction qui ne sont pas indispensables au maintien de l'ordre, dès lors
que d'autres procédés (augmentation de la surveillance policière) auraient suffi à éviter le désordre. L'acte de
police considéré doit être le seul moyen dont dispose l'autorité administrative pour maintenir l'ordre.

Jurisprudence
Exemplaire à cet égard est l'arrêt Benjamin du 19 mai 1933(Ressource complète disponible dans la version en ligne) :
le Conseil d'Etat a annulé une mesure d'interdiction d'une réunion, au motif que le maire aurait pu assurer
le maintien de l'ordre en édictant les mesures de police nécessaires.Toute mesure de police doit donc être
proportionnée au trouble qu'elle a pour but de prévenir. Ce principe explique aussi la jurisprudence sur les
saisies de presse, annulées lorsqu'elles paraissent disproportionnées. (TC. 8 avril 1935, Action Française).

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Enfin, le juge veille à ce qu'en toute hypothèse, des atteintes trop graves ne soient pas portées aux libertés.
Certaines d'entre elles sont particulièrement protégées (culte, réunion, presse), d'autres sont de simples
tolérances (droit de manifester ou droit de stationner sur les voies publiques pour les automobilistes et l'autorité
administrative dispose alors de plus larges pouvoirs.

Il reste qu'en certains domaines concernant directement les libertés publiques, le juge administratif limite ses
investigations à un contrôle «minimum». Tel est traditionnellement le cas pour la «haute police», et notamment
la police des étrangers.
En ce domaine cependant le contrôle a évolué de manière plus favorable pour les intéressés. Le juge a d'abord
posé le principe du contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation pour la procédure ordinaire d'expulsion (Conseil
d'Etat. 3 février 1975, Ministre de l'Intérieur c/. Pardov) ou pour les refus de visa.
Aujourd'hui, il exerce un contrôle entier dans les hypothèses où les droits des étrangers lui paraissent limités
par la mise en œuvre de certaines procédures, par exemple pour le contrôle de l'urgence absolue justifiant la
procédure exceptionnelle de l'expulsion ; Il en va de même pour le refus de titre de séjour. (C.E. 17 octobre
2003, H. Bouhsane).

d. La modulation des effets des décisions de justice

Le Conseil d'Etat ne tire pas toutes les conséquences de l'annulation et indique à l'administration comment
reprendre un acte conforme à la légalité. La jurisprudence la plus récente semble néanmoins s'efforcer de limiter
les conséquences les plus contestables de la fiction de la rétroactivité. Ainsi, alors que le Conseil d'État exigeait,
lorsque l'administration prend les mesures rétroactives nécessaires, la consultation des organismes dont l'avis
était exigé dans leur composition à la date à laquelle la mesure en cause est censée prendre effet (Sect. 11 juillet
1958, Fontaine, p. 433 ; Sect. 13 juillet 1965, Ministre des postes et télécommunications c. Merkling, p. 424), ce
qui pouvait conduire à des situations absurdes, il a admis que l'administration puisse consulter l'organisme en
cause dans sa composition à la date à laquelle la mesure est prise, dès lors que cette composition offre, pour
l'agent, des garanties équivalentes (Sect. 14 février 1997, Colonna, p. 38).

• L'annulation de l'acte peut n'être que partielle (une partie) ou « en tant que » (seuls certains effets seront
interdits), CE, Ass. 10 octobre 1958, Union de la propriété bâtie.
• l'annulation peut être conditionnelle : le juge peut laisser à l'administration un délai nécessaire à la purge
de l'illégalité, en donnant un fondement valable à l'acte : CE, 27 juillet 2001, Titran : l'arrêt donne deux
mois au ministre de la justice pour remédier au défaut de base légale d'un système de gestion automatisé
des procédures devant le TGI.
Le juge peut enjoindre à l'administration de régulariser une illégalité externe Dans une décision CE 11 janvier
2006 Association des familles victimes du saturnisme et autres, n° 267251, le Conseil d'Etat, dans la lignée des
ses arrêts Vassilikiotis et Titran (v, M. Guyomar et P. Collin, AJDA 2001, p. 1046) et surtout AC (v. C. Landais
et F. Lenica, AJDA 2004, p. 1183) affine sa jurisprudence sur la modulation des effets des annulations et les
pouvoirs d'injonction du juge.

La Haute juridiction était saisie d'un recours contre un arrêté ministériel du 5 février 2004 relatif à la surveillance
des plombémies des enfants. Les requérants contestaient le fait que les données recueillies comprenaient le
pays de naissance de la mère de l'enfant. Mais, pour le Conseil d'Etat, non seulement cette donnée 'n'est pas
contraire à la finalité de ces traitements', mais même, son utilisation présente un «intérêt particulier» pour les
études épidémiologiques.

En revanche, le Conseil d'Etat constate que la procédure d'adoption de l'arrêté a été irrégulière, dans la mesure
où il n'a pas été soumis au comité consultatif sur le traitement de l'information en matière de recherche dans
le domaine de la santé. Ce vice de procédure doit donc entraîner l'annulation de l'arrêté dans les limites des
conclusions des requérants, lesquels demandaient également qu'il soit enjoint au ministre de faire procéder à
la destruction de tous les traitements incluant la donnée litigieuse.

Le Conseil d'Etat estime alors qu' «en principe l'exécution de la présente décision implique la suppression, dans
les traitements automatisés prévus par l'arrêté du 5 février 2004, de la donnée relative au pays de naissance de
la mère de l'enfant mineur». Toutefois, l'arrêté «n'est pas entaché d'illégalité interne du seul fait qu'il prévoit» la
prise en compte de cette donnée. De ce fait le ministre pourrait, après avoir procédé aux consultations requises,
«prendre à nouveau la même disposition».

Par conséquent, la Haute juridiction enjoint au ministre «de prendre, dans un délai de six mois, à compter de la
notification de la présente décision, un nouvel arrêté suivant une procédure régulière et, à défaut d'avoir procédé
ainsi dans le délai imparti, de supprimer, à l'issue de ce délai, dans les traitements automatisés mis en oeuvre
sur le fondement de l'arrêté du 5 février 2004, la donnée relative au pays de naissance de la mère de l'enfant
mineur.»
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Mais avec l'arrêt CE, Ass. 11 mai 2004, Association AC!, une autre étape est franchie : il s'agit de la première
véritable exception à la rétroactivité de l'annulation.Faits : un ministre a pris des arrêtés qui agréent des avenants
à une convention d'assurance chômage. Les requérants estiment que ces arrêtés sont illégaux, de même
que la Convention elle-même modifiée entre-temps. Les situations en cause étaient préoccupantes (cas des «
recalculés », personnes dont les allocations chômage étaient brutalement interrompues contrairement au texte
de la convention à l'époque de leur inscription au chômage). Le juge relève plusieurs motifs d'illégalité, tant
forme que fonds, mais le juge choisit de n'annuler que l'agrément des clauses illégales et de ne pas remettre
en cause le caractère définitif des effets des agréments.

2. La responsabilité administrative
On se bornera à rappeler ici que le principe même de la responsabilité des personnes publiques
constitue une garantie des droits des particuliers en ce qu'elle est une sujétion essentielle de l'activité
administrative, l'administration étant ainsi rappelée au respect du droit.On peut affirmer que la violation
d'une liberté constitue toujours une faute dans la mesure où elle traduit une illégalité. On sait également que la
responsabilité de la puissance publique peut être engagée en dehors même de toute faute à raison du principe
d'égalité devant les charges publiques.

Jurisprudence
Ce principe de responsabilité s'est largement généralisé. Ainsi, les immunités (Actes de gouvernement)
dont bénéficie l'administration jouent pour exclure le recours en annulation mais non le contentieux de la
responsabilité. (Cf. CE, 13 Novembre 2002, Sté Hélitransport à propos de la responsabilité des autorités
françaises du fait de leur carence à contrôler l'activité d'une société étrangère sur le territoire national.

Jurisprudence
L'exemple le plus caractéristique est la responsabilité du fait des activités de police. Ce sont sans doute celles
qui peuvent être à l'origine des dommages les plus importants pour les victimes. Il s'agit d'un domaine où la
jurisprudence administrative a d'abord refusé d'admettre la responsabilité avant de mettre fin à cette immunité
choquante par l'arrêt du 10 février 1905(Ressource complète disponible dans la version en ligne), Tomaso Grecco (G.A.J.A.).

Plusieurs distinctions doivent être faites, reflets d'un régime juridique sans doute adapté à chaque cas
particulier (En fonction des services ou même des activités selon les principes posés par l'arrêt TC. Blanco
1873), mais aussi d'une extrême subtilité.

Le degré de faute exigé est en effet variable.Si la faute simple suffit en principe à engager la responsabilité
publique, le juge exige parfois une faute lourde de la part de l'administration. La faute lourde est exigée dès lors
qu'une activité rencontre des "difficultés spéciales", mais la jurisprudence est assez complexe s'agissant de la
mise en oeuvre de ce critère. A l'heure actuelle, la faute lourde est en déclin et seuls les services régaliens de
l'Etat demeurent protégés par ce régime, et encore, à la condition semble-t-il que l'activité soit techniquement
difficile : service de la justice, services de tutelle et de contrôle, services fiscaux...

Jurisprudence
Ainsi le service public de la justice est responsable pour faute lourde des agissements illégaux d'un magistrat
en matière d'écoutes téléphoniques (TGI Paris, 11 juillet 2001).Le juge fait donc ici un compromis entre les
difficultés de maintien de l'ordre public, auquel il reste toujours très attaché et la réparation due aux victimes,
atteintes dans l'exercice de leurs droits.

La problématique est proche s'agissant de l'application de la responsabilité sans faute, a priori


particulièrement favorable aux victimes. Et mise en œuvre notamment en cas d'utilisation par la police
d'armes à feu, lorsque des tiers sont victimes. Ce type de responsabilité semble d'ailleurs avoir été établi comme
un correctif à la responsabilité pour faute lourde, qui pourrait conduire en certains cas à une véritable impunité
(cf. les conclusions du commissaire du gouvernement Barbet sur les arrêts du CE du 24 juin 1949, Lecomte,
Franquette et Daramy).

En réalité, une double justification paraît s'imposer. Le Conseil d'Etat a certes eu pour souci le sort des victimes,
blessées par des armes à feu et dans l'incapacité de prouver une faute lourde, mais cela lui permet aussi de
ne pas avoir à porter d'appréciation sur le comportement de la police utilisant de manière abusive les moyens
dont elle dispose.
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C. Le juge judiciaire et la protection des libertés
Dans la tradition libérale, l'intervention du juge judiciaire, en dépit de la défiance manifestée à l'époque
révolutionnaire, est considérée comme une garantie essentielle des droits du citoyen.

L'article 66 de la Constitution de 1958 reprend ce principe traditionnel en énonçant : «Nul ne peut être
arbitrairement détenu. L'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce
principe dans les conditions prévues par la loi».
Jurisprudence
Le Conseil constitutionnel, à diverses reprises a manifesté son attachement à la compétence du juge judiciaire,
étendue en dehors de ses limites habituelles, et cela malgré le principe de séparation, lorsque la liberté
individuelle est en cause. Il a cependant reconnu que l'exigence d'une garantie effective des droits des
interessés pouvait être satisfaite aussi bien par la justice administrative que judiciaire (voir C.Const. 28 Juillet
1989, reconduite des étrangers à la frontière).

L'extension de compétence est le fait, soit du législateur, soit de la jurisprudence. En cas d'atteinte (entendue
comme une atteinte à la sûreté, telles une arrestation ou une détention arbitraire. Cf. supra le droit à la sûreté)
à la liberté individuelle, l'ancien article 112 du code d'instruction criminelle précisait, de manière apparemment
claire: «Le conflit ne peut jamais être élevé et les tribunaux judiciaires sont exclusivement compétents dans toute
instance civile constituant au pénal une atteinte à la liberté individuelle».Mais les juridictions administratives
opposèrent une certaine résistance. Dans un arrêt du 27 mars 1952(Ressource complète disponible dans la version en
ligne), Dame de la Murette, le Tribunal des Conflits avait estimé que les juridictions administratives restaient
compétentes lorsque l'action est engagée non contre l'agent mais contre l'Etat. Aussi, une nouvelle rédaction des
dispositions du code de procédure pénale (art 136 CPP) dut-elle préciser que la compétence judiciaire s'imposait
dans tous les cas, que l'action soit dirigée contre l'agent pour faute personnelle, ou qu'elle soit dirigée contre
l'Etat en cas de faute de service. En dépit de cette réaffirmation, le Tribunal des Conflits et le Conseil d'Etat ont
maintenu la compétence administrative pour interpréter ou apprécier la légalité de la décision attentatoire à la
liberté individuelle (TC 16 novembre 1964, Clément, R. 796).

La théorie de la voie de fait a un champ d'application très large sur le plan matériel car elle peut s'appliquer dans
les cas où une liberté fondamentale ou le droit de propriété sont mis en cause par une décision administrative.
Encore faut-il que l'atteinte aux droits des particuliers soit particulièrement grave car une simple illégalité n'est
pas constitutive d'une voie de fait. Il faut une «mesure manifestement insusceptible de se rattacher à un
pouvoir quelconque de l'administration» ou «l'exécution forcée irrégulière d'une décision régulière». Le fait que
l'administration se soit mise hors du droit entraîne la dénaturation de son acte qui perd son caractère administratif.
Cette théorie, bien qu'elle complique la répartition des compétences et soit donc difficile à manier pour les
victimes, est toujours appliquée.

Après une période de laxisme des juridictions (particulièrement judiciaires mais pas seulement : TC, 9 juin 1986,
Eucat : le retrait du passeport, destiné à empêcher un contribuable lourde¬ment endetté envers le fisc de fuir
il l'étranger, a été qualifié de voie de fait), une certaine orthodoxie restrictive a été apportée. Sans doute trop ;
TC, 12 mai 1997, Préfet de police de Paris contre Ben Salem et Taznaret : Le refus de laisser débarquer lors
d'une escale à Honfleur deux passagers clandestins à qui l'entrée sur le territoire français avait été refusée et
l'ordre qui leur avait été donné de rester à bord du navire pouvait-il s'analyser en une voie de fait, alors que
s'imposait le placement de ces personnes en zone d'attente», aux termes de l'ordonnance du 2 novembre 1945?
En confirmant l'arrêté de conf1it, le Tribunal manifeste à nouveau son désir de conférer à la voie de fait un
caractère exceptionnel: l'exécution forcée des décisions de refus d'entrée sur le territoire étant prévue par la loi,
les mesures prises en l'espèce « à les supposer même illégales [ ... ] n'étaient pas manifestement insusceptibles
d'être rattachées à un pouvoir appartenant à l'administration ».

Le Tribunal des conflits paraît mettre un terme aux hésitations de ces dernières années quant à la définition et
au champ qu'il convient de donner de la voie de fait. Ainsi, revenant à une formulation classique, il affirme «qu'il
n'y a de voie de fait justifiant, par exception au principe de séparation des autorités administratives et judiciaires,
la compétence de l'ordre judiciaire, que dans la mesure où l'administration, soit a procédé à l'exécution forcée,
dans des conditions irrégulières, d'une décision même régulière, portant une atteinte grave au droit de propriété
ou à une liberté fondamentale, soit a pris une décision ayant l'un ou l'autre de ces effets à la condition que
cette dernière décision soit elle-même manifeste¬ment insusceptible d'être rattachée à un pouvoir appartenant
à l'autorité administrative».

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Jurisprudence
Pour une application extensive cf. TC 9 juin 1986(Ressource complète disponible dans la version en ligne) Eucat, à propos
du retrait injustifié d'un passeport par l'administration des finances.En revanche, pour un refus d'application (à
propos de la consignation de 2 étrangers à bord d'un bateau et du refus de les placer en zone d'attente), peu
explicable, de la théorie cf. TC 12 mai 1997(Ressource complète disponible dans la version en ligne), Préfet de police de Paris.

La conséquence essentielle de la reconnaissance de la voie de fait est la compétence exclusive de la


juridiction judiciaire pour faire cesser la voie de fait et condamner l'administration à réparation.

Que signifie « autorité judiciaire »?? Le Conseil constitutionnel maintient que « l’autorité judiciaire comprend à la
fois les magistrats du siège et du parquet » , ce qui permet la constitutionnalité de la législation relative à la garde
à vue qui voit l’intervention fréquente du ministère public du point de vue de la répartition des compétences de
l’article 66 (mais pas du point de vue de la liberté individuelle elle même faute d’intervention de l’autorité judiciaire
pour les premières 24 heures de garde à vue quelle que soit la gravité des faits qui motivent une telle mesure).
Le Conseil a même admis qu’un recours du parquet contre une décision de remise en liberté émanant du siège
a un effet suspensif . Au contraire la CEDH émet un doute sur la qualité des membres du parquet pour assurer
la protection de la liberté individuelle?: l’arrêt Moulin c. France du 23 novembre 2010 maintient, s’agissant d’une
avocate mise en cause dans le cadre d’une procédure relative à un trafic de stupéfiants et placée en garde à
vue plusieurs jours par un juge d’instruction sans entendre personnellement la requérante (qui fût présentée au
procureur adjoint deux jours après son arrestation), que les membres du ministère public, du fait de leur statut,
ne remplissent pas l’exigence d’indépendance requise à l’égard de l’exécutif.

La décision du 9 juin 2011 (n°2011-135/140 QPC, M. Abdellatif B. et autres) pose explicitement que seul le
juge du siège peut apporter les garanties suffisantes à la protection de la liberté individuelle. Il écarte donc le
ministère public pour la période qui excède l’opération de police et la liberté d’aller et venir. On peut y voir une
acceptation des jurisprudences convergentes de la Cour européenne et de la Cour de cassation.

§ 2. Insuffisances et limites de la protection juridictionnelle


La protection de type juridictionnel connaît d'inévitables limites. Elle intervient par définition trop tard, et même si
l'on accepte de faire abstraction des dysfonctionnements conduisant à une justice particulièrement lente, il est
clair que le dommage causé aux titulaires d'une liberté violée n'est pas toujours susceptible d'être empêché ni
même réellement réparé. Mais, en dehors même de ces limites obligées, il est des faiblesses qui, notamment
dans le système français, relativisent considérablement la confiance traditionnellement manifestée à l'égard du
juge.Le constat peut être fait aussi bien en ce qui concerne la protection juridictionnelle contre la loi que la
protection contre les autorités administratives et l'autorité judiciaire.

A. La protection contre la loi


On ne reviendra pas ici sur le contrôle de constitutionnalité de la loi a priori. Si des textes importants échappent
encore au contrôle du Conseil constitutionnel, la plupart des lois lui est aujourd'hui soumise et son bloc de normes
de référence inclut désormais un nombre important de principes et de règles qui encadrent la loi. L'insertion de
la Charte de l'environnement (utilisée de manière normale depuis, par exemple dans le cas de la loi relative aux
organismes génétiquement modifiés en 2008), mais aussi des normes d'origine jurisprudentielle (comme les
objectifs à valeur constitutionnelle de clarté et d'intelligibilité de la loi ou comme le Principe fondamental reconnu
par les lois de la République d'adaptation de la justice pénale aux mineurs) accroissent l'action du Conseil. Bien
sûr, on pourra toujours souligner une certaine pusillanimité de cette instance, notamment composée des anciens
Présidents de la République, initiateurs de textes proches de ceux qui sont examinés. Ainsi la décision relative à
la rétention de sûreté en 2008 a fait preuve d'une audace toute mesurée... Cependant, par certains mécanismes
comme la sanction de l'incompétence négative du législateur (qui permet d'exiger de la loi qu'elle ne s'en remette
pas aveuglément au gouvernement) le Conseil permet une régulation de la répartition des pouvoirs. On ne peut
ici rendre compte de la jurisprudence du Conseil.

On se reportera au « tables annuelles » publiées sur le site internet du Conseil et, plus largement à la recension
de sa jurisprudence depuis 1959 sur ce site

Le système français de contrôle de la loi a considérablement évolué depuis les années 1980. Au contrôle de
conventionalité de la loi ouvert jurisprudentiellement en 1975 pour le juge judiciaire (Mai 1975, Soc. Des cafés
Jacques Vabres) et 1989 (oct. Arrêt Nicolo), vient de s'ajouter le contrôle a posteriori de la constitutionnalité de
la loi au regard des droits et libertés constitutionnellement reconnus. La révision de 2008 est en effet complétée
par la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009 relative à l'application de l'article 61-1 de la Constitution.
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Ce nouveau texte créé ce qu'il est convenu d'appeler la « question prioritaire de constitutionnalité » et non pas «
exception inconstitutionnalité », dans la mesure où il ne s'agit pas de faire une exception pour un justiciable mais
d'amener à l'abrogation complète de la disposition législative contraire aux droits et libertés. La loi organique
prévoit ainsi que l'on pourra devant toutes les juridictions relevant du Conseil d'État ou de la Cour de Cassation
exciper d'une inconstitutionnalité de la loi déjà applicable. Cet argument pourrait être soulevé pour la première
fois en appel ou en cassation mais il ne pourra pas être relevé d'office par le juge. La question prioritaire peut
également être soulevée dans le cadre de l'instruction pénale, mais pas devant la cour d'assises au premier
degré. Le juge devant lequel la question est soulevée doit statuer sans délai et procéder à la transmission du
mémoire spécifique à cette question au Conseil d'État ou à la Cour de Cassation dans l'hypothèse ou trois
conditions sont réunies : d'abord les dispositions contestées doivent être applicables aux litiges ou à la procédure
en cours, ensuite la disposition contestée ne doit pas avoir été d'ores et déjà déclarée conforme à la constitution
par le Conseil constitutionnel (sauf a prouver de nouvelles circonstances), enfin la question ne doit pas être
dépourvue de caractère sérieux.Cette nouvelle forme de contestation de la loi est nommée question prioritaire
dans la mesure où un juge, saisi à la fois d'un argument tenant à l'inconstitutionnalité et l'inconventionalité de la
loi doit donner priorité à la question constitutionnelle. Le juge a d'ailleurs huit jours à compter du prononcé de
la question pour transmettre à sa juridiction suprême. Il va surseoir à statuer jusqu'à leur décision sauve si la
liberté d'une personne est en cause ou en cas d'urgence car la loi prévoit qu'il statue dans un délai déterminé.
C'est alors en appel que pourra être examinée la question prioritaire de constitutionnalité. Le conseil d'État ou la
Cour de Cassation disposent d'un délai de trois mois à compter de la transmission pour statuer à leur tour sur la
possibilité d'un renvoi au Conseil constitutionnel. Ils examinent à nouveau la dimension sérieuse de la question
et son éventuelle nouveauté. Si ces deux juridictions sont saisies en premier lieu par la marque complémentaire
présentée par un avocat au conseil, ils doivent eux-mêmes surseoir à statuer en attendant la décision du conseil
constitutionnel.

Une fois saisie, le conseil constitutionnel, avise les principales autorités de l'État et dispose lui-même d'un délai
de trois mois à compter de sa saisine. L'audience est alors publique, le débat contradictoire suivant le règlement
intérieur du conseil constitutionnel.

Ce nouveau dispositif devrait permettre, à terme, selon ce que les avocats en feront, de purger progressivement
notre droit de ses éventuelles inconstitutionnalités accumulées au fil du temps en raison de loi antérieure à 1958,
plus précisément de 1971, et des lois qui n'ont pas été soumises au conseil constitutionnel ou qui sont devenus
inconstitutionnelles par changement des circonstances. Il reste que l'impossibilité pour le juge de soulever d'office
la question prioritaire de constitutionnalité, ainsi que le parcours du combattant que devra franchir cette question,
limite considérablement l'intérêt de cette procédure pour les justiciables. On aurait pu imaginer que dans l'intérêt
de la loi la question puisse être soulevée d'office. On peut craindre qu'elle ne soit invoquée que dans un but
dilatoire.

Avec la Décision n° 2010-1 QPC du 28 mai 2010, Consorts L., le Conseil a rendu sa première décision QPC.
Il y constate le caractère discriminatoire de la législation française relative aux pensions d’anciens combattants
pour la France et développe un dispositif de modulation de son annulation :

10. Considérant que l'abrogation de l'article 26 de la loi du 3 août 1981 et de l'article 68 de la loi du 30 décembre
2002 a pour effet d'exclure les ressortissants algériens du champ des dispositions de l'article 100 de la loi du
21 décembre 2006 ; qu'il en résulte une différence de traitement fondée sur la nationalité entre les titulaires
de pensions militaires d'invalidité et des retraites du combattant selon qu'ils sont ressortissants algériens ou
ressortissants des autres pays ou territoires ayant appartenu à l'Union française ou à la Communauté ou ayant
été placés sous le protectorat ou sous la tutelle de la France ; que cette différence est injustifiée au regard de
l'objet de la loi qui vise à rétablir l'égalité entre les prestations versées aux anciens combattants qu'ils soient
français ou étrangers ; que, par voie de conséquence, l'article 100 de la loi du 21 décembre 2006 doit également
être déclaré contraire au principe d'égalité ;

11. Considérant que, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs, les dispositions législatives contestées
doivent être déclarées contraires à la Constitution ;

- SUR LES EFFETS DE LA DÉCLARATION D'INCONSTITUTION-NALITÉ :

12. Considérant que l'abrogation de l'article 26 de la loi du 3 août 1981, de l'article 68 de la loi du 30 décembre
2002 et de l'article 100 de la loi du 21 décembre 2006 a pour effet de replacer l'ensemble des titulaires étrangers,
autres qu'algériens, de pensions militaires ou de retraite dans la situation d'inégalité à raison de leur nationalité
résultant des dispositions antérieures à l'entrée en vigueur de l'article 68 de la loi du 30 décembre 2002 ;
qu'afin de permettre au législateur de remédier à l'inconstitutionnalité constatée, l'abrogation des dispositions
précitées prendra effet à compter du 1er janvier 2011 ; qu'afin de préserver l'effet utile de la présente décision
à la solution des instances actuellement en cours, il appartient, d'une part, aux juridictions de surseoir à statuer
jusqu'au 1er janvier 2011 dans les instances dont l'issue dépend de l'application des dispositions déclarées
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inconstitutionnelles et, d'autre part, au législateur de prévoir une application des nouvelles dispositions à ces
instances en cours à la date de la présente décision,

Jurisprudence
La seconde question prioritaire revient sur les suites de l’affaire « Perruche ».

C.C., Décision n° 2010-2 QPC du 11 juin 2010 (Mme Viviane L.) : Pour cette deuxième question prioritaire
de constitutionnalité, la requérante attaquait l’article L. 114-5 du code de l’action sociale et des familles en
ce qu’il privait son fils de la mise en œuvre de la responsabilité des médecins n’ayant pas décelé in utero un
handicap. Le Conseil, examinant, sur renvoi du Conseil d’Etat (14 avril 2010, n°329290 - Mme L.), la loi à l’aune
de l’exigence constitutionnelle de responsabilité («aux termes de l’article 4 de la Déclaration de 1789 : « La
liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui » ; qu’il résulte de ces dispositions qu’en principe,
tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé
à le réparer ; que la faculté d’agir en responsabilité met en œuvre cette exigence constitutionnelle »), posée
en 1982 (82-144 DC, 22 octobre 1982, cons. 9, Rec. p. 61), mais l’estime sauvegardée, l’exception ne visant
que la faute ayant eu pour seul effet de priver la mère de la faculté d’exercer, en toute connaissance de cause,
la liberté d’interrompre sa grossesse.

Le Conseil réaffirme, tout à la fois, et la compétence législative pour réviser les obligations civiles et
commerciales, et l’autonomie politique du législateur concernant l’appréciation du caractère légitime ou non
de la demande d’indemnisation (« l’article 61-1 de la Constitution, à l’instar de l’article 61, ne confère pas au
Conseil constitutionnel un pouvoir général d’appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement
», Cons. 4). Dés lors, « le législateur n’a fait qu’exercer la compétence que lui reconnaît la Constitution sans
porter atteinte au principe de responsabilité ou au droit à un recours juridictionnel » (7ème cons.). La restriction
apportée par la loi ne contrevient pas non plus au principe d’égalité dans la mesure où on ne saurait comparer la
situation des enfants dont le handicap est le fruit de l’erreur médicale et ceux dont l’erreur a seulement conduit
à ne pas exercer le droit à l’interruption de grossesse.

Concernant la limitation de responsabilité à la seule « faute caractérisée », le Conseil estime que cette
formulation ne rend pas l’engagement de la responsabilité trop difficile étant donné que « la notion de « faute
caractérisée » ne se confond pas avec celle de faute lourde », l’action législative restant ainsi proportionnée. De
même, l’exclusion du préjudice correspondant aux charges particulières découlant du handicap tout au long de
la vie ne vide pas de tout contenu l’exigence de responsabilité dans la mesure où les autres préjudices restent
indemnisables et où il s’agit là d’un choix politique et éthique que le Conseil ne contrôle que de façon restreinte
(en tenant compte de l’objectif tenant à garantir l’équilibre financier et la bonne organisation du système de santé
et du fait qu’existe un système de solidarité pour indemniser le préjudice). Là encore, le fait de n’indemniser
ce type de préjudice qu’à propos des fautes ayant provoqué le handicap ne viole pas le principe d’égalité,
s’agissant d’origines de handicap différentes.

La censure n’est donc encourue qu’à propos de la mise en œuvre de la loi, dés les instances en cours à la
date d’entrée en vigueur de la loi.

L’ensemble de ce raisonnement complète l’analyse opérée par la Cour européenne de Strasbourg elle-même
dans les affaires Draon c. France (requête no 1513/03) et Maurice c. France (n° 11810/03) des 6 octobre
2005 et 21 juin 2006 (Gde. Ch.). Les effets y avaient été sensiblement les mêmes (rendant la loi inapplicable
aux instances juridictionnelles en cours) bien que le fondement ait été celui du droit aux biens, rendant inutile
l’examen du droit au procès équitable ou du droit à la vie privée. L’approche en termes de responsabilité et
de droit d’agir en justice marque la spécificité constitutionnelle mais confirme le principe, commun aux deux
juges, de la nécessité d’un équilibre opéré entre un motif d’intérêt général impérieux et une atteinte aux droits
fondamentaux.

ème
En décembre 2010, le Conseil a reçu sa 100 QPC et rendu une soixantaine de décisions, signe de la vivacité
du processus. Certains prédisent son inutilité à court terme, d’autres sa substitution prochaine au mécanisme
de contrôle a priori. Les expériences étrangères amènent à penser que la seconde possibilité sera la bonne à
la condition que d’ici quelques années le filtre des juridictions suprêmes soit abandonné.

Jurisprudence
Quant à la responsabilité du fait des lois, elle reste tout à fait exceptionnelle, les conditions de mise en oeuvre
étant très restrictives (cf. CE Ass. 14 janvier 1938(Ressource complète disponible dans la version en ligne), SA "La Fleurette",
G.A.J.A.).

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Elle tend tout de même à se banaliser par l'assouplissement de ces conditions de mise en œuvre : CE, 2
novembre 2005, Société coopérative agricole Ax'ion : le silence de la loi ne saurait s'interpréter comme excluant
l'indemnisation.

Il faut aussi compter avec la jurisprudence qui reconnaît que la responsabilité de l'Etat du fait des lois est
susceptible d'être engagée en raison de l'obligation qui lui incombe d'assurer le respect des conventions
internationales par les autorités publiques, aux fins de réparer l'ensemble des préjudices qui résultent de
l'intervention d'une loi adoptée en méconnaissance des engagements internationaux de la France (CE Ass., 8
février 2007, Gardedieu).

Il reste a examiner la façon dont les juges dialoguent entre eux pour aligner leur niveau de protection des droits
contre la loi. La Cour européenne et le Conseil constitutionnel ont en commun d'exiger que les lois de validation
(qui reprennent le contenu d'un acte administratif illégal, annulable ou annulé) respectent trois conditions pour
admettre leur conformité soit à la Convention européenne, soit au droit constitutionnel :
• tout d'abord, elles ne doivent pas porter atteinte à une décision définitive ; le caractère non définitif de la
procédure juridictionnelle engagée est une condition importante de validité de la loi ;
• il faut en outre que la loi de validation repose sur un motif d'ordre général. Sur ce point, la notion d'intérêt
général donne lieu à des divergences d'interprétation, la Cour européenne exigeant ' d'impérieux motifs
d'intérêt général, le Conseil constitutionnel se contentant d'un « motif d'intérêt général» ;
• enfin, les atteintes au droit d'accès à un tribunal ne doivent pas être disproportionnées par rapport à l'objectif
à atteindre.

La Cour européenne a considéré que l'art. 6 § 1 ne pouvait « s'interpréter comme empêchant toute
ingérence des pouvoirs publics dans une procédure judiciaire pendante à laquelle ils sont parties» ;
mais dans une affaire contre la France (CEDH, 28 oct. 1999, Zielinski, Pradal et autres cl France), où le Conseil
constitutionnel avait donné son aval à une loi de validation et où la Cour de cassation l'avait jugée conforme à la
Convention européenne le juge européen a déclaré inconventionelle la validation intervenue : « si, en principe,
le pouvoir législatif n' est pas empêcher de réglementer en matière civile, par de nouvelles dispositions à portée
rétroactive, des droits découlant de lois en vigueur, le principe de la prééminence du droit et la notion de procès
équitable consacrés par l'article 6, CEDH s'opposent, sauf pour d'impérieux motifs d'intérêt général, à l'ingérence
du pouvoir législatif dans l'administration de la justice dans le but d'influer sur le dénouement judiciaire du litige
(§ 57) » ; en l'espèce, les « impérieux motifs d'intérêt général» n'étaient pas satisfaits.

Or, la CEDH est amenée à examiner elle-même les mêmes affaires du point de vue des seuls droits
fondamentaux. Son appréciation peut être plus exigeante que celle du CC et la France peut se retrouver
condamnée et le CC indirectement désapprouvé. C'est le Conseil d'Etat qui se trouve ensuite en position
d'écarter ou non cette loi validée par l'un et condamnée par l'autre. Le CE adopte alors deux attitudes :

Exemple
Autre exemple : la postérité de l'affaire Perruche :
• 2000 : arrêt Perruche indemnise l'enfant né handicapé du fait que les parents n'ont pas pu avorter faute
de dépistage d'une anomalie génétique.
• 4 mars 2002 : loi Kouchner : interdit l'indemnisation du préjudice de naissance avec application immédiate
aux instances en cours.
• CEDH, 6 octobre 2005, Draon et Maurice : pour les affaires en cours il y a violation de la CEDH car
rétroactivité et perte d'un bien (art. 1, protocole 1).
• Le CE a ainsi changé d'avis entre une avis de décembre 2002 où il admettait la compatibilité de la loi à
la CEDH n'estimant pas excessifs les effets rétroactifs et un arrêt du 24 février 2006 (M et Mme Levenez)
où maintien sa jurisprudence Quarez pour les affaire sen cours à la date d'entrée en vigueur de la loi.

Remarque
Mais : le CE estime que le recours devant la CEDH n'est pas une voie de recours contre une affaire achevée
en France. Il n'est pas possible de la réouvrir même après condamnation de la CEDH sur le fond : CE, 11
février 2004, Chevrol.

Les mêmes risques sont à craindre en droit communautaire. Si les dispositifs des traités comportent un
mécanisme de recours en manquement devant la CJCE qui désormais évite les conflits, il n'en sera peut être
pas de même quant à la Charte Européenne des Droits Fondamentaux (not. procédure administrative non-
contentieuse : droit à une bonne administration et droit d'accès aux documents administratifs).

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B. Faiblesses de la protection contre l'administration et l'autorité judiciaire
L'hégémonie exercée par les contrôles de type juridictionnel ne se justifie que si elle s'avère efficace dans la
protection des droits et libertés.. Or, cette protection comporte certaines lacunes aussi bien en ce qui concerne
le juge administratif que le juge judiciaire.

1. Le juge administratif
Le contentieux de l'annulation connaît des faiblesses qui ne sont pas liées seulement aux limites
inhérentes à toute procédure juridictionnelle. Sur le fond, le Conseil d'Etat se montre très soucieux de
respecter les impératifs de l'ordre public. il admet donc que l'administration puisse porter atteinte à une liberté
légalement définie. Tel est le cas, déjà évoqué, de la liberté de réunion : comme l'a remarqué Jean Rivero, le
célèbre arrêt Benjamin de 1933, toujours cité en exemple, comporte un aspect négatif rarement souligné : il
consacre le pouvoir d'interdiction d'une réunion par l'autorité municipale.

Jurisprudence
La jurisprudence relative aux circonstances exceptionnelles est plus caractéristique encore puisque le juge
admet de graves entorses au principe de légalité. En dehors même de l'application d'un régime juridique précis,
les périodes de trouble rendent assez complaisant le juge à l'égard du pouvoir (voir supra).Ainsi par exemple a-t-
il admis qu'un décret prévoyant des mesures d'assignation à résidence pouvait constituer la base d'internements
administratifs dans des camps qualifiés de centres d'hébergement (C.E. 17 mars 1958, Zaquin).

Le juge administratif est également resté longtemps parcimonieux dans l'usage de ses prérogatives
procédurales. Avant que la loi ne le lui confère, il ne se reconnaissait aucun pouvoir d'injonction à l'égard
des autorités publiques, alors qu'aucun texte ne le lui interdisait. Il restait parcimonieux dans l'usage de ses
prérogatives procédurales, comme en matière d'astreinte; de même il n'accordait qu'exceptionnellement le sursis
à l'exécution, ce moyen permettant de paralyser une décision administrative illégale. Cette réticence conduisait
à des annulations intervenant longtemps après que la violation des libertés ait produit ses effets.

Il ne favorisait pas non plus l'exécution des décisions de justice en dépit des textes destinés à mettre fin à des
pratiques violant ouvertement les principes fondamentaux de l'Etat de droit (pouvoirs conférés au Médiateur,
loi du 16 juillet 1980(Ressource complète disponible dans la version en ligne) sur les astreintes administratives, décret du 28
novembre 1983(Ressource complète disponible dans la version en ligne) sur l'amélioration des relations entre l'administration
et les administrés).
Le plus souvent, le Conseil d'Etat a freiné la mise en œuvre de ces textes.
Il est vrai que la situation s'est quelque peu améliorée avec d'une part, la création au Conseil d'Etat de la Section
du rapport (elle suit de très près l'exécution des décisions) et des études et, d'autre part, le transfert de l'appel
aux cours administratives d'appel. Ces dernières, tout comme les tribunaux administratifs, sont plus soucieuses,
semble-t-il de la prise en compte des intérêts du justiciable privé. Enfin, la mise en place par la loi du 30 juin 2000
(relative au référé devant les juridictions administratives) de véritables procédures d'urgence (cf. AJDA 2000, p
706), est susceptible d'améliorer considérablement l'efficacité du recours au juge administratif, particulièrement
lorsqu'il y a atteinte à une liberté publique fondamentale.

Jurisprudence
Sur les applications du référé-liberté (voir C.E. notamment 18 janvier 2001, Cme de Venelles, AJDA 2001,
p.153 ; C.E. 12 janvier 2001, Mme Hyancinthe AJDA 2001 p. 507). Le droit de mener une vie familiale normale
constitue une liberté fondamentale : C.E. 30 octobre 2001, M. de l'Intérieur c/ Mme Tliba, ADJA 2001, p.
1054, chronique de jurisprudence. Voir aussi concernant la liberté de réunion : C.E., 19 août 2002, Front
national,A.J.D.A. et comparer avec l'arrêt Benjamin de 1933. Non seulement le juge administratif utilise une
définition extensive de la notion de liberté fondamentale, mais encore son intervention en urgence est décisive
pour l'exercice effectif de la liberté menacée.

L'extension du champ est continue, autonome et maîtrisée par le juge administratif. Exemples :

Jurisprudence
La présomption d'innocence est une liberté fondamentale CE, ord. réf. 14 mars 2005, M. Gollnisch, n°
278435 : Le numéro « deux » du Front national Bruno Gollnisch à Lyon III, qui fait l'objet d'une procédure
pénale et d'une procédure disciplinaire à la suite de ses propos d'octobre 2004 sur les camps de concentration,
reprochait au recteur d'académie des propos méconnaissant sa présomption d'innocence. Il a demandé au
juge des référés du Conseil d'Etat d'ordonner, en application de l'article 9-1 du code civil, l'insertion aux frais

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de l'Etat, dans un certain nombre de journaux, d'un communiqué la réaffirmant. Le juge considère tout d'abord
«que la présomption d'innocence, qui concourt à la liberté de la défense, constitue une liberté fondamentale
(...); que le respect de cette exigence s'impose, non seulement devant les instances chargées de l'instruction. »

Jurisprudence
De même la liberté personnelle : CE, Ord. Réf., 8 septembre 2005, Garde des Sceaux, ministre de la justice :
Le tabagisme passif d'un détenu pourtant malade ne porte gravement atteinte ni à son droit à la santé, qui n'est
pas une liberté fondamentale au sens de l'article L.521-2 CJA, ni à sa liberté personnelle, celle-ci consistant
à ne pas « subir de contraintes excédant celles qu'imposent la sauvegarde de l'ordre public ou le respect des
droits d'autrui ». (Dalloz, 12.01.2006, n°2, Jur. p. 124, note X. Bioy).

Toutefois, d'autres éléments essentiels contribuent encore à réduire considérablement la portée de la protection
par le juge. Les délais imposés aux justiciables, en dépit des réformes, découragent les recours ou rendent
leur portée illusoire.L'extrême complexité de la jurisprudence est aussi parfois un obstacle sérieux. Ainsi en
matière de responsabilité du fait des activités de police, les victimes doivent savoir faire preuve d'une extrême
connaissance de la jurisprudence pour déterminer la juridiction compétente et le régime applicable en fonction du
caractère administratif ou judiciaire de l'activité à l'origine du dommage, de son caractère matériel ou juridique,
de l'utilisation ou non d'engins considérés comme dangereux et de bien d'autres éléments encore... La subtilité
des solutions jurisprudentielles en fait alors le domaine gardé de spécialistes. La protection des libertés
n'y trouve guère son compte.

2. Le juge judiciaire

a) L'importance du principe du "juge judiciaire gardien de la liberté individuelle"

Il n'a d'autre fondement que celui de son indépendance qui, en dépit des évolutions, est considérée
sans doute comme plus insoupçonnable encore que celle du juge administratif. Or, force est de constater
qu'elle connaît des limites et qu'elle repose davantage sur l'intégrité des hommes que sur des garanties
institutionnelles.Le principe d'inamovibilité, pour être essentiel, ne saurait constituer une panacée. Bien d'autres
éléments doivent contribuer à l'indépendance: ainsi des modalités d'avancement dans la carrière ou encore du
pouvoir disciplinaire exercé. A cet égard, il est révélateur que le Conseil supérieur de la magistrature, soit soumis,
lorsqu'il statue en matière disciplinaire, au contrôle de cassation du Conseil d'Etat (CE 12 juillet 1969(Ressource
complète disponible dans la version en ligne), L'Etang), sans doute parce que ce dernier est le seul à même d'assurer des
garanties aux magistrats du siège.

• Sur le contrôle des sanctions infligées aux membres du Parquet, voir C.E. 18 octobre 2000, M. Terrail, note
M.C. Rouault, ADJA 2001 p288.
• Diverses réformes ont pris en compte ces difficultés modifiant le statut des magistrats et celui du C.S.M :
ainsi de la loi constitutionnelle du 27 juillet 1993(Ressource complète disponible dans la version en ligne) et, pour la plus
récente de la loi organique du 25 juin 2001. (Voir aussi l'intéressante décision du Conseil Constitutionnel
sur ce texte).
Il n'en va pas de même des magistrats de Parquet, sur lesquels l'autorité du Garde des Sceaux s'exerce sans
beaucoup de contreparties, autant sur le plan organique (nomination, discipline) que sur le plan fonctionnel
(réquisitions conformes aux instructions du Ministre, art. 33 CPP). Or jusqu'ici toutes les tentatives de réformes
ont échoué, le dernier échec étant celui de la révision constitutionnelle du mois de novembre 1999, faute de
majorité politique suffisante

b) Les protections contre l'autorité judiciaire, en dépit de progrès, restent fragiles.

Le principe d'irresponsabilité de l'Etat du fait des activités judiciaires n'a pas seulement dans le système
français, une dimension historique. Il marque encore profondément le régime mis en place et explique
nombre de difficultés de mise en oeuvre.

Jurisprudence
C'est à partir des activités judiciaires (mais non juridictionnelles !) que fut admise la responsabilité publique par
la jurisprudence, dans l'arrêt Giry du 23 novembre 1956 (Ressource complète disponible dans la version en ligne)GAJA.Il
s'agissait en l'espèce d'un dommage causé à l'occasion d'une opération de police judiciaire, mais sans que
puisse être prouvée aucune faute. Cet arrêt est fondamental pour plusieurs séries de raisons : il admet par
principe que la responsabilité de l'Etat puisse être engagée du fait de la justice judiciaire.
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La compétence revient aux juridictions judiciaires, mais appliquant les principes posés par le juge administratif.
La responsabilité de l'Etat peut ainsi être mise en œuvre pour faute lourde, faute simple, ou même sans faute
selon la nature de l'activité.

Mais pour importante qu'elle soit, cette jurisprudence ne pouvait suffire à résoudre le problème de la
protection du fait des activités des autorités judiciaires. Incontestablement applicable aux activités de police
judiciaire, la question laissait dans l'ombre nombre d'activités dont on ne savait si elles se rattachaient à l'activité
purement juridictionnelle. Des lois d'une plus ou moins grande généralité sont donc intervenues pour permettre
la mise en cause de la responsabilité publique.

• La plus ancienne est une loi du 8 juin 1895 relative à la réparation d'une erreur judiciaire apparaissant après
un procès en révision. En effet, après un tel pourvoi, le condamné ou ses ayants-droits peuvent engager
la responsabilité de l'Etat devant la chambre d'accusation de la Cour de Cassation. Seule la responsabilité
publique est susceptible d'être engagée, aucune faute ne pouvant être reprochée aux juges.
• La loi du 17 juillet 1970 a aussi prévu un régime d'indemnisation par la puissance publique lorsqu'une
personne qui, ayant fait l'objet d'une détention provisoire au cours d'une procédure qui s'est terminée par
un non-lieu, une relaxe ou un acquittement, a subi un préjudice manifestement anormal et d'une particulière
gravité.
• La loi du 5 juillet 1972(Ressource complète disponible dans la version en ligne) est d'une portée plus large : elle prévoit
notamment que «l'Etat est tenu de réparer le fonctionnement défectueux du service de la justice. Cette
responsabilité n'est engagée que par une faute lourde ou par un déni de justice».Il s'agit donc de la mise en
œuvre de la responsabilité publique, engagée directement contre l'Etat et bien distincte de la responsabilité
personnelle des agents.Ce texte soulève plusieurs questions non encore résolues par la jurisprudence.
Tout d'abord, il marque certainement un progrès dans la mesure ou il affirme un principe général de la
responsabilité publique qui se substitue donc à l'ancien principe d'irresponsabilité.
Néanmoins, il paraît en recul par rapport à la jurisprudence "Giry" que visiblement le législateur a
ignorée. Imitant en cela le juge administratif, le juge judiciaire en effet admettait la responsabilité non seulement
pour faute lourde mais encore pour faute simple ou même pour responsabilité sans faute s'agissant d'activités
non juridictionnelles.Pour ces dernières, et par une interprétation peut être osée mais sans doute souhaitable
de la loi, il est admis que la jurisprudence antérieure continue à s'appliquer. Ainsi la Cour de Cassation a-t-elle
considéré que la responsabilité sans faute pouvait être engagée à l'encontre de l'Etat (Cass. civ. 10 juin 1986,
Pourcel) s'agissant d'activités de police judiciaire.

La question est plus délicate et débattue s'agissant de certaines décisions purement juridictionnelles.

Jurisprudence
Une étape essentielle a été franchie par la Cour de Cassation (Ass. plénière, 23 février 2001, affaire Bolle-
Laroche). Certes la Cour a d'abord estimé que l'exigence d'une faute lourde n'est pas en contradiction avec
l'exigence d'un procès équitable au sens de l'art. 6 de la Convention européenne des droits de l'Homme, mais
elle a ensuite écarté une conception très restrictive de la faute lourde, élargissant ainsi les conditions de mise
en oeuvre de la responsabilité de l'Etat (voir note Serge Petit, ADJA 2001 n° 790).

Jurisprudence
A noter que le système de responsabilité applicable à l'activité de juridictions administratives est sensiblement
le même depuis l'arrêt du C.E.Ass. 29 Déc. 1978 Ermont (responsabilité pour faute lourde en vertu d'un principe
général du droit) Il a également tendance à s'assouplir : la faute simple est admise lorsque le dommage invoqué
provient de délais de jugement excessif (voir : C.E. 28 Juin 2002 G. des Sceaux c / Magiera, A.J.D.A.2002,
p.596)

Les protections contre les agents de l'autorité judiciaire relèvent, en ce qui concerne la responsabilité pénale, du
Code de procédure pénale, dont la dernière réforme a supprimé les privilèges de juridiction. La responsabilité
civile a aussi été facilitée depuis la suppression de la procédure de prise à partie. Il reste que cette procédure bien
que considérablement allégée, se heurte aux difficultés pratiques propres à tout engagement de la responsabilité
publique, la situation des victimes, au cas particulier, rendant sans doute plus difficile sa mise en œuvre.

Toutefois, la protection contre l'autorité judiciaire devrait progresser sur plusieurs points avec l'importante
réforme de la procédure pénale introduite par la loi du 15 juin 2000 (Ressource complète disponible dans la version en ligne)(loi
n° 2000-516 renforçant la protection de la présomption d'innocence et les droits des victimes), et principalement
en ce qui nous intéresse ici :
• Création du juge des libertés et de la détention. Il se voit conférer des attributions (détention provisoire,
mise en liberté, contrôle judiciaire) appartenant jusqu'ici au juge d'instruction.
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• Création d'un double degré de juridiction en matière criminelle.
• Réforme de la relation justice-médias dans le sens d'une meilleure protection de la dignité des personnes
(notamment, interdiction de photographier une personne menottée).
• Meilleure garantie des droits des victimes et renforcement à leur égard du principe du contradictoire.
• Elargissement du champ d'application de l'indemnisation de la détention provisoire, la loi affirmant un
véritable droit à réparation en cas de détention injustifiée.

Reste la question de la notion d’autorité judiciaire associée à la protection de la liberté individuelle. L’intervention
d’un « juge » ou « autre magistrat » est, selon l’article 5 CESDH, une exigence liée à toute privation de liberté
avant jugement. Certes, en droit français, le magistrat du ministère public assure un contrôle automatique et
peut ordonner la remise en liberté de la personne. Mais la Cour européenne dénie souvent au ministère public
les qualités d’indépendance et d’impartialité nécessaires (23 octobre 1990, Huber c/ Suisse). Concernant la
France, dans une intéressante affaire Medvedyev et autres c/ France la Cour européenne a eu à apprécier
des données particulières. Dans le cadre de la lutte internationale contre le trafic de stupéfiants, les autorités
françaises apprirent qu’un navire cambodgien était susceptible de transporter des quantités importantes de
drogue. Les autorités maritimes procédèrent, avec l’accord du Cambodge, à son interception en haute mer, puis
à son détournement vers le port de Brest. Les requérants alléguaient avoir été victimes d’une privation arbitraire
de liberté en raison de leur détention sur le Winner durant 13 jours sous la surveillance des forces militaires
françaises, puis de leur garde à vue. La Cour conclut que les requérants n’ont pas été privés de leur liberté
selon les voies légales (violation de l’article 5 § 1). Au passage, la protection du ministère publique n’apparaît
plus suffisante au juge européen, remettant en cause la tradition française selon laquelle « l'autorité judiciaire
qui, en vertu de l'article 66 de la Constitution, assure le respect de la liberté individuelle, comprend à la fois les
magistrats du siège et ceux du parquet » (n° 93-326 DC du 11 août 1993). La Cour européenne a clairement
réaffirmé la nécessaire évolution du droit français. L’arrêt Moulin c. France du 23 novembre 2010, maintient une
définition autonome de l’autorité qui doit intervenir pour garantir la liberté, que ne satisfait pas le droit français. Il
s’agissait d’une avocate mise en cause dans le cadre d’une procédure relative à un trafic de stupéfiants, arrêtée
sur commission rogatoire et placée en garde à vue prolongée par un juge d’instruction du tribunal de grande
instance sans entendre personnellement la requérante. Si elle fût présentée au procureur adjoint du tribunal de
grande instance deux jours après son arrestation, la Cour observe que les membres du ministère public sont
placés sous la direction et le contrôle de leurs chefs hiérarchiques au sein du Parquet, et sous l’autorité du garde
des sceaux. Dès lors, du fait de leur statut, les membres du ministère public, ne remplissent pas l’exigence
d’indépendance à l’égard de l’exécutif. Ainsi, la garde à vue de Mme Moulin ne répondait pas aux exigences
de l’article 5 § 3.

La Cour de cassation (Arrêt n° 7177 du 15 décembre 2010 de la Chambre criminelle) n’a pas tardé à réagir. Elle
pose que « c'est à tort que la chambre de l'instruction a retenu que le ministère public est une autorité judiciaire
au sens de l'article 5 § 3 de la Convention européenne des droits de l'homme, alors qu'il ne présente pas les
garanties d'indépendance et d’impartialité requises par ce texte et qu'il est partie poursuivante ». Le système
français se trouve ainsi fortement déstabilisé par la jurisprudence européenne.

Seul un magistrat du siège peut prononcer une peine privative de liberté ou une détention provisoire. Notons
enfin qu’il ne s’agit en outre que d’un magistrat professionnel et non d’un juge de proximité (Déc. CC, 29 août
2002, 461 DC, Loi de programmation pour la justice).

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Section 2. Le développement de la protection juridictionnelle dans le
cadre international
Des mécanismes juridictionnels de protection spécifique des droits et libertés se sont mis en place dans le cadre
"régional", pour la mise en œuvre de la Convention Européenne des Droits de l'Homme et parallèlement celle
de la Convention américaine des droits de l'homme.

Il sera question ici de la protection offerte par la Cour européenne des droits de l'homme qui siège à Strasbourg
étant rattachée au Conseil de l'Europe (§1).Par ailleurs, une justice pénale internationale tend à émerger,
destinée essentiellement à réprimer les crimes contre l'humanité, les génocides et les crimes de guerre (§2).

§ 1. La protection des libertés par la Cour européenne des droits de l'homme


La garantie organisée concerne les droits fondamentaux énoncés dans le titre 1 de la Convention européenne
ainsi que ceux contenus dans les protocoles additionnels : droit à l'instruction, protection de la propriété,
interdiction des expulsions collectives des étrangers, abolition de la peine de mort.

A. Le recours devant la Cour européenne des droits de l'homme


L'organisation et la procédure ont fait l'objet d'une réforme (contenue dans le protocole n° 11 entré en vigueur
en janvier 1999) destinée à remédier à la lourdeur de la procédure et à son insuffisante juridictionnalisation.

1. La nouvelle organisation de la Cour : permanence et unification des organes


La Cour est permanente : les juges y siègent à temps plein et leur fonction est incompatible avec une autre
profession. Le nombre de ces juges est égal à celui des Etats membres du Conseil de l'Europe mais ils se
prononcent à titre individuel (ils peuvent donc condamner les Etats dont ils sont originaires). Depuis 2010, les
juges sont élus pour un mandat non renouvelable de neuf ans.

Chaque juge est élu pour six ans par l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe, sur une liste de 3 noms
présentée par chaque Etat. Ils sont rééligibles mais pour assurer leur indépendance, ne sont pas révocables par
leur propre Etat (à partir de 2006, un seul mandat de 9 ans).

L'unification de la Cour conduit à une juridictionnalisation accentuée. Non seulement la Commission des
droits de l'homme disparaît mais encore le Comité des ministres perd sa fonction de règlement des litiges.
Désormais le règlement à l'amiable de l'affaire sera recherché par la Cour elle-même. Elle compte plusieurs
formations juridictionnelles : Comité de 3 juges se prononçant sur la recevabilité, chambres de 7 juges qui sont
les formations de jugement ordinaire, enfin Grande chambre de 17 juges qui est une sorte de chambre d'appel
interne sur les questions "graves" relatives à l'application de la Convention. Quant à l'Assemblée plénière, elle
exerce des attributions administratives, élit les Présidents de Chambre et adopte le règlement intérieur.

2. La procédure suivie devant la Cour


La saisine ne peut avoir lieu qu'après épuisement des voies de recours internes. Le recours est toujours dirigé
contre un Etat membre. Il est introduit soit par un autre Etat, soit par la requête individuelle d'une personne
physique ou morale ou d'une ONG, qui se prétendent victimes d'une violation des droits reconnus dans la
Convention ou l'un des protocoles additionnels. La procédure est contradictoire, orale, publique et plutôt de type
inquisitoire.

L'un des inconvénients majeurs du système est la lenteur du règlement de l'affaire, ce qui est paradoxal
pour une instance qui condamne fréquemment les Etats (et particulièrement la France), pour la lenteur
de leur justice. Il est vrai que la réforme entreprise a aussi pour ambition de remédier à cet inconvénient mais,
la Cour est-elle aussi victime de son succès.

ème
L’adoption du 14 protocole :

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Le Protocole n° 14 est entré en vigueur le 1er juin 2010. Il renforce la capacité de filtrage de la Cour, pour
faire face au grand nombre de requêtes manifestement irrecevables : un juge unique pourra rejeter les requêtes
manifestement irrecevables, « lorsqu’une telle décision peut être prise sans examen complémentaire ». Cette
décision sera définitive. Avant l’entrée en vigueur du Protocole n° 14, ces décisions devaient être prises par un
comité de trois juges. En
cas de doute quant à la recevabilité de la requête, le juge unique renverra celle-ci à
un comité de juges ou à une chambre. Lorsqu’il agira en qualité de juge unique, un
juge n’examinera aucune requête introduite contre l’Etat au titre duquel il a été élu.

Mais la collégialité est maintenue parfois : un comité de trois juges pourra déclarer les requêtes recevables
et statuer sur le fond dans les affaires manifestement bien fondées et celles pour lesquelles existe une
jurisprudence bien établie.

Le Protocole 14 permet aussi à la Cour de déclarer irrecevables des requêtes lorsque le requérant n’a subi
aucun préjudice important si, au regard du respect des droits de l’homme, elles ne nécessitent pas un examen
au fond et ne soulèvent pas de questions sérieuses
d’application ou d’interprétation de la Convention ou de questions importantes
relatives au droit national.

Afin de réduire la charge de travail de la Cour, le Protocole n° 14 encourage les règlements amiables à un
stade précoce de la procédure, en particulier dans les affaires répétitives. Il prévoit également la surveillance
de l’exécution des décisions entérinant ces règlements par le Comité des Ministres. Quant à l’exécution des
décisions, le Comité des Ministres peut désormais demander à la Cour une interprétation d’un arrêt définitif si
des difficultés surgissent dans le cadre de la surveillance de son exécution (une décision peut être prise à une
majorité qualifiée).Dans des situations exceptionnelles et à la majorité des deux tiers, le Comité introduira devant
la Grande Chambre de la Cour un recours en manquement afin d’obliger l’Etat concerné à exécuter l’arrêt initial.
A l’issue de cette procédure, la Cour rendra un autre arrêt portant sur le défaut d’exécution effective.

L’article 17 du Protocole instaure la possibilité pour l’Union européenne de devenir partie à la Convention.

B. L'autorité limitée des arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme


Les arrêts sont fortement motivés et cela d'autant plus que les opinions dissidentes peuvent également
être publiées si les juges le souhaitent. Le dispositif comporte 2 éléments distincts :

En premier lieu, la déclaration de violation (sinon la requête est rejetée) de la Convention dont la force obligatoire
est limitée : la Cour ne peut annuler aucun acte contraire ni recourir à la force publique pour faire exécuter sa
sentence.
L'autorité de cette déclaration repose donc sur l'engagement conventionnel des Etats, ceux-ci gardant le choix
des moyens pour se mettre en conformité avec la décision de la Cour. En règle générale, ils s'inclinent : soit en
prenant une mesure de grâce à l'égard de la personne injustement condamnée, soit en modifiant leur législation
(ainsi la France pour les écoutes téléphoniques), soit par l'intermédiaire des tribunaux qui consentent à infléchir
leur jurisprudence (la Cour de Cassation pour les droits des transsexuels cf. supra).

Un pas supplémentaire a été franchi en France avec la possibilité de réexamen d'une décision pénale définitive
lorsque l'Etat a été condamné par la Cour européenne du fait de cette décision (art. 89 de la loi du 15 juin 2000,
citée supra). Il s'agit d'un pourvoi exceptionnel dans l'intérêt des droits de l'homme.

Les limites à l'autorité des arrêts de la Cour apparaissent nettement à la lumière de certaines «résistances» :
ainsi le Conseil d'Etat a-t-il longtemps résisté à l'interprétation (Notamment pour la publicité des audiences en
matière administrative) que la Cour européenne donne de l'article 6 de la Convention.

Toutefois pour mieux assurer l'autorité de ses décisions, la Cour s'est reconnu le pouvoir de prononcer des
injonctions aux Etats de faire cesser l'illicite. (Voir CEDH 8 avril 2004, Assanidzé c/ Géorgie(ordre de libérer un
requérant arbitrairement détenu).

En second lieu, l'octroi d'une «satisfaction équitable» : il s'agit d'une somme d'argent destinée à réparer le
préjudice matériel et moral subi ainsi qu'à compenser les frais de procédure (ils sont généralement importants,
étant donné la longueur de la procédure) engagée.

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L'état a le libre choix des moyens pour exécuter la décision. L'arrêt n'a en principe pas de force exécutoire, mais
une force déclaratoire. Mais l'Etat doit prendre des mesures d'exécution, on distingue les mesures individuelles
des mesures à portée générale.

Pour les mesures individuelles la Cour parle de « restitution intégrale », l'état doit adopter des mesures
appropriées pour remettre la personne en l'état précédent le dommage (financier souvent), La cour indique à
l'Etat dans quelle date ou sous quelle forme il doit réaliser l'arrêt.

Dans l'arrêt du 30 juin 2009, arrêt Verein contre Suisse, où était en cause le refus de diffusion de
spots publicitaires contre l'abattage d'animaux, la cour, saisie une seconde fois a condamné l'Etat pour
méconnaissance de la décision positive précédemment prise et décidé que l'arrêt devait être exécuté par la
diffusion des spots en question. La cour prononce l'obligation de rouvrir les procès déjà jugés. On revient donc
sur l'autorité des choses jugée.

C'est une affaire civile, mais il est prévu que le juge n'a pas forcément a rejuger une affaire mal jugée d'après le
juge européen, c'est ce que dit la convention. Par contre, dans le domaine pénal, s'il y a eu violation du procès
équitable, l'état doit rouvrir le procès.

En France, les décisions ont été prises, pour le droit civil, la cour de cassation sociale 30 septembre 2005,
Lemoine contre SNCF, pour le droit administratif, Mme Chevrol, 11 février 2004, l'état a été jugé partie, la CEDH
a demandé un rejugement avec l'examen du juge administratif. Le 15 juin 2000, la France a adopté une loi qui
modifie le code de procédure pénale, c'est l'article 621-1 CPP.

Sur les mesures à portée générales, elle estime que tous les actes qui continueront à être contraire au jugement
pourront entraîner une condamnation d'état. C'est le système de l'arrêt pilote, créée le 22 juin 2004, Broniowski
contre Pologne, la cour constate qu'il y a une violation de la convention liée à un texte de loi. Elle tranche une
affaire en décidant que toutes les autres affaires de ce type seront jugées de la même manière, en une seule fois.

L’exécution des arrêts – Elle incombe à titre principal à l’Etat mais le Comité des ministres du Conseil de l’Europe
en assure le contrôle. Depuis l’adoption du protocole 14 en 2010, ses pouvoirs ont été accrus. Le Comité des
ministres demande à l’Etat condamné à l’informer des mesures prises en vue de verser les sommes allouées au
titre de la satisfaction équitable ainsi que des mesures individuelles ou générales pouvant se révéler nécessaires
pour respecter les exigences de la Cour. Pour ce faire, il existe un service particulier : le service de l’exécution
des arrêts de la Cour. En cas de difficulté d’interprétation de l’arrêt il peut an appeler à la Cour. De même,
lorsque le Comité des Ministres estime qu’un Etat refuse de se conformer à un arrêt définitif, il peut, après avoir
mis en demeure cette partie et par décision prise par un vote à la majorité des deux tiers des représentants
ayant le droit de siéger au Comité, saisir la Cour de la question du respect par cette partie de son obligation.
Si, à son tour, la Cour constate une violation, elle renvoie ’affaire au Comité des Ministres afin qu’il examine les
mesures à prendre. Le 10 mai 2006, le Conseil a adopté les Règles du Comité des Ministres pour la surveillance
de l’exécution des arrêts et des termes des règlements amiables qui prévoit que l’affaire dans laquelle l’Etat
se montre récalcitrant doit régulièrement être inscrite à l’ordre du jour. Le Comité tient toutefois comptes de
« demandes raisonnées de confidentialité » déposées par l’Etat ou une autre partie. Si le choix des moyens
d’exécution est en fait purement théorique au regard de la nature de la violation constatée, la Cour peut elle-
même directement ordonner la mesure à prendre. Elle a utilisé cette possibilité pour la première fois en 2004, en
ordonnant, dans deux affaires, la libération de requérants détenus arbitrairement en violation de l'article 5 de la
Convention (Assanidze c. Géorgie et Ilascu c. la Russie et la Moldavie). La Cour n’hésite pas parfois, par le biais
d'une nouvelle affaire identique à une affaire précédemment tranchée à rappeler un Etat à l’ordre (CourEDH,
21 décembre 2000, Rinzivillo c/ Italie).

L'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe par une résolution du 28 sept. 2000, a décidé de tenir un
débat annuel autour du rapport d'activités et, en cas de refus d'exécuter ou de retard excessif, d'ouvrir une «
procédure de suivi» à l’encontre de l’Etat. In fine, refusant d'exécuter l'arrêt de la Cour, un État qui violerait l'article
3 du statut du Conseil de l'Europe en ne s’exécutant pas, pour¬rait être suspendu de son droit de représentation
par le Comité des ministres, chose qui ne s’est jamais faite.

Arrêts « pilotes » - Depuis 2004 (Cou rEDH, 22 juin 2004, Broniowski c. Pologne), la Cour a institué la procédure
de « l’arrêt pilote », dans le but de traiter les séries de dossier résultant d’un même problème. Lorsque la Cour
est saisie d’un nombre important de requêtes découlant de la même cause, elle s’efforce de parvenir à une
solution qui aille au-delà du cas particulier pour faire comprendre à l’Etat qu’il doit rapidement reprendre sa
législation s’il veut éviter une condamnation massive et onéreuse. L’arrêt pilote donne ainsi des indications claires
au Gouvernement quant à la manière d’éliminer le dysfonctionnement voire de créer un recours interne apte à
s’appliquer aux affaires similaires. Cela s’accompagne de la possibilité de « geler » l’examen de toutes les autres
affaires apparentées pendant une certaine durée et de reprendre un dossier si l’intérêt du requérant l’y amène.

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La France a été résistante sur le terrain de l'article 6 paragraphe 1. Commissaire du gouvernement en droit
administratif, Kress contre France dans lequel le commissaire du gouvernement participait et délibérait, puis en
2006 car ces décisions n'étaient pas soumises au contradictoire. Un décret en 2008 est intervenu pour limiter
la présence du « rapporteur public » au délibéré au seul Conseil d'Etat et avec accord des parties. Certaines
juridictions administratives expérimentent d'ailleurs le fait que les conclusions du rapporteur soient lues avant
que l'avocat ne se prononce.

Au total, malgré ses imperfections manifestes, le système de protection européen a fait progresser l'application
effective d'un certain nombre de droits parmi les droits substantiels : on peut citer le respect de la sûreté, avec la
condamnation des traitements inhumains et dégradants, ou encore le respect de la vie privée et le droit à une vie
familiale normale notamment en faveur des étrangers. Au premier rang des droits processuels (ainsi désigne-t-
on les garanties de procédure) : le droit à un procès équitable et à un juge impartial sont les mieux garantis.

Cependant, malgré sa propension à faire prévaloir sa propre interprétation de la Convention et l'autonomie des
concepts qu'elle y découvre, la Cour n'impose pas aux Etats une obligation d'absolue conformité aux dispositions
de la Convention européenne. Elle admet une marge nationale (ce qu'on lui reproche parfois) d'appréciation
notamment quant aux «restrictions aux libertés, nécessaires dans une société démocratique» (cf. CEDH 1er
juillet 1997(Ressource complète disponible dans la version en ligne) Gitonas et autres c/ Grèce, RFDA 1997, p. 1007), on
encore relative à l'état des mœurs (Cf. supra : le statut des homosexuels).

§ 2. L'émergence d'une justice pénale internationale


L'idée de créer une Cour criminelle internationale remonte au début du siècle : en 1919 le traité de
Versailles avait posé le principe de la poursuite des criminels de guerre mais ceux-ci ne furent pas «livrés (Ainsi,
les Pays-Bas refusèrent-ils d'extrader Guillaume II) ».Le précédent le plus direct se trouve dans la mise
en place du Tribunal international de Nuremberg chargé de juger les crimes de guerre et les crimes
contre l'humanité commis durant la deuxième guerre mondiale. ; mais quelle que soit l'horreur des crimes
condamnés par lui et l'importance de son rôle dans l'histoire, ce premier tribunal , installé par les vainqueurs
contre les vaincus, manquait d'assises juridiques incontestables, défaut auquel on essayé de remédier par la
suite soit avec des tribunaux ad hoc soit avec la mise en place d'une Cour pénale permanente.

A. La création de tribunaux répressifs "ad-hoc"


Le Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie, a été créé en 1993 par une résolution du Conseil de
sécurité des Nations-Unies. Il est composé de 11 magistrats élus par l'Assemblée Générale des Nations-Unies
sur présentation d'une liste par les Etats membres. Il est installé à La Haye.

Ses compétences sont très limitées : ratione loci (territoire de l'ex Yougoslavie ou du Rwanda seulement)
ratione temporis (pour la durée des hostilités) ratione materiae (pour les crimes de guerre, crimes contre
l'humanité, génocides, selon les principes de Nuremberg désormais inscrits dans les textes), ratione personae
(l'action est dirigée contre des personnes physiques et non contre des Etats). L'arrestation des criminels
supposés est difficile, en l'absence d'une police attachée au Tribunal qui ne peut que délivrer un mandat d'arrêt
international. Ce tribunal siège aussi à Arusha pour les crimes commis au Rwanda, mais sa compétence est
plus limitée encore.

B. La mise en place d'une Cour pénale internationale


Le Traité a été signé le 18 juillet 1998 à Rome, 50 ans après la signature de la Convention contre le génocide.
La Cour, dont la création a été décidée est indépendante du système des Nations-Unies tout en restant reliée
à cette organisation. Les Etats-Unis ont refusé de voter en faveur de cette création, estimant que cette instance
ne pourrait être suffisamment contrôlée par l'ONU. Le Traité est entré en vigueur lorsque 60 Etats au moins l'ont
eu ratifié plus rapidement que prévu, le 1er juillet 2002.

1. La Cour est permanente et universelle


Elle siège à La Haye, composée de 18 juges élus non pas par l'ONU mais par l'Assemblée des Etats contractants,
chaque Etat présentant la candidature d'un juge. Ces dix huit juges élisent leur président. Il y a aussi un Parquet.
L'absence des Etats-Unis parmi les membres créateurs est de toute évidence un handicap majeur pour l'avenir
d'une Cour à compétence universelle.
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2. Sa compétence est subsidiaire par rapport à celle des Etats en matière pénale
Même si elle prend le relais du TPI, les limites de sa compétence sont moins étroites, autant d'un point de vue
territorial que temporel et matériel (sa compétence s'exerce à l'égard des crimes qui touchent l'ensemble de
la communauté internationale : crimes de guerre, crimes conte l'humanité, génocide, crimes d'agression). Quant
aux personnes poursuivies, ce seront des personnes physiques et non des Etats : la responsabilité pénale est
individuelle.En revanche, cette compétence est définie seulement comme subsidiaire à celle des juridictions
répressives nationales. La Cour pourra poursuivre les ressortissants des Etats qui seront dans l'incapacité d'y
procéder par eux-mêmes ou auront manifesté leur absence de volonté de poursuivre les criminels.Or se posent
déjà des conflits de compétence avec certaines juridictions étatiques.

Jurisprudence
Ainsi le Tribunal Constitutionnel espagnol vient de déclarer la justice espagnole compétente en vertu du principe
dit « de compétence universelle » pour poursuivre les auteurs de crimes contre l'humanité quelle que soit leur
nationalité et le pays où le crime a été commis (à propos de génocides et de tortures commis au Guatemala
entre 1978 et 1986 cf Le Monde, 7 oct.2005, p.1).

En France, le Conseil Constitutionnel a estimé nécessaire la révision de notre Constitution pour la rendre
compatible avec le texte du Traité (C. Const. décision n° 98.408 du 22 janvier 1999). La France a ratifié le
traité avec une réserve : ses citoyens seront exemptés de poursuites devant la CPI pendant 7 ans (les soldats
français participant à des opérations de maintien de la paix craignaient de se voir reprocher des infractions
pénales).Ayant été ratifié par plus de soixante Etats, le traité est entré en vigueur le premier juillet 2002 et la
Cour est,en principe devenue opérationnelle en 2003.

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