El buen jurista es quien se sabe manejar entre las fuentes del Derecho.

Oficialmente, estos
eran la costumbre, la Ley, y los principios generales del Derecho. A partir de 1978, la
Constitución reconoce la potestad legislativa de las Comunidades Autónomas o las entidades
locales, y las competencias ejercidas por la Unión Europea.

Lección 1- El constitucionalismo

1. Los orígenes del constitucionalismo

El presupuesto necesario para la existencia del constitucionalismo es la existencia del Estado.

En la génesis del Estado, este está configurado concebido como el Estado absoluto,
caracterizado por el monopolio de la violencia legítima y una estructuración en el ámbito civil y
militar. Es condición necesaria para la existencia del Estado la propiedad de terreno.

La configuración del Estado absoluto en la que el titular de la soberanía y de los tres poderes
suponen una concentración excesiva de poder político. Este exceso da lugar a una serie de
Revoluciones Liberales (S. XVI Y S.XVII), que se separan de las corrientes absolutistas: Claman
por la libertad de expresión, la no concentración de poder, la defensa de la soberanía
nacional…

Las tres revoluciones más importantes son:

 Revolución inglesa: Es una revolución “suave” que puede ser entendida más bien como
una evolución del propio sistema. Por razones relativas a libertades religiosas,
aparecen conatos de confrontación con el monarca, tales como la “Petition of Rights”.
En 1686 se produce la Revolución Gloriosa en la que Guillermo de Orange tiene una
enorme importancia, y se consagrará como el rey constitucional. A través de las ideas
de Locke, comienza a vislumbrase la necesidad del establecimiento de una soberanía
compartida entre el monarca y el parlamento, que conlleva la instauración de una
separación de poderes; El legislativo para el parlamento, el ejecutivo para el rey, y el
judicial para los jueces. A finales del S. XVII, ya podemos hablar de la existencia de una
monarquía constitucional. En el S.XVIII, se produce un proceso de evolución a una
monarquía parlamentaria, de tal manera que el rey no ostentaría la capacidad para
nombrar al primer ministro. La monarquía parlamentaria se basa en que el primer
ministro no solo deba depender de la confianza del monarca, sino que también deberá
contar con la aprobación del parlamento. Han ido, por lo tanto, reduciéndose las
competencias reales, e incrementándose las parlamentarias. Además, se producen
reformas en el sistema de sufragios. Según Wellot, el monarca parlamentario tiene
que “animar, prevenir, y dar consejo”. “No taxation without representation”. El rey en
una monarquía constitucional es neutro en el sentido de que tiene poder para
interrelacionarse con el resto de los poderes

 Revolución americana: Las 13 colonias de América se sublevan como consecuencia del

incremento de las cargas fiscales. Se produce una guerra que supone la independencia
de las 13 colonias y la configuración de los Estados Unidos de América. Podemos
recalcar varios momentos cumbre: La Declaración de Independencia en 1776, y la
aprobación de la constitución de 1787. Estados Unidos nace como un estado “ax nou”,
que les lleva a decidir a no designar un monarca. Tal y como está escrita la constitución
americana, el presidente es otorgado gran cantidad de poderes. Además, puesto que
el estado se configura desde abajo hacia arriba (cada colonia tenía su propia
 asamblea), se establece una relación federal: Junto con cada uno de los poderes de las
colonias, existirá un poder supraconfederal. Por último, se producen las 10 primeras
enmiendas, conocidas como “Bill of Rights”, que consagran las libertades
fundamentales más importantes.

 Revolución Francesa: Francia estaba configurado, al mando de Luis XVI, como un

Estado absolutista. Los conflictos hicieron que este sistema se debilitara. En 1789 se
aprueba la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, que conllevará el
advenimiento de la monarquía constitucional, puesto que el rey jura la constitución. Se
produce una segunda fase, la del Terror, en la que Robespierre tiene un papel
fundamental. En la tercera etapa, el Directorio. Posteriormente Napoleón será
declarado emperador y las ideas de la Revolución Francesa caen en un segundo plano.
Napoleón configura la administración pública, tanto civil como militar, moderna, en un
proceso de profesionalización absoluta que perdura hasta hoy. En 1814, la Convención
de Viena lleva a la Restauración Monárquica que supone un retroceso aparente de los
principios de las revoluciones. De esta forma, se producen varias revoluciones durante
el S.XIX, la de 1820 supone un intento de llegar de nuevo a la Revolución Francesa,
1830, que supone la instauración de la monarquía constitucional y establece la
necesidad de una soberanía compartida (liberalismo doctrinal), y la Revolución de
1848, cuyo carácter no es solo liberal, sino social y democrática: Extensión del derecho
democrático y aparición de las ideas socialistas.

En base a todo esto, podemos enumerar una serie de principios del constitucionalismo:

 Los derechos de libertad: Son principios iusnaturalistas, pues en esta época, se habla
de Derecho natural racional, por lo que estos derechos de libertad son considerados
inalienables a la persona: juicio justo, propia defensa, prohibición de la tortura, el
derecho a la propiedad privada…
 Separación de poderes: El poder es único, y ese poder se divide en tres: Ejecutivo
(tareas de gobierno), legislativo, y judicial (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado). Este
principio será creado por Locke pero reforzado por Montesquieu, y se basa en que el
poder esté repartido. Posteriormente aparece la doctrina del Check and Balance, que
viene a decir que los poderes no son compartimentos estanco, sino que deben
relacionarse entre sí para que el modelo tenga éxito.
 Soberanía y representación política: La soberanía nacional supone que la soberanía
reside en la nación, lo que no significa hacer referencia a la totalidad de la población
de un Estado, sino que está abierta a restricciones en base a razones económicas o
sociales. Por el contrario, la soberanía popular establece que esta reside en la totalidad
de la población. En el ámbito de la soberanía nacional hay una incipiente
representación política, pero esta es mucho mayor en la soberanía popular.
 Primacía de la ley e idea de Constitución: La ley, concebida como la voluntad del
pueblo, supone que es la norma jurídica del ordenamiento que está por encima de la..,
puesto que los ciudadanos se “autodotan” de leyes aprobadas por sus representantes,
y aparecen junto a ella la idea de constitución:
o En el ámbito del continente, la constitución no es más que un documento que
resume los principios generales del Estado y no tiene más valor que el
organizativo. La ley, por lo tanto, no tiene nada por encima. Esto no cambiará
hasta el periodo de entreguerras
 o En Estados Unidos, la Sentencia Marbury contra Madison en 1803 del Tribunal
Supremo de Estados Unidos del juez Marshall decide que la constitución de los
Estados Unidos es una norma jurídica que deriva del poder constituyente, y
que esta está por encima de aquello que los poderes constituidos puedan
articular. Aparece así el control de constitucionalidad de las leyes.

2. La formulación del concepto de constitución

Como consecuencia de esta génesis del Estado constitucional, aparecen varias concepciones
sobre los principios de este:

 El gobierno debe ser de leyes y no de hombres, lo que viene a decir que la tarea de
gobierno debe ser de las leyes, y no de los hombres. configuración del Estado de
Derecho. Sin la existencia del Estado de Derecho no se puede concebir el Estado
Democrático o Social.
 Consideración del Derecho constitucional como nueva disciplina de estudio: Aparece el
Derecho constitucional como compendio cuya finalidad última es la de garantizar la
libertad.
 Gobierno constitucional legítimo: El gobierno debe estar sometido a las leyes,
garantizar la participación, el respeto a la dignidad, la libertad y los derechos
fundamentales.

La idea de Constitución, la cual va inherente a la existencia del Estado constitucional, se puede

basa primeramente en la existencia de un sistema de normas de posición especial y de
contenido determinado en la ideología liberal, típico de los ilustrados. A esta postura le surgen
oposiciones tanto de derecha como de izquierda:

 En cuanto a la derecha, las Monarquías restauradas y doctrinarias defienden la

soberanía compartida que hacen que el concepto de constitución liberal no cuaje en
este momento.
 En cuanto a la izquierda, aparece la idea de constitución real y efectiva.

En el S. XIX se produce una evolución posterior que hace que en Europa no triunfe una idea de
constitución liberal.

Los caracteres que una constitución ha de tener para ser considerada como tal son:

 Poder constituyente: Es aquel que tiene el poder de crear la constitución y crea a los
poderes constituidos para ejercer su poder. En caso de una reforma de la constitución,
hablaríamos de un poder constituyente constituido, pues la potestad de ser un poder
constituyente está reconocida por el poder constituido
 Carácter formal: escrita. En el caso de Gran Bretaña no posee una constitución, pues
esta no está escrita, sino que existen una serie de principios constitucionales que guían
al parlamento en su labor.
 Fin político debe ser el de libertad
 La misión es de una estructura organizativa y de libertad
 Debe tener una idea democrática
Los enfoques de estudio por el que una constitución puede ser reconocida o clasificada son:

 Origen: Otorgada (por el monarca), pactada (entre el rey y el pueblo) o impuesta

(dotada por el pueblo para sí misma)
 Ideal: En fun
 Contenido: Puede ser formal, como en el continente, o material (Estados Unidos)
 Reforma: Rígida (procedimiento ad hoc para reformar la constitución) o flexible (la
reforma se produce como una ley)
 Extensión: Breves o largas
 Desde un enfoque marxista, puede considerarse una constitución programa entendida
como un objetivo a conseguir; y una constitución balance en la que se incorporan los
balances temporales.
 Obligatoriedad: Tiene o no carácter de ley. Preceptiva y no preceptiva.
 Según Levinson, puede ser dialogada u orgánica. La orgánica establece la estructura
organizativa del Estado y la del Estado con la sociedad. La dialogada otorga un plus de
materialidad.

Enfoques clásicos de las constituciones: Atienden a una dimensión histórica, y parten de la idea
de:

 Constitución racional-normativa
 Por parte de la derecha, se defiende la constitución histórica
 Por parte de la izquierda, se defiende la constitución real sociológica.

Racional normativa

Tiene su origen en el iusnaturalismo racional que supone el proceso de codificación ordinaria y

constitucional.

El proceso de codificación supone aunar en un único corpus la totalidad de los preceptos, lo

que inevitablemente lleva a la creación de la Constitución. Este proceso de codificación
constitucional se erige en torno a tres ideas: La existencia de un único texto, que este resulte
escrito, y que sea fruto de la razón.

A esta vista, el concepto mínimo de constitución es el establecido en el Art.16 DDHCF, que

establece la organización del poder y su relación con la libertad.

Actualmente, el contenido material de la constitución se ha ampliado profundamente,

pasando a establecer las competencias, el régimen jurídico, las relaciones entre las entidades
federales y federadas, y principios de organización social y económica. Desde el punto de vista
formal, la constitución tiene una neta superioridad formal, pues se encuentra en la cúspide de
la pirámide de Kelsen.

En consecuencia, las características de la constitución en un sentido racional-normativo son:

 Fruto de la voluntad de la comunidad política.

 Derivadas de la exigencia de la razón, como herencia del pensamiento ius-racionalista.
 Norma jurídica suprema.
 Vincula a los poderes públicos y a los ciudadanos.
  Incorporan obligaciones negativas y positivas, de modo que están obligado a
cumplirlo.
 Establece las funciones fundamentales de los poderes públicos, los órganos y las
relaciones entre poderes (parte orgánica de la constitución)
 Incorpora una parte material que recoge los derechos, libertades y las garantías para
cumplirlo. “Un derecho lo será en la medida que lo sean las garantías”.
 Procedimiento de reforma: En el caso de constitución rígida se establece un
procedimiento ad hoc, mientras que en las flexibles no existe tal procedimiento.

A este respecto, en los albores del S.XVIII, los franceses se negaban a recoger en su
constitución procedimientos de reforma que pudieran suponer retrocesos
revolucionarios. En Estados Unidos, por el contrario, triunfa la idea de necesidad de
reforma de la constitución, pues la sociedad no es inmutable y tiende a evolucionar.
“La tierra es para los vivos.

Esta tipo de constitución tiene como objetivo el control efectivo del ejercicio del poder, y así se
consagra el incipiente estado constitucional.

Constitución histórica

A esta idea de constitucionalismo racional-normativo le surgen críticas, como la crítica

historicista, que se basa en:

 Cada pueblo tiene su propia constitución, pero esta no es fruto de la razón, sino de
historia: la evolución de esa sociedad o pueblo.
 Como decía Burke, incorporaciones instituciones que se legitiman con el paso del
tiempo, como la constitución británica. (que en el sentido racional-normativo no tiene
constitución).
 La constitución no puede ser fuente del Derecho. La costumbre es tan importante
como la Ley, por lo que la Constitución no puede estar totalmente escrita en un único
texto.
 Esta es propia de los pensadores contrarrevolucionarios (Bonald, De Maistre), o el
constituyente doctrinario (Jovellanos).
 Esta idea contrarrevolucionaria se irá diluyendo en el liberalismo doctrinario, que
consideraba que la Constitución debía ser reflejo de la constitución histórica, que en el
caso de Cánovas del Castillo, eran la corona y el parlamento.

En conclusión, se relativiza el valor jurídico del texto constitucional, pues pierde validez
jurídica, perdiendo progresivamente su valor.

Constitución real

A mediados del S. XIX aparece la crítica sociológica. EN el contexto de la incipiente teoría

sociológica, aparece la constitución real. En este caso, la premisa es que la realidad social
política, cultural o religiosa debe adoptarse en la constitución. Ferdinand Lasalle, en su ensayo
sobre ¿Qué es una Constitución?, dice:

 Existen dos constituciones, la escrita y la real, que son los factores sociales que
articulan los pueblos (social, política y religiosa), que articulan los verdaderos
instrumentos de poder (Clases sociales..)
  Los verdaderos factores de poder son las instituciones, las clases sociales y las fuerzas
políticas
 Si la constitución escrita no traduce la constitución real, esta es papel mojado.

Los enfoques conservadores, y contrarrevolucionarios hicieron eco de esta crítica sociológica y

hablan de la “constitución social” que habla de la incorporación de las fuerzas sociales
existentes para mantener su poder (sufragio censitario, coptación de los puestos de trabajo…)

Esta corriente relativiza también el valor jurídico del texto constitucional

3. La juridificación del proceso político: El Estado Constitucional

El estado constitucional es el marco en el que se desenvuelve el Derecho constitucional,

entendido la libertad como “libertad civil” frente a autoridad (Mills).

El origen de este Estado reside en las revoluciones burguesas, pero este ha ido evolucionando
en tres tipos de estados:

 Fase liberal: Existe una consagración del Estado de Derecho, y una limitación de los
poderes públicos para garantizar la libertad.
 Fase democrática: Se produce a partir de 1948 y supone la extensión del derecho de
voto, apareciendo así el Estado democrático. Derecho de asociación, libertad de
reunión…
 Fase social: Aparece la idea de procura existencial, que defiende que el estado debe
proveerte una serie de bienes o servicios para vivir libremente.
 Las distintas fases responden a una evolución social de conquista de derechos.

Las democracias verdaderas son aquellas que combinan las dos primeras fases. Por ejemplo,
Las democracias iliberales no son democráticas, pues el ejercicio del poder es arbitrario y está
únicamente basado en la segunda fase.

En la actualidad, en el constitucionalismo contemporáneo, la mayor parte de Estados tienen

constituciones normativas, pero la realidad de las tendencias iliberales implica el retroceso a
las constituciones políticas. En este sentido, la idea de constitución política reconoce la
organización de poderes y un catálogo de derechos, pero que no están garantizados si no
existe una norma jurídica adicional que los garantice. Si no existe un órgano superior que
garantice la aplicabilidad de la constitución, el reconocimiento de los derechos no tiene
utilidad.