Teoria Impugnatoria Libro Completo en PD PDF

TEORÍA IMPUGNATORIA
Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil

RENZO
CAVANI
TEORÍA
IMPUGNATORIA
RECURSOS Y REVISIÓN
DE LA COSA JUZGADA
EN EL PROCESO CIVIL
Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores

Miraflores, Lima - Perú / (01) 710-8900
www.gacetajuridica.com.pe
TEORÍA IMPUGNATORIA
Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil
© Renzo Cavani
© Gaceta Jurídica S.A.
Primera edición: mayo 2018

3350 ejemplares
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú
2018-06881
ISBN: 978-612-311-544-9
Registro de proyecto editorial
31501221800468
Prohibida su reproducción total o parcial
D.Leg. Nº 822
Diagramación de carátula: Martha Hidalgo Rivero
Diagramación de interiores: Rosa Alarcón Romero
Gaceta Jurídica S.A.

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Central Telefónica: (01)710-8900
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe / www.gacetacivil.com.pe
Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
San Alberto Nº 201, Surquillo
Lima - Perú
Mayo 2018
Publicado: junio 2018
A mis alumnos del curso «Revisión e impugnación judicial»
de los semestres 2017-2 y 2018-1 de la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
primeros receptores de estas ideas, aún inacabadas.
Nota del autor
a la primera edición
Acepté escribir este libro por encargo de los queridos Manuel Muro y
Manuel Torres, de Gaceta Jurídica, con quienes me vincula una intensa amis-
tad desde mi paso por dicha empresa, entre septiembre de 2008 y agosto de
2011. Siempre lo vi como un desafío, básicamente por cuatro razones: (i) la
impugnación en materia procesal civil es un tema donde no hay práctica-
mente ningún trabajo de largo aliento (la gran excepción es, por supuesto,
Impugnaciones procesales, de Eugenia Ariano, aparecido en 2015); (ii) no existe
un mayor esfuerzo en construir, con la mayor rigurosidad posible, una dog-
mática sobre la teoría impugnatoria, a diferencia de otros países como Brasil1;
(iii) el CPC tiene un tratamiento muy deficiente, asistemático y poco claro
sobre la materia, que requiere una detallada explicación y análisis del derecho
positivo; y (iv), debido a las tres razones anteriores, la práctica judicial sufre
mucho, ofreciendo soluciones que no siempre son las correctas.
En la medida de lo posible, y dentro de mis profundas limitaciones, este
libro busca contribuir para solucionar aquellos cuatro aspectos.
Es así que este libro parte de una preocupación conceptual, debido a mi
convicción –ya de larga data– de que no es posible comprender bien el dere-
cho positivo sin una sólida dogmática. De ahí que la Parte I esté dedicada a
los contornos teóricos sobre la teoría impugnatoria, y que la Parte II se aboque
a diseñar una parte general de la teoría de los recursos en el proceso civil peruano
(para lo cual, por cierto, es imprescindible analizar el derecho positivo). Luego
de la parte general, se pasa a la Parte III, que trata sobre la parte especial de la
teoría de los recursos, en donde se analizan los recursos en especie de nuestra
legislación (reposición, apelación, casación y queja). Se finaliza con la Parte IV,
que versa sobre la teoría impugnatoria mediante pretensión autónoma, que,
en el ámbito del proceso civil, se condensa en la así llamada «nulidad de cosa
juzgada fraudulenta».
Empero, el libro también está pensado para solucionar problemas prácti-
cos a partir de análisis de resoluciones, ejemplos y de reflexiones a partir de lo
que sucede en la práctica forense. Se trata, pues, de un trabajo teórico-prác-
tico, que bien puede adquirir contornos, más que de un Manual, de un Curso.
No tengo dudas que este libro nace siendo muy perfectible. De hecho,
en caso tuviese acogida en el público especializado, podrá mejorar aún más,
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Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil
siempre que yo pueda contar con el feedback necesario a partir de lecturas de

colegas, amigos y alumnos, en conferencias, cursos, seminarios y, sobre todo,
mediante canales de comunicación como el e-mail y Facebook con todo aquel
que desee contribuir.
Pero, precisamente, la idea era escribir un texto vivo, es decir, que desde el
momento en que sea finalizado, ya iniciar el arduo trabajo de ajustar, mejorar,
corregir, ampliar y suprimir, todo ello con el objetivo de que siempre se man-
tenga útil para el trabajo de jueces, auxiliares jurisdiccionales, litigantes, pro-
fesores y, sobre todo, para alumnos, que –he de confesarlo– son el gran motor
de mi inspiración. Y, también, por supuesto, que sea un texto vivo que pueda
resistir inclusive la modificación de nuestro derecho positivo, que tanta falta
hace modificar.
Corresponde ahora realizar algunas advertencias al lector:
1. En el momento de escribir estas líneas ya ha sido publicado el Pro-
yecto de Reforma del Código Procesal Civil, elaborado por una comi-
sión convocada por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, a
la que tuve el honor de pertenecer, conjuntamente con procesalistas
de la talla de Giovanni Priori (quien la presidió), Nelson Ramírez y
Juan Luis Avendaño, entre otros. Las discusiones, a lo largo de todo
un año, fueron intensas y aleccionadoras, sobre todo para mí, pues
era el más joven de los miembros (entré allí con treinta años). Pues
bien, he procurado evitar realizar referencias a dicho proyecto, no
solo porque aún no se ha iniciado propiamente el debate sobre este
con la comunidad académica, sino también porque la regulación pro-
yectada sobre impugnación propone drásticas alteraciones respecto
del CPC aún vigente, al punto que requeriría escribirse un libro sola-
mente dedicado a dicho proyecto. Espero, sin embargo, poder incor-
porar alguna reflexión en próximas ediciones de este libro, si las
hubiere.
2. Dado que me he concentrado en el proceso de conocimiento, he
optado por dejar fuera del análisis el desarrollo del recurso de ape-
lación en el proceso de ejecución y en el proceso cautelar. Particular-
mente, en el primer caso, hay muchos aspectos problemáticos que ya
han sido bien apuntados por Eugenia Ariano en su libro.
3. He decidido colocar las clásicas notas al pie como notas al final de
cada una de las secciones de este libro, procurando consignar ape-
nas las referencias que sustentan algunas afirmaciones, realizando
el menor número de comentarios explicativos posible. Esto tiene el
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Nota del autor a la primera edición
propósito de que el lector, si así lo desea, pueda surcar de corrido por

las líneas del libro, sin detenerse.
Finalmente, no puedo dejar de agradecer a diversas personas que fueron
determinantes para esta nueva aventura intelectual. En primer lugar, a mis
alumnos del curso «Revisión e impugnación judicial» de los semestres 2017-2 y
2018-1, de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, con quienes dialogué, a lo largo de diversas semanas, sobre buena parte
de las ideas plasmadas en este libro. Este diálogo con ellos me permitió corre-
gir no solo conceptos e ideas, sino, sobre todo, la forma de expresarlas para
que sean mejor recibidas. De allí que este libro sea dedicado a ellos.
Agradezco a Hilda Rojas y Stefan Espejo por asistir, paciente y dedica-
damente a mis clases y contribuir sobremanera para enriquecer las lecciones,
así como a Mario Dorival, que pasó a integrarse posteriormente a nuestro
pequeño –pero significativo– grupo y, por si fuera poco, que se tomó el tra-
bajo de leer una versión acabada de este libro en tiempo récord, realizando
valiosísimos comentarios críticos. A Eugenia Ariano le agradezco siempre, por
su amistad y cariño permanente, y su disposición de siempre discutir crítica y
agudamente cualquier tema, exactamente como debería ser nuestra academia.
Agradezco también a mi dilecto amigo Miguel Espejo Rossell, ya que, debido
a su generosidad y meticulosidad, pude tener acceso a muchas interesantes
resoluciones de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Cusco. Agra-
dezco, también, a Joccy Cabanillas, por nuestra productiva charla sobre la
prejudicialidad penal en el caso de la nulidad de cosa fraudulenta.
Y, por supuesto, agradezco a Gabriella, por su amor, paciencia y com-
prensión por todas las horas que le sustraje a nuestro tiempo, a fin de esbozar
estas líneas.
Miraflores, Lima, otoño de 2018
Renzo CAVANI(*)
(*) Profesor a tiempo completo en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesor en
la Universidad de Piura (UdeP), en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM)
y en la Academia de la Magistratura. Doctorando en el Programa de Doctorado en Dret, Econo-
mia i Empresa de la Universitat de Girona (UdG). Investigador de la Cátedra de Cultura Jurídica
de la UdG. Magíster en derecho por la Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS).
Abogado por la Universidad de Lima. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Pro-
cesal (IIDP), de la Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPro) y del Instituto Brasileiro
de Direito Processual (IBDP). Miembro de la Comisión Revisora del Código Procesal Civil del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (2016-2017).
prof.renzo.cavani@gmail.com, https://www.facebook.com/prof.renzo.cavani
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NOTA
1 Solo como referencia de trabajos muy serios, entre muchos otros: Barbosa Moreira, 1985;
Didier Jr. y Carneiro da Cunha, 2016; Rodrigues, 2017.
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Abreviaturas
Art. Artículo
§ Párrafo
CC Código Civil peruano de 1984
CdePP Código de Procedimientos Penales peruano de 1940
CEMC Código de Enjuiciamientos en Materia Civil peruano de 1852
CNA Código de los Niños y Adolescentes peruano de 2000
Const. Constitución Política del Perú de 1993
Const. 1979 Constitución Política del Perú de 1979
CPC Código Procesal Civil peruano de 1993
CPC 1912 Código de Procedimientos Civiles peruano de 1912
CPConst. Código Procesal Constitucional peruano de 2004
CPP Código Procesal Penal peruano de 2004
CRCPC Grupo de trabajo encargado de revisar y proponer mejoras al
Código Procesal Civil
DLA Decreto Legislativo N° 1071 de 2008 que regula el arbitraje
en el Perú
Inc. Inciso
LCE Ley de Conciliación Extrajudicial peruana de 1998 (Ley
N° 26872)
LCJ Ley de la Carrera Judicial peruana de 2008 (Ley N° 29277)
LEC 2000 Ley de Enjuiciamiento Civil española de 2000
LGSF Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros peruana
de 1996 (Ley N° 26702)
LJP Ley de Justicia de Paz peruana de 2012 (Ley N° 29824)
11
LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial peruana de 1993 (TUO del
Decreto Legislativo N° 767, aprobado por Decreto Supremo
N° 017-93-JUS)
LOTGC Ley Orgánica del Tribunal de Garantías Constitucionales
peruano de 1992 (Ley N° 23385)
LPCA Ley del Proceso Contencioso Administrativo peruano de 2008
(TUO de la Ley N° 27584, aprobado por Decreto Supremo
N° 013-2008-JUS)
LPAG Ley del Procedimiento Administrativo General peruana
de 2017 (TUO de la Ley N° 27444, aprobado por Decreto
Supremo N° 006-2017-JUS)
LPEC Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva peruana de
2008 (TUO de la Ley N° 26979, aprobado por Decreto
Supremo N° 018-2008-JUS)
NCJF Nulidad de cosa juzgada fraudulenta
NLPT Nueva Ley Procesal del Trabajo peruana de 2010 (Ley
N° 29497)
Res. Adm. Resolución Administrativa
URP Unidad de Referencia Procesal
ss. Siguientes
TC Tribunal Constitucional peruano
TGC Tribunal de Garantías Constitucionales peruano
ZPO Zivilprozessordnung alemana de 1877
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PARTE
I
UNA TEORÍA IMPUGNATORIA
PARA EL PROCESO CIVIL PERUANO
PARTE
I
UNA TEORÍA IMPUGNATORIA

PARA EL PROCESO CIVIL PERUANO
Sumario: 1. Teoría impugnatoria. Nociones generales. 2. Teo-

ría impugnatoria recursal y mediante pretensión autónoma.
3. Recursos y remedios en el CPC. 4. Teoría impugnatoria y
nulidad procesal. 5. Resoluciones judiciales. 5.1. Resolución-
documento y resolución-acto. 5.2. Resoluciones, contenido deci-
sorio y objeto de la impugnación. 5.3. Las resoluciones-acto
en el proceso civil peruano. 5.3.1. Decretos. 5.3.2. Sentencias.
5.3.3. Autos.
1. TEORÍA IMPUGNATORIA. NOCIONES GENERALES
¿Qué es «teoría impugnatoria»?

Cuando se habla de «teoría», dentro de sus muchísimas acepciones, se
puede entender un conjunto de enunciados respecto de un objeto de conocimiento,
a partir de un método determinado. Este objeto de conocimiento es estudiado
por una ciencia. La ciencia, como conjunto de conocimientos, para poder pro-
ducirlos y validarlos, requiere de las teorías. Por ejemplo, la teoría de la gra-
vedad formula enunciados respecto del fenómeno denominado «caída libre»
(objeto de conocimiento) y forma parte de una ciencia denominada física.
No es diferente cuando hablamos de ciencia del derecho y derecho: la primera
tiene por misión estudiar el segundo y, para ello, se vale de diversas teorías.
Estas teorías buscan explicar esa porción de realidad que conforma el derecho.
Tenemos, por ello, la teoría de la interpretación, la teoría del hecho jurídico, la
teoría de la argumentación jurídica, etc.
Por derecho entiendo un fenómeno social orientado a regular y orientar
conductas mediante coerción institucionalizada que es ejercitada, principal-
mente, por el Estado. La ciencia del derecho estudia dicho fenómeno (esen-
cialmente normativo), aunque no es la única ciencia que puede tomarlo como
15
objeto de conocimiento. También tenemos, por ejemplo, la sociología del

derecho, la axiología jurídica o, inclusive, el conocido Law and Economics.
Dentro de la ciencia del derecho, podemos identificar diversas ciencias par-
ticulares respecto de aquella, que es general. Por ejemplo: las ciencias pena-
les, la ciencia del derecho administrativo, la ciencia del derecho tributario
y, también, la ciencia del derecho procesal. «Ciencia del derecho procesal» no se
confunde con «derecho procesal», así como «ciencia del derecho» no se con-
funde con «derecho». La primera –la ciencia– tiene como finalidad estudiar
el segundo, su objeto de conocimiento. Por «derecho procesal», que es una acep-
ción ambigua, voy a entender aquí una porción del derecho, esto es, aquel con-
junto de normas que regulan situaciones jurídicas en el contexto de un proce-
dimiento (estatal o no, jurisdiccional o no)1. Este libro se enmarca, pues, en el
ámbito de la ciencia del derecho procesal.
Pero, aún más precisamente, este libro aterriza en la ciencia del derecho pro-
cesal civil, que tiene ver, principalmente, con las normas que regulan el pro-
ceso ante la jurisdicción civil (y, solo por extensión normativa, otras materias).
Existen, por supuesto, otras ciencias particulares frente a la ciencia del dere-
cho procesal, tales como la ciencia del derecho procesal penal, la ciencia del
derecho procesal constitucional, etc. La ciencia del derecho procesal tiene a
la teoría general del derecho procesal como su principal teoría, la cual alimenta a
las otras ciencias. Otras teorías podrían ser, por ejemplo, la teoría del nego-
cio jurídico procesal, teoría de la ejecución, teoría de la tutela sumaria, y, tam-
bién, la teoría impugnatoria. Esta, sin embargo, puede tener un ámbito más
reducido si se limita a trabajar, esencialmente, con las normas que regulan el
proceso civil. Este libro tiene por misión explorar la teoría impugnatoria en
este ámbito. Busca ser, pues, una contribución con la ciencia del derecho pro-
cesal civil y, particularmente, el derecho procesal civil peruano.
El hecho de que se trabaje con esta especificidad no impide que, even-
tualmente, la teoría impugnatoria pueda tener un carácter transversal y, así,
que también pueda valer para otras disciplinas y legislaciones, como el pro-
ceso laboral, constitucional, penal o contencioso-administrativo, para el pro-
pio derecho administrativo, en su ámbito procesal (lo que se suele denominar
«procedimiento administrativo») e, inclusive, el arbitraje, que también res-
ponde al fenómeno procesal.
Cuando se habla aquí de «impugnatoria», en el ámbito de estudio de este
libro, me quiero referir a aquella parte de nuestro derecho positivo que tiene
que ver con los medios de ataque contra resoluciones judiciales principal-
mente. De hecho, «impugnar» proviene de pugnus (puño) que refiere a ataque.
16
Una teoría impugnatoria para el proceso civil peruano
Cuando en el contexto de un proceso una parte o sujeto «impugna», no hace

otra cosa que mostrar su desacuerdo con la decisión y, por tanto, la ataca. La
teoría impugnatoria, entonces, contiene un desarrollo conceptual destinado a
estudiar estos medios de ataque.
Para la exposición del tema se tocará diversos temas adyacentes a la teoría
impugnatoria, pero que tienen un tratamiento autónomo, tales como la teoría
de las normas, los derechos fundamentales, la nulidad procesal, la motivación
de las resoluciones judiciales y la cosa juzgada.
2. TEORÍA IMPUGNATORIA RECURSAL Y MEDIANTE PRETENSIÓN

AUTÓNOMA
Dependiendo de la complejidad del objeto de conocimiento a ser estu-
diado, una teoría puede dividirse en teorías parciales. No sucede otra cosa con
la teoría impugnatoria que aquí será estudiada, ya que esta tiene dos grandes
desdoblamientos: la teoría impugnatoria recursal y la teoría impugnatoria mediante
pretensión autónoma. Esto es así porque los medios de ataque contra resolucio-
nes judiciales pueden ser al interior de un proceso, cuando este aún no ha con-
cluido mediante resolución estable; o, también, cuando este ya ha concluido.
El primer ámbito está cubierto por la teoría impugnatoria recursal, porque los
medios de ataque contra resoluciones judiciales en la pendencia de un proceso
se denominan recursos. Por eso es que también se le conoce en doctrina como
teoría de los recursos. Este es el nombre que se ha decidido usar.
El segundo ámbito –lo que he denominado teoría impugnatoria mediante
pretensión autónoma–, que comprende los medios de ataque contra resoluciones
judiciales cuando el proceso ha concluido formalmente, la vía para impugnar
ya no es un recurso, sino, estrictamente, una demanda, dando inicio a un nuevo
proceso. De ahí que se hable de «pretensión autónoma», esto es, la formula-
ción de una nueva causa de pedir con un nuevo pedido (pretensión), constitu-
yendo el acto inicial de un proceso autónomo respecto del primero, que es aquel
que contiene la resolución o resoluciones judiciales impugnadas. La autono-
mía, pues, radica en que el segundo proceso es diferente del primero, con otra
pretensión y, de ahí, otro objeto litigioso.
También se suele calificar a esta segunda dimensión de la teoría impugna-
toria como extraordinaria2. Ello no es incorrecto: las vías de ataque mediante
pretensión autónoma son, de hecho, extraordinarias o excepcionales, en el sen-
tido de que contemplan requisitos especiales frente a, por ejemplo, aque-
llos de un recurso como la apelación. La excepcionalidad radica en que se
impugna, la mayoría de las veces, una resolución que adquirió cosa juzgada.
17
No obstante, evitaré emplear tal denominación porque conduce a la bipar-

tición entre lo ordinario y lo extraordinario, y esta se reservará para hablar de
una tipología de recursos y no de las impugnaciones en general.
Otra forma de calificar a este tipo de impugnación es con el concepto
«revisión civil». Esta, de hecho, es una forma que tiene adeptos en un sector de
la doctrina nacional3 y, también, en la legislación extranjera4. Más allá de que
el término «revisión» tenga una acepción específica, la cual será desarrollada
más adelante, considero que se trata de una nomenclatura bastante adecuada:
de hecho, la pretensión impugnatoria autónoma, a nivel conceptual, no solo
busca destruir la resolución judicial adoptada en el proceso anterior («resci-
sión»), sino que bien puede tratarse de una auténtica revisión y la consecuente
emisión de una decisión que la sustituya («restitución»).
Entonces, la teoría impugnatoria que será tratada en este libro puede
dividirse en teoría de los recursos y teoría impugnatoria mediante pretensión autó-
noma. La primera estudia los recursos en la legislación procesal civil (reposi-
ción, apelación, casación y queja), mientras que la segunda estudia la así lla-
mada nulidad de cosa juzgada fraudulenta, por ser el único medio de ataque
previsto expresamente en el CPC5.
3. RECURSOS Y REMEDIOS EN EL CPC

Un primer desafío a las premisas conceptuales esbozadas en el ítem ante-
rior es la propia opción legislativa de nuestro CPC.
En efecto, el título XII de la Sección Tercera del CPC (denominada «acti-
vidad procesal»), que comienza a partir del artículo 355, habla de «medios
impugnatorios». Surgen algunas dudas: ¿podría ser esto equivalente a «recur-
sos» o sería, más bien, un género que comprende a estos? ¿Estaría aquí pre-
vista la «nulidad de cosa juzgada fraudulenta»?6
El CPC nos trae lo que parecería ser una propuesta dogmática diferente a
mi propuesta. Leamos los artículos 355 y 356 del CPC:
Art. 355. Mediante los medios impugnatorios las partes o terceros legitima-
dos solicitan que se anule o revoque, total o parcialmente, un acto procesal
presuntamente afectado por vicio o error.
Art. 356. Los remedios pueden formularse por quien se considere agraviado
por actos procesales no contenidos en resoluciones. La oposición y los demás
remedios solo se interponen en los casos expresamente previstos en este
Código y dentro del tercer día de conocido el agravio, salvo disposición legal
distinta.
18
Los recursos pueden formularse por quien se considere agraviado con una
resolución o parte de ella, para que luego de un nuevo examen de esta, se sub-
sane el vicio o error alegado.
A partir de aquí, se podría concluir que el concepto de medio impugnato-

rio, según el CPC, se compone de lo siguiente:
1. Es un acto de parte, dado que es solicitado por una parte o «tercero
legitimado».
2. Ataca un acto procesal (dentro del cual estaría una resolución
judicial).
3. Dicho acto procesal puede estar afectado por vicio o error.
4. La finalidad del medio impugnatorio es que dicho acto procesal sea
anulado o revocado.
Para cuestionar el concepto de medio impugnatorio propuesto por
el CPC, interesa ahora advertir que los medios impugnatorios se clasifi-
can en «remedios» y «recursos». Entonces, teniendo en cuenta la defini-
ción de «medio impugnatorio», el concepto de remedio tendría los siguientes
elementos:
(i) Es un acto de parte, dado que es solicitado por una parte o «tercero
legitimado».
(ii) Ataca un acto procesal no contenido en resoluciones judiciales (a pri-
mera vista, podría ser, pues, un acto de parte o un acto del juez).
(iii) Dicho acto procesal puede estar afectado por vicio o error.
(iv) La finalidad del remedio es que dicho acto procesal sea anulado o
revocado.
Por su parte, la definición de recurso tendría los siguientes elementos:
(i) Es un acto de parte, dado que es solicitado por una parte o «tercero
legitimado».
(ii) Ataca un acto procesal (del juez) contenido en resolución judicial.
(iii) Dicho acto procesal puede estar afectado por vicio o error.
(iv) La finalidad del recurso es que dicho acto procesal sea anulado o
revocado.
19
La distinción entre ambas especies de medios impugnatorios sería, por

tanto, la siguiente:
a) El remedio ataca un acto de parte o un acto del juez, y si fuese lo
segundo, entonces tal acto no podría estar contenido en una resolu-
ción judicial;
b) El recurso ataca solamente un acto del juez contenido en una resolu-
ción judicial.
Por su parte, nótese que el CPC, en el mismo título sobre los medios
impugnatorios, regula efectivamente los tipos de recurso: reposición, apela-
ción, casación y queja. No obstante, no ocurre tal cosa respecto de los reme-
dios: el § 2 del artículo 356 se limita a referirse a «la oposición y los demás
remedios…». Entonces, habría que buscar en el CPC una categoría denomi-
nada «oposición» para así poder teorizar mejor sobre los remedios. Curiosa-
mente, es esta mención a la oposición una de las críticas que pueden realizarse
a esta clasificación.
Este cuestionamiento se enmarca en un panorama más complejo, pues,
cuando menos, pueden realizarse tres críticas a esta clasificación, que, al final,
espero, justifiquen mi propuesta de trabajar solamente con los recursos. Tales
críticas consisten en: (i) el origen de la clasificación, (ii) la falta de regulación
sobre los remedios, y (iii) la inexistencia de especies de remedios.
(i) El origen de la clasificación: Algo que se suele decir –con razón– es que
no es trabajo del legislador realizar definiciones ni clasificaciones. Este trabajo
corresponde a la doctrina. Y esto tiene mucho sentido: la construcción de la
ciencia del derecho corresponde a la doctrina y, para ello, emplea como insumo
para su trabajo dogmático las disposiciones normativas (vigentes) previstas
en el ordenamiento jurídico. El problema es precisamente que las definicio-
nes y clasificaciones legales, por estar atadas a una cierta posición de algún
autor o corriente doctrinaria, podrían revelarse como inapropiadas, insuficien-
tes o poco rigurosas, o, peor aún, entrar en abierta contradicción con otras
normas o el sistema en su conjunto. Cuando ello ocurre, se dificulta el trabajo
interpretativo y, como consecuencia de ello, surgen problemas prácticos que
afectan los derechos de los ciudadanos que acuden al proceso para tutelar sus
derechos.
Entonces, acaso para tener una mejor comprensión –y, también, prepa-
rar la crítica– sobre la clasificación propuesta por el CPC, resulta importante
determinar cuál fue la influencia para distinguir de esa manera los recur-
sos y los remedios. La misma pregunta se hizo Ariano7, y ella efectivamente
20
encontró el origen de esta clasificación: el libro titulado Introducción al estu-

dio de los recursos en el proceso civil de autoría del profesor argentino Alfredo Di
Iorio. Este autor expone que los medios impugnatorios pueden ser remedios
o recursos. Los primeros se ejercitan vía acción autónoma (esto es, lo que se ha
denominado «teoría impugnatoria mediante pretensión autónoma») y atacan
el proceso entero o algunos actos aislados; mientras que los segundos atacan
resoluciones judiciales al interior de un proceso. Pero agrega que los reme-
dios «no atacan resoluciones judiciales» y, además, coloca como ejemplo del
remedio al incidente de nulidad contra notificaciones o actos de asunción de
pruebas.
¿Qué decir al respecto de esta posición doctrinaria? Cuando menos,
podría decir que es analíticamente deficiente: no es posible que un remedio
sea un medio impugnatorio intraproceso y, a la misma vez, un medio impug-
natorio extraproceso8. Aun cuando se diga que existiría el «remedio intrapro-
cesal» y «remedio extraprocesal», la clasificación se muestra endeble, por-
que habría una reiteración innecesaria del nomen iuris para describir conceptos
que son totalmente diversos, a saber: la impugnación recursal y la impug-
nación mediante una pretensión autónoma. Mucho más sensato habría sido,
por ejemplo, decir que el recurso es «el» medio impugnatorio al interior del
proceso, mientras que el remedio –a pesar de la alta vaguedad del término–
alude lo que aquí se ha denominado revisión civil.
Tenemos, pues, que el CPC adoptó una clasificación, cuando menos,
extremadamente dudosa.
(ii) La falta de regulación sobre los remedios: El título donde se encuentran
regulados los remedios y los recursos se compone de una sección sobre dis-
posiciones generales, otra sobre disposiciones especiales para cada uno de los
recursos (reposición, apelación, casación y queja) y, finalmente, una última
sobre lo que aquí se denomina «sucedáneos recursales» (aclaración, corrección
y consulta, faltando allí la integración). Por ello, si es que buscamos alguna
regulación sobre los remedios, solo nos quedaría analizar las disposiciones
generales. En otras palabras, esta sección realmente debería ser común tanto a
los recursos como a los remedios.
Veamos el articulado:
Art. 357.- Los medios impugnatorios se interponen ante el órgano jurisdiccio-
nal que cometió el vicio o error, salvo disposición en contrario.
Art. 358.- El impugnante fundamentará su pedido en el acto procesal en que
lo interpone, precisando el agravio y el vicio o error que lo motiva.
21
Art. 359.- El incumplimiento de alguno de los requisitos determina la decla-

ración de inadmisibilidad o de improcedencia del medio impugnatorio,
mediante resolución debidamente fundamentada. Esta resolución solo es recu-
rrible en queja en los casos del Artículo 401.
Art. 360.- Está prohibido a una parte interponer dos recursos contra una misma
resolución.
Art. 361.- Durante el transcurso del proceso, las partes pueden convenir la
renuncia a interponer recurso contra las resoluciones que, pronunciándose sobre
el fondo, le ponen fin. Esta renuncia será admisible siempre que el dere-
cho que sustenta la pretensión discutida sea renunciable y no afecte el orden
público, las buenas costumbres o norma imperativa (énfasis agregado).
¿Qué tenemos aquí? Los artículos 357 y 358 hablan de «vicio o error».
Específicamente, el artículo 357 habla del «órgano jurisdiccional» que come-
tió alguno de ellos y, por tanto, podemos concluir que el artículo 358 también
se encuentra en la misma lógica. Esto permite descartar completamente que
un remedio pueda dirigirse a atacar un acto de parte: el remedio solo ataca
un acto del juez (no contenido en una resolución, según la dicción del artículo
356). Pero no solo ello: el vicio, entendido como defecto en la configuración
estructural del acto9, y el error, comprendido como defecto en el contenido
del acto, se refieren fundamentalmente a una resolución judicial, entendida
esta como decisión (infra, I, 5). Por su parte, los artículos 360 y 361 hacen
explícita referencia a «recurso», por lo que lógicamente excluye al remedio.
El artículo 359 requiere un análisis más fino, que fue bien realizado por
Ariano10. La disposición habla de la «resolución que rechaza el medio impug-
natorio», y que esta puede ser impugnada mediante el recurso de queja. No
obstante, el recurso de queja solo existe para los casos en que ha sido recha-
zado no cualquier medio impugnatorio, sino uno solo en particular: el recurso
de apelación. Esto se desprende con mucha claridad del texto del artículo 401:
«El recurso de queja tiene por objeto el reexamen de la resolución que declara
inadmisible o improcedente un recurso de apelación». Esto quiere decir que el
artículo 359 también estaría pensado fundamentalmente para los recursos y
no para los remedios.
Así, si es que las disposiciones generales del título sobre los medios
impugnatorios no estarían pensadas para los remedios, siendo este, según la
clasificación del CPC, un medio impugnatorio, podríamos sospechar si es que
estos realmente existen.
(iii) La inexistencia de especies de remedios. El artículo 356 CPC nos dice:
«La oposición y otros remedios (…)» (énfasis agregado). Estamos aquí ante una
22
especie de referencia a alguna figura regulada en el Código que responda a

nomen legis de «remedio». Si ello es así, solo tenemos dos posibilidades: (a) la
oposición como cuestión probatoria y (b) la oposición en el proceso cautelar.
No obstante, las dudas florecen de inmediato. Veamos por qué.
Una cuestión probatoria es una defensa del demandado dirigida a cuestionar
ciertos medios probatorios o actuación probatoria. Según el artículo 301, las
cuestiones probatorias se distinguen entre tacha y oposición. La primera ataca
testigos y documentos; la segunda ataca la actuación de una declaración de
parte, exhibición, pericia o inspección judicial. Más allá de que no parezca
estar justificada la distinción entre una y otra figura, vale la pena preguntar
si una cuestión probatoria podría ser entendida como un medio impugnatorio
y, de ahí, que responda a la categoría de «remedio». La respuesta, empero, es
negativa: un medio probatorio (ni tampoco el acto procesal mediante el cual
es ofrecido) no es un acto del juez no contenido en una resolución judicial,
no es susceptible de padecer de error ni tampoco vicio, entendido este como
vicio procesal, que es precisamente el que se cuestiona mediante un medio
impugnatorio.
De otro lado, la oposición en el proceso cautelar es un mecanismo de
defensa del afectado con una medida cautelar, con el propósito de que sea
anulada o revocada la resolución judicial que la ordenó. Como dice el artículo
637 § 2, en la oposición se formula la defensa pertinente (o sea, se solicita la
anulación o revocación de la resolución judicial que concedió la medida caute-
lar) y, de acuerdo al § 3, «de ampararse la oposición, el juez deja sin efecto la
medida cautelar». Empero, queda claro que esta oposición no es un remedio
por la sencilla razón que ataca una resolución judicial11.
Por tanto, tenemos que ni la oposición como cuestión probatoria ni la
oposición cautelar responden al concepto de «remedio» porque no comparten
sus elementos definitorios.
Cabría preguntarse entonces: ¿qué otros remedios existirían? Buena parte
de la doctrina nacional12 entiende que una especie de remedio sería la nuli-
dad procesal. Se llega a decir, inclusive, que la nulidad sería un remedio y,
a la misma vez, un recurso (lo cual, siguiendo rigurosamente la clasificación
del CPC, sería ilógico porque un acto procesal no puede estar contenido y no
estarlo, a la misma vez, en una resolución judicial). La práctica judicial se ha
nutrido de muchas de estas opiniones. Asimismo, se suele decir que el acto del
juez no contenido en una resolución, por excelencia, es el acto de notificación
(acto diferente, por ejemplo, a la resolución que admite la demanda y la reso-
lución que tiene por contestada la demanda).
23
No obstante, el entendimiento de la nulidad como remedio (o como

recurso) ha llevado a diversos problemas, como el caso del auto de la Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia del Cusco, que resolvió una apelación
planteada contra el Cuarto Juzgado Civil del mismo distrito judicial (Exp.
N° 03361-2013). Ambos órganos jurisdiccionales compartieron el mismo cri-
terio, por lo que me permitiré aquí concentrar el análisis –y la crítica– en el
pronunciamiento del colegiado revisor.
Un justiciable pidió la nulidad de dos resoluciones y, al parecer, calificó su
pedido de nulidad como un recurso. El juez de primer grado resolvió declarando
improcedente el pedido de nulidad, ya que el medio impugnatorio adecuado
contra una resolución judicial era un recurso y el ciudadano, al pedir la nuli-
dad, en realidad estaba proponiendo un remedio. Y dado que la nulidad es un
remedio, entonces el medio empleado era inadecuado.
Apelada la resolución de improcedencia del pedido, la sala civil la con-
firmó, señalando lo siguiente en el considerando quinto:
En el caso de autos es cierto que la nulidicente pretende cuestionar
dos resoluciones –por las que se dan por absueltos los traslados de
la demanda– a través de un remedio procesal lo cual no está permitido, esto
porque para impugnar un acto procesal, se debe adecuar el medio impugna-
torio al acto procesal cuestionado, sin que sea posible procesalmente utilizar
indistintamente un remedio o un recurso, sino utilizar el medio impugna-
torio según se trate de una resolución, o de un acto procesal no con-
tenido en una resolución (énfasis agregado).
Entonces, según la sala, dado que el justiciable señaló que su pedido de
nulidad era un recurso y no un remedio, el juez está impedido de pronun-
ciarse sobre la alegación de nulidad (esto es, determinar si existe o no un vicio
en la resolución judicial impugnada). Cabe resaltar que la sala, algunos con-
siderandos atrás, sin mediar prácticamente ninguna motivación, se limitó a
transcribir el artículo 356 CPC (aquel que clasifica los medios impugnatorios
en recursos y remedios) y, sin más, concluyó que la nulidad es un remedio.
A continuación, buscaré esclarecer que es un error entender a la nulidad
como remedio e, inclusive, como recurso. Ello llevará a colocar a la nulidad
en su debido lugar en el marco de la teoría impugnatoria aquí propuesta. Y,
por supuesto, también puede ayudar a solucionar problemas prácticos como el
que acabamos de ver.
24
4. TEORÍA IMPUGNATORIA Y NULIDAD PROCESAL

Hablar sobre la nulidad es fundamental para la crítica de la diferenciación
entre remedio y recurso. Veamos este raciocinio:
• El acto del juez no contenido en una resolución judicial por excelen-
cia es el acto de notificación.
• Si no está contenido en una resolución, entonces procede plantear un
remedio y no un recurso.
• La única forma de atacar el acto de notificación es mediante una
nulidad.
• Si ello es así, entonces la nulidad es un remedio.
• Si es un remedio, entonces no es un recurso.
• Si no es un recurso, entonces no se puede plantear la nulidad contra
resoluciones judiciales. Por tanto, para mantener coherencia en el sis-
tema, deben rechazarse los pedidos de nulidad.
Aquí, sin embargo, hay problemas conceptuales muy serios. La nuli-
dad en la práctica judicial y forense puede tener varias acepciones: (1) acto
nulo, (2) declarar una nulidad, y (3) formular una nulidad. Esto es importante
para identificar el sentido más adecuado y, así, determinar si la nulidad «es»
siquiera un medio impugnatorio.
(1) Acto nulo: Para entender el acto nulo es importante diferenciarlo del
acto viciado. Este es el acto defectuoso cuyos requisitos de validez no
están debidamente configurados. Por su parte, el acto nulo es aquel
acto viciado ya destruido, sobre el cual ha recaído un pronunciamiento
de autoridad13. El vicio, naturalmente, puede recaer en un acto del
juez o en un acto de parte, al punto que la invalidación total o par-
cial del procedimiento también puede involucrar a los actos de parte
producidos luego del vicio.
(2) Declarar una nulidad: Equivale a la consecuencia jurídica o sanción
mediante la cual se destruyen actos viciados. Una definición de nuli-
dad podría ser la siguiente: «consecuencia jurídica contenida en un
pronunciamiento decisorio, mediante la cual se extinguen uno o más
actos afectados con un vicio relevante que no llegó a subsanarse, así
como la eficacia y los efectos producidos por el propio acto»14.
25
(3) Formular una nulidad: Se trata de un acto de parte consistente en pedir

la declaración de nulidad de algún acto procesal15.
Esta conceptualización lleva a constatar una diferencia muy nítida entre
pedido de nulidad y nulidad, la cual está bastante clara en el propio CPC. Por
ejemplo, el artículo 171 § 1 señala: «La nulidad se sanciona solo por causa
establecida en la ley. Sin embargo, puede declararse cuando el acto proce-
sal careciera de los requisitos indispensables para la obtención de su finali-
dad» (cursivas agregadas). Lo relevante aquí es que la nulidad se sanciona y
se declara precisamente porque es una consecuencia/sanción. Por su parte, el
artículo 175 § 1 dispone: «El pedido de nulidad será declarado inadmisible o
improcedente según corresponda cuando: (…)». Es menester concluir, pues,
que el CPC consagra la autonomía del pedido de nulidad como acto de parte,
como figura diferente a la de recurso, que es, por supuesto, otro acto de parte.
Esto último es muy importante: el pedido de nulidad no es un medio
impugnatorio tal como lo entiende el CPC, sino un mecanismo sui géneris
que ataca resoluciones judiciales y también actos de parte, con miras a obtener
la declaración de nulidad de estos. Es tan autónomo que tiene reglas propias,
sobre todo plazos, competencia y oportunidad para proponerse, que no son
precisamente las reglas contenidas en la sección de las disposiciones genera-
les de los medios impugnatorios. Quizá la diferencia más notoria sea el órgano
competente para resolver el pedido: si se trata de un recurso, salvo el caso del
recurso de reposición, será el juez jerárquicamente superior; ya si se trata del
pedido de nulidad, siempre lo resuelve el juez que emitió la resolución cuestio-
nada o ante el cual se tramita el procedimiento en donde se practicó el acto de
parte viciado.
O sea, ¿habría dos mecanismos de impugnación (recurso y pedido de
nulidad) para un mismo acto (resolución judicial)? Sí, porque el sistema,
al consagrar la autonomía del pedido de nulidad frente a los recursos, no lo
prohíbe. ¿Esto querría decir que cualquier resolución susceptible de ser impug-
nada mediante un recurso también podría serlo mediante un pedido de nuli-
dad? No: debe haber una adecuación del medio para la impugnación de algu-
nas resoluciones. Por ejemplo, en primera instancia, los autos que ponen fin al
proceso y las sentencias solo se atacan mediante apelación, mientras que los
autos que ponen fin al proceso y las sentencias en segunda instancia se atacan
mediante casación. Esto lo veremos más adelante (infra, III, 1.1, 2.1, 3.4.1,
4.1).
Un detalle muy importante que conviene esclarecer aquí es que el
pedido de nulidad es maleable, dado que puede estar contenido en un recurso
26
(específicamente, de apelación o casación). Sin perjuicio de volver sobre este

punto, véase, en primer lugar, el artículo 382: «El recurso de apelación con-
tiene intrínsecamente el de nulidad (…)». Esto quiere decir que el recurso de
apelación (acto de parte) puede contener un pedido de nulidad (que también es
un acto de parte, como hemos visto) (sobre apelación, infra, III, 2.5). Ahora
véase el artículo 388 § 1 inc. 4: «Son requisitos de procedencia del recurso de
casación: (…) 4. indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. Si
fuese anulatorio, se precisará si es total o parcial, y si es este último, se indi-
cará hasta donde debe alcanzar la nulidad». De la misma manera, es posible
incorporar al recurso de casación un pedido de nulidad.
Esto quiere decir que el pedido de nulidad puede ser autónomo, pero
también puede plantearse en el marco de un recurso. La consecuencia de esta
maleabilidad, por tanto, es la libertad de la parte para escoger el pedido de
nulidad o el recurso que corresponda. Si el sistema contempla ambas opciones
y no establece ninguna prohibición, entonces queda en un tema de estrategia
procesal de la parte buscar solo la destrucción (pedido de nulidad) o, eventual-
mente, la destrucción y/o sustitución de la resolución (recurso conteniendo un
pedido de nulidad).
Asimismo, la justificación para la autonomía del pedido de nulidad no
solo es conceptual sino también puede ser pragmática. En efecto, las ventajas
del pedido de nulidad pueden consistir en evitar tiempo para formar el cua-
derno de apelación (que en nuestra práctica puede tardar meses) y, también,
evitar el trámite en segunda instancia, forzando al juez a expedir una resolu-
ción inmediata, previo traslado a la contraparte. Pero también se debe asumir
las eventuales consecuencias negativas: plantear un pedido de nulidad equi-
vale a consentir cualquier error de juicio de la resolución. El error podía haberse
cuestionado mediante un recurso, pero ya no será posible hacerlo pues habría
transcurrido en exceso el plazo para recurrir.
De esta manera, el pedido de nulidad no es propiamente un remedio ni
un recurso: es un pedido autónomo. Por ello, la práctica judicial se equivoca
cuando asocia la nulidad a un remedio y, de allí, se prohíbe que mediante
un pedido de nulidad puedan atacarse resoluciones judiciales. Si el pedido
de nulidad no es un remedio, entonces, a pesar de que el CPC los reconoce
expresamente, en la práctica los remedios no existen. Por ello, la teoría impugna-
toria centrada en estudiar los medios de impugnación intraprocesales solamente
versa (y debe versar) sobre los recursos16.
27
5. RESOLUCIONES JUDICIALES17
5.1. Resolución-documento y resolución-acto

La primera idea que viene a la cabeza cuando se habla de resolución judi-
cial es la forma cómo el juez se comunica con las partes. No obstante, esta-
mos ante un término polisémico. Es posible entender resolución de dos formas
diversas:
a) Resolución como documento. Se hace referencia a un conjunto de enun-
ciados normativos expedido por un órgano jurisdiccional. Por ejem-
plo: «Resolución N° 4», «en la resolución impugnada se decidió no
admitir el recurso del demandante», etc. En ese sentido, las resolu-
ciones judiciales poseen tres partes: expositiva, considerativa y dis-
positiva. En la expositiva se recuenta los antecedentes que justifican
la dación de la resolución; en la considerativa se desarrollan los fun-
damentos y argumentos; en la dispositiva, finalmente, se resuelve
lo pertinente, mediante declaraciones u órdenes (esto es lo que se
conoce como «fallo») o, en palabras de Chiassoni, «enunciaciones
judiciales performativas»18. Las partes expositiva, considerativa y dis-
positiva son, pues, fragmentos de una resolución-documento.
b) Resolución como acto procesal. Un acto procesal es, fundamentalmente,
un hecho jurídico voluntario practicado en el proceso y con efica-
cia para el mismo19. Dado que es realizado por un órgano juzgador,
se trata de un acto procesal del juez (aquí hablo de «juez», pero tam-
bién puede tratarse, por cierto, de ser un árbitro o de la Administra-
ción Pública). No todo acto del juez es una resolución: este también
puede realizar actos de naturaleza administrativa, como sería el caso
de llamar la atención a su personal, emitir oficios (esto es, comunica-
ción con otros jueces, autoridades públicas o privadas, según el art.
148 CPC) o librar exhortos (comunicación con otras autoridades para
que se realice algún acto determinado, art. 151 CPC). Los actos del
juez que sí son resoluciones pueden contener una decisión o pueden
no contenerla. Esto lo explicaré en el siguiente ítem.
El artículo 120 CPC dice: «Los actos procesales a través de los cuales se
impulsa o se decide al interior del proceso o se pone fin a este, pueden ser
decretos, autos y sentencias» (énfasis agregado). Nótese bien: el CPC entiende
que estos tres tipos de resoluciones son actos procesales. Con ello, queda confir-
mada la diferenciación hecha anteriormente: la resolución-documento no se
confunde con la resolución-acto.
28
Esto no debe extrañar, porque la diferencia entre resolución-documento

y resolución-acto es la misma, por ejemplo, que la diferencia entre con-
trato-documento y contrato-acto, y también entre demanda-documento y
demanda-acto. Esto puede llevar a intuir, entre otras cosas, que, dentro de
una resolución, puede haber varias resoluciones, es decir, en un documento puede
haber varios actos. Esto no parece ser nada extraño, por supuesto, pero las
consecuencias prácticas son muy importantes puesto que, dependiendo de qué
resolución se trate, habrá un medio impugnatorio (recurso) diferente. Esto se
verá más adelante.
5.2. Resoluciones, contenido decisorio y el objeto de la impugnación

A partir de la diferenciación realizada, podemos clasificar las resoluciones-
acto en dos tipos: (a) resoluciones sin contenido decisorio y (b) resoluciones con
contenido decisorio.
¿A qué se alude con contenido decisorio? Veamos. El juez, mediante una
resolución (acto procesal), suele dar respuesta a lo que las partes le piden
(salvo aquellos casos en donde actúa de oficio). No obstante, no todos los
pedidos son iguales. Hay pedidos que apuntan a la obtención de una decisión.
Aquí hablamos de decisión en sentido estricto, esto es, un juicio que resuelve
una cuestión. Una cuestión es cualquier punto de hecho o de derecho que surja
a lo largo del procedimiento del cual dependa el pronunciamiento judicial20.
Si observamos bien la dicción del artículo 120 CPC, puede apreciarse una
diferencia entre el acto que impulsa el proceso, el acto que decide al interior del proceso
y el acto que pone fin a este. El acto que impulsa se diferencia de los actos que
deciden algo, sea al interior del proceso, sea poniéndole fin. Así, los dos últimos
implican una decisión; el primero no. El propio CPC, por tanto, reconoce-
ría que existen resoluciones sin contenido decisorio (porque no hay decisión) y
resoluciones con contenido decisorio. Esto es muy importante porque a partir
de allí se puede comenzar a construir el discurso sobre la impugnación.
Pues bien, ¿cuál es el objeto de la impugnación? Esto es: ¿qué es lo que
realmente se impugna? La respuesta no es del todo fácil.
En el lenguaje práctico se suele entender que el recurso se dirige con-
tra una resolución judicial. Así es como se habla de «apelar el auto/sentencia»,
«interponer un recurso contra la resolución N° 13», «solicitar que se revoque
la resolución impugnada», etc. No obstante, si, como se ha dicho, una resolu-
ción-documento es apenas un conjunto de textos y enunciados, esta no podría ser
realmente el objeto de impugnación.
29
¿Sería entonces la resolución-acto? En este punto es importante advertir

que un acto jurídico (como es el caso de un acto del juez), como un hecho jurí-
dico voluntario que tiene como elemento nuclear la exteriorización de volun-
tad21, sí es susceptible de anularse, impugnarse o revocarse, ya que, en gene-
ral, serían formas de pérdida de eficacia.
Pero es menester profundizar en el análisis. Desde una perspectiva hori-
zontal es posible diseccionar aquello que, en una resolución judicial, puede ser
impugnado por la parte. Trabajemos con el ejemplo que propone Ariano: a)
se demanda 100 más intereses desde constitución en mora; b) la sentencia
otorga 90 más intereses, pero estos deben ser computados desde la interpo-
sición de la demanda; c) el demandante apela únicamente el cómputo de los
intereses, cuestionando que sería a partir de la constitución en mora22. Aquí,
cuando menos, tenemos tres porciones o fragmentos de la sentencia (resolución-
acto) que han sido enunciados en la parte dispositiva: (i) capital, (ii) intereses y
(iii) el momento desde que se computan. En este ejemplo, lo que el deman-
dante estaría apelando es solamente (iii), por lo que la extensión del recurso
determina que el juez de apelación no pueda pronunciarse respecto de (i) ni de
(ii)23.
Estas porciones o fragmentos responden a un concepto que se conoce como
extremo. Un extremo es una «deliberación específica del juez dotada de pre-
supuestos propios»24, que, si bien conforman la resolución-acto, poseen
autonomía propia. La existencia de mayor o menor cantidad de extremos
se debe «al mayor o menor alcance y complejidad de las cuestiones suscita-
das y debatidas»25. Pero, he aquí lo importante: el extremo de una resolución-
acto no puede ser confundido con una parte de la resolución-documento. En
efecto, la decisión respecto del cómputo de los intereses del ejemplo anterior
es algo diverso a la parte dispositiva de la sentencia donde dicha decisión está
materializada.
Existen tantos extremos cuantos pedidos (pretensiones) se hayan formu-
lado, pero, a su vez, un extremo puede dividirse en otros extremos (o subex-
tremos) dependiendo de si dicho pedido es descomponible, esto es, si es que ver-
san sobre bienes que pueden ser objeto de recuento, medida, peso o cualquier
otro tipo de cuantificación26. Por ejemplo, si una sentencia declara fundada en
parte la demanda, ordenando pagar 20 mil de los 50 mil que se pidió, enton-
ces un subextremo serán los 20 mil y otro subextremo serán los 30 mil res-
tantes. Asimismo, en una resolución puede emitirse un juicio de procedencia
y, también, un juicio de mérito. En dicho caso se puede identificar dos extre-
mos: el extremo sobre cuestiones procesales y el extremo sobre el mérito27.
30
Finalmente, en la sentencia y algunos autos, además de todos los extremos

identificables, también suele tener un extremo sobre las costas y costos.
Bien vistas las cosas, un extremo es una decisión, esto es, un juicio que
resuelve una cuestión, o, en todo caso, una parte de una decisión. De ahí que
sea posible entender la decisión (judicial) como una conclusión que es «confir-
mada por el razonamiento justificativo a partir de un conjunto de premisas
normativas y no normativas (factuales, interpretativas, calificativas)»28. Aquí,
como puede intuirse, desempeña un rol fundamental la justificación interna y
externa de la decisión judicial29.
Por consiguiente, un extremo no se circunscribe a la norma concreta
enunciada en la parte dispositiva; más bien los extremos se identifican a partir
de aquello que fuera resuelto en la parte dispositiva, con su respectiva fundamen-
tación, precisamente porque la decisión se materializa con el punto de llegada
de un razonamiento jurídico, conducido este mediante actividades lógico-dis-
cursivas que componen lo que se conoce como argumentación jurídica30. Un
extremo, pues, como decisión o parte de ella, se compone de fundamentos y
su conclusión.
Con ello, la pregunta ya formulada al inicio de este ítem («¿cuál es el
objeto de la impugnación?») es posible que sea respondida de la siguiente
manera: aquello que se impugna sí es la resolución-acto, pero, más concreta-
mente, la decisión. La pretensión recursal formulada en un recurso se dirige
específicamente contra la decisión31, como sería el caso, por ejemplo, de conde-
nar a pagar una suma de dinero o de declarar la existencia del derecho de pro-
piedad alegado. Se impugna la conclusión del razonamiento, pasando a cuestio-
narse sus pasos (o inferencias). De ahí que sea absolutamente correcto decir
que se cuestiona (recurre o impugna) uno o más extremos de una resolución
judicial.
Hasta este punto, por tanto, tenemos tres figuras que no deben confun-
dirse: resolución-documento, resolución-acto y decisión. La resolución-acto
está contenida en la resolución-documento, mientras que la decisión, enten-
dida como juicio, puede componer o no la resolución-acto (dado que esta
puede no tener contenido decisorio).
5.3. Las resoluciones-acto en el proceso civil peruano

En el proceso civil peruano (y también en otros procesos de nuestro orde-
namiento), la resolución sin contenido decisorio es el decreto, mientras que las
resoluciones con contenido decisorio son las sentencias y los autos32. Por consi-
guiente, los decretos son resoluciones en donde propiamente no se decide, esto
31
es, no hay pronunciamiento sobre el derecho discutido o una cuestión susci-

tada en el transcurso del proceso. Ello sí ocurre en el caso de los autos y las
sentencias, diferenciándose ambas resoluciones, a su vez, según aquella cues-
tión que es resuelta. Más adelante veremos qué es lo que contiene el decreto si es
que, como se ha dicho, no habría una decisión.
Pasemos a caracterizar cada una de las resoluciones judiciales.
5.3.1. Decretos
El artículo 121 § 1 CPC señala:
Mediante los decretos se impulsa el desarrollo del proceso, disponiendo actos
procesales de simple trámite.
Parecería que el texto equipara el impulso del proceso con acto de simple
trámite o, más precisamente, que este último siempre sería un acto de impulso.
Ello no es del todo correcto: hay actos de trámite que no son, rigurosamente,
actos de impulso. La respuesta la da el propio CPC cuando regula el abandono.
Esta figura consiste en una sanción al demandante que, en la tramitación
del proceso en primera instancia, no realiza ningún acto de impulso (ver art.
346 y ss. CPC)33. Pero es el artículo 348 § 3 el que da mayores luces sobre
esta última figura:
No se consideran actos de impulso procesal aquellos que no tienen por propó-
sito activar el proceso, tales como la designación de nuevo domicilio, pedido
de copias, apersonamiento de nuevo apoderado y otros análogos.
Así, designar nuevo domicilio procesal, pedir copias, apersonar nuevo

apoderado o abogados son pedidos que, evidentemente, requieren respuesta
por parte del juez. Pero esta respuesta no es una decisión tal como se ha defi-
nido: es un acto de simple trámite. De ahí que la respuesta del juez será muy
sucinta: «Expídanse las copias certificadas», «Téngase por apersonado al
letrado que se indica», etc.
Es importante diferenciar entre acto de impulso entendido como acto pro-
cesal de parte, el cual contendrá un pedido de impulso, y acto de impulso como
acto procesal del juez, el cual constituiría estrictamente un decreto. Así pues, el
pedido de impulso el proceso busca activarlo, esto es, que prosiga con su trá-
mite de acuerdo al procedimiento previsto y a los actos que el juez debe reali-
zar para que se encamine a su conclusión (eso es exactamente lo que se exige
para que no se declare el abandono). Pero nótese que el pedido de impulso
puede recibir diversas respuestas por parte del juez: desde un simple decreto
32
hasta una senda resolución con contenido decisorio. Para efectos del aban-
dono, lo que interesa no es tanto la respuesta del juez, sino si el pedido de la
parte conduce o no a un impulso o activación del proceso. Así pues, pedidos
de impulso, por ejemplo, pueden ser: solicitar al juez que expida sentencia,
que reprograme una diligencia, etc.
Tenemos, por tanto, el contenido de los decretos puede ser de dos tipos:
a) De impulso del proceso: Son aquellos que disponen la continuación del
proceso. Ejemplos: correr traslado de algún pedido previo a la decisión, decla-
rar que una resolución ha quedado consentida, disponer que el expediente sea
llevado a despacho para resolver, etc.
b) De mero trámite: Es una respuesta del juez que no dispone la con-
tinuación del proceso sino simplemente atender a un pedido simple de una
parte (si lo hubiere), que no involucra una decisión. Ejemplos: expedición de
copias certificadas (artículo 139 CPC), expedición de copias para el Ministerio
Público para que evalúe si ejercita la acción penal (artículos 38, inciso 2; 441,
inciso 1; 538, inciso1; 564, inciso 2; 624, inciso 1) o para el órgano de con-
trol (artículo 140 CPC), tener presente un escrito para mejor resolver, tener
por apersonado a un abogado o apoderado, etc. Véase que ninguna de estas
resoluciones conduce a la conclusión del proceso ni tampoco contribuye con
su prosecución.
5.3.2. Sentencia
El artículo 121 § 3 señala:
Mediante la sentencia el juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva,
pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión con-
trovertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la
validez de la relación procesal.
La sentencia es una resolución judicial con contenido decisorio en donde

confluyen dos elementos: (a) poner fin a la instancia o al proceso y (b) un pro-
nunciamiento sobre el fondo. Por fondo, en este contexto, debe entenderse un
juicio de mérito sobre la pretensión formulada en la demanda (esto es, declararla fun-
dada, fundada en parte o infundada). Nótese, además, que, en el ámbito de la
impugnación de sentencia, un juez emite sentencia pronunciándose sobre la
pretensión recursal (declara fundado, fundado en parte o infundado el recurso) y,
a continuación, sobre la pretensión contenida en la demanda (improcedente,
infundada o fundada la demanda). La cuestión controvertida, por tanto, no es
otra cosa que la res in iudicium deducta, la cuestión de mérito principal o, tam-
bién, el objeto litigioso del proceso34.
33
Una lectura paralela del CPC podría llevar a concluir que en la sentencia el
juez también puede emitir una decisión sobre la validez de relación procesal,
esto es, un pronunciamiento sobre la procedencia de la demanda y, de ser el
caso, anulando total o parcialmente el procedimiento (la así llamada sentencia
inhibitoria)35. No obstante, esta interpretación conduce a una incoherencia sis-
temática, ya que todo pronunciamiento que implique un juicio de proceden-
cia de la demanda, sea liminar (art. 427 CPC), sea respecto de una excepción
(art. 451 y 465 §§ 2 y 3, CPC), importa una decisión que no resuelve el fondo;
o, para ser más precisos, aun cuando analice la pretensión, que por disposi-
ción legal no tenga como consecuencia la cosa juzgada y sí la nulidad de todo
lo actuado, la declaración de improcedencia de la demanda y la conclusión del
proceso36.
En otras palabras, no tendría sentido que una sentencia pueda conte-
ner un juicio de mérito sobre la pretensión y, a la vez, un juicio de proceden-
cia sobre la demanda solamente por el hecho de dictarse al final del procedi-
miento; mientras que todas las demás resoluciones que contengan un juicio
de procedencia respecto de la demanda que sean emitidas en cualquier otro
momento del iter procesal no califiquen como sentencia y sí, más bien, como
autos. En efecto, si es que una resolución que declara la improcedencia de
la demanda tiene las mismas consecuencias, ¿por qué habría alguna diferencia
según la oportunidad en que se adopte?
En mi opinión, lo que el legislador quiso decir, en realidad, es que, al
momento de sentenciar, o, mejor, en lugar de emitir sentencia, el juez puede emi-
tir un auto, decidiendo sobre la validez de la relación procesal. Este entendi-
miento, inclusive, se muestra más armónico con los artículos 321 y 322 CPC:
cuando el juez se pronuncia sobre la validez de la relación procesal, según esta
lógica, no resuelve el fondo o mérito del proceso; sí lo hace, en cambio, cuando sen-
tencia, declarando fundada o infundada la demanda.
Esclarecido este asunto, corresponde destacar que, desde una perspectiva
temporal, no solo existe sentencia cuando se llega al final del procedimiento (de
primera, segunda o tercera instancia): también hay otras sentencias producto
de diversas formas de conclusión del proceso que comparten su naturaleza de
ponerle fin al proceso mediante una declaración sobre el mérito. Veamos:
a) Conciliación judicial. La conciliación es un negocio jurídico material con
efectos procesales37: el hecho que se dé en el contexto de un proceso no resta
su naturaleza de contrato o negocio jurídico bilateral. Si las partes concilian,
el juez examina si es que el derecho es disponible (art. 325 CPC) y acepta
la propuesta conciliatoria y declara la conclusión del proceso (art. 327 CPC).
34
Esta aceptación se denomina homologación. Cuando el juez, mediante la resolu-

ción homologatoria, acepta la conciliación, decide respecto del pedido de con-
clusión del proceso, pero también incluye un pronunciamiento sobre la pre-
tensión (art. 322 § 1, inc. 2 CPC). Hay, pues, una declaración sobre el fondo.
Tal declaración consiste en constatar que las partes han conciliado y que el
derecho material en discusión queda reconocido en los términos del acuerdo.
Por ello es que el artículo 328 CPC dice: «La conciliación surte el mismo
efecto que la sentencia que tiene la autoridad de cosa juzgada». Cuando se
dice que surte el mismo efecto no se refiere a que la resolución homologatoria
debe tomarse como si fuera una sentencia (es decir, una ficción procesal), sino
como una auténtica y verdadera sentencia, al punto que sobre ella recae la
cosa juzgada.
b) Allanamiento y reconocimiento. El CPC distingue entre allanamiento y reco-
nocimiento. En el primero el demandado acepta la pretensión y, en el segundo,
además de aceptar la pretensión, «admite la veracidad de los hechos expues-
tos en la demanda y los fundamentos jurídicos de esta» (art. 330 § 1 CPC).
Esta diferencia, sin embargo, parecería bastante artificial: si la pretensión está
compuesta por el pedido y la causa de pedir38, aceptarla (allanarse) significa
declarar que los hechos son ciertos y, por tanto, el demandante sí tiene razón
en lo que pide. Por ello, admitir la veracidad de los hechos y sus fundamentos
jurídicos no es otra cosa que declarar que la causa de pedir es cierta. ¿Cuál es,
entonces, la diferencia? Desde esta perspectiva, ninguna. Sí habría una dife-
rencia, sin embargo, si, en vez de pretensión, el artículo 330 § 1 dijese petitorio
o pedido. Ahí se estaría aceptando solamente parte de la pretensión. Y esto parece
ser lo que el legislador habría querido decir, puesto que el artículo 322, § 1
inc. 3 CPC hace la diferencia entre reconocer la demanda y allanarse al petitorio.
Lo que interesa aquí, empero, es que, una vez que el juez evalúa el pedido de
allanamiento o reconocimiento, «debe expedir sentencia inmediata» (art. 333
CPC). Aquí no hay sombra de duda: el allanamiento o reconocimiento con-
duce a un juicio positivo sobre el mérito de la demanda.
c) Transacción judicial. La transacción, al igual que la conciliación, es un
negocio jurídico material con efectos procesales, pues tiene relevancia para el
proceso. Asimismo, una vez que el juez evalúa la existencia de concesiones
recíprocas y que no afecte el orden público y las buenas costumbres (sea lo
que quiera significar ambos conceptos), homologa la transacción mediante reso-
lución. El artículo 337 § 2 CPC dice que «la transacción que pone fin al pro-
ceso tiene la autoridad de cosa juzgada», aunque esto es incorrecto: la cosa
juzgada recae sobre la resolución que homologa la transacción y no sobre la
propia transacción. Esto es así porque la cosa juzgada solo puede recaer sobre
una resolución judicial (específicamente, una sentencia), esto es, sobre un acto
35
jurídico procesal y jamás sobre el acto jurídico material que constituye un ele-
mento del soporte fáctico de aquel. De cualquier manera, según el artículo
322, § 1 inc. 4, la transacción conduce a una conclusión del proceso con
declaración sobre el fondo. Se trata, pues, de una sentencia39.
d) Desistimiento de la pretensión. El desistimiento del proceso implica una
declaración del demandante de no continuar con el proceso, solicitando su
conclusión. Según el artículo 343 CPC, este desistimiento no afecta la preten-
sión. Normalmente se da este pedido cuando la demanda se encuentra mal
formulada o, también, producto de una negociación extrajudicial. Ya el
desistimiento de la pretensión, por el contrario, implica una declaración del
demandante en el sentido de que no tiene razón en su demanda. Por ello, según
el artículo 344 § 1 CPC, «produce los efectos de una demanda infundada con
la autoridad de cosa juzgada». Esto no es otra cosa que una auténtica senten-
cia, concretamente un juicio de mérito negativo. Aquí, sin embargo, se revela
una profunda contradicción que es bueno resaltar: el artículo 321 § 1 incs.
1 y 6 coloca al desistimiento del proceso y de la pretensión como supuestos
de conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo. La resolución que
aprueba el desistimiento del proceso, dado que no presupone un juicio sobre
el mérito, es apenas un auto que, sin pronunciarse sobre el derecho discutido,
lo concluye. Pero la resolución que aprueba el desistimiento de la pretensión
sí exige un pronunciamiento sobre el mérito y, por tanto, no puede ser un
auto, sino una sentencia. El desistimiento de la pretensión, por tanto, debe-
ría estar en el listado del artículo 322 § 1. Empero, en este punto surge una
figura misteriosa: la renuncia al derecho (art. 322 § 1 incs. 1 y 5). ¿Se trata de
una figura diferente al desistimiento de la pretensión? Todo parece indicar que
no. ¿Por qué? Veamos el artículo 342 § 1 CPC: «El desistimiento del proceso
o del acto procesal se interpone antes que la situación procesal que se renun-
cia haya producido efecto». De hecho, aquí se refiere al desistimiento del acto
procesal, pero lo cierto es que desistirse del proceso o de la pretensión tam-
bién implica renunciar a una situación jurídica: la de ser demandante. Desistirse,
por tanto, equivale a renunciar. Para mantener una coherencia en el sistema,
por tanto, allí donde el artículo 322, § 1 incs. 1 y 5, dice renuncia, debería
entenderse desistimiento de la pretensión.
5.3.3. Autos
El artículo 121 § 2 señala:
Mediante los autos el juez resuelve la admisibilidad o el rechazo de la
demanda o de la reconvención, el saneamiento, interrupción, conclusión
y las formas de conclusión especial del proceso; el concesorio o denegatorio
de los medios impugnatorios, la admisión, improcedencia o modificación de
36
medidas cautelares y las demás decisiones que requieran motivación para su

pronunciamiento.
El legislador acierta al momento de ejemplificar algunos tipos de autos

(pues hay muchos más), pero se equivoca al entender que los autos se caracte-
rizarían por ser resoluciones que requieren motivación.
Siguiendo la propuesta dogmática ahora planteada, los autos son resolu-
ciones con contenido decisorio que no son sentencias. Toda resolución que con-
tenga un juicio de mérito sobre la pretensión planteada en la demanda pone
fin a la instancia: por ello, califica automáticamente como sentencia. Según el
esquema del CPC, un auto puede poner fin a la instancia, pero no mediante un
pronunciamiento sobre el fondo. El auto, pues, no resuelve una cuestión de mérito
sino una cuestión procesal. Piénsese en los siguientes ejemplos: la resolución que
declara improcedente la demanda, sea o no liminarmente; la resolución que
estima una excepción (art. 451 § 1 inc. 5); la resolución que aprueba el desis-
timiento del proceso (art. 343 § 1 CPC); la que declara el abandono del pro-
ceso (arts. 346 y ss. del CPC), etc.
Asimismo, existen autos intermedios40, caracterizados porque a través de
ellos se decide cuestiones materiales y procesales a lo largo del proceso. Ade-
más de las resoluciones mencionadas en el artículo 121 § 2 CPC (sanea-
miento, interrupción del proceso, concesorio o denegatorio de un recurso,
admisión, improcedencia o modificación de medidas cautelares), tenemos:
la resolución que admite o rechaza un medio probatorio extemporáneo (art.
429), la resolución que aprueba la modificación o ampliación de la demanda
(art. 428), la resolución que ordena una prueba de oficio (art. 194), la reso-
lución que declara la rebeldía del demandado (art. 458), la resolución que se
pronuncia sobre un pedido de nulidad (art. 177), la resolución que decreta,
vía impugnación, la nulidad de la sentencia o de parte del procedimiento (art.
121 § 3, in fine), etc.
El CPC, por tanto, se equivoca cuando entiende que la característica del
auto es que exige motivación. Como se ha visto, la resolución que exige moti-
vación es, estrictamente, toda aquella que posee contenido decisorio. Enton-
ces, para evitar un razonamiento circular41, la caracterización de los autos no
puede residir en la exigencia de la motivación. La motivación (o, mejor, justi-
ficación), más bien, es una exigencia para aquellas resoluciones con contenido
decisorio porque se está resolviendo alguna cuestión pedida por la parte o de oficio.
Los problemas prácticos de este equívoco surgen cuando un juez entiende
que no debe motivar algún pedido de una parte y, por tanto, concluye que no
debe expedir un auto sino simplemente un decreto42. Por ello, no justifica.
37
Pero el razonamiento es equivocado: el juez no debe determinar si es que debe

motivar o no, sino, en realidad, si es que debe o no decidir algo según lo que
se le ha pedido. A partir de que entienda que debe decidir algo, entonces lo
decide (sea declarando improcedente, fundado o infundado el pedido) y justi-
fica su decisión.
Inclusive, no es poco común en la práctica encontrarnos con respuestas
muy típicas cuando el juez entiende que una parte está pidiendo algo que
ya se habría resuelto y, de ahí, emite una resolución con el siguiente tenor:
«Estese a lo resuelto en la resolución X». También ello es usual cuando, a cri-
terio del juez, no es el momento oportuno para solicitarse: «Pídase en la opor-
tunidad que corresponda». Esto es un grave error: el juez, dado que está deci-
diendo algo, debe cuando menos motivar porqué el pedido de la parte sería
improcedente.
38
NOTAS
1 Cabe resaltar que en el discurso de la doctrina se suele entender al derecho procesal como cien-
cia y también como objeto de estudio de dicha ciencia.
2 Ariano, 2015: 36 ss.
3 Cfr. Monroy Palacios, 1998: 113.
4 Véanse la ordenanza procesal civil alemana, en donde coloca a la revisión como género de la
demanda de nulidad y de la demanda de restitución (libro 4, §§ 578 y ss.), y el CPC portugués
(art. 696 y ss.), aunque este lo trata como recurso. Sobre el tema, aunque versando sobre la
legislación anterior, cfr. Mendonça y Antunes, 2009: 333 ss.
5 Una resolución firme adoptada en el contexto del Código Procesal Civil también puede ser ata-
cada mediante una demanda de amparo contra resoluciones judiciales. No obstante, este tema
excede los propósitos de este libro. Sobre el tema, cfr. López Flores, 2013. Asimismo, existen
otros medios previstos en las diversas legislaciones procesales, como es el caso de la nulidad de
cosa juzgada fraudulenta laboral, en la NLPT, y la acción de revisión, en el CPP. En su momento
analizaré si, en el ámbito civil, sería posible impugnar una resolución firme mediante un meca-
nismo diferente a la nulidad de cosa juzgada fraudulenta.
6 En este último punto se revela algunos problemas de sistematicidad: la así llamada nulidad de
cosa juzgada fraudulenta está regulada en el artículo 178, dentro del título VI («nulidad de
los actos procesales»), muy lejos de la parte sobre medios impugnatorios. Esto, por supuesto,
ya genera diversos desafíos para la construcción de una teoría impugnatoria mínimamente
rigurosa.
7 Ariano, 2015: 26 nota 2, 27 nota 4.
8 Cae en esta inconsistencia Monroy Gálvez, 2010b: 249-250, cuando sugiere que un tipo de
remedio sería, también, la nulidad de cosa juzgada fraudulenta.
9 Cavani, 2016, 96 ss.
10 Ariano, 2015: 28 nota 6.
11 Además, la oposición cautelar fue creada con la modificación del artículo 637 CPC, producto
de la Ley N° 29384, en tanto que el artículo 356 nunca se modificó. Por tanto, no podría
hacer referencia a dicha figura.
12 Monroy Gálvez, 2010b: 249; Arrarte, 1993: 127-128; Hurtado Reyes, 2009: 804.
13 Cavani, 2014: 197 ss.; Cavani, 2016: 96 ss.
14 Cavani, 2016: 95.
15 Cavani, 2014: 278 ss.
16 Nótese, por ejemplo, que ello es bien claro en el artículo 404.1 CPP (cuyo epígrafe es revela-
dor: «facultad de recurrir»): «1. Las resoluciones judiciales son impugnables solo por los medios y
en los casos expresamente establecidos por la Ley. Los recursos impugnatorios se interponen ante el
juez que emitió la resolución recurrida».
17 La exposición siguiente se basa en Cavani, 2018.
18 Chiassoni, 2007: 17.
19 Las complejidades de definir el concepto acto procesal no son pocas. Además de la doctrina clá-
sica (por ejemplo: Pannain, 1933; Carnelutti, 1938; Conso, 1955; Redenti, 1959), también
es prolífico es recurrir a la doctrina que teoriza sobre el hecho jurídico como una pretensión tran-
sordinamental más amplia (aquí destaca Pontes de Miranda, 1970; Mello: 2014; 163 ss.;
Calmon de Passos, 2009: 15 ss.) y, de allí, a la doctrina contemporánea que viene debatiendo
sobre el asunto. Por ejemplo: Almeida, 2015; Ataíde Jr., 2015; Cabral, 2016; Costa, 2017;
Didier Jr. y Nogueira, 2011; Nogueira, 2016, así como los diversos textos que componen dos
obras colectivas: Cabral y Nogueira, 2017, y Nogueira y Cavani, 2015. Valga la oportunidad
para indicar que mi pensamiento ha cambiado respecto a la exposición que hiciera en alguna
publicación anterior, cfr. Cavani, 2014: 165 ss.
20 Cfr. Didier Jr., 2015: 432. En nuestra doctrina, cfr. Monroy Palacios, 2005: 190 ss. Este
autor señala que «(…) toda situación procesal controvertida, provocada por la parte o de ofi-
cio, que concluye con una decisión se denomina cuestión». Sin embargo, no me parece exacta la
definición de cuestión dado que, con esa definición tan amplia, estaría identificando «cuestión»
39
con «procedimiento», pues el definiens (término usado para definir) es «situación procesal», que
estaría identificada con un conjunto de actos que concluyen con un acto final (= decisión). La
imprecisión se evidencia cuando Monroy Palacios trata sobre la «estructura de la cuestión»
cuando, en realidad –como él mismo lo desliza– no puede confundirse un procedimiento (inci-
dental o no) con las cuestiones que allí dentro pueden ser discutidas.
21 Ampliamente, incidiendo en la diferenciación entre acto jurídico en sentido estricto y negocio
jurídico, Cfr. Nogueira, 2016: 111 ss., esp. 121 ss.; Costa, 2017: 38 ss.
22 Ariano, 2015: 162 ss.
23 Como puede intuirse, la extensión del recurso tiene que ver con lo que se suele denominar efecto
devolutivo de la apelación (infra, II, 9.3).
24 Araken de Assis, 2015: 901, siguiendo de cerca la lección de Dinamarco, quien emplea el
término «capítulos de sentencia».
25 Araken de Assis, 2015: 900.
26 Didier Jr, Braga y Olivera, 2015: 352 ss.
27 Didier Jr., Braga y Olivera, 2015: 353.
28 Chiassoni 2007, 17; Guastini 2011, 238
29 Sobre el asunto, de forma resumida, cfr. Cavani, 2015: 362 ss.
30 Cfr. Atienza, 2013: 109 ss.; Zavaleta, 2014: 39 ss.
31 Más adelante hablaré sobre lo que concierne a los «pronunciamiento de mera ordenación»,
como es el caso de los decretos (infra, III, 1.3).
32 En doctrina se le conocen más usualmente bajo el nombre de resoluciones interlocutorias o, más
antiguamente, sentencias interlocutorias.
33 No debe olvidarse que el juez está obligado a impulsar el proceso por sí mismo (art. II, § 2,
CPC), salvo los casos expresamente señalados en el propio CPC. Esto podría generar una con-
tradicción con el propio abandono, porque ahí no se dice en qué circunstancia es la parte que
debe realizar determinada actuación para que no se configure el abandono.
34 Sobre el asunto, ampliamente, cfr. Tucci, 2009: 95 ss.; Domit, 2016.
35 Es lo que defiende, por ejemplo, Ariano, 2015: 194 y 212, nota 1, refiriéndose a ella como
sentencia absolutoria de instancia, en la línea de la doctrina clásica.
36 Sin perjuicio de lo que se argumenta en el texto principal, existen elementos que, indudable-
mente, componen el mérito del proceso y que, por tanto, se requiere analizar la pretensión y
los medios de prueba, pero que nuestro CPC les ha dado como consecuencia la improcedencia
de la demanda, nulidad de todo lo actuado. O sea, nuestro legislador entendió que se trata
realmente de un análisis sobre la validez de la relación procesal, como si fuese, por ejemplo,
competencia, capacidad procesal, representación procesal, etc. Tales elementos son, por ejem-
plo, la legitimidad para obrar, caducidad, prescripción, cosa juzgada, transacción, conciliación,
desistimiento, etc. Todos ellos requieren que el juez entre efectivamente a analizar la relación
material (pretensión) a fin de determinar qué fue lo que sucedió con el derecho que es recla-
mado por el demandante. Cfr. Cavani, 2014: 509.
37 Cfr. Denti, 1965: 469-470; Costa, 2017: 24 ss.
38 Cfr. Cavani, 2016: 181 ss.
39 Cabe resaltar que en la sentencia recaída en el Primer Pleno Casatorio Civil (Exp.
N° 1465-2007-Cajamarca), la Corte Suprema decidió equiparar la transacción judicial a
la extrajudicial. El voto en minoría, sin embargo, adoptó una posición que, a mi juicio, es la
correcta.
40 Ariano, 2015: 76.
41 El cual consistiría en lo siguiente: «la resolución con contenido decisorio es aquella que debe
motivarse, mientras que la resolución que debe motivarse es aquella con contenido decisorio».
42 Esto ya ha sido bien cuestionado por Zavaleta, 2014: 402 ss.
40
PARTE
II
TEORÍA DE LOS RECURSOS:
PARTE GENERAL
PARTE
II

PARTE GENERAL
Sumario: 1. Recurso. 2. Sucedáneos recursales: aclaración,

corrección, integración y consulta. 2.1. Aclaración. 2.2. Correc-
ción. 2.3. Integración. 2.4. Consulta. 3. Pretensión recursal.
3.1. Causa de pedir recursal: error in iudicando y error in proce-
dendo. 3.2. Pedido recursal: nulidad y revocación. 3.3. Acumula-
ción de pretensiones recursales. 4. Admisibilidad, procedencia y
mérito recursal. 5. Tipos de recursos. 6. Convención procesal de
no recurrir. 7. Normas fundamentales recursales. 7.1. Sobre nor-
mas, reglas y principios. 7.2. Pluralidad de instancias, derecho
subjetivo de recurrir y ¿derecho a la impugnación?. 7.3. Taxati-
vidad. 7.4. Unicidad o adecuación. 7.5. Fungibilidad. 7.6. Con-
sumación. 7.7. Prohibición de reformatio in peius y principio dis-
positivo. 8. Requisitos para la interposición de los recursos.
8.1. Requisitos generales formales. 8.1.1. Forma. 8.1.2. Forma-
lidades. 8.2. Requisitos generales materiales. 8.2.1. Idoneidad
o adecuación. 8.2.2. Legitimidad para recurrir. 8.2.3. Interés
recursal. 8.2.4. Inexistencia de hecho extintivo o impeditivo del
derecho subjetivo de recurrir. 8.3. Requisitos específicos. 9. Efec-
tos de los recursos. 9.1. Efecto obstativo. 9.2. Efecto «suspen-
sivo». 9.3. Efecto devolutivo. 9.3.1. Extensión (tantum devollu-
tum quantum apellatum). 9.4.2. Profundidad (efecto traslativo).
9.4. Efecto expansivo.
1. RECURSO
Etimológicamente, recurso significa «rehacer el curso» o «retomar el
camino»1. En el lenguaje jurídico, el recurso puede ser entendido como el
medio para defender un derecho (ejemplo: «recurrir al PJ», «recurrir a la jus-
ticia constitucional»). El término «medio», evidentemente, es bastante vago;
de ahí que sea necesario emplear una definición de recurso más precisa, la cual
dependerá del ordenamiento jurídico positivo. Se trata, pues, de un concepto
dogmático y no teórico.
43
Véase, por ejemplo, el caso de Brasil. En el ordenamiento procesal bra-

sileño existe una figura denominada «embargos de declaração». Esta es enten-
dida como auténtico recurso dirigido a esclarecer puntos oscuros y completar
la decisión, si ella estuviese incompleta. Por tanto, la definición de recurso, en
el ordenamiento brasileño, es diferente a la del peruano, pues, como veremos
a continuación, no necesariamente se dirige a revocar o invalidar la decisión.
Podemos emplear el siguiente concepto: acto jurídico procesal de parte (en
sentido amplio) mediante el cual se solicita la nulidad o revocación, total o parcial,
de una resolución judicial afectada por vicio o error. Si se percibe bien, se trata de
la definición proveída por el artículo 355 CPC, pero con dos cambios impor-
tantes: (i) se sustituye «medio impugnatorio» por «recurso» dado que, como
hemos visto, los remedios no existen, y (ii) se sustituye «acto procesal» por
«resolución judicial» (dado que la impugnación recursal solo se dirige contra
resoluciones). Sobre este punto profundizaré más adelante.
Asimismo, es posible caracterizar el recurso como la posibilidad que tiene
la parte de prolongar la pendencia del proceso2. Esto quiere decir que, inter-
puesto el recurso, se logra evitar la conclusión de un proceso. De ahí la dife-
rencia con la impugnación mediante pretensión autónoma: esta se da una vez
concluido el proceso.
2. SUCEDÁNEOS RECURSALES: ACLARACIÓN, CORRECCIÓN,

INTEGRACIÓN Y CONSULTA
«Sucedáneo» alude a algo complementario, secundario. De allí, podemos
inferir que los sucedáneos recursales son figuras de alguna manera complemen-
tarias a los recursos. Estrictamente, no son recursos porque falta uno o más
elementos que configuran lo que hemos identificado como recurso: sea porque
no traen como consecuencia una invalidación o revocación, sea porque no son
actos de parte. Son figuras accesorias a la teoría impugnatoria, pero no son
propiamente impugnaciones.
Los sucedáneos recursales pueden ser voluntarios o no voluntarios. Los
voluntarios implican un acto de parte y son la aclaración (art. 406), correc-
ción (art. 407) e integración (art. 172 §§ 5 y 6). Además, como se explicará
más adelante, tienen como particularidad que ninguno de ellos conduce a una
invalidación o revocación de la resolución. Por su parte, el único sucedáneo
recursal no voluntario es la consulta. La consulta tiene como particularidad
que sí puede conducir a una invalidación o revocación, pero no es un acto de
parte.
Veamos cada uno de ellos por separado.
44
Teoría de los recursos: parte general
2.1. Aclaración
El artículo 406 CPC comienza señalando: «El juez no puede alterar las
resoluciones después de notificadas». La norma que se extrae de esta disposi-
ción tiene su justificación en que, siendo la notificación la forma de dar cono-
cimiento del contenido de la resolución a sus destinatarios (art. 155 § 1 CPC),
a partir de allí es que surte eficacia respecto de ellos. Esta eficacia implica
que surjan diversas situaciones jurídicas, tales como el deber de cumplir con
el mandato, y, también, el derecho (y la carga) de impugnar, de ser el caso.
Por ello, el juez no puede modificar las resoluciones –ni sus fundamentos ni
su sentido– luego que se produjo la notificación, puesto que ello crearía una
situación de incerteza para las partes.
Cabe resaltar que esta norma no es una de tipo preclusivo que pueda
impedir al juez, por ejemplo, de anular –total o parcialmente– alguna reso-
lución, por más que esta ya haya sido notificada. Esto es así porque la decla-
ración de nulidad no representa propiamente una «alteración», sino, en rea-
lidad, una destrucción del acto, con su posterior extinción. En todo caso, la
declaración de nulidad tiene diversos límites y está sujeta a otros criterios3.
Como bien puede comprenderse, esta norma no es aplicable solo para la
aclaración y, desde una perspectiva sistemática, la disposición debería estar en
la parte general del CPC.
La disposición continúa diciendo: «Sin embargo, antes que la resolución
cause ejecutoria, de oficio o a pedido de parte, puede aclarar algún concepto
oscuro o dudoso expresado en la parte decisoria de la resolución o que influya
en ella. La aclaración no puede alterar el contenido sustancial de la decisión».
Ya en su § 2 dice: «El pedido de aclaración será resuelto sin dar trámite. La
resolución que lo rechaza es inimpugnable».
Diseccionemos la disposición para entenderla mejor:
a) Antes que la resolución cause ejecutoria. Cualquier resolución puede ser
aclarada, precisamente porque, siendo un documento, puede tener fragmen-
tos que no se entiendan bien. Cuando la disposición habla de «causar ejecu-
toria», en este caso este argot forense se refiere a que haya precluído la posi-
bilidad de impugnar, según los plazos previstos en la ley. Por cierto, hay
resoluciones que, por el hecho de no proceder ningún recurso contra ella,
«causan ejecutorias» inmediatamente. Piénsese, por ejemplo, en una senten-
cia o auto de la Corte Suprema con el que concluye el proceso. No por ello,
no obstante, estaría vedada la posibilidad de solicitar la aclaración: ella sí es
perfectamente posible. Parecería que esta norma que limita temporalmente la
45
posibilidad de aclarar estaría más pensada para el juez y no tanto para las par-
tes. Se requiere, pues, una interpretación extensiva de la disposición.
b) De oficio o a pedido de parte. La aclaración puede ser solicitada por las
partes, como en la práctica suele suceder, pero también puede hacerlo el juez
de oficio, o sea, por propia iniciativa, sin que las partes lo hayan suscitado.
c) Concepto oscuro o dudoso. Lo que es objeto de aclaración, en realidad, no
es propiamente un «concepto» sino, más bien, un fragmento de la resolución-
documento, que puede ser una oración o una palabra. Cuando hablamos de
«oscuridad» no hay claridad en lo escrito, al punto de no entender cuál es el
significado de dicho fragmento. De otro lado, cuando hablamos de «duda»,
igualmente no se tiene la certeza respecto del significado del fragmento, pero
en este caso estamos ante un problema de ambigüedad, es decir, más de un
significado posible.
En la práctica, no es necesario indicar si se trata de oscuridad o ambigüe-
dad: basta con señalar el fragmento que requiere ser aclarado y explicar al
juez por qué se justifica una aclaración. Esto es relevante porque, lamentable-
mente, es una práctica usual que la respuesta del juez sea rechazar el pedido
de aclaración alegando que «no hay nada que aclarar».
La disposición centra la oscuridad o duda en la «parte decisoria de la reso-
lución o que influya en ella». La norma que se desprende de esta disposición
–mal redactada, por cierto– es que tanto el fallo (parte decisoria) como algún
considerando que exprese un fundamento que influya en ella puede estar afec-
tada de oscuridad o ambigüedad. No obstante, a efectos de la aclaración, no
se requiere demostrar que tal o cual considerando contiene un fundamento
que influye en el fallo. En todo caso, dependerá del litigante saber qué frag-
mento de la parte considerativa de la resolución vale la pena aclarar (por
ejemplo, para una futura ejecución).
d) Prohibición de alterar el contenido sustancial. Aquí existe una norma pro-
hibitiva para el juez: la resolución aclaratoria no puede alterar el «contenido
sustancial» de la resolución aclarada. Nótese que cuando se habla de «con-
tenido sustancial» no se refiere únicamente al fallo, sino, también, a los pro-
pios considerandos. Esto tiene mucho sentido: si lo que se busca es solucionar
algún fragmento oscuro o ambiguo, entonces la resolución no puede verse sus-
tancialmente alterada: bajo ninguna circunstancia se puede cambiar el sentido
del fallo ni los fundamentos que le sirven de sustento.
e) Se resuelve sin correr traslado. El artículo 406 § 2 obliga al juez a que,
una vez recibido el pedido de aclaración (o haciéndolo él mismo de oficio), lo
46
resuelva inmediatamente, sin permitir que la otra parte participe. Esto se jus-
tifica en tanto, siendo un pedido para aclarar algún fragmento, la decisión
que lo resuelve no revestiría mayor complejidad y, además, el juez lo resuelve
por su propio mérito, por lo que no se hace necesario escuchar a la contra-
parte. Así, si la contraparte tuviese algún interés en que la resolución sea acla-
rada, debería formular su propio pedido de aclaración y lo más probable es
que el juez resuelva ambos conjuntamente.
f) Resolución que lo rechaza es inimpugnable. Aquí se restringe la impugna-
ción solo al auto que rechaza (léase, que declara improcedente o, en todo caso,
«no ha lugar») el pedido de aclaración. Tal inimpugnabilidad sería una res-
tricción de la apelación si la resolución es emitida por un órgano de primera
instancia. Si la resolución fuese emitida por un órgano de segunda instancia
o por la Corte Suprema, en una tercera instancia, siendo un auto, entonces
son inimpugnables de por sí. No obstante, nótese bien que la inimpugnabi-
lidad no impide que se pueda pedir la nulidad de dicha resolución si es que
se hubiese incurrido en algún vicio, como, por ejemplo, la motivación. De
hecho, el pedido de nulidad, de conformidad con el artículo 176 §§ 1 y 2,
será el único mecanismo para atacar autos emitidos por órganos de apelación
y por la Corte Suprema, en funciones de órgano de tercera instancia.
2.2. Corrección
Dice el artículo 407 §1 CPC: «Antes que la resolución cause ejecutoria, el
juez puede, de oficio o a pedido de parte y sin trámite alguno, corregir cual-
quier error material evidente que contenga. Los errores numéricos y ortográ-
ficos pueden corregirse incluso durante la ejecución de la resolución». Por su
parte, el § 3 dispone: «La resolución que desestima la corrección solicitada es
inimpugnable». Como podemos ver, tenemos muchas similitudes con la acla-
ración, concretamente: la posibilidad de que las partes pidan la corrección o
que el juez lo haga de oficio, que se resuelva sin correr traslado (la disposición
dice: «sin trámite alguno») y la inimpugnabilidad de la resolución que rechaza
el pedido de corrección4. Veamos aquellos aspectos que difieren:
a) Error material evidente. Aquí tenemos dos términos: «error material»
y «evidente». Un error material, en el sentido empleado por el texto, es un
sinónimo de errata, es decir, una equivocación cometida en lo impreso. Como
la propia disposición lo dice, un error material puede ser una equivocación
en cuanto a cantidades y a la ortografía, como sería el caso de nombres o
direcciones. Pero, siendo una errata, hablamos de cualquier tipo de equivo-
cación de palabras, datos, frases, etc. Pero la norma exige que, para efectos
de proceder a la corrección, tiene que ser un error evidente. Empero, es difícil
47
determinar cuándo es que habría un «error evidente» y un «error no evi-

dente», pero lo cierto es que puede haber errores que pueden pasar casi des-
apercibidos (o sea, no evidentes) que resultarían ser determinantes. Piénsese,
por ejemplo, en que en un proceso de desalojo el número correcto es «536»,
pero en la resolución se consigna «563». Gráficamente se ven muy parecidos,
y, más allá de que se califique o no como «evidente» (tanto no lo fue que el
juez o el que le ayudó a preparar el proyecto no lo advirtió) sí justifica plena-
mente una corrección.
b) Corrección en la ejecución. Una particularidad muy interesante es que la
corrección respecto de errores numéricos y ortográficos puede realizarse inclu-
sive durante la ejecución. Cabría preguntarnos si es que la corrección solo
puede ser respecto de estos dos tipos de errata. De hecho, los errores más fre-
cuentes en la ejecución es que, por ejemplo, la cantidad adeudada no esté bien
consignada o el nombre de las partes no haya sido bien escrito. Sin embargo,
puede haber errores que no son ortográficos, puesto que no violan ninguna
regla de la escritura de la lengua, sino que, simplemente, se consignan térmi-
nos que no deberían estar. Por ejemplo: «Jorge» en vez de «José»; «Las Aza-
leas» en vez de «Las Azucenas», etc. El criterio que debería regir, pues, es que
exista una errata cuya corrección esté justificada a efectos de la satisfacción del
derecho del ejecutante.
c) Corrección para completar puntos controvertidos. Finalmente, tenemos el §
2: «Mediante la corrección las partes también piden al juez que complete la
resolución respecto de puntos controvertidos pero no resueltos». Aquí puede
verse que el sentido de corrección cambia completamente, pues ya no se
emplearía para enmendar errores materiales, sino para completar resolucio-
nes. Se trata, qué duda cabe, de una severa inconsistencia del CPC, puesto
que para dicho propósito también existe otra figura: la integración. Por ello,
dejemos el análisis de esta disposición para el siguiente acápite.
2.3. Integración
Puede parecer curioso que coloquemos a la integración paralelamente con
la aclaración y la corrección. En realidad, no debería haber ninguna sorpresa
pues, como se ha dicho, estas figuras responden al concepto de «sucedáneos
recursales». El problema es que, en nuestro CPC, la regulación de la integra-
ción está en dos lugares en donde no debería estar: primero, en la regulación
de la nulidad, y segundo, en la apelación. Veamos los textos normativos con
los que vamos a trabajar:
El artículo 172 § 5 dispone lo siguiente:
48
El juez puede integrar una resolución antes de su notificación. Después de la

notificación pero dentro del plazo que las partes dispongan para apelarla, de
oficio o a pedido de parte, el juez puede integrarla cuando haya omitido pro-
nunciamiento sobre algún punto principal o accesorio. El plazo para recurrir
la resolución integrada se computa desde la notificación de la resolución que
la integra.
Por su parte, el artículo 172 § 6 dice: «El juez superior puede integrar
la resolución recurrida cuando concurran los supuestos del párrafo anterior».
Cierra la regulación sobre la integración el artículo 370 § 1, el cual señala:
El juez superior no puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del
apelante, salvo que la otra parte también haya apelado o se haya adherido o
sea un menor de edad. Sin embargo, puede integrar la resolución apelada en la parte
decisoria, si la fundamentación aparece en la parte considerativa (énfasis agregado).
Hay diversos puntos que vale la pena analizar en la integración. Vayamos

uno por uno.
a) Concepto de integración. Es posible decir que el acto del juez que, sin
revocar, invalidar o alterar el sentido de una resolución de algún modo, dis-
pone complementarla por haber omitido pronunciarse sobre algún extremo
(supra, I, 5.2), cuestión u otro aspecto accesorio, se denomina integración.
Como es claro, esto no tiene nada que ver con integración como técnica de pre-
vención, llenado y superación de lagunas (art. III CPC) ni con la integración de
la relación procesal, que viene a ser un caso de intervención de terceros (arts. 95 y
96 CPC).
Cuando el artículo 172 § 5 habla de «pronunciamiento», en mi opi-
nión, no solamente está refiriéndose a la decisión respecto de una preten-
sión (extremo), en el contexto de una sentencia («pronunciamiento sobre el
mérito»), sino también a otros aspectos que pueda haber omitido al momento
de resolver. Ello no solo incluye la constatación de cuestiones que obedecen a
algún tipo de prejudicialidad-dependencia5 (por ejemplo, en el marco de un
proceso de desalojo, determinar la existencia de la propiedad que fue resuelta
en un proceso anterior), sino también a juicios sobre valoración de la prueba
y el propio razonamiento judicial. Por tanto, pienso que «pronunciamiento»,
aquí, debe ser entendido en sentido lato.
En la integración, al presuponer la complementación de lo omitido, el juez
se verá obligado a desarrollar el raciocinio en lo que fuera pertinente, aumen-
tando, con ello, el propio texto de la resolución. En esto hay una diferencia
radical respecto de la aclaración y corrección.
49
La integración puede ser realizada por cualquier juez o tribunal respecto

de su resolución. Si bien parecería que el artículo 172 § 5 limita este poder en
los casos en que la resolución a integrar sea apelable (= que pueda ser impug-
nable mediante recurso de apelación), esto no significa que exista una prohi-
bición dirigida a los jueces que emiten resoluciones no apelables, como, por
ejemplo, los decretos o los jueces de apelación o casación, de no poder inte-
grarlas. De hecho, allí donde dice «apelarla» bien podría leerse «impugnarla».
En todo caso, la oportunidad para hacerlo está claramente especificada: den-
tro del plazo para impugnar.
Asimismo, considero que también es posible que la integración por los
jueces que emiten resoluciones contra las cuales quedan agotados los recursos
(o sea, que es susceptible de adquirir inmediatamente la cosa juzgada), como
es el caso del juez de paz letrado, en los casos en que el proceso inicia ante la
justicia de paz; del juez de apelación en los procesos que inician ante la justi-
cia de paz letrada; y la Corte Suprema al actuar como juez de casación. Y esto
por dos razones: (i) estos jueces no pueden declarar la nulidad de sus propias
resoluciones; y (ii) la integración bien podría evitar tener que iniciar un nuevo
proceso autónomo para impugnar dicha resolución. En este caso, las partes y
los jueces tendrían que pedir y realizar la integración en un plazo razonable,
en la primera oportunidad que tengan, aplicando analógicamente el artículo
176 § 1.
b) Integración, nulidad y omisión de pronunciamiento. Por su parte, si bien el
texto del artículo 172 § 5 señala que el juez «puede» integrar, considero que,
en realidad se trata de un deber. ¿Por qué? Porque si es que no integra, enton-
ces podría darse el caso de una nulidad, por existir un vicio. El hecho que se
presente una omisión en algún punto resolutivo podría constituir imperfección
estructural del acto, solo que la ley dispone que debe evitarse la nulidad, sir-
viendo para ello la integración. Esto se justifica en que existe un auténtico
deber del juez de privilegiar la decisión de mérito, lo cual presupone la existen-
cia de un deber de evitar la nulidad salvo que sea absolutamente necesario. Si es que
el juez tiene el deber de no decretar la nulidad, entonces es claro que, para
hacerlo, en caso de omisión de pronunciamiento, deberá emplear la técnica
de la integración. Pienso que de esa manera se supera una interpretación del
verbo «poder» como una decisión discrecional del juez.
Aquí debe esclarecerse algo: existe doctrina que, acertadamente, señala
que la omisión de pronunciamiento, en realidad, es un tema de inexistencia y
no de nulidad6. Inclusive, yo mismo defendí eso en un trabajo anterior7. Allí,
criticando la opción del legislador en el artículo 12 CPC, que ordena anular si
50
es que el juez omite pronunciarse sobre las costas y costos y multas, mencioné
lo siguiente:
Es frecuente afirmar que la omisión del pronunciamiento sobre una cues-
tión principal o accesoria en una decisión es un “vicio”. Sin embargo, como ya
sabemos, se pierde totalmente de vista que este es un defecto que únicamente
puede recaer sobre un acto (o, en este caso, el extremo de un acto) que ha sido
realizado defectuosamente y que, por ello, existe jurídicamente. En ese sentido,
¿puede el vicio recaer sobre una omisión, o sea, un no acto? Imposible.
Ahora bien, ¿qué ocurre con la decisión que se pronuncia sobre el mérito de
la cuestión pero no hace ninguna referencia a la condena en costas o multas
y que, además, no es impugnada por el perjudicado? Es común que un juez
señale que la decisión ha adquirido cosa juzgada o preclusión (dependiendo de
qué resolución se trate), que hubo un vicio por ser una sentencia infra petita
pero se habría “convalidado” el no pago de las costas y costos y, por tanto,
dicha suma no sería exigible. No obstante, en el marco de una impugnación
contra dicha omisión, por ser un no pronunciamiento, el juez revisor perfecta-
mente puede integrar la resolución (art. 172, párrafos cuarto y quinto, CPC)
y determinar si procede o no el cobro de costas y costos. Por tal razón, resulta
un gravísimo error teórico y práctico entender esta omisión como si hubiese
sido un pronunciamiento negativo y, por tanto, anular la decisión. Aquí no
existió decisión judicial alguna sobre las costas, por lo que es un supuesto
claro de inexistencia jurídica. Según este raciocinio, no es difícil concluir lo
siguiente: (i) la cosa juzgada no puede recaer sobre esta no decisión; (ii) no hay
plazo de preclusión para hacer valer la inexistencia jurídica; (iii) será posible
conseguir tanto la declaración de inexistencia como el pago de costas en una
demanda autónoma. Por lo tanto, yerra el legislador al asumir que la omisión
de pronunciarse sobre las costas o sobre la multa es un motivo para anular
dicho acto.
Cuando afirmé esto, estaba con la atención fija en la resolución que omite
pronunciarse sobre un extremo. Pienso que el razonamiento es aplicable, tam-
bién, a cualquier extremo que puede operar en el marco de una sentencia
(piénsese en reivindicación y pago de frutos; nulidad y cancelación de asiento
registral; existencia de contrato e indemnización) o de un auto.
No obstante, reflexionando mejor, ello no ocurre así cuando la omisión no
es sobre un aspecto decisorio, sino sobre el propio razonamiento en la justificación,
principalmente respecto de la valoración de la prueba. Puede darse el caso,
por ejemplo, de omitirse un considerando –o una parte de él– en donde se dé
cuenta de la valoración de la pericia o de algún documento. Sin él, no habría
un encadenamiento lógico ni una justificación mínima de la premisa fáctica
(esto es, sobre los hechos), dando como resultado un vicio en la construcción
51
del silogismo. Así, a pesar de ser técnicamente una omisión, sí encaja en el

fenómeno de un vicio.
De esta manera, en estos casos debe evitarse la nulidad mediante la
integración.
c) Integración y existencia de la fundamentación previa. Un punto que merece
comentario es el artículo 370 CPC. Como veremos más adelante, de este
artículo se puede extraer la norma que prohíbe la reformatio in peius, impi-
diendo que el juez revisor, al momento de resolver el recurso, pueda perju-
dicar al apelante, no respetando el efecto devolutivo, esto es, la limitación
en cuanto a la extensión de la materia que fue impugnada. Además de las
excepciones expresamente mencionadas, a continuación, de la disposición se
lee: «Sin embargo, [el juez] puede integrar la resolución apelada en la parte
decisoria, si la fundamentación aparece en la parte considerativa». Ese «sin
embargo», sintácticamente, implica un contraste con la imposibilidad de per-
judicar al apelante. Aunque no parece ser correcto que llegue propiamente a
ser una excepción a la norma prohibitiva porque integrar no presupone un
perjuicio al apelante, lo importante aquí es advertir que esta integración tiene
su ámbito de aplicación en los casos en donde existen sujetos que no apela-
ron y, por tanto, que sea aplicable la norma prohibitiva. Además, a diferencia
de lo desarrollado antes, se trata de una «integración restringida»: no opera
para alguna cuestión accesoria, sino en la hipótesis que el juez omita resolver
un extremo de la resolución que fue materia de fundamentación. Ello es así
porque la «parte decisoria», como se sabe, es aquella donde el juez pronuncia
expresamente el sentido de su decisión.
No queda duda, pues, que, en los casos de apelación, para que proceda
la integración se requiere que exista fundamentación en la parte decisoria. Si
esta no existe, entonces, como ocurre en la práctica judicial de nuestros tribu-
nales de apelación, la nulidad es irremediable. No obstante, nótese cómo es
que el artículo 172 § 5 no hace ninguna mención a la exigencia de que exista
fundamentación para que se pueda integrar. Cabría preguntarse, por tanto,
si es que esto es posible para supuestos diferentes a la apelación. Y esto es
importante, puesto que la integración también puede hacerse de oficio.
En mi opinión, es posible interpretar ambas disposiciones en el sen-
tido que privilegie la tutela efectiva y, con ello, evitar nulidades. Con ello,
solo en ámbito de apelación se deberá exigir la existencia de fundamenta-
ción para realizar la integración por parte del juez de apelación; en los otros
casos, esto es, en los casos en que sea el propio juez o tribunal el que expidió
la resolución, aun cuando no exista fundamentación procede la integración.
52
Asimismo, debe tenerse en cuenta que no hay prohibición expresa y, además,

que sí es viable complementar la resolución.
d) Adecuación del pedido de integración. Es importante indicar aquí que un
pedido de aclaración o corrección perfectamente pueden ser adecuados, en vir-
tud de la fungibilidad, en uno de integración, atendiendo a que cualquier de
estas tres figuras pueden ser solicitadas a pedido de parte. El juez no debe ser
formalista y rechazar un pedido de integración si es que la parte pidió aclara-
ción o corrección.
e) Renovación del plazo. El artículo 172 § 5, in fine, consagra una norma
muy importante: «El plazo para recurrir la resolución integrada se computa
desde la notificación de la resolución que la integra». Esto tiene pleno sen-
tido: solo cabe recurrir sabiendo qué es lo que se va a impugnar. Por ello,
siendo que el objeto de la impugnación es la resolución integrada y ya no más
la resolución a integrar, el plazo para recurrir naturalmente se cuenta a partir
de la notificación de esta última resolución. Empero, el problema se presenta
en el caso de la aclaración: ¿qué acaso no es necesario impugnar la resolución
una vez que esta haya sido aclarada? La respuesta es afirmativa: no se puede
impugnar aquello que no se entiende. Exactamente por ello considero viable
–y hasta necesario– aplicar analógicamente esta norma en el caso de la aclara-
ción, en donde existe una laguna normativa. Con ello se otorga la protección
necesaria a las partes.
2.4. Consulta
La consulta es un sucedáneo recursal que sí puede generar una invalida-
ción o revocación, pero no es un acto de parte. Con ello, no cumple con la defi-
nición de recurso que se ha dado. La consulta tiene su fundamento en que
ciertas materias –expresamente identificadas por la ley–, debido a su impor-
tancia o naturaleza, requieren de un pronunciamiento en segunda instancia
o, en todo caso, de la intervención de la Corte Suprema. Por ello, si es que
no fuesen apeladas, la resolución «sube en consulta» al juez de apelación; y,
si no fuesen recurridas mediante recurso de casación, «sube en consulta» a
la Corte Suprema. La consulta, pues, cumple exactamente la misma función
que un recurso de apelación total (infra, II, 5): el juez del recurso puede anu-
lar o revocar exactamente como si la parte perdedora hubiese apelado la decisión8. La
diferencia radica en que no se evaluarán diversos requisitos recursales precisa-
mente por no tratarse de un acto de parte9.
Según lo que dispone el artículo 408 § 1, aquellas materias que deben
ser conocidas por el juez de apelación son: (i) la decisión de primera instancia
53
que declara la interdicción y el nombramiento de tutor o de curador, (ii) la

decisión de primera instancia en donde la parte perdedora estuvo represen-
tada por un curador procesal (art. 61 § 1, por ejemplo, cuando no se conoce el
domicilio del emplazado) y (iii) la decisión de primera instancia en que el juez
realice control difuso, prefiriendo la norma constitucional sobre la legal ordi-
naria (lo cual puede darse en un auto o en una sentencia10).
El artículo 408 § 1 inc. 4 se remite también a los casos en que la ley
expresamente señale la procedencia de la consulta. Este es el caso del artículo
82 § 6 CPC: si la demanda por derechos difusos no es amparada (entiéndase,
es declarada infundada), y no es apelada, la sala superior conoce el caso vía
consulta. También es el caso del artículo 508: si el Ministerio Público emite
dictamen opinando contrariamente a la pretensión demandada (solo en los
casos de título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación o delimita-
ción de áreas o linderos), y la sentencia de primera instancia termina ampa-
rándola, y no hay apelación, procede la consulta. Finalmente, también
procede la consulta en los casos en que el Ministerio Público demande la diso-
lución de una asociación «cuyas actividades o fines sean o resulten contrarios
al orden público y a las buenas costumbres» (art. 96 CC) y cuando el Con-
sejo de Supervigilancia solicite la disolución de una fundación cuya finalidad
resulte de imposible cumplimiento (art. 109 CC).
Nótese que el artículo 306 § 1 señala que el juez que recibe el expediente
de otro porque este se consideró impedido no está de acuerdo con dicha deci-
sión, «remitirá en consulta al superior» para que este decida al respecto. Pues
bien, esta «consulta» no tiene nada que ver con lo que estamos hablando. Se
trata, más bien, de un trámite administrativo. En la práctica, la elevación se
realiza al juez que resolvería la apelación, aunque el artículo 14 § 2 LOPJ es
muy claro cuando dice que el órgano competente es la Sala Constitucional y
Social de la Corte Suprema.
Por su parte, según lo que establece el artículo 408 § 2, aquella materia
que debe ser conocida por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema
(también, art. 14 § 2 LOPJ) vía consulta es únicamente cuando el juez de
apelación realiza control difuso, prefiriendo la norma constitucional sobre la
legal. Nótese que, al igual que el caso de la consulta contra resoluciones de
primera instancia que empleen el control difuso, esto puede ocurrir tanto en
un auto como en una sentencia11, e, inclusive, según lo que dispone expresa-
mente el artículo 14 § 2 LOPJ, contra una resolución respecto de la cual no
proceda recurso de casación, como sería el caso de un auto que declare la nuli-
dad parcial del procedimiento.
54
Hay algo más por decir sobre el control difuso (o «preferencia de una
norma constitucional sobre una legal ordinaria») como motivo para la con-
sulta. Rigurosamente, que un juez prefiera una norma constitucional significa,
en primer término, que está obligado a realizar una interpretación conforme
a la Constitución, lo cual implica, al momento de interpretar la disposición
normativa infraconstitucional, elegir el sentido que sea más compatible a
una norma constitucional, que bien puede consagrar un derecho fundamen-
tal. Solo si es que no es posible extraer, al menos desde los sentidos míni-
mos del texto o de las convenciones lingüísticas, un sentido compatible con
una norma constitucional, entonces esta incompatibilidad podría justificar la
creación de una excepción implícita o bien la creación de un sentido total-
mente nuevo. Digo «podría» porque un juez debe cuidarse mucho de no sus-
tituir al legislador y tener un papel creativo en el sentido de la propia acti-
vidad legislativa. Por ejemplo, un juez no podría «crear» un nuevo requisito
para un recurso más allá de los que están expresamente establecidos en la ley.
Estamos, pues, hablando de una derrotabilidad (defeasibility) de la norma infra-
constitucional, que ha sido tratada por un sector de la doctrina12.
Si bien no queda claro que una norma constitucional se aplique «direc-
tamente» al caso concreto luego de constatada la incompatibilidad (sobre
todo si se trata de un principio con un contenido normativo bastante difuso),
dejando de lado la norma infraconstitucional, para efectos de la consulta
creo que lo que debe ser constatado es que exista una auténtica derrota de la
norma, más allá de si en la resolución se anuncia o no que se realiza el control
difuso. Esto es fundamental, puesto que es el propio juez que emitió la resolu-
ción el que decidirá si eleva el expediente o si declara consentida la resolución,
y, una vez elevado, el juez de la consulta debe revisar si es que procede pro-
nunciarse sobre el mérito.
Asimismo, tal como indica el artículo 14 § 4, no procede la consulta aun
cuando exista un control difuso de constitucionalidad respecto de una norma
infralegal.
En cualquier caso, la resolución respecto de la cual procede la consulta
nace ineficaz (infra, II, 9.3) y continúa siendo ineficaz hasta que el juez de la
consulta resuelva definitivamente, exactamente como si se tratase de una ape-
lación contra sentencias o autos que ponen fin a la instancia o un recurso de
casación (art. 409 § 4). El juez de primera o segunda instancia, según el caso
que se trate, deberán remitir de oficio el expediente, una vez constatado que
no hubo recurso de apelación (art. 409 § 1), siendo que este trámite corres-
ponde al auxiliar jurisdiccional, sea especialista legal o relator de sala (art. 409
§ 2). El no hacerlo acarrea la nulidad de los actos posteriores, si los hubieren.
55
Finalmente, una vez recibida la consulta por el juez competente, se programa

la vista de la causa y se resuelve sin más trámite, no pudiendo haber informe
oral en la vista (art. 409 § 3). Si el juez está de acuerdo con la resolución ele-
vada en consulta, la aprueba; si no lo estuviere, la desaprueba.
3. PRETENSIÓN RECURSAL
El recurso, como hemos visto, al igual que la demanda, puede ser acto y
documento. El recurso-acto, siendo un acto procesal postulatorio, contiene una
pretensión. Una pretensión es una declaración de voluntad destinada a exigir
algo (con relevancia jurídica) de alguien. La pretensión procesal es una especie
de pretensión, pero, además de tener como particularidad que se suscita en el
contexto de un proceso, se caracteriza por tener como elementos objetivos la
causa de pedir y el pedido. Esto no es diferente en ámbito recursal: aquí tene-
mos la pretensión recursal, en donde se consustancia la impugnación. La preten-
sión recursal se dirige a cuestionar una o más resoluciones judiciales buscando
su revocación o nulidad. También es conocida como pretensión impugnatoria,
que es término bastante usual en nuestra práctica. Y así como la pretensión
está vinculada con el mérito de la demanda, como veremos más adelante, la
pretensión recursal está vinculada con el mérito recursal.
3.1. Causa de pedir recursal: error in iudicando (error de juicio) y error in

procedendo (error de procedimiento)
La causa de pedir es la razón por la que se pide13. Está compuesta de
hechos jurídicos. En la causa de pedir recursal se alega un hecho jurídico que
da sustento a una de dos consecuencias14: el error in iudicando (vicio) y el error
in procedendo (error).
a) Error in iudicando. El error de juicio es una mala apreciación de una
cuestión de derecho o una cuestión de hecho. Cuando hablamos de «cuestión
de derecho» me refiero a un error en la interpretación o aplicación del dere-
cho al caso concreto; mientras que, cuando hablamos de «cuestión de hecho»,
se alude a un error en la apreciación de los hechos, lo cual estriba, en gran
medida, en una deficiente valoración de los medios de prueba. El error de jui-
cio se refiere, pues, al contenido de la decisión. También se habla de «justicia de
la decisión»15, aunque es un término equívoco: la injusticia en la decisión tam-
bién puede darse por vicios en el procedimiento16.
En el caso del error en la cuestión de hecho, este puede darse de diversas
maneras, pero, en general, podríamos decir que existe una indebida corrobo-
ración o falta de corroboración de los hechos alegados17. Esto quiere decir que
56
el juez puede fallar en el uso de presunciones, en la valoración de los testigos,

en la aplicación del estándar de prueba, etc.
En el caso de un error de juicio de la cuestión de derecho, este se da
cuando el juez entendió que la norma aplicable para un caso era la de acce-
sión y no de derecho de retención, con lo que, a criterio del recurrente, habría
inaplicado la norma aplicable. Ocurre lo mismo, por ejemplo, cuando se
interpreta defectuosamente la disposición normativa del CC que regula el
conflicto entre derechos reales y otros derechos (art. 2022 § 2 CC), específica-
mente, el término «derecho común», en tanto que el recurrente entiende que
es otra la interpretación que debería prevalecer. Hasta aquí tenemos ejemplos
de normas de derecho material, que es precisamente la principal discusión que
se traba a lo largo del proceso.
Pero la cuestión de derecho no solo es respecto de una norma material,
sino también respecto de una de naturaleza procesal. Esto es fundamental,
puesto que alguien podría entender que la violación de una norma procesal
implicaría la existencia de un vicio y, por tanto, la irremediable consecuen-
cia de anular la decisión impugnada. Pero esto es un error. Véase el siguiente
ejemplo: se deduce una excepción de litispendencia y el juez deberá apli-
car adecuadamente la norma contenida en el artículo 452 CPC para determi-
nar la «identidad de procesos» según la alegación del demandante. Imagine-
mos, pues, que este juez no analiza bien la identidad de partes. En dicho caso,
¿existe un vicio en la resolución? No: este error de juicio es exactamente igual
a los errores de juicio referidos a una norma material.
b) Error in procedendo. El error de procedimiento presupone un defecto en
la resolución (y que podría extenderse a otras resoluciones18 – art. 173 § 1
CPC), por vulnerarse los requisitos de validez. Así, una resolución puede con-
tener este error producto de un defecto en el procedimiento (que contamina
aquella) o por un defecto en la propia resolución. Es importante dejar claro
que el vicio presupone siempre una violación de norma procesal, pero, espe-
cíficamente, una norma procedimental, esto es, una norma que tiene que ver
con la actividad del procedimiento. Tipos de normas de actividad o de procedi-
miento son aquellas que regulan plazos, requisitos para un adecuado ejercicio
de situaciones jurídicas del juez y de los sujetos procesales, requisitos para la
realización de los actos procesales, etc.
Por ejemplo, si es que no se atiende a los requisitos del emplazamiento
(arts. 431 al 436 CPC), entonces este acto procesal estará viciado y podría ser
declarado nulo (art. 473 § 1); si es que el juez emite una decisión sin correr
traslado de actos en donde la ley no señala nada sobre la posibilidad de que lo
57
resuelva sin trámite, se viola el derecho al contradictorio y, por tanto, hay un

vicio grave; si es que no se cumplen los requisitos formales para la publicidad
del remate, podría declararse la nulidad de la convocatoria a remate (arts. 734
y 743). Algo que es importante tener presente –y que puede inferirse de estos
ejemplos– es que la violación de una norma procedimental debe ser lo sufi-
cientemente grave para que amerite una declaración de nulidad. Esta grave-
dad se determina por la afectación al derecho fundamental al debido proceso.
La importancia de distinguir entre ambos «errores» es, desde la perspec-
tiva del litigante, saber qué es lo que se debe atacar al momento de plan-
tear un recurso, y, desde la perspectiva del juez que resuelve el recurso, qué
es lo que se debe decidir. La alegación de uno y/u otro error fundamentará el
pedido recursal, como veremos a continuación.
3.2. Pedido recursal: nulidad y revocación

El pedido es la manifestación concreta de lo que se pide. No debe confun-
dirse con «petitorio», que alude a un fragmento de un documento (demanda,
recurso) en donde está contenido el pedido. Así como existe pedido cuando
hablamos de demanda, también existe, naturalmente, el pedido recursal. Este
tiene la particularidad que, al referirse a una resolución, puede consistir en
una solicitud de que esta (o parte de ella) sea invalidada o revocada. Se trata
del pedido anulatorio y el pedido revocatorio.
Cada uno de estos pedidos está estrechamente vinculado con uno de los
dos errores que hemos desarrollado en el acápite anterior. Si se formula un
pedido anulatorio, entonces debe existir una alegación de por qué la resolu-
ción impugnada contiene un error de procedimiento; si, de otro lado, se for-
mula un pedido revocatorio, entonces debe existir una alegación de por qué la
resolución impugnada contiene un error de juicio. La fundamentación es una
carga del recurrente.
De nada vale formular un pedido anulatorio o revocatorio si es que no
hay una adecuada argumentación sobre uno u otro error. Asimismo, no basta
con exponer la causa de pedir: si es que no se formula expresamente el pedido
anulatorio o revocatorio, el juez del recurso no tendría por qué preocuparse
con analizar la existencia del error de procedimiento o de juicio, de ser el caso.
Asimismo, cada uno de los recursos tiene una regulación particular para
determinar en qué casos es posible alegar uno u otro error (esto será discutido
en la parte especial de la teoría de los recursos – arts. 362, 364, 396 y 401
CPC).
58
Finalmente, nótese bien que alegar la existencia de un vicio o error de

procedimiento implica no atacar el sentido de la decisión ni su contenido. De la
misma manera, alegar la existencia de un error de juicio implica no atacar la
configuración del acto. Por ello es que queda a criterio del litigante, así como
acumular pedidos recursales.
3.3. Acumulación de pretensiones recursales

Aquí se habla de «acumulación de pretensiones recursales» en sen-
tido muy riguroso, dado que, de hecho, cuando se da el fenómeno de la acu-
mulación puede darse una acumulación de pedidos, de causa de pedir o de
ambos. Piénsese en el siguiente ejemplo: se pide la restitución de un bien y
una indemnización, siendo que el pedido de restitución tendrá su correlato en
la relación contractual y el incumplimiento de la prestación, mientras que el
pedido indemnizatorio tendrá su fundamento en la existencia de un daño pro-
ducto de dicho incumplimiento. Aquí tenemos una acumulación de pedidos
e, inclusive, de causas de pedir, dado que hay razones diferentes para pedir la
restitución y la indemnización (de hecho, se podría pedir una sin la otra).
No es diferente la situación en el ámbito recursal: la acumulación de pre-
tensiones recursales puede involucrar, también, una acumulación de pedidos
o de causas de pedir. Normalmente se acumulan de forma subordinada. Acu-
mular subordinadamente significa colocar un pedido como pretensión princi-
pal y, en caso no sea estimado, entonces se pide al juez analizar el otro pedido,
denominado pedido subordinado (art. 87 CPC). La acumulación dependerá,
por supuesto, de la complejidad objetiva de la decisión.
4. ADMISIBILIDAD, PROCEDENCIA Y MÉRITO RECURSAL

Todo pedido o postulación formulado por una parte pasa por un doble
examen: (a) determinar si es posible examinar el contenido (juicio de proceden-
cia) y (b) estimar o no lo que se pide (juicio de mérito)19. Nótese que esto aplica
tanto a la demanda, recurso, cuestión probatoria, excepción, etc.
El juicio de procedencia consiste en un examen de idoneidad en el pedido.
Puede ser positivo o negativo: (a) si es positivo, se declara que existe una ade-
cuada configuración de los requisitos del pedido, a fin de pasar al examen del
contenido (fondo, juicio de mérito); (b) si es negativo, entonces puede haber
dos posibilidades: (b.1) si el defecto es subsanable, entonces el juez declara
la inadmisibilidad del pedido y, acto seguido, otorga un plazo para subsanar;
y (b.2) si el defecto es insubsanable, declara la improcedencia del pedido (lo
cual puede llevar a una nulidad, pero no necesariamente). Si es que, en el caso
59
de la inadmisibilidad, no se subsana o no se subsana adecuadamente, enton-

ces el juez declara la improcedencia (que, en nuestra práctica, se le denomina
«rechazo»).
Por su parte, el juicio de mérito consiste en el examen sobre el contenido
del pedido. Esto tiene sentido, puesto que ya se examinó si el pedido está ade-
cuadamente configurado. El juicio de mérito puede ser positivo o negativo:
(a) si es positivo, entonces se estima el pedido y se declara la fundabilidad del
pedido; (b) si es negativo, se desestima el pedido, esto es, se declara la infun-
dabilidad del pedido.
Las consecuencias de la fundabilidad o infundabilidad depende de qué
pedido sea (demanda, recurso, pedido de nulidad, pedido de admisión de
medios probatorios extemporáneos). Si se trata de la demanda, entonces el
juez está diciendo que el demandante tiene o no razón en el derecho que está
reclamando para sí; si se trata del recurso, por ejemplo, entonces el juez está
diciendo que el recurrente tiene o no razón en lo que está impugnando.
De hecho, no funciona diferente en el ámbito recursal. El juicio de pro-
cedencia recursal lo veremos más adelante (infra, II, 8). Cabe aquí hablar del
juicio de mérito recursal y vincularlo con las lecciones anteriores. Cuando el
juez resuelve el contenido del recurso puede pronunciarse respecto de algún
defecto de la decisión impugnada o sobre el contenido de la decisión impugnada,
dependiendo de lo que se haya solicitado en el recurso.
Cuando el órgano resolutor se pronuncia respecto de algún defecto según
lo que se ha pedido en el recurso (pedido anulatorio y error de procedimiento
como causa de pedir recursal) constata la existencia de un defecto (error de
procedimiento) de la decisión impugnada o en algún acto anterior que reper-
cutió en aquella. Si no existe, entonces, si hubiere un pedido revocatorio, pasa
a analizar el contenido de la decisión. Si no hubiere un pedido revocatorio,
confirma la decisión impugnada y mantiene sus efectos20.
Empero, si existe dicho error, declara la invalidación de la decisión
impugnada21. Esta resolución del órgano resolutor tiene un efecto meramente
rescindente, porque genera una destrucción de la decisión impugnada. Esta des-
trucción lleva a que no exista más la decisión impugnada y, por tanto, que deba
expedirse una nueva (renovación del acto) por parte del juez competente. El
mecanismo mediante el cual se ordena la expedición de una nueva resolución
producto de una declaración de invalidez se denomina reenvío.
De otro lado, si el órgano resolutor decide respecto del contenido de la
resolución impugnada, deberá confirmar o revocar la decisión impugnada
60
dependiendo si es que existe o no el error de juicio afirmado por el recurrente.

En cualquiera de dichos pronunciamientos se genera un efecto sustitutivo,
dado que la nueva decisión del juez de recurso, al haberse pronunciado sobre
el contenido de la decisión, es la que pasa a regir la relación entre las partes22.
Nótese bien que, en ambos casos, confirmación o revocación, la decisión
impugnada no existe más. ¿Por qué? Porque no pueden subsistir dos decisiones
con el mismo objeto23.
Con ello, no puede confundir el mérito del recurso con el mérito del proceso,
que es decidido mediante sentencia. Si se formula, por ejemplo, un recurso
de apelación pidiendo la nulidad y la revocación de la resolución apelada, el
mérito del recurso es precisamente determinar la existencia de un error de proce-
dimiento y, además, un error de juicio, que, inclusive, podría versar solo sobre
algunos extremos de la resolución apelada.
Finalmente, cabe hacer una breve referencia al artículo 128 CPC, que
dice lo siguiente: «El juez declara la inadmisibilidad de un acto procesal
cuando carece de un requisito de forma o este se cumple defectuosamente.
Declara su improcedencia si la omisión o defecto es de un requisito de fondo».
Se equipara, pues, «requisito de forma» con inadmisibilidad y «requisito de
fondo» con improcedencia. Al respecto, es posible decir lo siguiente:
(i) No queda clara la diferenciación entre «forma» y «fondo», más
aún cuando, por ejemplo, algunas cuestiones discutidas que no tie-
nen que ver con el mérito del proceso no encajarían propiamente
en la «forma», como es el caso, por ejemplo, de una excepción de
litispendencia24.
(ii) A nivel de juicio sobre los requisitos de un pedido, no hay ninguna
diferencia entre, por ejemplo, el plazo, que se entendería como un
«requisito de forma», y la legitimidad para recurrir, que bien podría
entenderse como un «requisito de fondo» (infra, II, 8.3.2).
(iii) El propio CPC emplea el término «fondo» en una acepción absolu-
tamente diversa, como es el caso, por ejemplo, de «conclusión del
proceso sin declaración sobre el fondo». «Fondo», aquí, equivale a
«mérito», y, por tanto, no puede estar referido a la improcedencia de
la demanda, que tiene que ver con un juicio sobre los requisitos del
pedido.
61
5. TIPOS DE RECURSOS
La clasificación de los recursos que se realizará a continuación tiene como
utilidad principal tener un panorama general de las características principales
de los recursos regulados en nuestro CPC25. Como todas las clasificaciones, el
criterio clasificatorio depende de si este contribuye o no para esclarecer la rea-
lidad que puede constatarse en la práctica y en el derecho positivo.
Los recursos pueden ser clasificados a partir de diversos criterios:
(a) según el nivel de conocimiento por parte del órgano resolutor y los requi-
sitos de procedencia, (b) según el órgano que conoce el mérito del recurso,
(c) según el órgano ante el cual se interpone el recurso y (d) según la exten-
sión de la materia impugnada. Veamos cada uno de ellos.
(a) Según el nivel de conocimiento por parte del órgano resolutor y requisitos de
procedencia, los recursos pueden ser ordinarios o extraordinarios. Los recursos
ordinarios permiten que el recurrente proponga una discusión amplia respecto
de la controversia. Es decir, puede discutir sobre los hechos, la valoración de
los medios de prueba, las cuestiones de derecho, vicios de la sentencia, etc.
Inclusive puede alegar hechos nuevos y ofrecer nuevos medios probatorios. Ya
en los recursos extraordinarios la discusión que el recurrente puede plantear
es restringida: no está permitido alegar hechos nuevos ni se puede revalorar la
prueba (esto quiere decir que el órgano que resuelve el recurso extraordinario
debe trabajar con el material fáctico tal como fue apreciado por el órgano que
emitió la resolución recurrida).
El típico recurso ordinario es la apelación. En el caso del recurso extraor-
dinario, este suele tener como característica la de promover una uniformidad
en la interpretación del derecho: por eso es que la discusión debe limitarse a la
forma cómo se interpretó o aplicó el derecho. Por esta razón, los requisitos de
procedencia suelen ser más rigurosos e, inclusive, cualificados, en el sentido de
que al recurrente debe alegar cómo es que su caso concreto contribuye con la
finalidad de interpretación del derecho. Son ejemplos de recursos extraordina-
rios la casación (aunque sus requisitos varían según sea la casación civil, penal,
laboral o contencioso-administrativa) y recurso de agravio constitucional.
(b) Según el órgano que conoce el mérito del recurso, los recursos pueden ser
propios o impropios. Los recursos propios son conocidos por una instancia dife-
rente (ejemplo: apelación, casación). Los recursos impropios son conocidos por
el mismo órgano que expidió la resolución impugnada (ejemplo: reposición,
reconsideración administrativa). Ejemplos de recurso propio son la apelación o
casación, mientras que un caso de un recurso impropio es la reposición.
62
(c) Según el órgano ante el cual se interpone el recurso, pueden ser directos o
indirectos. Los recursos directos se interponen ante el órgano que conocerá el
mérito, como sería el caso de la reposición, casación y reconsideración admi-
nistrativa. Los recursos indirectos se interponen ante el órgano que emitió la
resolución impugnada, quien, a su vez, lo remitirá al que conocerá el mérito.
El mejor ejemplo de un recurso indirecto es la apelación.
(d) Según la extensión de la materia impugnada, los recursos pueden ser tota-
les o parciales. Los recursos son totales cuando la pretensión recursal recae
sobre todos los extremos de la resolución. Los recursos son parciales cuando la
pretensión recursal recae sobre algunos extremos de la resolución. Esto puede
ser propio de cualquier recurso.
6. CONVENCIÓN PROCESAL DE NO RECURRIR

La convención procesal de no recurrir está regulada en el artículo
361 CPC y ha recibido como sumilla «renuncia a recurrir». Su texto es el
siguiente: «Durante el transcurso del proceso, las partes pueden convenir la
renuncia a interponer recurso contra las resoluciones que, pronunciándose
sobre el fondo, le ponen fin. Esta renuncia será admisible siempre que el dere-
cho que sustenta la pretensión discutida sea renunciable y no afecte el orden
público, las buenas costumbres o norma imperativa». Esta disposición no ha
recibido prácticamente ninguna atención por parte de la doctrina nacional,
que se explicaría, en gran medida, porque no es para nada común usar esta
figura en la práctica forense.
Para poder abordar esta figura siquiera mínimamente, es necesario
comenzar a hablar sobre la teoría del hecho jurídico26 para, luego, apreciar críti-
camente su regulación en el CPC.
Los hechos jurídicos son aquellos acontecimientos producidos en la reali-
dad que tienen relevancia para el derecho. El derecho se apropia de una por-
ción de la realidad y le da consecuencias jurídicas. Esta apropiación se deno-
mina incidencia o juridización. Los hechos brutos, por tanto, son recogidos
como elementos de un soporte fáctico y, si se completan de forma suficiente,
dan existencia a un hecho jurídico. Los hechos jurídicos pueden clasificarse en
lícitos e ilícitos. Nos ocuparemos de los hechos jurídicos lícitos, que se pueden
clasificar en hechos jurídicos en sentido estricto, actos-hechos y actos jurídicos en sen-
tido amplio.
(i) Los hechos jurídicos en sentido estricto se caracterizan por ser even-
tos de la naturaleza, o sea, involuntarios, no practicados por el ser
63
humano. Ejemplos de este hecho jurídico sería la accesión por alu-

vión (art. 939 CC), nacimiento o la muerte natural.
(ii) Los actos-hechos se caracterizan por la existencia un acto humano
no-volitivo. Esto quiere decir que la voluntad existe, pero es irrele-
vante: los efectos se dan con absoluta prescindencia de la voluntad de
aquel que practicó el acto-hecho. Hay varios ejemplos: plazos, mora
automática (art. 1333 CC), rebeldía (arts. 458 y ss. CPC). Veamos
el primer caso: si se vencen los plazos por una omisión de compor-
tamiento, poco importa cuál fue la voluntad que medió para que se
produzcan los efectos tipificados por la ley (por ejemplo: pérdida de
un derecho). Lo mismo ocurre en la rebeldía. En el caso de los actos-
hechos no se habla de validez o invalidez: del plano de la existencia
se pasa directamente al plano de la eficacia27.
(iii) Los actos jurídicos en sentido amplio son actos humanos volunta-
rios. Aquí puede haber dos especies: acto jurídico en sentido estricto
y negocio jurídico. Los criterios para distinguirlos son muy diversos.
Aquí usaremos uno común (sin que ello quiera decir que sea el único
aceptable28): (a) En el acto jurídico, la voluntad para la configura-
ción de la eficacia del hecho está limitada. No hay un gran poder
por parte de quien realiza el acto para escoger la categoría jurídica
ni estructurar el contenido de la relación jurídica. Los ejemplos que
se suelen ofrecer son el reconocimiento de hijo (art. 395 CC), consti-
tución de domicilio, emplazamiento, el allanamiento, etc. Aquí, por
tanto, habría una simple manifestación de voluntad. (b) En el negocio
jurídico, la voluntad es capaz de escoger la categoría jurídica, deter-
minar el contenido de la relación jurídica y la eficacia queda en la
esfera de libertad de aquel que practica el negocio. Tenemos como
ejemplos la compraventa, donación, permuta, etc. Aquí hay una
declaración de voluntad.
La teoría del hecho jurídico se aplica, por supuesto, al plano del derecho
procesal, pero existen particularidades. Para determinar cuándo estamos ante
un hecho jurídico material o procesal, es necesario tener en cuenta los elemen-
tos de su soporte fáctico y, también, a qué regulación responden. La muerte,
por ejemplo, es un hecho jurídico material y puede eventualmente impac-
tar en el proceso si es que el causante es una parte procesal, pero la muerte
no es propiamente un hecho jurídico procesal por el solo hecho de tener efectos
en el proceso; más bien, es un hecho jurídico material con relevancia para el
proceso y que constituye soporte fáctico de otro acto procesal, como sería el
pedido de una parte para que el juez dicte la sucesión procesal29.
64
La particularidad del acto procesal, sin embargo, es que ocurren en el iter

del procedimiento (cuya especie es el proceso). Dependiendo de las peculiari-
dades de la manifestación de voluntad es que serán actos jurídicos procesales o
negocios jurídicos procesales.
Los negocios jurídicos procesales (así como los materiales) pueden ser uni-
laterales o plurilaterales. La diferencia estriba en si la eficacia preponderante
alcanza la esfera jurídica de una o de más partes. Los negocios jurídicos proce-
sales plurilaterales también podrían recibir el nombre de convenciones procesales.
Algunos ejemplos de convenciones procesales son la suspensión del proceso
(art. 319 CPC), desistimiento del proceso (art. 343 CPC), pacto sobre la com-
petencia (arts. 25 y 26 CPC), y, por supuesto, la convención procesal de no
recurrir (art. 361 CPC). Nótese que estos inciden sobre el iter procedimental.
Partiendo de estas premisas teóricas, la figura contenida en el artículo
361 CPC no es propiamente una «renuncia» como dice la sumilla. La «renun-
cia» presupone unilateralidad porque es ejercido por el titular de la situación
jurídica, y dicho negocio jurídico tiene efectos para su propia esfera jurídica30.
De cualquier manera, un punto muy importante es que se trata de un nego-
cio jurídico procesal (uno de los tantos que están previstos expresamente por
el CPC) que consagra la libertad y la autonomía de las partes para determinar
qué es lo que más les conviene a sus intereses. Siendo un espacio de autono-
mía, entonces el Estado-juez no puede interferir en ella, sin perjuicio del con-
trol de los requisitos que veremos más adelante.
Ahora vayamos al análisis de la regulación de la convención procesal de
no recurrir. Los requisitos que están expresados en el artículo 361 son los
siguientes:
a) Solo versa respecto de sentencias. Como hemos visto, las sentencias son
resoluciones con contenido decisorio que contiene un pronunciamiento sobre
fondo que pone fin al proceso. La disposición normativa alude, por tanto,
solamente a la sentencia. Tratándose así, entonces cabría pensar en una sen-
tencia contra la cual proceda algún recurso. Este recurso, como veremos
luego, solo puede ser el recurso de apelación o el recurso de casación, pero
el artículo no menciona expresamente qué tipo de recurso se puede pactar.
Podemos entender, pues, que se refiere a ambos.
b) Debe celebrarse durante el transcurso del proceso. Esto quiere decir que este
negocio procesal solo podría celebrarse una vez interpuesta la demanda hasta
que, naturalmente, se extinga el plazo para recurrir en apelación o casación.
Nótese, además, que la disposición no dispone cuál es la consecuencia si es
que esto no se cumpliese.
65
Se puede problematizar bastante en torno a esta norma. Veamos algunas

críticas rápidas: ¿es válida esta convención si es practicada antes del proceso (o
sea, un negocio pre-procesal)? ¿Realmente existe una norma prohibitiva que
lo impida? La disposición comienza diciendo «durante el transcurso del pro-
ceso», pero cabe reflexionar si es que esta disposición expresa una norma que
prohíbe celebrar dicho negocio antes del proceso (después ya no sería posible)
o si, en realidad, tenemos una laguna normativa.
Es importante resaltar que la ideología que plasmó el CPC, consistente
en empoderar al juez como el gran responsable de la tutela de los derechos,
empequeñeciendo los poderes de las partes, permea a toda la legislación y,
en lo particular, a esta disposición. Una interpretación prohibitiva, de hecho,
lleva a restringir en demasía la posibilidad que las partes puedan pactar libre-
mente renunciar al recurso de apelación o casación contra la sentencia de pri-
mera o segunda instancia. No se privilegiaron los espacios de autonomía de
la voluntad. Por ello, una interpretación que privilegie la libertad de las par-
tes exigiría que la integración de dicha laguna normativa permita que estas
puedan celebrar esta convención en cualquier momento, antes que se agote el
plazo para recurrir, puesto que, a partir de allí, la convención sería inútil.
Inclusive, cabe realizar una consideración de orden pragmática: ¿cuál es
la utilidad de las convenciones procesales? Dada nuestra cultura jurídica, es
difícil que exista una auténtica negociación durante el proceso. Con esto, la
utilidad de la convención se diluye. Más bien, esta convención tendría pleno
sentido que sea objeto de negociación al momento de celebrar el contrato, un
poco como es el caso de dotar de reglas procesales respecto de las reglas del
proceso arbitral en el convenio arbitral.
c) El derecho que sustenta la pretensión debe ser renunciable. El legislador no
es preciso cuando habla de «renunciabilidad». Se hace necesario determinar
qué es lo que significa que un derecho sea «renunciable». Según se suele decir,
aquella situación jurídica renunciable sería aquella que no contraríe el interés
público o que no perjudique a tercero31. No obstante, eso bien podría llevar
a un callejón sin salida, pues no queda claro qué significa «interés público».
Más bien, quedaría mucho más claro asociando «renunciabilidad» a «derechos
que admiten autocomposición» sobre la situación jurídica respecto de la cual
se reclama protección. Nótese que no es posible confundir con los derechos
patrimoniales disponibles, que comprende un ámbito más reducido. Los dere-
chos que admiten autocomposición pueden ser disponibles, como es el caso
del derecho de crédito, propiedad, etc., pero también pueden ser indisponi-
bles, como el caso de los alimentos y de los derechos difusos32.
66
d) La convención no debe afectar el orden público, buenas costumbres ni norma

imperativa. Hablar de «convención procesal» hace que sea, antes que nada, un
negocio jurídico. Siendo un negocio jurídico, exactamente igual que uno de
derecho privado, está sujeto a diversas reglas que determinan su validez. Una
de ellas es, por supuesto, la norma contenida en el artículo V del Título Preli-
minar del CC.
La dificultad de definir el orden público, buenas costumbres y norma
imperativa, no obstante, se mantiene33, con la particularidad de que el juez
tiene el deber de controlar la validez de la convención. Dependerá mucho,
pues, cómo se entendería que una convención que se limita a un pacto de no
apelar o formular casación podría violar el orden público o las buenas cos-
tumbres, entendiendo que el primero sería «un conjunto de principios (eco-
nómicos, sociales, jurídicos, éticos, entre otros) que constituyen el pilar funda-
mental de la estructura y funcionamiento de la sociedad»34 y la segunda como
«adecuación de la conducta humana a la moral»35. El parámetro de corrección
a partir de lo cual debe controlar la validez de la convención, pues, es bas-
tante incierto. Aunque no hay muchos casos prácticos, el juez debe prestar
particular atención a los contratos de adhesión, a algún desequilibrio entre las
partes (en caso exista algún tipo de vulnerabilidad), etc.
En el caso de norma imperativa, estamos ante una norma que no es dis-
positiva, esto es, una respecto de la cual la voluntad de las partes no puede
sustituir. Un típico caso de norma dispositiva sería, por ejemplo, las normas
contractuales, mientras que una norma imperativa sería las prohibiciones de
exoneración de responsabilidad civil. En ámbito procesal –al menos a nivel
judicial– vemos más normas imperativas que dispositivas, dado que consagran
prohibiciones u obligaciones, dada la existencia del artículo IX §§ 1 y 2 CPC.
Estas disposiciones señalan: «Las normas procesales contenidas en este Código
son de carácter imperativo, salvo regulación permisiva en contrario» y «Las
formalidades previstas en este Código son imperativas». En nuestro CPC, por
cierto, existen negocios jurídicos típicos (arts. 25, 26, 130, 729, etc.), pero no
tenemos una norma que consagre la posibilidad de negocios jurídicos atípicos. En
todo caso, las normas del CPC no son de orden público porque son imperati-
vas ni mucho menos porque son de «naturaleza» procesal, lo cual revelaría una
petición de principio. La imperatividad es dada por nuestro propio derecho
positivo.
En todo caso, si es que el propio CPC está consagrando la posibilidad de
celebrar una convención de no recurrir, no queda muy claro qué es lo que
podría afectar el orden público, las buenas costumbres o norma imperativa:
67
¿la propia convención o el derecho que sustenta la pretensión? Lo cierto es

que, per se, esta convención no riñe con ninguno de esos elementos.
7. NORMAS FUNDAMENTALES RECURSALES
7.1. Sobre normas, reglas y principios

Las normas (entendidas aquí como prescripciones de conducta deriva-
das de la interpretación de disposiciones normativas y elementos no textua-
les) pueden ser principios o reglas. Hay muchos criterios para poder diferenciar
ambas categorías, pero aquí se puede trabajar con uno: los principios son nor-
mas finalísticas que consagran, de manera más inmediata, un estado de cosas
a ser realizado; mientras que las reglas son normas descriptivas, que consa-
gran, de manera más inmediata los comportamientos a ser adoptados36.
Este entendimiento debe ser llevado al discurso sobre los derechos fun-
damentales. Si estos son situaciones jurídicas activas consagradas en el cuerpo
normativo jerárquicamente más elevado de nuestro ordenamiento (la Consti-
tución), es porque están consagrados por una norma. Ya sea explícita o implí-
citamente, la Constitución (y, por ello, el derecho positivo) los reconoce: si no
fuese así, entonces no serían siquiera «derechos».
Asimismo, como cualquier otra situación activa, el derecho fundamental
tiene un titular y un destinatario. Tanto el titular como el destinatario están
inmersos en una relación jurídica. Cuando decimos que el titular «tiene dere-
cho» no solamente nos limitamos a constatar la existencia de poderes o facul-
tades, sino, principalmente, que puede hacer valer dicho derecho ante aquellos
que tienen el deber de respetarlo37.
Los derechos fundamentales, principalmente, están dirigidos contra el
Estado: este tiene el deber de satisfacerlos. Cuando hablamos del Estado, esta-
mos hablando del Estado-Administrador, el Estado-Legislador y el Estado-
juez. Que se dirijan contra el Estado, por cierto, no quiere decir que no pue-
dan dirigirse contra los particulares. Esto se denomina eficacia horizontal de los
derechos fundamentales38.
Para determinar qué es lo que el Estado (o el destinatario en general)
debe hacer, es necesario determinar cuáles son los comportamientos exigidos
que llevan a la protección del derecho, o, lo que es lo mismo, al cumplimiento
de la norma. Esto equivale a reconstruir el contenido normativo del principio o de la
regla, lo cual consiste en identificar las finalidades y las prescripciones de con-
ducta. Esto, a fin de cuentas, implica la reconstrucción del contenido normativo del
derecho fundamental, precisamente en la delimitación de las situaciones jurídicas
68
activas de los titulares y las situaciones jurídicas pasivas de los destinatarios.

Para la delimitación de dichos comportamientos es muy importante determinar
si nos encontramos ante una regla o ante un principio.
Por ejemplo, una regla constitucional es la que viene expresada en el
artículo 2, 24, f) Const.: «Nadie puede ser detenido sino por mandamiento
escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de fla-
grante delito. El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado corres-
pondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia».
Un caso de principio constitucional, por su parte, es el que se puede obte-
ner del artículo 1 Const.: «La defensa de la persona humana y el respeto de
su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado». Por supuesto, es
posible determinar que existen principios subyacentes a cualquier regla, pero
la aplicación de esta será diferente a la de un principio39.
Pues bien, cuando hablamos de «normas fundamentales recursales» esta-
mos refiriéndonos a aquellas reglas o principios que constituyen los fundamen-
tos del sistema recursal. Nótese bien que no solo hay derechos fundamentales
(como la pluralidad de instancias), sino también normas infraconstitucionales.
A continuación, analizaremos cada uno de las normas fundamentales
recursales de nuestro sistema:
7.2. Pluralidad de instancias, derecho subjetivo de recurrir y ¿derecho a la

impugnación?
Está consagrado en el artículo 139, inciso 6, Const. Aquí tenemos un
principio y es necesario reconstruir su contenido normativo.
En primer lugar, ¿qué es instancia? Como lo hace Ariano, podemos recu-
rrir al artículo 278 del Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852 peruano:
«Instancia es la prosecución del juicio, desde que se interpone la demanda
hasta que el juez la decida, o desde que se entabla un recurso ordinario ante
un tribunal superior hasta que este lo resuelva»40. En una palabra, «instancia»
equivale al procedimiento realizado ante un órgano. Si estamos en el contexto
del proceso jurisdiccional, será un órgano jurisdiccional; si estamos en la sede
administrativa, será un órgano administrativo.
La Constitución solo habla de «pluralidad de instancias». «Pluralidad» se
contrapone a «singularidad». Así, dado que no dice cuántas instancias, como
mínimo deben ser dos. Esto implica la prohibición de que pueda haber proce-
sos en ante el Poder Judicial a instancia única. Existe un derecho a la segunda
69
instancia y eso no es configuración legal, sino un derecho fundamental41. El

artículo X del Título Preliminar del CPC así también lo consagra42.
Entonces, si la garantía consiste en el derecho a una segunda instancia,
el legislador debe consagrar medios de impugnación (recursos) contra la reso-
lución que pone fin a la primera instancia, a fin de que se dé un nuevo pro-
nunciamiento en la segunda instancia43. Por ello, no está garantizado constitu-
cionalmente la apelación de autos intermedios, la casación ni que exista una
impugnación mediante pretensión autónoma.
Otro tema importante es determinar si es que la pluralidad de instan-
cias garantiza que sean jueces diferentes. La respuesta es afirmativa. ¿Por qué?
Porque hablar propiamente de una segunda instancia implica que el recurso
que impugna la resolución que pone fin a la primera da inicio a un nuevo trá-
mite. Si fuese el mismo juez, entonces no habría segunda instancia, sino sería
la misma.
Ahora bien, si son jueces diferentes, ¿requiere que la segunda instancia
sea un órgano colegiado? No, porque la Constitución no hace ninguna distin-
ción. De hecho, hay muchos jueces de apelación que son unipersonales, como
el juez especializado en los procesos civiles que se inician ante el juez de paz
letrado.
Finalmente, el tema más peliagudo: ¿la pluralidad de instancias sig-
nifica tener derecho al reexamen? Para esto, es necesario partir de la idea que
«reexamen» implica que el nuevo pronunciamiento (por el órgano de segunda
instancia) comprende los mismos límites fácticos y probatorios que los contempla-
dos en la primera instancia. Esto quiere decir: los mismos hechos y las mismas
pruebas.
Aquí es importante entrar al tema de la apelación porque, en nues-
tro proceso civil, la única forma de ir de la primera instancia a la segunda es
mediante el recurso de apelación. Pues bien, pueden concebirse dos tipos de
modelos históricos en la apelación44:
(i) El modelo del novum iudicium, típico de la antigua apelación romana,
en donde se reabría el juicio, con la posibilidad de plantear nuestras
pretensiones y pruebas.
(ii) El modelo de la revisio prioris instantiae (o también «apelación-revi-
sión»), típico de los pueblos germánicos, caracterizada por la impo-
sibilidad de que se proponga un nuevo debate, sino simplemente
70
una revisión de aquello que fue decidido por el juez de primera

instancia45.
Los ordenamientos procesales han bebido de ambas fuentes, sobre todo
de la segunda. ¿Y qué hay de nuestro país? Los Códigos de 1852 y 1912
consagraron un auténtico novum iudicium, siguiendo la tradición del derecho
medieval, pero el CPC de 1993 plasmó un modelo intermedio: no solo apela-
ción-revisión (como parecería decir los arts. 364 y 366 CPC), sino también, en
algunos casos, una auténtica reapertura del juicio. Esto sucede: (i) con la posi-
bilidad de alegar hechos nuevos en el recurso de apelación y, con ello, ofrecer
nuevos medios de prueba (art. 374); (ii) con la posibilidad de que se ordene,
de oficio, un medio de prueba (art. 194 § 3); o (iii) la posibilidad de actuar
un medio de prueba por el juez de apelación en los casos en que el juez de
primera instancia lo rechaza, se apela esta resolución y se sentencia sin dicho
medio de prueba porque el pronunciamiento del juez de apelación no llegó a
tiempo (art. 190 § 3).
Entonces, en nuestro derecho infraconstitucional no hay un derecho al
reexamen, porque es posible que en segunda instancia resuelva con un mate-
rial fáctico o probatorio diverso. Así, aquel que pierde en primera instancia
y apela, podría recibir un pronunciamiento del juez de segunda instancia con
otros hechos y otros medios de prueba.
A partir de aquí tenemos dos alternativas: (i) la pluralidad de instancias
sí comprende un derecho al reexamen (o sea, que exija la configuración de
un modelo de revisio prioris instantiae), por lo que el CPC consagra normas
inconstitucionales; (ii) la pluralidad de instancia no consagra un derecho al
reexamen, por lo que queda en el margen de configuración legal del legisla-
dor la posibilidad de no seguir un modelo de revisio prioris instantiae.
En mi opinión, cuando la Constitución garantiza la «pluralidad de instan-
cias», a secas, no está tomando partido por ninguno de los modelos: simple-
mente está garantizando que la resolución que ponga fin a la instancia pueda
ser recurrida para generar un nuevo pronunciamiento en una segunda instan-
cia. El modelo de la revisio prioris instantiae, por tanto, no está garantizado
constitucionalmente.
De otro lado, cabe destinar algunas reflexiones respecto de las diferen-
cias entre el derecho a la pluralidad de instancias, el derecho subjetivo de
recurrir y el derecho a la impugnación, según lo que sostiene alguna doctrina
nacional46.
71
En primer lugar, el derecho a la pluralidad de instancias no se confunde

con el derecho subjetivo de recurrir. El primero, como acabamos de ver, es
un derecho fundamental que garantiza al ciudadano que el legislador estruc-
turará procesos (ante el Estado, si se trata de un proceso jurisdiccional) per-
mitiendo que la resolución que pone fin a la primera instancia sea susceptible
de ser recurrida y que pueda darse un pronunciamiento en segunda instancia.
Este derecho, también, se dirige al juez a fin de que controle la constitucio-
nalidad de la legislación si esta, por ejemplo, no estuviese diseñada en el sen-
tido de permitir la apertura de una segunda instancia. Este vicio de incons-
titucionalidad es lo que ocurre, por ejemplo, con el proceso de anulación de
laudo arbitral: la demanda (mal llamado «recurso») de anulación se interpone
ante la sala comercial o civil, en primera instancia, pero contra esta resolución
no cabe apelación, sino casación. Aquí debería existir una sala suprema que
conozca el recurso de apelación, en tanto que podría prescindirse completa-
mente del recurso de casación.
Como puede verse, esto indica que el derecho fundamental a la plurali-
dad de instancia no es un derecho de configuración legal.
En cambio, el derecho subjetivo de recurrir (o, si se quiere, derecho al
recurso) sí es un derecho de configuración legal que el legislador infraconstitu-
cional consagra a partir de la garantía de la pluralidad de instancias y, además,
según el tipo de impugnación que considera conveniente, de acuerdo a cómo
estructurar el procedimiento. El derecho al recurso es ejercitado, siempre, a
partir de diversos límites legales. Estos límites constituyen garantías para las
partes, puesto que, de antemano, se indica qué es lo que se debe cumplir para
que el recurso supere el juicio de procedencia. Ello trae consigo, también, un
deber del juez se respetar fielmente tales requisitos, so pena de vulnerar el
derecho al debido proceso del recurrente.
Nótese bien esto: se violaría el debido proceso no porque la Constitución
haya consagrado el derecho al recurso, sino porque la propia legislación lo permite.
Es bien sabido, de hecho, que el debido proceso, siendo una norma con gran
apertura semántica, se densifica en todas las garantías previstas por la ley. Así,
el derecho a la pluralidad de instancias se consagra no solo en el deber de titu-
laridad del legislador, para la estructuración del procedimiento, ni tampoco
en el deber del juez, para el control de constitucionalidad, sino, primordial-
mente, en el ejercicio del derecho al recurso.
Es así que el legislador, por ejemplo, podría hacer más rigurosos los
requisitos para el juicio de procedencia del recurso de apelación de la reso-
lución que pone fin al proceso. Este diseño responde a la configuración del
72
derecho al recurso y en nada afectaría el derecho a la pluralidad de instancias

(salvo que exista problemas de razonabilidad o proporcionalidad). Pero, de la
misma manera, el legislador estructura los recursos que la parte tiene a su dis-
posición para determinadas resoluciones, así como puede consagrar la inim-
pugnabilidad (que, de hecho, en nuestro CPC, más sería «inapelabilidad») de
otras. Por ejemplo, perfectamente podría hacer inimpugnables los decretos o
permitir que los autos puedan ser impugnados con algún recurso que permita
al juez retractarse y, solo después, autorizar la apelación. Podría, por ejemplo,
como ocurre en Brasil, destinar el nomen iuris de apelación al recurso contra
las resoluciones que concluyan el proceso, y otro nomen iuris al recurso proce-
dente contra los autos intermedios. Asimismo, podría colocar requisitos más
rigurosos para el recurso de casación, al punto de que nuestra Corte Suprema
actúe con mayor libertad al momento de calificar su procedencia. Nada de
esto está previsto en la Constitución y, por tanto, el legislador tiene libertad
para estructurar el sistema impugnatorio, como fue el caso, por ejemplo, del
proceso penal.
Si es que el derecho al recurso –de configuración legal, insisto– tiene ese
contenido, cabría preguntarse qué es lo que ocurre con algún tipo de «dere-
cho a la impugnación», entendido como un derecho fundamental autónomo,
pero derivado del derecho al debido proceso, tal como sustenta, para nues-
tra realidad, Alfaro47. Según esta posición, la autonomía del derecho a la
impugnación residiría en dos factores: (i) la función del proceso contemporá-
neo, consistente en aplicar el derecho objetivo al caso concreto, para lo cual
se requiere una adecuada verificación de los hechos; y (ii) la función episte-
mológica de la prueba, sirviendo esta para generar conocimiento racional y,
así, legitimar el proceso. En suma, según Alfaro, un sistema de valoración
racional de los medios probatorios «tenderá a prever en su diseño o estruc-
tura legal un sistema de recursos eficientes»48 a fin de permitir un adecuado
control sobre la racionalidad del juicio sobre los hechos. Asimismo, como
refuerzo de lo anterior, nuestro autor entiende que este derecho estaría exi-
gido por el «justo proceso». Así, la exigencia de motivación lleva a que exista
un auténtico control, cuestionando, por ello, tanto la cantidad de resoluciones
inimpugnables previstas por nuestro CPC (incluyendo la posibilidad de que
se resuelvan cuestiones de oficio), así como la práctica judicial de no motivar
adecuadamente tales resoluciones.
Se trata, qué duda cabe, de una postura interesante y muy bien susten-
tada, pero hay algunas cosas que decir al respecto.
En lo particular, yo estoy plenamente de acuerdo con la función del
proceso y de la prueba atribuida por Alfaro y, también, en la necesidad de
73
controlabilidad intersubjetiva de las decisiones judiciales. De hecho, buena

parte de esta necesidad queda satisfecha con el derecho a la pluralidad de ins-
tancias, pues este, como hemos visto, exige la estructuración de una segunda
instancia. Hablar de un derecho (fundamental) a la impugnación que garan-
tiza esto, diferente a la pluralidad de instancia, sería caer en una irremedia-
ble superfetación, o sea, una superposición conceptual sin mayor justificación
analítica.
Creo que la preocupación de Alfaro reside concretamente en las resolu-
ciones inimpugnables, dado que, para él, este derecho a la impugnación solo
consistiría en un control efectivo, que no necesariamente presupone una segunda
instancia ni tampoco el mismo juez. Parecería que él requiere un argumento
para cuestionar la existencia de abundantes normas infraconstitucionales que
prohiben la impugnación (concretamente, la apelación) en nuestro sistema
procesal civil y, ciertamente, el derecho fundamental a la pluralidad de ins-
tancias no le parece ser suficiente. Él ve, con justificada preocupación, que
los jueces motiven mal y que, encima, tales resoluciones sean inimpugnables,
sobre todo aquellas que tienen que ver con la prueba de oficio, pero sus argu-
mentos no convencen.
Al respecto, podría realizar las siguientes objeciones:
(i) En vez de hablar de un «derecho a la impugnación», bien sería posi-
ble realizar un control de la constitucionalidad a partir de la razo-
nabilidad o proporcionalidad, trabajando directamente con el debido
proceso. Alfaro no explora esta posibilidad.
(ii) Justificar la existencia de un derecho fundamental implícito requiere,
cuando menos mínimamente, delimitar su contenido normativo, esto
es, determinar cuáles son los deberes que sus destinatarios (en este
caso, el Estado) están en la obligación de cumplir. Alfaro nos habla
de su eventual conexión con otros derechos fundamentales, como la
motivación, prueba, contradictorio e igualdad (aunque no desarrolla
ninguno de estos dos), pero ello no es convincente. Y digo esto por-
que parecería, de un lado, que Alfaro sí describe nuestro sistema, al
recurrir a un acervo importante de resoluciones del TC y por con-
cluir que sí existe un derecho a la impugnación derivado del debido
proceso; pero, de otro lado, parecería que realmente no lo describe y,
más bien, opta por una opción de política del derecho, cuando, cri-
ticando la opción de nuestro legislador, señala que podrían evitarse
arbitrariedades en las «situaciones que merezcan o justifiquen una
regulación»49.
74
(iii) Asimismo, es tal el grado de indeterminación respecto de este pre-

tendido «derecho a la impugnación» que a Alfaro le parece «desme-
surada» la restricción legal consignada en el CPC a dicho derecho.
Pero, ¿será simplemente por la cantidad de resoluciones inimpug-
nables? ¿Qué acaso no hay alguna resolución cuya inimpugnabi-
lidad sí esté justificada? O, en todo caso, ¿esta construcción concep-
tual no estaría pensada exclusivamente para los poderes probatorios
(que es el único ejemplo que menciona)? Si es por esto último –y yo
intuyo que es así–, entonces no se necesita recurrir a un «derecho a la
impugnación» para cuestionar que la resolución que ordene la actua-
ción de una prueba de oficio sea inimpugnable. Parecería que exista
una indebida generalización de un problema particular que él busca
cuestionar.
(iv) Finalmente, Alfaro no se detiene para considerar que el pedido de
nulidad (entendido como una impugnación no recursal como aquí se
defiende) bien puede ser una herramienta muy útil contra estas reso-
luciones inimpugnables no motivadas. Tampoco analiza la posibili-
dad de que, tras un pronunciamiento sobre este pedido de nulidad,
sea procedente el recurso de apelación. Creo que, en su concepción
sobre el (amplísimo) derecho a la impugnación, él bien podría acep-
tar esta posibilidad, y si la acepta, entonces tendría que reconocer
que nuestro sistema sí da la respuesta que él pretende encontrar en
un derecho fundamental implícito.
En conclusión, me parece que no se justifica la existencia en nuestro
sistema de un derecho fundamental a la impugnación en la propuesta de
Alfaro. Basta con la pluralidad de instancias y el derecho subjetivo al recurso,
vinculando al debido proceso, pero en los términos aquí desarrollados.
7.3. Taxatividad
Se trata de una regla mediante la cual dispone que solo la ley (en sentido
amplio) establece los recursos disponibles. Esto es así para garantizar el dere-
cho a la seguridad jurídica de las partes. El artículo 404 CPP lo deja muy
claro: «Las resoluciones judiciales son impugnables solo por los medios y en
los casos expresamente establecidos por la ley». El CPC no tiene la misma cla-
ridad, pero esta regla podría obtenerse del artículo 358, en donde dice «El
impugnante [recurrente] debe adecuar el medio [recurso] que utiliza al acto
procesal [resolución judicial] que impugna». ¿Y cuál medio o recurso? Pues el
que está previsto en el propio CPC.
75
7.4. Unicidad o adecuación

Se trata de una regla que impone uno y un solo recurso correspondiente
para cada resolución judicial. El propio artículo 358, en la parte transcrita
anteriormente, también consagra esta regla: en efecto, cuando se impone al
recurrente a adecuar el recurso a la resolución impugnada se quiere decir que
hay un recurso adecuado para impugnar determinada resolución judicial.
7.5. Fungibilidad
La fungibilidad recursal constituye una excepción a la regla de la unici-
dad. Se trata de la posibilidad de adaptación de oficio del recurso correspon-
diente cuando haya equivocación en su interposición. Aquí, sin embargo, se
exige que no haya una grave equivocación por parte del recurrente. Hablamos
de incumplimiento de formalidades inocuas, como por ejemplo presentar un
recurso contra la sentencia de primera instancia, darle un formato de apela-
ción, pero denominarlo, por error, «reposición». Aquí, más allá de la denomi-
nación, el juez podría darle trámite de apelación, que es el recurso adecuado.
No obstante, el juez no podría «subsanar» un recurso en donde no se sus-
tente el agravio o no se fundamente –aunque sea mínimamente– la preten-
sión recursal.
La fungibilidad recursal, como tal, no está expresamente consagrada en
nuestro CPC, pero puede obtenerse de la interpretación del artículo 172 §
2 aplicado a los recursos: si el acto logró su finalidad, entonces no debe ser
declarado nulo («Hay también convalidación cuando el acto procesal, no obs-
tante carecer de algún requisito formal, logra la finalidad para la que estaba
destinado»). Aplicado al ámbito recursal, está norma impide que el recurso no
sea rechazado si, al final, cumplió con su finalidad.
7.6. Consumación
Esta regla consiste en que, una vez interpuesto el recurso, este ya no se
puede modificar ni tampoco puede volver a impugnarse la misma resolución.
Hablamos de «consumación» porque se consume la oportunidad para ejercitar
nuevamente el derecho subjetivo de recurrir. La consumación está estrechamente
vinculada con la preclusión. Veamos.
Etimológicamente, praeclusio significa prae = delante; claudo = cerrado.
Sería algo así como «oportunidad cerrada». La incidencia de la preclusión en
un procedimiento exige ver las cosas desde dos planos: la situación jurídica
procesal y el acto procesal. La primera es lo que permite practicar el segundo;
y es la primera la que es afectada por la preclusión, por lo que se pierde la
76
oportunidad de practicar el acto procesal. Si se extingue la situación proce-

sal (digamos, un derecho) pero el acto igualmente se realiza, entonces este
está viciado y podría generar una nulidad. Piénsese, por ejemplo, en el recurso
interpuesto fuera de plazo: se extingue una situación procesal (el derecho sub-
jetivo de recurrir) y, por tanto, el trámite iniciado debería ser invalidado y el
recurso rechazado.
La extinción de la que trata la preclusión puede darse por tres razones. Se
trata de los tres tipos de preclusión50:
• Preclusión temporal: La extinción de la situación se produce cuando
no hay ejercicio de la situación jurídica procesal en el tiempo legal o
judicial (art. 458, § 1 – concordado con arts. 478, 491 y 554).
• Preclusión lógica: La extinción de la situación se produce cuando el
ejercicio de la situación jurídica procesal es incompatible con una
conducta anterior (art. 437, § 2; art. 172 § 1; art. 172 § 2; art.
266, en este caso, no observación en audiencia de pruebas sino por
escrito). La preclusión lógica se vincula con la buena fe51.
• Preclusión consumativa: La extinción de la situación se produce cuando
ya fue ejercitada la situación jurídica procesal, lo cual origina la
imposibilidad de su repetición (art. 175, inciso 3 –improcedencia
del pedido de nulidad si ya se realizó uno sobre el mismo vicio y fue
resuelto–; art. 216, irrevocabilidad de la declaración de parte).
La regla de la consumación está vinculada, fundamentalmente, a la pre-
clusión consumativa. Si se presenta un recurso, cumpliendo los requisitos y
dentro del plazo, se está ejerciendo válidamente el derecho subjetivo de recu-
rrir. De esta manera, no se podría ejercer nuevamente contra la misma resolución
porque se extingue. Por ello el artículo 360 CPC prohíbe que se presenten dos
recursos contra la misma resolución.
7.7. Prohibición de la reformatio in peius y el principio dispositivo

La figura de la prohibición de la reforma en peor será analizada con
mayor profundidad cuando tratemos sobre el efecto devolutivo (infra, II, 9.3);
no obstante, aquí se puede destacar, desde una perspectiva más amplia, que
esta prohibición se vincula estrechamente con la libertad. ¿Por qué? Veamos.
El artículo 370 CPC § 1 comienza diciendo: «El juez superior no puede
modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante». ¿Por qué no
puede? Por dos razones:
77
(i) Porque el recurrente tiene la libertad de configurar su causa de pedir

recursal y su pedido recursal de la forma que crea más conveniente
y, así, cuestionar lo que él desee (salvo el caso del efecto devolutivo
vertical). Por tanto, el juez de apelación está sujeto a ello y no puede
perjudicarle en aquello que no cuestionó, ni tampoco el extremo o
subextremo que no impugnó (y, por tanto, que quedó consentido).
(ii) Porque se estaría favoreciendo a aquel que no recurrió, a pesar de que
en ejercicio de su libertad podía haberlo hecho.
Así como se suele vincular estrechamente los artículos IV y VII del Título
Preliminar del CPC con la demanda («el proceso se inicia solo a iniciativa de
parte» y «el juez no puede ir más allá de los hechos y del petitorio»), lo cual
consagra el principio dispositivo, lo mismo funciona en ámbito recursal. Hay,
pues, diversas esferas de autonomía que el Estado está obligado a respetar.
8. REQUISITOS PARA LA INTERPOSICIÓN DE LOS RECURSOS

Cuando se habla de requisitos para la interposición de los recursos, se
alude al juicio de procedencia recursal. En efecto, estos requisitos son propios del
recurso (pedido) y son analizados a fin de que posteriormente pueda pasarse al
juicio sobre el mérito recursal (allí se analizará el pedido anulatorio y de revo-
cación y, también, el error in procedendo e in iudicando que fuera alegado).
Los requisitos recursales pueden ser generales o específicos. Tanto los
requisitos recursales generales como los específicos pueden ser formales o mate-
riales. Cuando hablamos de requisitos generales es porque se aplican a todos los
recursos. Ya cuando hablamos de requisitos específicos es porque solo se apli-
can a algunos (como por ejemplo el recurso de casación y el recurso de agravio
constitucional). En esta segunda parte veremos solamente los requisitos gene-
rales; los específicos serán abordados cuando se hable de los recursos especiales.
8.1. Requisitos generales formales

Los requisitos generales formales tienen que ver con la forma del recurso
y con las formalidades, que tienen que ver con la realización del modo, tiempo
y lugar. Esto, evidentemente, está vinculado al ejercicio del derecho subjetivo al
recurso.
8.1.1. Forma
En cuanto a la forma del recurso, esta puede ser oral o escrita. En el pro-
ceso civil, por regla general, es escrito, pero también puede ser oral cuando la
78
resolución es expedida en una audiencia. En efecto, en una audiencia se pue-

den realizar varios actos procesales y el juez puede decidir varias cuestiones.
Ello es así, por ejemplo, en la audiencia de pruebas (por ejemplo: improce-
dencia de preguntas que sean lesivas al honor y buena reputación del testigo
– art. 228) y en la audiencia única del proceso sumarísimo (donde también se
discute las excepciones, el saneamiento del proceso, etc.). El recurso de reposi-
ción y apelación pueden ser orales (infra, III, 1.4 y 2.3.5); empero, el recurso
de casación siempre es escrito.
8.1.2. Formalidades
En cuanto a las formalidades, el CPC exige precisar el agravio (art. 358) y
precisar el tipo de error en la resolución impugnada (art. 358 CPC). «Precisar»,
nótese bien, significa ofrecer un desarrollo mínimo de la causa de pedir recursal
(supra, II, 3.1) y del agravio (infra, II, 8.3.3). Este requisito, según la sumilla
del artículo 358, sería de procedencia; sin embargo, siempre que sea posible
que la parte lo subsane, debería declararse la inadmisibilidad. ¿Qué ocurre en
nuestra práctica judicial? Los jueces suelen ser muy formalistas y suelen optar
por la improcedencia.
Asimismo, un requisito formal muy importante es acompañar aran-
cel judicial (art. 357), salvo en los casos que se haya concedido auxilio judi-
cial (arts. 179 y ss.). En dicho caso, debe consultarse la tabla de aranceles
judiciales vigente publicada en el diario oficial El Peruano, a fin de determi-
nar el valor del arancel judicial a partir de la cuantía discutida en el proceso
(se calcula por URP). Recuérdese que en los procesos penales y constitucio-
nales no se presenta arancel, y en los laborales siempre que el monto total
de las pretensiones reclamadas no supere las 70 URP (art. III § 3 LPTs no
supere las 70 Unales cu labo audiencia). El arancel judicial es un requisito de
admisibilidad.
Finalmente, todo recurso debe interponerse en un plazo determinado
(art. 357). Dicho plazo está expresamente indicado en la ley. El plazo es un
requisito de procedencia.
8.2. Requisitos generales materiales

Como contraposición a los requisitos generales formales, este tipo de
requisitos tienen que ver ya no con la forma del recurso, sino con elementos
que exigen una cognición más profunda respecto de la fattispecie o soporte fác-
tico del acto, para determinar si este es válido y, además, si puede desplegar
su eficacia.
79
8.2.1. Idoneidad o adecuación

La regla de la unicidad configura un requisito general material, dado que
el recurrente debe adecuar su recurso a la resolución judicial que impugna
(art. 358 CPC). Así, en los casos en que haya equivocación en el plantea-
miento del recurso, y que no pueda subsanarse de oficio, el recurso debe ser
rechazado.
Asimismo, el recurso debe ser interpuesto ante el órgano jurisdiccional
que emitió la resolución impugnada, salvo los casos de la casación y queja.
El artículo 357 indica que es un requisito de admisibilidad y, de hecho, es
subsanable. Por ejemplo, si es que se presenta la apelación directamente ante
el juez de apelación, este debería remitirlo al juez de primera instancia. ¿Por
qué? Porque este debe formar el cuaderno de apelación (si se trata de autos
sin efecto suspensivo), correr traslado del recurso al apelado y luego enviar el
expediente (si se trata de apelación de autos con efecto suspensivo) o enviar
todo el expediente, conjuntamente con el recurso (si se trata de apelación de
sentencias).
8.2.2. Legitimidad para recurrir

La legitimidad para recurrir responde a la pregunta: «¿Quién puede
impugnar (recurrir)?». El artículo 355 dice que «mediante los medios impug-
natorios [recursos], las partes o terceros legitimados solicitan [recurren]…».
Esta norma otorga legitimidad parar recurrir; sin embargo, hay que tener
cuidado de diferenciar esta categoría con la legitimidad para obrar y, además,
explicar los verdaderos alcances de esta norma.
Aquí es importante retomar algunos conceptos importantes propios de la
postulación del proceso. Veamos.
A diferencia de lo que señala el equívoco artículo 57 CPC, la parte mate-
rial es aquel sujeto que conforma uno de los polos de la relación jurídica
material. Por ejemplo, en una relación obligatoria, el acreedor y el deudor, o
en una relación real, el propietario y los demás sujetos no propietarios. Por su
parte, parte procesal puede ser entendido de dos formas diversas: (i) parte proce-
sal en sentido amplio, como uno de los polos o extremos de la relación jurídica
procesal conformado por diversos sujetos (el que mismo sujeto que discute el
derecho, representantes, abogados, etc.) y (ii) parte procesal en sentido estricto,
que se identifica con el sujeto que interviene en el proceso como demandante
o demandado, esto es, aquel que ejerce una pretensión o aquel que la resiste.
En los polos de la relación procesal podemos encontrar diversos sujetos y,
también, las partes en sentido estricto.
80
Las partes procesales en sentido estricto deben tener legitimidad para

obrar. La legitimidad para obrar es la aptitud para participar en un proceso en
virtud de una situación legitimadora52. Nótese bien que alguien que participa
en un proceso puede no tener legitimidad y, asimismo, alguien que no participa
en un proceso (tercero) puede tenerla. La legitimidad para obrar es un concepto
de derecho procesal, pues tiene que ver sobre la participación en un proceso,
pero esta se verifica en el plano del derecho material.
La situación legitimadora de la que se ha hablado puede darse por dos
razones: (i) porque son titulares del derecho/deber discutido (esto es, de la
relación jurídica material) o (ii) porque la ley autoriza su participación. Si es
la primera, hablamos de la legitimidad para obrar ordinaria; si es la segunda,
hablamos de la legitimidad para obrar extraordinaria. La coincidencia entre
parte material y parte procesal se verifica a partir de la legitimidad para obrar
ordinaria. Cuando se presenta la legitimidad para obrar extraordinaria, no hay
tal coincidencia.
Si alguien es parte procesal y no tiene legitimidad para obrar (ordinaria o
extraordinaria), no debería formar parte de la relación procesal; si alguien no
es parte procesal y sí tiene legitimidad para obrar (ordinaria o extraordinaria)
puede incorporarse y conformar la relación procesal.
El litisconsorcio se presenta cuando existe pluralidad de partes en sentido
estricto en uno de los polos de la relación procesal (recuérdese: el litisconsorcio
no es un «tipo» de acumulación como, equívocamente, dice el artículo 83 § 1
CPC53). Y, por su parte, la intervención de terceros es el mecanismo mediante
el cual sujetos ajenos a la relación procesal (terceros) son incorporados en el
proceso por tener legitimidad para obrar. La intervención de terceros puede ser
voluntaria o forzada. La intervención forzada puede ser de oficio o a pedido
de parte. En los casos de intervención voluntaria, cuando un tercero sea incor-
porado al proceso, deja de ser tal y pasa a asumir dos categorías: parte (en
sentido estricto) o interviniente coadyuvante (con lo cual integra, junto a la
parte en sentido estricto, uno de los polos de la relación procesal). Si es parte,
entonces se conforma un litisconsorcio (necesario, dependiendo de si la deci-
sión impactará su esfera jurídica de manera uniforme o si la ley lo manda,
o facultativo, por libre decisión del tercero de litigar conjuntamente con la
parte originaria). Cuando ingresa un interviniente coadyuvante, por tener
legitimidad para obrar extraordinaria, no se forma un litisconsorcio. El coadyu-
vante no es parte en sentido estricto porque él es titular de una relación jurí-
dica conexa (y, por tanto, diferente) a la que es discutida a la que puedan exten-
derse los efectos de la sentencia (art. 97 CPC), pero sí conforma uno de los
polos de la relación (parte en sentido amplio). Entonces, el tercero que solicita
81
voluntariamente su ingreso no debe simplemente «alegar interés legítimo»,

como dice el artículo 101 CPC, sino debe demostrar que cuenta con legitimidad
para obrar ordinaria o, en todo caso, extraordinaria.
Tenemos, pues, que existe una indisoluble vinculación entre parte mate-
rial y procesal, litisconsorcio e intervención de terceros, todo ello conectado
mediante la legitimidad para obrar. Ahora veamos lo que ocurre con la legiti-
midad para recurrir.
El artículo 355 CPC, sin embargo, nos habla del «tercero legitimado».
Esta categoría está presente en muchas otras disposiciones del CPC. ¿Se refe-
rirá a un «tercero con legitimidad para obrar que quiere/puede entrar» o, más
bien, a un tercero que ya ingresó? Pues la inconsistencia del CPC aquí es mani-
fiesta: en el artículo 89 parecería que es un tercero, pero en los artículos 101
§ 3, 107, 110, 131, 135, 203, 346, 731, 734, 735 y 738 no cabe dudas que
es alguien que ya ha entrado. ¿Y cuál es el problema con esto? Básicamente
tres: (i) se pierde de vista que un tercero puede entrar al proceso y convertirse
en parte, asumiendo una posición exactamente igual a la parte originaria; (ii)
en el caso del coadyuvante, se le denomina «tercero coadyuvante» y se asume
que tendría un papel menor en el proceso; y (iii) en ciertos casos, la práctica
no sabe cómo llamar a un interviniente y le denomina «tercero legitimado»,
como si fuese una categoría autónoma y, claramente, con diversas restriccio-
nes de lo que puede hacer en el proceso. En efecto, respecto del coadyuvante
no tiene los mismos derechos y poderes que el coadyuvado porque el artículo
97 § 3, CPC, como hemos visto, impide que realice actos que se opongan a
este último, aunque sí puede recurrir cuando el otro no lo hace.
Entonces, en cuanto al ámbito recursal, tenemos el artículo 355 (y, por
extensión, el art. 364, que versa sobre apelación) y el 374. ¿Se refieren estos
artículos, al hablar del tercero legitimado», de un interviniente (que podría ser
parte o coadyuvante) o de un tercero que aún no ha sido incorporado? En
primer lugar, si por «tercero legitimado» entendemos a alguien que ha sido
incorporado vía la intervención litisconsorcial o la intervención excluyente
principal, entonces es una parte y no hay duda que puede apelar. Con ello,
sería una redundancia. En segundo lugar, si por «tercero legitimado» enten-
demos a alguien que ya ha sido incorporado vía la intervención coadyuvante,
entonces tampoco hay duda que puede apelar, aun cuando el coadyuvado no
lo haga, puesto que, como ya se vio, recurrir una resolución que le perjudica,
a priori, no significa oposición.
Pero aquí se presenta otro problema: ¿puede un tercero solicitar su incor-
poración y, además, apelar?54 Esto puede darse en los casos en que el tercero
82
advierte que no hay tiempo para que el juez califique su pedido de interven-
ción. En este caso, nótese bien, ya no estamos hablando de un «tercero legiti-
mado» como interviniente, tal como lo entiende el CPC, sino de un auténtico
tercero que alega legitimidad, pide su intervención y, conjuntamente, busca
impugnar una decisión. Siguiendo a Ariano, la respuesta es la siguiente:
depende de si puede o no intervenir en segunda instancia. Por ejemplo, el
interviniente excluyente principal (que, dado que formula una pretensión
contra demandante y demandado, pasa a ser demandante) solo puede interve-
nir en primera instancia, precisamente porque la sentencia de primera instan-
cia debe resolver su pretensión. Si se sentencia, empero, entonces ya no puede
intervenir y, por tanto, no podría apelar la decisión. En el caso del intervi-
niente coadyuvante y del interviniente litisconsorcial (aquí, pidiendo ser
parte), su intervención puede darse hasta segunda instancia (arts. 97 y 98):
por ello, no habría ningún obstáculo para que apelen y, con ello, se inicie el
procedimiento de apelación.
De otro lado, existe un supuesto muy común en donde auténticos terce-
ros pueden recurrir (y solo ellos podrían hacerlo): es el caso en que un tercero
solicita su intervención, el juez se la rechaza y, por ello, puede apelar55.
Finalmente, ¿la legitimidad para recurrir solo se limita a las partes e
intervinientes coadyuvantes? No. También es posible que otros sujetos pro-
cesales, tales como el perito, el testigo, el curador procesal u otro órgano de
auxilio judicial (art. 55 CPC) puedan recurrir (concretamente, apelar) cuando,
por ejemplo, el juez los sanciona. En todo caso, se trata de un recurso que les
concierne únicamente a ellos, en el marco de su rol en el proceso56.
En conclusión, tiene legitimidad para obrar (ordinaria o extraordinaria)
alguien que participa en un proceso o un tercero que no ha sido incorporado.
Si bien todo legitimado que participa o no en un proceso puede recurrir, no
todo tercero puede hacerlo. Además, hay sujetos que participan en el proceso
que no tienen legitimidad para obrar que también pueden recurrir. No hay
que confundir, pues, una categoría con otra.
8.2.3. Interés recursal

El interés recursal tiene que ver con la necesidad y utilidad que debe
tener el recurrente al momento de interponer su recurso. La necesidad exige
que el recurrente efectivamente se encuentre perjudicado con la resolución
impugnada (este es precisamente el agravio – art. 358 CPC). Por su parte,
utilidad tiene que ver con la posibilidad de que el recurrente obtenga un
pronunciamiento favorable, esto es, una posición más ventajosa que la que
83
consagró la resolución impugnada. La construcción para el interés-necesidad y

el interés-utilidad se asemeja al interés para obrar.
Por ejemplo: no hay interés-necesidad si se recurre cuando se obtuvo
íntegramente lo que fue pedido o si es que se recurre a favor de otro sujeto
procesal. Por su parte, no hay interés-utilidad si es que el vencedor recurre
pidiendo la adopción de una tesis jurídica diferente, pero sin atacar el fallo, o
si el demandante recurre la sentencia que declaró la nulidad del acto jurídico
para que se acoja también las otras causales demandadas. Sí habría utilidad,
por ejemplo, cuando el juez, en vez de sentenciar, echa mano del artículo 121
§ 3 CPC y expide un auto de improcedencia de la demanda, y el demandado
apela dicha resolución para que el juez de apelación la declare infundada. El
beneficio allí es que se lograría una cosa juzgada a su favor.
Si bien, como dice Ariano, si hay una divergencia entre lo pedido y lo
decidido el agravio es presupuesto y, rigurosamente, el recurrente no tendría
más que mostrar qué fue lo que pidió y lo que el juez decidió de forma dife-
rente a lo pedido57. Por ejemplo: se pide reivindicación e indemnización, el
juez solo estima la pretensión sobre reivindicación y no la indemnización, y el
demandante apela la sentencia respecto de este extremo (infra, II, 9.4). Aquí
ya existe por sí solo interés recursal, puesto que simplemente existe una diver-
gencia que perjudica al recurrente.
No obstante, recuérdese que el CPC exige que se «precise» el agravio, o
sea, que el recurrente diga en qué la resolución impugnada le agravia, para que,
de esta manera, se verifique la existencia del interés para apelar58. Lamen-
tablemente, existe una práctica judicial en donde, si es que no se dice nada
sobre el agravio, se rechaza el recurso de apelación, entendiendo que no
habría interés recursal. Pero esto, realmente, es equivocado, puesto que una
cosa es «precisar» agravio y otra, muy diferente, es si este existe (o sea, si
existe interés recursal). De allí que, si no se precisa el agravio, el juez debe
declarar la inadmisibilidad, solo por cumplir el requisito exigido por la ley.
8.2.4. Inexistencia de hecho extintivo o impeditivo del derecho subjetivo de

recurrir
Los recursos también tienen requisitos de procedencia negativos. Estos con-
sisten en hechos que no pueden darse para que el recurso sea concedido. Tales
hechos afectan el derecho subjetivo de recurrir. Los hechos extintivos, como
su nombre lo indica, extinguen el derecho que el recurrente tenía para impug-
nar determinada resolución. Ejemplos: convención procesal de no recurrir
(art. 361 CPC) y el consentimiento o aquiescencia. En este último caso, se
deja transcurrir el plazo para recurrir y se exterioriza una manifestación de
84
voluntad tácita, en el sentido de que no se quiere recurrir. Esta manifestación

implica la extinción del derecho de recurrir dicha resolución.
Por su parte, los hechos impeditivos, como su nombre lo indica, impiden
el ejercicio del derecho de recurrir. En el caso de los hechos impeditivos se
vincula con la preclusión lógica (supra, II, 7.6), impidiendo una conducta con-
tradictoria. Esto quiere decir que cuando se produce el hecho impeditivo,
ya no se puede ejercitar el derecho de recurrir. Ejemplos: desistimiento del
recurso, del proceso o de la pretensión; allanamiento; homologación de conci-
liación o transacción. En ningún caso la parte que se desiste, se allana o soli-
cita la conclusión del proceso por conciliación o transacción puede recurrir la
resolución que lo tiene por desistido, allanado o que homologa la conciliación
o transacción.
Nótese bien aquí que el derecho subjetivo de recurrir, siendo uno de
entera configuración legal, es enteramente disponible por las partes. Con ello
no hay mayor inconveniente con algún tipo de irrenunciabilidad del derecho
fundamental a la pluralidad de instancia.
8.3. Requisitos específicos

Se aplican solo a determinados recursos y también pueden ser formales y
materiales. Esto se verá al hablar de los recursos en especie (infra, III).
9. EFECTOS DE LOS RECURSOS

Cuando hablamos de «efectos de los recursos» estamos aludiendo, eviden-
temente, a efectos jurídicos. Los efectos jurídicos son consecuencias de hechos
jurídicos. Por provenir de hechos jurídicos, entonces los efectos jurídicos son
consecuencias relevantes para el derecho. Los efectos jurídicos de los recursos son
aquellos producidos a partir de su interposición y que tienen relevancia para
el proceso.
Aquí hablaremos de cuatro: efecto obstativo, efecto suspensivo, efecto
devolutivo y efecto expansivo. Más adelante veremos que el efecto suspen-
sivo, en realidad, no es propiamente un efecto del recurso y que no es del todo
correcto hablar de «devolución».
9.1. Efecto obstativo

La simple interposición del recurso obsta a la generación de firmeza de
la resolución. Nótese bien que cuando una resolución adquiere firmeza (sea
o no cosa juzgada) no interesa cómo se decide. La existencia de estabilidad,
85
pues, prescinde de alguna consideración respecto del contenido de la decisión.

El recurso hace que continúe la pendencia del proceso, impidiendo que con-
cluya. Esto se deriva de la propia definición de recurso, como impugnación
intraprocesal.
Asimismo, como veremos más adelante al hablar sobre los extremos, la
firmeza puede ser parcial.
9.2. Efecto «suspensivo»

Hablar de «efecto suspensivo» presupone que aquello que es suspendido
sería la eficacia de la resolución impugnada.
Según la literalidad del CPC, sería la resolución que contiene el juicio
de procedencia (el así llamado «auto concesorio» o simplemente el «conceso-
rio») lo que produce la suspensión. En efecto, el artículo 368 CPC § 2 señala:
«Al conceder la apelación, el juez precisará el efecto en que concede el recurso
(…)». Pero esto es un grave error. Aun si el juez rechazase el recurso, la efi-
cacia de la resolución (digamos, una sentencia) seguiría suspendida. Esto quiere
decir solo una cosa: la suspensión de la eficacia se daría antes del juicio de pro-
cedencia recursal.
Esto conduciría a la idea de que sería el recurso el hecho jurídico que sus-
pende la eficacia de la resolución impugnada. Pues bien, hagamos hacer un
pequeño ejercicio: en el caso de una sentencia estimatoria de obligación de dar
suma de dinero, se presenta el recurso en el último día para el plazo. ¿Real-
mente fue la interposición del recurso lo que suspendió los efectos? Si ello es
así, entonces la sentencia ya era eficaz, pero esto no es así. Este tipo de senten-
cia solo sería eficaz si es que no se hubiese recurrido. El recurso, pues, no vuelve
la resolución ineficaz, sino simplemente prolonga su estado de ineficacia con el que
nació.
Esta consideración obliga a entender que no es que el recurso lo que sus-
pende la eficacia de la resolución recurrida. Es la resolución la que nace eficaz
o ineficaz por mandato de la ley, esto es, depende del tipo de resolución para
que produzca inmediatamente efectos o no.
Allí donde el CPC dice, por tanto, «se concede con efecto suspensivo» o
«procede apelación con efecto suspensivo» debe entenderse que dicha resolu-
ción no produce inmediatamente efectos, o, también, que nace ineficaz. Por el con-
trario, allí donde el CPC dice «se concede sin efecto suspensivo» o «procede
apelación sin efecto suspensivo», debe entenderse que dicha resolución sí produce
86
inmediatamente efectos, o, también, que nace eficaz, con absoluta prescindencia de

si se interpone o no el recurso. En efecto, una sentencia o un auto que pone fin
a la instancia son resoluciones ineficaces que solo producirán efectos si es que
no son recurridas; si lo fueran, entonces su ineficacia se prolonga hasta que
se resuelva el recurso y, a su vez, dicha resolución sea firme. Por su parte, un
decreto o un auto intermedio son resoluciones eficaces, que seguirán produ-
ciendo efectos a pesar de que contra ellas se interponga algún recurso.
A partir de estas consideraciones, es necesario resistematizar el régimen
del CPC peruano, pero desde el criterio de la eficacia inmediata o mediata de
las resoluciones:
• Las sentencias, por regla general, nacen ineficaces (ver arts. 371
y 393 CPC), ya que en el proceso civil peruano no existe la ejecu-
ción provisional de la sentencia, aunque existen excepciones (infra, III,
2.3.3). En otros cuerpos normativos, la regla general es la eficacia
inmediata, como es el caso del proceso constitucional (art. 22 § 2
CPConst.: «La sentencia que ordena la realización de una presta-
ción de dar, hacer o no hacer es de actuación inmediata») y el pro-
ceso penal (art. 412 CPP: «Salvo disposición contraria de la Ley, la
resolución impugnada mediante recurso se ejecuta provisionalmente,
dictando las disposiciones pertinentes si el caso lo requiere. 2. Las
impugnaciones contra las sentencias y demás resoluciones que dis-
pongan la libertad del imputado no podrán tener efecto suspensivo»).
• Los autos que ponen fin a la instancia siempre nacen ineficaces (ver
arts. 371 y 393 – en este último caso, solo para autos de las salas
superiores). La razón de esto es que mediante estos se concluye el
proceso sin declaración sobre el fondo, ordenando el archivamiento
del expediente y, de ser el caso, la nulidad de todo lo actuado (infra,
III, 2.3.3).
• Los autos intermedios nacen eficaces (ver art. 372), pero, en el caso
de la apelación, la ley (o, en su defecto, el juez) puede señalar que el
conocimiento del recurso por el juez de apelación sea diferido (infra,
III, 2.3.3).
• Finalmente, los decretos siempre nacen eficaces (ver art. 363).
En conclusión, no existe propiamente un «efecto suspensivo» atribuible al
recurso.
87
9.3. Efecto «devolutivo»

La denominación se explica a partir de algunas consideraciones históri-
cas. Desde siempre, el poder de juzgar estuvo concentrado en el monarca, en
tanto que los jueces se entendían como funcionarios o sus representantes. Con
el surgimiento de la apelación y la burocratización del Imperio Romano, se
crearon diversos funcionarios que tenían la misión de juzgar (este es el proceso
de la cognitio extraordinem). La creación de dichos órganos trajo consigo la posi-
bilidad de recurrir al emperador si es que recibía una decisión adversa. Enton-
ces, el recurso (appellatio, después: supplicattio) le «devolvía» el poder de juzgar
que había sido delegado59.
Hoy, ya no existe tal «devolución», pues el poder de juzgar no emana del
monarca, sino del pueblo: son los órganos jurisdiccionales quienes, según las
competencias, detentan este poder. Este efecto, más bien, consiste en la trans-
ferencia de la materia impugnada al conocimiento del órgano que resolverá
el recurso (puede ser otro o el mismo). Así, el órgano juzgador asume com-
petencia. Para diferenciar al órgano que emite la resolución impugnada y el
órgano que resuelve el recurso, en la práctica se emplean los términos a quo
y ad quem. Normalmente se usa esta terminología en el contexto de la apela-
ción, siendo que el a quo es el órgano de primera instancia y el ad quem es el de
segunda instancia. La Corte Suprema, cuando desempeña funciones de casa-
ción, no es llamado ad quem.
Por fuerza de la tradición, sin embargo, se continúa empleando el tér-
mino «efecto devolutivo». Más correcto sería, en mi opinión, hablar de «efecto
extensivo» o «efecto traslativo»60. De cualquier manera, el «efecto devolutivo»
tiene dos dimensiones: extensión (dimensión horizontal) y profundidad (dimen-
sión vertical). Veamos cada una de ellas.
9.3.1. Extensión (tantum devollutum quantum apellatum)

Esta dimensión responde a la pregunta: ¿qué es sometido a la decisión del
órgano resolutor? Respuesta: solo lo impugnado por las partes. Aquí es donde
cobra relevancia el famoso brocardo tantum devolutum quantum apellatum. Sal-
vando la desfasada idea de «devolución», este brocardo alude a la idea de que
el poder de juzgar está restringido a lo que fuera apelado.
Como bien dice Ariano, el CPC presupone el efecto devolutivo61. Esto
queda claro a partir del artículo 370, en donde se prohíbe que el juez que
resuelve el recurso pueda modificar la resolución recurrida en perjuicio del
recurrente. Así, si es que no le puede perjudicar es precisamente porque
no está autorizado a pronunciarse sobre algún extremo no recurrido. Véase
88
la diferencia de esta norma con el artículo 425.3, b), CPP, en donde sí deja
claro la limitación de la competencia del juez de segunda instancia: «La sen-
tencia de segunda instancia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 409,
puede: (…); b) Dentro de los límites del recurso, confirmar o revocar la sentencia
apelada».
En la primera parte habíamos dicho que, para saber cómo impugnar
hay que identificar los extremos de la resolución (fundamentos + fallo). La
identificación del extremo a ser impugnado debe hacerse con claridad en el
recurso, mediante una formulación clara del pedido recursal. O sea: «Solicito
se revoque la Resolución N° X, de fecha Y, en el extremo que declara infundada la
demanda de indemnización...».
Pues bien, el artículo 370 CPC, además de presuponer implícitamente
el efecto devolutivo, mediante la consagración de la regla de la prohibición
de reformatio in peius, inmediatamente coloca algunas excepciones. Esto quiere
decir que habría «efecto devolutivo pleno», o sea, la extensión del recurso no
se limita a lo impugnado por la parte recurrente. Nótese, por cierto, que el
artículo 370 habla de apelación, pero la prohibición de la reforma en peor, en
general, vale para cualquier recurso, precisamente porque, como se ha visto, se
trata de una importante esfera de libertad del recurrente.
Las excepciones de las que habla el artículo 370, en donde se permitiría
perjudicar al recurrente, son tres: (i) cuando ambas apelan (entiéndase: recu-
rren), (ii) cuando se produce la adhesión a la apelación, o (iii) cuando la parte
apelada es un «menor de edad». Cabe resaltar que en el caso de (ii) y (iii) se
aplica solo a la apelación.
En el caso de (i), la otra parte recurre también se convierte en recurrente,
extendiendo los límites horizontales del recurso. Ejemplo: el demandante apela
porque la sentencia le reconoció 50 de los 100 que demandó, pero el deman-
dado apela por los 50 que le dieron al demandante. En dicho caso, el juez de
apelación puede dar desde 0 hasta 100.
En el caso de (iii), una lectura literal daría como resultado que en cual-
quier proceso en donde intervenga un menor de edad, el juez tendría plena
competencia para resolver toda la materia decidida en la resolución impug-
nada, y no solo lo que ha sido llevado por el recurrente. El primer ejemplo
en el que podría pensarse es en el caso del proceso de alimentos, debido a
la urgencia del demandante y, también, la falta de defensa cautiva (no se
requiere abogado). Inclusive podría pensarse, también, en procesos de familia,
como el caso de tenencia. Pero la dicción del 370 CPC no hace distingo: esta
excepción de la prohibición de reforma en peor también podría aplicarse, por
89
ejemplo, a procesos de obligación de dar suma de dinero, herencia, derechos

reales, etc. No obstante, una interpretación de conformidad con el derecho
fundamental a la paridad de armas (acudiendo aquí a un argumento gené-
tico) exige que se construya, interpretativamente, una excepción implícita, a fin
de que la norma sea la siguiente: «Si la parte que no apela fuese un menor
de edad, en el contexto de un proceso de familia, entonces se puede perjudicar al
apelante».
En el caso (ii), lo veremos conjuntamente con apelación, cuando hable-
mos sobre la adhesión a la apelación.
9.3.2. Profundidad (efecto traslativo)

Esta dimensión responde a la siguiente pregunta: dentro de la extensión,
¿qué cuestiones deben ser examinadas por el órgano resolutor? Aquí ya no
hablamos más, pues, de la materia impugnada a nivel horizontal, sino la pro-
fundidad del conocimiento de aquello que fue impugnado.
En dicho caso, el órgano que resuelve el recurso debe trabajar con los
fundamentos de la resolución impugnada que han sido cuestionados por la
parte. Esto implica, también, que deba dar respuesta a los argumentos verti-
dos en el recurso. No obstante, el órgano que resuelve el recurso podría ir más
allá, concretamente en dos aspectos:
a) Fundamentos de la resolución impugnada no cuestionados expresamente
en la causa de pedir recursal. Aquí el órgano que resuelve el recurso
no está limitado a aquellos fundamentos desarrollados por el recu-
rrente en su recurso (específicamente, en la causa de pedir recursal,
al momento de justificar el vicio o el error), ni tampoco a los funda-
mentos de la resolución impugnada que no han sido cuestionados en
el recurso. Aquí no hay violación del pedido recursal (prohibido por
el art. VII CPC), dado que, si la parte pide revocación del extremo
E1 y el órgano resolutor falla por fundamento diferente, no se vul-
nera su pedido por la simple razón de que se ha limitado a revocar tal
extremo. Veamos algunos ejemplos: revaloración de prueba por cri-
terios diferentes a los alegados en el recurso; confirmación de la deci-
sión alegando uno de los fundamentos de la resolución impugnada
que no fuera cuestionado. Téngase en cuenta que en materia de casa-
ción hay restricciones. Por ejemplo, la Corte Suprema no puede fun-
dar su decisión en una causal diferente a la invocada por el recurrente
ni tampoco puede fallar por la infracción normativa de una norma
diferente a la alegada por el recurrente (arts. 388 inc. 4 y 396 CPC).
Empero, sí se puede abrazar un fundamento diferente al desarrollado
90
en el recurso (por ejemplo: se propone una interpretación de la dis-

posición que trata sobre la accesión, pero la Suprema fundamenta
a partir de otra interpretación de la disposición normativa alegada).
Algo importante es que, en atención a los derechos fundamentales
al contradictorio y motivación, siempre es necesario que las partes
debatan sobre una cuestión no colocada en el recurso; aquí reside el
deber de debate del juzgador.
b) Cuestiones apreciables de oficio. El juez también puede apreciar cues-
tiones de oficio, aunque no hayan sido alegadas en el recurso. Esto
ocurre solo en los casos expresamente previstos en la ley. Ejemplos: inte-
gración en caso de omisión de pronunciamiento (art. 370 § 2, con-
cordado con el art. 172 §§ 5 y 6, CPC), nulidad de acto jurídico
(art. 121, CC, ver también IX Pleno Casatorio Civil), indemniza-
ción por cónyuge perjudicado en divorcio (art. 345-A, CC, ver III
Pleno Casatorio Civil). Cabe indicar que respecto de la nulidad hay
muchos problemas, puesto que los jueces de apelación y la Suprema
no suelen sentirse vinculados por las reglas del régimen de nulidad
de actos procesales, que buscan impedir su declaración. Por ello, sue-
len interpretar el artículo 121 § 3 y el artículo 176 § 3 como una
potestad nulificante amplia, argumentando de que se trata de una
«nulidad insubsanable» (rectius: un vicio grave no subsanado o cuya
subsanación no es posible) que puede darse aún sin contradictorio.
Pero esto, a mi juicio, es equivocado: la alegación de nulidad tam-
bién se encuentra dentro del interés de los recurrentes, y correspon-
den a ellas colocar este pedido en el recurso (sobre apelación, infra,
III, 2.5).
9.4. Efecto expansivo

La interposición del recurso puede tener como consecuencia que se com-
prenda a personas diversas al recurrente o, también, que la resolución del
órgano que resuelve el recurso comprenda actos procesales diversos a la reso-
lución impugnada. De ahí que el efecto expansivo puede ser subjetivo u objetivo.
En el caso del efecto expansivo subjetivo, por ejemplo, uno de los litiscon-
sortes necesarios interpone recurso y el otro no. Asimismo, un caso que vale la
pena destacar es la posibilidad de que coadyuvado no presente recurso, pero
sí el interviniente coadyuvante, a fin de beneficiar a aquel. Si recordamos, el
artículo 97 § 3 CPC señala: «El coadyuvante puede realizar los actos proce-
sales que no estén en oposición a la parte que ayuda y no impliquen dispo-
sición del derecho discutido». Pues bien, si es que el coadyuvante plantea un
91
recurso y el coadyuvado no, hay una colisión de manifestaciones de voluntad:

una, la de impugnar y otra, la de no impugnar. No obstante, ¿se trata de un
acto en oposición al coadyuvado? Desde una cierta perspectiva sí, pero la dis-
posición normativa se entiende a partir de la prohibición de que el coadyu-
vante, con algún acto, perjudique al coadyuvado, y no simplemente un acto
«en oposición».
En caso del efecto expansivo objetivo, tenemos como ejemplos: se cues-
tiona la nulidad del emplazamiento y, además de anular dicho acto, se hace lo
propio también con los actos posteriores a él; el juez de apelación revoca del
auto de saneamiento en donde se declaró infundada la excepción de prescrip-
ción y, por tanto, declarándose concluido el proceso, se anulan los actos poste-
riores ya ocurridos.
92
NOTAS
1 Didier Jr. y Carneiro da Cunha, 2016: 87.
2 Didier Jr. y Carneiro da Cunha, 2016: 88.
3 Cavani, 2014: 503 ss.
4 El texto habla de «desestimar» que, en estricto, alude a una declaración de infundabilidad del
pedido y no de improcedencia, como sería el caso de «rechazo». Más adelante veremos que cada
uno tiene consecuencias radicalmente diversas, pero, para los efectos de la inimpugnabilidad
de la que trata este artículo, creo que no hay diferencia entre uno y otro: si el juez declara la
improcedencia del pedido o su infundabilidad, tal decisión será inimpugnable.
5 Sobre el punto, Ariano, 2016a: 553 ss.
6 Cristofolini, 1938: 103; Ariano, 2010.
7 Cavani, 2014: 371 ss.
8 Por ejemplo, en el Exp. N° 23-2014, la Segunda Sala Civil de Trujillo conceptuó la consulta
de la siguiente manera: «La consulta no es un medio impugnatorio en sentido estricto, sino
un mecanismo revisor de determinadas resoluciones judiciales, de uso restrictivo, de carácter
obligatorio ante un mandato imperativo de la Ley, que se promueve únicamente de oficio y
específicamente en aquellos casos en los que esté de por medio el orden público o las buenas
costumbres, así como la propia eficacia del Sistema Jurídico. Por ello, al aprobar o desaprobar
el contenido de las citadas resoluciones, se está previniendo la comisión de irregularidades o
vicios procesales insubsanables, de malas prácticas procesales, o de erróneas interpretaciones o
aplicaciones de normas jurídicas» (considerando 3). Así, la sala advirtió que el demandante no
acompañó a su demanda la copia literal de los asientos respectivos de los últimos cinco años,
por tratarse de inmueble rústico, o, en todo caso, la certificación que el bien no se encuentra
inscrito. Asimismo, constató que no se ofreció las declaraciones testimoniales exigidas en el
artículo 505 § 1 inc. 4. Por ello, anuló la sentencia y ordenó al juez de primera instancia que
recalifique nuevamente la demanda.
9 Ibarra, 2016: 425.
10 Ibarra, 2016: 426.
11 Ibarra, 2016: 426.
12 Por todos, Ávila, 2016: 139 ss.
13 Carneiro da Cunha, 2012: 33 ss.
14 Todo esto siguiendo a Didier Jr. y Carneiro da Cunha, 2016: 134 ss., quienes, a su vez,
siguen de cerca a Barbosa Moreira.
15 Cfr. el estudio clásico de Calamandrei, 1945: 427 ss.
16 Para un estudio sobre la decisión justa, cfr. Cavani, 2015.
17 El tema es amplio y muy complejo. Para mayor profundización, cfr. Ferrer Beltrán, 2007.
18 Cavani, 2014: 506 ss., 537 ss.
19 No debe confundirse los exámenes respecto del pedido del resultado que este pueda tener. En
tanto que un examen en la configuración del pedido genera un juicio de procedencia, mien-
tras que un examen sobre el contenido del pedido genera un juicio de mérito, existen otros
casos en donde se emite un juicio que no es sobre la procedencia ni sobre el mérito, y tampoco
se examina propiamente los requisitos del pedido. Es el caso de las hipótesis de conclusión
del proceso sin declaración sobre el fondo en casos de sustracción de la materia (carencia de
interés-utilidad) y el abandono. En primer caso, el proceso concluye por pérdida de objeto (art.
321 § 1 inc. 1); en el segundo una sanción por inacción del demandante (art. 346 ss.).
20 En el derecho administrativo tenemos una previsión un tanto diferente: el artículo 202.2, §
2, LPAG, que regula la nulidad de oficio en los siguientes términos: «Además de declarar la
nulidad, la autoridad puede resolver sobre el fondo del asunto de contarse con los elemen-
tos suficientes para ello. En este caso, este extremo solo puede ser objeto de reconsideración.
Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispone la reposición del pro-
cedimiento al momento en que el vicio se produjo» (una disposición similar se repite en el art.
217.2, que trata sobre los «recursos administrativos», modificado por D. Leg. N° 1272). Es
saludable, por supuesto, que no exista reenvío, pero el hecho de declarar la nulidad y, además,
pronunciarse sobre el fondo, obedece a la teoría de la nulidad del acto administrativo recogida
93
en el LPAG, en donde no solo un error de procedimiento, sino también un error de juicio (viola-
ción de la Constitución o de la ley, defecto en la motivación, por ejemplo) generaría un vicio.
Esto, de hecho, me parece una teoría de la nulidad bastante inconsistente.
21 La constatación de un vicio no quiere decir que siempre debe haber nulidad: solo cabe anular
cuando se superan los filtros para la declaración de nulidad (Cavani, 2014: 503 ss.) y el juez
del recurso debe argumentar por qué es que no sería posible, más bien, pronunciarse sobre el
mérito.
22 Véase que esta sustitución procederá rigurosamente sobre aquellos extremos que fueron
impugnados (infra, II, 9.4).
23 Cfr. Barbosa Moreira, 1985.
24 Conforme, Monroy Palacios, 2005: 187 ss., aunque él coloca como ejemplo a la legitimidad
para obrar, que, en mi opinión, equivale al mérito (cfr. Didier Jr., 2015: 357-358, aunque
rechaza tal calificación para la legitimación para obrar extraordinaria).
25 Tomo como referencia la propuesta de Alvaro de Oliveira y Mitidiero, 2011: 166 ss.
26 Extensamente, cfr. Mello, 2014.
27 Cfr. Mello, 2014: 155-156.
28 Mello, 2014: 185 ss.
29 Costa, 2017: 20 ss.
30 Díez-Picazo y Gullón, 1980: 553 ss.
31 Díez-Picazo y Gullón, 1980: 556.
32 Nogueira, 2016: 232-234.
33 Espinoza, 2011: 367 ss.
34 Espinoza, 2011: 345, definición por de más curiosa, puesto que sería muy extraño que se fun-
damente la invalidez de un negocio jurídico en la violación de un «principio», digamos, econó-
mico o ético.
35 Espinoza, 2011: 370.
36 Avila, 2016: 87 ss.
37 Por ejemplo, la exposición sobre el derecho fundamental al proceso justo realizada por Miti-
diero, 2016: 121 ss.
38 Sobre el tema, ampliamente, Sarlet, 2018: 265 ss.
39 Avila, 2016: 122 ss.
40 Citado por Ariano, 2015: 63 ss.
41 El artículo 8.2, a) CADH señala lo siguiente: «Toda persona inculpada de delito tiene derecho
a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante
el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
(…); h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior». Creo que sería un error
extender estos alcances a los procesos (judiciales o no) en materia no penal, como sería el caso
de los procesos civiles, laborales, etc. Creo que la CADH es muy clara cuando se refiere al tér-
mino «delito»,
42 Art. X CPC: «El proceso tiene dos instancias, salvo disposición legal distinta». En realidad, la
fórmula no es del todo precisa: no es que el proceso «tenga» dos instancias, sino que es derecho
de la parte perjudicada con la resolución de primera instancia que le pone fin recurrir a una
segunda instancia.
43 Ver la sentencia del TC en el HC (caso Fujimori): STC n. 4235-2010-HC/TC. Allí, el TC dijo
que si el órgano de primera instancia fuese un colegiado podría no haber una segunda. No obs-
tante, esto es totalmente inconstitucional, puesto que la Constitución no distingue entre jueces
unipersonales o colegiados. Para un comentario crítico, cfr. Ariano, 2015: 65 ss.
44 Ariano, 2015: 85 ss.
45 Según Beneduzi (2015: 123), mediante la apelación (Berufung) no hay posibilidad de decidir ex
novo la controversia, sino emplear la Fehlerkontrolle (control de errores de hecho o de derecho).
«Por eso el tribunal se vincula, en principio, a aquello que decidió el juzgado a quo (Amtsgerichte
o Landesgerichte, según el caso) en relación a los hechos. Se dice en principio porque la solución
dada en primera instancia a las cuestiones de hecho sirve apenas como una especie de punto de
partida, de la cual el tribunal puede apartarse, revalorando las pruebas, para decidir de modo
94
contrario (§ 529 ZPO), aunque de ello siga la necesidad de realizarse, específicamente en rela-
ción al punto dudoso, una nueva instrucción probatoria».
46 Alfaro, 2015.
47 Alfaro, 2015: 399 ss.
48 Alfaro, 2015: 404. Esta postura es, también, la de Ferrer Beltrán, 2007.
49 Alfaro, 2015: 407.
50 Cfr. Sica, 2008: 128 ss., 148 ss.
51 Cabral, 2009: 307 ss.
52 Cfr. Didier Jr., 2015: 343-344; Baptista da Silva, 2003: 107-108 (en crítica directa a la teoría
ecléctica de Liebman – para una exposición crítica sobre esta teoría, cfr. Cavani, 2013) y las
contribuciones de un sector de la doctrina brasileña. Aquí, por tanto, me distancio de buena
parte de la doctrina nacional: Ledesma, 2015: 333 ss.; Monroy Gálvez, 2010a: 240-241 (y
también Monroy Gálvez, 2017: 54 ss.); Casassa, 2014: 56 ss., 103 ss.; Martel Chang, 42 ss.,
96-97.
53 «En un proceso pueden haber más de una pretensión, o más de dos personas. La primera es
una acumulación objetiva y la segunda una acumulación subjetiva». Es incontable la doctrina
nacional que ha incidido en este equívoco. Solo a modo de ejemplo: Monroy Gálvez, 2010c:
335 ss. Críticas a esa idea pueden encontrarse en Apolín, 2011: 174 ss., y, principalmente,
Ariano, 2016: 517.
54 Ariano, 2015: 103-104.
55 Ariano, 2015: 104-105.
56 Nuevamente, de acuerdo a Ariano, 2015: 104.
57 Ariano, 2015: 125.
58 Ariano, 2015: 124-125.
59 Calamandrei, 1961: 101 ss.; Ariano, 2015: 40-41.
60 En la línea de lo que proponen, por ejemplo, Didier Jr. y Carneiro da Cunha, 2016: 142 ss.
61 Ariano, 2015: 157 ss.
95
PARTE
III
PARTE ESPECIAL
PARTE
III

PARTE ESPECIAL
Sumario: 1. Reposición. 1.1. Generalidades. 1.2. ¿Solo cabe

revocación? 1.2.1. Análisis dogmático. 1.2.2. Análisis prag-
mático. 1.3. El decreto como pronunciamiento meramente
ordenatorio. 1.4. Procedimiento. 2. Apelación. 2.1. Genera-
lidades. 2.2. Juez de apelación y competencia. 2.3. Particu-
laridades sobre el juicio de procedencia del recurso de ape-
lación. 2.3.1. Fundamentación del agravio. 2.3.2. Nueva
calificación por el juez de apelación 2.3.3. Suspensión de efec-
tos. 2.3.4. Apelación diferida (reserva del trámite de la ape-
lación contra autos intermedios). 2.3.5. Apelación verbal.
2.4. Procedimiento de apelación. 2.4.1. Apelación de senten-
cias. 2.4.2. Excursus. Votación al interior de las salas superiores.
2.4.3. Apelación de autos que ponen fin al proceso. 2.4.4. Ape-
lación de autos intermedios sin diferimiento. 2.4.5. Apela-
ción de autos intermedios con diferimiento. 2.5. Apelación y
nulidad. 2.5.1. ¿Apelación meramente rescindente? 2.5.2. El
artículo 382 como limitación del poder nulificante del juez de
apelación. 2.5.3. Congruencia. 2.6. Adhesión a la apelación.
2.7. Actividad probatoria en segunda instancia. 2.7.1. Actua-
ción del medio probatorio no considerado en primera ins-
tancia. 2.7.2. Medio probatorio referido a un hecho nuevo.
2.7.3. Prueba de oficio. 3. Casación. 3.1. Generalidades. 3.2. La
casación como modelo de Corte Suprema. 3.2.1. Derecho com-
parado. 3.2.2. Origen de la casación. 3.2.3. La casación civil en
Italia y la propuesta de Calamandrei. 3.2.4. La casación civil en
el Perú. Breve historia de la Corte Suprema peruana. 3.2.5. La
función de la Corte Suprema peruana en la actualidad. 3.3. El
recurso de casación civil en el CPC: los fines del recurso y la
modificación operada por la Ley N° 29364. 3.4. Particulari-
dades sobre la procedencia del recurso. 3.4.1. Generalidades.
3.4.2. Infracción normativa y su «incidencia directa sobre la
decisión contenida en la resolución impugnada». 3.4.2.1. Error
de procedimiento. 3.4.2.2. Error de juicio sobre una cuestión de
derecho. 3.4.2.3. Error de juicio sobre una cuestión de hecho.
99
3.4.2.4. La «incidencia directa». 3.4.3. Admisibilidad y proce-

dencia. 3.4.4. La «procedencia excepcional» (art. 392-A CPC).
3.4.5. «Suspensión» de los efectos de la resolución recurrida.
3.5. Procedimiento. 3.6. Plenos casatorios. 3.6.1. Predictibili-
dad judicial y precedentes. 3.6.2. Plenos casatorios: ¿precedentes
o reglas jurisprudenciales vinculantes? 3.6.3. Plenos casatorios
y la praxis de las salas civiles de la Corte Suprema. 3.6.4. ¿Es
posible el apartamiento de la regla jurisprudencial vinculante?
El artículo 22 LOPJ y el artículo 386 CPC. 3.6.5. Plenos casa-
torios y plenos jurisdiccionales. 4. Queja. 4.1. Generalidades.
4.2. Procedimiento.
1. REPOSICIÓN
1.1. Generalidades
Dice el artículo 362 CPC: «El recurso de reposición procede contra los
decretos a fin de que el juez los revoque». Como ya hemos visto, los decretos
pueden consistir en resolución de mero trámite o en resoluciones de impulso
del proceso.
Se trata de un recurso ordinario, impropio y directo: es ordinario, porque
permite una discusión amplia sobre la corrección o incorrección de la resolu-
ción impugnada y porque no tiene requisitos de procedencia especiales dife-
rentes a las disposiciones generales. Es impropio porque el mérito recursal es
resuelto por el mismo juez que expidió la resolución impugnada. Es directo
porque el recurso se interpone directamente ante el juez que expidió la resolu-
ción impugnada.
Nótese que el recurso de reposición procede contra los decretos expedi-
dos por cualquier juez, sea este de primera o segunda instancia e, inclusive,
casación.
Asimismo, teniendo en cuenta lo que se ha dicho sobre el pedido de nuli-
dad (supra, I, 4), el raciocinio vale también para los decretos: es perfectamente
posible, dado que el CPC no lo prohíbe expresamente, formular un pedido de
nulidad contra el decreto. El fundamento de esta posibilidad no es otro que la
autonomía de la voluntad. En ese caso, el juez se verá impedido de analizar el
error de juicio y, por tanto, de revocar: solo podrá limitarse a verificar la exis-
tencia de algún vicio y, de ser el caso, de anular. El detalle aquí consiste en
que en la misma resolución documento que contiene el auto mediante el juez
pronuncia la nulidad, el juez podría renovar el acto procesal.
100
Teoría de los recursos: parte especial
1.2. ¿Solo cabe la revocación del decreto?

De la dicción del artículo 362 CPC, parecería que lo único que puede
hacer el juez cuando recibe un recurso de reposición es revocarlo. Esto es per-
fectamente válido si es que el recurrente formula un pedido revocatorio. Pero,
¿estaría impedido de formular un pedido anulatorio? Si lo formula, ¿el juez
tiene que adecuarlo para poder pronunciar un pedido revocatorio al resolver el
mérito recursal?
El problema que se coloca aquí no es teórico, sino fundamentalmente
se coloca en dos planos diversos: (i) dogmático, esto es, si el derecho posi-
tivo peruano realmente impide un pedido anulatorio en el recurso de reposi-
ción; y (ii) pragmático, esto es, si resulta o no de utilidad práctica. Pienso que
en ambos planos la respuesta es afirmativa.
1.2.1. Análisis dogmático

Como hemos visto, un pedido de nulidad puede estar contenido en cual-
quier recurso, salvo que la ley lo prohíba o la naturaleza propia del recurso así
lo impida.
Por su parte, al apelar o recurrir en casación es perfectamente posible
pedir la nulidad de la resolución impugnada, pues este pedido encuentra en
dichos medios impugnatorios su vía procedimental adecuada. Tenemos aquí
texto expreso: el artículo 382, en el caso de la apelación, y el artículo 396, §
3, en el caso de la casación. En el caso del recurso de queja, por razones que
veremos más adelante, realmente no cabe formular un pedido de nulidad.
Ahora bien, ¿el hecho de que no exista texto expreso para el caso de la
reposición hace que no sea jurídicamente posible pedir u obtener un pronun-
ciamiento nulificante respecto de un decreto? Dos razones llevan a concluir
que no, siendo ambas, pruebas de que el sentido lingüístico mínimo del texto
sí importa – y mucho:
(i) El artículo 355 CPC dice que «mediante los medios impugatorios
(…) se anule o revoque (…) un acto procesal presuntamente afec-
tado por vicio o error» (énfasis agregado). Así, en lenguaje lógico:
(a) Mediante un medio impugnatorio (rectius: recurso) puede pedirse
la nulidad por existir vicio; (b) la reposición es recurso; (c) entonces,
puede pedirse la nulidad por existir vicio en el decreto.
(ii) Por su parte, el artículo 363 CPC dice que «si interpuesto el recurso
el juez advierte que el vicio o error es evidente…» (énfasis agregado).
101
Esto quiere decir que puede presentarse un vicio en el decreto, lo

cual, por cierto, es bastante natural.
Si bien es verdad que, teóricamente, ninguno de los dos artículos nos
ofrece mucho, dogmáticamente sí son relevantes: se advierte, de forma clara,
que un decreto puede contener un vicio y que ello bien puede llevar a un pro-
nunciamiento nulificante.
Es posible reforzar el análisis de la siguiente manera: el no existir texto
expreso para la regulación de la reposición –como existe, por ejemplo, para
la apelación (art. 382)– hace que el problema pueda solucionarse empleando
una interpretación extensiva (recurriendo a la analogía o, de ser el caso, al argu-
mento a fortiori). En este caso concreto, pienso que sería posible realizar un
juicio analógico.
Si asumimos que SF es «soporte fáctico» y C es «consecuencia», entonces:
SF1: El recurso de apelación puede contener intrínsecamente el
pedido de nulidad→ C1: Pronunciamiento nulificante (arts. 364 y
380 CPC).
SF2: El recurso de reposición puede contener intrínsecamente el
pedido de nulidad (confirmado por los arts. 355 y 363) → no hay
consecuencia expresa.
Lo que corresponde aquí es determinar si es que existe una semejanza
relevante entre SF1 y SF2 y cuál es la razón para la extensión de C1 a SF2.
Veamos:
(a) Sí hay semejanza relevante, pues SF1 y SF2 versan sobre recursos que, a
su vez, comparten una regulación general, al punto de que tienen un
mismo objetivo (anular o revocar, total o parcialmente, una resolu-
ción judicial presuntamente afectado por vicio o error, según la dic-
ción del art. 355).
(b) La razón para la extensión es que SF2 es que el juez pueda resolver
según los límites del pedido de la parte y no se vea obligado a orde-
nar una revocación no solicitada, exactamente igual como sucedería
en la apelación que contiene apenas una pretensión impugnatoria.
Dogmáticamente, por tanto, sí es posible pedir la nulidad en una reposi-
ción y, además, que el juez, al resolver el mérito del recurso, la decrete.
102
1.2.2. Análisis pragmático

Superado el examen del ámbito dogmático, podemos ir rápidamente al
plano pragmático. Para ello comenzamos con la siguiente pregunta: ¿hay
razones para entender que ningún vicio existente en un decreto merezca ser
anulado, sino que sobre él recaiga, siempre, una revocación?
La respuesta es negativa.
Muchas veces la nulidad –si es que no es excesivamente gravosa– sirve
para encaminar mejor el procedimiento. Piénsese en el siguiente caso: en un
proceso de obligación de dar suma de dinero, Plutarco ofreció medios pro-
batorios extemporáneos por existir hechos nuevos; sin embargo, el juez emi-
tió un decreto diciendo «Tráiganse los autos a despacho para resolver». Aquí
tenemos que el juez emitió una decisión que vulneraba un sinnúmero de dere-
chos fundamentales: contradictorio, prueba, defensa. Se trata de una resolu-
ción absolutamente inapropiada teniendo en cuenta el estado del proceso, ad
portas de emitir la sentencia.
Por ello, se aprecia como una solución adecuada el decretar la nulidad
de dicha resolución a efectos de que, en la renovación del acto procesal (art. 177
CPC), pueda emitir la resolución adecuada. La nulidad se muestra, por tanto,
aun cuando implique un retroceso en el proceso, como una solución viable
para reencaminar el procedimiento, protegiendo las situaciones jurídicas de
las partes. No tengo dudas que, al menos, se trata de una solución más cohe-
rente que una revocación, decisión que presupondría siempre un error de juicio.
De esta manera, en el marco del recurso de reposición, sí es posible acom-
pañar un pedido de nulidad, a fin de que el juez, en vez de revocar la decisión
impugnada, la anule. Para ello, el recurrente deberá justificar cuál es el vicio y
la necesidad que se proceda a la declaración de nulidad, mientras que el juez,
atendiendo a la autonomía de la voluntad de la parte, y restringido al pedido
recursal, deberá limitarse rigurosamente a analizar el vicio denunciado.
1.3. El decreto como pronunciamiento meramente ordenatorio

En la primera parte hemos dicho que el objeto de la impugnación sería
concretamente la decisión, pero, también se señaló que el decreto era una reso-
lución sin contenido decisorio. Teniendo en cuenta que el recurso de reposición se
dirige a impugnar los decretos tal como reconoce el propio CPC, ¿qué ocurre
aquí? Cabe decir que este punto ha sido muy poco explorado en doctrina.
En los decretos el juez no tiene el deber de motivar porque dicha resolución
no posee contenido decisorio. Si no se decide, entonces no se requiere motivar. Esta
103
es la lógica de nuestra legislación. Por ello es que el artículo 12 LOPJ es bas-

tante expresivo al respecto: «Todas las resoluciones, con exclusión de las de mero
trámite, son motivadas, bajo responsabilidad». Si bien analógicamente pode-
mos extender las resoluciones de mero trámite a las de impulso procesal, el
punto esencial aquí es que los decretos no se motivan.
Como se ha dicho, la impugnación sí se dirige contra la resolución-acto,
como sería el caso del decreto; pero aquí se puede advertir que el recurso de
reposición tendría una finalidad un tanto particular: al no haber motivación
en la resolución impugnada, el recurrente exige al juez que analice el decreto,
forzándolo a dar razones y, esta vez sí, a decidir si es que dicho decreto está de confor-
midad con la ley o si, en caso no lo estuviese, sea revocado. La resolución que se pro-
nuncia respecto del recurso de reposición es, evidentemente, una resolución
con contenido decisorio, específicamente un auto, que se pronuncia respecto del
pedido recursal del impugnante.
Nótese que, si el juez resuelve el mérito recursal de la reposición, el auto
que emita pasará a sustituir el decreto impugnado. En este caso, por tanto,
aunque la legislación sobre los medios impugnatorios del CPC no realiza un
tratamiento diferenciado, el recurso de reposición sería una impugnación sui
géneris: una que no cuestiona propiamente una decisión, sino, en realidad, lo
que podría denominarse un pronunciamiento meramente de ordenación.
Un pronunciamiento meramente de ordenación presupone la emisión de
una «mera orden». De hecho, sí hay un juicio subsuntivo (esto es, encuadra-
miento del hecho en una norma procesal) por detrás de este pronunciamiento,
pues, de lo contrario, no podría haber ninguna aplicación del derecho. La par-
ticularidad es que este juicio no ha sido expresado porque el juez no está obli-
gado a motivar. Pues bien, si es que la justificación exige no precisamente dar
cuenta de los motivos sino, realmente, explicitar las razones que permiten con-
siderar una decisión como aceptable o racional1, en un decreto no hay manera
de determinar si es que existió o no una adecuada justificación y, por tanto, si
se realizó bien o mal dicho juicio subsuntivo.
En efecto, cuando el juez dice «Téngase presente», «Tráigase los autos a
despacho para resolver» o «Téngase por apersonado al letrado que se indica»,
podría hasta no invocar el artículo que contiene la norma procesal pertinente
y, si lo invoca, no justifica porqué sería dicha norma la aplicable: simplemente
emite una mera orden. Recuérdese que el artículo 122 § 2 CPC dispone que,
en el caso de los decretos, el juez no requiere cumplir con el requisito pre-
visto en el mismo artículo 122 § 1 inc. 3: «La mención sucesiva de los puntos
sobre los que versa la resolución con las consideraciones, en orden numérico
104
correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisión, y los

respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada
punto, según el mérito de lo actuado».
Asimismo, no debe olvidarse que, por definición, una decisión resuelve
una cuestión. Esta particularidad es importante, puesto que pedir el apersona-
miento de un abogado o solicitar tener presente el cambio de domicilio no
constituye ningún punto fáctico o jurídico que incida sobre el derecho dis-
cutido ni sobre algún punto fáctico o jurídico en la tramitación del proceso
(cuestión procesal).
A partir de esta constatación bien podría argumentarse, desde una pers-
pectiva estrictamente pragmática, que al recurrente que interpone un recurso
de reposición no debería exigírsele la misma rigurosidad en el cumplimiento
de los requisitos de admisibilidad y procedencia que en el caso, por ejemplo,
de un recurso de apelación o casación. En efecto, si este recurso busca forzar
al juez a motivar, mediante una auténtica decisión, si es que el decreto es o no
correcto, entonces al recurrente debería bastarle, de forma muy superficial,
expresar cuál debió haber sido el sentido del decreto y en base a qué norma
debió ser así.
Por ejemplo: si se rechaza un pedido de copias certificadas, invocar la
norma que lo autoriza y que se expidan; si se presenta un escrito y se indica
«téngase presente al momento de resolver», pero omitiendo correr tras-
lado por un plazo determinado, indicar que se debió realizar dicha conducta
teniendo en cuenta la naturaleza de lo solicitado en el escrito; si se tiene por
apersonado a uno y no a los dos abogados indicados en el escrito de apersona-
miento, señalar que debería tenerse como apersonado también al otro.
1.4. Procedimiento
El artículo 363 CPC es meridianamente claro. Aquí se hará una pequeña
exégesis sobre las normas que estas disposiciones expresan.
El plazo para interponer el recurso de reposición es de tres días, contado
desde la notificación de la resolución. Esto es: el término inicial sería el día
hábil siguiente de la notificación o, tratándose de notificación electrónica, el
segundo día hábil luego de la notificación.
En cuanto a la posibilidad de que se corra traslado del recurso a la con-
traparte, el legislador le otorga amplia discrecionalidad al juez para que no lo
haga en cualquiera de estas hipótesis: (a) cuando considere que el recurso es
notoriamente inadmisible o improcedente y (b) cuando considere que el vicio
105
o error es «evidente» y, por tanto, resuelve el mérito del recurso (declarándolo

fundado o infundado). A esto es lo que se denomina «resolver sin más trá-
mite» o «resolver sin necesidad de trámite».
Respecto de (a), pienso que no tiene mucho sentido disponer que el juez
resuelva sin más trámite si es que el recurrente incurrió en incumplimiento de
un requisito de admisibilidad o procedencia. ¿Por qué? Porque en todos los
recursos, cuando existen problemas respecto del juicio de procedencia recursal, el
juez no corre traslado, sino que declara la inadmisibilidad o la improcedencia
(sin más trámite), dependiendo de cuál sea el requisito incumplido. En efecto,
como hemos visto, el artículo 359 CPC (que corresponde a las disposiciones
generales) impone al juez el deber de emitir tal declaración en dichos casos.
Respecto de (b), tenemos un problema similar que en el caso de la correc-
ción: ¿qué significa «evidente»? ¿Podría haber un vicio o error «no evidente»
y que, aun así, se justifique que el juez no corra traslado? Nótese que de este
entendimiento de lo que significa evidente o no depende si es que el contra-
dictorio de la contraparte es promovido o no. Se trata, al parecer, de un criterio
enteramente subjetivo.
En este punto es importante no entrar en discusiones estériles. Más allá
de cuándo un vicio o error es evidente, pienso que si es que el juicio de mérito
respecto del recurso de reposición podría afectar la marcha del proceso, enton-
ces el juez debe correr traslado. Por ejemplo: se presenta un pedido de impro-
cedencia de la demanda porque el juez no apreció la falta de interés para
obrar y el juez simplemente emite un decreto diciendo «Téngase presente en
su oportunidad». En dicho caso, el recurso de reposición que se plantee, a fin
de que el juez revoque el decreto y resuelva dicho pedido, debe ser objeto de
contradictorio por parte del demandante.
Si se trata, en cambio, de un decreto que contiene un vicio o error que
solamente afecta la esfera jurídica del recurrente (por ejemplo, copias certifi-
cadas, personamiento, domicilio, etc.) el juez no debería correr traslado.
Si el decreto fuese expedido en una audiencia, según el artículo 363 § 2,
el recurso de reposición será oral, fundamentando verbalmente y ya no por
escrito. Este pedido será puesto en conocimiento a los demás participantes de
la audiencia y, tras ello, el juez resuelve.
Finalmente, según el artículo 363 § 3, el auto que resuelve el decreto,
declarándolo improcedente, fundado o infundado es inimpugnable (léase «ina-
pelable»), sea verbal o por escrito. Aquí cabría pensar si es que procedería un
pedido de nulidad. En mi opinión, procede siempre que se busque constatar
106
un vicio en la resolución o, también, un defecto en la motivación. Ello susci-

tará un nuevo auto que sí podrá ser apelado2.
2. APELACIÓN
2.1. Generalidades
Aquí vamos a apuntar algunas cuestiones generales sobre el recurso de
apelación.
El artículo 364 tiene una definición similar a la del artículo 355, que
trata de la definición de recurso. No se reiterará lo que ya fue dicho en la parte
general. Aquí, sin embargo, existen algunas particularidades. La primera
de ellas es que la disposición habla de «órgano jurisdiccional superior». En
efecto, el mérito del recurso de apelación siempre es resuelto por otro órgano,
en tanto que siempre se interpone ante el juez que expidió la resolución impug-
nada (art. 367 § 1). Por ello, se trata de un recurso propio e indirecto.
De otro lado, ¿cuáles son las resoluciones impugnables mediante apela-
ción? Todas las sentencias de primera instancia y los autos en primera ins-
tancia expedidos por tales órganos. A nivel general, un juez de paz, juez de
paz letrado, juez especializado o mixto, sala superior o una sala suprema. Esto
quiere decir que un proceso judicial puede ser iniciado ante cualquiera de
dichos órganos.
En ámbito civil solo existe un caso en donde un proceso se inicia ante
una sala superior: el mal llamado «recurso de anulación» (art. 64 DLA). En
efecto, el artículo 64.1 señala que el recurso (rectius: la demanda) se inter-
pone ante la sala superior competente, en tanto que, «contra lo resuelto por
la corte superior solo procede recurso de casación ante la sala civil de la Corte
Suprema», en los casos en que el laudo haya sido anulado total o parcialmente
(art. 64.5). Con ello, por cierto, se constituye un proceso sin doble instancia,
lo cual, a la luz de la exposición previa sobre pluralidad de instancias, resulta
ser inconstitucional. La Suprema, aquí, debería ser un tribunal de apelación y
no uno de casación.
En materia civil no existen procesos que puedan iniciarse ante una sala
suprema. Por tanto, no habrá sentencias ni autos en primera instancia de este
órgano. Sin perjuicio de ello, una rara excepción en que la Suprema conoce
alguna materia como órgano de apelación es la hipótesis en que una sala
superior, actuando en segunda instancia, sancione a algún abogado en los tér-
minos del artículo 292 § 1 LOPJ (ver art. 32 § 1 d). Fuera de ello, la Corte
Suprema interviene en el proceso civil, fundamentalmente, como tribunal de
107
casación, esto es, en el procedimiento de tercera instancia, luego que ya fue deci-
dida la apelación, que inició el procedimiento de segunda instancia (salvo el caso de
contiendas de competencia y la consulta por empleo del control difuso, que ya
se ha visto – supra, II, 2.4).
Por su parte, las sentencias de segunda instancia nunca están sujetas a
apelación: son inimpugnables (por ejemplo, si son expedidas por el juez espe-
cializado) o son recurribles mediante casación. Respecto de las sentencias y
autos que ponen fin a la primera instancia, no hay mayor duda que sí pueden
ser apelables, garantizándose con ello la pluralidad de instancias, salvo que las
partes hayan convenido no apelar (art. 361). Empero, en el caso de los autos
intermedios no es tan claro: existen autos de primera instancia inimpugnables por
expresa disposición legal, y, además, en el caso de los autos en segunda ins-
tancia, estos son por naturaleza inimpugnables (aunque sí se podrían atacar
mediante pedido de nulidad, tal como expresamente lo reconoce el art. 176,
§ 2).
El artículo 365 recoge lo que se ha dicho, aunque con una formulación
un tanto más elíptica, puesto que, para determinar con mayor claridad las
resoluciones apelables, será necesario identificar otras disposiciones del CPC.
En efecto, el artículo 365 § 1 inc. 1 señala que procede apelación contra las
sentencias excepto las impugnables con recurso de casación, lo cual no lleva a
tener que identificar si es que la sentencia apelable sería la de primera instan-
cia o, también, la de segunda. De otro lado, el inc. 2 dispone que procede la
apelación contra los autos, «excepto los que se expidan en la tramitación de
una articulación y los que este Código excluya». Nuevamente, hay que deter-
minar cuáles autos el CPC excluye y, además, identificar qué significa un auto
«expedido en la tramitación de una articulación».
Aunque el CPC solo emplea el término «articulación» en esta disposi-
ción, pienso que esta figura no puede ser entendida como otra cosa diferente
que un procedimiento paralelo al principal (o sea, un procedimiento incidental),
donde se discute, por supuesto, de forma incidental, una cuestión previa o pre-
judicial. Este procedimiento incidental –o, también, incidente–, que no afecta
la tramitación del principal, concluirá con un auto, pero, como procedimiento
que es, se compone de otros actos y, eventualmente, puede existir decisiones
a lo largo de este3. Sería el caso, por ejemplo, de una tacha contra un testigo
(tramitado vía «cuestión probatoria», según el art. 301), en donde se corre
traslado (absolución, art. 301 § 1), pero, por no haberse expuesto con claridad
los fundamentos por parte del demandante (cuyos medios probatorios fueron
cuestionados), su absolución fue declarada improcedente, continuándose con
108
el procedimiento. Si el demandante quisiera, por ejemplo, apelar este auto,

encajaría en la prohibición del artículo 365 § 1 inc. 2.
2.2. Juez de apelación y competencia

¿Quién es el juez de apelación competente? En el marco del proceso civil,
si es que pueden ser órganos de primera instancia el juez de paz, el juez de paz
letrado y el juez especializado, entonces puede ser juez de apelación el juez de
paz letrado respecto del juez de paz; el juez especializado respecto del juez de
paz letrado y también respecto del juez de paz; y la sala superior respecto del
juez especializado.
En el primer caso, el artículo 16 LJP otorga competencias civiles a los
jueces de paz, en tanto que el artículo 28 señala: «La sentencia que expide
el juez de paz es apelable en segunda y última instancia ante el juez de paz
letrado o el juez especializado o mixto, más cercano (…)». Esto se comple-
menta con la norma contenida en la primera parte del artículo 59 § 1 LOPJ:
«Las resoluciones de los jueces de paz son conocidas en grado de apelación por
el juez de paz letrado».
Por su parte, el artículo 57 LOPJ reconoce diversas competencias civi-
les a los jueces de paz letrado, en tanto que el juez de apelación competen-
cia para expedir el juicio de mérito respecto de los recursos de apelación está
regulado también por el artículo 59 § 1 LOPJ, pero esta vez en su parte final:
«las [resoluciones] emitidas por este último [se refiere al juez de paz letrado],
[son conocidas en grado de apelación] por los juzgados especializados o mix-
tos». Esto también viene previsto en el artículo 49 § 1 inc. 4, cuando otorga a
los juzgados civiles (especializados o mixtos) la competencia para conocer «en
grado de apelación los asuntos de su competencia que resuelven los juzgados
de paz letrados».
2.3. Particularidades sobre el juicio de procedencia del recurso de apelación

2.3.1. Fundamentación del agravio
Ya hemos visto que el artículo 358 coloca como requisito general formal la
«precisión del agravio», que no puede confundirse propiamente con el inte-
rés recursal, esto es, al menos en la dimensión de la necesidad, con la existen-
cia de agravio4. En el caso del artículo 366, sin embargo, tenemos que el CPC
impone al apelante que precise la «naturaleza» del agravio y que sustente su
pretensión impugnatoria.
109
Debe quedar claro que esto no puede representar un requisito adicional

o especial. Aunque no tiene mayor sentido que se precise por qué una resolu-
ción desfavorable al apelante le agravia (se trata de una redundancia: le agra-
via porque no le dieron todo lo que pidió), es necesario destinar un acápite
en el recurso de apelación para indicar el agravio, por más que se coloquen
fórmulas muy generales y vacías («Esta resolución me agravia porque no me
permite obtener una tutela jurisdiccional para mi derecho»; «el agravio que
esta resolución me produce es que no me posibilita gozar y disfrutar de mi
derecho»).
Asimismo, el artículo 367 § 2 señala: «La apelación o adhesión que no
acompañen el recibo de la tasa, se interpongan fuera del plazo, que no ten-
gan fundamento o no precisen el agravio, serán de plano declaradas inadmi-
sibles o improcedentes, según sea el caso». Si atendemos a la diferencia entre
admisibilidad y procedencia, en el marco del juicio de procedencia, no debería
quedar dudas que un recurso de apelación sin que se haya precisado el agravio
es un defecto subsanable y, con ello, debería ser declarado inadmisible. No obs-
tante, no faltan los casos en que el juez, dado que el artículo 367 § 2 no hace
una adecuada precisión, y teniendo en cuenta el equívoco artículo 128 (que
vincula la improcedencia con un «requisito de fondo»), declara la improcedencia
del recurso de apelación.
Finalmente, en la línea de Ariano, «sustentar una pretensión impugnato-
ria» no resulta ser un requisito adicional a indicar los errores que puede tener
la resolución y, en suma, a formular la causa de pedir recursal y el pedido
recursal. Esto ya trae, por supuesto, la delimitación en cuanto a los extremos
impugnados5.
2.3.2. Nueva calificación por el juez de apelación

En el caso de la apelación existe un doble juicio de procedencia: uno reali-
zado por el juez que expidió la resolución apelada y otro, una vez concedido el
recurso, por el juez de apelación.
Todo recurso de apelación se interpone ante el juez que expidió la reso-
lución apelada (art. 367 § 1), y, por ello, se dirige a él. De ahí que lo que se
suele pedir, al final del cuerpo principal del escrito, es que conceda el recurso
para que, en su oportunidad, sea declarado fundado por el superior. El juez
de primera instancia, por tanto, realizará un riguroso control de proceden-
cia del recurso, en donde verificará que el recurso se haya interpuesto den-
tro del plazo legal, que se acompañe la tasa, que tenga indicación del error
de juicio o de procedimiento, que se precise el agravio, así como los requi-
sitos generales materiales que se desarrollaron antes (supra, II, 8). Si el juez
110
considera que los requisitos se han cumplido adecuadamente, dispone la con-

cesión del recurso (expresión que hace alusión a un juicio de procedencia favo-
rable). Acto seguido, ordena que el escrito del recurso, junto con los actuados
pertinentes (que puede llegar a ser todo el expediente si se trata de la ape-
lación de sentencias o de autos que ponen fin al proceso), se envíe al juez de
apelación competente.
Recibido el recurso de apelación con los actuados pertinentes, según el
artículo 367 § 5, el juez de apelación no está sujeto, en ningún aspecto, al jui-
cio de procedencia realizado por el juez de primera instancia. En efecto, dicha
disposición dice: «El superior también puede declarar inadmisible o impro-
cedente la apelación, si advierte que no se han cumplido los requisitos para
su concesión. En este caso, además, declarará nulo el concesorio». Se trata,
pues, de un nuevo juicio de procedencia. Si es que este fuese positivo, continuará
con el procedimiento (infra, III, 2.4). Si es que este fuese negativo, según se
trate de la posibilidad de subsanación del requisito, declarará la inadmisibi-
lidad o la improcedencia del recurso. Si fuese lo primero, como ya sabemos,
otorgará un plazo para que el recurrente subsane el defecto u omisión; si fuese
lo segundo, por el contrario, declarará la nulidad del auto que concedió el recurso.
Si se trata del expediente, lo devolverá al juez de primera instancia (art. 383
§ 1), salvo que se interponga recurso de casación; si se trata de un cuaderno,
remite copia al juez y conserva el cuaderno hasta que se resuelva el recurso de
apelación que ponga fin al proceso (lo cual presupone que se haya enviado el
expediente), tal como prevé el artículo 383 § 2.
2.3.3. Suspensión de efectos

El artículo 368, como hemos visto (supra, II, 9.2), no es preciso cuando
da a entender que la suspensión de efectos del recurso de apelación se da con
la «concesión». Inclusive hemos visto que tal suspensión no se da siquiera con
la interposición del recurso, sino que, en realidad, el CPC determina qué reso-
lución es inmediatamente eficaz y qué resolución nace con su eficacia suspendida
(al menos hasta que se resuelva el respectivo recurso o este no se presente
oportunamente).
Pues bien, en el caso del recurso de apelación, dado que ataca a senten-
cias, autos que ponen fin al proceso y autos intermedios, el artículo 368 solo
habla de «efecto suspensivo» y «sin efecto suspensivo», sin precisar a qué reso-
luciones se está refiriendo. El régimen de suspensividad debe ser reconstruido
a partir de otras normas del sistema, y a partir del tipo de resolución apelada,
como ya se ha hecho antes.
111
En efecto, el artículo 371 CPC señala: «Procede la apelación con efecto

suspensivo contra las sentencias y autos que dan por concluido el proceso o
impiden su continuación, y en los demás casos previstos en este Código».
Entonces, las sentencias de primera instancia y los autos (también de primera
instancia) son las resoluciones que pueden ser recurridas mediante apelación
nacen ineficaces6.
En el caso de las sentencias, en el marco del proceso civil, si bien no
existe una regla general sobre la ejecución provisional de la sentencia apelada7, la
excepción es la sentencia de primera instancia en el caso de los alimentos. En
efecto, el artículo 566 § 1, que dispone lo siguiente: «La pensión de alimentos
que fije la sentencia debe pagarse por periodo adelantado y se ejecuta aunque
haya apelación» (énfasis agregado). Otra excepción es la sentencia que ordena
el desalojo en el marco del «proceso único de ejecución de desalojo» del D.
Leg. N° 1177 (art. 15.1, lit. k)), pero ello solo aplica a los procesos iniciados a
partir de los contratos de arrendamiento de inmueble destinado a vivienda de
dicha normativa. Se trata, por cierto, de las dos únicas hipótesis previstas en
nuestra legislación procesal8.
En el caso de los autos que ponen fin al proceso, como se ha dicho, todos
nacen ineficaces. Esto tiene sentido, puesto que, no existiendo –al menos en el
papel– pronunciamiento sobre el fondo, la eficacia de un auto que pone fin al
proceso sería el archivamiento del expediente y la devolución de cargos. Pién-
sese, por ejemplo, en el auto que declara la improcedencia de la demanda o en
el que declara el abandono.
En el caso de los autos intermedios el régimen es totalmente diverso.
Ellos siempre nacen eficaces. A esta conclusión llegamos, nuevamente, a par-
tir de una interpretación un tanto elíptica. Según el artículo 372 § 2, la no
referencia expresa al hecho de si existe o no suspensión en casos de apelación,
se entenderá que es sin efecto suspensivo. Luego, el artículo 372 § 1 dispone
que la «suspensión de efectos» procede en los casos expresamente previstos en la
ley y en aquellos en que no cabe la suspensión. Hasta aquí tenemos dos nor-
mas que, si bien no llegan a ser contradictorias, revelan una muy mala técnica
legislativa. En efecto, si el artículo 371 ya determina que las sentencias y los
autos que ponen fin al proceso nacen ineficaces («procede apelación con efecto
suspensivo»), entonces, todas las demás resoluciones apelables nacen eficaces
(«procede apelación sin efecto suspensivo»). Y las demás resoluciones apela-
bles no son otras que los autos intermedios. Es así como, en mi opinión, se debe
entender los §§ 1 y 2 del artículo 372.
112
Un punto importante para esclarecer es que, en la práctica, la diferen-

cia que interesa para la «apelación con efecto suspensivo» y la «apelación sin
efecto suspensivo» es saber si es que se remite, al juez de apelación, el expe-
diente completo (dejando o no algunas copias o formándose nuevo cuaderno)
o si es que debe prepararse un cuaderno, a partir de las copias de la resolución
impugnada, el escrito del recurso y otros actuados procesales. Y, si se trata de
«apelación sin efecto suspensivo», interesa saber si se concede o no con calidad
de diferida para saber si es que se debe enviar inmediatamente o no al juez de
apelación. Empero, nótese que estas diferencias procedimentales solo son con-
secuencia de la diferenciación realizada más arriba. Interesa, pues, saber la sus-
pensividad, para, solo después, saber cuál es el trámite administrativo a seguir.
Finalmente, cabe precisar dos cosas.
En primer lugar, el artículo 368 § 1, inc. 1, § 2 dice lo siguiente: «Sin
perjuicio de la suspensión, el juez que expidió la resolución impugnada puede
seguir conociendo las cuestiones que se tramitan en cuaderno aparte. Asi-
mismo, puede, a pedido de parte y en decisión debidamente motivada, dis-
poner medidas cautelares que eviten que la suspensión produzca agravio irre-
parable». A pesar de que la apelación contra una resolución que pone fin al
proceso, una vez concedido el recurso, presupone la remisión del expediente
al juez de apelación, esta norma conserva la competencia del juez para seguir
conociendo cuestiones que se tramitan (o pueden tramitarse) incidental-
mente, como el auxilio judicial o una medida cautelar. En otras palabras, una
vez concedido el recurso, el juez pierde competencia para pronunciarse nue-
vamente sobre el asunto (en la expresión del derecho común: «pierde jurisdic-
ción»9). No obstante, rigurosamente, si es que la resolución apelada, corres-
pondiente al proceso principal, es la que nace ineficaz, entonces en nada se
debería afectar otras resoluciones que puedan darse en procedimientos incidenta-
les o autónomos (a esto se refiere el CPC cuando habla de «cuaderno aparte») e,
inclusive, para la ejecución definitiva de sentencia cuando existan extremos no
apelados.
De otro lado, cabe comentar la disposición contenida en el artículo 368
§ 2: «Al conceder la apelación, el juez precisará el efecto en que concede el
recurso y si es diferida, en su caso». Esto no debe llevarnos a pensar que es el
juez quien decide si la resolución continúa siendo ineficaz o si «se vuelve» efi-
caz, porque es la ley quien lo hace. La fórmula en la práctica judicial es «con-
cédase el recurso de apelación sin (con) efecto suspensivo», lo cual indica,
como hemos visto, si es que la resolución apelada es o no eficaz y, por tanto,
si es que debe realizarse el mandato contenido en la resolución. Por ejemplo,
cuando se apela una sentencia que declaró fundada la demanda ordenando
113
a pagar una suma de dinero, y el juez «concede» el recurso de apelación con

efecto suspensivo, entonces está diciendo: «Mi sentencia es ineficaz, y no
puedo efectivizar el pago ordenado».
En el caso de la así llamada apelación diferida, esta adquiere algunas par-
ticularidades que vale la pena comentar en un ítem separado.
2.3.4. Apelación diferida (reserva del trámite de la apelación contra autos

intermedios)
Se ha dicho hace poco que los autos intermedios siempre son eficaces. For-
mulado un recurso de apelación contra un auto intermedio, pues, no afecta en
nada la eficacia de la resolución. Una vez que el juez que expidió la resolución
recibe el recurso, como se ha señalado, debe realizar un juicio de procedencia,
controlando los requisitos recursales. No obstante, superado este juicio, exis-
ten dos posibilidades: (i) formar un cuaderno de apelación y, luego de correr
traslado, enviarlo inmediatamente al juez de apelación (para que este realice);
(ii) no formar cuaderno ni correr traslado y reservar el trámite del recurso para
que el juez de apelación lo conozca, de ser el caso, en un momento posterior.
Esta es la famosa «apelación diferida» regulada en el artículo 369 CPC. Digo
«de ser el caso» porque el recurso de apelación cuyo trámite ha sido reser-
vado será enviado recién al juez de apelación «conjuntamente con la senten-
cia u otra resolución que el juez señale». El CPC no lo dice, pero debe enten-
derse que el juez, al momento de declarar la reserva del trámite, debe indicar
la resolución cuya eventual apelación irá a acompañada del recurso de apela-
ción sujeto a diferimiento.
Piénsese, de un lado, el auto que declara infundada una excepción de
prescripción en un proceso sumarísimo, expedido durante la audiencia única.
Esta resolución nace eficaz, al punto que permitirá perfectamente la conti-
nuidad de la audiencia, haya o no apelación. Es así que el demandado-excep-
cionante formula apelación y, según el artículo 556, debe reservarse su trá-
mite («concederse sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida»). Luego
de terminada la audiencia, el juez expide sentencia declarando fundada la
demanda y nuestro demandado apela. Con la remisión del expediente, el juez
también remitirá al juez de apelación el primer recurso de apelación, indi-
cando que existe una «apelación diferida» respecto de la cual este último debe
pronunciarse10.
Asimismo, el conocimiento por parte del juez de apelación no siempre
ocurre. En efecto, como dice el artículo 369 § 2: «La falta de apelación de la
sentencia o de la resolución señalada por el juez determina la ineficacia de la
apelación diferida». Esto quiere decir que la eficacia del recurso de apelación
114
cuyo trámite quedó reservado (al menos el efecto de que sea conocido por el
juez de apelación) está condicionada a que se interponga recurso de apelación
contra la sentencia, como es el caso de nuestro ejemplo, o «contra la resolu-
ción que el juez indique» (lo que quiera decir esto lo veremos más adelante).
Algo debe ser precisado: si es que el recurrente de la apelación diferida no
apela la sentencia (sea porque le dan la razón o no, total o parcialmente), su
recurso diferido perderá objeto y, por ello, no surtirá como efecto que sea cono-
cido por el juez de apelación. Nótese bien que esto se da con absoluta prescin-
dencia que la sentencia sea apelada por la contraparte. La razón de esto es que
la falta de apelación de la sentencia implica consentir el perjuicio del resultado
del proceso y ello abarca, también, el perjuicio señalado en la apelación dife-
rida. Volviendo a nuestro ejemplo, si el demandado no apela la sentencia des-
favorable habiendo apelado el auto que desestimada su excepción de prescrip-
ción, entonces está diciendo: «Estoy conforme con el resultado del proceso».
De otro lado, en la apelación diferida, se exteriorizó la afirmación: «Estoy des-
conforme con la decisión de que no hay prescripción». Empero, estar con-
forme con el resultado del proceso (existencia de una obligación y pago de
deuda) implica, también, estar conforme que no exista prescripción. Se trata, pues,
de una ulterior manifestación de voluntad que es completamente contraria a
la manifestación de voluntad exteriorizada en el recurso de apelación diferido.
Prevalece, así, la segunda manifestación, y, por ello, la apelación diferida pierde
objeto.
Por tanto, allí donde el artículo 369 § 2 dice «la falta de apelación de la
sentencia o de la resolución señalada por el juez (…)» debe leerse «la falta de
apelación de la sentencia o de la resolución señala por el juez por parte de quien
interpuso el recurso de apelación cuyo trámite fue diferido».
Esta es, pues, la lógica de esta figura: reservar el trámite de la apelación
contra un auto intermedio, impedir que el juez de apelación conozca inmediata-
mente el recurso y condicionar la eficacia de este a que el recurrente formule
una ulterior apelación11.
Hace poco señalé que la apelación diferida, para que despliegue su efica-
cia como apelación contra un auto intermedio, requería que se apele también
la sentencia, o, alternativamente, «la resolución que el juez señale» (art. 369 §
1). ¿Cómo entender esto? Antes es necesario identificar los supuestos legales
en los que procede la reserva del trámite. Al respecto, dos son los supuestos:
(i) aquellos expresamente previstos por el CPC y (ii) aquellos que el juez dis-
crecionalmente disponga12. Inclusive, puede darse el caso en que la ley dispone
115
que deba existir diferimiento en el trámite, pero, alternativamente, deja al

juez la posibilidad de que decida por el trámite regular. Veamos:
a) Todos los autos intermedios en el proceso abreviado (art. 494), inclu-
yendo los autos que estimen una excepción o una defensa previa que
no implique una declaración de la invalidez de la relación procesal y la con-
clusión el proceso; o sea, aquellos que tienen como consecuencia la
suspensión del proceso para que se subsane el vicio (art. 451 § 1 incs.
1, 2, 3, 4 y 6; art. 456). En este punto, el juez puede decidir por su
trámite inmediato. Nótese bien que de la dicción del artículo 494 no
se hace diferenciación cuando habla de las excepciones. Esto resulta
del todo irrazonable, puesto que no tendría el menor sentido que la
apelación de un auto que declara la insuficiencia de representación
del demandado o la que dispone la remisión del expediente al juez
competente tras haber verificado la incompetencia sea «con efecto
suspensivo». En otras palabras, el régimen de la ineficacia de la reso-
lución (según el CPC: «apelación con efecto suspensivo») se limita a
aquellas resoluciones que ponen fin al proceso.
b) Todos los autos intermedios del proceso sumarísimo (art. 556), inclu-
yendo, como en la hipótesis anterior respecto del proceso abreviado,
los autos que estimen una excepción o una defensa previa que no
implique una declaración de la invalidez de la relación procesal y la conclu-
sión el proceso; o sea, aquellos que tienen como consecuencia la sus-
pensión del proceso para que se subsane el vicio (art. 451 § 1 incs.
1, 2, 3, 4 y 6; art. 456). Nótese que aquí el juez no tiene ningún
poder para darle el trámite regular a la apelación. Pero la particula-
ridad aquí es que salvo el auto que declara la improcedencia de la
demanda, y, eventualmente, la sentencia, los autos intermedios son
resueltos en la audiencia única y, por tanto, apelados verbalmente
(infra, III, 2.3.5).
c) Todos los autos intermedios expedidos en los procesos de ejecución
(art. 691 § 2)13.
d) El auto intermedio que declara infundada la contradicción resuelta
en un proceso no contencioso (art. 755), la cual será conocida con-
juntamente con la apelación a la resolución que se pronuncie sobre la
solicitud, poniendo fin al procedimiento.
Fuera de dichas hipótesis, el juez puede reservar el trámite de la «ape-
lación con efecto suspensivo». Evidentemente tendrá que motivar por qué
es que no permite que el juez superior conozca inmediatamente del recurso.
116
El artículo 369 § 1 dispone que el auto mediante el cual el juez decide esta
reserva es «inimpugnable» que, en realidad, se traduce como inapelable. No
obstante, es perfectamente posible plantear un pedido de nulidad contra esta
resolución y, de ser declarado improcedente, plantear una nueva apelación, o,
eventualmente, un recurso de queja.
Pues bien, ¿en qué casos puede darse la hipótesis prevista en el artículo
369 a fin de que el juez de apelación conozca el recurso conjuntamente con
una resolución diferente de la sentencia? Nótese que se trata de un poder del
juez que, aunque debe motivar su decisión, es discrecional. Esto estaría pen-
sado para aquellos casos en donde no se justificaría reservar el trámite de la
apelación hasta la apelación de la futura sentencia, sino hasta la apelación de
una resolución anterior. Sería el caso, por ejemplo, de la apelación de un auto
admisorio, alegando que existen causales de improcedencia de la demanda
(nuestro sistema no lo prohíbe) para ser conjuntamente resuelto con el even-
tual auto de saneamiento. En dicho caso, no sería conveniente esperar hasta la
sentencia, dado que la discusión sobre la procedencia de la demanda debería
agotarse en la fase de la postulación del proceso.
Entonces, la así llamada «apelación diferida» no es una especie dife-
rente de la «apelación sin efecto suspensivo», como parece entender el CPC
cuando habla de una «apelación diferida», sino simplemente un trámite espe-
cial de la apelación de autos intermedios en los casos en que se dé la hipótesis
de diferimiento14.
2.3.5. Apelación «verbal»

Como se dijo antes (supra, II, 8.1.1), el recurso de apelación puede ser
formulado en la audiencia si es que la resolución fuese expedida durante una
audiencia. El artículo 376 § 1 CPC dice: «La apelación contra los autos a ser
concedida con efecto suspensivo, se interpone dentro de los siguientes plazos:
(…) 2. En la misma audiencia, si el auto fuera expedido en ella, pero su fundamen-
tación y demás requisitos serán cumplidos en el mismo plazo que el inciso
anterior [tres días]» (énfasis agregado). En la práctica, el abogado debe mani-
festar expresamente su voluntad de apelar una decisión del juez. Si no funda-
menta su recurso en el plazo previsto (tres días después de la audiencia), se
entenderá que el recurso pierde eficacia.
Nótese, además, que el CPC solo habla de apelación de autos con efecto
suspensivo, pero no dice nada en los casos de sentencia y de autos interme-
dios. Estas resoluciones también pueden ser expedidas en una audiencia y, de
hecho, ello no quita que no puedan ser apeladas. Se trata, pues, de una laguna
normativa. ¿Qué hacer en esos casos? Para el caso de autos intermedios,
117
considero que se debe integrar y aplicar la misma solución del artículo 376
(manifestar la voluntad de apelar y fundamentar el recurso dentro de los tres
días posteriores a la realización de la audiencia). Piénsese, por ejemplo, en la
audiencia especial en caso de medio de prueba nuevo en apelación (art. 374
CPC) o la decisión de emitir juzgamiento anticipado del proceso en caso de
que el juez convoque a audiencia de conciliación a solicitud de las partes, pero
no se llegue a ninguna solución (arts. 473 CPC).
El caso del proceso sumarísimo es especial: si se sentencia en la propia
audiencia, no se requiere manifestar la voluntad de apelar, pues el artículo
556 dice que la apelación puede formularse dentro del tercer día de noti-
ficada. Lo mismo aplica para los autos que ponen fin al proceso, dado que
el artículo 556 es claro cuando dice que «las demás resoluciones» (o sea, los
autos intermedios) son solo apelables durante la audiencia (por ello, en el pro-
ceso sumarísimo no se puede aplicar la norma del art. 376).
El proceso penal y el proceso laboral, en donde prima la oralidad, están
estructurados a partir de audiencias. Ahí siempre debe apelarse oralmente y
fundamentar el recurso dentro del plazo correspondiente. Por ejemplo, véase
el artículo 405, 1, b) y c), y 2 CPP:
1. Para la admisión del recurso se requiere: (…); b) Que sea interpuesto por
escrito y en el plazo previsto por la Ley. También puede ser interpuesto
en forma oral, cuando se trata de resoluciones expedidas en el curso de la
audiencia, en cuyo caso el recurso se interpondrá en el mismo acto en que
se lee la resolución que lo motiva; c) Que se precise las partes o puntos de
la decisión a los que se refiere la impugnación, y se expresen los funda-
mentos, con indicación específica de los fundamentos de hecho y de dere-
cho que lo apoyen. El recurso deberá concluir formulando una pretensión
concreta.
2. Los recursos interpuestos oralmente contra las resoluciones finales expe-
didas en la audiencia se formalizarán por escrito en el plazo de cinco días,
salvo disposición distinta de la Ley.
Así, en el caso del proceso civil, teniendo una lógica distinta en donde
prima la escritura, la interposición de recursos en la audiencia es mucho más
reducida.
2.4. Procedimiento de apelación

Aquí hablaremos de cuatro diferentes procedimientos: apelación de sen-
tencias, apelación de autos que ponen fin al proceso, apelación de autos inter-
medios sin diferimiento (sin reserva de trámite) y apelación de intermedios
118
con diferimiento o, también, como hemos visto, con reserva de trámite. Aquí
se juegan un papel importante las lecciones anteriores.
2.4.1. Apelación de sentencias

El recurso se interpone ante juez que expidió la resolución impugnada.
El escrito se dirige a él. Los plazos dependen de cada vía procedimental (art.
373 § 1). Por ejemplo, en la vía de conocimiento, diez días (art. 478 § 1 inc.
13); en el proceso abreviado, cinco días (art. 491, § 1, inc. 12); en el proceso
sumarísimo, tres días (art. 556). Este procedimiento, nótese bien, se aplica
para la apelación de sentencias en los procesos de conocimiento y abreviado,
no para los sumarísimos, que, por disposición expresa (art. 558), la apelación
de sentencias y autos que ponen fin al proceso siguen el trámite del art. 376,
que veremos más adelante (infra, III, 2.4.3).
El juez que emitió la resolución impugnada realiza el juicio de proceden-
cia dentro de los cinco días de que es presentado el escrito (art. 124 § 1)15. En
caso se conceda el recurso de apelación, se remite el expediente al juez de ape-
lación dentro de un plazo no mayor de veinte días (art. 373 § 2).
Recibido el expediente, el juez de apelación realiza un nuevo juicio de
procedencia. Calificado nuevamente el recurso, en caso de ser positivo, se
corre traslado del recurso para que la parte apelada (o sea, los sujetos que no
apelaron) se pronuncie respecto de la apelación, sea contestando los funda-
mentos del recurso («absolución de agravios») o «adhiriéndose» (infra, III,
2.6). En los procesos de conocimiento y abreviado esta manifestación debe ser
dada dentro de diez días. En el caso del proceso sumarísimo, el traslado se
realiza en primera instancia (infra, III, 2.4.3).
Tras la manifestación de la contraparte, el juez de apelación señala día y
hora para la vista de la causa (esto es, el momento en que el asunto será cono-
cido, discutido, votado y decidido), en la cual los abogados podrán informar
(art. 375 § 3). En el caso de los procesos de conocimiento y abreviado la fecha
de la vista no podrá realizarse dentro de los diez días siguientes a la comu-
nicación del día y la hora realizada por el juez superior (art. 375 § 1). En
los demás procesos (por ejemplo, el sumarísimo), no podrá realizarse dentro
de los cinco días siguientes. Para informar, el abogado deberá presentar un
escrito solicitando el uso de la palabra dentro del tercer día de notificado. Si
bien al momento del informe no se hace un control del abogado indicado en
el escrito (algunos minutos antes el funcionario pregunta por cuál parte uno
viene, registrándose el carné de abogado), es una práctica bastante usual seña-
lar varios abogados que pueden informar, a fin de que puedan sustituir al que
suscribe el escrito (art. 132 LOPJ).
119
Luego del informe oral, el juez de apelación expide la sentencia (o, de ser
el caso, el auto).
2.4.2. Excursus. Votación al interior de las salas superiores

En este punto cabe explicar el procedimiento al interior de las salas supe-
riores, que es, como se vio, el juez de apelación para los procesos que se ini-
cian ante un juez especializado o mixto.
Antes de que se realice la vista, se produce un sorteo y uno de los jue-
ces superiores recibe el caso. Este se denomina «juez ponente» (art. 138 § 1
LOPJ)16.
Luego de terminado el informe oral, la causa es dejada al voto (si no
hubiere informe oral, la causa queda al voto luego de la absolución o de reci-
bido el expediente, si la absolución se dio en primera instancia), el cual debe
producirse dentro de los quince días siguientes (art. 140 LOPJ). En dicho
plazo debe producirse una sesión secreta, en donde el ponente acude con su
ponencia escrita (art. 138 § 1 LOPJ), o bien puede pedir un plazo de 15 días
adicionales para mayor estudio (art. 140 LOPJ). La ponencia tiene formato
de resolución. En la sesión el juez ponente expone el caso para sus colegas
(«dar cuenta») y se produce la deliberación. Si hay acuerdo puede reproducirse
la ponencia, realizarse una nueva ponencia, incorporarse nuevos fundamentos
(art. 138 § 3), se procede a votar y se firma la resolución (art. 142 § 1).
No obstante, es una práctica usual que cualquiera de los jueces diferen-
tes al ponente puede pedir un plazo de 15 días (nuevamente, el art. 140) para
estudiar mejor el caso, lo cual ocurre generalmente cuando están en desa-
cuerdo con la ponencia. De esto se deja constancia y luego le envían el expe-
diente. Allí puede elaborar un voto singular (también con formato de reso-
lución) o bien podría cambiar de opinión y, al final, adherirse al voto de sus
colegas. Lo que no puede ocurrir es que los magistrados que ya votaron y fir-
maron la resolución puedan cambiar el sentido de sus votos (salvo la hipótesis
que veremos luego).
La cantidad de votos varía dependiendo de la resolución: si es sentencia
o auto que ponen fin al proceso, se requiere de tres votos conformes; si es un
auto intermedio (por ejemplo, el que califica positivamente un recurso de ape-
lación o el que admite medios de prueba extemporáneos), bastan dos votos
conformes (art. 141 § 1 LOPJ).
Puede darse, no obstante, que no se completen los votos necesarios para
formar una resolución (esto es, que exista jurídicamente una decisión). El artículo
120
141 habla de «votos conformes». ¿Qué quiere decir esto? Hay dos alternati-
vas: (i) que el fallo sea el mismo, aunque exista diferente fundamento o (ii)
que los fundamentos y el fallo sean los mismos. En el primer caso, solo bas-
taría que existan tres votos por la improcedencia, fundabilidad o infundabili-
dad de la demanda (y, de ahí, la fundabilidad o infundabilidad del recurso de
apelación). En el segundo caso, además, debe haber coincidencia de los moti-
vos que determinan alguno de estos tres fallos. Creo que esto se resuelve a
partir de lo que se entiende por voto17. Un voto es una manifestación de voluntad
respecto de la aceptación o adhesión a una decisión. O sea, también implica
una manifestación de conformidad con la fundamentación; no obstante,
puede darse el caso de que la conformidad sea con el sentido del fallo, pero
que exista una divergencia total o parcial con los fundamentos de la decisión.
En esos casos se origina la figura del «fundamento de voto». El juez, en esos
casos, podría hasta reescribir todos los fundamentos. Ya cuando hay divergen-
cia respecto del fallo o de la decisión en su conjunto, se da rigurosamente la
figura del «voto singular» (si el magistrado derrotado es el único que defiende
esa posición) o, dependiendo del caso, de un «voto en minoría» (si es más de
un magistrado derrotado que defiende esa posición)18. Por tanto, los «votos
conformes» que exige el artículo 141 solamente es respecto del fallo y no de
los fundamentos.
Si es que un voto divergente genera que no se complete los votos reque-
ridos para la sentencia, se produce una discordia. En ese caso, dado que solo
hay tres jueces en la sala, se requiere, cuando menos, un voto más. Piénsese, por
ejemplo, en el caso en que dos jueces votan por la fundabilidad de la demanda
y uno por la infundabilidad. Allí se requiere un voto para la primera ponen-
cia o dos votos para la segunda ponencia. Pero también podría darse el caso
que un juez vote por la fundabilidad, otro por la infundabilidad y otro por
la improcedencia. En ese caso faltarían dos votos que concurran con alguna
de las ponencias. Según lo que dispone el artículo 144 LOPJ, una vez produ-
cida la discordia, se emite una resolución notificando las ponencias en discor-
dia y se llama a un juez (que es denominado «juez dirimente»), señalando día
y hora para la vista de la causa, en la cual se podrá informar. Este juez perte-
nece a otra sala, y para determinar qué juez es el que debe votar y de qué sala
debe provenir depende de los criterios establecidos en el artículo 145 LOPJ:
se llama jueces de la misma especialidad (o sea, jueces superiores civiles), si
los hubiera, comenzando por el menos antiguo, según el orden de prelación
determinado en una resolución administrativa del Consejo Ejecutivo Distrital
correspondiente. Si no hubiera juez superior al cual llamar, se llama a un juez
especializado o mixto más antiguo del Distrito Judicial (art. 147 § 1). El juez
dirimente puede adherirse a alguna de las ponencias, dejando constancia de su
voto (art. 148).
121
2.4.3. Apelación de autos que ponen fin al proceso

El procedimiento de apelación de autos finales es similar al procedimiento
de apelación de sentencias. Aquí solo anotaré las diferencias:
• Luego del juicio de procedencia positivo realizado por el juez de pri-
mera instancia, el mismo juez corre traslado a la parte apelada para
la absolución o adhesión. El CPC no es del todo claro, pero la clave
está en el artículo 376 § 2: «El Secretario de Juzgado enviará el
expediente al superior dentro de cinco días de concedida la apelación
o la adhesión, en su caso, bajo responsabilidad». O sea, solo se envía
el expediente luego de la adhesión, y la adhesión solo puede darse
luego de correr traslado.
• Dentro del quinto día de recibido el expediente, y de realizar nueva-
mente el juicio de procedencia recursal, el juez de apelación señala
directamente día y hora para la vista de la causa con informe oral
(art. 375 CPC). Como es fácil de intuir, ya no hay un nuevo traslado
porque este se dio en primera instancia.
2.4.4. Apelación de autos intermedios sin diferimiento

Desde la interposición del recurso hasta el traslado para la absolución y
adhesión, el procedimiento de apelación de autos intermedios sin reserva de
trámite es idéntico al procedimiento de apelación de autos que ponen fin al
proceso. La primera diferencia está en que el plazo para la absolución o adhe-
sión es de tres días (art. 377 § 2).
Empero, la principal diferencia reside, como ya se ha advertido, en la
necesidad de formar el cuaderno de apelación. Este cuaderno se compone de
la resolución impugnada, del escrito del recurso y de otros actuados a pedido
del recurrente o a criterio del juez (art. 377 § 1). El cuaderno se envía a través
de un oficio al juez de apelación todo escaneado y guardado en un CD u otro
medio magnético (art. 377 § 3). A pesar de que el artículo 377 § 4 señale
que el cuaderno físico solo puede ser enviado cuando el órgano jurisdiccional
no cuente con la posibilidad de escanear, en la práctica es muy usual que se
siga recurriendo a sacar las copias correspondientes. Si el auto intermedio es
impugnado por apelaciones de diversos sujetos, se formará un solo cuaderno
(art. 377 § 5).
Recibido el cuaderno, el juez de apelación puede pedir más documentos,
sea para calificar el recurso, sea para resolver su mérito (art. 377 § 1). Cali-
ficado positivamente el recurso, el juez de apelación comunica a las partes
que la causa está expedita para ser resuelta (art. 377 § 6), sin que proceda el
122
informe oral en la vista de la causa (art. 132 § 1 LOPJ; arts. 375 § 3 y 377 §
6 CPC).
2.4.5. Apelación de autos intermedios con diferimiento

Como ya se ha señalado, este procedimiento es bastante particular. En
efecto, luego de la interposición del recurso y del juicio de procedencia no se
corre traslado ni se forma cuaderno. El recurso de apelación diferido se remite
conjuntamente con el recurso de apelación contra la sentencia (si esta fuera
apelada) o la resolución que el juez indique, siendo condición para su eficacia
(supra, III, 2.3.4).
2.5. Apelación y nulidad

Ya se han dado diversos alcances respecto de la vinculación entre impug-
nación y nulidad (supra, I, 4) y, también, la introducción de la nulidad en la
pretensión recursal, concretamente, en el pedido recursal anulatorio y en el
error de procedimiento como causa de pedir recursal. Las relaciones entre
nulidad y apelación, empero, son diversas. Procuraremos explorarlas aquí.
2.5.1. ¿Apelación meramente rescindente?

El artículo 364 CPC, en la línea del artículo 355, al definir el recurso de
apelación, habla de anular o revocar. Cabe preguntarse, entonces: ¿puede haber
un recurso de apelación solamente rescindente? Es la hipótesis, pues, de que
solo contenga un pedido recursal anulatorio. Para responder a esta pregunta
es importante traer a colación el artículo 382: «El recurso de apelación con-
tiene intrínsecamente el de nulidad, solo en los casos que los vicios estén refe-
ridos a la formalidad de la resolución impugnada». ¿En qué medida el recurso
de apelación contiene «el de» nulidad?
Vale la pena reseñar la posición de Eugenia Ariano, quien defiende que
la apelación es una impugnación devolutivo-sustitutiva, permitiendo que pueda
reenjuiciarse la causa en segunda instancia. Su argumento es el siguiente: si
bien el artículo 364 CPC parecería que permite formular un pedido recur-
sal anulatorio sin el revocatorio, para Ariano, el artículo 176 § 1, lo prohíbe.
Esta disposición dice: «sentenciado el proceso en primera instancia, solo puede
ser alegada expresamente en el escrito sustentatorio del recurso de apelación
(…) [en cuyo caso] la sala civil resolverá oyendo a la otra parte en auto de espe-
cial pronunciamiento o al momento de absolver el grado» (énfasis agregado). Esta
última parte, para nuestra autora, significaría que el pedido de nulidad ten-
dría que acumularse a un pedido revocatorio19. La única excepción en donde sí
123
se podría plantear un pedido anulatorio sería, para Ariano, atacando un error

de procedimiento cuando existe una convención procesal de no recurrir20.
No comparto esta posición.
En primer lugar, no queda claro cómo es que, del hecho que el juez de
apelación pueda resolver respecto del pedido de nulidad contenido en un recurso
de apelación en un auto separado o al momento de «absolver el grado», pueda
desprenderse el deber (¿o la carga?) del recurrente de también formular un
pedido revocatorio o, inclusive, de determinar que nuestro modelo de ape-
lación sea necesariamente devolutivo-sustitutivo. En realidad, si «absolver el
grado» equivale a la expresión medieval «absolver la instancia», entonces se
trata de un pronunciamiento que no resuelve sobre el fondo (la así llamada
«sentencia absolutoria de instancia»). De otro lado, si «absolver el grado» sig-
nifica simplemente resolver los pedidos (o el pedido) recursal, tampoco se
desprende la conclusión que Ariano defiende. La única alternativa sería que
«absolver el grado» signifique «reenjuiciar la causa», pero ello no parece ser
correcto.
En segundo lugar, ya desde una perspectiva pragmática, no queda para
nada claro, asumiendo que la apelación debe ser (o es) únicamente devolutivo-
sustitutiva, qué es lo que ocurriría en el juicio de procedencia de la apelación.
Esto es importante porque no existe ningún requisito recursal –al menos que
sea expreso– que permita al juez declarar la inadmisibilidad o improcedencia
del recurso si no contuviese algún pedido revocatorio. Más bien, todo lo con-
trario: pienso que el juez sí está prohibido de exigir al recurrente que formule
un pedido revocatorio, si es que él, en ejercicio de su autonomía de la voluntad,
simplemente no quiso hacerlo21.
2.5.2. El artículo 382 CPC como limitación del poder nulificante del juez de
apelación
Es el artículo 382 CPC, a mi juicio, el que termina de cerrar la interpreta-
ción, pero, antes, es importante explorar el entendimiento de Ariano respecto
de dicha disposición.
Para nuestra autora, el artículo 382 establece los límites para que el juez
de apelación pueda pronunciar la nulidad de oficio (esto es, aun cuando no
haya sido pedido en el recurso). Pues bien, dado que habla de vicios por la
«formalidad», esto exigiría remitir al artículo 122 CPC. Asimismo, cuando el
artículo 382 habla de «intrínsecamente» quiere decir cuando el apelante no
lo evidencia expresamente. Solo en esos casos se podría declarar la nulidad de
oficio. Entonces, si no hay vicios de formalidad, para que el juez de apelación
124
pueda declarar la nulidad ex officio, deben ser alegados por el recurrente; caso
contrario, operaría la convalidación tácita (art. 172 § 3)22. Empero, hay algu-
nas excepciones: según Ariano, existen vicios extraformales que también pue-
den ser apreciados de oficio: la incompetencia y la usurpación de función
pública; el primero porque puede ser apreciado en cualquier estado y grado
del proceso (art. 35) y el segundo porque lo establece el artículo 46 § 3 Const.
Para Ariano, tales vicios son insubsanables y, por tanto, declarables de oficio.
En este punto, comparto parcialmente la posición de Ariano.
Rigurosamente, el artículo 382 no está confiriendo un poder al juez de
apelación de anular la resolución si es que esta contuviese vicios respecto de
su formalidad. Cuando se dice que «el recurso de apelación contiene intrín-
secamente el de nulidad (…)» se refiere a un pedido recursal implícito, con-
juntamente al pedido revocatorio del recurrente. Este pedido implícito sería
anulatorio únicamente respecto de la existencia de un vicio por violación a
alguna formalidad de la resolución impugnada, lo cual amplía la competen-
cia del juez de apelación en cuanto a la profundidad (supra, II, 9.3.2). Cuando
se habla de «formalidades», como bien dice Ariano23, hay que remitirse al
artículo 122 y, específicamente, al § 2, que dispone la nulidad si es que no se
cumpliese con los requisitos del § 1. No obstante, esto revela un problema
adicional: que, a pesar de la conminación expresa de nulidad, no se supere el
filtro de la finalidad contenido en el artículo 172 § 2: «Hay también convali-
dación cuando el acto procesal, no obstante carecer de algún requisito formal,
logra la finalidad para la que estaba destinado»24. En otras palabras, por más
que se trate de un pedido recursal implícito, el juez de apelación debe contro-
lar rigurosamente la aplicación de las reglas de la nulidad procesal para evitar
su declaración y, a priori, no se ve cómo es que se justificaría anular la resolu-
ción apelada por defectos en la formalidad sin poder, más bien, privilegiar la
resolución de fondo (aplicando el art. III § 1 CPC).
Pero el artículo 382, a mi juicio, también revela que existe la posibilidad
de que el pedido autónomo de nulidad pueda ser incorporado en el recurso
de apelación. En efecto, si es que se dice que en algunos específicos casos
habrá un pedido recursal implícito, en los otros en que se busca incorporar
un pedido anulatorio dependerá de que el recurrente lo explicite. Esto, por
supuesto, no obliga al apelante a tener que formular un pedido revocatorio (de allí
la ligación con la autonomía del pedido de nulidad y con el artículo 376 § 3,
según lo que se expuso antes). De ahí que el juez de apelación, en respeto al
principio dispositivo recursal, no puede ir más allá de lo pedido (declarar la nuli-
dad cuando no se la piden).
125
En efecto, la interpretación del artículo 382 que defiendo (al igual, por
supuesto, que Ariano) busca fundamentar la existencia de límites para el poder
nulificante del juez de apelación. Esto es decisivo porque, en la práctica, los jue-
ces echan mano del artículo 121 § 3 para poder declarar la nulidad de todo lo
actuado cuando advierten un vicio insubsanable respecto de los presupuestos
procesales o de las «condiciones de la acción», y, a nivel de apelación, interpre-
tar en artículo 382 como si existiese una norma que les confiriese un supuesto
poder nulificante amplio. Y esto es lo que permite proferir una declaración de
la nulidad de la resolución apelada por defectos en la motivación y, específica-
mente, la falta de valoración de medios de prueba (art. 197 CPC), por más que
el apelante no lo pida.
De otro lado, sobre el tema de la competencia, es cierto que el artículo 35
CPC permite que la así llamada incompetencia absoluta pueda ser declarada
de oficio «en cualquier estado y grado del proceso»; empero, eso no quiere
decir, como sostiene Ariano, que sea un vicio insubsanable. Si lo fuese, enton-
ces sería irremediable la declaración de nulidad de los actos que fueron emi-
tidos por el juez incompetente. No obstante, ello no es así: el artículo 36 § 1
es claro al decir que, si se constata la incompetencia, debe remitirse el expe-
diente al órgano jurisdiccional que sea competente. Remitir el expediente es
una solución que, precisamente, impide la declaración de nulidad, tanto del juez
que remite el expediente (que, por cierto, es incompetente), como del juez
competente que lo recibe, pues, en dicho caso, deberá aplicar la norma conte-
nida en los artículos 172 § 4 («No hay nulidad si la subsanación del vicio no
ha de influir en el sentido de la resolución o en las consecuencias del acto pro-
cesal») y 174 (solo hay nulidad cuando existe perjuicio). En efecto, si es que
la incompetencia no generó perjuicio y, además, no alterará las consecuencias
de los actos procesales ya realizados, entonces no hay nulidad, por más que,
inclusive, el artículo 451 § 6 ordene emplazar nuevamente con la demanda si
es que se declara fundada una excepción de incompetencia en casos de incom-
petencia absoluta (o sea, fuera el caso de la incompetencia territorial prorro-
gable). Así, la declaración de incompetencia y la remisión del expediente por
parte del juez de apelación no presupone necesariamente ninguna declaración
de nulidad.
Finalmente, respecto del artículo 46 Const., me parece una hipótesis
un tanto forzada, más aún cuando esta disposición hace alusión a un gobierno
usurpador. Los ejemplos que coloca Ariano (resolución expedida sin título o
nombramiento, juez destituido o suspendido de su cargo o por alguien que no
es juez) son típicamente supuestos de inexistencia25, que pueden ser alegados
en la apelación o, inclusive, en una demanda nueva. En el marco de la apela-
ción, empero, el juez sí puede declarar la inexistencia y resolver la causa.
126
2.5.3. Congruencia
Otro tema relevante respecto al vínculo entre apelación y nulidad es
la congruencia. La congruencia procesal no es otra cosa que la exigencia de
correlación entre lo pedido y lo resuelto. Según lo que se suele entender, la
congruencia se entiende mejor a partir de su negativo: la incongruencia. Exis-
ten tres tipos de incongruencia: extra petita, ultra petita e infra petita. El primer
tipo de congruencia alude al caso en que el juez otorga algo no solicitado (por
ejemplo, una indemnización no pedida por el demandante); en el segundo, el
juez otorga algo que excede de lo solicitado (por ejemplo, si se pide indemni-
zación, más dinero del solicitado); el tercero, el juez omite pronunciarse sobre
algo solicitado (por ejemplo, se pide indemnización, pero el juez no resuelve
dicho pedido, sea o no existiendo fundamentación, supra, II, 2.3).
El problema con esta teorización, a diferencia de lo que se suele afirmar,
es que no todos estos fenómenos deben conducir necesariamente a una declara-
ción de nulidad, sea porque (i) no hay propiamente vicio o (ii) el vicio no tiene
por qué afectar toda la resolución. Veamos:
a) En la incongruencia extra petita o ultra petita sí hay un vicio, por-
que viola lo dispuesto en el artículo VII CPC («El juez no puede ir
más allá del petitorio»). No obstante, no tiene por qué anularse toda
la resolución: apenas bastaría que se anule específicamente aquel
extremo en donde se ha incurrido en el perjuicio; o sea, aquello que
ha sido resuelto en exceso. Nótese que el artículo 173 impone que así
sea: exigiendo que se conserven los actos procesales, obliga a que no
se anulen las «partes» de un acto procesal que puedan ser indepen-
dientes frente a las otras.
b) En la incongruencia infra petita o, también, la así llamada «omisión
de pronunciamiento», no se trata estrictamente de un vicio sino de
una «no decisión». Tanto es así que es posible remediarlo con inte-
gración, sea por el propio juez que emitió la resolución impugnada,
sea por el juez de apelación. No obstante, como se ha visto, la legis-
lación no ayuda mucho, generando confusiones, que, al final, inci-
tan a los jueces a declarar la nulidad si es que constatasen alguna
incongruencia26.
No hay que olvidar de la importancia de la «convalidación» y «subsana-
ción» si es que no hay cuestionamiento de algún vicio, lo cual tiene que ver
con los límites del juez de apelación (supra, II, 9.3). Esto obedece a la autono-
mía de la voluntad. De ahí la importancia de la aplicación de las reglas de la
nulidad en materia de apelación.
127
2.6. Adhesión a la apelación

La adhesión a la apelación es una de las figuras más relevantes en el tema
de la apelación. Pero que no nos engañe el nombre: la adhesión no tiene
nada que ver con su significado convencional, cual es «sumarse o manifestar
apoyo». Más bien todo lo contrario: «adherirse a la apelación» significa que
la parte que no apeló oportunamente, aprovechando el recurso de su contraparte,
también cuestiona la resolución apelada. La adhesión a la apelación es, rigu-
rosamente, un recurso de apelación (y no un recurso diferente27) de la parte
que no apeló oportunamente, produciendo una «extensión del efecto devo-
lutivo»28. Su finalidad es que el juez de apelación extienda su competencia
para pronunciarse no solo en torno a los límites que el apelante diseñó en su
recurso (identificando los extremos, como se ha visto), sino también respecto
de los que fueron identificados por la parte apelada (y, ahora, adherente). Por
ello, el juez de apelación sí podría perjudicar al apelante (ver art. 370 CPC).
No podría hacerlo, por cierto, si es que no hubiese otros extremos impugnados29.
En ese sentido, un tema muy importante es que la adhesión, por propia
definición, presupone cuestionar extremos no apelados. De lo contrario, no
sería otra cosa que una absolución de agravios, esto es, una respuesta a los fun-
damentos del recurso en torno a lo que ha sido apelado, defendiendo la resolución
(supra, III, 2.4), lo cual podría llevar a confusión porque el plazo para adhe-
rirse es el mismo que para la absolución. Según Ariano, además, no hay pre-
visión expresa por ley para restringir el derecho de adherirse, por lo que no
podría interpretarse de esa manera30.
Respecto de la legitimidad para adherirse, no queda duda que el legisla-
dor otorgó el derecho a la parte que no apeló, sin importar si se trata de parte
originaria o sobrevenida. En opinión de Ariano, debe excluirse el litisconsorte
facultativo, dado que se trata de litigantes independientes y «los actos de cada
uno de ellos no favorecen ni perjudican a los demás, sin que por ello se afecte
la unidad del proceso» (art. 94). El argumento es bastante persuasivo; no obs-
tante, es importante advertir que, así como existe una amplia legitimidad para
recurrir (que trasciende a la parte, como se ha visto, supra, II, 8.3.2), cabría
preguntarse si, por ejemplo, el intervieniente coadyuvante también podría
hacerlo. En mi opinión, si es que su coadyuvado, que sí es parte, podría adhe-
rirse, y la apelación no es un acto de oposición, la adhesión tampoco lo sería.
De otro lado, el artículo 373 § 6 dispone que el desistimiento de la apela-
ción «no afecta la adhesión». Para Ariano, sin embargo, esto termina por eli-
minar la utilidad de la figura31. Según ella, la adhesión funciona para desin-
centivar la apelación. ¿Por qué? Veamos: alguien vence parcialmente, pero no
apela para que la contraparte no se adhiera (o sea, no cuestiona la decisión),
128
evitando la posibilidad que pueda perjudicarse con el fallo del juez de apela-
ción. Si, a pesar de eso, la parte apela y hay adhesión, entonces el apelante
recapacita y se desiste de la apelación, lo cual debe también debe traer con-
sigo la ineficacia de la adhesión. No habría, pues, ningún desincentivo para
apelar.
Pienso que la razón está con Ariano y que el legislador no entendió la
funcionalidad de la figura de la adhesión. No obstante, la solución no es pre-
cisamente que se modifique la disposición colocando que el desistimiento de
la apelación sí traería consigo la ineficacia de la adhesión. ¿Por qué? Por la
propia praxis forense: existiendo una cultura extremadamente litigiosa, aquel
que obtuvo una estimación parcial de su pretensión tiene el sesgo de buscar
siempre mejorar su situación.
Sea como fuere, se ha consagrado una «autonomía» de la adhesión, aun-
que sea subordinado en su origen32. Por ello, ¿qué ocurre si es que se anula
el concesorio de la apelación, pero ya se ha formulado adhesión? Para Villa
García33, en opinión que comparto, la nulidad del concesorio implica la
adquisición de firmeza de la resolución y, por tanto, el vicio alcanza a la adhe-
sión por ser dependiente de este (art. 173). Nuestro autor afirma, pues, que
se trata de un caso diverso al desistimiento que, como se ha visto, no afecta
la adhesión. Yo agregaría que esta también sería la consecuencia de la abso-
lución de agravios. Pero la razón principal, como se verá a continuación, es
que la adhesión no puede permitir la apelación de extremos no apelados en su
debida oportunidad.
Finalmente, un tema muy importante es si la adhesión es inconstitucio-
nal por violar la cosa juzgada y la paridad de armas. En primer lugar, porque
si es que uno o más extremos no son apelados se produce el efecto de la cosa
juzgada, siempre que sea una sentencia, se agoten los recursos o haya consen-
timiento (art. 123 § 1 incisos 1 y 2 CPC) y exista cognición completa. Villa
García defiende esta posición34, concluyendo, por tanto, que esa oportunidad
adicional para apelar la resolución mediante adhesión no puede entenderse en
el sentido de poder apelar extremos no apelados en su momento. Asimismo,
no es posible que la firmeza de los extremos no apelados se mantenga en sus-
penso hasta que el apelado decida adherirse, sobre todo en el caso de adhesión
realizada ante el juez de apelación. De ahí que la adhesión, según el autor,
debe limitarse a los extremos apelados.
No obstante, es posible formularse las siguientes observaciones:
(i) Villa García solo se refiere a la cosa juzgada, pero, ¿qué hay de
los autos? En ese caso no había cosa juzgada, sino, más bien, una
129
estabilidad menos intensa, pero estabilidad al fin y al cabo: al igual

que la cosa juzgada, genera un efecto preclusivo. El razonamiento,
por tanto, es posible extenderlo, puesto que lo que aquí interesa,
fundamentalmente, es la existencia de agotamiento de recurso o de
aquiescencia para la generación de esta estabilidad.
(ii) No queda claro cómo es que, si la adhesión se debe limitar al
extremo apelado, se diferenciaría, en ese caso, de la absolución de
agravios. El ejemplo que Villa García coloca no queda nada claro:
se demanda resolución de contrato por incumplimiento y una indem-
nización de S/. 100 mil. En la sentencia se declara fundada la reso-
lución de contrato y fundada en parte el pedido indemnizatorio,
condenando al demandado a pagar S/. 20 mil. Ahora, según Villa
García, el demandante apela únicamente el extremo de S/. 20 mil,
mientras que el demandado se adhiere impugnando también dicho
extremo. Con ello nuestro autor pretende demostrar que sí es posi-
ble impugnar el mismo extremo, extendiendo los límites del recurso,
pudiendo perjudicarse al apelante. No obstante, aquí veo un serio
problema: nuestro autor no diferencia, en el extremo sobre la indem-
nización, entre el subextremo A de los S/. 20 mil (respecto del cual no
tiene interés recursal) y el subextremo B de S/. 80 mil, que es real-
mente lo que está cuestionando. Así, la adhesión impugna no el sub-
extremo B, pues le benefició, sino el subextremo A.
Mi opinión es que la adhesión a la apelación, entendida no como una
mera absolución de agravios sino como una auténtica apelación, susceptible
de impugnar cualquier extremo, se revela como inconstitucional por violar la
cosa juzgada. Así, a diferencia de Villa García, pienso que la adhesión no
debe ser interpretada como una apelación sobre el mismo extremo sino, sim-
plemente, no ser aplicada por inconstitucional.
Finalmente, respecto de la paridad de armas, siendo la adhesión una
genuina apelación, mientras que el apelante tiene diez (o menos) días para
apelar, la contraparte podría llegar a tener varios meses (hasta que le pongan
en conocimiento el recurso), sin que exista una verdadera justificación de por
qué es que no apeló en su momento si es que la resolución le había perjudi-
cado parcialmente.
2.7. Actividad probatoria en segunda instancia

Ya se había señalado, al momento de hablar sobre la pluralidad de ins-
tancias, que el modelo de apelación que se había adoptado en el CPC no era
uno «puro»: no existía un novum iudicium (esto es, un reenjuiciamiento pleno
130
de la causa) ni tampoco uno que responda al revisio prioris instantiae («apela-

ción-revisión»), en donde solo se puede discutir la cuestión de derecho y ya no
más la cuestión de hecho ni menos revalorar el material probatorio. El modelo
del CPC es uno en donde se permite, si bien excepcionalmente, tres posibilida-
des para que el material fáctico sea ampliado y, con ello, los límites decididos
en primera instancia se puedan ver modificados. A esto es lo que se aludió
cuando se afirmó que la pluralidad de instancias no presupone un derecho al
reexamen.
2.7.1. Actuación del medio probatorio no considerado en primera instancia

El artículo 190 ofrece los criterios para la admisibilidad de los medios
probatorios35, en tanto que el § 3 dice lo siguiente:
La declaración de improcedencia [de los medios probatorios] la hará el juez
en la audiencia de fijación de puntos controvertidos. Esta decisión es apela-
ble sin efecto suspensivo. El medio de prueba será actuado por el juez si el
superior revoca su resolución antes que se expida sentencia. La declaración de
improcedencia la hará el juez en la audiencia de fijación de puntos controver-
tidos. Esta decisión es apelable sin efecto suspensivo. El medio de prueba será
actuado por el juez si el superior revoca su resolución antes que se expida sen-
tencia. En caso contrario, el superior la actuará antes de sentenciar. En caso
contrario, el superior la actuará antes de sentenciar (énfasis agregado).
El tema parece ser claro: el juez de primera instancia, al momento del

saneamiento probatorio (art. 468), rechaza un medio probatorio. Este auto es
apelado y el juez decide no reservar su trámite, formando un cuaderno y remi-
tiéndolo al juez de apelación. Como se intuye, el trámite en segunda instan-
cia, si bien, en teoría, debe ser célere, podría demorar y, dado que el auto que
rechaza el medio probatorio nace eficaz, el procedimiento continúa y el juez
expide sentencia sin esperar que el juez de apelación decida confirmar, revo-
car o anular el auto. Aunque su decisión tendrá un impacto decisivo en el pro-
ceso, una vez rechazado el medio de prueba, el juez de primera instancia no lo
considerará en la valoración.
Pues bien, si es que el juez de apelación, por la razón que fuere, no decide
antes de la sentencia de primera instancia, entonces queda impedido de anu-
larla, precisamente porque, si la revoca, tal como expresamente señala el
CPC, él mismo deberá actuar el medio de prueba en segunda instancia, antes
de sentenciar (en la hipótesis que se haya planteado recurso de apelación).
Con ello, se abre una nueva etapa probatoria en el trámite de segunda instan-
cia36, pudiendo convocarse a audiencia especial, aplicándose, analógicamente,
la norma del artículo 374. No obstante, si se trata de un medio de prueba que
131
no requiera actuación, no sería necesario la realización de una audiencia, pero

sí que las partes se pronuncien respecto del medio de prueba, sea en el recurso
y en la absolución, sea por iniciativa del propio juez de apelación.
De una u otra manera, lo que resultará de esto, pues, será una ampliación
del material fáctico con el que trabajó el juez de primera instancia.
2.7.2. Medio probatorio referido a un hecho nuevo

El CPC ha consagrado un modelo bastante rígido para la incorporación
de medios probatorios, pues el artículo 189 exige que estos deben ser ofreci-
dos en los actos postulatorios, salvo disposición en contrario. Por acto postula-
torio puede entenderse aquel pedido que da comienzo a una nueva instancia
o que suscita una cuestión fáctico-jurídica a lo largo del procedimiento. Son
actos postulatorios: la demanda, las cuestiones probatorias, las excepciones,
las defensas previas, el pedido de intervención de terceros, la contestación de
demanda, la reconvención y, por supuesto, el recurso, en la absolución de agra-
vios y en la adhesión.
La disposición en contrario se encuentra en el artículo 429 § 1: «Después
de interpuesta la demanda, solo pueden ser ofrecidos los medios probatorios
referidos a hechos nuevos y a los mencionados por la otra parte al contestar la
demanda o reconvenir». El término inicial está claro: después de interpuesta
la demanda. Nótese que, si aún no se dio el emplazamiento, el demandante
no solo podría incorporar nuevos medios de prueba, sino también modificar
íntegramente la demanda, alterando, inclusive, las pretensiones (art. 428 § 1).
El artículo 374, de otro lado, autoriza a ofrecer nuevos medios probato-
rios en el recurso de apelación o en el de absolución de agravios (y, también,
en la adhesión), «cuando los medios probatorios estén referidos a la ocurrencia
de hechos relevantes para el derecho o interés discutido, pero acaecidos después de
concluida la etapa de postulación del proceso».
Pues bien, ¿cuándo concluye la etapa de postulación del proceso? Si nos
guiamos por un criterio sistemático, la postulación del proceso comprendería
la sección cuarta del CPC, que regula la demanda y llega hasta el saneamiento
(art. 465 y ss.), la fijación de puntos controvertidos y saneamiento probato-
rio (art. 468), el juzgamiento anticipado del proceso (art. 473) e, inclusive, la
conclusión del proceso con y sin declaración sobre el fondo (art. 474, remi-
tiéndose a los arts. 321 y 322).
Empero, un criterio así no sirve de mucho puesto que prácticamente
estaría comprendido todo el proceso de primera instancia. En realidad, todo
132
depende de una adecuada comprensión de la propia estructuración del pro-

ceso en primera instancia diseñado por el CPC y, además, de lo que significa
«fijar puntos controvertidos» en dicho esquema37.
La lógica del procedimiento de primera instancia regulado por el CPC
está pensada para que este discurra por dos fases: una postulatoria y otra pro-
batorio-decisoria. En la primera, la discusión se centra principalmente en la (in)
adecuada configuración de la relación jurídica procesal; esto es, se cuestiona la
(in)competencia, la representación defectuosa, la (in)capacidad procesal, etc.
En la segunda, una vez que se superó la primera, la discusión se centra en
el debate sobre el mérito (o fondo) del proceso. Específicamente, se dialoga
sobre los hechos sobre los cuales el juez se pronunciará, la admisibilidad de los
medios probatorios a partir de los hechos ya fijados, los argumentos respecto
de la probanza de los hechos y sobre las cuestiones jurídicas controvertidas,
todo lo cual desemboca en la decisión.
Entonces, si es la demanda la que inaugura la fase postulatoria –y, de
paso, el proceso de primera instancia– el auto de saneamiento es el acto que
la concluye. En efecto, mediante este se declara la existencia de una relación
procesal válida, luego de que queden subsanados todos los vicios que puedan
haberse presentado en la fase postulatoria. ¿Y cuál es el acto que inaugura la
fase probatorio-decisoria? Pues precisamente la así llamada «fijación de pun-
tos controvertidos».
El nomen legis, empero, es extremadamente engañoso. Parecería que el
CPC le pide al juez apenas que determine aquellos aspectos en donde exista con-
troversia. Por ello, quizá la práctica entendió que, dado que los pedidos del
demandante reflejan una controversia que es resistida por el demandado,
entonces “fijar puntos controvertidos” consistiría en transcribir los pedidos de
la demanda.
Nada más equivocado. Como bien indica Zavaleta:
Esta práctica [la judicial] no repara que el petitorio simple y llanamente
expresa la conclusión del razonamiento de quien demanda, pero no los fun-
damentos que la sustentan y, sobre todo, los extremos específicos de tales
fundamentos que entran en confrontación con los de la parte contraria y son
trascendentes para resolver la litis. Recordemos que el demandante no solo
presenta al juez su versión sobre los hechos del caso, sino que esta versión
implica una selección y ordenamiento de tales hechos de manera que constitu-
yan la condición de aplicación de la norma jurídica que –al final de su razona-
miento– derive en la conclusión deseada. Esta conclusión es la que el deman-
dante presenta al juez como el petitorio de su demanda; y, en buena cuenta,
133
es la que solicita se ampare en la sentencia. En este sentido, si los puntos con-

trovertidos resumen los problemas de justificación externa que presenta el
caso; y, estos surgen como consecuencia de la duda o discrepancia entre las
partes sobre las premisas normativas o fácticas del razonamiento jurídico,
entonces es imposible que a partir de la conclusión del demandante (v.gr. peti-
torio de la demanda) se fijen correctamente los puntos controvertidos38.
La práctica adecuada, a mi juicio, es llevar a cabo una auténtica organi-

zación del proceso. Esta actividad comprende, a su vez, tres sub-actividades: la
delimitación de los hechos esenciales (thema decidendum), la admisibilidad de
los medios de prueba (thema probandum)39 y la determinación de los fundamen-
tos fáctico-jurídicos de las partes.
Pues bien, si es que esto es así, a partir del momento en que comienza
la fase de organización del proceso, la fase postulatoria queda cerrada y, por
tanto, ya no se puede ofrecer más medios de prueba. Y este momento es,
rigurosamente, la expedición del auto de saneamiento, puesto que, a partir
de la notificación de esta resolución, las partes tienen tres días para proponer,
por escrito, los puntos controvertidos (rectius: realizar una propuesta de orga-
nización del proceso), según lo dispuesto en el artículo 468 § 1. Asimismo,
el artículo 465 § 1 inc. 1 y el artículo 466 no dejan dudas en el sentido que
la discusión sobre la relación jurídica procesal precluye con la declaración de su
validez en el auto de saneamiento.
Por ello es que se trata de un error entender que el juzgamiento antici-
pado del proceso estaría incluido dentro de la «fase postulatoria», porque este
presupone que el juez ya realizó la calificación de los medios de prueba y con-
cluyó que no es necesaria la audiencia de pruebas (art. 473 § 1 inc. 1) o, even-
tualmente, cuando existe una declaración de rebeldía y el juez entiende que se
ha producido la presunción legal relativa de verdad sobre los hechos (aunque
esto no queda claro si es que, tal como señala el 461 § 1 inc. 4, esta presun-
ción termina por configurar cuando el juez declara, en la sentencia, que «está
convencido»).
Regresemos a nuestro tema: no procede el ofrecimiento de medios de
prueba extemporáneos en primera instancia (que busquen acreditar hechos
nuevos, posteriores a la demanda) luego del saneamiento del proceso. Según
el propio artículo 374 § 1 inc., los hechos nuevos que ocurran luego del
saneamiento, solo pueden ser incorporados al proceso a través del ofreci-
miento de medios probatorios que, a su vez, solo pueden viabilizarse en el
recurso de apelación o en la absolución de agravios (o en la adhesión). Nótese
que, si es que el apelante no alega estos hechos nuevos, ofreciendo los respec-
tivos medios probatorios, o, de la misma forma, el apelado o adherente no
134
hace lo propio en su absolución de agravios o en la adhesión, precluye toda

oportunidad para poder hacerlo en el futuro. Y esto es así porque, luego de
los actos postulatorios en segunda instancia, no cabe ofrecer ningún medio
probatorio adicional, por más que ocurra un hecho nuevo con posterioridad.
En ese caso solo cabe esperar a la decisión y, luego, iniciar un nuevo proceso,
dado que la futura cosa juzgada no lo cubrirá.
Así, como bien dice Ariano, el medio probatorio en segunda instancia no
puede referirse: (i) a hechos nuevos no alegados oportunamente en primera
instancia ni (ii) «a los hechos sobrevenidos al momento del planteamiento de
la apelación (para el apelante) o al de su absolución (respecto a cualquiera de
las partes)»40.
El artículo 374 § 1 inc. 2, empero, trae una hipótesis que parecería
ser diferente: no hay límites preclusivos en primera instancia para incorpo-
rar, extemporáneamente, documentos (o sea, no cualquier medio de prueba).
¿Sería una excepción a la norma contenida en el artículo 429 y en el supuesto
que se acaba de analizar? Nótese bien: si es que, como se ha dicho, el artículo
429 coloca como término inicial para el ofrecimiento de medios de prueba
(sin hacer distingo) la presentación de la demanda y como término final el
saneamiento, y si el artículo 374 § 1 inc. 1 coloca como término inicial el
saneamiento y como término final el recurso de apelación o la absolución (o
adhesión), ¿cómo debe interpretarse el artículo 374 § 1 inc. 2? Y aún más:
esta norma no hacer alusión a que los documentos expedidos con fecha poste-
rior al inicio del proceso o a aquellos que no se hayan podido conocer y obte-
ner con anterior deban referirse a hechos nuevos.
En primer lugar, no parece ser adecuado que existan dos regímenes dis-
tintos de incorporación de medios de prueba nuevos: uno para documentos,
y otro para los demás medios de prueba, sobre todo porque el artículo 429
no hace distinción. Desde una perspectiva sistemática, se podría interpretar
estas tres disposiciones a fin de que aquellos documentos producidos con pos-
terioridad al inicio del proceso (o que sean anteriores que no se haya podido
conocer) deban someterse al régimen de la incorporación probatoria: entre la
demanda y el saneamiento para la primera instancia, y entre el saneamiento y
la apelación, para la segunda instancia.
No obstante, hay dos cosas importantes respecto de los documentos que
sí generan un régimen diferente:
a) La primera es que no hay ninguna referencia a hechos nuevos, como
ocurre con el artículo 374 § 1 inc. 2. En realidad, como bien dice
Ariano, lo «nuevo» es precisamente el documento, y no el hecho: el
135
documento sí puede versar sobre un hecho antiguo o nuevo41. Así, si

fuese un documento no producido con posterioridad al acto postula-
torio o que sí se pudo obtener con anterioridad, entonces ese medio
de prueba debe ser declarado improcedente.
b) La segunda es que, en el caso de los documentos preexistentes que
comprobadamente, no se hayan podido conocer y obtener con anterio-
ridad, debe probarse su hallazgo, esto es, quien ofrece los medios de
prueba debe, a su vez, demostrar que no los pudo conocer ni obtener
con anterioridad42. Respecto de esto último, cabría problematizar si
es que podría incorporarse un documento que sí se conocía, pero que
no se pudo obtener. Pienso que, teleológicamente, sí es posible llegar a
esta interpretación, ya que lo que se busca es ampliar el material pro-
batorio para poder llegar a una resolución mejor fundada en dere-
cho, en casos que la parte no haya podido, materialmente, incorporar
el documento en el acto postulatorio. Empero, desde una perspectiva
de buena fe, la parte debería realizar esta declaración en la demanda,
alegando, inclusive, por qué no se podría incorporar dicho medio de
prueba mediante la exhibición.
Toda incorporación de medios probatorios nuevos debe ser calificada
por el juez de apelación, de acuerdo con los criterios de admisibilidad que se
emplea para el saneamiento probatorio (organización de la causa). La califica-
ción realizada por el juez de apelación, sin embargo, debe ser especialmente
rigurosa para evitar cualquier comportamiento de mala fe.
Recibido el pedido de incorporación de nuevos medios probatorios, sea
en el recurso de apelación o en la absolución de agravios (o en la adhesión), el
juez de apelación siempre debe correr traslado antes de decidir el pedido, en
virtud del derecho fundamental al contradictorio43 y, además, aplicando ana-
lógicamente la norma del artículo 429 § 1. Así, si se ofrecen en el recurso de
apelación, el contradictorio se promoverá en el traslado para la absolución de
agravios. Si es que se ofrecen en la absolución de agravios o en la adhesión,
entonces en ese caso se corre traslado para que el apelante se pronuncie sobre
el pedido de incorporación (y también, en ese caso, sobre la adhesión). En el
traslado del pedido de incorporación, la contraparte puede, también, formu-
lar cuestiones probatorias (oposición y tacha, por ejemplo), las cuales pueden
estar acompañadas de medios probatorios, y, a su vez, deben ser puestas en
conocimiento a la otra parte, para que absuelva la cuestión probatoria. Dado
que no hay plazo legal (ya que el art. 301 § 1 se remite a las «vías procedi-
mentales»), entonces lo fija el propio juez de apelación (art. 146).
136
Como puede verse, pues, se reapertura el debate probatorio en torno al

medio de prueba cuya incorporación se solicita44. Solo después de este contra-
dictorio, mediante auto, el juez de apelación decide si es que los medios pro-
batorios deben ser incorporados o no. Así pues, teniendo en cuenta la comple-
jidad del debate probatorio, no tiene ningún sentido que el juez de apelación
primero admita, apenas con los elementos de juicio proporcionados por quien
ofrece el medio de prueba, y solo después corra traslado.
Según el artículo 374 § 2, el auto que admite o rechaza los medios de
prueba es inimpugnable (inapelable), pero sí puede ser cuestionado mediante
pedido de nulidad si es que existe un defecto en el análisis de los criterios de
admisibilidad. Dicho pedido de nulidad será resuelto por la misma sala, pre-
vio traslado, y este nuevo auto ya no podrá ser cuestionado.
Si fuesen admitidos, se debe fijar fecha para que se realice su actuación
en una audiencia especial, la cual deberá ser dirigida por el juez menos antiguo
(o sea, no por el presidente de sala), con las reglas de los artículos 202 y ss.
CPC. De cualquier manera, si es que el medio de prueba no requiriese actua-
ción (por ejemplo: prueba documental y no se pide cotejo, reconocimiento,
etc.), entonces no cabe realizar ninguna audiencia, sino procede directamente
al informe oral, de ser el caso45.
Finalmente, un tema interesante que se pregunta Ariano es sobre la
posibilidad de que la audiencia especial, si la hubiera, pudiese ser realizada
conjuntamente con el informe oral, si lo hubiese. Estoy de acuerdo con la
autora en tanto nada impide que así se realice, tal como ocurre en primera
instancia (art. 210 CPC)46.
2.7.3. Prueba de oficio

Al igual que los supuestos anteriores, la prueba de oficio en segunda ins-
tancia tiene como consecuencia la ampliación del material probatorio respecto de
aquello que fue decidido en primera instancia. La particularidad es que dicha
incorporación es realizada por iniciativa del propio juez de apelación.
El tema de la prueba de oficio es muy compleja, pudiendo ser abordada
desde múltiples perspectivas47. Aquí interesa desarrollar las particularidades
de la prueba de oficio en segunda instancia.
El artículo 194 CPC, en su redacción original, decía lo siguiente:
«Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes
para formar convicción, el juez, en decisión motivada e inimpugnable, puede
ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere
137
convenientes». Entre los diversos problemas que generó esta disposición se

encontraba el entendimiento de que el juez al que se refería el legislador no
era el juez de apelación, sino solamente el juez de primera instancia. Por ello,
una práctica muy recurrente de los tribunales de apelación, cuando no estaba
de acuerdo con la valoración probatoria realizada en la sentencia apelada, era
anularla de oficio ordenando al juez de primera instancia que haga uso de su
poder48 a fin de incorporar nuevos medios probatorios.
Este criterio era claramente equivocado, cuando menos por las siguientes
razones:
(a) El juez de primera instancia emplea su poder probatorio cuando ha
determinado una falta de corroboración de la hipótesis fáctica (según
el legislador, «no está convencido») y, de allí, en vez de fallar según la
carga de la prueba (pierde la causa quien alegó el hecho que no llegó
a probarse – art. 196), opta por la necesidad de incorporar medios de
prueba no aportados por las partes. El no uso de dicho poder, pues,
no presupone ninguna violación de la legalidad procedimental ni
tampoco la violación a algún derecho fundamental. Si no hay vicio,
entonces no cabe ninguna nulidad.
(b) Un error de juicio respecto de una cuestión de derecho debía con-
ducir a una revocación y no a una nulidad, precisamente debido a la
revaloración probatoria que el juez de apelación debe realizar.
(c) Si es que ninguna parte ha solicitado la nulidad de la sentencia por la
falta de uso de la prueba de oficio, entonces el juez de apelación no
tiene poder para anular.
(d) La nulidad de la sentencia es una decisión equivocada si es que la
renovación del acto (o sea, una nueva sentencia) no alteraría el sen-
tido de la resolución o sus consecuencias (estimación o desestimación
de la demanda). Este no es un análisis que solía realizar el juez de
apelación. Nótese que esta regla, contenida en el artículo 172 § 4,
siempre estuvo vigente.
(e) El juez de apelación, siendo un juez de mérito, puede perfectamente
hacer uso de dicho poder probatorio (aunque de manera excepcio-
nal), dado que el modelo de apelación permite que exista actividad
probatoria. La nulidad se mostraba como una opción sumamente
perniciosa, por alargar más el proceso (lo cual podía contarse en
meses), dado que, tras la expedición de la segunda sentencia de pri-
mera instancia, esta sería nuevamente apelada.
138
(f) El juez de apelación no tiene ningún poder para ordenar al juez de

primera instancia, como si fuese su subordinado49. Su competen-
cia le autoriza, apenas, a sustituir su decisión por la apelada, o, en
todo caso, ordenar que se expida nueva resolución si acaso esta fuese
anulada. No hay competencia, pues, para ordenar que haga uso del
poder probatorio, dado que implica una interferencia en la indepen-
dencia del juez para valorar los medios de prueba: si es que no está
de acuerdo con la valoración, entonces tiene el poder de revocar la
decisión.
La Ley N° 30293 buscó ponerle fin a este y otros problemas del empleo
de la prueba de oficio, modificando sustancialmente el artículo 194. Esta es la
redacción vigente:
Excepcionalmente, cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes
sean insuficientes para formar convicción el juez de primera o de segunda ins-
tancia, ordenará la actuación de los medios probatorios adicionales y pertinen-
tes que considere necesarios para formar convicción y resolver la controversia,
siempre que la fuente de prueba haya sido citada por las partes en el proceso.
Con esta actuación probatoria el juez cuidará de no reemplazar a las partes
en su carga probatoria, y deberá asegurarles el derecho de contradicción de la
prueba.
La resolución que ordena las pruebas de oficio debe estar debidamente moti-
vada, bajo sanción de nulidad, siendo esta resolución inimpugnable, siempre
que se ajuste a los límites establecidos en este artículo.
En ninguna instancia o grado se declarará la nulidad de la sentencia por no
haberse ordenado la actuación de las pruebas de oficio.
El juez puede ordenar de manera excepcional la comparecencia de un menor
de edad con discernimiento a la audiencia de pruebas o a una especial.
Queda fuera de toda duda, por tanto, atendiendo al § 1, que tanto el

juez de primera instancia como el juez de apelación, cuentan con este poder
probatorio. Asimismo, para evitar la práctica perniciosa, el § 3 la prohíbe
expresamente.
No obstante, prohibir la nulidad de la sentencia apelada, exigiendo que el
juez de apelación haga uso de su poder probatorio, no resuelve todos los pro-
blemas. De hecho, es muy importante examinar los diversos límites para el
ejercicio de este poder, a partir de las nuevas reglas del artículo 194. Veamos:
1. Limitación al objeto litigioso del proceso: El juez de apelación debe limi-
tarse al objeto litigioso del proceso50, esto es, a los hechos esenciales fijados en la
139
organización de la causa y, particularmente. Jamás puede, pues, incorporar

hechos diferentes a los alegados por las partes en sus postulaciones. A esto se
refiere el artículo 194 § 1 cuando condiciona el uso del poder «siempre que
la fuente de prueba haya sido citada por las partes en el proceso». La fuente de
prueba, aquí, significa «los hechos que constituyen la fuente de conocimiento
que el juez obtiene para los fines del proceso»51.
2. Valorar racionalmente los medios de prueba y determinar falta de probanza:
El presupuesto para el empleo de la prueba de oficio, como poder probatorio
reconocido en el artículo 19452, el juez debe buscar apoyo empírico de los ele-
mentos de juicio para comprobar la hipótesis fáctica construida. Esto es: debe
valorar los medios de prueba, determinando qué alegación de hecho no está pro-
bada y concluyendo porqué es importante que sí lo esté para el caso concreto. Como se
ha visto, no cualquier hecho merece ser esclarecido, sino solamente los hechos
esenciales, que conforman el objeto litigioso del proceso. Pero no solo se trata
de valorar de cualquier manera, sino «valorar racionalmente», lo cual implica,
cuando menos: formular hipótesis, individualizar analíticamente –y no holís-
ticamente– los medios probatorios53, confrontar hipótesis e inferencias proba-
torias y realizar un test de no refutación de las hipótesis54. Por tanto, no se
trata propiamente de «no estar convencido», como dice el artículo 194 § 1, lo
cual viene refrendado por parte de la doctrina y, en general, como se entiende
en la práctica judicial peruana. En efecto, el «convencimiento», siendo un
estado psíquico y subjetivo, correspondiente a las creencias del juez respecto de
los hechos55, está muy lejos de constituir un modelo de valoración ajustado
al derecho fundamental a la prueba56, que exige la existencia de elementos de
juicio que ofrezcan un grado de confirmación de una hipótesis.
3. Promoción del contradictorio antes del empleo del poder probatorio: El juez
de apelación debe promover el contradictorio entre las partes antes de hacer
uso de su poder-deber, exteriorizando la valoración realizada a fin de que pueda
ser cuestionado si es que hay razones para que haga uso de dicho poder. De
lo contrario, las partes quedarían en estado de indefensión, puesto que no
podrían, por ejemplo, determinar por qué el magistrado no está resolviendo
el proceso según la carga de la prueba. De hecho, una de las partes podría
vencer si se aplicase dicha regla, por lo que buscará argumentar que no se debe
emplear el poder probatorio de oficio.
4. Prohibición de sustitución de cargas probatorias de las partes: El control res-
pecto de la carga de la prueba es muy importante, porque, como establece el
artículo 194 § 1, bajo ninguna circunstancia el juez de apelación, mediante la
prueba de oficio, debe sustituir la actividad probatoria de las partes, específica-
mente, en su carga probatoria. Esta regla se dio, según entiendo, para evitar
140
riesgos de parcialidad, evitar crear un desequilibrio entre las partes y, sobre

todo, forzar a motivar al juez por qué ejercita su poder probatorio. De hecho,
encaja dentro de la excepcionalidad de la prueba de oficio, tal como el propio
CPC anuncia.
Entonces, la pregunta es: ¿cómo ejercer este poder sin reemplazar car-
gas probatorias? Para ello se debe determinar cuáles serían esas cargas pro-
batorias. De hecho, en el proceso existen diversas cargas, como las de alegar
hechos y comparecer al proceso. Y, aunque la dicción del artículo 194 § 1
habla de «carga probatoria», en singular, hay varias: carga de ofrecer medios
de prueba, carga de argumentar a partir del material fáctico ingresado al pro-
ceso y, por supuesto, la conocida carga de probar57. Al respecto, el artículo
196 dispone que, quien alega un hecho (sea el demandante o demandado)
tiene la «carga» de probarlo. Esto quiere decir, rigurosamente, que, si no hay
corroboración de uno o más hechos, pierde quien es titular de la carga, esto
es, quien alegó tal hecho. La carga de la prueba distribuye el riesgo de la falta
de probanza: de ahí que se deba resolver según la carga de la prueba, que fun-
ciona como regla de juicio. La carga de probar, por tanto, consiste en lograr un
determinado grado de corroboración de la hipótesis (probanza o improbanza).
Siendo ello así, el poder probatorio de ordenar la práctica o incorporación
de documento ante la falta de probanza colisiona con la norma prohibitiva de
no sustituir las cargas probatorias, dado que, lograr un juicio sobre los hechos
favorable es una actividad que dependía de la parte titular de la carga de probar,
fundamentalmente a partir del ejercicio de otras cargas, como la de alegar hechos y la
de argumentar respecto del material probatorio. En ese sentido, este poder probato-
rio no puede servir para equilibrar la situación de las partes en caso de vulne-
rabilidad, tampoco para remediar una mala asesoría de las partes en caso de
negligencia ni tampoco para solucionar una dificultad de probanza.
En todo caso, una solución sería derrotar la regla prohibitiva, argumen-
tando a partir del artículo VI CPC («El juez debe evitar que la desigualdad
entre las personas por razones de sexo, raza, religión, idioma o condición
social, política o económica, afecte el desarrollo o resultado del proceso»),
aunque no queda del claro si esto puede ser viable, atendiendo, rigurosa-
mente, que ello implicaría un control de constitucionalidad.
Por ello, cuando el juez de apelación decida ejercitar este poder probato-
rio, existe una fuerte exigencia de motivar: (i) cuál ha sido la valoración reali-
zada por el juez; (ii) por qué no se falla según la carga de la prueba y (iii) por
qué no habría sustitución de las cargas probatorias.
141
En ese sentido, si lo que se busca es la ampliación de acervo probato-

rio, pero, simultáneamente, preservar el equilibrio entre las partes (consus-
tanciado en no afectar las cargas probatorias, especialmente la «carga de pro-
bar»), el artículo 194, rigurosamente aplicado, puede no conseguir dichos
fines. La razón de ello es que el poder probatorio de incorporar medios proba-
torios siempre va a afectar las cargas probatorias. En realidad se debió hablar de
mayor o menor intensidad en el grado de afectación58.
Completar el material probatorio, sin duda, es muy importante, pero no
puede hacerse de cualquier modo: el artículo 194 busca una mayor controla-
bilidad de la motivación y mantener el equilibrio del proceso, evitando con-
ductas de parcialidad, pero con la reforma de dicha disposición se ha ido un
extremo a otro. De esta manera, salvo que se realice una interpretación derro-
tando la norma prohibitiva (o, en todo caso, bloqueando su eficacia), el juez
de apelación tiene el deber de resolver según la carga de la prueba.
De esta manera, el poder probatorio consagrado en el artículo 194 no
es, en lo absoluto, una «facultad discrecional» como se suele decir, sino una
auténtica potestad, o «poder-deber», que solo puede ser usado dentro de los
límites de nuestra legislación.
5. Actividad probatoria posterior al empleo del poder: La oportunidad para esta
comunicación se da en vez de sentenciar dado que, como se ha dicho, determi-
nar si es que cabe emplear o no el poder probatorio presupone que ya hubo
valoración. Luego de promover el contradictorio, el juez de apelación, respon-
diendo a los argumentos de las partes, decide, mediante auto inimpugnable,
si es que se debería o no emplear dicho poder. Si opta por no emplearlo, en la
misma resolución puede expedir sentencia. Si decide emplearlo, ordenará la
incorporación del nuevo medio probatorio u ordenará su actuación (depen-
diente de cuál se trate), para lo cual deberá abrir una nueva etapa probatoria,
teniendo en cuenta, cuando mínimo, tres aspectos: (i) complejidad del medio
probatorio a producir; (ii) tiempo que llevará dicha producción; y (iii) necesi-
dad o no de audiencia para alguna eventual actuación (aplicando analógica-
mente el art. 374 CPC) o un debate oral. Dado que no hay plazo legal para
realizar toda esta actividad, lo debe determinar el propio juez de apelación.
6. Incorporación del material probatorio incorporado: Al sentenciar, se debe
valorar racionalmente el nuevo medio de prueba producido y justificar cómo
se inserta en la valoración ya realizada y, en todo caso, cómo afecta –o no– el
sentido de la decisión.
142
3. CASACIÓN
3.1. Generalidades
Cuando hablamos sobre «casación» rápidamente pensamos en el recurso de
casación. Pero para poder entender el recurso, es necesario hablar sobre el modelo
del tribunal supremo al cual se dirige el recurso de casación. Por ello, una propuesta
metodológica es entender la «casación» en dos acepciones: (i) casación como
modelo de tribunal supremo y (ii) casación como recurso. Esto lo veremos a
continuación.
3.2. La casación como modelo de Corte Suprema

3.2.1. La casación desde el derecho comparado
A partir de un análisis de derecho comparado, es posible identificar dos
tipos de tribunales supremos a partir de su función: tribunal de control de casos y
tribunal de precedentes59:
a) Tribunal de control de casos: Aquí prevalece una función retrospectiva. La
función de este tribunal es la tutela del caso concreto, mediante el
control de las decisiones de los tribunales inferiores.
b) Tribunal de precedentes: Aquí prevalece una función prospectiva. La fun-
ción de este tribunal, si bien resuelve casos, no consiste propiamente
el control de las decisiones de los tribunales inferiores, sino, más
bien, la uniformización de la jurisprudencia.
La adopción de uno u otro modelo depende de la cultura jurídica y de
la tradición; concretamente, si es que en un contexto histórico determi-
nado existe o no la importancia del respeto por decisiones pasadas y, además,
cómo es percibida la autoridad. En este caso, el tribunal supremo tiende a
estar dotado de una gran legitimidad y es visto como autoridad. Asimismo,
importa mucho si es que uno de los objetivos del derecho es la promoción de
la igualdad ante las decisiones judiciales y la seguridad jurídica60.
Pero también es posible identificar dos modelos de tribunales supre-
mos desde una perspectiva técnica, consistente en diferenciarlos a partir de la
extensión del juicio que es realizado respecto de la decisión impugnada. Con ello
tenemos:
a) Tribunal de reenjuiciamiento: Los recursos que son resueltos por este
tribunal son muy similares a la función de la apelación; esto es,
143
pueden revalorar medios probatorios, aunque pueda restringirse la

presentación de nuevas pretensiones y medios de prueba.
b) Tribunal extraordinario: Estos tribunales no reenjuician sino única-
mente resuelven la cuestión de derecho (defectos en la interpretación
y aplicación del derecho) en la resolución impugnada, pudiendo recu-
rrir o no a la nulidad de la resolución recurrida y al reenvío.
En la actualidad, la enorme mayoría de tribunales supremos están ubica-
dos en el segundo modelo: ellos resuelven a partir de cuestiones de derecho y
no reenjuician de la controversia. Esto quiere decir que los tribunales supre-
mos, en general, han dejado de ser tribunales de apelación.
El propósito de la diferencia entre tribunal de control de casos y tribunal de
precedentes, de un lado, y, de otro lado, tribunal de reenjuiciamiento y tribunal
extraordinario, sirve aquí para ubicar a la casación como modelo de tribunal
supremo, tanto en su origen, como en su desarrollo, hasta su arribo al Perú.
3.2.2. Origen de la casación61

El nacimiento de la casación (entendido aquí como modelo) fue en Francia,
surgido posteriormente a la Revolución Francesa. Pero, ¿qué había antes? El
órgano supremo del Antiguo Régimen se denominaba el Conseil des Parties. De
hecho, en esa época, el Poder Judicial francés estaba conformado por jueces
que eran funcionarios del rey. Su función era hacer respetar y cumplir con las
leyes del monarca y no precisamente las del Parlamento ni tenían por misión
proteger los derechos de los ciudadanos.
Con el advenimiento de la Revolución Francesa, no solo se buscó abolir
el poder absoluto real, sino también –y particularmente– el absolutismo del
Poder Judicial.
A partir de allí, con la obra de los revolucionarios, se adopta un modelo
de separación de poderes, pero la importancia recayó primordialmente en la
Asamblea Legislativa, en su calidad de representante de la voluntad popu-
lar. Por ello, el juez debía ser nada más que la boca que pronuncia las pala-
bras de la ley, en elocuente expresión de Montesquieu62: está sometido a la
ley, pero debe ser autónomo del Legislativo, so pena de que se produzcan
arbitrariedades.
Los revolucionarios, por ello, buscaron implantar un crear un órgano que,
sin ser el Parlamento, pueda controlar la violación de la ley que pueda ser
cometida por los jueces. Es así como en 1790 surge el Tribunal de Casación,
como órgano autónomo respecto del Parlamento y del propio Poder Judicial,
144
cuya función era la protección de la ley, anulando las decisiones de los jue-
ces que se aparten. El recurso mediante el cual el Tribunal de Casación cono-
cía estas causas se denominaba référé legislatif. Se les prohibió juzgar el fondo
de la causa, porque esa era competencia del Judicial e, inclusive, en un pri-
mer momento no podía señalar cuál era la interpretación correcta (también se
podía anular por errores in procedendo)63. La nulidad de la sentencia conducía
a un reenvío, para que la causa sea juzgada nuevamente. Si es que, luego de
la segunda sentencia se daba un segundo reenvío, antes de expedir la tercera
sentencia el Tribunal de Casación debía consultar al Parlamento (référé legislatif
obligatorio64), a fin de que este ofrezca la interpretación auténtica. Y esto era
así porque se entendía que el único que podía dar la «interpretación verda-
dera» era el propio hacedor de las leyes.
Como puede verse, la casación surgió en un contexto donde no había pro-
piamente una preocupación por garantizar la uniformidad de la interpretación
en casos de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley: se trata, fundamen-
talmente, de controlar las decisiones del Judicial. Y el référé nació como parte
fundamental del modelo, ya que servía para proteger a la legislación.
En 1804, el Tribunal de Casación adoptó la denominación de «Corte de
Casación», pero, en realidad, se trató simplemente de un cambio de nombre.
Más bien es a partir de los códigos napoleónicos que se produce una transfor-
mación importante. En efecto, en el Code de Procédure Civile de 1806 prohi-
bía a los jueces que expidan normas de carácter general y que puedan tener
interpretaciones auténticas (ambas funciones reservadas al legislador), pero
se instauró el deber del todo juez de no dejar de juzgar en casos de duda y,
además, de interpretar la ley65. Esto también valía para la Corte de Casación,
que estaba compuesta por jueces. Por consiguiente, la Corte ya no podía cum-
plir su función de simplemente reenviar sin decir cuál era la interpretación
correcta. Por ello, se dice que se supera la función de controlar la contravención
expresa de la ley pasando a la falsa interpretación o aplicación de la ley66.
El Código de 1806 no reguló la casación, y fue así que, años más tarde,
mediante la importante Ley de 1837, se ratificó lo que en la práctica ya se
venía dando, se abolió el référé legislatif obligatorio, reconociéndose el valor de
la interpretación jurisprudencial (que no era interpretación auténtica)67. La
Corte de Casación francesa, además, dejó de ser un órgano autónomo y pasó a
ser el órgano de cúpula del Poder Judicial68. En esa misma ley se impuso que,
luego de un reenvío, la segunda decisión debía tener efecto sustitutivo, reem-
plazando la decisión impugnada. Esta ley fue determinante para la evolución
de la casación. El nombre de este recurso, con la nueva ley, pasó a llamarse
pourvois en cassation (hasta la actualidad tiene dicha denominación).
145
3.2.3. La casación en Italia y la propuesta de Calamandrei69

Ahora corresponde hablar brevemente de Italia. Los reinos y estados ita-
lianos fueron conquistados por Napoleón, cuya influencia no solo fue polí-
tica, sino también jurídica. Luego del retiro de las tropas napoleónicas, diver-
sos reinos italianos comenzaron su propio proceso de codificación, y muchos
de ellos adoptaron como modelo la legislación francesa. En materia de dere-
cho procesal no fue diferente70. Ese fue, por ejemplo, el caso del Reino de Pia-
monte (Regno di Sardegna), que tuvo un CPC en 1859, el cual adoptó ple-
namente el modelo de tribunal de casación francés según la ley de 1837.
Posteriormente, una vez ocurrida la unificación italiana, en 1861, por encargo
del rey Víctor Manuel II, se promulgó en 1865 el primer CPC del Reino de
Italia. El detalle aquí fue que el CPC de 1865 fue prácticamente una inspira-
ción a partir el CPC piamontés de 185971.
Sin perjuicio de ello, inclusive antes de 1865, la doctrina italiana discutía
si es que debía adoptarse el modelo de casación francés puro o el modelo de
revisión alemán (en esos tiempos, era entendido como una nueva apelación,
en donde era posible el reenjuiciamiento de la causa). Lo cierto fue que, inclu-
sive después de 1865, la discusión no cesó.
La particularidad aquí fue que, antes de la unificación, se crearon diversos
tribunales de casación en algunos reinos; y, ya con Italia unificada, se crearon
otras cortes de casación regionales, dando un total de cinco: Turín, Florencia,
Roma, Nápoles y Palermo. Solo en 1923 se dio la unificación de las cortes de
casación en una sola72.
Algunos años antes, en 1920, Piero Calamandrei publicó un libro que
cambió la historia de los estudios respecto de la casación: La cassazione civile.
Storia e legislazioni, en dos volúmenes. Calamandrei escribió durante la vigen-
cia del CPC de 1865 y en plena discusión sobre cuál modelo adoptar y, tam-
bién, en un contexto donde aún existían las cinco cortes de casación regio-
nales. El estudio de Calamandrei abarca un amplio análisis histórico de la
casación (partiendo desde el Imperio Romano y el derecho germánico pri-
mitivo), hasta el surgimiento y evolución en Francia; no obstante, su obra
debe ser vista como la propuesta de un modelo ideal de tribunal supremo
a partir de una nítida opción de política del derecho, desde una perspectiva
histórico-técnica.
Hablemos sobre las características del modelo calamandreiano73:
• Hay una preferencia a priori por la casación como el mejor modelo de
tribunal supremo. En efecto, como dice Taruffo, Calamandrei «no
146
dedica ningún análisis correspondiente de sistema de tercera instan-

cia o revisión, visto siempre en negativo como elemento de interfe-
rencia respecto del modelo puro de la casación»74.
• La corte solo debía conocer errores de derecho. No debería analizar
hechos ni tampoco errores de procedimiento75.
• Se debía eliminar el doble reenvío: luego del primer reenvío, si la
causa volvía a la Corte, debía pronunciarse respecto del fondo.
• La Corte no podía tener preocupación por la justicia al caso concreto,
sino, en realidad, por la exacta, única y verdadera aplicación de la ley.
Esto es lo que Calamandrei entendía por nomofilaquia (nomos, philos
= amor a la ley): cada una de las decisiones de los tribunales inferio-
res que sean llevadas a la Corte, ya que esta era la suprema intérprete
de la ley (al igual como se perfilaba la Cour de Cassation francesa).
Este es el primer (y famoso) fin de la casación.
• Para restringir el acceso, se podía implementar la summa gravaminis,
esto es, colocar una cuantía mínima para acceder a la Corte.
• Calamandrei entendía que la autoridad (y la publicidad) de los pro-
nunciamientos de la Corte llevaría a que los demás jueces se persua-
dan respecto de la interpretación y que eso lleve a la uniformización
jurisprudencial. Este sería, por tanto, el segundo fin de la casación,
que no es más que una consecuencia del segundo76.
• No obstante, Calamandrei dejó bien claro que las decisiones de la
Corte de Casación no pueden tener eficacia obligatoria para otros
casos. Esa es una característica que solo puede tener la ley. Cala-
mandrei veía con preocupación algún tipo de sustitución del juez
en la labor del legislador, por lo que rechazaba completamente la
función del tribunal supremo en los sistemas del common law (judge
made-law)77. Calamandrei quería, fundamentalmente, un sistema
persuasivo.
No obstante, la uniformización jurisprudencial que deseaba Calamandrei
fracasó, básicamente por tres razones: (1) producto de la experiencia del fas-
cismo, existía un rechazo generalizado a cualquier órgano que pueda concen-
trar e imponer un poder (rechazo a una organización vertical); (2) la Consti-
tución italiana decía claramente que el juez se sujeta solo a la ley, por lo que
se entendía que estaba excluida la Corte de Casación78; y (3) ante la canti-
dad de casos, la Corte de Casación no pocas veces se contradecía, creando un
147
sentimiento de poca legitimidad para seguir sus fallos (actualmente, la Corte

de Casación está compuesta por más de 300 jueces).
No obstante, ¿por qué es importante hablar de Italia y de Calamandrei?
Porque fue su obra la principal inspiración para nuestro CPC79.
3.2.4. La casación civil en el Perú. Breve historia de la Corte Suprema

peruana
La historia de la Corte Suprema del Perú puede ser contada de muchas
maneras. Aquí interesa hablar de las competencias recursales extraordinarias que
desempeñó. Y, para ello, es necesario hablar del CEMC y el CPC 191280.
En el CEMC, a nivel de impugnación, luego de la sentencia de primera
instancia, mediante apelación se llegaba a la corte superior, como órgano de
segunda instancia. Para acceder a la Corte Suprema, la ley exigía el doble y con-
forme, esto es, que existan dos pronunciamientos en el mismo sentido. Pero
ello, si es que el fallo de segunda instancia no era en el mismo sentido que el
de primera instancia, podía presentarse el recurso de súplica, que sería resuelto
por otra sala superior. La súplica tenía por objetivo buscar la doble y con-
forme y no era otra cosa que una segunda apelación. Solamente después de la
súplica es que podía presentarte el recurso extraordinario de nulidad (REN),
en los casos de violación de la ley y errores de procedimiento (nótese la seme-
janza con el recurso francés). La particularidad aquí es que el REN no sus-
pende eficacia y que la Suprema, además de poder declarar la nulidad, tam-
bién puede revocar en determinadas hipótesis. Esto significó un avance muy
grande respecto a la propia legislación francesa.
No obstante, mediante Decreto de 1855, promulgado en el gobierno dic-
tatorial de Ramón Castilla, se modificó el CEMC y se suprime la súplica. En
dicho decreto, sin embargo, se señaló que, para todo efecto, el REN cumplirá
«la misma función de la súplica». Con ello se terminó por trastocar completa-
mente el REN: ahora ya no es más un recurso extraordinario sino una autén-
tica apelación (con la limitación de que no podía presentarse nuevos medios
probatorios) y la Corte Suprema, por tanto, se convirtió en un tribunal de ter-
cera instancia, entendido esto como un tribunal que actuaba prácticamente
como uno que revisaba nuevamente la controversia.
Esta fue la realidad que llegó al CPC 1912, en cuya exposición de moti-
vos, los autores admitieron estar en el dilema de preservar la función del REN
como cuasi segunda apelación (aunque había restricción de nueva prueba) o
si debía instaurarse un modelo de casación. Ellos expresamente optaron por
mantener el modelo, prefiriendo la denominación «recurso de nulidad». A ello
148
se sumó una praxis que ya era recurrente en la Corte Suprema: el formalismo

para resolver el recurso, con el consecuente abuso del poder nulificante.
3.2.5. La función de la Corte Suprema peruana en la actualidad

Luego de todo lo dicho, podemos ver que el modelo de tribunal supremo
lo define el propio ordenamiento, comenzando por la Constitución, o, en
su defecto, la ley. En nuestra historia constitucional, la función de la Corte
Suprema, en gran medida, no ha sido preocupación de los constituyentes,
incluyendo la Constitución vigente de 1993. Esa tarea fue encargada al legis-
lador infraconstitucional.
En efecto, según nuestra Constitución vigente, la Suprema tiene compe-
tencia recursal extraordinaria, competencia recursal ordinaria y competencias
originarias:
• Solo puede concederse extradición previo informe de la Suprema (art.
37).
• Cuando la acusación constitucional presupone la comisión del delito,
además de la sanción política, se encarga a un juez supremo penal
que funja como instructor (art. 100). Se trata del así llamado foro
privilegiado. La apelación, naturalmente, se dirige a la propia Corte
Suprema.
• Es el artículo 141 el que aquí interesa: «Corresponde a la Corte
Suprema fallar en casación, o en última instancia, cuando la acción se
inicia en una corte superior o ante la propia Corte Suprema conforme
a ley. Asimismo, conoce en casación las resoluciones del Fuero Mili-
tar, con las limitaciones que establece el artículo 173».
Tenemos aquí algo que aparenta ser muy sencillo: si un proceso comienza
ante una sala superior o en la propia Corte Suprema, la apelación es cono-
cida por la propia Suprema y allí termina el proceso (última instancia). Pero
cuando no se da esta hipótesis, a la Suprema le corresponde fallar en casación.
Esto, por cierto, no quiere decir que la Suprema, en todos los casos, siempre
deba pronunciarse. Tampoco quiere decir –como veremos luego– que en todos
los casos en que el proceso se inicie ante otros órganos jurisdiccionales, excepto
la corte superior y Corte Suprema, esta necesariamente tendrá la competencia
recursal extraordinaria de fallar en casación.
Aquí la interpretación es la siguiente: cuando la Constitución habla de
«fallar en casación» está otorgando al legislador el poder para diseñar la com-
petencia recursal extraordinaria de la Suprema, pero a partir de un diseño
149
constitucional mínimo. Este diseño debe estar de conformidad con el «modelo

de casación». Pero, ¿cuál modelo? ¿El francés de 1790? ¿El de 1837? ¿Acaso
el modelo español de la ley de 1984? Es difícil saberlo a ciencia cierta, pero, al
menos, la reconstrucción histórica que se ha hecho nos da alguna pista: hablar
de «casación» cuando menos exige que la Suprema no debe actuar como tribu-
nal que reenjuicia, sino que, más bien, solo debe preocuparse con la cuestión de
derecho. El legislador, pues, debe estructurar a la Corte Suprema para cum-
plir con este mandato constitucional.
Pero, sin perjuicio de ello, ¿estaría condicionado a que se imponga un
determinado modelo casatorio, como, por ejemplo, la «casación pura»? Vea-
mos. Para el momento en que se forjó la Constitución de 1993, en la Cons-
titución de 1979, en su artículo 241 decía que «Corresponde a la Corte
Suprema fallar en última instancia o en casación los asuntos que la ley
señala», en dicción similar al artículo 141 Const. El problema fue que nunca
hubo un desarrollo legislativo de la casación, por lo menos hasta la LOPJ,
en 1992, aunque el artículo 32, tanto en su redacción original como en la
vigente, se remite a la «ley procesal respectiva». Esto, por tanto, no nos dice
mucho.
Por su parte, artículo 298 inc. 2, decía que el TGC es competente para:
«Conocer en casación las resoluciones denegatorias de la acción de hábeas cor-
pus y la acción de amparo, agotada la vía judicial» (énfasis agregado), con el
objetivo que establezca «los criterios generales de interpretación de los dere-
chos fundamentales, mediante la vía de la casación, para que con ellos los
jueces del Poder Judicial resuelvan el fondo de las controversias constitucio-
nales»81, y no propiamente que resuelva el mérito de las reclamaciones que
llegaban a él. Si la idea consistía en ofrecer criterios para uniformizar la inter-
pretación de la Constitución y no resolver el mérito del caso, entonces esta-
mos hablando de un modelo limitado a casar las decisiones que llegaban a él,
sirviendo como un auténtico tribunal de control.
Esto se comprueba nítidamente a partir de la regulación contenida en la
LOTGC. En efecto, el artículo 46 decía:
Cuando el Tribunal estime que la resolución objeto de casación ha violado o
aplicado falsa o erróneamente la ley, su fallo debe comprender:
1.- Declaración de la violación o de la falsa o errónea aplicación de la ley, en
que se funda la resolución casada;
2.- Declaración de la ley aplicable al caso.
150
Cuando el Tribunal estime que en el procedimiento cuya resolución es objeto

de casación no se han observado las formas prescritas por la ley para su trami-
tación o para la expedición del fallo, su resolución señala la formalidad que no
haya sido observada.
Dictado el fallo, el Tribunal devuelve los autos a la sala de la Corte Suprema
que conoció del asunto, para que se pronuncie con arreglo a lo resuelto por el
Tribunal, con lo que queda agotada la jurisdicción interna.
Las similitudes con el modelo francés de 1837 saltan a la vista. El TGC

se consagró auténticamente en un modelo de casación puro. Así fue como el
legislador desarrolló el artículo 241 Const. 1979.
Empero, a pesar de ello, no queda claro que el legislador infraconstitu-
cional que recibe el mandato de la Constitución vigente para estructurar el
modelo de casación anunciado en el artículo 141, deba necesariamente replicar
un modelo similar al de la LOTGC. Y esto es así porque el «modelo puro», al
menos teniendo en cuenta la propia evolución histórico-cultural, no representa
el único modelo posible. La propia propuesta de Calamandrei ya se apartaba,
en buena medida, del modelo francés.
Por ello es que la legislación infraconstitucional diseñó el modelo de nues-
tro tribunal supremo, pues el artículo 32 LOPJ define con mayor claridad las
competencias de las salas supremas. Estas son: resolver recursos de casación,
contiendas de competencia, consultas en casos de control difusos y apela-
ción en caso de multa impuesta por sala superior. No obstante, no profundiza
mucho respecto del recurso de casación. Por ello, hay que ir a las legislaciones
procesales de nuestro país, concretamente: CPC, CdePP, CPP, LPT y LPCA.
Es en la propia regulación de recurso de casación que podremos encontrar, en
gran medida, la función de nuestra Corte Suprema en el ordenamiento jurídico
y no en nuestra legislación supralegislativa.
La reforma operada por el CPC buscó atacar el modelo en donde la Corte
Suprema actuaba como un tribunal de reenjuiciamiento y, además, evitar que
siga incurriendo en formalismos abusando de la promoción del reenvío. El
legislador del CPC, en su momento, identificó al modelo de revisión (tipo ale-
mán) con el necesario reenjuiciamiento de la causa y, de otro lado, a la casa-
ción como el modelo en donde la Corte solo fallaba a partir de la cuestión
de derecho discutida. Esto, evidentemente, es un grave error: por más que el
modelo de revisión lleve ese nombre, siempre se privilegió la discusión sobre
la cuestión de derecho, al punto de que, en 1975, se incorporó en la ZPO un
auténtico filtro cualificado a disposición de la Corte Federal Suprema alemana
en materia civil y penal (Bundesgerichtshof)82.
151
Todo parece indicar que esto refleja un gran desconocimiento, en su

momento, de parte de los reformadores de 1993. Si el objetivo era promo-
ver la adecuada interpretación y aplicación del derecho y, de allí, la uniformi-
zación jurisprudencial, no necesariamente se requiere un modelo de casación,
que hace mucho tiempo dejó de ser lo que su nombre dice que es83. Si lo que
se quiere es que una Corte que reenvíe cada vez menos, entonces, ¿para qué
insistir en la «casación»? En nuestro país, sin embargo, la polarización que
Calamandrei emprendió fue decisiva y mucho se adoptó de su modelo ideal.
Pero también es verdad que, en la época de elaboración del CPC, jamás se
colocó en debate si es que nuestra Corte Suprema debía seguir siendo un tri-
bunal de control o si debía ser un tribunal de precedentes. Así, en 1993, dada
la ausencia de este debate, se partió de la premisa que simplemente había que
mejorar el modelo de tribunal de control84, adoptando, para ello, un modelo de
casación. Llevar la discusión a la confrontación entre el modelo de tribunal
de control y el modelo de tribunal de precedentes, sin embargo, es un punto
fundamental para una futura reforma85, puesto que esto llevaría a concluir
que ya no tiene sentido más seguir hablando de «casación»86.
A continuación, siguiendo con la exposición sobre el recurso de casa-
ción civil, podremos completar el análisis sobre el modelo de casación civil en
nuestro país.
3.3. El recurso de casación civil en el CPC: los fines del recurso y la posterior
modificación operada por la Ley N° 29364
La lección clásica sobre el recurso de casación civil parte de hablar de sus
fines: nomofiláctico y uniformizador (aunque hay quien entienda que también
tiene un fin dikelógico).
El antiguo artículo 384 CPC reflejaba plenamente la influencia de Cala-
mandrei. Decía: «El recurso de casación tiene por fines esenciales la correcta
aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurispruden-
cia nacional por la Corte Suprema de Justicia» (énfasis agregado). Aquí está
la nomofilaquia calamandreiana: en cada una de sus decisiones, la Corte
Suprema tenía que a plasmar la correcta interpretación y aplicación del derecho
objetivo. Por ello, necesitaba resolver bastantes causas. Y por eso es que el CPC
no creó un filtro cualificado, esto es, un mecanismo que permita a las salas
supremas a seleccionar sus causas, a la usanza del recurso de revisión alemán.
Hablar de «correcta aplicación e interpretación» no es gratuito. El CPC
planteó una Corte Suprema que sea capaz de ofrecer «la» interpretación. De
ahí se justifican las causales del antiguo artículo 386: aplicación indebida,
152
interpretación errónea e inaplicación. El artículo 388, a su vez, consagraba

como requisito de procedencia la fundamentación de las causales con claridad
y precisión.
Lo que sí es cierto es que el legislador se apartó de Calamandrei al permi-
tir que la Corte Suprema pueda tutelar las violaciones al debido proceso y, por
tanto, que realice el reenvío. Esta era la clásica función de la Corte Suprema
durante la vigencia del CPC 1912.
En un famoso ensayo de Monroy87 asoma el famoso «fin dikelógico», que
ha sido de gran influencia en la doctrina peruana. Señalar que el recurso de
casación también tendría este fin implicaba que, al lado del fin nomofiláctico
y del uniformizador, otra función de la Corte Suprema era, también, dar jus-
ticia al caso concreto. Se podría pensar que, mientras los «fines» nomofilác-
tico y uniformador se vinculan con el control de la legalidad (error de juicio)
y responden a una justicia general, la posibilidad de alegar errores de proce-
dimiento abriría la posibilidad para que, también, se ofrezca justicia al caso
concreto. Esto ha generado no poca discusión en la doctrina peruana. ¿Existe
o no el «fin dikelógico»? Al menos desde un punto de vista de la praxis, la
Corte Suprema sí se ha preocupado por corregir las violaciones al debido pro-
ceso, tutelando el caso concreto. Esto, de hecho, acentúa el modelo de control
que fue consagrado.
El antiguo artículo 396 § 1 exigía que, siempre que la Corte Suprema
declare fundado el recurso, debe «declarar la nulidad de la sentencia» y, luego,
completa la decisión, sea resolviendo la causa (sustituyendo, ella misma, la
resolución de segunda instancia), o, por el contrario, sea disponiendo el reen-
vío88. Esto puede explicarse desde dos perspectivas:
(i) Un homenaje a la tradición con el CPC antiguo, en donde, al resol-
ver el recurso de nulidad, la Corte Suprema respondía en el siguiente
sentido: «Haber nulidad» o «no haber nulidad» (o sea, fundado o
infundado el recurso). Lo cierto es que, si se resuelve un pedido revo-
catorio, no tiene ningún sentido anular la resolución impugnada,
como ya hemos visto en la segunda parte.
(ii) Como bien dice Ariano, una influencia de la casación española a par-
tir de la reforma de 1984, con la cual se eliminó la posibilidad que
el Tribunal Supremo español, si quería sustituirse en el juez de ape-
lación, deba emitir dos sentencias, una anulando y otra resolviendo.
A partir de 1984 ambas fases se fusionaron para pasar a realizarse en
una sola sentencia89.
153
En la regulación antigua de las causales del recurso de casación generó

muchos problemas prácticos, entre ellos:
• Cualquier error en la invocación de causales (por ejemplo, «interpre-
tación errónea» cuando debía ser, en realidad, «inaplicación») gene-
raba una actitud formalista en la Corte Suprema, puesto que se limi-
taba a rechazar el recurso en el propio juicio de procedencia.
• Dado que el antiguo artículo 388 § 1 inc. 2 hablaba específicamente
de «norma de derecho material», la propia Corte Suprema interpretó
la regulación en el sentido de que no era posible alegar error de juicio
respecto de normas procesales. Se equiparó, así, norma procesal con
norma de procedimiento.
En conclusión, se buscó hacer de la Corte Suprema un «órgano extraor-
dinario», restringiendo su acceso a la alegación de la cuestión de derecho a
fin de que esta pueda controlar mejor cada una de las decisiones (y para contro-
lar mejor era que servía la «doctrina jurisprudencial vinculante» que tratare-
mos luego). No obstante, la violación al debido proceso fue, qué duda cabe, la
principal causal invocada.
En 2009 se promulgó la Ley N° 29364, que modificó varios artículos de
la regulación sobre el recurso de casación. Aquí podemos advertir una influen-
cia (parcial) de la LEC 2000.
En primer lugar, se modifican los fines: ahora se habla de adecuada –y ya
no «correcta»– aplicación del derecho objetivo al caso concreto y uniformidad
de la jurisprudencia. En la práctica no se ha verificado mayor cambio, pero al
menos a nivel teórico, dos consideraciones pueden ser realizadas:
(i) Hablar de «adecuación» y no de «corrección» implica que no existiría
una respuesta única y verdadera para cada caso concreto. Se estaría
adoptado una teoría de la interpretación que no reposa sobre el obje-
tivismo semántico y que, por tanto, existen diferentes posibilidades
interpretativas que la Corte Suprema debe evaluar90. Por ello, podría
decirse que se asume que el papel de la Corte Suprema debería ser
principalmente la unificación de la interpretación, desde una dimen-
sión general.
(ii) No obstante, al referirse al caso concreto estaría profundizando aún
más el modelo de tribunal de control, dejando sin piso lo anterior,
dado que haría que la principal preocupación de la Corte Suprema
sea, más bien, ya no tanto una nomofilaquia pensada ya no tanto en
154
el «interés general», sino, más bien, en la tutela de la situación jurí-

dica alegada en el recurso91.
Un cambio que sí tuvo un gran impacto, en cambio, fue el artículo 386:
la sustitución de la tripartición de las causales, que causaban muchos proble-
mas, por una más genérica: la infracción normativa. Esta es la misma figura de
la LEC 2000 colocó para el recurso de casación92. También se contempla la
posibilidad de acudir a la Corte Suprema si existe un apartamiento inmoti-
vado de algún «precedente» (se trata del art. 400, lo que antes de denomi-
nada «doctrina jurisprudencial vinculante»).
En el caso de la infracción normativa, el artículo 388 § 1 inc. 3 modifi-
cado señala que esta debe tener incidencia directa sobre la decisión contenida en
la resolución impugnada. Se trata de una disposición muy importante que será
analizada más adelante.
No obstante, se perdió una gran oportunidad de reformar lo más
urgente: el desincentivo de la interposición del recurso de casación. En efecto,
no hubo la incorporación de ningún filtro cualificado93, no se previó ninguna
summa gravaminis ni tampoco la eliminación de la suspensión de los efectos de
la resolución de segunda instancia impugnada (rectius: su ineficacia de «naci-
miento»), lo cual era lo fundamental para conseguir una mayor extraordina-
riedad del recurso de casación.
3.4. Particularidades sobre la procedencia del recurso

3.4.1. Generalidades
La calificación del recurso por la Corte Suprema suele ser muy rigu-
rosa. Existe, inclusive, en la práctica, una conducta un tanto discrecional de
la Corte Suprema, que lleva a la improcedencia de una inmensa mayoría de
recursos de casación. La discrecionalidad se manifiesta en aquellos que recha-
zan el recurso alegando la falta de incidencia directa de la infracción norma-
tiva en la resolución impugnada, pero la Corte no suele decir cuál es. Esto
suele ocurrir cuando se trata de recursos que trae discusiones que a la Corte
no le parecen importantes.
Nótese bien que esta práctica discrecional de selección de recur-
sos no importa, en lo absoluto, en la transformación de la Corte en tribu-
nal de precedentes. Apenas se justificaría en una necesidad de descarga. Pero
lo que debe advertirse es que se trata de una conducta incompatible con un
auténtico modelo de tribunal de casos, donde la Corte debe resolver bastante
para imponer su autoridad en cada uno de las decisiones impugnadas. Esta es la
155
más palpable demostración que el modelo inspirado en Calamandrei ya no

funciona.
De otro lado, sin perjuicio de los requisitos especiales que determinan la
extraordinariedad del recurso, el juicio de procedencia en materia casatoria no
es muy diferente de cualquier otro juicio de procedencia recursal. La particu-
laridad es que, por ejemplo, en el caso de la apelación, el juez que expidió
la resolución impugnada dice: «Se concede el recurso de apelación», mientras
que la sala suprema dice: «Se declara procedente el recurso de casación».
3.4.2. Infracción normativa y su «incidencia directa sobre la decisión con-

tenida en la resolución impugnada»
Como se había dicho, el artículo 386 pasó a consagrar a la «infracción
normativa» y al «apartamiento inmotivado del precedente judicial» como las
nuevas causales para plantear el recurso de casación. La segunda la desarrolla-
remos más adelante (infra, III, 3.6.4).
Cuando se habla de «infracción normativa», de forma general, se refiere
a una violación del ordenamiento jurídico. Sería equivalente, pues, al error de
juicio y, también, al error de procedimiento, y hemos visto que el error de jui-
cio puede ser respecto de una cuestión de hecho y una cuestión de derecho.
Analicemos cada una de estas hipótesis.
3.4.2.1. Error de procedimiento

El antiguo artículo 386 § 1 inc. 3 decía: «Son causales para interponer
recurso de casación: (…) 3. La contravención de las normas que garantizan el
derecho a un debido proceso, o la infracción de las formas esenciales para la
eficacia y validez de los actos procesales». Aquí, pues, quedaba claro que era
posible recurrir en casación, formulando un pedido anulatorio porque existía
una violación al derecho al debido proceso del recurrente.
Con la modificación del artículo 386, pasando a consagrar como causales
la infracción normativa (con incidencia directa en la resolución impugnada)
y el apartamiento inmotivado del precedente judicial, podría pensarse que
habría desaparecido la posibilidad de recurrir en casación como se hacía bajo
la vigencia del antiguo artículo 386. Esto, sin embargo, no es así: el artículo
388 § 1 inc. 4 prevé, expresamente, la posibilidad de formular un pedido
anulatorio. ¿Cuál sería la causa de pedir recursal que justificaría un pedido
anulatorio? Pues un error de procedimiento. ¿Y qué es lo que trae consigo un
error de procedimiento? Una afectación al debido proceso.
156
Inclusive, el artículo 396 § 3 modificado no deja rastro de duda:

Si la infracción de la norma procesal produjo la afectación del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva o del debido proceso del impugnante, la Corte casa la resolu-
ción impugnada y, además, según corresponda:
1. Ordena a la sala superior que expida una nueva resolución; o
2. anula lo actuado hasta la foja que contiene la infracción inclusive o hasta
donde alcancen los efectos de la nulidad declarada, y ordena que se reini-
cie el proceso; o
3. anula la resolución apelada y ordena al juez de primer grado que expida
otra; o
4. anula la resolución apelada y declara nulo lo actuado e improcedente la
demanda (énfasis agregado).
La disposición consagra la diferencia que ya se había precisado antes

(supra, II, 3.1) entre violación de norma procesal, que consustancia un error de
juicio sobre una cuestión de derecho, y una violación de norma de procedimiento,
que consustancia un error de procedimiento. El artículo 396 § 3 permite, pues,
denunciar la infracción normativa por violación de una norma de procedi-
miento que haya producido una afectación al debido proceso. De esta manera,
esta norma permite, a su vez, determinar adecuadamente el contenido norma-
tivo de la norma contenida en el artículo 386 CPC.
Este tipo de infracción normativa presupone la afectación al debido pro-
ceso o al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Si bien es verdad que el
TC ha distinguido ambos derechos fundamentales, dado que se mencio-
nan separadamente en el artículo 139 § 1 inc. 3 Const.94, en la práctica no
se revela determinante distinguir entre uno y otro. De hecho, son usados
indistintamente.
La violación al debido proceso puede ser de lo más variada: no se notificó
adecuadamente la demanda y se declaró rebelde al demandado; no hubo pro-
nunciamiento sobre el pedido de incorporación de medios de prueba extem-
poráneos; la sala superior incurrió en motivación inexistente; la sala superior
no resolvió una apelación diferida; la sala superior no tomó en cuenta algunos
medios probatorios determinantes para resolver la causa, etc.
3.4.2.2. Error de juicio sobre una cuestión de derecho

El error de juicio puede ser sobre normas de derecho material o de dere-
cho procesal. Lo más usual es que se recurra en casación por el primer caso.
157
Ya hemos visto que el error de juicio también puede ser sobre normas de
derecho procesal. Esta fue una modificación del artículo 396 § 1: «Si la sala
suprema declara fundado el recurso por infracción de una norma de derecho
material, la resolución impugnada deberá revocarse, íntegra o parcialmente,
según corresponda. También se revocará la decisión si la infracción es de una norma
procesal que, a su vez, es objeto de la decisión impugnada» (énfasis agregado). No
puede haber, pues, ninguna duda, que, estando vinculado un pedido de revo-
cación con el error de juicio, es perfectamente posible solicitar la revocación
–y no la nulidad– de una sentencia si es que existe un error respecto de una
norma de derecho procesal.
Por ejemplo: el juez de primera instancia expide un auto de improceden-
cia de la demanda porque se habría incurrido en falta de interés para obrar, ya
que la fecha del acta de conciliación sería posterior a la demanda. Este auto
fue confirmado por la sala superior. Se recurre en casación cuestionando la
interpretación realizada por los jueces respecto del artículo 6 LCE porque se
interpretó que el requisito de procedencia de la demanda sería el acta y no el
intento conciliatorio. Aquí, es claro que aquella norma que regula los requisi-
tos de procedencia de la demanda, concretamente, cuándo es que existe inte-
rés para obrar, es de naturaleza procesal. Lo que corresponde, por tanto, es que
la Corte Suprema revoque el auto de improcedencia (partiendo de la premisa
que ya ha examinado los otros requisitos).
Similares ejemplos pueden recogerse cuando lo que está en debate en
sede casatoria es la improcedencia de la demanda, producto de una califica-
ción liminar, o por consecuencia de la declaratoria de fundabilidad de alguna
excepción de contenido procesal (no así, por ejemplo, la existencia de pres-
cripción o caducidad). Lo mismo podría decirse respecto de la conclusión del
proceso, como el abandono.
3.4.2.3. Error de juicio sobre una cuestión de hecho

En el caso de la casación, a diferencia de la apelación, no es posible sus-
tentar una infracción normativa en un error de hecho (esto es, es un cuestio-
namiento a la valoración de la prueba realizada por el juez de apelación). La
razón de ello reside en el propio fin enunciado en el artículo 384 CPC: la ade-
cuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto. Alguien podría decir,
por ejemplo, que, para alcanzar este fin, un presupuesto viene a ser una ade-
cuada justificación en materia de hechos. Esto es cierto: no es posible llegar a
decisiones adecuadas a nivel de premisa normativa si es que no se ha realizado
un buen juicio respecto de los hechos.
158
Empero, comprendido desde una perspectiva histórica, el fin nomofi-

láctico implica una distribución de competencias: la probanza de los hechos
descansa en los jueces de primera y segunda instancia (en la práctica se les
denomina «juez de mérito»), mientras que la Corte Suprema se encuentra
condicionada a tener que resolver los problemas de interpretación y aplicación
del derecho a partir del trabajo con la premisa fáctica realizado por el juez de apela-
ción. Si esto no fuese así, esto es, si la Suprema también pudiese rehacer el jui-
cio sobre los hechos, quedaría completamente trastocado el «modelo de casa-
ción» y el diseño mínimo que impone nuestra Constitución (prohibición de
que sea un tribunal de reenjuiciamiento).
Nótese que todo error sobre una cuestión de hecho se trasluce en un
defecto de motivación. Si motivar (o justificar) significa dar razones, entonces
la alegación de un error sobre una cuestión de hecho responde, fundamental-
mente, a que tales razones no son correctas. Por ejemplo, el mal empleo de
un estándar de prueba, error en la construcción de las inferencias probatorias,
indebido uso de las máximas de experiencia, o error en el empleo del razo-
namiento presuntivo a partir de la probanza de indicios. Todo esto implica
problemas en la justificación externa de la premisa fáctica. A nivel práctico, si
es que la infracción normativa estuviese sustentada en alguno de dichos ele-
mentos, es muy probable que la Suprema declare la improcedencia del recurso
porque ella misma no se considera un «juez de mérito».
No obstante, en la práctica se ha recurrido mucho al artículo 197 CPC.
Esta disposición dice: «Todos los medios probatorios son valorados por el juez
en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la
resolución solo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes
que sustentan su decisión». Más allá de que se trate de la consagración del sis-
tema de libre apreciación de la prueba al punto de no exigirse una individua-
lización analítica de los medios probatorios95, a nivel casatorio los litigantes,
para cuestionar un error de hecho, acuden mucho a esa disposición para pedir
la nulidad de la resolución impugnada, reclamando que: (i) el juez de apela-
ción no valoró conjuntamente todos los medios probatorios y/o (ii) el juez de
apelación no expresó las valoraciones esenciales. Al final no queda del todo
claro qué significa una y otra, dado que se trata de términos muy vagos, pero
la Suprema, no pocas veces, no solo ha admitido los recursos de casación, sino
que ha procedido a anular por defectos en la motivación.
Por ejemplo, hubo un caso resuelto por la Sala Civil Transitoria (Exp.
N° 3480-2012) que existían dos saldos deudores que, a su vez, cada uno de
ellos implicaban diversos títulos valores que fueron invalidados, pero otros
que no lo habían sido. La sala superior, en la resolución impugnada, entendió
159
que el saldo deudor implica una unidad obligacional, lo cual quiere decir que
bastaría un perjuicio de uno de los títulos valores componentes del saldo deu-
dor para que la obligación sea inexigible en la vía ejecutiva. De allí que con-
firmara el auto de primera instancia que declaró la improcedencia (y no la
infundabilidad) de la demanda de ejecución de garantías.
La Sala Civil Transitoria, sin embargo, no estuvo de acuerdo: el saldo
deudor no es una unidad obligacional y, por tanto, no puede declararse la
improcedencia de la demanda cuando ambos saldos deudores contenían títu-
los valores que no habían sido cuestionados. La declaración de improcedencia,
por tanto, era una solución demasiado excesiva. Así lo dice en el considerando
decimotercero:
Décimo Tercero.- La sala superior al expedir la recurrida, ha infringido el
marco jurídico aquí delimitado, al no haber compulsado adecuadamente de
manera conjunta y razonada las pruebas presentadas por la accionante; pues
no ha valorado adecuadamente los títulos valores puestos a cobro, al omitir
considerar que dos de ellos no han sido declarados nulos en el proceso judicial
sobre nulidad de títulos valores 2002-779 y por el contrario incurre en error in
cogitando, al inferir que todos forman parte de una unidad obligacional y que
por tanto la nulidad de los unos influye en los que no han sido nulificados;
error en que se incurre por cuanto, la nulidad declarada en el referido proceso
número 2002-779 no se pronuncia sobre la existencia o no de la deuda, sino
que se pronuncia sobre la validez del título valor.
No obstante, lo que llamó la atención fue la competencia que entendió

tener en materia de prueba:
Décimo Quinto.- Lo expuesto, constituye razón más que suficiente para que
la Corte de Casación no pueda estar impedida de revisar la actividad procesal
en materia de la prueba cuando se ignoran hechos relevantes de la controver-
sia, como ha sucedido en el presente caso, en el que se ha ingresado a un esta-
dío [sic] de ilegitimidad por inobservancia integral, conjunta y razonada del
material probatorio de la litis, que conecta uno de los parámetros insoslaya-
bles en materia casatoria, es decir, el poder advertir en una prospección teleo-
lógica de la litis si ha habido o no una adecuada y respetuosa observancia de la
norma adjetiva en relación a la controversia.
Este tipo de reacciones de la Corte Suprema suele darse cuando ella cons-
tata que el juez de apelación incurrió en una arbitrariedad manifiesta por omi-
tir considerar diversos medios probatorios relevantes para la controversia. No
cabe duda que se trata de un reenjuiciamiento sobre los hechos, pero la con-
secuencia, dado que se formula un pedido anulatorio por violación del debido
proceso, es la nulidad de la sentencia impugnada.
160
Sin perjuicio de ello, hay errores de hecho que obedecen, fundamental-

mente, a una violación del debido proceso. Aquí es posible reclamar (con altas
probabilidades de éxito) la nulidad de la resolución impugnada e, inclusive,
de parte del procedimiento. Esto ocurre, por ejemplo, cuando se omite correr
traslado antes de ordenar una prueba de oficio (art. 194 § 1) o cuando no se
realiza un adecuado juicio de admisibilidad de los medios de prueba extem-
poráneos en primera instancia (art. 429) o segunda instancia (art. 374 § 1).
Esto impacta, por supuesto, en la corrección del juicio sobre la premisa fác-
tica, pero esto se deriva propiamente de la violación de normas de procedi-
miento. Pero esto ya tiene que ver con otra causa de pedir recursal.
3.4.2.4. La «incidencia directa»

El artículo 386 dispone que el recurso de casación debe sustentarse en
la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida
en la resolución impugnada (lo concerniente al «apartamiento inmotivado del
precedente judicial» se verá más adelante, infra, III, 3.6.4). Esto guarda con-
sonancia con el artículo 388 § 1 inc. 3, que coloca como requisito de pro-
cedencia demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la decisión
impugnada.
Pues bien, ¿qué significa que la infracción normativa «incida directa-
mente» sobre la decisión impugnada? Si hablamos del error de juicio, podría-
mos entenderlo desde dos perspectivas:
(i) Que haya afectado la propia decisión, o sea, que exista errores en la
justificación externa de la premisa normativa, lo cual implica decir
que algún paso del razonamiento o argumentación se vio afectado.
De allí que sea una decisión (fundamentos + fallo) equivocada.
(ii) Que el error haya sido relevante, esto es, que haya sido determinante
para el sentido de la decisión (o sea, el fallo). Esto partiendo de la idea
que podría haber diversos errores de interpretación o aplicación en la
resolución, pero que no necesariamente estos son lo suficientemente
potentes para determinar la fundabilidad, infundabilidad o improce-
dencia de la resolución de segunda instancia.
De otro lado, tratándose del error de procedimiento, también podemos
entenderlo desde dos perspectivas:
(i) Que el error de procedimiento no permita apreciar las cuestiones
resueltas en la resolución impugnada (que, dado que puede ser un
auto, podría no versar sobre el mérito del proceso).
161
(ii) Que la subsanación del vicio y posterior renovación de la resolución

impugnada (o del procedimiento), si es que se estimase el pedido
anulatorio, no influya en el sentido de la decisión o en las consecuen-
cias de la resolución impugnada (art. 172 § 4).
Las perspectivas que se han identificado, por supuesto, no son excluyen-
tes sino complementarias. Representan, más bien, criterios para que la sala
suprema identifique, de un lado, cuándo existe incidencia directa y, también,
para que el recurrente sepa cómo argumentarla. Y ello es importante porque
no se llega a saber con precisión cómo es que la Corte Suprema realiza este
análisis.
3.4.3. Admisibilidad y procedencia

Los artículos 387 y 388 consagran los requisitos de admisibilidad y pro-
cedencia del recurso de casación, al menos a juzgar de la sumilla de tales dis-
posiciones. Esto se revela bastante problemático porque, si es que aceptamos
que la diferencia entre una y otra depende de la subsanabilidad del defecto u
omisión respecto de determinado requisito, entonces se puede apreciar que,
de un lado, en el artículo 387 tenemos auténticos requisitos de procedencia y,
de otro, en el artículo 388 tenemos genuinos requisitos de admisibilidad. Vale
aclarar que las sumillas vienen de la redacción antigua.
La razón de ello, según entiendo, es el equívoco artículo 128, ya anali-
zado (supra, II, 4), que identifica los requisitos de admisibilidad como «requi-
sitos de forma» y los requisitos de procedencia como «requisitos de fondo».
Así, revisando los antiguos artículos 387 y 388, el legislador ha querido dis-
tribuir los requisitos del recurso de casación según sea propios de la «forma
del recurso» o del «fondo del recurso». No obstante, no queda para nada claro
qué es lo que el CPC entiende por aquí por «forma» y, de otro lado, cuando
se habla de «fondo», se está haciendo alusión a algo completamente diverso de lo
que se suele entender por este término, vinculado al juicio de mérito. Todo
esto, por supuesto, lleva a una severa confusión en la práctica.
La alternativa aquí es preocuparse con el tipo de requisito para luego
determinar si es que algún defecto u omisión respecto de este presupone una
declaración de inadmisibilidad o, en todo caso, de improcedencia. Esto signi-
fica, en la práctica, inaplicar el artículo 392, que ordena declarar la improce-
dencia cuando no se cumpla con alguno de los requisitos del artículo 388. El
fundamento bien puede ser la tutela efectiva: si es posible subsanar, entonces
debe concederse un plazo.
162
Habiendo realizado esta advertencia, según el artículo 387 § 1, tenemos

los siguientes requisitos:
• El objeto del recurso de casación son las sentencias y autos expedidos
por las salas superiores que, como órganos de segundo grado, ponen
fin al proceso.
• El recurso de casación se interpone ante la sala superior que expidió
la resolución impugnada o ante la propia Corte Suprema.
• El recurso de casación se interpone dentro del plazo de diez días.
• Se acompaña arancel judicial.
Analicemos uno por uno.
a) Contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, como órga-
nos de segundo grado, ponen fin al proceso: Según el artículo 387 § 1 inc. 1, el
recurso de casación únicamente puede atacar resoluciones que ponen fin al
proceso (sentencias o autos) que sean expedidos por salas superiores. Esto
quiere decir que en el caso de aquellos procesos iniciados ante los jueces de
paz letrado que, en apelación, son conocidos por los jueces especializados, no
procede el recurso de casación. Pero no solo ello: las resoluciones que ponen
fin al proceso recurribles mediante casación deben haber sido expedidas siem-
pre que la sala superior se haya desempeñado como juez de apelación, o sea,
juez de segunda instancia. Esta precisión es importante porque existen pro-
cesos que pueden ser iniciados ante una sala superior, como es el caso de la
acción popular (art. 85 § 1 CPConst.) y la revisión judicial del procedimiento
de ejecución coactiva (art. 23.1 LPEC), que se tramita vía proceso contencioso
administrativo. Antes de la modificación del artículo 511 § 1 CPC producto
de la Ley N° 29364, el proceso de responsabilidad civil de los jueces especiali-
zados, mixtos, de paz y paz letrados se iniciaba ante la sala civil (y era la única
hipótesis en materia civil). En estos casos, la resolución de la sala civil era en
primera instancia, por lo que no procedía recurso de casación, sino recurso de
apelación dirigida a la Corte Suprema.
De otro lado, es importante resaltar el requisito de que la resolución de
la sala superior ponga fin al proceso. En el caso de sentencias no hay mayor
problema, pero sí en el caso de autos que declaran la nulidad. Aquí tenemos
dos posibilidades: (i) un auto que declara la nulidad de la resolución de pri-
mera instancia (auto o sentencia) o de una parte del procedimiento (por ejem-
plo: nulo todo lo actuado hasta el emplazamiento); y (ii) un auto que declara
la nulidad de todo lo actuado, conclusión del proceso e improcedente de la
demanda. En el primer caso no se pone fin al proceso y, por tanto, no procede
163
el recurso de casación. En el segundo caso sí se pone fin al proceso y, de esta

manera, sí procede el recurso de casación.
Este es un requisito de procedencia.
b) Interposición del recurso de casación: El artículo 387 § 1 inc. 2, el recurso
de casación se interpone, alternativamente: (i) ante la sala superior que
expidió la sentencia o el auto impugnado o (ii) directamente ante la Corte
Suprema. La razón de ello es para que aquel perjudicado por la resolución
de la sala superior pueda iniciar más rápido el procedimiento ante la Corte
Suprema, evitando las demoras que puede acarrear el envío del expediente de
la sede de la corte superior hasta la Corte Suprema (sobre todo si es que se
trata de una corte superior fuera de la región de Lima). Para ello, el recu-
rrente debe desplazarse hasta la sede de la Suprema y presentar su recurso en
la mesa de partes de dicho órgano.
En estos casos, al recurso de casación debe acompañarse copia simple de
la cédula de notificación de la resolución impugnada (a efectos de controlar
el plazo) y también la de primera instancia (a efectos de controlar el requisito
del art. 388 § 1 inc. 1, que se analizará más adelante). Dichas copias vienen a
ser anexos del recurso y deben ser certificadas con sello, firma y huella digital
por el abogado que autoriza el recurso. Si bien la disposición no lo dice, en la
práctica se suele certificar todas las páginas en el reverso o a un lado.
En la hipótesis que el recurso se presente ante la sala superior, la norma
ordena que esta lo envíe sin más trámite en el plazo de tres días. No obstante,
lo que envía no es propiamente el recurso, sino el expediente completo, dado
que su resolución impugnada pone fin al proceso. Esto quiere decir que el
recurso de casación es un recurso que, a criterio del recurrente, puede ser
directo o indirecto; pero, en el caso que sea indirecto –presentado ante la sala
superior– esta no puede realizar ningún tipo de juicio de procedencia recursal.
Este también es un requisito bastante particular: no cabe presentarlo ante
ningún órgano que no sea la sala superior que expidió la resolución impugnada o
la Corte Suprema. No obstante, imaginemos que el recurso se presenta ante
otra sala superior. En dicho caso, no cabría que esta califique el recurso o que se
declare incompetente, sino que lo remita a la sala superior competente o, en
todo caso, a la Corte Suprema. Así, el vicio originado por una defectuosa pre-
sentación puede ser subsanado con esta remisión.
c) Plazo: El artículo 387 § 1 inc. 3 dispone que el recurso debe interpo-
nerse dentro del plazo de diez días. El término inicial de este plazo, como es
usual, es el día hábil siguiente a la notificación de la resolución impugnada.
164
En el caso de la notificación electrónica, tal como dispone el artículo 155-C

LOPJ, el término inicial es el segundo día hábil siguiente a la notificación,
salvo que, por ley, la notificación también deba ser física. El artículo 155-E § 1
inc. 2, exige que la notificación de las sentencias y autos que ponen fin al pro-
ceso deba ser tanto física como electrónica. Siendo ello así, el término inicial
será solo luego de la notificación física (lo cual también es señalado por el art.
155 § 2).
El plazo es un requisito de procedencia.
d) Adjuntar el recibo de la tasa respectiva: Al igual que cualquier otro
recurso, como la apelación, salvo que la parte esté exonerada (art. 179 y ss. o
art. 413), deberá cumplir con pagar el arancel y adjuntar el recibo al escrito
de recurso de casación, acreditando dicho pago. El pago se calcula a partir
del «Cuadro de Valores de Aranceles Judiciales» que el Consejo Ejecutivo del
Poder Judicial, vía resolución administrativa, expide todos los años. Los valo-
res para el año 2018 han sido fijados por la Res. Adm. N° 036-2018-CE-PJ.
Las cantidades varían según la cuantía discutida en el proceso. Por ejemplo, el
valor mínimo en 2018 para el recurso de casación es de S/. 664.00 cuando la
cuantía es de 100 URP (S/. 41,500.00) o menos o es indeterminable (o sea, no
se discute dinero). Por su parte, el valor máximo es de S/. 5,395.00, cuando la
cuantía supera las 3,000 URP, o, también, S/. 1,245,000.00.
El requisito del recurso, propiamente, no es la copia que demuestra el
pago del arancel, sino el pago mismo del arancel. Se trata de un requisito de
admisibilidad porque es perfectamente subsanable: en dicho caso, si la sala
suprema que conoce el recurso declara la inadmisibilidad del recurso porque
no está la copia del pago o porque se habría pagado menos de lo que corres-
ponde, concede un plazo para que el recurrente cumpla con subsanar. Si la
subsanación no es realizada adecuadamente, entonces la sala suprema declara
la improcedencia del recurso.
Por su parte, los requisitos previstos en el artículo 388 § 1 son los
siguientes:
• No consentir previamente la resolución adversa de primera instancia,
cuando esta fuera confirmada por la resolución objeto del recurso.
• Describir con claridad y precisión la infracción normativa o el aparta-
miento del precedente judicial.
• Demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la decisión
impugnada.
• Indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio.
165
Analicemos uno por uno, con excepción de la incidencia directa, que ya

fue estudiada.
a) No consentir la resolución adversa de primera instancia: Para explicar este
requisito de procedencia pongamos un ejemplo: El juez de primera instancia
sentencia declarando fundada la demanda de reivindicación, pero infundada
en el extremo del pago de frutos y de indemnización. Solo el demandante
apela por el extremo de la reivindicación, pero el demandado no. La sala supe-
rior, en apelación, confirma la sentencia en todos sus extremos. Disconforme,
el demandado recurre en casación, impugnando tales extremos desfavorables.
En dicho caso, el recurso de casación debe ser declarado improcedente.
No obstante, aquí debe realizarse una precisión: lo que se busca impe-
dir es que, pudiendo haber cuestionado el error de juicio o de procedimiento,
el recurrente busque cuestionar ese mismo error que haya podido reflejarse,
también, en la resolución de segunda instancia. La palabra clave es «consen-
timiento»: si el recurrente en casación, en su oportunidad, no apeló los extre-
mos de la resolución que le perjudicaron, entonces consintió, es decir, mani-
festó su voluntad de no querer impugnarlos. Siendo esta manifestación de
voluntad válida, tales extremos quedan firmes y devienen en incuestionables
en el mismo proceso. Habría consentimiento, inclusive, si es que existía algún
vicio en la motivación: en dicho caso, se habría convalidado el perjuicio. Así,
dado que ocurrió la preclusión, esta tiene por efecto la extinción del derecho
subjetivo de recurrir en casación por dichos extremos.
¿Qué ocurriría, sin embargo, si es que la sala superior, al confirmar el
extremo de la reivindicación, resuelve por una pretensión que no fue solici-
tada? En dicho caso, el derecho subjetivo de recurrir en casación para cues-
tionar dicho vicio (denominado extra petita) no se ve afectado, puesto que tal
error no fue materia de la resolución de primera instancia. En ese sentido,
poco importa si es que hubo una confirmación de la resolución de segunda
instancia respecto de los extremos que perjudicaron al recurrente. Como
puede verse, el análisis debe ser, fundamentalmente, respecto de la existen-
cia o inexistencia del derecho subjetivo de recurrir, constatable a partir de los
extremos que fueron consentidos en la resolución de primera instancia.
Este requisito es, indudablemente, de procedencia.
b) Claridad y precisión de la descripción de la infracción normativa: Habiendo
analizado ya la infracción normativa, solo cabe decir que una descripción
clara y precisa del error de juicio o de procedimiento (causa de pedir recur-
sal) implica, cuando menos, lo siguiente: (i) identificar cuál es la norma vio-
lada, lo cual, en gran medida, exige que se identifique el fundamento legal
166
(artículo, ley, código) del cual se extrae dicha norma, (ii) desarrollar cuál ha
sido la interpretación realizada por la sala superior y (iii) explicar la interpre-
tación que, a criterio del recurrente, es la que debe prevalecer.
En el caso de error de procedimiento, además de identificar la norma vio-
lada, se debe identificar el vicio y explicar por qué es que se violó el debido
proceso, incidiendo particularmente en el perjuicio que le produjo.
Por más que la literalidad de la sumilla dé a entender que se trataría de
un requisito de procedencia, en realidad se trata de uno de admisibilidad. ¿Por
qué? Porque si no hay claridad o precisión en la descripción de la infracción
normativa, la sala suprema podría solicitar, por ejemplo, que el recurrente
aclare qué norma es la que fue violada a su criterio, o que desarrolle mejor la
interpretación propuesta. Las salas supremas, no obstante, no tienden a tener
este comportamiento, limitándose a decir que la infracción normativa no está
descrita con claridad y, de allí, emite una senda declaración de improcedencia.
Lo que toca a la descripción con claridad y precisión del apartamiento
inmotivado del precedente judicial, esto se verá en su momento (infra III,
3.6.4).
c) Indicación del tipo de pedido casatorio y acumulación de pretensiones: El
artículo 388 § 1 inc. 4 reconoce el derecho del recurrente de formular un
pedido revocatorio, anulatorio o ambos, pero, en primer lugar, le impone
indicar cuál de los dos está pidiendo. Recordemos que, a nivel recursal, el pedido
revocatorio está vinculado con un error de juicio, mientras que el pedido anu-
latorio está vinculado con un error de procedimiento. De ahí que deba existir
una concatenación lógica entre pedido y causa de pedir.
En el caso particular del pedido revocatorio, se exige que el recurrente
precise en qué debe consistir la actuación de la sala. Para ello, el artículo
396 § 1 trae luces al respecto, ya que la consecuencia de declarar fundado el
pedido revocatorio (cuya causa de pedir presupone una infracción normativa
por error de juicio) es revocar, íntegra o parcialmente, la resolución recurrida.
Si bien la sala suprema no puede escapar a dicha consecuencia, es impor-
tante que el recurrente precise qué es lo que pretende con la formulación de
su pedido revocatorio, agregando, inclusive, la ulterior consecuencia de dicha
revocación.
Por su parte, en el caso del pedido anulatorio, el recurrente debe indicar
si es que desea la nulidad total o solo de una parte de la resolución recurrida,
precisando exactamente qué es lo que debe invalidarse y qué debe subsistir.
Inclusive, si bien la dicción no es del todo clara, también debería indicar a la
167
sala suprema hasta dónde debe llegar los efectos de la declaración de nulidad,
si es que ella trascenderá a la resolución recurrida, invalidando otros actos del
procedimiento.
El artículo 396 § 3 ordena que la sala suprema case (anule) la resolución
impugnada y, según corresponda: (i) ordenar que la sala superior renueve el
acto procesal, expidiendo nueva resolución (vicios en la motivación), (ii) anule
también la resolución de primera instancia, ordenando al juez que renueve
el acto procesal, expidiendo nueva resolución (por ejemplo, si el juez incurre
en omisión de pronunciamiento que no fue subsanado por la sala superior);
anule parcialmente el procedimiento, hasta el momento de producción del
vicio (por ejemplo, emplazamiento defectuoso) o (iii) anule totalmente el pro-
cedimiento, declarando la improcedencia de la demanda y la conclusión del
proceso (por ejemplo, falta de interés para obrar). Sin embargo, es el recurrente
quien debe precisar exactamente qué es lo que deberá invalidarse y las razones de dicho
pedido.
Si es que el recurrente no esclarece qué es lo que la sala suprema debe
hacer, en el caso del pedido revocatorio, o, en el caso del pedido anulatorio, no
indica los efectos de la declaración de nulidad, corre riesgo de que su recurso
sea declarado improcedente, aunque esto, rigurosamente, sea un requisito de
admisibilidad.
3.4.4. La «procedencia excepcional» (art. 392-A CPC)

Una de las incorporaciones normativas que trajo la Ley N° 29364 fue la
así llamada «procedencia excepcional», en los siguientes términos:
Aun si la resolución impugnada no cumpliera con algún requisito previsto en
el artículo 388, la Corte puede concederlo excepcionalmente si considera que
al resolverlo cumplirá con alguno de los fines previstos en el artículo 384.
Atendiendo al carácter extraordinario de la concesión del recurso, la Corte
motivará las razones de la procedencia.
Las normas que se desprenden de esta disposición nos coloca en una hipó-
tesis en donde la sala suprema, constatando que no se cumplió con alguno de
los requisitos del recurso (y no de la resolución impugnada96) previstos en el
artículo 388 (que, como hemos visto, no todos son rigurosamente de proce-
dencia), emite un juicio de procedencia positivo siempre y cuando justifique
que la cuestión jurídica planteada contribuirá con la «adecuación aplicación
del derecho objetivo al caso concreto» o con la «uniformidad de la jurispru-
dencia». El hecho que se emplee el adverbio «excepcionalmente» exige a la
sala suprema una especial justificación de por qué realmente es importante
168
conocer dicho recurso. Y para ello, curiosamente, la sala deberá anali-

zar, siquiera parcialmente, el fondo del recurso, porque solamente así es que
puede determinarse si la cuestión jurídica planteada por el recurrente que no
cumplió con configurar bien su recurso, es relevante sobremanera para la fun-
ción institucional de la Corte Suprema como corte de casación.
Parecería, pues, que la norma le otorga a la Suprema amplia discrecio-
nalidad para declarar esta procedencia, dado que no se especifica cuál de los
requisitos del artículo 388 § 1 es pasible de ser incumplido (de hecho, el art.
392-A dice «algún requisito»). Pero no es tanto así. Veamos.
(i) Consentimiento de la resolución de primera instancia (art. 388 § 1 inc. 1):
líneas arriba ya se ha problematizado sobre este requisito. Aquí hay
una estabilidad procesal (que bien podría ser un efecto de cosa juz-
gada) que se ha generado producto de una manifestación de volun-
tad del ahora recurrente en casación. No parece posible que con este
poder excepcional la sala suprema pueda desconstituir una estabili-
dad ya generada y menos aún que pueda invadir la esfera de autono-
mía del individuo.
(ii) Describir con claridad y precisión la infracción normativa o el aparta-
miento inmotivado del precedente judicial (art. 388 § 1 inc. 2): más arriba
(supra, III, 3.4.3) hemos dicho que este es un requisito de admisibi-
lidad porque es perfectamente subsanable. Entonces, si hubiese un
problema con este requisito, sería del todo inadecuado que la sala
suprema emplee la «procedencia excepcional», básicamente por dos
razones: (a) la solución más sencilla sería pedir al recurrente que sub-
sane y no tener que motivar respecto de la cuestión jurídica discutida
y (b) no parece plausible que un recurso de casación que tenga una
descripción poco clara e imprecisa pueda ser resuelto en el mérito. Es
más, siquiera sería posible apreciar adecuadamente la relevancia de
la cuestión jurídica ¡precisamente porque tal descripción no ha sido
bien hecha!
(iii) Indicar la naturaleza y alcances del(os) pedido(s) casatorio(s) (art. 388 §
1 inc. 4): ya hemos visto que este requisito es de admisibilidad por
ser perfectamente subsanable, aplicándose, por tanto, el mismo razo-
namiento que el punto anterior: carece de todo sentido emplear este
poder para declarar la procedencia del recurso si es que los pedidos
no están del todo claros y, además, pudiendo lograr una subsanación
por el propio recurrente.
169
(iv) Demostrar la incidencia directa (art. 388 § 1 inc. 3): parecería, pues,
que, por descarte, es el único requisito cuyo incumplimiento podría
suscitar una declaración de «procedencia excepcional». No obstante,
hay algunas atingencias que hacer. En primer lugar, no parecería
coherente que la sala emplee este poder porque habría detectado la
existencia de un error de procedimiento en la resolución que no haya
sido alegado por el recurrente o que haya sido alegado mal. Ello por-
que si de lo que se trata es promover las finalidades previstas en el
artículo 384, entonces la aplicación del derecho objetivo al caso con-
creto ni la uniformización jurisprudencial se logran anulando la reso-
lución impugnada o parte del procedimiento. Quedaría, entonces, el
error de juicio por cuestión de derecho. Como hemos visto más arriba
(supra, III, 3.4.2.4), la incidencia directa se materializa cuando: (a)
existan errores en la justificación externa de la premisa normativa, lo
cual implica decir que algún paso del razonamiento o argumentación
se vio afectado; o (b) cuando el error haya sido relevante, esto es, que
haya sido determinante para el sentido de la decisión (o sea, el fallo),
ya que podría haber diversos errores de interpretación o aplicación
en la resolución, pero que no necesariamente estos son lo suficien-
temente potentes para determinar la fundabilidad, infundabilidad
o improcedencia de la resolución de segunda instancia. Pues bien,
cabría evitar controlar el cumplimiento de este requisito, empleando
la figura de la «procedencia excepcional» cuando: (a) el recurrente no
ha cuestionado adecuadamente la justificación externa de la premisa
normativa de la resolución impugnada, omitiendo explicitar ade-
cuadamente la cuestión de derecho; o (b) el error de juicio denun-
ciado no sea el relevante, existiendo otra interpretación realizada por
el juez de apelación que la sala suprema quiera acoger. De cualquier
manera, se trata de un trabajo deficiente en el planteamiento del
recurso que, en la práctica, la sala suprema termina subsanando.
En mi opinión, esta figura, comprendida en los términos del párrafo ante-
rior, solo tendría sentido si es que la Suprema tuviese el poder de no admitir,
discrecionalmente, los recursos de casación. De ahí que, excepcionalmente, si es
que observase algún defecto en el planteamiento del recurso respecto de la cues-
tión de derecho impugnada, la sala suprema podría dejar constancia que lo que
a ella le interesa es una cuestión de derecho que no fue bien desarrollada en
el recurso o que ni siquiera fue atacada. Empero, existiendo causales más o
menos rígidas en el juicio de procedencia recursal y no habiendo –al menos
en el papel– un auténtico poder de selección de los recursos de casación, esta
«procedencia excepcional» parece ser un intruso.
170
Finalmente, debe quedar claro que esta disposición no consagra, en lo

absoluto, algún tipo de «certiorari positivo». En primer lugar, porque el cer-
tiorari tiene profundas connotaciones históricas y culturales en la historia de
la Suprema Corte de EE.UU. que la hacen prácticamente única. En segundo
lugar, porque el certiorari sirve para que la Suprema Corte pueda controlar
su carga de trabajo controlando la admisibilidad de los pedidos de revisión de
sentencias, pudiendo rechazarlos discrecionalmente, sin mediar justificación
alguna. En tercer lugar, porque el certiorari, como una decisión para no deci-
dir, también tiene un contenido político muy importante, pues permite a la
Suprema Corte seleccionar los casos en que considere que puede implementar
mejor sus políticas públicas y cuestionar el ejercicio del poder del Ejecutivo y
Legislativo97.
3.4.5. «Suspensión» de los efectos de la resolución recurrida

El artículo 393 CPC señala que «la interposición del recurso suspende los
efectos de la resolución impugnada». En realidad, como hemos visto cuando
tratamos sobre el «efecto suspensivo» (supra, II, 9.3), la sentencia expedida
por el juez de apelación nace ineficaz. Esto no difiere cuando el recurso de casa-
ción es interpuesto directamente ante la sala suprema, dado que, según el
artículo 393 § 2, «la parte recurrente deberá poner en conocimiento de la sala
superior este hecho dentro del plazo de cinco días de interpuesto el recurso,
bajo responsabilidad». Esta comunicación sirve para que la sala superior no
declare consentida la resolución ni que ordene remitir el expediente al juzgado
de origen, sino que lo retenga hasta que reciba una comunicación por parte
de la Corte Suprema. Sin perjuicio de ello, en caso no haya esta comunicación,
sí le está permitido a sala superior consultar la información pública del expe-
diente a fin de constatar si es que se presentó el recurso de casación, a efectos
de saber si mantener o no el expediente.
Este régimen, por cierto, se revela como un mecanismo muy usado para
dilatar el proceso por aquel que pierde en segunda instancia, pues, presen-
tándolo ante la sala superior, se gana tiempo mientras que se remite el expe-
diente a la Corte Suprema, esta califica el recurso y lo devuelve al juzgado
de origen para que se ejecute la sentencia. Y esto es mucho más dramático
en las salas superiores del interior del país, pues debe enviarlo a la capital de
la República. Para estos casos, al vencedor no le queda más que solicitar una
medida cautelar (art. 615 CPC).
3.5. Procedimiento
Como hemos visto, el recurso de casación puede ser presentado ante la
sala superior de origen o directamente ante la Corte Suprema. Si es el primer
171
caso, la sala superior, sin más trámite (esto es, sin realizar ningún juicio de
procedencia), remite el expediente a la Corte Suprema para que, luego de
la asignación del expediente a alguna de las dos salas civiles (Permanente o
Transitoria), se califique el recurso. Si es el segundo caso, tras la presentación
en mesa de partes se asigna el expediente y se procede a la calificación del
recurso. Si el juicio de procedencia resulta positivo, tal como dice el artículo
391 § 2 inc. 2, la sala oficia a la sala superior para que, en el plazo de tres
días, le remita el expediente.
Hay un tema interesante sobre el domicilio electrónico, producto de la
incorporación del sistema de notificaciones electrónicas en la Corte Suprema.
Leyendo el artículo 391 § 2, parecería que se establece dos procedimientos
distintos: en el caso que el recurso se haya presentado ante la sala superior,
no hay mención sobre el domicilio, mientras que, si el recurso es presentado
directamente ante la Corte Suprema, entonces la sala superior debe comuni-
car a las partes con el oficio mediante el cual ordena que se remita el expe-
diente, indicando que se apersonen y fijen domicilio procesal en la sede de la
Corte Suprema.
Esta norma es desarrollada por la Res. Adm. N° 242-2016-P-PJ regula
algo muy importante: que, en todo recurso de casación, independientemente
de si se presenta ante la sala superior o ante la Corte Suprema, debe fijarse
domicilio electrónico y postal en la sede de la Corte Suprema. Pero, específi-
camente, este último debe ser o en las casillas en el Palacio de Justicia, de la
Corte Superior de Justicia de Lima o en el Colegio de Abogados de Lima. Si
este requisito no se cumple, se dejará constancia, se impondrá una multa de
diez URP98 y se sigue con el trámite.
¿Y qué ocurre cuando ya existe un domicilio electrónico al cual han
estado llegando las notificaciones del proceso? ¿Debe indicarse nuevamente?
Si bien la resolución no especifica esto, en los casos de que el recurso de casa-
ción se presente directamente ante la Corte Suprema, sí es necesario que se
consigne ambos domicilios, puesto que la Corte Suprema no tiene dicha infor-
mación. En el caso que se presente ante la sala superior, si bien ya existen
domicilios procesales consignados, se hace deseable, para evitar cualquier tipo
de retraso, que se reitere el domicilio electrónico (y, de ser el caso, el físico).
Dijimos que cuando llega el expediente de la sala superior o, alternativa-
mente, cuando el recurso es presentado directamente ante la Corte Suprema,
se asigna el expediente a alguna de las dos salas supremas civiles. Allí, con un
nuevo número de expediente, la sala civil permanente o la Sala Civil Transito-
ria pasa a asumir competencia. No obstante, al interior de las salas el recurso
172
es repartido entre los asesores de la sala a fin de que se elabore un proyecto de

resolución de calificación del recurso de casación. Dicha resolución declarará
la inadmisibilidad, procedencia o improcedencia del recurso.
Posteriormente a ello, el presidente de la sala programa la fecha de vista
de la causa para que los jueces supremos de la sala, reunidos secretamente,
voten la resolución elaborada por el juez ponente. El juez ponente es desig-
nado, aleatoriamente, algunas semanas antes de la vista. Este es quien, junto
con sus asesores personales, revisa el proyecto de resolución elaborado por los
asesores de la sala y lo hace suyo, o, de ser el caso, modifica lo que considera
conveniente.
En la vista para la calificación, el juez ponente da cuenta a sus pares sobre
el caso; esto quiere decir que realiza una exposición sumaria y comunica si
es que considera que se cumplen todos los requisitos o, por el contrario, si es
que existe algún incumplimiento que determina la inadmisibilidad o improce-
dencia. Los jueces supremos confían en lo que el ponente dice y se procede a
votar. En las vistas para la calificación es raro que exista discordia, puesto que
se requiere de cuatro votos conformes tanto para autos como para sentencias
(art. 141 § 1 LOPJ).
Votada la resolución, el secretario de la sala es el encargado de recabar las
firmas y de notificar electrónicamente las partes. En caso el recurso sea decla-
rado improcedente, se devuelve el expediente al juzgado de origen (no a la
sala superior). En caso el recurso sea declarado procedente, el trámite conti-
núa, fijándose, en el mismo auto de procedencia la fecha para la vista de la
causa (art. 391 § 2 incs. 1 y 2).
Vale la pena resaltar que todo este procedimiento sobre la calificación del
recurso es estrictamente reservado.
La vista de la causa, a diferencia de la vista para la calificación, es pública.
Las partes, dentro del tercer día contado a partir del segundo día de que
hayan sido notificadas con dicha resolución, pueden solicitar informe oral en
la vista (art. 391 § 3), en donde presentarán su caso, por el lapso de cinco
minutos.
Algunas semanas antes de la vista de la causa, existe un nuevo reparto
del expediente para su estudio, con un ponente distinto al de la vista para la
calificación.
En la vista de la causa, luego de los cinco minutos empleados por ambas
partes (iniciando el recurrente), el presidente de sala, discrecionalmente,
173
puede otorgar réplica y dúplica, luego de lo cual los jueces supremos podrán
preguntar. Normalmente el juez ponente suele preguntar, dado que es el caso
respecto del cual él preparará la resolución.
Luego de la vista de la causa, los jueces supremos vuelven a reunirse en
secreto para votar la resolución ya elaborada por el ponente. Tras la votación,
el secretario debe recoger las firmas. En caso exista discordia, el proceso se
alarga más, puesto que el presidente de sala debe llamar al juez supremo que
corresponda, fijando fecha para vista de la causa únicamente ante él, donde
las partes pueden informar. La discordia se resuelve igual que en la apelación,
tal como se ha expuesto (supra, III, 2.4.2). De acuerdo con la práctica judicial,
una causa en la Corte Suprema puede demorar entre uno y dos años.
3.6. Plenos casatorios

3.6.1. Predictibilidad judicial y precedentes
La seguridad jurídica, como norma-principio, sirve para promover la
libertad y la igualdad ante el derecho99, y está reconocida implícitamente en el
ordenamiento peruano. Como hemos visto, tiene tres dimensiones: cognosci-
bilidad, confiabilidad y calculabilidad y, a partir de allí, existen diversas con-
creciones de la seguridad jurídica, teniendo al Estado como principal desti-
natario: claridad en la redacción de las leyes, publicidad, irretroactividad de
las normas, preclusión, cosa juzgada, y, también, por supuesto, las técnicas de
uniformización de la interpretación del derecho (TUID)100. Existen diversas TUID,
según se trate del ordenamiento jurídico. Y dentro de las TUID podemos
ubicar el sistema de precedentes judiciales y, de otro lado, la técnica de los plenos
casatorios peruana.
Vemos pues, que hay una diferenciación entre un sistema de preceden-
tes y lo que tendríamos en nuestro país. Esto, creo, es la clave para entender
y saber cómo trabajar con las reglas emanadas de las salas civiles de nuestra
Corte Suprema.
Pero, ¿qué es un precedente? Hay muchísima doctrina que se ha dedi-
cado a desentrañar los misterios de esta figura101. Baste, por ahora, recrear el
ejemplo que da Duxbury. Yo soy un padre de familia y mi hijo, de 15 años
recién cumplidos, me pide autorización para salir a una discoteca y volver a
las 3.00 h. Evaluando los argumentos y los elementos fácticos, doy la auto-
rización. Tres años después, mi hija, que en aquel momento tenía 12, cum-
ple los 15 años, y me pide autorización para salir a una discoteca y volver a
las 3.00 h. Para ello invoca el precedente de mi hijo. Este precedente, según
ella, consiste en lo siguiente: «Si un hijo cumple 15 años de edad, entonces
174
debe autorizársele para salir a la discoteca y volver a las 3.00 h». Evaluando
los argumentos y los elementos fácticos, decido no darle la autorización. En
mi evaluación, advierto que hay algunas particularidades en el contexto fác-
tico: mi hija, a diferencia de mi hijo, no ha mostrado mayor responsabilidad
y, además, por ser mujer, tiene más riesgos de movilizarse en la madrugada.
Por ello, mi argumento es que el precedente fijado tres años antes es: «Si un
hijo varón cumple 15 años de edad y demuestra responsabilidad, entonces debe
autorizársele para salir a una discoteca y volver a las 3.00 h» y, por tal razón,
siendo las circunstancias fácticas diferentes, no estoy vinculado por el precedente
anterior.
Así, a pesar de la gran controversia al respecto, podemos entender un pre-
cedente como una norma que se extrae de la interpretación de un acto deciso-
rio (no necesariamente judicial) adoptado en un caso concreto, a partir de los
hechos constatados y de la justificación, que sirve para resolver casos futu-
ros siempre que el material fáctico de estos posea un grado de identidad sufi-
ciente respecto del material fáctico del caso pasado. Dos cosas podemos con-
cluir aquí: (i) el precedente presupone un ejercicio argumentativo que implica
interpretación de la decisión; (ii) no hay argumentación posible respecto de
los precedentes sin atender a los elementos fácticos. Aunque no corresponde
desarrollarlo en este trabajo, es posible diferenciar entre razones (relevantes)
para decidir (ratio decidendi) y norma-precedente: aquellas sirven para reconstruir
la segunda.
Hablamos aquí de «norma jurídica» como el significado obtenido como
resultado de la interpretación textual o metatextual de un documento norma-
tivo o de elementos no textuales, a partir de procedimientos discursivos racio-
nales desarrollados por el intérprete que presuponen descripción, adscripción
e, inclusive, creación de sentidos102. Por ello, sí es posible hablar del prece-
dente como norma.
Nótese que de un acto decisorio también se obtiene una norma que
resuelve el caso concreto. Se trata de la famosa «norma concreta». Ejemplo:
declarar un derecho, ordenar el pago, etc. La norma concreta y la norma-pre-
cedente no pueden confundirse. Aquella se limita a regular la relación entre
las partes; esta, por el contrario, tiene como propósito servir como premisa
para resolver casos futuros. Esto lo veremos en el siguiente ítem.
Tampoco puede confundirse el precedente con el stare decisis. Esta última
figura alude a la existencia de una norma (explícita o implícita, según el orde-
namiento jurídico) que impone una vinculación u obligatoriedad para que
sea seguido el precedente. El stare decisis se dirige tanto al órgano que emitió
175
el acto decisorio como a órganos diferentes: al primero, para que respete su

propio precedente para futuros casos (stare decisis horizontal)103; a los segun-
dos, para que interpreten la decisión, obtengan el precedente y lo apliquen en
futuros casos.
Mucho menos puede confundirse el precedente con la jurisprudencia. La
segunda es el conjunto de resoluciones de uno o más tribunales en un con-
texto histórico dado, que puede tener o no una misma orientación deciso-
ria. De la jurisprudencia no se retira ninguna norma104, algo completamente
diverso es la posibilidad de que, de cada una de las decisiones que componen
la jurisprudencia, se pueda extraer una norma jurídica concreta.
Cabe, por tanto, reflexionar: ¿existe un sistema de precedentes judiciales
en el Perú? ¿Nuestra Corte Suprema expide sus decisiones en el contexto de
plenos casatorios para que se trabaje con precedentes? ¿Nuestros jueces tra-
bajan con las decisiones de los plenos casatorios como auténticos precedentes?
Para responder a estas preguntas se requiere analizar el derecho positivo y,
también, lo que hacen nuestras salas civiles supremas.
3.6.2. Plenos casatorios: ¿precedentes o reglas jurisprudenciales vinculantes?

Veamos, en primer lugar, el artículo 400 §§ 1 y 2:
La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos
civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial.
La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casato-
rio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la
República, hasta que sea modificada por otro precedente (énfasis agregado).
La convocatoria que puede hacer una sala civil se da en el contexto de un

recurso de casación pendiente de ser resuelto. Si bien no hay reglas que orien-
ten esta convocatoria, quien la hace es, normalmente, el presidente de sala.
Tras dicha convocatoria se inicia un nuevo procedimiento, conformándose,
con ello, un nuevo órgano competente para pronunciar el juicio de mérito del
recurso: el pleno conformado por los diez jueces supremos civiles. En dicho
caso, se fijará una nueva vista de la causa donde los abogados podrán informar
(art. 400 § 3) y, además, posteriormente, una audiencia especial con diver-
sos amici curiae. Estos amici son especialistas en la materia discutida en el caso,
que son invitados por el pleno para que puedan ofrecer su opinión jurídica e,
inclusive, los jueces supremos pueden formular preguntas. Hasta el momento,
el pleno ha expedido ocho sentencias y realizado nueve audiencias con amici
curiae. Esta, por cierto, es una práctica que ha sido incorporada por las salas
civiles de la Corte Suprema por propia iniciativa.
176
De otro lado, entrando a un campo más teórico, de la disposición se des-

prende que una sentencia (acto decisorio) no es el precedente. Si la sentencia
constituye o varía «algo», ese «algo» es el precedente judicial. Ahora bien, ¿es
la decisión el precedente? Véase que la dicción de la ley es «la decisión (…)
constituye precedente judicial». Recordemos que la decisión es un juicio que
resuelve una cuestión, y esta es un punto de hecho o de derecho que surge a
lo largo del procedimiento. Por ello, antes hemos diferenciado entre resolucio-
nes que no contienen una decisión (actos de mero trámite y actos de impulso)
y las resoluciones que sí lo contienen (supra, I, 5.1).
Pues bien, de la sentencia se puede interpretar una norma concreta y
una norma-precedente. La norma concreta se obtiene a partir de la decisión
del caso («X debe restituir el inmueble Z a Y»). El precedente, por su parte,
si bien se interpreta a partir de la decisión, no tiene la misma formulación.
Véase que X (demandado), Z (el bien inmueble discutido) e Y (demandante)
son elementos que conforman el caso concreto; pero el precedente, cuando es
reconstruido, no necesariamente repara en dichas particularidades. Un ejem-
plo de norma-precedente sería: Si se usurpa un bien inmueble mediando actos de
violencia que pongan en riesgo la idoneidad del bien, entonces cabe la restitución. Por
supuesto que una interpretación diferente puede arrojar una norma diversa.
He ahí la riqueza de trabajar con precedentes.
De otro lado, la vinculatoriedad está expresamente reconocida en el
artículo 400 § 2. Y ahí se dice que lo que vincula es el precedente (y no la
sentencia). Con ello, puede advertirse que existen otras sentencias de la Corte
Suprema, de las cuales puede obtenerse precedentes que no vinculan. ¿Por qué?
Simplemente porque la ley no lo manda. Nótese bien: partiendo del concepto
de precedente que hemos elegido, es perfectamente posible que pueda obte-
ner un precedente de cualquier sentencia de la Corte Suprema, siempre que
se trabaje adecuadamente con hechos y que posea una justificación mínima.
Hablamos de «precedente», pues, desde un plano teórico.
Así, el artículo 400 § 1 nos indica que el pleno casatorio se conforma
y se emite una sentencia. En ella se resuelve el recurso de casación. A par-
tir de lo que dispone el artículo 400, por tanto, podríamos decir que todas
aquellas circunstancias en que se conforma un pleno casatorio para resolver
un caso, entonces esa sentencia debe ser interpretada por los jueces inferiores
para extraer un precedente y, así, que les obligue para resolver casos futuros
cuyas particularidades fácticas sean similares.
Visto todo ello, ahora sí podemos definir al «pleno casatorio civil» de la
siguiente manera: es la reunión de los jueces que conforman las salas supremas
177
Civiles, formada a partir de un procedimiento derivado, a su vez, del procedi-

miento ante una sala suprema que asumió competencia con la interposición
de un recurso de casación; siendo que dicha sala suscita aquel procedimiento
a fin de que emitir una sentencia para dicho caso, en el marco de la cual se
pueda dictar una o más reglas jurisprudenciales vinculantes.
3.6.3. Plenos casatorios y la praxis de las salas civiles de la Corte Suprema

Hasta este momento, parecería que no habría mayor conflicto teórico
entre el concepto del precedente en sentido teórico y el «precedente» desde
nuestro derecho positivo; empero, la praxis de las salas supremas civiles es
extremadamente diferente.
¿Y cuál es la praxis? En la parte final de las sentencias de los plenos, ade-
más de sus respectivas partes (expositiva, considerativa y resolutiva), puede
apreciarse diversos enunciados normativos que el pleno anuncia como «prece-
dentes». Se trata de enunciados redactados como si fuesen auténticas dispo-
siciones normativas del Congreso u otra autoridad normativa, porque todos
ellos están dotados de una pretensión de generalidad y abstracción. Teniendo
en cuenta las sentencias de los plenos, atendiendo a su naturaleza, podemos
identificar diversos tipos de enunciados:
1. Enunciados genuinamente interpretativos: En estos casos, se trata de un
enunciado mediante el cual se plasma una interpretación de un enunciado
legal, contenido, por ejemplo, en el CC o CPC, etc. Como ejemplos tenemos
la regla 1 del I Pleno, la regla única del II Pleno, las reglas del III Pleno, la
reglas del IV Pleno, la regla 6 del V Pleno, las reglas 1 a 5 del VII Pleno, etc.
Tenemos aquí la regla 6 de la sentencia del III Pleno:
La indemnización o la adjudicación de bienes tiene la naturaleza de una obli-
gación legal, cuya finalidad es corregir un evidente desequilibrio económico
e indemnizar el daño a la persona, resultante de la separación de hecho o
del divorcio en sí; su fundamento no es la responsabilidad civil contractual o
extracontractual sino la equidad y la solidaridad familiar.
Aquí se expresa la interpretación del artículo 345-A respecto de la natu-

raleza de la obligación de indemnizar por parte del cónyuge culpable de la
separación.
2. Enunciados repetitivos del enunciado normativos ya existente: En estos casos,
no existe nada nuevo, pudiendo dudarse si es que lo vincula es, en realidad, la
regla jurisprudencial o, en todo caso, la regla legal. Por ejemplo, tenemos la
regla 2 del I Pleno y regla 5 del V Pleno.
178
Así dice el segundo «precedente vinculante» de la sentencia adaptada en

el I Pleno:
La legitimación parar obrar activa, en defensa de los intereses difusos, úni-
camente puede ser ejercida por las entidades señaladas expresamente en el
artículo 82 del Código Procesal Civil.
En otras palabras, la regla jurisprudencial dice: «Respétese la norma con-

tenida en el artículo 82 respecto de la legitimidad para obrar activa». ¿Real-
mente era necesaria esta regla? Lo que sí queda claro que es esto no es, ni de
cerca, un auténtico «precedente».
3. Enunciados de creación normativa: En estos casos, el enunciado jurispru-
dencial no se limita a ser una interpretación de la legislación; por el contrario,
se revela como un auténtico acto de creación legislativa, sea porque se incor-
poran o suprimen elementos del soporte fáctico de un cierto hecho jurídico
regulado por ley, sea porque se trata de una norma en directa colisión con
aquella legislativa, sin que exista una fundamentación que justifique su supe-
ración o derrotabilidad a partir de argumentos constitucionales. Para todos los
efectos, significa una modificación de la legislación. Un claro ejemplo de esto
es la regla 2 del VI Pleno.
En esta misma regla se lee, por ejemplo, lo siguiente:
b. Tratándose de una garantía real constituida para asegurar cualquier obli-
gación que tuviera el constituyente de la garantía frente a una empresa del
sistema financiero o para asegurar una obligación existente, determinable o
futura se deberá:
(…).
b.3. Tratándose de operaciones distintas de las indicadas en los dos acápites
anteriores, documento que contenga la liquidación de saldo deudor conforme
a lo establecido en el artículo 132 inciso 7 de la Ley N° 26702, Ley General
del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superin-
tendencia de Banca y Seguros, suscrito por apoderado de la entidad del sis-
tema financiero con facultades para liquidación de operaciones, detallando
cronológicamente los cargos y abonos desde el nacimiento de la relación obli-
gatoria hasta la fecha de la liquidación del saldo deudor, con expresa indica-
ción del tipo de operación así como la tasa y tipos de intereses aplicados para
obtener el saldo deudor; asimismo, la parte ejecutante puede presentar prueba
idónea y especialmente documental, para acredita la obligación objeto de la
demanda, teniéndose en cuenta para ello los fines de los medios probatorios
en el artículo 188 del Código Procesal Civil.
179
Esta regla jurisprudencial establece requisitos para la procedencia de la

demanda de ejecución de garantías. La particularidad es que el artículo 720
CPC, disposición que regula tales requisitos, no contempla prácticamente
nada de lo que se menciona en el punto b.3 transcrito. La LGSF tampoco
lo hace, por cierto. Aquí queda evidenciada una auténtica legislación judicial,
suplantando el trabajo que debió hacer el legislador.
Es a partir de la praxis de la Corte Suprema que se revelan los contor-
nos del modelo de plenos casatorios como TUID. Empero, al margen de las
diferencias, que revelan una práctica inconsistente, queda claro que bajo nin-
guna circunstancia se trata de precedentes, sino de reglas jurisprudenciales vincu-
lantes. No solo porque estas reglas no están pensadas para ser aplicadas por
los demás jueces a partir de la interpretación de la decisión y el trabajo con los
elementos fácticos, sino también porque es la propia sentencia lo que señala
qué es lo que vincula.
Cabe preguntarse, pues, si el artículo 400 autoriza, en primer lugar, a
trabajar así con los «precedentes»; esto es, a que un órgano jurisdiccional, por
más que sean las salas supremas civiles, puedan emitir enunciados normativos
de ese tipo. De hecho, el artículo 400 no dice cómo es que se «constituye el
precedente»: el modelo a partir de enunciados y reglas jurisprudenciales res-
ponde a una interpretación de la Corte Suprema. Es ella misma que entiende
que puede actuar así. No obstante, algo que parece haber sido pasado por alto
es que la Constitución solo confiere poder de crear actos normativos con rango
de ley al Congreso y al Poder Ejecutivo y, además, dispone que los magistra-
dos están sujetos a la Constitución y a la ley (art. 146 § 3 inc. 1). Esto último
quiere decir que los jueces, cuando interpretan la ley, tienen límites. Pero no
solo ello: también se les excluye de ser órganos que puedan crear leyes. Esta
prohibición se deriva directamente del principio constitucional de separación
de poderes. La única forma que cualquier órgano jurisdiccional pueda emitir
enunciados normativos con pretensión de abstracción y generalidad que, en
la práctica, tengan rango legal, es únicamente con una reforma constitucional,
exactamente como ocurrió en Brasil con la Enmienda Constitucional N° 045-
2004 respecto de las súmulas vinculantes.
Si ello es verdad, entonces, ¿qué son exactamente esos enunciados que
constituyen creación legislativa? Pues no otra cosa que una legislación judicial
que se superpone a la legislación vigente. Por ello, si es que el artículo 400 se
interpreta de conformidad con la separación de poderes, de ello resultaría que
la Corte Suprema no estaría autorizada a emitir enunciados normativos susti-
tuyendo a la autoridad normativa.
180
Pero bien cabría preguntarse si es que estaría autorizada a emitir enun-

ciados a modo de reglas jurisprudenciales. Lo cierto es que la vaguedad del
artículo 400, sumado a una cultura jurídica en donde no se conoce el trabajo
con precedentes, da como resultado que esa predictibilidad que se busca deba
ser conseguida de la forma como se suele aplicar el derecho en nuestro país: el
trabajo de subsunción de la ley.
Cabría pensar, en todo caso, si es que el artículo 400 permitiría traba-
jar con un sistema de precedentes. Si así fuera, al menos se exigiría dos aspec-
tos: (i) que la Suprema tenga por principal función interpretar el ordenamiento
a partir del material fáctico y de preocuparse por una buena justificación; y
(ii) que sean los jueces a los que se dirige el precedente los que lo identifi-
quen y apliquen en sus casos que revistan particularidades fácticas similares.
Si bien, a nivel de interpretación, es posible, luce no muy realizable, teniendo
en cuenta cómo trabaja nuestra Corte Suprema.
3.6.4. ¿Es posible el apartamiento de la regla jurisprudencia vinculante? El

artículo 22 LOPJ y el artículo 386 CPC
El hecho que la Corte Suprema no trabaje con precedentes –cabe decirlo
nuevamente– no oscurece la obligatoriedad de aplicar la regla jurispruden-
cial de parte de los demás jueces. Pero el discurso no es tan sencillo como
parece. Hay una figura que tiene características similares que está prevista en
el artículo 22 LOPJ:
Las salas especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República orde-
nan la publicación trimestral en el Diario Oficial “El Peruano” de las Ejecuto-
rias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumpli-
miento, en todas las instancias judiciales.
Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias
judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio
cumplimiento. En caso que por excepción decidan apartarse de dicho criterio,
están obligados a motivar adecuadamente su resolución dejando constancia
del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan.
Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la República pueden excep-
cionalmente apartarse en sus resoluciones jurisdiccionales, de su propio cri-
terio jurisprudencial, motivando debidamente su resolución, lo que debe
hacer conocer mediante nuevas publicaciones, también en el Diario Oficial
«El Peruano», en cuyo caso debe hacer mención expresa del precedente que
deja de ser obligatorio por el nuevo y de los fundamentos que invocan (énfasis
agregado).
181
Es inevitable hacer una comparación entre el artículo 400 CPC y el

artículo 22 LOPJ. ¿A qué se refiere exactamente esta última disposición
cuando habla de «principios jurisprudenciales»? ¿Es una categoría diferente
al «precedente judicial»? No es sencilla esta respuesta, principalmente porque
son cuerpos normativos que no fueron trabajados armónicamente. Lo que sí es
cierto es que se impone, aquí, una interpretación sistemática.
En primer lugar, hablar de una «ejecutoria» que contiene «principios
jurisprudenciales» hace alusión a una sentencia que contiene criterios vincu-
lantes en todas las instancias judiciales (empleo la palabra «criterios» de manera
bastante vaga). Es esto, y no tanto la publicación trimestral, lo que es
relevante.
En segundo lugar, ¿a qué se refiere el artículo con «principios jurispru-
denciales»? Aquí la ley invitaría a un debate sobre las diferencias entre «regla»
y «principio» y, por lo mismo, alguna eventual diferencia entre «regla juris-
prudencial» y «principio jurisprudencial». No obstante, pienso que esto sería
caer en un debate estéril, más aún teniendo en cuenta que la LOPJ no se
caracteriza propiamente por ser un cuerpo normativo con disposiciones muy
técnicas. Aquí, «principio jurisprudencial» no alude a otra cosa que algún tipo
de criterio que la propia Corte Suprema fija expresamente para que sea vincu-
lante. Inclusive, el artículo 22 § 2 dice que tales principios deben ser invoca-
dos, por parte de las demás instancias judiciales, como «precedente obliga-
torio». Hay, pues, una identificación entre «principio jurisprudencial» y
«precedente obligatorio». Con ello, pienso que hay razones para relativizar el
empleo de la categoría «principio».
Si hay, pues, una identificación entre «principio jurisprudencial» y «pre-
cedente obligatorio», ¿estaríamos hablando del mismo «precedente» que está
previsto en el artículo 400 CPC? Desde una perspectiva sistemática, sí es
posible realizar tal equiparación: no se aprecia ninguna diferencia en cuanto
a la norma de competencia que autoriza que las salas civiles de la Corte
Suprema (el art. 22 § 1 habla de «salas especializadas», lo cual la incluye)
puedan fijar criterios vinculantes. Es claro que el artículo 400 trae algunas
reglas complementarias y una técnica legislativa más afinada, pero ello no jus-
tifica que pueda hablarse de figuras diferentes.
Nótese, además, que el artículo 22 autoriza a cualquier sala especializada
a expedir sentencias que contengan criterios vinculantes. Esto es una práctica
bastante usual, por ejemplo, en las salas de Derecho Constitucional y Social
para la materia constitucional, laboral y contencioso-administrativa105. En el
caso de las salas civiles, rigurosamente, no se requeriría ningún tipo de pleno
182
casatorio para formular estos criterios vinculantes. Teniendo en cuenta, sin

embargo, que el CPC sí exige un pleno, surgen dos hipótesis: (i) el CPC crea
una contradicción con la LOPJ y se resolvería en favor de esta; o (ii) el CPC
desarrolla a la LOPJ, precisando que, en caso sean salas especializadas civiles, sí se
requiere convocar a un pleno. En la práctica, no se ha visto alguna tentativa
de que una de las salas civiles busque fijar criterios sin requerir del pleno; no
obstante, la interpretación ha sido en el sentido de atender a lo dispuesto por
el CPC.
Pero no solo ello.
El artículo 22 §§ 2 y 3 trae consigo la posibilidad de que: (i) los jue-
ces de cualquier instancia judicial, excepcionalmente, puedan «apartarse» de
la regla (o principio) jurisprudencial, para lo cual deberán motivar «adecua-
damente» y dejen constancia de la regla respecto de la cual se están apar-
tando; (ii) los jueces de la sala especializada que expidió la sentencia también
se «aparten» de su propio criterio fijado en una sentencia anterior, motivando
«adecuadamente» y haciendo mención expresa del criterio vigente hasta dicho
momento.
Nótese aquí la diferencia: mientras que en el primer caso la regla juris-
prudencial fijada se mantiene vigente –pero pasa a ser no aplicada en un
caso concreto–, en el segundo dicha regla es modificada y sustituida por una
nueva.
De otro lado, «apartarse» no quiere decir otra cosa que lo siguiente: (i)
se identifica la regla jurisprudencial a ser aplicada en el caso concreto; y (ii)
a partir de una determinada argumentación, evaluando las razones ofrecidas
por la Suprema y realizando cuestionamientos a la argumentación, se opta por
no aplicar dicha regla y resolver de forma contraria. Apartarse de la regla, por
tanto, significa inaplicarla.
Esto es relevante porque representa una poderosa razón adicional para
equiparar las figuras del artículo 22 y del artículo 400: en ambos está expre-
samente prevista la obligatoriedad de las reglas jurisprudenciales, pero en la
primera sí está contemplada la posibilidad de inaplicar dicha regla, mientras
que en la segunda no. No obstante, en el artículo 386, como hemos visto,
permite recurrir en casación alegando apartamiento inmotivado del pre-
cedente (se entiende, el que está regulado en el 400 CPC), mientras que el
artículo 396 § 2 señala: «Si se declara fundado el recurso por apartamiento
inmotivado del precedente judicial, la Corte procederá conforme a lo indicado
en el párrafo anterior, según corresponda a la naturaleza material o procesal
de este».
183
La pregunta que surgiría inmediatamente, empleando un argumento con-

trario sensu, sería: ¿no procede el recurso de casación si es que hubo un aparta-
miento motivado? Pienso que esa pregunta no es del todo adecuada, puesto
que si es que el apartamiento fue o no motivado es algo que no se debe eva-
luar en el juicio de procedencia del recurso, sino, más bien, en el juicio de
mérito. La Corte Suprema, pues, deberá evaluar no solo si es que el juez se
apartó, sino si es que se apartó motivadamente. Apreciar si es que hubo ade-
cuada motivación en el apartamiento es prácticamente lo mismo que analizar
si es que hubo o no infracción normativa: esto corresponde, pues, a un pro-
blema de fondo.
Lo que interesa aquí es determinar qué es lo que puede hacer la sala
suprema una vez que ha calificado positivamente el recurso de casación por
apartamiento inmotivado de una regla jurisprudencial. Puede, por supuesto,
de un lado, declarar fundado el recurso de casación y hacer prevalecer la regla
jurisprudencial, sea porque: (i) el juez no motivó (suficientemente) su discre-
pancia con la regla jurisprudencial o (ii), aunque sí motivó su discrepancia, la
sala suprema no está de acuerdo con dichas razones.
Empero, de otro lado, podría declarar infundado el recurso de casación
dando la razón a la parte recurrida en la defensa del apartamiento realizado
por el juez. Si ello ocurre, entonces podría darse dos situaciones: (i) que la sala
suprema, en la práctica, se esté apartando de la regla fijada en el pleno (pro-
hibido por el art. 400 § 2, que exige que la modificación de un «precedente»
sea por otro «precedente», a partir de un nuevo pleno, como ocurrió con el IX
Pleno); (ii) que la sala suprema convoque a un nuevo pleno para rediscutir la
materia, lo cual podría llevar a una modificación de la regla.
Estas dos últimas posibilidades llevan a concluir que los jueces de todas
las instancias sí pueden apartarse motivadamente de las reglas jurisprudencia-
les adoptadas en la sentencia de un pleno, en tanto que esta decisión podrá
ser cuestionada mediante recurso de casación, lo cual, a su vez, podría dar
pie para la modificación de la regla jurisprudencial. Para esto, se hace nece-
sario construir criterios sobre la motivación que debe emprender un juez para
inaplicar la regla jurisprudencial (lo cual no será hecho aquí), pero, pienso, se
podría adoptar un esquema en donde el juez: (i) identifique los argumentos
(esenciales) en la sentencia casatoria que motivaron la dación de la regla juris-
prudencial; (ii) cuestione tales argumentos y (iii) ofrezca argumentos adicio-
nales que justifiquen que, en dicho caso concreto, la regla jurisprudencial no
debe ser aplicada, aun cuando pueda afectarse la seguridad jurídica de quien
actúan con base en dicha regla.
184
3.6.5. Plenos casatorios y plenos jurisdiccionales

¿Cuál es la diferencia entre ambas figuras mencionadas en el acápite?
Veamos el artículo 116 LOPJ:
Los integrantes de las salas especializadas pueden reunirse en plenos jurisdic-
cionales nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia
de su especialidad, a instancia de los órganos de apoyo del Poder Judicial.
Esta disposición es realmente misteriosa, porque se encuentra en el Título

III («Órganos de control y apoyo»), Capítulo II («Órgano de apoyo») que,
básicamente, destina diversas disposiciones para regular el Centro de Inves-
tigaciones Judiciales. Sus funciones y objetivos están previstos en el artículo
114, LOPJ:
El Centro de Investigaciones Judiciales se encarga en forma permanente de
la investigación y estudio de la realidad socio-jurídica del país, así como de la
problemática judicial. Su objetivo es proponer la reforma judicial permanente,
conforme a la realidad socio-jurídica peruana, orientando al mejoramiento y
desarrollo de la administración de justicia. Para estos fines propone al Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial los planes de reforma y las medidas conducentes a
la realización de los mismos.
Tiene a su cargo el registro sistemático de las ejecutorias supremas que se pro-
duzcan a partir del 1º de enero de 1992 y el movimiento estadístico del servi-
cio judicial en salas y juzgados de toda la República.
Hay, pues, una clara diferencia entre consagrar disposiciones normativas

para regular las funciones del CEJ, la elección de cargos directivos y las com-
petencias, deberes y facultades, y de otro lado, hablar de lo que «puede» hacer
los órganos jurisdiccionales. La falta de sistematicidad es alarmante. Sin per-
juicio de ello, es menester interpretar esta disposición.
Cuando se habla de «salas especializadas» se refiere, indudablemente, a
los órganos colegiados de la estructura jurisdiccional del Poder Judicial. En
principio, podrían ser solo salas supremas o salas superiores. No obstante, la
mención a «plenos distritales, regionales y nacionales» termina por esclare-
cer a qué salas se refiere: solo a las superiores, porque hablar de «distrito» o
«región» solo hace referencia a un distrito judicial o, en todo caso, a una suma
de distritos judiciales. Las salas supremas, como se sabe, solo tienen alcance
nacional. Así, un pleno distrital integra todos los jueces superiores de la especia-
lidad de un mismo distrito judicial (por ello se habla de «pleno jurisdiccional
distrital civil», «pleno jurisdiccional distrital laboral»); un pleno regional abarca
varios distritos judiciales (dependiendo de las coordinaciones administrativas,
185
aunque suelen ser distritos con afinidad y que sean territorialmente cercanos);
y un pleno nacional, por su parte, presupone todos los jueces superiores de la
República. En la práctica, solo asisten al pleno los jueces superiores titulares.
El pleno jurisdiccional, como los plenos casatorios, es una reunión de jue-
ces, pero aquí la particularidad es que no se decide ningún caso concreto: la
convocatoria al pleno es una decisión administrativa que responde a diversos
reclamos de jueces que ven que se vienen aplicando, para una misma situa-
ción, criterios diferentes. Se especifican dos o tres ponencias, que reflejan los
criterios que son aplicados, con sus respectivos fundamentos y conclusiones
y, en la realización del pleno, se suele invitar a algunos expositores (catedrá-
ticos, jueces o abogados) para que den su opinión y, en todo caso, cuestionen
la ponencia contraria. Los asistentes suelen preguntar y, luego de ello, se pro-
cede a votar por alguna de las ponencias, resultado que, luego, es publicado.
El pleno jurisdiccional, por tanto, también fija reglas jurisprudenciales a partir
de acuerdos.
Ahora bien: ¿son vinculantes? Sobre esto existe un debate en la doctrina.
Por ejemplo, Ninamancco defiende la vinculatoriedad a partir del argumento
de que, allí donde la disposición del artículo 116 dice «concordar la jurispru-
dencia», se debe entender una obligatoriedad de aplicar de manera homogé-
nea las reglas producto del acuerdo arribado, porque no tendría sentido que
la jurisprudencia se mantenga «no concordada» luego de un pleno jurisdiccio-
nal106. Esto, sin embargo, no se muestra adecuado por las siguientes razones:
(1) La vinculación de un fallo de un tribunal debe ser determinada
expresamente por ley, como ocurre en el caso del artículo 22 LOPJ,
del artículo 400 CPC y otras disposiciones normativas. Si ello es así,
más aún lo debería ser un documento producido por votación mayo-
ritaria entre jueces, completamente al margen del caso concreto. El
pleno jurisdiccional es mucho más cercano a una ley, tomada en una
especie de proceso deliberativo, que a una genuina sentencia.
(2) «Concordar jurisprudencia» no equivale, necesariamente, a vincula-
ción. No hay una relación lógica entre uno y otro. Es posible que
la jurisprudencia pueda ser concordada sin que sea vinculante: los ple-
nos, en este sentido, bien pueden ser entendidos como un «método
de trabajo» para los órganos jurisdiccionales que la emiten, precisa-
mente para que los tribunales organicen mejor su profusa jurispru-
dencia, para, a su vez, poder lograr la tan deseada uniformidad. La
idea es que los plenos contribuyan para ello. Esto no es muy dife-
rente de la súmula brasileña, antes que, vía reforma constitucional en
2004, sea vinculante.
186
(3) Es posible, también, entender que la finalidad (entiéndase: el estado

de cosas a ser realizado) de la institución «plenos jurisdiccionales» sea
que los jueces fallen en un sentido homogéneo. Pero este estado de
cosas requiere de la realización de diversos comportamientos que,
principalmente, se reconstruyen a partir de otras normas del sistema.
Ninamancco entendería, aquí, que los jueces simple y llanamente
están obligados a realizar un ejercicio de subsunción respecto de la
norma que se interpreta de documento aprobado por el pleno y apli-
car dicha norma a las hipótesis fácticas que se presenten en sus casos.
Pues bien, yo entiendo que, con parámetros de racionalidad de la
motivación, específicamente de la justificación externa de la premisa
normativa, puede cumplirse perfectamente con esa finalidad. Esto
me lleva al siguiente punto.
(4) Ninamancco se preocupa por que la decisión adoptada en los ple-
nos sea desconsiderada. En ese caso, ¿para qué serviría? Por supuesto,
esta preocupación es muy válida; no obstante, creo que el problema
no se resuelve a partir de la vinculatoriedad o inexistencia de ella,
que es, esencialmente, un discurso respecto de las fuentes del dere-
cho, sino sobre la extensión del deber de motivación de los jueces a los que se
dirige dicho pleno, lo cual dependerá de su ámbito territorial. La exis-
tencia de un pleno debe ser considerada en la motivación de un juez,
debiendo fundamentar si se aparta y por qué razón, tal como debe-
ría hacerlo, por ejemplo, en los casos de jurisprudencia consolidada o,
inclusive, cuando la parte lo emplee como argumento, a fin de prote-
ger el derecho al contradictorio107.
(5) Finalmente, no queda muy claro que exista algún sistema en donde
haya una vinculación al 100 % (incluyendo EE.UU. o Inglaterra108).
Siempre pueden darse supuestos en donde cabría una inaplicación,
por lo que no resulta muy difícil hablar de una «homogeneidad abso-
luta». El grado de vinculación del «precedente» (o también de «regla
jurisprudencial») depende sustancialmente de que sea una buena solu-
ción jurídica, y esto me temo que escapa a los propios confines de la
normatividad. Si es que suele admitir, por ejemplo, que las reglas
(con pretensión de abstracción y generalidad) contenidas en las sen-
tencias de los plenos casatorios civiles de la Corte Suprema, cuya
vinculación viene impuesta expresamente por ley, sí podrían ser inapli-
cadas, entonces se tendría que precisar cuál es concretamente esa
«vinculación» que podría tener dicha norma del pleno jurisdiccional.
Y si admite que es posible que no sean seguidos, entonces, ¿dónde que-
daría propiamente esa vinculación que se le pretende atribuir?
187
Un juez, por tanto, sí puede apartarse del criterio adoptado por los jue-
ces superiores; empero, deberá motivar adecuadamente por qué lo hace. En este
punto, considero que no hay diferencia en cuanto a los parámetros para el
apartamiento motivado respecto de los plenos casatorios.
4. QUEJA
4.1. Generalidades
La finalidad del recurso de queja es que el juez de apelación juzgue
el mérito del recurso de apelación (lo cual le fue vedado al recurrente porque
su recurso no superó el juicio de procedencia recursal) o que corrija algún pro-
blema que hubo en la suspensión de los efectos (por ejemplo, el juez otorga
efecto suspensivo cuando correspondía efecto no suspensivo y viceversa). El
recurso de queja solamente tiene que ver con el recurso de apelación109.
Así lo dice el artículo 401 CPC: «El recurso de queja tiene por objeto el
reexamen de la resolución que declara inadmisible o improcedente un recurso
de apelación. También procede contra la resolución que concede apelación en
efecto distinto al solicitado».
Si es que tenemos en cuenta que la declaración de inadmisibilidad de un
recurso implica el otorgamiento de un plazo para subsanar, pienso que no
tiene mucho sentido interponer recurso de queja contra esta resolución, por
más que lo permita expresamente el CPC. A nivel dogmático, la interposi-
ción de la queja no genera efecto para la subsanación del recurso de apela-
ción: con ello, se tendría que declarar la improcedencia del recurso (rechazo) y
el recurso de queja bien podría perder objeto. A nivel pragmático, cabría pre-
guntarse: ¿para qué plantear un recurso de queja si es posible subsanar y, si el
juez no acepta, rechazando la apelación, recién allí presentar el recurso?
El recurso de queja cobra particular importancia, pues, en los casos de
improcedencia del recurso de apelación. Esta improcedencia puede fundarse en
cualquier incumplimiento del requisito: plazo, arancel, legitimidad para recu-
rrir, etc. No hay ningún distingo. Entonces, si es que el juez de apelación con-
sidera que el recurso sí debió haber superado la barrera del juicio de proceden-
cia recursal, entonces correspondería que siga el procedimiento rumbo a un
juicio de mérito.
No obstante, el segundo supuesto del recurso de queja es mucho menos
claro: hablamos de la resolución que concede la apelación con un «efecto dis-
tinto al solicitado». Si es que recordamos el acápite donde se trató sobre los efec-
tos de los recursos, podemos descartar automáticamente los efectos expansivo,
188
obstativo y devolutivo (que incide en el mérito recursal). Queda, pues, el «efecto

suspensivo» que, como hemos visto, no es propiamente un efecto del recurso,
sino que la ineficacia nace (o no) con la resolución objeto de impugnación.
Como bien dice Ariano, el supuesto se muestra problemático, porque el
recurrente no pide que se conceda el recurso con o sin suspensión, sino que la
ley es la que determina cuándo hay eficacia o ineficacia de la resolución110. Ni
siquiera el juez puede determinarlo; de ahí que sea incorrecto hablar de «con-
cesión con o sin efecto suspensivo», pues esto denota una conducta positiva
del juez de atribuir tal o cual efecto.
Así, estamos en los casos en que el juez viola la ley «concediendo» efecto
suspensivo, por ejemplo, a una apelación contra un auto intermedio, o, por
el contrario, no «concediendo» efecto suspensivo a una apelación contra una
sentencia.
Según Ariano, el ámbito de la queja no abarcaría los casos de apelación
diferida porque, según el artículo 369 CPC, la resolución que dispone conce-
der el recurso de apelación con calidad de diferida es inimpugnable (además
de ser discrecional cuando la ley no lo mande)111. En efecto, la inimpugnabili-
dad, entendida no en sentido amplio sino más riguroso, busca que no se cues-
tione el contenido del auto del juez. En el caso de la apelación diferida, se impide
que se impugne la decisión que otorga efectos diferidos al recurso de apela-
ción. Si hubiese algún error en esto, la queja posibilitaría que el juez de apela-
ción modifique (revoque) dicha decisión. Esto, pues, entra exactamente en lo
que el legislador prohíbe. En esa línea, solo quedaría la opción del pedido de
nulidad, opción esa que escapa a la «inimpugnabilidad».
No obstante, en el Exp. 138-2010, de la Sala Civil del Cusco, se sostuvo
que la inimpugnabilidad solo cabe cuando la resolución está motivada, pero
cuando no se encuentran razones entonces sí cabe formular recurso de queja
contra una resolución que concedió el recurso de apelación (contra la reso-
lución que declaró infundadas las excepciones de prescripción extintiva y de
cosa juzgada) con calidad de diferida, cuando la ley ordenaba que sea sin dife-
rimiento. Dice el considerando 3.4 de dicho auto:
Como premisa, es importante destacar que el artículo 369 del CPC, establece
que: “Además de los casos en que este Código lo disponga, de oficio o a pedido de parte,
el juez puede ordenar que se reserve el trámite de una apelación sin efecto suspensivo, a
fin de que sea resuelta por el superior conjuntamente con la sentencia u otra resolución
que el juez señale. La decisión motivada del juez es inimpugnable”; lo que equival-
dría a tener que declarar improcedente el recurso, ante la imposibilidad jurí-
dica de impugnar; no obstante, esta previsión está condicionada a que la reso-
lución esté motivada; sin embargo, una lectura de la resolución N° 7, del 7 de
189
julio de 2016 (folio 9), no tiene motivación suficiente que permita establecer
las razones por las que concedió dicha apelación con el efecto indicado, pues,
la sola mención a la norma que regula este tipo de apelación diferida no es
suficiente; esta grave omisión, habilita a este Tribunal a poder emitir pronun-
ciamiento al respecto (énfasis del original).
Al respecto, estoy de acuerdo con el criterio de la Sala Civil del Cusco:

cuando menos tiene que haber motivación que sustente la resolución inim-
pugnable para que esta, legítimamente, pueda adquirir firmeza. No se trata,
nótese bien, de estar en desacuerdo con la motivación: el punto es que exista
una fundamentación mínima para entender por qué es que el juez «concedió»
el recurso de apelación con calidad de diferida. Esto podría alcanzar, inclusive,
a la existencia de algún error lógico en la construcción del silogismo que justi-
fique el diferimiento.
Inclusive, podría darse el caso que exista un evidente error por el juez que
concedió el recurso de apelación sin efecto suspensivo, puesto que se trataba
de una resolución que puso fin al proceso, pero aun así remitió el expediente
al juez de apelación. Con ello, la Sala Civil del Cusco declaró improcedente el
recurso de queja por no existir perjuicio para el recurrente112. Esta decisión me
parece correcta, precisamente porque no hay –ni nunca hubo– interés recur-
sal, siendo este un requisito de procedencia del recurso.
De cualquier manera, el recurso de queja sirve para hacer efectivo el dere-
cho subjetivo al recurso cuando este sufre una violación por parte del juez que
realiza el juicio de procedencia recursal, pero que no tiene competencia para el
juicio de mérito113.
El recurso de queja es un recurso ordinario, propio y directo. Es ordinario
porque no contiene requisitos de procedencia especiales más allá de la deli-
mitación de su objeto; es propio porque lo resuelve un juez diferente al que
expidió la resolución impugnada; y, finalmente, es directo porque se presenta
directamente ante el juez que resolverá el mérito del recurso (salvo la excepción
del art. 403 §§ 2 y 3).
4.2. Procedimiento
Según lo que señala el artículo 402 § 2 CPC, el escrito del recurso de
queja debe cumplir con varias formalidades: debe fundamentarse por qué se
debe superar el juicio de procedencia recursal y precisar las fechas en que se
notificó la resolución apelada, se interpuso el recurso de apelación y cuándo se
notificó el auto que declaró la improcedencia (o, de ser el caso, el que conce-
dió el recurso, pero con un error en la suspensión).
190
Asimismo, el artículo 402 § 1 exige que al escrito se acompañen, además

del arancel, copia simple de los siguientes actuados: (1) el escrito que motivó
la resolución que fuera apelada; (2) la resolución apelada; (3) el escrito de ape-
lación; y (4) la resolución que se pronuncia respecto del recurso de apelación.
El abogado deberá colocar sello y firma en cada una de las páginas de estos
actuados, los cuales irán como anexos del escrito.
Como se había dicho, el recurso de queja es un recurso directo porque se
interpone ante el juez que conocerá el mérito de la apelación (art. 403 § 1).
Por ejemplo, si el proceso comienza ante un juez de paz letrado, el que cono-
cería la apelación (y, por tanto, la queja) será el juez especializado o mixto; si
el proceso comienza ante un juez especializado o mixto, entonces la queja se
interpone ante una sala superior porque esta es el juez de apelación. La excep-
ción a esta norma se encuentra en el artículo 403 § 2, la cual permite al recu-
rrente en queja que, tratándose de distritos judiciales distintos a los de Lima y
Callao, pueda presentar su recurso ante el juez que denegó el recurso de ape-
lación para que sea él quien lo remita al juez de apelación. Esto se justifica en
las distancias y problemas de las vías de acceso que suele haber entre los juz-
gados en diversos distritos y la capital de las provincias del interior del Perú,
donde suelen estar los locales de las salas superiores.
Asimismo, nótese que en 1993 solo existía un distrito judicial de Lima.
Hoy existe Lima Norte, Lima Sur y Lima Este. Si es que Lima y Callao son
excepciones, entiendo que es porque hay suficientes posibilidades como para
que el justiciable pueda movilizarse y presentar su recurso ante el juez de ape-
lación. A partir de esto, considero que no hay diferencia en los nuevos distri-
tos judiciales de la provincia de Lima, así que ellos no están excluidos de la
norma del artículo 403 § 1.
Una vez que el juez de apelación recibe el recurso de queja, sea directa-
mente, sea a través del juez de primera instancia ante el cual se presentó el
recurso, deberá realizar un juicio de procedencia. El artículo 404 § 1 le ordena
que lo resuelva sin más trámite, esto es, sin correr traslado: debe pronunciar
la inadmisibilidad e improcedencia, salvo que requiera algún actuado para
poder calificar el recurso. Está prohibido solicitar y enviar los autos principa-
les, precisamente para que no se dilate el juicio de procedencia respecto del
recurso de queja.
Superado el juicio de procedencia, el juicio de mérito se realiza automá-
ticamente. Esto parece ser así porque, si bien el CPC no emplea la expresión
«sin más trámite» en el § 2 del artículo 404 (a diferencia del § 1, en donde sí
la usa), solo menciona la notificación a las partes de la resolución que declara
fundado el recurso de queja. Y esto es así porque en la propia resolución debe
191
ordenarse que se oficie al juez para que le remita el expediente o ejecute lo

que corresponda, y, además, notificar a las partes. Si se declara infundado el
recurso, también se notificará a las partes con dicha resolución, según lo dis-
puesto en el artículo 404 § 4.
Entonces, ¿el juez de apelación resuelve inmediatamente el mérito del
recurso? Pienso que aquí también sería muy importante promover el contra-
dictorio, a fin de que la parte participe, dado que tiene interés en que no pros-
pere el recurso de apelación formulado por su contraparte. Pero, sin norma
expresa, es complicado que esto ocurra en la práctica judicial.
En los casos de error en el efecto suspensivo, no debe olvidarse que el
juez de apelación revoca la decisión del juez de primera instancia, produciéndose
la sustitución. Con ello, no es propiamente una orden para que el juez ejecute
(como sería el caso si es que hubiese una nulidad de la resolución), sino una
nueva resolución, con lo cual se genera, automáticamente, la eficacia o inefi-
cacia de la resolución apelada.
Finalmente, el artículo 405 § 1 dispone que la interposición del recurso de
queja no suspende la tramitación del proceso principal ni de la resolución que
contiene el juicio de procedencia recursal (recuérdese que se genera un inci-
dente, tramitado por vía separada). Rigurosamente, esta resolución es plena-
mente eficaz, surtiendo todos sus efectos. Por ejemplo: una sentencia que ordena
el pago es apelada y el juez declara improcedente el recurso de apelación porque
se presentó fuera del plazo legal. Contra esta resolución denegatoria se inter-
pone recurso de queja, argumentando que hubo un cálculo incorrecto del plazo.
La improcedencia del recurso de apelación trae consigo la eficacia de la senten-
cia, que había nacido ineficaz y, por tanto, el inicio de la fase de ejecución. Así,
la interposición del recurso de queja no afectará esta eficacia y efectos.
No obstante, el artículo 405 § 2 consagra una excepción: cuando la parte
pide el efecto suspensivo de la resolución que se pronunció sobre la apelación
(y, también, sobre la propia resolución apelada), presentando caución. Este
pedido se realiza no ante el juez de apelación, sino ante el juez de la demanda.
Este debe evaluar, prudencialmente (o sea, discrecionalmente) la idonei-
dad de la caución y determinar si concede o no la suspensión solicitada. Para
ello, debe fundamentarse un grave peligro; de lo contrario, no habría mayor
motivo para la suspensión. Este artículo no habla sobre la oportunidad de
este pedido, así que bien el término inicial sería con la propia presentación del
recurso de queja y el término final antes que sea comunicada la resolución del
juez de apelación, aunque sería de mala fe solicitar la suspensión cuando este
ya se ha pronunciado rechazando o desestimando el recurso de queja (en todo
caso, habría que probarse que no se conocía el fallo del juez de apelación).
192
NOTAS
1 Atienza 2013, 114-15.
2 Aunque en la práctica judicial existe una muy mala costumbre de emitir una resolución
diciendo simplemente «no ha lugar», lo cual no es otra cosa que un decreto cuando, en reali-
dad, corresponde emitir un auto.
3 Conforme, Ariano, 2016b: 243.
4 Conforme, Ariano, 2015: 125.
5 Ariano, 2015: 125-126.
6 Ariano, 2016d: 282-283, identifica cuáles son las hipótesis específicas de «apelación suspen-
siva»: «Así tenemos los siguientes autos: el que declara el abandono del proceso (art. 353); el
que declara fundada alguna de las excepciones del artículo 446 (art. 450); el de “saneamiento”
cuando declara la conclusión del proceso o concede un plazo para subsanar (art. 465); el que
declara la conclusión del proceso de retracto por haberse acreditado que sabía de la presta-
ción pagada (art. 502); el que declara improcedente in limine la demanda de responsabilidad
civil de los jueces (art. 512); el auto que se pronuncia sobre la solicitud de posesión posesoria
en el proceso de expropiación (art. 530); el que declara la caducidad de la expropiación (art.
531); el que fija la indemnización por medida cautelar innecesaria o maliciosa (art. 621); el que
impone “sanción” indemnizatoria contra el secretario negligente en la ejecución de una medida
cautelar (art. 626); el que dispone la conversión de la intervención en recaudación a secues-
tro (art. 664); el que dispone la conversión de la intervención en administración (art. 670); el
que aprueba la liquidación de las sumas a devolverse cuando la sentencia de alimentos declara
infundada la demanda (art. 676); el que declara inadmisible o improcedente la ejecución de
garantías (art. 720); el que declara fundada la contradicción en un no contencioso (art. 755); el
que rechaza el pedido de venta de bien deteriorable o perecible consignado (art. 808)».
7 Su ejecución solo puede darse vía «medida cautelar» (art. 615 CPC).
8 E, inclusive, en el ámbito civil en general, puesto que el CNA, en su artículo 178 § 1, señala:
«La Resolución que declara inadmisible o improcedente la demanda y la sentencia es apelable
con efecto suspensivo, dentro de los tres días de notificada.».
9 Cfr. Ariano, 2016c: 256 ss.
10 Algo que suele ocurrir mucho en la práctica, sobre todo en los casos en que abundan las «ape-
laciones diferidas», es que el juez de primera instancia no precisa, en el oficio que remite al
juez de apelación, cuántas apelaciones diferidas se han planteado, ni mucho menos en qué
fojas están. Esto hace que el juez de apelación deba hurgar en el expediente para ver si es que
encuentra alguna, porque, si no lo hace y sentencia sin pronunciarse, el afectado recurre en
casación y, casi con seguridad, obtendrá un pronunciamiento anulatorio.
11 Manifiesta diversas críticas contra esta figura Ariano, 2015: 249 ss.
12 Aquí, por discrecionalidad, entiendo la posibilidad de elegir entre dos o más alternativas igual-
mente legítimas. Ello no quiere decir que no se deba motivar adecuadamente dicha elección,
por cierto.
13 Sobre el régimen de la apelación en el proceso de ejecución, cfr. Ariano, 2015: 225 ss.
14 Conforme, Ariano, 2015: 248 ss.
15 Aunque el artículo 153 LOPJ señala que: «Los escritos se proveen dentro de las cuarentiocho
horas de su presentación, bajo responsabilidad». Aquí «proveer» significa pronunciarse res-
pecto a lo solicitado.
16 La disposición dice lo siguiente: «En las salas especializadas de la Corte Suprema y Cortes
Superiores de Justicia, la resolución se vota y dicta previa ponencia escrita del vocal desig-
nado para el efecto, sin perjuicio del estudio que realizan los demás miembros». En ninguna
parte dice cuándo es que debe realizarse el reparto para la designación. La práctica usual es
que se haga antes del informe oral por obvias razones: para que el juez ponente estudie el caso
y pueda hacer preguntas a los abogados. No obstante, existen algunas salas en donde, por
defecto de organización del presidente de sala, el reparto se hace después del informe. Esto
quiere decir que ninguno de los jueces sabe si el caso que está exponiendo el abogado termi-
nará tocándole o no.
17 Cfr., Cavani, 2017b.
193
18 Cabe resaltar que, para la LOPJ, un voto singular comprende tanto lo que se ha denominado
«fundamento de voto» y «voto singular» (art. 143 § 1: «Si alguno de los Vocales no considera
suficientes los fundamentos de resolución o discrepa de ellos pero no de su sentido, debe firmar
la resolución y fundamentar por escrito su voto singular»).
19 Ariano, 2015: 197-198.
20 Ariano, 2015: 199.
21 Aunque, valgan verdades, en la praxis es mucho pedir únicamente la nulidad. Cuando esta se
pide, subordinadamente, se suele pedir la revocación.
22 Ariano, 2015: 195-196; Ariano, 2016e: 326-327.
23 Ariano, 2015: 195.
24 Sobre el asunto, ampliamente, cfr. Cavani, 2014: 293 ss., 360 ss.
25 Cfr. Cavani, 2014: 206 ss.
26 Sobre el asunto, cfr. Ariano, 2015: 175, 203 ss.
27 Villa García, 2015: 440.
28 Ariano, 2015: 164.
29 En el mismo sentido, Lama More, 2004: 97. En contra, Villa García, 2015: 444, argumen-
tando que los extremos no impugnados producen cosa juzgada. Sobre este asunto, ver la parte
final del presente ítem.
30 Ariano, 2015: 169.
31 Ariano, 2015: 165-168.
34 Villa García, 2015: 442-445.
35 Sobre su vinculación con la organización del proceso, cfr. Cavani, 2017c.
36 Ariano, 2015: 144.
37 Cfr. Cavani, 2017c: 184 ss.
38 Zavaleta, 2009: 148-149.
39 Conforme, Ariano, 2015: 129-140.
40 Ariano, 2015: 141, afirmando, inclusive, que existe una posición aventajada del apelado res-
pecto del apelante, dado que «podrá alegar (y ofrecer la respectiva prueba) respecto de hechos
verificados hasta ese momento».
41 Ariano, 2015: 142.
42 Ariano, 2015: 143.
43 Sobre el asunto, cfr. Cavani, 2012a; Alfaro, 2014: 92 ss.
44 Conforme, Ariano, 2015: 146.
45 Ariano, 2015: 146.
46 Ariano, 2015: 146.
47 Sobre el asunto, desde una perspectiva histórica, cfr. Picó i Junoy, 2007; desde una perspec-
tiva comparada, cfr. Taruffo, 2008; desde una perspectiva analítica y dogmática, cfr. Ferrer
Beltrán, 2017; Ferreira, 2013: 223 ss. En nuestra doctrina, cfr. Martel Chang, 2015;
Alfaro, 2017.
48 Inclusive, como demuestra Alfaro (2017: 107), era un criterio que había asumido la Corte
Suprema, aunque, luego, lo modificó.
49 De hecho, el artículo 16 LOPJ garantiza la independencia de la actuación jurisdiccional de los
magistrados, pero el artículo 47 inc. 8 LCJ señala: «Son faltas graves: (…) 8. Desacatar las
disposiciones contenidas en reglamentos, acuerdos y resoluciones que dicte la Corte Suprema
de Justicia en materia jurisdiccional» (sobre el asunto, cfr. Cavani, 2015b). No hay ninguna
disposición, pues, que obligue al juez de primera instancia a acatar las disposiciones contenidas
en resoluciones del juez de apelación.
50 Cfr. Cavani, 2017c.
51 Devis Echandía, 1976: 271, siguiendo la lección de Bentham y de Carnelutti, quien, a su
vez, entiende que la fuente de prueba constituye la representación del hecho a probar (2000:
89 ss.).
194
52 Según demuestra Ferrer Beltrán (2017: 96 ss.), existen diversos poderes probatorios, como el
juicio de admisibilidad de los medios de prueba, la incorporación de medios de prueba por el
juez, la así llamada «dinamización de la carga de la prueba», entre otros.
53 Cfr. Taruffo, 2015: 29 ss.
54 Sobre el tema, ampliamente, cfr. Ferrer Beltrán, 2007.
55 Cfr. Ferrer Beltrán, 2005: 80 ss.; Paula Ramos, 2015: 116 ss.
56 Sobre el tema, cfr. Paula Ramos, 2013; Cavani, 2015.
57 Para una crítica sobre el concepto «carga de probar», cfr. Paula Ramos, 2018, y, también,
Paula Ramos, 2015a.
58 Cfr. Ferrer Beltrán, 2017.
59 También hablan de estos modelos Taruffo, 2016: 233 ss.; Mitidiero, 2013a: 33 ss.; Miti-
diero, 2016.
60 Nótese bien que no hay modelos puros: hay tribunales que pueden aproximarse más o menos
a uno u otro modelo. Asimismo, un trabajo de derecho comparado como este apenas puede
restringir a un trabajo fundamentalmente descriptivo, del cual no pueden extraerse consecuen-
cias normativas, esto es, propositivas determinando cómo es que unos tribunales deberían con-
formarse. Este, en mi opinión, es el principal inconveniente de la tesis de Mitidiero (2013a:
79 ss.). Otras críticas pueden encontrarse en Abboud, 2015: 407 ss. y en Abboud, 2018:
856-866.
61 Me baso aquí en la exposición de Calamandrei, 1961: 15 ss. y en la apretada síntesis de Mari-
noni, 2013: 25 ss., respecto de aquel.
62 Montesquieu, 1973: 160 (Libro XI, Capítulo VI).
63 Cfr. ampliamente, Calamandrei, 1961: 60 ss.
64 El référé legislatif facultativo consistía en un remedio preventivo que podían echar mano los
jueces para que, evitando interpretar el derecho vigente, puedan recurrir al legislador (Cala-
mandrei, 1961: 48).
65 Cfr. Calamandrei, 1961: 112.
66 Cfr. Calamandrei, 1961: 115 ss.
67 Cfr. Calamandrei, 1961: 132-133.
68 Cfr. Calamandrei, 1961: 137.
69 Aquí me apoyo en Taruffo, 1991: 28 ss.
70 Cfr. Picardi y Giuliani, 2000; Taruffo, 1980: 55 ss.
71 Taruffo, 1980: 113 ss.
72 Entre otras, según Taruffo (1991a: 54-55), por influencia del trabajo de Calamandrei.
73 Cfr. Taruffo, 1991a.
74 Taruffo, 1991a: 54.
75 Calamandrei, 1961: 48 ss., 93-94, aunque luego admite que hay algunos vicios que sí ameri-
taría analizar. (257 ss.).
76 Calamandrei, 1961: 48 ss., 75-77.
77 Calamandrei, 1961: 88.
78 Marinoni, 2013: 57.
79 Lo cual queda demostrado en Monroy Gálvez, 2010d.
80 Cfr. Ariano, 2015: 257 ss. La exposición que sigue es con base en este texto.
81 Carpio, 2015: 156.
82 La ZPO de 1877 consagró la Revision como recurso dirigido al Reichsgericht (Tribunal impe-
rial, que desempeñaba las funciones de tribunal supremo). Desde siempre la Revision estuvo
limitada a las cuestiones derecho, pero fundamentalmente orientada al ius litigatoris. La ZPO,
en sus orígenes, tenía una gran influencia francesa y, por tanto, el procedimiento estaba con-
trolado por las partes. Existía una summa gravaminis (Revisionssumme), que restringía el acceso
al Reichsgericht. En 1924 se instaura la Zulassungrevision, dando a los tribunales de apelación
(Oberlandesgericht) la competencia para que autoricen la Revision cuando haya una divergencia
de su decisión con la del Reichgericht o la de otro Oberlandesgericht y, además, la cuestión de dere-
cho desarrollada en la Revision revista una importancia fundamental (grundsätzliche Bedeutung).
La autorización del tribunal de apelación no era vinculante para el Reichgericht. La Grundgesetz
195
de 1949 trajo consigo la desaparición del Reichgericht y la aparición del Bundesgerichtshof (Corte
Suprema con competencia civil y penal, distinta del Bundesarbeitsgericht, con competencia labo-
ral; del Bundesverwaltungsgericht, con competencia administrativa; del Bundessozialgericht, con
competencia previdenciaria; del Bundesfinanzhof, con competencia en materia financiera; y, por
supuesto, el famoso Bundesverfassungsgericht, el Tribunal Constitucional Federal) y, en 1975, se
produce una importante reforma de la ZPO (Vereinfachungsnovelle). En el caso de la Revision,
cabe resaltar la incorporación del artículo 554 b, otorgando al Bundesgerichtshof el poder de
denegar la Revision si no hubiese relevancia fundamental en la cuestión de derecho, y siem-
pre que el recurso contribuya con la unidad del derecho (Rechtseinheit) y desarrollo del derecho
(Rechtsfortbildung). Este filtro fue constantemente empleado por el Bundesgerichtshof a fin de con-
trolar su carga de trabajo; no obstante, esta interpretación del artículo 554 b fue ulteriormente
declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional Federal en 1980, en tanto el Bundes-
gerichtshof solo debía rechazar la Revision cuando el recurso no tenga esperanza de éxito, ya que
la sobrecarga de trabajo no era un motivo constitucionalmente legítimo. En 2001, una nueva
reforma de la ZPO trajo consigo la derogación del artículo 554 b, quedando el Bundesgerichtshof
obligado a conocer la Revision cuando haya sido autorizada por un tribunal de apelación. En
la actualidad, la ZPO sigue sin definir lo que significa una cuestión de derecho de relevancia
fundamental, pero se entiende que debe obedecer a un interés que trascienda al caso concreto
y que la futura decisión debe servir a la unidad y al desarrollo del derecho. Sin perjuicio de
ello, los artículos 546 y 547 consagran otras reglas para la procedencia de la Revision. Con el
tiempo, como puede verse, hubo un aumento de la prevalencia de la función de uniformización
de la jurisprudencia sobre algún tipo de interés particular. Sobre el asunto, ampliamente, cfr.
Cabral, 2014; Prütting, 1978; Salger y otros, 1978; Silvestri, 2001; Sonelli, 2001.
83 Ariano, 2015: 266 ss.
84 Es verdad que, desde su redacción original, el artículo 400 permitía a la Corte Suprema fijar
«doctrina jurisprudencial vinculante». ¿Esto lo haría un tribunal de precedentes? Lo veremos
luego.
85 A propósito, es sintomática la preocupación de Monroy Gálvez, quien, en un artículo de
2005, sugiere la instauración de un filtro muy riguroso para acceder a la Corte Suprema y,
en general, de una reconfiguración completa de la regulación del recurso de casación y de la
función del nuestro máximo tribunal en materia civil. Monroy Gálvez, Monroy Palacios. De
otro lado, la propuesta de la CRCPC es radical: se consagra el filtro de la «cuestión de derecho
de relevancia fundamental» y un sistema de técnicas de uniformización jurisprudencial, a fin de
que la principal labor de la Corte Suprema sea unificar la interpretación del derecho y hacerlo
más predecible. De aprobarse esta propuesta, de casación ahora solo quedaría el nombre. Cfr.
Monroy Gálvez y Monroy Palacios, 2007.
86 Según Ariano, 2015: 278: «En efecto, si un recurso se llama de casación no es por gusto (o no
debería serlo). Si se llama así es porque su objeto (su petitum) es que se “case” o sea, se anule
la resolución imugnada. No por nada los verdaderos recursos de casación son el prototipo de
impugnación rescindente. Cuando se consagra una impugnación llamada “de casación” que
puede tener por objeto que se “revoque” la resolución impugnada, se está a años luz de un
recurso “de casación”, es decir, se está consagrando una impugnación claramente devolutivo-sus-
titutiva (por motivos limitados, por devolutiva-sustitutiva, al fin), esto es una impugnación que
no le da simplemente al juez de la impugnación el poder de conocer y pronunciarse sobre el
recurso, sino directamente (previo filtraje de la procedencia), de conocer y pronunciarse sobre el
fondo del asunto. De hecho, si antes de la reforma del 2009, podía decirse que nuestro recurso
“de casación” lo era al menos en las “formas” (pues de estimarse siempre se “casaba” la recu-
rrida), ahora podemos tener la certeza que este recurso “de casación” –cuando se funde en un
error in iudicando– no mantiene sino el nombre».
87 Cfr. Monroy Gálvez, 2010d: 654-655.
88 «Si la sentencia declara fundado el recurso, además de declararse la nulidad de la sentencia impug-
nada, la sala debe completar la decisión de la siguiente manera: (…)» (énfasis agregado).
89 Ariano, 2015: 269 (nota 18).
196
90 Por todos, cfr. Guastini, 2008; Guastini, 2011: 27 ss., con importantes desarrollos ulteriores:
Guastini, 2013. El tema, naturalmente, es muy discutido. Solo como ejemplo: Lifante, 2012;
Pino, 2013.
91 En el mismo sentido, Valverde, 2010: 109.
92 En efecto, el artículo 477.1 LEC dice: «El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo
único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso».
93 Por ejemplo, la LEC trajo el interés casacional, que constituye un filtro muy importante. Sobre
el asunto, críticamente, cfr. Delgado Castro, 2009.
94 En efecto, según el TC (Exp. N° 8123-2005-PHC/TC), «mientras que la tutela judicial efec-
tiva supone tanto el derecho de acceso a los órganos de justicia como la eficacia de lo decidido
en la sentencia, es decir, una concepción garantista y tutelar que encierra todo lo concerniente
al derecho de acción frente al poder-deber de la jurisdicción, el derecho al debido proceso, en
cambio, significa la observancia de los derechos fundamentales esenciales del procesado, prin-
cipios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los dere-
chos subjetivos». A decir verdad, esta construcción dogmática genera muchas dudas de corte
analítico. En efecto, ¿cuál es exactamente la razón para la que un derecho fundamental solo
garantiza el acceso y la ejecución, mientras que el otro derecho fundamental solo garantiza
«lo que está en el medio»? ¿Qué acaso no hay ejecución (o efectividad) a lo largo del procedi-
miento? ¿No sería más consistente hablar de un derecho fundamental procesal macro y, luego,
otro que garantice algo más específico? Cada autor tiene su forma de comprender este derecho
fundamental macro. Por ejemplo, Priori (2003: 280 ss.) opta por hablar de tutela jurisdiccional
efectiva para darle un contenido específico, sosteniendo que el debido proceso, por pertenecer este
a una tradición jurídica diferente, que, inclusive, ha tenido un desarrollo muy particular en
EE.UU., debe también existir, pero no es aplicable en ámbito jurisdiccional. En algún texto
posterior, Priori (2014), luego de realizar una exposición sobre la acción, concluye que el dere-
cho a la tutela jurisdiccional efectiva ha dejado sin piso a un concepto como la acción. Al res-
pecto, yo he dado mi posición en el sentido de que el debido proceso cede el paso al proceso justo
–vinculado con una decisión justa (Cavani, 2015)– y que este contiene el derecho a la tutela
efectiva, adecuada y tempestiva, con contenidos específicos (Cavani, 2014a), pero sí estoy de
acuerdo con Priori que la acción ha agotado su función (Cavani, 2014: 70, nota 71, en contra:
Monroy Gálvez, 2009: 496 ss.; González, 2013: 677 ss., aunque este último por razones
muy diversas).
95 Taruffo, 2015: 29-30.
96 Ariano, 2015: 281.
97 Sobre el asunto, entre muchísima doctrina, cfr. Bickel, 1962: 111 ss.; Barsotti, 1999: 61 ss.
Para un panorama muy sucinto, cfr. Greenhouse, 2012: 48 ss.
98 Lo cual, me parece, es inconstitucional porque una sanción solo puede estar regulada en la ley.
99 Ávila, 2011: 219 ss.
100 En Brasil, Streck y Abboud, 2016, han hablado que, más allá de un sistema de precedentes,
existen, sí, «instrumentos de vinculación decisoria».
101 Entre muchas otras obras que hablan sobre el precedente desde una perspectiva teórica: Ber-
nal Pulido y Bustamante, 2015; Bustamante, 2012; Cross y Harris, 1991; Duxbury, 2008;
Gascón Abellán, 1993; Goodhart, 1934.; Iturralde, 1995; McCormick y Summers, 1997;
Marinoni, 2010; Mitidiero, 2017; Núñez Vaquero, 2016; Schauer, 1987; Taruffo, 1994;
Zaneti, 2015. Ya desde una perspectiva de derecho positivo peruano, específicamente sobre el
precedente constitucional, cfr. Carpio y Grández, 2007; Dyer, 2015.
102 Cfr., Ávila, 2012: 187 ss.; Ávila, 2014: 188 ss.
103 Se trata del conocido «autoprecedente». Cfr. Gascón Abellán, 2015.
104 Por ello es que he defendido, hace un tiempo, que la jurisprudencia no es fuente del derecho
peruano: Cavani, 2016a.
105 Solo por poner un ejemplo, ver el Exp. N° 1618-2016 Lima Norte, que llegó a la Sala de
Derecho Constitucional y Social Permanente, la cual estableció, con calidad de vinculante,
diversos criterios para realizar el control difuso.
106 Cfr. Ninamancco, 2016. Para críticas específicas a esta posición, cfr. Cavani, 2017a.
197
107 Sobre el asunto, cfr. Cavani, 2016a.

108 Taruffo, 1994: 426 ss., Bustamante, 2012: 283 ss., ofreciendo este último diversos criterios
que podrían influir respecto de la fuerza de un precedente.
109 Tras la reforma del CPC producida por la Ley N° 29364, la presentación del recurso de casa-
ción puede realizarse directamente ante la Corte Suprema o, alternativamente, ante la sala
superior que expidió la resolución impugnada, la cual debe limitarse a remitir el recurso,
sin mayor trámite, a la Corte Suprema. El recurso de queja, así, ya no se vincula más con el
recurso de casación.
110 Cfr. Ariano, 2015: 299.
111 Cfr. Ariano, 2015: 299-300.
112 Exp. N° 126-2016: «3. La Comunidad Campesina Picol Orcompucyo interpuso recurso de
apelación contra aquel auto (fojas 5), el cual fue concedido sin efecto suspensivo por Resolución
N° 32, de 15 de mayo de 2017 (fojas 3). 4. En el recurso de queja formulado contra dicha
resolución, se expone que la apelación se realizó contra una resolución que dio por concluido
el proceso y no existe acto por ejecutar. Por lo que, el recurso debió ser concedido con efecto
suspensivo (fojas 22). 5. Lo afirmado por el recurrente es correcto, pues, el artículo 371 del
Código Procesal Civil dispone: “Procede la apelación con efecto suspensivo contra las senten-
cias y autos que dan por concluido el proceso o impiden su continuación, y en los demás casos
previstos en este Código”. 6. No obstante ello, el juzgado luego de conceder el recurso sin
efecto suspensivo, dispuso que los autos se remitan a esta instancia superior por el principio
de economía y celeridad procesal (fojas 3). Si esto es así, no existe perjuicio para el recurrente;
pues, el proceso será remitió a esta sala superior para su correspondiente revisión. Tanto más si
el recurrente afirma que no existe acto que ejecutar».
113 Cfr. Ariano, 2015: 298-299.
198
PARTE
IV
REVISIÓN CIVIL DE LA SENTENCIA
CON AUTORIDAD DE COSA JUZGADA
(NULIDAD DE COSA JUZGADA
FRAUDULENTA)
PARTE
IV

(NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA)
Sumario: 1. La revisión civil. 2. Nulidad de cosa juzgada frau-

dulenta. 2.1. Nulidad. 2.2. Cosa juzgada. 2.2.1. Concepto.
2.2.2. ¿Y los autos que ponen fin al proceso que no adquie-
ren cosa juzgada? 2.3. Fraude procesal. 2.3.1. Concepto.
2.3.2. Prejudicialidad penal. 2.3.3. Fraude procesal y perjui-
cio. 2.3.4. Fraude en el proceso y fraude con el proceso. 3. Pro-
blemas prácticos de la NCJF. 3.1. ¿Prescripción o caducidad?
3.2. Cómputo del plazo para demandar. 3.3. La protección a los
terceros. 3.4. ¿NCJF contra laudos arbitrales?
1. LA REVISIÓN CIVIL
En la primera parte se ha identificado las dos dimensiones de la teo-
ría impugnatoria: la teoría impugnatoria recursal y la teoría impugnato-
ria mediante pretensión autónoma. En esta cuarta parte se hablará sobre la
segunda y, específicamente, sobre la única categoría que ha sido reconocida en
el ámbito del proceso civil que responde a aquella dimensión: la así llamada
«nulidad de cosa juzgada fraudulenta».
La NCJF es, pues, un tipo de impugnación mediante pretensión autó-
noma. Como ya se dijo, hablamos de «pretensión autónoma» para aludir al
inicio de un proceso nuevo (en este caso, la vía de conocimiento más lata)
para impugnar una o más resoluciones de un proceso anterior que ya ha ter-
minado. Precisamente en esto se diferencia de los recursos: estos tienen por
característica prolongar la pendencia del proceso, tal como se ha visto (supra,
II, 1).
Otros tipos de impugnación mediante pretensión autónoma, además de
la NCJF, en nuestra legislación, pueden ser la acción de revisión en el CPP,
los procesos de hábeas corpus y amparo contra resoluciones judiciales regu-
lados en el CPConst. y la anulación de laudo arbitral, prevista en el DLA.
201
Asimismo, existe la NCJF regulada en la NLPT y en la LPCA, con algunas

particularidades propias.
En ámbito civil, la NCJF podría encuadrarse, dogmáticamente, en
una categoría más amplia: la revisión civil1. Esta opción conceptual se justi-
fica porque, a nivel de derecho comparado, los mecanismos de impugnación
mediante pretensión autónoma tienen, todos ellos, diversas particularidades,
como es el caso de la demanda de revisión alemana2 y la acción rescisoria bra-
sileña3. No obstante, podríamos decir que la revisión civil tiene como carac-
terísticas: (i) el cuestionamiento de sentencia con cosa juzgada (o, even-
tualmente, una resolución que puso fin al proceso sin pronunciarse sobre el
mérito), (ii) alegación de una injusticia grave y (iii) previsión expresa en la ley.
Asimismo, por regla general la sentencia que resuelve una demanda de
revisión civil (o sea, el segundo proceso) es rescindente, esto es, que busca
apenas dejar sin efecto la resolución impugnada del primer proceso; empero,
bien podría darse el caso que opere una sustitución, exactamente como ocurri-
ría a nivel recursal: la resolución que resuelve la impugnación pasa a sustituir
la resolución impugnada, impidiendo que en el primer proceso la resolución
pueda ser renovada. La única resolución vigente, pues, sería la del segundo
proceso. Aquí ya no opera simplemente una rescisión, sino también una res-
titución. Cabe resaltar que esta última opción no existe en el caso de nuestra
NCJF.
Las causales que motivan la revisión civil pueden ser de lo más variadas y
su configuración depende de cada legislación. Tales causales pueden ser, entre
otras: fraude procesal, aparición de un medio probatorio nuevo, incompeten-
cia, representación defectuosa, falta de emplazamiento, incompatibilidad de
la resolución con una decisión definitiva de una instancia internacional que
sea vinculante, violación manifiesta de norma jurídica, error de hecho (esto es,
afirmación de un hecho inexistente). Como podemos ver, a pesar de la varie-
dad de estas hipótesis, que todas ellas responden estrictamente a una injusti-
cia grave que debe ser remediada.
La NCJF permite que se demande la nulidad de una sentencia adoptada
en el primer proceso si es que ocurrió un fraude procesal. No obstante –y muy
a pesar de que el nomen legis sea equívoco– es menester analizar conceptual-
mente la figura para, luego, examinar algunos problemas de interpretación
del artículo 178 CPC, que es la disposición normativa que la regula.
202
Revisión civil de la sentencia con autoridad de cosa juzgada
2. NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA
2.1. Nulidad
En la primera parte ya se ha desarrollado una parte importante de
la teoría de la nulidad procesal (infra, I, 4). Asimismo, en la segunda parte,
hemos dialogado sobre el error de procedimiento y el pedido anulatorio. No
es la idea aquí repetir tales lecciones, pero sí cabe destacar que, mediante una
demanda de NCJF, se busca la invalidación de la resolución impugnada puesto
que esta contiene un vicio. La declaración de nulidad implicará su destrucción
(o sea, se torna en inexistente) y, con ello, dejará de producir efectos. En tanto
no se declare la nulidad, la resolución impugnada seguirá existiendo y produ-
ciendo sus efectos.
2.2. Cosa juzgada

2.2.1. Concepto
El artículo 178 CPC hace mención expresa a la cosa juzgada. Específica-
mente, dice que la demanda de NCJF puede dirigirse contra una sentencia o,
disyuntivamente, un acuerdo de las partes homologado por el juez. Hemos
visto, no obstante, que un acuerdo homologado (conciliación, transacción)
constituye propiamente una sentencia: por ello, se trata de una clara redun-
dancia4. Y siendo una sentencia, es susceptible que produzca el efecto de la
cosa juzgada.
En este punto se esclarecerá, brevemente, lo que significa esta categoría.
Antes de ofrecer un concepto, sin embargo, es preciso advertir que la cosa
juzgada está expresamente reconocida en nuestra Constitución. En efecto, el
artículo 139 §1 inc. 2, § 2, dice: «ninguna autoridad (…) puede dejar sin
efecto resoluciones que han pasado en cosa juzgada» (énfasis agregado); en
tanto que el inc. 13 consagra la «prohibición de revivir procesos fenecidos con
resolución ejecutoriada» (énfasis agregado).
Es posible, por supuesto, hablar de un «derecho fundamental a la cosa
juzgada» dado que está reconocido expresamente en la Constitución; sin
embargo, más relevante me parece realizar una reconstrucción conceptual
inductiva de estas normas constitucionales (y también de otras), a fin de for-
mular una norma con un contenido mucho más amplio: el principio de segu-
ridad jurídica, el cual, a su vez, da origen al derecho fundamental a la seguridad
jurídica.
203
Una vez realizada esta reconstrucción conceptual, es posible, luego, dedu-

cir otras normas para el ámbito procesal. Así, una vez que se identifica como
dimensiones de la seguridad jurídica la cognoscibilidad (acceso material e
intelectivo al derecho), confiabilidad (expectativa razonable de estabilidad de
los actos estatales) y calculabilidad (posibilidad de anticipar razonablemente
el contenido y las consecuencias de los actos estatales)5 es posible vincular a la
seguridad jurídica con algunas manifestaciones y figuras clásicas del derecho
procesal, tales como las formas procesales, la preclusión y, también, la cosa
juzgada6. Inclusive es perfectamente posible vincular seguridad jurídica y pre-
cedentes7. Aún más, si la confiabilidad se refiere a las resoluciones judiciales,
entonces los ciudadanos sí tienen derecho a una expectativa razonable en que
estos se mantengan estables y que no sean alterados, salvo por razones excep-
cionales. La revisión civil y, en nuestro caso, la NCJF, constituye una de esas
excepciones.
Con esto no pretendo decir que la NCJF representa una colisión entre
justicia y seguridad. Más bien, es difícil concebir a la justicia sin seguridad, y
esto no solo depende del valor instrumental o no que pueda atribuírsele a esta
última8, sino, principalmente, a que la posibilidad de que los actos estatales
puedan ser alterados no representa per se una ruptura de la seguridad. Y esto
precisamente porque la seguridad no es estática ni tampoco consagra situacio-
nes inmutables y absolutamente estables; por el contrario, desde una perspec-
tiva dinámica, las alteraciones pueden ser importantes y están comprendidas
dentro del concepto de seguridad jurídica9. O sea, mediante la alteración se busca
lograr más seguridad. De allí que Ávila rechace la idea de estabilidad para pre-
ferir una idea de «confianza» y «expectativas razonables»10.
Tenemos pues que la cosa juzgada, en su vinculación con la seguridad
jurídica, posee una importante dimensión constitucional.
Ahora sí podemos responder a la pregunta: «¿Qué es la cosa juzgada?».
Muchísimos autores se han ocupado de esto11 y, siendo que este libro no es
sobre proceso de conocimiento, no corresponde realizar una reseña siquiera de
las teorías más importantes, pues ello requeriría de varias páginas. Por ello, es
posible comenzar, directamente, con la teoría más conocida y a la que se suele
remitir nuestra doctrina y práctica judicial: la de Enrico Tullio Liebman12.
Liebman defiende la diferenciación entre autoridad de la sentencia y efec-
tos de la sentencia. La cosa juzgada, para él, es una calidad que recubre la sen-
tencia y sus efectos o algunos de ellos, dotándolos de inmutabilidad. La cosa
juzgada no es un efecto de la sentencia, porque no proviene de ella (sino que
204
recae sobre ella) y, además, porque no puede equipararse a los auténticos efec-
tos: declarativo, constitutivo y condenatorio13.
Así, por fuerza de una lección de Liebman de hace casi ochenta años, es
algo bastante usual definir a la cosa juzgada como la «inmutabilidad de la
sentencia».
Aquí, sin embargo, cabe realizar algunos cuestionamientos. ¿Es verdad
que la cosa juzgada genera inmutabilidad? Decir que algo es «inmutable»
equivale a decir que «no cambia ni se puede cambiar». Siendo así, ¿la senten-
cia con cosa juzgada, en el ámbito del derecho procesal civil peruano, es real-
mente «inmutable»? Pues, por propia definición, no lo es. Al menos no se
corresponde con la realidad de nuestro derecho positivo y, por tanto, la defini-
ción (y la teoría) es falsa. Decir que es inmutable pero que podría cambiar no
es más que una contradicción en términos: algo que tiene alguna remota posi-
bilidad de que cambie excluye su pretendida característica de inmutable.
Este es el error en que cae, por ejemplo, nuestro CPC: dice que «resolu-
ción que adquiere la autoridad de cosa juzgada es inmutable, sin perjuicio de
lo dispuesto en los artículos 178 y 407» (se refiere a la NCJF y a la correc-
ción). En una palabra, dice: «es inmutable… pero no tanto». Se trata de una
norma que simplemente niega la realidad, dado que lo inmutable no es propio
del derecho (el único que existe, claro: el derecho positivo, que es una crea-
ción humana) y ni siquiera de la naturaleza; más bien es algo que tiene que
ver con una concepción metafísico-religiosa.
La NCJF nos trae, pues, una hipótesis de rescindibilidad de la sentencia
con cosa juzgada. Siendo rescindible la sentencia, entonces no es inmutable.
En realidad, dado que las causales para anular una sentencia de este tipo son
sumamente excepcionales –y vinculando esta idea con la exposición anterior
sobre la seguridad– estamos frente a un alto grado de estabilidad del cual se
reviste la sentencia, pero que no es absoluto14. Nótese bien que es la cosa juz-
gada la que genera ese alto grado.
Así pues, una definición de cosa juzgada con la que podemos trabajar
para el derecho procesal civil peruano es la siguiente: Situación jurídica que
califica a la sentencia con un elevado grado de estabilidad, precluyendo la posibilidad
de nuevas impugnaciones en el mismo proceso, impidiendo la rediscusión de la misma
controversia en otro proceso y debiendo ser tomada como cuestión prejudicial para la
solución de futuros litigios15.
El punto clave aquí es que la cosa juzgada, primero, es una «situa-
ción jurídica» y, segundo, que genera un elevado grado de estabilidad. Esta
205
estabilidad no es uniforme: depende de la naturaleza de la materia decidida

y, también, de lo que dispone la ley. Existen ejemplos de cosa juzgada con
un bajo grado de estabilidad, como es el caso de la filiación extramatrimo-
nial en donde no hay oposición o no existe práctica de la prueba de ADN
tiene un bajo grado de estabilidad porque el sindicado padre puede iniciar un
nuevo proceso, practicándose la prueba de ADN y, con ello, los efectos de la
segunda sentencia pasarán a sustituir a los de la primera, pues quedaría des-
baratada la declaración de filiación (se trata de la cosa juzgada secundum even-
tum probationem). Otro claro ejemplo es la cosa juzgada penal condenatoria,
dado que, mediante la acción de revisión, que puede ser planteada en cualquier
momento, podría revisarse la condena y obtener la absolución, tal como dispone
el artículo 439 § 1 CPP16.
La sentencia, como se sabe, es un acto jurídico procesal que es emanado
a partir del ejercicio de una situación jurídica: el poder del juez para senten-
ciar, atribuido por la ley. Siendo acto jurídico procesal, la sentencia es un hecho
jurídico, el cual produce diversos efectos. La cosa juzgada, sin embargo, es una
nueva situación jurídica surgida a partir de la eficacia de la sentencia. O sea,
si es que se analiza la vida del hecho jurídico-sentencia, la cosa juzgada está
en el ámbito de su eficacia. No obstante, ello no quiere decir que sea algo
equiparable, por ejemplo, al efecto declarativo, constitutivo o condenatorio,
puesto que estos no son los únicos efectos de la sentencia solamente son aque-
llos que tienen que ver con la norma jurídica concreta contenida en la parte
decisoria. De hecho, la sentencia produce muchos otros efectos, tales como
la conclusión de la instancia; el derecho de las partes de recurrir, pedir acla-
ración, integración; el derecho de pedir la ejecución de la sentencia en el caso
del proceso de amparo o el de alimentos, etc. Esto, por supuesto, es algo que
no fue tomado en consideración por Liebman ni por sus seguidores.
Asimismo, es importante advertir que no solo basta la eficacia de la sen-
tencia, como hecho jurídico, para el surgimiento de la cosa juzgada como efecto
jurídico (la situación jurídica, recuérdese, es, antes que nada, un efecto jurídico
de un hecho jurídico17). Hace falta la presencia de otros elementos.
El soporte fáctico que compone el hecho jurídico cuyo efecto es la cosa
juzgada consiste, fundamentalmente, en tres elementos: (1) sentencia (que,
como hemos visto, equivale una a resolución sobre el mérito que pone fin
al proceso o a la instancia), (2) el agotamiento de recursos o, alternativa-
mente, la aquiescencia (total o parcial) de aquel que no resultó beneficiado
por la decisión18 y (3) que la decisión haya sido adoptada mediando cognición
completa19.
206
No se puede confundir, pues, la sentencia con el soporte fáctico del hecho

jurídico, ni tampoco este hecho jurídico, con su principal efecto jurídico, que
es la cosa juzgada. La cosa juzgada es un efecto jurídico de dicho hecho jurí-
dico con un soporte fáctico compuesto, y apenas un efecto de la sentencia. En
un soporte fáctico puede haber hechos jurídicos (por ejemplo: actos jurídicos
voluntarios), omisiones, etc.20 Producido este efecto jurídico, pasan a gene-
rarse otras eficacias y efectos. Y estas eficacias y efectos no deben confundirse
con la eficacia y efectos de la sentencia, aisladamente considerada21.
Finalmente, si volvemos a nuestra definición de cosa juzgada, cuando
se habla de «preclusión la posibilidad de nuevas impugnaciones en el mismo
proceso» se alude a la eficacia preclusiva de la cosa juzgada; cuando se refiere a
«impedir la rediscusión de la misma controversia en otro proceso» se conecta
con la eficacia negativa de la cosa juzgada (también llamada non bis in eadem, a
partir de la constatación de una «identidad de procesos» de la que trata el art.
452 CPC); y, finalmente, cuando se expresa que «debe ser tomada como cues-
tión prejudicial para la solución de futuros litigios», se vincula con la eficacia
positiva de la cosa juzgada. Estas son, rigurosamente, eficacias de la cosa juz-
gada, puesto que, como hemos visto, la propia cosa juzgada, aun siendo un
efecto jurídico, despliega nuevas eficacias y efectos jurídicos22.
2.2.2. ¿Y los autos que ponen fin al proceso que no adquieren cosa juzgada?
No resta duda que el artículo 178 CPC se refiere a la sentencia y, como
hemos dicho en la primera parte, esta es la única resolución judicial, en el
ordenamiento procesal civil peruano, en la que se resuelve el fondo de la con-
troversia. No cabe hablar, pues, de cosa juzgada respecto de autos.
La doctrina nacional no es pacífica. Por ejemplo, para Ledesma23, procede
la NCJF contra el auto que declara la caducidad del derecho, declarando fun-
dada la excepción que pueda haberse suscitado. Ella, de hecho, afirma que, en
el caso de la caducidad, se trata de una «resolución de fondo». Esto es plena-
mente correcto: la caducidad –así como la prescripción– extingue situaciones
jurídicas sustanciales y, de allí, lo que el juez le está diciendo al demandante
cuando declara la caducidad, es que su derecho ya no existe más. Es, pues, un
pronunciamiento respecto de la pretensión material24.
No obstante, no puede ser pasado por alto que el CPC no le otorga efectos de
cosa juzgada a esta resolución. Más bien, por el contrario, la norma contenida en
el artículo 321 § 1 inc. 5 coloca como supuesto de conclusión del proceso sin
declaración sobre el fondo cuando el juez declara la caducidad del derecho; la
norma contenida en el artículo 427 § 1 inc. 3 CPC ordena al juez a declarar la
improcedencia de la demanda cuando «advierta la caducidad del derecho»; y
207
la norma contenida en el artículo 451 § 1 inc. 5, ordena al juez anular todo lo

actuado y ordenar la conclusión del proceso si declara fundada la excepción de
caducidad.
Pues bien, salvo que exista alguna respuesta para solucionar la irremedia-
ble contradicción entre estas tres normas y la vinculación entre cosa juzgada
y resolución que pone fin al proceso pronunciándose sobre el fondo (que, val-
gan verdades, no queda del todo claro a partir del art. 123 CPC), entonces
no es posible asumir que un pronunciamiento respecto de la caducidad, en
nuestro sistema, pueda generar cosa juzgada y, de allí, que sea susceptible de
ser impugnado mediante NCJF. De hecho, no tiene ningún sentido que una
resolución que dispone anular todo el proceso, invalidando la actividad proce-
sal, pueda tener como efecto la cosa juzgada (al menos teniendo en cuenta las
características que hemos identificado más arriba).
Nótese bien: creo que, lege ferenda, la resolución que declara la caduci-
dad sí debería producir cosa juzgada, pero no es el caso del derecho positivo
peruano vigente. Lo mismo vale para los casos en que se declare fundada una
excepción de prescripción, transacción, desistimiento de la pretensión, conclu-
sión del proceso, legitimidad para obrar, y todas aquellas declaraciones que
realmente se pronuncian respecto de la relación material: ninguna de ellas
posee cosa juzgada y, por tanto, no podrían ser impugnadas mediante NCJF.
El argumento, pues, tendría que ser diverso: ¿procede la demanda de
NCJF contra autos firmes que ponen fin al proceso? Con mayor precisión:
aun cuando el artículo 178 habla de «cosa juzgada» y de «sentencia», apa-
rentemente restringiendo las resoluciones impugnables mediante demanda de
NCJF, ¿es posible realizar una interpretación extensiva a fin de comprender a
los autos?
Podría ensayarse una interpretación que diga lo siguiente: allí donde el
artículo 178 habla de «cosa juzgada», no solo se refiere a la «cosa juzgada
material» (o sea, a la cosa juzgada en sentido estricto), sino también a la «cosa
juzgada formal», que, rigurosamente, no es otra cosa que la eficacia preclusiva
de una resolución no impugnada o contra la cual no procede ningún recurso.
La cosa juzgada formal, pues, sería un fenómeno intraprocesal (la eficacia es
solo para dicho proceso), mientras que la cosa juzgada material sería un fenó-
meno extraprocesal, alcanzando inclusive al derecho material debido a los efec-
tos sustanciales del pronunciamiento de mérito. De esta manera, la cosa juz-
gada formal, al asegurar la inimpugnabilidad de una resolución, puede recaer
en cualquier resolución que ponga fin al proceso; por su parte, la cosa juzgada
material solo podría recaer en una sentencia que resuelva la controversia25.
208
No obstante, muchas críticas se han tejido contra la así llamada «cosa

juzgada formal». Aquí hablaré de la que considero más importante: la «cosa
juzgada formal», al menos tal como viene enunciada, no es más que una pre-
clusión más fuerte vinculada a la resolución que pone fin al proceso, indepen-
dientemente de que sea una sentencia o no. Si ello es así, entonces es un tipo
de preclusión (o mejor: una estabilidad intraprocesal que genera eficacia pre-
clusiva) y, si lo es, no cabría hablar de una nueva categoría, ni tampoco con-
fundirla, siquiera, con la cosa juzgada (que es otra estabilidad con diversas par-
ticularidades)26. Se trata de la misma cosa juzgada con su efecto preclusivo
más intenso porque, a diferencia de la preclusión que puede generarse a lo
largo del procedimiento, aún existe la posibilidad de que el órgano juzgador
pueda declarar la nulidad, si hubiese algún vicio.
Superado el argumento de la «cosa juzgada formal», un argumento más
convincente sería que, a fin de proteger el debido proceso de aquel vencido
en los casos en que el proceso no terminó mediante sentencia, se justificaría
advertir la existencia de una laguna normativa, indicando que no hay norma
explícita respecto de los autos. Así, la integración normativa para dichos casos
prima facie no regulados sería la misma que para las sentencias. En mi opinión,
creo que esta interpretación es razonable, dado que, al menos desde una pers-
pectiva pragmática, no sería raro que, así como existe fraude para obtener una
sentencia de mérito con cosa juzgada, también podría darse el caso de que
exista fraude para obtener una resolución de improcedencia (o, por ejemplo,
de abandono) que afecte la prescripción.
Inclusive, esta interpretación favorecería que la impugnación en este tipo
de casos no sea mediante el amparo contra resoluciones judiciales, sino en la
propia vía ordinaria.
2.3. Fraude procesal

2.3.1. Concepto
Hablar de «fraude procesal» requiere algunas desambiguaciones. Por
ejemplo, el artículo 416 CP consagra un tipo penal denominado «fraude
procesal», diciendo lo siguiente: «El que, por cualquier medio fraudulento,
induce a error a un funcionario o servidor público para obtener resolución
contraria a la ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
dos ni mayor de cuatro años». Una de las particularidades es que la conducta
típica solo puede ser cometida por sujetos que no sean funcionarios o servi-
dores públicos, y solamente funcionarios o servidores públicos pueden ser los
sujetos pasivos.
209
En el ámbito de la legislación civil, sin embargo, el concepto de fraude

procesal es diferente, dado que el funcionario público (juez o auxiliar jurisdic-
cional, por ejemplo) también puede ser quien haya cometido dicho fraude, tal
como lo expresa el artículo 178 § 1 CPC. El fraude procesal del que aquí se
trata, pues, no es el fraude procesal del CP, aunque eso no quiere decir que no guarde
una muy estrecha relación.
De ahí que una definición de fraude procesal con la que podemos trabajar
sería la siguiente: toda aquella conducta ilícita, comisiva u omisiva, destinada a per-
judicar a una parte o un tercero, en el marco de un proceso (judicial).
En este punto, cabe resaltar que el artículo 178 § 1 CPC hace referen-
cia a «fraude o colusión». Teniendo en cuenta la definición por la que hemos
optado, podemos concluir que los términos «fraude» o «colusión» son sinóni-
mos, pues ambos entrañan una conducta que no es lícita y que busca perjudi-
car a alguien27. Este perjuicio puede ser cometido, como dice la propia dispo-
sición, «por una, o por ambas partes, o por el juez o por este y aquellas».
Asimismo, el fraude, como conducta ilícita que es, al perjudicar a alguien,
afecta su derecho al debido proceso, puesto que impide que el perjudicado
pueda defenderse, probar, impugnar y, en general, acceder a un resultado que
proteja sus derechos.
Cuando hablamos de «conducta ilícita» evidentemente estamos haciendo
referencia a un comportamiento prohibido por el ordenamiento jurídico. Esto
lleva a pensar que habría fraude procesal toda vez que se cometa un delito,
dado que este presupone la violación de una norma jurídica de naturaleza
penal. De hecho, ello así ocurre. Por ejemplo: empleo de documento adul-
terado (art. 428 CP); que alguna de las partes incurra en falsedad genérica
por alterar la verdad en sus declaraciones en el proceso (art. 438 CP); com-
parecencia de un testigo o perito condenado por falsedad (art. 409, CP);
delito contra la administración pública o administración de justicia (cohe-
cho, corrupción, prevaricato, concusión, fraude procesal). Pero también podría
darse el caso que una parte cometa el delito de coacción o extorsión, para
obligar a la otra parte que realice algún acto específico que le traiga algún
perjuicio.
Cabría preguntarse, no obstante, si es que podría configurarse el fraude
procesal en casos ajenos a la comisión de un delito. Y es que, existiendo una defi-
nición tan amplia de fraude y siendo la conducta ilícita un acto contrario al
derecho en general, se podría pensar, eventualmente, en supuestos de ilícito
civil que no configuren ilícito penal. Ello, no obstante, parece bastante com-
plicado: en el caso de las partes, todo fraude o colusión, estando destinado a
210
perjudicar a una parte o un tercero, trae como consecuencia inducir error al

juez o algún auxiliar jurisdiccional a fin de obtener una resolución contraria a
la ley. Y esto es exactamente lo que configura el delito de fraude procesal que
ya hemos transcrito (art. 416 CP). Concretamente, en el caso de que se falte a
la verdad respecto de la dirección domiciliaria del demandado (que es el caso
más común de NCJF), el artículo 441 § 1 CPC ordena al juez remitir copia de
lo actuado al Ministerio Público para que investigue el delito.
De otro lado, si es que el juez o un auxiliar jurisdiccional participa en la
conducta ilícita, como hemos dicho, ciertamente incurrirá en algún delito, tal
como corrupción, cohecho, etc.
Por consiguiente, si es que hay un vínculo intenso entre fraude procesal
civil y delito (cosa que, curiosamente, no ha sido resaltada con claridad por
nuestra doctrina), lo que cabe reflexionar es si el juez civil, cuando resuelve las
demandas de NCJF, puede declarar que existió esta conducta ilícita de natu-
raleza penal, o, en todo caso, si tendría que esperar que un juez penal se pro-
nuncie. Esto será visto a continuación.
2.3.2. Prejudicialidad penal

Como hemos visto, una cuestión es un «punto de hecho o de derecho con-
trovertido del cual dependa el pronunciamiento judicial»28, la cuestión previa es
aquella que debe ser examinada con anterioridad a otra. Las cuestiones pre-
vias pueden ser preliminares o prejudiciales. La cuestión preliminar es «aquella
cuya solución, conforme el sentido en que se pronuncie, crea o remueve un
obstáculo para la apreciación de la otra. La propia posibilidad de apreciar la
segunda depende, por tanto, de la manera en que se resuelva la primera»29.
Un ejemplo de ello son aquellas cuestiones que deben ser analizadas para
que se emita el saneamiento procesal, como las excepciones y defensas pre-
vias. Para nuestro CPC, por tanto, son cuestiones preliminares al examen de mérito.
Las cuestiones probatorias, siendo que deben ser resueltas en la audiencia de
pruebas, también se configuran una cuestión preliminar, pero respecto de la
sentencia.
Por su parte, la cuestión prejudicial es «aquella de cuya solución dependerá
no la posibilidad ni la forma del pronunciamiento sobre la otra cuestión, sino
el propio tenor de ese pronunciamiento. La segunda cuestión depende de la
primera no en su ser, sino en su modo de ser»30. Un ejemplo sería la existencia
de una sentencia con cosa juzgada que declara la propiedad de un sujeto que,
luego, demanda la reivindicación: siendo que en este proceso se debe dilucidar
la propiedad antes de la existencia del derecho a la restitución (cuestión prin-
cipal), la propiedad es una cuestión prejudicial31.
211
Así, cuando la cuestión prejudicial se presenta al interior de un pro-

ceso, exige un necesario examen que el juez debe realizar respecto a uno o
más hechos constitutivos que condicionan, a su vez, la titularidad del derecho
reclamado por el demandante. Esta alegación conforma la cuestión principal.
La manera cómo se decida la cuestión prejudicial impacta, de forma directa, en
cómo se resolverá la cuestión principal.
En materia procesal civil es conocida la existencia de la prejudicialidad
penal, esto es, la necesidad de que se determine una cuestión prejudicial de
naturaleza penal a fin de que, solo después, se pueda decidir la cuestión prin-
cipal de naturaleza civil. En una palabra, el problema que se coloca es si, para
declarar la existencia de un fraude procesal en la vía civil, de forma prejudi-
cial, debe declararse, en la vía penal, la existencia de un delito. Ello, nótese
bien, implicaría que el proceso civil se suspenda y que solo se reactive cuando
exista una sentencia penal firme, sea condenatoria o absolutoria. Y, de hecho, el
artículo 320 § 1 CPC confiere amplia discrecionalidad al juez para que, de
oficio, suspenda el proceso cuando lo entienda necesario.
Lo cierto es que el fraude procesal que puede alegarse en ámbito civil
asume diversas particularidades. No es lo mismo, por ejemplo, alegar –y bus-
car probar– un soborno de una parte a un testigo, perito o juez, la adulte-
ración de un documento o un engaño en el emplazamiento con la demanda
(algo que sucede con frecuencia, a juzgar de la jurisprudencia). Hay, pues,
niveles de intensidad que saltan a la vista.
Tenemos, por tanto, tres posibilidades, partiendo de la premisa que siem-
pre habría algún delito que aparezca como cuestión prejudicial:
(i) El juez, para resolver el mérito de la demanda de NCFJ, siempre debe
suspender el proceso y esperar el resultado del proceso penal.
(ii) Al margen de que haya o no delito, el juez, para resolver el mérito
de la demanda de NCJF, nunca debe suspender el proceso, pudiendo
declarar, inclusive, que sí se habría cometido un delito, pero sin nin-
guna consecuencia penal por no tener competencia para ello y por no
haberse dado en el marco de un proceso penal.
(iii) Dependiendo de la magnitud y gravedad del delito que esté invo-
lucrado, el juez puede declarar la necesidad de que los hechos sean
esclarecidos en la vía penal, suspendiendo el proceso.
La alternativa (i) presenta graves dificultades de orden pragmático: si es
que siempre tuviese que esclarecerse la comisión de un delito en la vía penal,
212
los procesos de NCJF quedarían suspendidos por varios años, dificultándose

sobremanera tutelar el debido proceso del demandante.
Asimismo, existen casos en donde el juez civil puede emitir un pronun-
ciamiento que tenga como presupuesto la existencia de un delito pero que
no sea en absoluto necesario que un juez penal lo declare, teniendo en cuenta
las consecuencias en materia civil. Tal es el caso del artículo 690-D § 1 inc. 2
CPC, concretamente en los casos de falsedad del título de ejecución extraju-
dicial o del llenado del título de forma contraria a los acuerdos. Aquí podría
haber algún delito de falsedad genérica o agravada, pero aun así el juez declara
la falsedad.
Lo mismo ocurre en los casos de la tacha de documentos por existir false-
dad (arts. 300 y 301 CPC) y en la prueba ilícita (art. 199 CPC). En este caso,
inclusive, el CPC habla de obtención del medio probatorio por simulación,
dolo, intimidación, violencia o soborno, lo cual en la gran mayoría de casos
implica la comisión de un delito. La declaración del juez para negar admisibi-
lidad del medio de prueba presupone la constatación de que hubo ilicitud y,
por tanto, dicho medio debe ser descartado del acervo probatorio.
No es diferente en el caso del artículo 50 § 1 inc. 5 CPC: «Son deberes de
los jueces en el proceso: (…) 5. Sancionar al abogado o a la parte que actúe en
el proceso con dolo o fraude». Asimismo, el artículo 53 § 1 inc. 2 (concordado
con el art. 185 § 1, inc. 3 LOPJ) permite al juez civil ordenar la detención de
quien resista su mandato sin justificación, lo cual no es otra cosa que el delito
de resistencia o desobediencia a la autoridad (art. 368 CP).
La alternativa (ii) tiene como inconveniente que, en algunos casos, debido
a la gravedad de la conducta fraudulenta, la vía civil no sea lo suficientemente
amplia para determinar la existencia del ilícito penal. Piénsese, por ejemplo,
en un pronunciamiento del juez en el proceso de NCJF en el sentido de que
hubo soborno cometido de una parte al juez, o que este incurrió en un delito
al pedir una prebenda a cambio de un fallo favorable.
Finalmente, la alternativa (iii), siendo una morigeración de las dos alter-
nativas precedentes, a mi juicio, se muestra como la más razonable. La pro-
puesta sería, por tanto, que, en los casos que envuelva algún delito en donde
participó el juez o algún auxiliar jurisdiccional, que el juez civil (que deberá
ser diferente al que decidió el primer proceso) suspenda el proceso para que se
esclarezca la responsabilidad penal. Con un fallo condenatorio firme en la vía
penal, el camino quedaría limpio para determinar la nulidad de la sentencia
del primer proceso. En este punto, se haría deseable que la eficacia de la reso-
lución impugnada en el primer proceso pueda ser suspendida a través de una
213
medida provisional; sin embargo, no solo el artículo 178 § 3 CPC restringe la

posibilidad de que se otorgue tal medida (pues solo limita a las «medidas cau-
telares inscribibles»), sino también el TC, mediante «doctrina jurisprudencial
vinculante», prohibió que un juez ordinario (en el cual está comprendido el
juez del proceso de NCJF, por no ser un proceso de amparo) pueda suspender
los efectos de una sentencia con cosa juzgada32. Al referirse al juez ordinario,
el TC estaba dejando abierto que un juez de amparo sí pueda hacerlo.
Es claro que se puede discutir si esta prohibición alcanza al proceso de
NCJF, dado que el caso resuelto por el TC no se refería propiamente a esta
hipótesis. También podría defenderse la idea de que el juez de NCJF realice
control constitucional de la norma que le prohíbe dictar medidas provisiona-
les «no inscribibles» a fin de que la inaplique (lo cual, en la práctica, sería bas-
tante difícil de conseguir). Asimismo, podría considerarse que, para obtener la
medida provisional de suspensión de la eficacia de la sentencia con cosa juz-
gada, el demandante tendría que iniciar un proceso de amparo, alegando que
busca obtener la tutela que el juez del proceso de NCJF no puede darle por
expresa prohibición de ley.
Sea como fuere, el panorama es sombrío: de un lado, estaríamos ante la
posibilidad de que el demandante vencedor –que habría incurrido en fraude–
no vea satisfecho su derecho por un buen tiempo; de otro lado, estaríamos
ante la posibilidad de que el demandante vencido vea satisfecho provisional-
mente su derecho no reconocido en el primer proceso, lo cual podría generar
problemas de reversibilidad teniendo en cuenta el tiempo que tomará en lle-
gar a un fallo en la vía penal. Por tanto, hay inconvenientes en ambos casos.
En cambio, si es que se trata de una conducta fraudulenta cometida úni-
camente por una parte o ambas, las cosas cambian: el juez civil debe traba-
jar con la prueba indiciaria para concluir por la probable existencia de algún
delito y, acto seguido, resolver el mérito del proceso, sea anulando la sentencia
impugnada, declarando fundada la demanda, sea no anulándola y, por tanto,
declarar infundada la demanda. Ello no impide que el juez disponga la remi-
sión del expediente al Ministerio Público.
A esta solución coadyuva el hecho que, en la práctica, los jueces que
resuelven problemas de NCJF por fraude en la indicación del domicilio para
el emplazamiento, suelen concluir, a partir de indicios, que el demandante del
primer proceso sí conocía el domicilio correcto, debido a la existencia de docu-
mentación, pero que omitió comunicarlo.
214
2.3.3. Fraude procesal y perjuicio

Un tema muy importante es la necesidad de que exista una incidencia
directa del fraude en la decisión impugnada. Tiene que ser, pues, un fraude rele-
vante y no cualquiera que pueda haberse presentado a lo largo del proceso. Por
ejemplo, si existe adulteración de un documento, este debe haber sido deter-
minante para el sentido de la decisión; si es que existe condena al testigo o el
perito, el testimonio o la pericia debe haber sido un elemento clave en la valo-
ración de los medios probatorios; si es que existió un soborno al juez, entonces
este hecho delictivo debe haber sido esencial para que el impugnante pierda la
causa.
Esta idea del fraude relevante lleva a que se exija que aquel que impugna
la resolución debe estar realmente perjudicado, en el sentido del artículo 174
CPC, esto es, acreditar estar perjudicado con el vicio contenido en la resolu-
ción impugnada y, además, precisar la defensa que no pudo realizar por causa
de dicho vicio.
Esto exige, además, que el perjuicio no haya sido tolerado por la parte y
que, por causa del fraude, no haya sido posible emplear los recursos para hacer valer
su derecho en el primer proceso.
Por ejemplo, se demanda la NCJF porque habría habido una conducta
ilícita al momento de emplazar a la demandada, luego declarada rebelde,
y, posteriormente, demandante en el segundo proceso. Se declaró fundada
la demanda, pero, en apelación, la Sala Civil de Cusco (Exp. N° 198-2014)
advirtió que en la cédula se había colocado el DNI de la supuesta perjudicada.
Por ello, teniendo en cuenta que la NCJF es un mecanismo excepcional, anuló
la sentencia para que la juez de primera instancia investigue mejor este hecho.
En efecto, señaló: «Dicha situación fundamental no fue advertida por la jueza
del proceso, toda vez que, de haber tomado la demandada conocimiento de
aquel proceso durante su trámite, bien pudo recurrir a los mecanismos proce-
sales que ahí tenía habilitados; pues el presente proceso, conforme se enunció
precedentemente es residual excepcional y extraordinario» (considerando 6).
De hecho, existe jurisprudencia relevante en la Corte Suprema, señalando
cuatro características de la NCJF (ver, por ejemplo, la Cas. N° 1634-2014-
Piura): excepcional («solo procede su utilización frente a causales específicas
tipificadas en el ordenamiento jurídico no teniendo lugar interpretaciones
extensivas o integración analógica a materias distintas de las reguladas por el
ordenamiento procesal civil»), residual («no puede ser usada si en un proceso
existen mecanismos internos y ordinarios que puedan subsanar el vicio ocu-
rrido a propósito de la comisión del fraude procesal»), extraordinario («solo
215
se puede cuestionar la autoridad de la cosa juzgada recaída en una sentencia

judicial, cuando esta decisión ha sido obtenida sobre la base de un engaño o
simulación o acto fraudulento que agravie a tal punto el espíritu de la justi-
cia») y extensión limitada («si se debe declarar fundada la demanda de nuli-
dad de cosa juzgada fraudulenta, esta solo alcanza a los actos viciados de
fraude»)33.
En esa línea, se puede concluir dos cosas importantes: (i) el perjuicio ori-
ginado por el fraude procesal ha quedado convalidado si es que no se emplea-
ron los recursos ordinarios y extraordinarios (casación) para denunciarlo; y
(ii) aquellas afrentas al debido proceso que no encajen dentro del concepto
de fraude procesal deben ser impugnadas mediante una demanda de amparo
contra resoluciones judiciales, precisamente porque iniciar el camino de la
NCJF solo es viable si es que la discusión girará en torno a la existencia de un
fraude.
2.3.4. Fraude en el proceso y fraude con el proceso

El fraude es «procesal» precisamente porque se da en el contexto de un
proceso o, en todo caso, porque se emplea el proceso para consumar dicha
conducta ilícita. A partir de esta constatación, es posible diferenciar el fraude
en el proceso y el fraude con el proceso, como alguna doctrina nacional ya lo
hiciera34.
Fraude en el proceso alude a la práctica de esta conducta en el marco de
un proceso. Ejemplos de este fraude sería el soborno, dar un domicilio falso
para la notificación y urdir un plan para que parezca que hubo un adecuado
emplazamiento. De hecho, los problemas con el emplazamiento y posterior
declaración de rebeldía son muy recurrentes en la práctica.
Por su parte, el fraude con el proceso alude al empleo del proceso para perju-
dicar a terceros. Ejemplos de este fraude existen con gran frecuencia en nues-
tra práctica: se demanda por crédito inexistente para evitar que otro acreedor
pueda cobrar, se demanda una demanda para que se reconozca un derecho
inexistente.
3. PROBLEMAS PRÁCTICOS DE LA NCJF

Corresponde ahora analizar algunos problemas prácticos que existen en la
NCFJ, los cuales, en gran medida, surgen a partir de los defectos de la técnica
legislativa del artículo 178 CPC.
216
3.1. ¿Prescripción o caducidad?

Es casi unánime en la práctica judicial que el artículo 178 CPC consagra
un plazo de caducidad. Nótese bien que, por más que se encuentre en el CPC,
se trata de un plazo material y no procesal, esto es, que regula la extinción del
derecho (o, en todo caso, de la pretensión material) de pedir la nulidad de
una resolución judicial firme35, que en nada se diferencia, por ejemplo, de la
así llamada «acción personal» o «acción real» del artículo 2001 inc. 1 CC. Un
plazo procesal, por el contrario, regula algún intervalo que transcurre en el con-
texto de un proceso. Así, el criterio para determinar si se trata de un plazo de
prescripción o caducidad debe buscarse en el CC.
El artículo 2000 CC señala que «solo la ley puede fijar los plazos de pres-
cripción», mientras que el artículo 2004 CC dispone que «los plazos de cadu-
cidad los fija la ley, sin admitir pacto en contrario». Pues bien, existen casos
en donde: (i) se indica expresamente que el plazo es de prescripción (arts.
373, 562, 664 § 3, 2001, CC, entre otros); (ii) se indica expresamente que el
plazo es de caducidad (arts. 339, 542 § 2, 1445, 1454 CC, entre otros; art. 1
LPCA); o (iii) no se indica nada. Este es el caso, por ejemplo, de la NCJF. Así,
pues, ¿sería un plazo de prescripción o caducidad?
Creo que la respuesta está no en algún tipo de consideración respecto de
la demanda o de sus consecuencias, sino en la propia diferencia entre la naturaleza
de la prescripción y caducidad. Partiendo de que se trata de figuras que extin-
guen situaciones jurídicas subjetivas de derecho material (y no procesal, nótese
bien), la diferencia reside en que los efectos del hecho jurídico que se con-
figura por la prescripción son renunciables (art. 1991 CC) y la caducidad no
(arts. 2005 y 2007 CC). La caducidad, pues, genera consecuencias mucho más
gravosas para aquel que es titular de la situación jurídica.
Si la caducidad es más perjudicial, entonces existen buenas razones para
entender que, en aquellos casos en que la ley no especifique nada, se trata de
un plazo de prescripción. Lo contrario significaría que el intérprete y el aplica-
dor tendrían amplia libertad para determinar cuándo estamos ante un plazo
u otro (que es exactamente lo que la ley no quiere) y, además, bien se podría
estar empleando la analogía para restringir derechos, lo cual está prohi-
bido por el artículo IV CC. Entonces, si la ley no especifica si se trata de un
plazo de prescripción o caducidad, debe entenderse que se trata de uno de
prescripción.
Tenemos, por tanto, que el plazo para demandar la NCJF es uno de
prescripción. Más adelante veremos que esto tiene serias repercusiones en el
entendimiento de nuestro derecho positivo.
217
3.2. Cómputo del plazo para demandar

Uno de los temas que más ha causado problemas es la contabilización
del plazo. Dice el artículo 178 § 1: «Hasta dentro de seis meses de ejecutada
o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada, si no fuere ejecutable, puede
demandarse (…) la nulidad». Aquí tenemos dos supuestos: sentencia ejecutable
y sentencia no ejecutable. A partir de esto es que se debe identificar el término
inicial y el término final. Analicemos cada uno.
Se habla de «sentencia no ejecutable» para referirse a aquella sentencia
que no requiere, para su materialización en el plano fáctico, de la agresión al
patrimonio del vencido o de alguna orden dirigida a él para que satisfaga al
vencedor. Es el caso, por ejemplo, de las así llamadas sentencias declarativas
y constitutivas: más allá de algunos actos de tipo administrativo (como ins-
cripciones en registros), la sola firmeza de la decisión satisface el derecho del
vencedor. Piénsese, por ejemplo, en una sentencia que interpreta una cláu-
sula contractual, que declara la prescripción adquisitiva, que declara el divor-
cio disolviendo el vínculo contractual o que decide rescindir el contrato por
lesión.
Respecto del término inicial en caso de la sentencia no ejecutable,
se contabiliza desde la notificación de la resolución que adquiere cosa juz-
gada. Respecto del término final, luego de seis meses contados desde dicho
momento precluye el derecho de demandar la NCJF. Esto no entraña mayores
dificultades.
Se habla de «sentencia ejecutable», al contrario, para referirse a aquella
sentencia que sí requiere, para su materialización en el plano fáctico, de la
agresión al patrimonio del vencido o de alguna orden a él para que satisfaga
al vencedor. En el caso, por ejemplo, de la así llamada sentencia de condena
y, dependiendo de la doctrina que se adopte, de las sentencias ejecutivas lato
sensu y mandamentales36. Piénsese, por ejemplo, en una sentencia que ordena
el pago de una indemnización, que ordena el desalojo, que ordena la realiza-
ción de una obligación de hacer, etc.
Respecto del término inicial, el CPC lo establece a partir de que la senten-
cia haya sido ejecutada. Esto ha generado dudas en la práctica: en primer lugar,
la norma no hace ponderaciones entre si la sentencia ha comenzado a ejecu-
tarse o si ha sido ejecutada parcialmente. Simplemente dice: «dentro de seis
meses de ejecutada». Se entiende, pues, que se trata de que ha sido completa-
mente ejecutada. Pero, ¿cuándo es que una sentencia se termina de ejecutar? La
única respuesta posible sería cuando el ejecutado ha sido plenamente satisfecho,
sea porque hubo acuerdo (art. 339 CPC) o porque la resolución se cumplió en
218
sus términos. Es a partir de este momento en que el juez certifica que ocurrió
uno de estos dos hechos, que comienza a correr el plazo de prescripción para
demandar la NCJF.
Nótese, además, que este término inicial no entraña una prohibición para
que se demande NCJF antes que la sentencia termine de ejecutarse, sino simplemente
una garantía para que las partes sepan cuándo es que se configura el término
inicial para, luego, identificar el término final.
Respecto del término final, no parece haber mayores complicaciones: una
vez establecido el inicio del plazo deben contarse seis meses calendario.
3.3. La protección a los terceros

Ya hemos visto que el fraude con el proceso está dirigido a perjudicar a
terceros mediante el uso del proceso. Por ello es que el artículo 178 § 2 CPC,
expresamente, otorga legitimidad al tercero para que presente demande la
NCJF. Podría entenderse que, dado que no hay diferencia en cuanto al plazo,
este se aplicaría, por igual, a las partes o a los terceros. No obstante, aquí se
presenta un grave inconveniente: ¿qué ocurre si el tercero no tiene medios
para conocer el resultado del proceso y el plazo trascurre en exceso? La solu-
ción que la práctica daría es que ya ocurrió la prescripción.
Empero, el hecho de considerar al plazo para demandar la NCJF es de
prescripción y no caducidad permite llegar a una respuesta satisfactoria: «La
prescripción comienza a correr desde el día en que puede ejercitarse la acción
y continúa contra los sucesores del titular del derecho» (art. 1993 CC). En
efecto, si es que la «acción» (rectius: el derecho de demandar la NCJF) recién
se puede ejercitar cuando el tercero toma conocimiento del proceso o, even-
tualmente, de la ejecución de la sentencia, entonces es a partir de allí, y no de
la existencia de cosa juzgada ni del momento en que la sentencia terminó de
ejecutarse, que debe contarse el plazo para que el tercero pueda demandar.
Esta interpretación consiste, pues, en una excepción implícita al artículo 178
que, inclusive, se muestra más acorde con el derecho al debido proceso.
De lo contrario, si es que el tercero no pudiese defenderse, entonces la
sentencia simplemente no puede serle oponible por el hecho de que no parti-
cipó en el proceso: esto hace que la cosa juzgada no le alcance37.
3.4. ¿NCJF contra laudos arbitrales?

Para Ledesma es posible plantear la NCJF contra laudos arbitrales, bajo
los siguientes argumentos: (i) ningún proceso está libre de contener conductas
219
fraudulentas y (ii) el laudo arbitral produce el efecto de cosa juzgada y su

equiparación a la sentencia38. Empero, me parece que estos no son argumen-
tos suficientes para tal posibilidad, sobre todo si es que tenemos en cuenta
nuestro propio derecho positivo.
En primer lugar, tenemos el artículo 62.1 del DLA, que dice: «Contra el
laudo solo podrá interponerse recurso de anulación. Este recurso constituye la
única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez
por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63». Si tenemos en
cuenta que el «recurso de anulación» no es realmente un recurso sino un autén-
tico proceso (dado que el proceso arbitral efectivamente concluye y el Poder
Judicial no es una segunda instancia), entonces la NCJF no parece que pueda
constituirse como un remedio autónomo colocado a disposición del justiciable
que ha perdido en el arbitraje.
En segundo lugar, una de las causales de anulación es cuando una parte
no ha podido hacer valer sus derechos por cualquier razón (art. 63.1, b)), que
se trasluce en una afectación al debido proceso. Dado que cualquier conducta
fraudulenta viola este derecho encaja en esta norma de contenido bastante
amplio, y, de ahí, no se llega a apreciar cómo es que la NCJF, con el fraude
procesal como su estricta causal, también pueda ser aplicable.
En tercer lugar, la norma contenida en la duodécima disposición comple-
mentaria del DLA, que consagra a la anulación de laudo como la «vía espe-
cífica e idónea para proteger cualquier derecho constitucional amenazado o
vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo». Si bien se hace mención al
proceso de amparo, a fin de que no puedan ser interpuestos simultáneamente
ambos remedios, pienso que esta norma no hace más que reiterar que el pro-
ceso de anulación de laudo arbitral es la vía de impugnación del laudo y la
única forma de acceder a la jurisdicción.
Finalmente, en cuarto lugar, nada impide que pueda alegarse, en el pro-
ceso de anulación, cualquier tipo de existencia de conducta fraudulenta. A
diferencia del caso del proceso en la justicia ordinaria, en donde no es posible
acudir al amparo si es que lo que se busca es demostrar un fraude procesal, en
el caso del proceso arbitral, no hay norma que restrinja que el fraude pueda
ser ventilado en la anulación. Por ello, no hay razones suficientes para que la
NCJF pueda tener presencia a nivel arbitral.
Otra cosa muy diversa –y, de hecho, perfectamente posible– es que se
demande NCJF contra la sentencia de la Corte Suprema que pone fin al pro-
ceso de anulación de laudo. Pero, como puede intuirse, esto ya responde a
otro problema.
220
NOTAS
1 Monroy Palacios, 1998: 112 ss.
2 Así, por ejemplo, el artículo 578 1) de la ZPO alemana dice: «La revisión de una sentencia
definitiva firma de un proceso concluido puede realizarse mediante demanda de nulidad o de
restitución» (Pérez Ragone y Ortiz Pradillo, 2006: 305). Cfr., también, Beneduzi, 2015:
133 ss.
3 Sobre el asunto, con provecho, cfr. Pontes de Miranda, 1957; Barbosa Moreira, 1985. Res-
pecto de la legislación vigente, Marinoni y Mitidiero, 2017; Rodrigues, 2017 (parte III).
4 No parece considerarlo así Ledesma, 2011: 475, para quien, aparentemente, la resolución que
aprueba el desistimiento de la pretensión no sería una sentencia.
5 Todo conforme a Ávila, 2011: 249 ss.
6 Sarlet, Marinoni y Mitidiero, 2012: 671 ss.
7 Como se ha hecho en muchos textos. Por todos, cfr. Marinoni, 2011; Peixoto, 2016.
8 Ávila, 2011: 97 ss., 654 ss.
9 Sobre el asunto, con profundidad, cfr. Ávila, 2011: 339 ss.; Cabral, 2013: 241 ss.
10 Ávila, 2011: 251-252.
11 Una buena exposición se encuentra en Cabral, 2013: 61 ss. y Mendes, 2015: 65 ss.
12 Liebman, 1935.
13 Liebman, 1935: 12 ss. Barbosa Moreira (1970: 12), a modo de crítica, señala que los efectos
no son inmutables, sino el contenido de la sentencia (comando sentencial). Esta también fue la
crítica de Allorio, 1992: 40, tal como bien apunta Mendes, 2015: 71. Liebman, por cierto,
terminó por alinearse a esta idea (1979). Años después, Baptista da Silva (2003: 80 ss.) critica
a Liebman y Barbosa Moreira en el sentido de que la inmutabilidad solo reposa sobre el con-
tenido declaratorio. Por ejemplo, piénsese en el reconocimiento del derecho de invalidar el con-
trato (elemento declaratorio) y decretación de invalidez (elemento constitutivo). Para Baptista
da Silva, la cosa juzgada solo reposa sobre el primero; para Barbosa Moreira, ambos (hubo
respuesta de parte de este último: Barbosa Moreira, 1983).
14 De hecho, como bien menciona Ariano (2015: 308 ss.), haciendo un rápido panorama del
derecho extranjero, la revisión de la sentencia con cosa juzgada es algo bastante natural.
15 Es una definición cercana a la de Mendes, 2015: 78. Sirva este texto, además, para corregir el
concepto de cosa juzgada dado en un texto anterior: Cavani, 2015a: 17-18.
16 Art. 439 § 1 CPP: «La revisión de las sentencias condenatorias firmas procede, sin limitación
temporal y solo a favor del condenado, en los siguientes casos (…)»).
17 Mello, 2015: 43 ss.
18 De hecho, esto está expresamente previsto en el artículo 123 § 1, incs. 1 y 2 CPC: «Una reso-
lución adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando: 1. No proceden contra ella otros medios
impugnatorios que los ya resueltos; o 2. Las partes renuncian expresamente a interponer
medios impugnatorios o dejan transcurrir los plazos sin formularlos».
19 Mendes, 2015: 79 ss. La teoría de la cognición es producto de la formulación de Watanabe,
2005: 127 ss. Un resumen puede encontrarse en Mitidiero, 2013: 83 ss.
20 Mello, 2014: 83 ss.
21 Mendes, 2015: 79.
22 Mendes, 2015: 82 ss.
23 Ledesma, 2011: 476-477.
24 Un sector de la doctrina nacional comparte esta percepción: Ariano, 2005: 267 ss.; Merino,
2006; Cavani, 2012; y, recientemente, a partir de los dos primeros textos, Pastrana Espinal,
2017.
25 Es incontable la doctrina que defiende esta postura. Un importante elenco de autores viene
citado por Cabral, 2013: 59-61.
26 Conforme: Cabral, 2013: 256-257. Este autor desarrolla otras críticas muy interesantes, pero,
nótese bien, su propósito es propone una teoría de las estabilidades procesales que, inclusive,
justifique dejar de usar el término «cosa juzgada» (Cabral, 2013: 257 ss.).
27 Monroy Palacios, 1999: 284.
28 Didier Jr., 2015: 432.
221
29 Didier Jr., 2015: 440.

30 Didier Jr., 2015: 442.
31 Cfr. Cavani, 2017: 55 ss.
32 Se trata de diversas reglas jurisprudenciales contenidas en el Exp. N° 978-2012-PA/TC. Al
respecto, dice el fundamento 6.8 de dicha resolución: «(…) las medidas cautelares no pueden
ser utilizadas con la simple intención de prolongar en el tiempo la ejecución de una sentencia
ordinaria o de resistirse a su efectivo cumplimiento, En este sentido, este Colegiado precisa que
el principio pro homine debe trasladarse inclusive al ámbito de los procesos ordinarios, de este
modo cuando existan oposiciones o contradicciones en los términos de dichos actos procesales,
los jueces del proceso cautelar ordinario deben optar por hacer prevalecer la sentencia ordinaria
sobre cualquier intento de desconocerla o perturbarla a través del concesorio de una medida
cautelar ordinaria, pues en este tipo de casos específicos la tutela procesal efectiva, manifestada
a través de una medida cautelar, viene ciertamente limitada por el derecho a la cosa juzgada».
33 Esto conforme a Arrarte, 1996: 178 ss.
34 Arrarte, 1996: 176.
35 En el libro VIII se habla de «acción» y «derecho» al momento de realizar la diferenciación
entre prescripción y caducidad, entendiéndose por la primera un concepto de derecho proce-
sal. Alguna doctrina, por ejemplo, entiende que la «acción», en realidad, sería la «pretensión
procesal» (Monroy Gálvez, 2010: 72). Esto, sin embargo, es un equívoco: cuando el CC habla
de «acción» lo hace de formas muy diferentes: por ejemplo, «ejercitar o contestar una acción»
(art. VI) no tiene nada que ver, por ejemplo, con la «acción reivindicatoria» (art. 949) o «en vía
de acción» (art. 1219 § 1 inc. 4). En el primer caso, solo puede contestarse una demanda; en
el segundo caso, se habla de la pretensión material; en el tercero caso, se habla de demanda.
Cuando se habla de «acción» en la prescripción y caducidad, no se hace referencia a otra cosa
que a la violación del propio derecho subjetivo, en la línea de lo que defendía Savigny (1879:
8) cuando habla de «Aktionenrecht», acogiendo la definición atribuida a Celso: «la acción no es
más que el derecho de perseguir en juicio lo que nos es debido» (esta misma definición, rein-
terpretada, dio origen al desarrollo conceptual de la «Klagerecht» por los publicistas alemanes
posteriores a Savigny). Se trata, pues, de un empleo del término «acción» bastante usual en la
tradición civilista, pero que ya no tiene sustento conceptual.
36 Pontes de Miranda, 1972: 197 ss. Esta distinción tuve enorme repercusión en la procesalística
brasileña, principalmente a partir del pensamiento de Baptista da Silva, un adepto al pensa-
miento pontiano (cfr., Baptista da Silva, 2002: 183 ss., 335 ss.).
37 El tema de los límites subjetivos de la cosa juzgada es particularmente complejo. Cfr. Allorio,
1992; Tucci, 2015.
38 Ledesma, 2011: 473-474.
222
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236
APÉNDICE
RESOLUCIONES JUDICIALES
PARTE
I
EXPEDIENTE N° 03361-2013-72-1001-JR-CI-04
Auto de Vista - Cuaderno

Expediente N° : 03361-2013-72-1001-JR-CI-04
Demandante : María Teresa Hilares Quispe
Demandado : Martin Genaro Hilares Luna y otros
Materia : Nulidad de acto jurídico
Procede : Cuarto Juzgado Civil del Cusco
Juez Superior Ponente : Concha Mora
Resolución Nº 02
Cusco, once de setiembre del dos mil catorce

VISTO: El presente incidente con auto venido en grado de apelación.
I. RESOLUCIÓN MATERIA DE GRADO: El auto contenido en la
resolución N° 13, de fecha 06 de junio de 2014 (folio 71) que declara
IMPROCEDENTE la nulidad deducida por la actora María Teresa Hila-
res Quispe contra la resoluciones N° 11 y 12.
II. PRETENSIÓN IMPUGNATORIA: María Teresa Hilares Quispe
mediante escrito de fojas 75 y siguientes interpone recurso de apelación
contra la resolución materia de grado, pretendiendo sea declarada nula,
en mérito a los fundamentos expuestos en dicho recurso.
III. FUNDAMENTOS DEL COLEGIADO:
Primero.- Mediante escrito de fojas 69, la recurrente deduce nulidad
de las resoluciones N° 11 y 12 de fecha 27 de mayo de 2014, que dan por
absueltos los traslados de la demanda, formulados por los demandados Car-
men Luna Páucar y Martin Genaro Hilares Luna, respectivamente.
Segundo.- La A quo resuelve la nulidad declarándola improcedente, bajo
el argumento de que el medio impugnatorio con el que debe cuestionarse
239
las resoluciones son los recursos, y las nulidades (remedio procesal) proceden
contra los actos no contenidos en resoluciones, conforme dispone el primer
párrafo del artículo 356 del Código Procesal Civil.
Tercero.- El artículo 356 del Código Procesal Civil establece en la parte
pertinente que: “Los remedios pueden formularse por quien se considere
agraviado por actos procesales no contenidos en resoluciones” y los recur-
sos pueden formularse por quien se considere agraviado, con una resolución o
parte de ella, para que luego de un nuevo examen de esta, se subsane el vicio
o error alegado”.
Cuarto.- Entonces, la nulidad procesal constituye un remedio que el
artículo 356 del Código Procesal Civil, señala con claridad –los remedios se
formulan contra actos procesales no contenidos en resoluciones–, es decir, es
conducente a atacar actos procesales viciados de nulidad.
Quinto.- En el caso de autos es cierto que la nulidicente pretende cues-
tionar dos resoluciones –por las que se dan por absueltos los traslados de la
demanda– a través de un remedio procesal lo cual no está permitido, esto
porque para impugnar un acto procesal, se debe adecuar el medio impugna-
torio al acto procesal cuestionado, sin que sea posible procesalmente utilizar
indistintamente un remedio o un recurso, sino utilizar el medio impugnatorio
según se trate de una resolución, o de un acto procesal no contenido en una
resolución.
La decisión recaída en el auto apelado ha sido correcta, por ello corres-
ponde confirmarla.
V. PARTE RESOLUTIVA:
Por los considerandos expuestos CONFIRMARON el auto contenido
en la resolución N° 13, de fecha 6 de junio de 2014 (folio 71) que declara
IMPROCEDENTE la nulidad deducida por la actora María Teresa Hilares
Quispe contra las resoluciones N° 11 y 12. Y los devolvieron. H. S.
S.S. CONCHA MORA; BARRA PINEDA; FERNÁNDEZ ECHEA (Voto en discordia)
240
PARTE
II
EXPEDIENTE Nº 00023-2014-0-1601-SP-CI-02
Corte Superior de Justicia de La Libertad

2a Sala Civil de Trujillo
Expediente N° : 00023-2014-0-1601-SP-CI-02
Materia : Prescripción Adquisitiva
Relator : Ruperto Sandoval Damian
Demandado : Sipiran Amaya, Andrea
Sucesión de Pedro Ramírez Grados
Demandante : Fernández Ramírez, Segundo Justiniano
Resolución número: catorce
Trujillo, tres de julio del año dos mil catorce

VISTOS; en audiencia pública el presente Expediente; estando expeditos
los autos para resolver; se absuelve la Consulta de la Sentencia, bajo las moti-
vaciones siguientes; y,
CONSIDERANDO:
Primero.- Es materia de Consulta, la Sentencia contenida en la Resolu-
ción número ONCE, de fecha once de Noviembre del año dos mil trece, que
obra de folios ciento catorce a ciento diecinueve, por la que se FALLA: Decla-
rando FUNDADA la demanda de fojas veintiuno, subsanada a fojas treinta
y seis interpuesta por el ciudadano Segundo Justiniano Fernández Ramírez
contra los ciudadanos Pedro Ramírez Grados y Andrea Sipiran Amaya sobre
PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO, en consecuencia,
DECLARA al referido demandante propietario por prescripción del terreno
ubicado en Ramal Saucipe sin número Campiña, signado con U.C. N° 113 -
distrito de Paiján, Ascope, Departamento La Libertad, con un área superficial
de 0.1510 has. Con perímetro de 189.19 ml., cuyos linderos y medidas peri-
métricas son las siguientes: por el norte colinda con las parcelas N° 01155
y 01134 camino carrozable, entre los vértices 4, 5, 6, 7 y 8 con un total de
241
80.28 metros lineales; por el sur colinda con la parcela N° 01132, entre vér-
tices 2 y 3 con un total de 66.02 metros lineales; por el este colinda con la
parcela N° 01135, entre los vértices 8, 9, 1 y 2 con un total de 34.13 metros
lineales; por el oeste colinda con la parcela N° 01128, entre los vértices 3 y 4
con un total de 38.13 metros lineales; sin costas ni costos; con lo demás que
se indica expresamente.
Segundo.- Esta sentencia ha sido elevada en Consulta a esta Superior
Sala Civil, al no haber sido objeto de impugnación por alguno de los sujetos
procesales, en su debida oportunidad, y en aplicación directa de lo señalado
en el artículo 508 del Código Procesal Civil.
Tercero.- La Consulta no es un medio impugnatorio en sentido estricto,
sino un mecanismo revisor de determinadas Resoluciones Judiciales, de uso
restrictivo, de carácter obligatorio ante un mandato imperativo de la Ley, que
se promueve únicamente de Oficio y específicamente en aquellos casos en los
que esté de por medio el Orden Público o las Buenas Costumbres, así como la
propia eficacia del Sistema Jurídico. Por ello, al Aprobar o Desaprobar el con-
tenido de las citadas Resoluciones, se está previniendo la comisión de irregu-
laridades o vicios procesales insubsanables, de malas prácticas procesales, o de
erróneas interpretaciones o aplicaciones de normas jurídicas.
Cuarto.- En tal sentido, debe precisarse que son garantías de la admi-
nistración de justicia los principios de la Observancia del Debido Proceso y la
Tutela Jurisdiccional Efectiva, plasmados en el inciso 3) del artículo 139 de la
Constitución Política del Estado, y cuyas reglas y pautas se encuentran reco-
gidas en las normas procesales vigentes; por lo que en este sentido, en todo
proceso judicial su observancia es obligatoria; máxime, si estas garantías con-
sagran el derecho de los justiciables a iniciar o participar en un determinado
proceso judicial con plena protección del derecho de defensa que les asiste,
a efectos de que puedan plantear sus distintas pretensiones y/o hacer uso de
los medios de defensa y elementos de prueba que resulten idóneos a fin de
coadyuvar al esclarecimiento de la verdad; pero siempre y cuando se hubiera
procedido en el modo y forma que establece expresamente la Ley Procesal,
puesto que para la validez de toda Resolución Judicial de trascendencia, debe
requerirse que esta sea el reflejo debido del mérito de lo actuado y del Dere-
cho, según lo exige la norma constitucional antes acotada.
Quinto.- Consiguientemente, la garantía de la motivación adecuada y
razonada de las resoluciones judiciales se encuentra directamente relacionada
con el Estado Social y Democrático de Derecho, siendo una exigencia inelu-
dible consagrada en el artículo 139, inciso 5 de la Constitución Política, por
242
Parte II
la que se exige la expresión de los fundamentos en que sustenta la Resolución

expedida como una garantía a favor del justiciable, tanto de las normas lega-
les aplicables como de los razonamientos jurídicos interpretativos de las nor-
mas aplicadas, explicando el porqué se indica que el concepto jurídico se ha
concretado o no al caso sub judice; situación que pone en relieve los principios
de imparcialidad y sujeción a la ley por parte del Juzgador, y que, por ende,
exige el necesario respeto de las pautas, reglas y principios que ha establecido
nuestro Ordenamiento Nacional a efectos de que se expida una Resolución
respetuosa de los parámetros formales y materiales, congruente con las pre-
tensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de pro-
cesos, y que contenga una adecuada valoración de los elementos probatorios
que hubieran sido recabados durante la actividad procesal, para así dilucidar
en forma definitiva las peticiones que hubieran sido sustentadas por las partes.
Sexto.- En este orden de ideas, de la revisión de los actuados, se advierte
que se ha incurrido en causal de nulidad, toda vez que el A quo ha expedido
una sentencia, sin haber efectuado una adecuada dirección del proceso, así
como tampoco se ha efectuado una adecuada valoración de los medios proba-
torios actuados en el presente proceso, a fin de poder emitir un adecuado pro-
nunciamiento sobre la pretensión postulada en el escrito de su propósito.
Sétimo.- Como es de verse de autos, don Segundo Justiniano Fernández
Ramírez, ha interpuesto demanda de Prescripción Adquisitiva de Dominio a
fin que se le declare propietario por prescripción ordinaria del terreno ubicado
en Ramal Saucipe s/n Campiña, signado con U.C. N° 1133, demanda que
la dirige contra Pedro Ramírez Grados y Andrea Sipiran Amaya, de quienes
desconocía su domicilio. Indica como fundamentación fáctica que el terreno
sub materia fue adquirido por su señora madre Teodora Ramírez Sipirán de
parte de los señores Pedro Ramírez Grados y Andrea Sipiran Amaya, en la
ciudad de Paiján el 14 de Febrero de 1968, conforme a documento que anexa;
que su señora madre falleció el 6 de Abril de 1972 y que desde su falleci-
miento ha poseído de manera directa el terreno de su propiedad, ejerciendo
todos los derechos reales de manera pública, pacífica y continua, en calidad de
agricultor.
Octavo.- El A quo al efectuar el análisis sobre el fondo, señala: “En el
caso concreto de autos, con la prueba documental (…) consistente en copias
del documento Nacional de Identidad del demandante (…), primer testi-
monio de la escritura extrajudicial de compraventa, acta de protocolización
de expediente de sucesión intestada de doña Teodora Ramírez Sipirán solici-
tado por el demandante, memoria descriptiva, plano perimétrico, copia infor-
mativa expedida por Cofropi, certificación del Juez de Primera Nominación
243
del distrito de Paiján, recibos de tarifa de agua de folios (…) documento de

plan de cultivo y riego de fojas (…), se acredita que el demandante, posee el
bien desde hace más de diez años, pues de los referidos medios probatorios se
advierte que su posesión no ha sido cuestionada por ninguno de los emplaza-
dos” (Quinto Considerando).
Noveno.- De lo mencionado anteriormente, se desprende que el A quo
señala que el demandante ha cumplido con los requisitos para acceder a la
petición; sin embargo, se advierte que el demandante no ha cumplido con
todos los requisitos especiales, ya que estos se encuentran referidos al tiempo,
la posesión que la ley de la materia establece y demás datos identificatorios,
que establece el artículo 505 del Código Procesal Civil, pues no ha cumplido
con los requisitos especiales previstos en el inciso 3, esto es, acompañar copia
literal de los asientos respectivos de los últimos cinco años por tratarse de
inmueble rústico, o en todo caso certificación que el bien no se encuentra ins-
crito; ni mucho menos ha cumplido con el requisito especial contenido en el
inciso 5, pues no ha ofrecido la declaración testimonial de no menos de tres ni
más de seis personas.
Décimo.- En consecuencia, se determina que el proceso se encuentra
afectado de vicios sustanciales que hacen que sea inválido e ineficaz, al no
haberse cumplido con todos los requisitos especiales previstos para este tipo
de proceso; siendo esto así, se torna nula la sentencia materia de consulta ante
una inadecuada dirección del proceso, y consecuentemente se ha transgre-
dido lo dispuesto por el artículo 122 del Código Procesal Civil, que no per-
mite verificar la existencia de una decisión justa y adecuada con respecto a
lo expuesto en el proceso, con la formación de un criterio resolutivo pleno e
incontrovertible, máxime si se tiene en cuenta que la Sentencia se constituye
en el acto procesal por excelencia que permite la dilucidación definitiva del
conflicto de intereses y/o la eliminación de la incertidumbre de relevancia jurí-
dica que ha sido de conocimiento del Magistrado.
Undécimo.- En este orden de ideas, se evidencia que se ha inobservado
las reglas y pautas procesales citadas en los Considerandos Precedentes, así
como el artículo 50 y artículo 122, inciso 3 del Código Procesal Civil, dispo-
siciones de Orden Público y de obligatorio cumplimiento para el Magistrado
a cargo de la tramitación y dilucidación del presente proceso, con lo que se ha
afectado el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, así como en infracción
a los fines del proceso recogidos en los artículos I y III del Título Preliminar
del Código Procesal Civil, que también alimentan las garantías constitucio-
nales de la Observancia del Debido Proceso y la Tutela Jurisdiccional Efec-
tiva, y de la Motivación Adecuada y Razonada. Aspectos que se constituyen
244
Parte II
en vicios procesales que han afectado la tramitación y dilucidación del pro-

ceso, conforme a las pautas señaladas en el artículo 171 del Código Proce-
sal Civil, por lo que se deberá desaprobarse la sentencia, y se deberá reencau-
sar el proceso, conforme a lo previsto en el último párrafo del artículo 176 del
citado Código, declarando la Nulidad e Insubsistencia de la sentencia mate-
ria de consulta y todo lo actuado hasta la Resolución número DOS, de fecha
doce de Setiembre del dos mil once [folios treinta y siete] que admite a trá-
mite la demanda.
Duodécimo.- Por tales razones, deberá devolverse el presente proceso al
Juzgado de Origen, a efectos que, con ceñimiento a las reglas y pautas pro-
cesales establecidas en la Ley de la materia, la A quo proceda a expedir nueva
sentencia, previa subsanación de las omisiones advertidas, con una adecuada
calificación de la demanda, procediendo el A quo esta vez con arreglo a sus
atribuciones, responsabilidades y obligaciones, teniendo en cuenta lo previsto
por el Ordenamiento Nacional Vigente, y lo glosado en la presente Sentencia
revisora, debiendo evitar los vicios de nulidad que afecten la posterior intan-
gibilidad de tal pronunciamiento; siendo ello así la sentencia venida en con-
sulta, tal como se ha señalado deberá ser DESAPROBADA.
Por estas consideraciones:
SE RESUELVE
1) DESAPROBAR, la Sentencia contenida en la Resolución número
ONCE, de fecha once de Noviembre del año dos mil trece, que obra
de folios ciento catorce a ciento diecinueve, por la que se FALLA:
Declarando FUNDADA la demanda de fojas veintiuno, subsanada
a fojas treinta y seis interpuesta por el ciudadano Segundo Justiniano
Fernández Ramírez contra los ciudadanos Pedro Ramírez Grados y
Andrea Sipiran Amaya sobre PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE
DOMINIO, en consecuencia, DECLARA al referido demandante
propietario por prescripción del terreno ubicado en Ramal Saucipe
sin número Campiña, signado con U.C. N° 113 - distrito de Pai-
ján, Ascope, Departamento La Libertad, con un área superficial de
0.1510 has. Con perímetro de 189.19 ml., cuyos linderos y medi-
das perimétricas son las siguientes: Por el norte colinda con las par-
celas N° 01155 y 01134 camino carrozable, entre los vértices 4, 5,
6, 7 y 8 con un total de 80.28 metros lineales; por el sur colinda
con la parcela N° 01132, entre vértices 2 y 3 con un total de 66.02
metros lineales; por el este colinda con la parcela N° 01135, entre
los vértices 8, 9, 1 y 2 con un total de 34.13 metros lineales; por el
245
oeste colinda con la parcela N° 01128, entre los vértices 3 y 4 con un

total de 38.13 metros lineales; sin costas ni costos; en consecuencia
se DECLARA NULA la propia sentencia;
2) EN CONSECUENCIA: Devuelto que fuera el Expediente de la
causa al Juzgado de Primera Instancia, ORDENARON que el A quo
proceda conforme a lo señalado en el Duodécimo Considerando de la
presente Sentencia; y,
3) DISPONER que producida la anotación de la presente Sentencia en
los Registros respectivos, y su notificación oportuna a los sujetos pro-
cesales, se devuelvan los autos al Juzgado de Origen, en el modo y
forma de Ley.
Interviniendo el señor Juez Superior Supernumerario, doctor Gustavo
Adolfo Palacios Zapata, por licencia del señora Jueza Superior Titular, doc-
tora Wilda Cárdenas Falcón. Ponencia de la señora Juez Superior Titular, Ms.
Hilda Rosa Chávez García.
S.S. CHÁVEZ GARCÍA; FLORIAN VIGO; PALACIOS ZAPATA
246
PROCESO N° 00111-2015-0-1018-JM-CI-01
Corte Superior de Justicia de Cusco

Sala Civil
Sentencia de Vista - Consulta
Proceso N° : 00111-2015-0-1018-JM-CI-01
Demandante : Martha Gutiérrez Umeres de la Cruz
Demandado : Tito Gutiérrez Uscamayta
Materia : Interdicción
Procedencia : Juzgado Mixto de Santiago
Ponente : Velázquez Cuentas
Resolución Nº 20
Cusco, 17 de febrero de 2017

VISTO: El presente proceso venido en grado de consulta.
FUNDAMENTOS:
I. MATERIA DE CONSULTA:
La Sentencia contenida en la Resolución número 15, de 09 de noviembre
de 2016 (folio 155 a 158), que declara fundada la demanda de Interdicción y
designación de curador procesal.
II. FUNDAMENTOS:
2.1. Antecedentes
2.1.1. Martha Gutiérrez Umeres de la Cruz, plantea una demanda de
interdicción, con la finalidad de que el señor Tito Gutiérrez Usca-
mayta, sea declarado incapaz absoluto –interdicto civil– y en con-
secuencia, la demandante sea designada como su curadora.
La demandante sostiene ser la hermana del señor Tito Gutié-
rrez Uscamayta y que desde el fallecimiento de su padre –31 de
diciembre de 2006– se ha encargado del cuidado de su hermano,
dado que padece de Esquizofrenia Paranoide y Trastorno Delirante.
247
Sostiene igualmente que es su deber cuidar sus intereses y asegurar

la satisfacción de las necesidades de su hermano, por lo que solicita
que se le declare su curadora, para el cobro de pensión de sobrevi-
viente por orfandad a favor del demandado.
2.1.2. El Juez al momento de dictar el Auto Admisorio contenido en la
resolución N° 2, del 11 de marzo de 2015 (folio 25), ha desig-
nado como curadora procesal a la Abogada Elena Barriga Lope;
quien no ha contradicho ninguno de los hechos planteados en la
demanda.
2.1.3. El Juez del proceso ha emitido sentencia, estimando la demanda,
la que al no haber sido apelada, es objeto de consulta.
2.2. Materia de Análisis

2.2.1. Corresponde determinar si el presente proceso se ha de tramitado
respetando el debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva.
2.3. Análisis
2.3.1. El proceso de interdicción, es una forma de tutela, destinado a pro-
teger al incapaz absoluto, de sus propios actos; contra el mismo o
contra terceros. Inhabilitando del ejercicio de su capacidad de ejer-
cicio de sus derechos. Al mismo tiempo, que es declarado inter-
dicto, se le concede, a otro, la curatela y la representación del inte-
rés económico y jurídico del incapaz. Por tanto, al ser una medida
altamente invasiva de la esfera jurídica del interdicto, se requiere,
en igual medida, concurran al proceso, todos aquellos que tienen
legitimidad activa y pasiva.
2.3.2. Nótese que se trata de un proceso en el que el juez debe determi-
nar si el demandado se encuentra realmente privado de su discer-
nimiento y por tanto, si es una persona absolutamente incapaz, a
fin de preservarlo de su propia inconsciencia y de la explotación de
los terceros, para someterlo –de acuerdo a ley–, a un régimen de
protección. Será por tanto, consecuencia de este proceso, tener que
designarle curador definitivo que tendrá a su cargo el cuidado del
interdicto y la administración de sus bienes.
En el presente caso, es Martha Gutiérrez Umeres de la Cruz, quien
habiendo acreditado su legitimidad para obrar como deman-
dante en el proceso de interdicción, al ser hermana del presunto
248
Parte II
interdicto Tito Gutiérrez Uscamayta, de quien se dice, padece de

Esquizofrenia Paranoide y Trastorno Delirante; no obstante, soli-
cita en forma acumulada ser designada como su curadora a fin de
administrar sus bienes, en este caso, para tener que “(...) realizar
los cobros de pensión de sobrevivientes por orfandad generados
por mi señor Padre (ya fallecido el día 11 de febrero de 2014) en el
Banco de la Nación a favor de mi hermano incapaz” (folio 14).
2.3.3. Ahora, al regular el artículo 581 del Código Procesal Civil el pro-
ceso de interdicción, señala que “(...) La demanda se dirige con-
tra la persona cuya interdicción se pide, así como aquellas que
teniendo derecho a solicitarla no lo hubieran hecho”; habiéndose
integrado a la relación jurídica procesal a Isaías Gutiérrez Usca-
mayta, quien por afirmación de la actora, es hermano de ambos
sujetos procesales (Cf. notificación del folio 40) no obstante, no
ha salido a juicio; como también se ha notificado al Ministerio
Público, cuyo representante ha tenido una actuación pasiva en el
proceso, habiéndose únicamente apersonado al proceso (Cf. escrito
del 30 de mayo de 2016 - folio 118); lo que acredita que se habría
cumplido con el emplazamiento exigido por la norma.
2.3.4. No obstante, si tenemos en cuenta que “(...) [l]a interdicción es la
pretensión orientada a cuestionar el estado de incapacidad del indi-
viduo, a través de un procedimiento sumarísimo. Supone la afec-
tación directa (respecto del interdicto) de sus derechos e intereses
morales y económicos desde que, con la declaración de interdic-
ción y posterior nombramiento de curador, será este quien asuma
la representación del interdicto”1; como afirma Ledesma Narváez;
considera este Tribunal que la Jueza del proceso, antes de emitir
pronunciamiento final tiene el deber de:
i) Determinar las implicancias de la enfermedad mental de la que
padece Tito Gutiérrez Uscamayta.
ii) Los mecanismos que coadyuven a la protección del interdicto a
través de la administración de sus bienes a cargo de la curadora
que se está nombrando.
1 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo II, 5a edición,
Gaceta Jurídica, 2015, p. 787.
249
2.3.5. Sobre el primer punto, no se debe perder de vista que el diagnós-

tico médico que presenta es esquizofrenia paranoide y trastorno deli-
rante, enfermedad que es crónica, irreversible y que requiere de tra-
tamiento farmacológico permanente para evitar brotes psicóticos,
y que requiere asimismo tratamiento psicológico para su eventual
reinserción social, como lo han sostenido los médicos psiquiatras
en los diferente informes médicos que han sido presentados en el
expediente.
La información médica a la que se puede acceder2, permite enten-
der que en este tipo de enfermedad “predominan las ideas deli-
rantes de persecución o de perjuicio de otras personas hacia el
paciente”, lo que puede provocar reacciones inusitadas del paciente
que pueden ocasionar daños hacia su persona, o a terceras perso-
nas; sin embargo, “no existe una prueba diagnóstica definitiva para
la esquizofrenia. El psiquiatra realiza el diagnóstico basándose en
una evaluación del historial de la persona y de su sintomatología”;
es por ello que se requiere determinar con precisión la sintomatolo-
gía que actualmente presenta para así poder determinar la medica-
ción que le corresponde y su evolución en la enfermedad.
Esto significa que en virtud a dicho diagnóstico, la jueza debió
establecer cuál es el tratamiento que se debe otorgar al interdicto,
según al actual estado de salud y el grado en el que su enferme-
dad se encuentre; para así poder implementar las medidas que la
curadora debe adoptar para su cuidado, y así evitar un mayor dete-
rioro mental; sin embargo, teniendo la oportunidad de hacerlo
en la audiencia única, tantas veces postergada, lejos de interro-
gar a la médica psiquiatra sobre estos aspectos, en su condición de
Directora del Proceso, se ha limitado a que ratifique los informes
presentados.
En este mismo sentido, podría ser el caso que el estado de salud
del interdicto constituya un peligro para la demandante o para ter-
ceros, por lo que el cuidado y tratamiento eventualmente podría
encargarse a una entidad estatal especializada en salud mental,
aspecto que también deberá ser considerado.
2 http://www.dmedicina.com/enfermedades/psiquiatricas/esquizofrenia.html
250
Parte II
2.3.6. Sobre el segundo punto, se debe considerar que la curadora pre-

tende se declare la interdicción demandada para tener el derecho
al cobro de la pensión de sobreviviente por orfandad de su padre a
favor del demandado; lo que implica que se debe efectuar un con-
trol posterior de la administración de dichos ingresos, para asegu-
rarse que estas facultades se desarrollen en estricto cumplimiento
del artículo 576 del Código Civil3, lo que tampoco se ha hecho.
2.3.7. La jueza del proceso no debe perder de vista que el referido con-
trol deberá efectuarse a través del equipo multidisciplinario de
esta Corte Superior de Justicia, cada determinado periodo (como
por ejemplo, cada tres meses) a fin de ratificar o variar la condición
de curadora, previo el trámite respectivo en caso de encontrarse el
incumplimiento de la sentencia.
POR ESTOS FUNDAMENTOS:

DESAPROBARON la sentencia contenida en la Resolución número
15, del 9 de noviembre de 2016 (folio 155 a 158), que declara fundada la
demanda de Interdicción y designación de curador procesal; debiendo la
jueza del proceso antes de emitir nueva resolución, disponer las medidas nece-
sarias de acuerdo a lo expuesto en los fundamentos 2.3.4 al 2.3.6. supra. T.R.
y H.S.
S.S. PEREIRA ALAGÓN; VELÁSQUEZ CUENTAS; HOLGADO NOA
3 Código Civil. Funciones del curador. Artículo 576.- El curador protege al incapaz, provee en lo
posible a su restablecimiento y, en caso necesario, a su colocación en un establecimiento ade-
cuado; y lo representa o lo asiste, según el grado de la incapacidad, en sus negocios.
251
PARTE
III
APELACIÓN
CASACIÓN Nº 4890-2013-LIMA
PETICIÓN DE HERENCIA
SUMILLA.- La motivación de las resoluciones judiciales, constituye
una garantía constitucional, así como un principio y derecho de la
función jurisdiccional; debe ser el resultado del razonamiento jurídico
que efectúa el juzgador sobre la base de los hechos acreditados en el
proceso en mérito a la valoración conjunta y razonada de los medios
de prueba.
Lima, dos de junio de dos mil catorce.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA REPÚBLICA:
Vista la causa número cuatro mil ochocientos noventa - dos mil trece, en
audiencia pública de la fecha y producida la votación de acuerdo a ley, emite
la siguiente sentencia.
MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del recurso de casación, interpuesto por Deivis Edwin López
Martínez de folios mil cuatrocientos veintidós a mil cuatrocientos veinti-
siete, contra la sentencia de vista (Resolución número cinco) de fecha seis de
agosto de dos mil trece, de folios mil trescientos setenta y uno a mil trescien-
tos setenta y cinco, expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima, que confirma la apelada (Resolución número cincuenta
y uno) de fecha veintiocho de diciembre de dos mil doce, de folios mil dos-
cientos veintinueve a mil doscientos treinta y cuatro, que declara fundada
en parte la demanda de folios setenta y seis a ochenta y siete, subsanado a
253
folio noventa y cuatro; en consecuencia se declara que Fred Edwin López De

la Cruz es también heredero de quien en vida fuera Fidencia Emilia Martínez
Michuy y con derecho a concurrir conjuntamente con los demandados Klee-
berg Fred López Martínez, Ketty Lilia López Martínez, Marilúz López Martí-
nez, Deivis Edwin López Martínez, Elizabeth Irene López Martínez y Dewar
Christian López Martínez en la masa hereditaria de la referida causante; e,
infundada en lo que respecta a la indemnización solicitada; en los seguidos
por Fred Edwin López De La Cruz contra Marilúz López Martínez, Ketty Lilia
López Martínez, Deivis Edwin López Martínez, Kleeberg Fred López Martí-
nez, Elizabeth Irene López Martínez y Dewar Christian López Martínez, sobre
Petición de Herencia.
FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCE-

DENTE EL RECURSO:
Esta Sala Suprema ha declarado procedente el recurso de casación pro-
puesto, mediante resolución de fecha tres de marzo de dos mil catorce, de
folios veintisiete a treinta del cuadernillo de casación, por la causal de:
i) Interpretación errónea del artículo 664 del Código Civil, por
cuanto la Sala Superior no ha tenido en cuenta que corresponde el
derecho a petición de herencia al heredero, quien debe ser declarado
por testamento o sucesión intestada vía judicial o notarial; pues con-
forme al artículo 815 del Código Civil si el causante muere sin dejar
testamento operará la sucesión intestada, y en virtud a ello solo ten-
drán calidad de herederos quienes conformen la sucesión intestada
del causante. Acota que la sentencia de vista incurre en una inter-
pretación errónea de la norma denunciada, por cuanto le concede la
prima facie al demandado la condición de heredero, cuando no tenía
dicha calidad al momento de interponer la demanda y menos aún
había solicitado su reconocimiento como heredero en el petitorio de
su demanda. Señala que en atención a lo antes precisado, la demanda
debió ser declarada improcedente; y ii) Infracción normativa pro-
cesal por afectación al debido proceso, inciso 3 del artículo
139 de la Constitución Política del Perú, dado que la sentencia
de vista antes de resolver el fondo del asunto, debió resolver la ape-
lación interpuesta por el recurrente contra la Resolución número
treinta y tres la misma que le fue concedida sin efecto suspensivo y
con calidad de diferida. Precisa que dicha apelación es trascenden-
tal para resolver los autos, por cuanto en ella cuestiona la fijación
de los puntos controvertidos relacionados a establecer el entronca-
miento del demandante con la causante y si debe ser integrado en
254
Parte III
calidad de heredero de Fidencia Emilia Martínez Michuy; por lo que

de haberse amparado su referida apelación se habría declarado nulo
todo lo actuado incluyendo la apelada. Agrega que, al interponer el
recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en un
otro sí hizo presente que se encontraba pendiente de resolver la refe-
rida apelación concedida con calidad de diferida; y,
CONSIDERANDO:
Primero.- El recurso de casación tiene como fines esenciales la correcta
aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la juris-
prudencia nacional de la Corte Suprema de Justicia, conforme se señala en el
Segundo.- Respecto a la causal denunciada por infracción norma-
tiva, según Monroy Cabra, “Se entiende por causal (de casación) el motivo
que establece la ley para la procedencia del recurso:”1. A decir de De Pina:
“El recurso de casación ha de fundarse en motivos previamente señalados en
la ley. Puede interponerse por infracción de ley o por quebrantamiento de
forma. Los motivos de casación por infracción de ley se refieren a la viola-
ción en el fallo de leyes que debieran aplicarse al caso, a la falta de congruen-
cia de la resolución judicial con las pretensiones deducidas por las partes, a la
falta de competencia etc.; los motivos de la casación por quebrantamiento de
forma afectan (....) a infracciones en el procedimiento”2. En ese sentido Esco-
bar Fornos señala: “Es cierto que todas las causales supone una violación de
ley, pero esta violación puede darse en la forma o en el fondo”3.
Tercero.- El debido proceso regulado como garantía constitucional, con-
sagrada en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú,
es un derecho complejo, pues, está conformado por un conjunto de derechos
esenciales que impiden que la libertad y los derechos de los individuos sucum-
ban ante la ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se vean
afectados por cualquier sujeto de derecho –incluyendo el Estado– que pretenda
hacer uso abusivo de estos. Como señala la doctrina procesal y constitucio-
nal, “por su naturaleza misma, se trata de un derecho muy complejamente
1 MONROY CABRA, Marco Gerardo. Principios de derecho procesal civil. 2ª edición, Editorial
Temis Librería, Bogotá Colombia, 1979, p. 359.
2 DE PINA, Rafael. Principios de Derecho Procesal Civil. Ediciones Jurídicas Hispano Americanas,
México D.F., 1940, p. 222.
3 ESCOBAR FORNOS Iván. Introducción al proceso. Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1990,
p. 241.
255
estructurado, que a la vez está conformado por un numeroso grupo de peque-

ños derechos que constituyen sus componentes o elementos integradores, y
que se refieren a las estructuras, características del tribunal o instancias de
decisión, al procedimiento que debe seguirse y a sus principios orientadores,
y a las garantías con que debe contar la defensa” (Faúndez Ledesma, Héctor.
“El Derecho a un Juicio Justo”. En: Las garantías del debido proceso (Mate-
riales de Enseñanza). Lima: Instituto de Estudios Internacionales de la Pon-
tificia Universidad Católica del Perú y Embajada Real de los Países Bajos,
página diecisiete). En ese sentido, el derecho al debido proceso constituye un
conjunto de garantías de las cuales goza el justiciable, que incluyen, la tutela
procesal efectiva, la observancia de los principios o reglas básicas y de la com-
petencia predeterminada por Ley, así como la pluralidad de instancias, la
motivación, la logicidad y razonabilidad de las resoluciones, el respeto a los
derechos procesales de las partes (derecho de acción, de contradicción) entre
otros.
Cuarto.- Bajo ese contexto dogmático, la causal de la infracción norma-
tiva procesal denunciada se configura entre otros supuestos en los casos en los
que en el desarrollo del proceso, no se han respetado los derechos procesales
de las partes, se han obviado o alterado actos de procedimiento o si la tutela
jurisdiccional no ha sido efectiva y/o el órgano jurisdiccional deja de motivar
sus decisiones o lo hace en forma incoherente, en clara trasgresión de la nor-
matividad vigente y de los estadíos superlativos del procedimiento.
Quinto.- Sobre el caso que nos atañe corresponde efectuar previamente
un breve resumen de la controversia de su propósito: a) En el presente caso,
Fred Edwin López De La Cruz de folios setenta y seis a ochenta y siete, sub-
sanado a folio noventa y cuatro, interpone demanda de Petición de Heren-
cia contra los demandados –sus hijos– Kleeberg Fred López Martínez, Ketty
Lilia López Martínez, Marilúz López Martínez, Deivis Edwin López Martí-
nez, Elizabeth Irene López Martínez y Dewar Christian López Martínez que
poseen en forma total la herencia de su cónyuge y como pretensión accesoria
la indemnización por daños y perjuicios hasta por la suma de ciento sesenta y
cuatro mil nuevos soles (S/ 164,000.00). Sostiene que al fallecer la causante
(Fidencia Emilia Martínez Michuy), inició un proceso de sucesión intestada
solicitando la partida de defunción y dándose con la sorpresa que sus hijos
Kleeberg Fred y Ketty Lilia López Martínez dieron información falsa en la
medida que lo declararon muerto.
Asimismo advierte de la existencia de la declaratoria de su fallecida cón-
yuge, inscrita en la Ficha número 39975, Oficina de Lima, por lo cual los
citados demandados usufructúan el inmueble de la propiedad donde el
256
Parte III
demandante tiene el cincuenta por ciento como gananciales y más una parte
igual a la de los demandados. b) Por su parte, el emplazado sostiene que los
demandados nunca han usufructuado los bienes gananciales como señala el
demandante, que recién aparece cuando se entera que el terreno que había
comprado la madre de los demandados era ya una construcción, hecho que
despertó la ambición del demandante. Sostienen que es falso que el deman-
dante y la causante hayan adquirido el inmueble ubicado en la Manzana “G”
Lote “doce” de la Urbanización Javier Prado Sexta Etapa del Distrito de Ate;
pues conforme se aprecia del Contrato de Compraventa adjuntado como
anexo uno - H de la demanda, el nombre del demandante en dicho contrato
ha sido burdamente agregado, pues el demandante, en su ambición de apro-
piarse del inmueble ha intentado fraudulentamente añadir sus datos persona-
les e inclusive en forma dolosa ha insertado al final del contrato una cláusula
adicional consignado nuevamente su nombre. En cuanto a la indemnización,
señala que es falso que hayan actuado en forma desleal contra el demandante,
pues no sabían donde vivía, menos aún él se preocupaba por sus hijos los
demandados y que como menores de edad no podían realizar ninguna clase de
trámites.
Sexto.- El Juez del Trigésimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de
la Corte Superior de Justicia de Lima, expida la sentencia (Resolución número
cincuenta y uno) de folios mil doscientos veintinueve a mil doscientos treinta
y cuatro, declarando fundada en parte la demanda e infundada en lo que res-
pecta a la indemnización solicitada; con costas y costos; al considerar que:
a) El demandante acredita su vocación hereditaria y relación conyugal con la
causante Fidencia Emilia Martínez Michuy, conforme así consta de la copia
certificada del Acta de Matrimonio de fecha once de setiembre de mil nove-
cientos sesenta, donde se desprende que el actor es cónyuge supérstite de
quien en vida fue la mencionada causante; b) Se aprecia que los demandados,
conforme se aprecia de la Partida Electrónica número 23684462 del Registro
de Declaratoria de Herederos, que obra a folios veintitrés, se advierte de esta
forma que el heredero demandante ha sido preterido de sus derechos heredi-
tarios, correspondiéndole concurrir conjuntamente con los demás demanda-
dos en la masa hereditaria en la calidad de heredero forzoso; c) Sobre los bie-
nes materia de litis, el inmueble ubicado en la Manzana “G” Lote “doce” de
la Urbanización Javier Prado Sexta Etapa del Distrito de Ate, efectivamente
fue adquirido por la entonces sociedad conyugal conformado por Fidencia
Emilia Martínez de López y Fred Edwin López De La Cruz. d) En cuanto a
la pretensión indemnizatoria, si bien se a demostrado que el demandante ha
sido preterido en sus derechos hereditarios respecto de la pretensión de peti-
ción de herencia y declaratoria de herederos. Sin embargo, no por ello nece-
sariamente corresponde ordenar el pago de una indemnización, pues se trata
257
de una pretensión sujeta a probanza; advirtiéndose que el accionante no ha

señalado ni desarrollado ninguno de los elementos de la responsabilidad civil,
sino que de manera genérica estima la suma pretendida, sin mayor sustento
probatorio.
Sétimo.- La Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima,
expida la sentencia de vista (Resolución número cinco) de fecha seis de agosto
de dos mil trece, de folios mil trescientos setenta y uno a mil trescientos
setenta y cinco, confirmando la sentencia apelada, al considerar que: a) Con-
forme se desprende de la Partida número 23684462 del Registro de Decla-
ratoria de Herederos a folios veintitrés, los demandados han sido declarados
como únicos herederos de la causante, deduciéndose de tal manera, que el
demandante ha sido excluido de sus derechos hereditarios, por lo que corres-
ponde concurrir conjuntamente con los demandados en la masa hereditaria en
calidad de heredero forzoso, conforme lo establece el artículo 816 del Código
Civil, al inferirse que existen elementos que acreditan la vocación heredita-
ria y por ende el interés y legitimidad para obrar del accionante; por lo que
resulta evidente que el inmueble ubicado en la Manzana “G” Lote “doce” de
la Urbanización Javier Prado Sexta Etapa del Distrito de Ate, que perteneció
en propiedad a la causante conforme consta de copia legalizada del Contrato
de Compraventa de fecha dieciséis de setiembre de mil novecientos setenta y
cinco, de folios veinticuatro a veinticinco; por lo que, consecuentemente, el
derecho del accionante sobre el inmueble es procedente en virtud de artículo
664 de Código Civil; b) Respecto a lo indicado en la demanda sobre diver-
sos bienes muebles y enseres que habrían pertenecido a la masa hereditaria
estos quedarían sujetos al sustento documental en su oportunidad, o cuando
uno de los codemandados pretenda la división y participación de dichos bie-
nes; c) Al fijar el A quo como punto controvertido lo siguiente: “determinar si
corresponde o no al demandante Fred Edwin López De La Cruz ser integrado
en calidad de heredero de Fidencia Emilia Martínez Michuy implica” que ha
sido materia de debate en el presente caso, por lo que los agravios deben ser
desestimados.
Octavo.- El principio de la motivación de los fallos judiciales constituye
una exigencia que está regulada como garantía constitucional, consagrada en
el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, el cual ase-
gura la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pro-
nunciar sus sentencias, ella resguarda a los particulares y a la colectividad
de las decisiones arbitrarias de los jueces, quienes de este modo no pueden
ampararse en imprecisiones subjetivas ni decir las causas a capricho, sino que
están obligados a enunciar las pruebas en que sostienen sus juicios y a valo-
rarlas racionalmente; en tal sentido, la falta de motivación no puede consistir,
258
Parte III
simplemente, en que el juzgador no exponga la línea de razonamiento que

lo determina a decidir la controversia, sino también en no ponderar los ele-
mentos introducidos en el proceso de acuerdo con el sistema legal, es decir,
no justificar suficientemente la parte resolutiva de la sentencia a fin de legiti-
marla. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional señala que “el derecho a
la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justicia-
ble frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones judiciales
no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en
datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se deriven
del caso”4.
Noveno.- Bajo dicho contexto, la motivación escrita de las resolucio-
nes judiciales constituye un principio y un derecho de la función jurisdic-
cional y debe ser el resultado del razonamiento jurídico que efectúa el juz-
gador sobre la base de los hechos acreditados en el proceso (los que forman
convicción sobre la verdad de ellos) y la aplicación del derecho objetivo. Sin
embargo, cuando dicho razonamiento jurídico viola las reglas de la lógica en
su estructura se incurre en lo que se denomina como “error in cogitando” o de
incoherencia.
Décimo.- A su vez, el principio precedente de motivación de los fallos
judiciales tiene como vicio procesal dos manifestaciones: 1) La falta de moti-
vación; y, 2) La defectuosa motivación, la cual a su vez se divide en tres
agravios procesales: a) Motivación aparente; b) Motivación insuficiente; y
c) Motivación defectuosa en sentido estricto; en ese sentido y coincidiendo
con la doctrina, la motivación aparente se da cuando la decisión se basa en
pruebas no actuadas o en hechos no ocurridos; la motivación insuficiente, que
se presenta cuando vulnera el principio de la razón suficiente y la motivación
defectuosa, se presenta cuando el razonamiento del juez viola los principios
lógicos y las reglas de la experiencia.
Décimo Primero.- De folios novecientos sesenta a novecientos sesenta
y uno se llevó a cabo la audiencia de puntos controvertidos (Resolución
número treinta y tres) de fecha dos de noviembre de dos mil once, en la cual
se fijó: 1.- Establecer el entroncamiento de la parte demandante con la cau-
sante Fidencia Emilia Martínez Michuy; 2.- Determinar si corresponde o no
al demandante Fred Edwin López De La Cruz ser integrado en calidad de
heredero de Fidencia Emilia Martínez Michuy; y, 3.- Establecer si corresponde
4 Fundamento jurídico cuatro de la Sentencia del Tribunal Constitucional número

04295-2007-PHC/TC.
259
al demandante un monto indemnizatorio a cargo de los demandados. Por su

parte, el demandado Deivis Edwin López Martínez interpuso recurso de ape-
lación de folios novecientos noventa y tres a novecientos noventa y seis con-
tra la Resolución número treinta y tres, la misma que se concedió mediante
Resolución número treinta y siete de fecha cinco de diciembre de dos mil once
a folio novecientos noventa y siete, sin efecto suspensivo y con la calidad de
diferida; sin embargo, revisado los autos se advierte que no hay pronuncia-
miento al respecto.
Décimo Segundo.- En tal sentido, la sentencia de mérito adolece de
motivación insuficiente, toda vez que antes de emitir la decisión debe tener
en cuenta el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución número
treinta y tres, razón por la cual esta resolución debe ser anulada, por contra-
venir el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú.
Por los fundamentos precedentes y en aplicación de lo establecido por el
artículo 396 del Código Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso de
casación interpuesto por Deivis Edwin López Martínez de folios mil cuatro-
cientos veintidós a mil cuatrocientos veintisiete; en consecuencia, NULA la
sentencia de vista (Resolución número cinco) de fecha seis de agosto de dos
mil trece, de folios mil trescientos setenta y uno a mil trescientos setenta
y cinco, expedida por Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima; ORDENARON el reenvío de los autos a dicho órgano superior a fin de
que expida nueva resolución con arreglo a ley; DISPUSIERON la publica-
ción de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabili-
dad y los devolvieron; en los seguidos por Fred Edwin López De La Cruz con-
tra Kleeberg Fred López Martínez y otros, sobre Petición de Herencia; y los
devolvieron. Ponente Señor Cunya Celi, Juez Supremo.
SS. TICONA POSTIGO; VALCÁRCEL SALDAÑA; DEL CARPIO RODRÍGUEZ;
MIRANDA MOLINA; CUNYA CELI
260
CASACIÓN
CASACIÓN Nº 3480-2012-DEL SANTA
EJECUCIÓN DE GARANTÍAS
SUMILLA.- Se incurre en motivación defectuosa, específicamente
en motivación aparente, cuando no se valora de manera conjunta y
razonada todos los medios de prueba aportados al proceso; lo que
constituye afectación al debido proceso.
Lima, veintiocho de marzo de dos mil catorce
JUSTICIA DE LA REPÚBLICA:
Vista la causa número tres mil cuatrocientos ochenta - dos mil doce, pro-
ducida la votación de acuerdo a ley, se emite la siguiente sentencia.
MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del recurso de casación interpuesto por Scotiabank Perú Socie-
dad Anónima Abierta de folios dos mil trescientos cuarenta y uno a dos mil
trescientos cincuenta y dos, contra la sentencia de vista (resolución número
ciento sesenta y siete) de fecha cuatro de junio de dos mil doce, de folios dos
mil trescientos diecisiete a dos mil trescientos dieciocho, que confirma el auto
apelado (resolución número ciento sesenta) de fecha veinte de octubre de dos
mil once, de folios dos mil doscientos diecinueve a dos mil doscientos vein-
tiuno, la cual declara improcedente la demanda; en los seguidos por Scotia-
bank Perú Sociedad Anónima Abierta contra Múltiples Servicios Técnicos
Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, Juan Pablo Gonzáles Mar-
chena, Carolina León Torrejón, Armando Mejía Villón, Luisa Pérez Chauca,
Gonzalo Salas Robles, Luisa Magna Trauco De la Cruz; y, Alberto Valderrama
Lozano, sobre Ejecución de Garantía.
FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCE-

DENTE EL RECURSO:
Esta Sala mediante resolución de folios ciento cuatro a ciento ocho del
cuadernillo de casación, de fecha catorce de noviembre de dos mil trece, ha
261
estimado declarar procedente el recurso de casación por la causal de infrac-

ción normativa procesal, respecto de las cuales se alega:
i) Infracción normativa procesal por contravención a las normas
que garantizan el derecho al debido proceso, prevista en los incisos
3 y 4 del artículo 122 y artículo 197 del Código Procesal Civil.- Alega
que se ha dejado de observar que las letras de cambio números 076634A
por la suma de siete mil doscientos ochenta y nueve dólares americanos con
noventa y cuatro centavos (US$ 7,289.94) y 07687A por la suma de trece
mil trescientos treinta y nueve nuevos soles con ochenta y ocho céntimos
(S/ 13,339.88) no han sido materia de controversia judicial en el proceso sobre
nulidad de título valor signado en el Expediente número 2002-779 así como
tampoco se han visto afectados por el resultado obtenido en el proceso de
nulidad de cosa juzgada fraudulenta signada en el Expediente número 2005-
1098 siendo aún obligaciones impagas, ciertas, expresas y exigibles. Resulta
ilógico que la Sala Superior declare improcedente la demanda cuando en
autos han presentado títulos valores que no fueron objeto de nulidad más aún
si dicho órgano jurisdiccional reconoce la existencia de dichos títulos valores
los cuales son válidos y eficaces.
La Sala Superior pudo haberles otorgado un plazo para la reformula-
ción de su petitorio, monto del mismo así como la presentación de una nueva
liquidación de saldo deudor, bajo apercibimiento –inclusive– de archivarse el
proceso, máxime si en el proceso sobre nulidad de cosa juzgada fraudulenta se
declaró nulo lo actuado desde el mandato de ejecución contenido en la reso-
lución número ocho dictada con fecha dos de agosto de dos mil seis, sin refe-
rirse al escrito de demanda, no pudiéndose de plano declarar la improceden-
cia de la demanda pues ello implicaría que el Banco Scotiabank Perú Sociedad
Anónima Abierta no pueda recuperar la acreencia que le corresponde por las
obligaciones crediticias otorgadas a los ejecutados. En lo que respecta a la
ausencia de valoración de los medios probatorios, conforme al artículo 197
del Código Procesal Civil, en su demanda obran las letras de cambio núme-
ros 076634A por la suma de siete mil doscientos ochenta y nueve dólares
americanos con noventa y cuatro centavos (US$ 7,289.94) y 07687A por la
suma de trece mil trescientos treinta y nueve nuevos soles con ochenta y ocho
céntimos (S/ 13,339.88), con las que demuestra ineludiblemente que existe
deuda a favor del Banco Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta, no fue-
ron observadas por la parte demandada, por lo tanto tiene plena validez y efi-
cacia probatoria.
Evidentemente ha quedado acreditado que existe vulneración al dere-
cho del debido proceso, dado que la Sala revisora ha realizado una inadecuada
262
Parte III
apreciación de los medios probatorios, tomando una decisión arbitra-

ria; y ii) Infracción normativa procesal por afectación del deber de
motivación de las resoluciones judiciales, previsto en el inciso 5 del
artículo 139 de la Constitución Política del Estado.- Señala que la reso-
lución impugnada no motiva suficientemente para declarar improcedente la
demanda. El vicio procesal producido es una defectuosa motivación, específi-
camente una motivación aparente, pues no existe una motivación racional que
implique dejar de lado las letras de cambio números 076634A por la suma de
siete mil doscientos ochenta y nueve dólares americanos con noventa y cua-
tro centavos (US$ 7,289.94) y 07687A por la suma de trece mil trescien-
tos treinta y nueve nuevos soles con ochenta y ocho céntimos (S/ 13,339.88).
Como consecuencia de la motivación aparente, debe declararse la nulidad de
las resoluciones de primera y segunda instancia; y,
CONSIDERANDO:
Primero.- El recurso de casación tiene como fines esenciales la correcta
aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la juris-
prudencia nacional de la Corte Suprema de Justicia, conforme se señala en el
Segundo.- Respecto a la causal denunciada por infracción normativa,
según Monroy Cabra, “Se entiende por causal (de casación) el motivo que
establece la ley para la procedencia del recurso (...)”1. A decir de De Pina:
“El recurso de casación ha de fundarse en motivos previamente señalados en
la ley. Puede interponerse por infracción de ley o por quebrantamiento de
forma. Los motivos de casación por infracción de ley se refieren a la viola-
ción en el fallo de leyes que debieran aplicarse al caso, a la falta de congruen-
cia de la resolución judicial con las pretensiones deducidas por las partes, a la
falta de competencia etc.; los motivos de la casación por quebrantamiento de
forma afectan (...) a infracciones en el procedimiento”2. En ese sentido Esco-
bar Fornos señala: “Es cierto que todas las causales supone una violación de
ley, pero esta violación puede darse en la forma o en el fondo”3.
1 MONROY CABRA, Marco Gerardo. Principios de derecho procesal civil. Segunda edición, Edito-
rial Temis Librería, Bogotá Colombia, 1979, p. 359.
2 DE PINA, Rafael. Principios de derecho procesal civil. Ediciones Jurídicas Hispano Americanas,
México D.F., 1940, p. 222.
3 ESCOBAR FORNOS, Iván. Introducción al proceso. Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1990,
p. 24.
263
Tercero.- El debido proceso regulado como garantía constitucional, con-

sagrada en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado,
es un derecho complejo, pues, está conformado por un conjunto de dere-
chos esenciales que impiden que la libertad y los derechos de los individuos
sucumban ante la ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento, o
se vean afectados por cualquier sujeto de derecho –incluyendo el Estado– que
pretenda hacer uso abusivo de estos. Como señala la doctrina procesal y cons-
titucional, “por su naturaleza misma, se trata de un derecho muy compleja-
mente estructurado, que a la vez está conformado por un numeroso grupo
de pequeños derechos que constituyen sus componentes o elementos integra-
dores, y que se refieren a las estructuras, características del tribunal o instan-
cias de decisión, al procedimiento que debe seguirse y a sus principios orien-
tadores, y a las garantías con que debe contar la defensa” (Faúndez Ledesma,
Héctor. “El Derecho a un Juicio Justo”. En: Las garantías del debido pro-
ceso (Materiales de Enseñanza). Lima: Instituto de Estudios Internacionales
de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Embajada Real de los Países
Bajos, página diecisiete). En ese sentido, el derecho al debido proceso consti-
tuye un conjunto de garantías de las cuales goza el justiciable, que incluyen,
la tutela procesal efectiva, la observancia de los principios o reglas básicas y de
la competencia predeterminada por Ley, así como la pluralidad de instancias,
la motivación, la logicidad y razonabilidad de las resoluciones, respecto a los
derechos procesales de las partes (derecho de acción, de contradicción) entre
otros.
Cuarto.- Bajo ese contexto dogmático, la causal de la infracción norma-
tiva procesal denunciada se configura entre otros supuestos en los casos en los
que en el desarrollo del proceso, no se han respetado los derechos procesales
de las partes, se han obviado o alterado actos de procedimiento o si la tutela
jurisdiccional no ha sido efectiva y/o el órgano jurisdiccional deja de motivar
sus decisiones o lo hace en forma incoherente, en clara trasgresión de la nor-
matividad vigente y de los estadios superlativos del procedimiento.
Quinto.- Sobre el caso que nos atañe corresponde efectuar previa-
mente un breve resumen de la controversia de su propósito. Así tenemos que
mediante escrito de folios noventa y ocho a ciento cinco, subsanado a folio
ciento nueve el Banco Scotiabank Sociedad Anónima Abierta interpone
demanda sobre Ejecución de Garantías a fin que los demandados obliga-
dos principales y los deudores hipotecarios, cumplan con pagarles solidaria-
mente la suma de treinta y seis mil doscientos veinticinco dólares americanos
con treinta y ocho centavos (US$ 36,225.38) y ciento ocho mil novecientos
ochenta y ocho nuevos soles con ochenta céntimos (S/ 108,988.80), que les
adeudan por capital e intereses, más costas y costos; y en el caso de no hacerlo
264
Parte III
se proceda al remate de los bienes inmuebles hipotecados por sus propieta-

rios. Amparándose en que los deudores no han cumplido con el pago de sus
obligaciones, tal como se acredita con las liquidaciones de saldo deudor que se
adjunta, la que provienen de los títulos valores protestados oportunamente,
por lo que se solicita la ejecución de las garantías; y que, por otro lado, con-
forme al artículo 720 del Código Procesal Civil, cumplen con señalar que al
haberse actualizado el valor de los cuatro inmuebles hipotecarios, se detallan
las tasaciones actualizadas.
Sexto.- El juez de primera instancia expide sentencia (resolución número
ciento sesenta) de fecha veinte de octubre de dos mil once, de folios dos mil
doscientos diecinueve a dos mil doscientos veintiuno, declarando improce-
dente la demanda, al considerar que, si bien la parte demandante Banco Sco-
tiabank Perú Sociedad Anónima Abierta anexa a su demanda las hipotecas
de los cuatro bienes inmuebles dados en garantía, así como a folios diecisiete
y dieciocho obran los estados de saldo deudor a cargo de Múltiples Servicios
Técnicos Empresa Individual de Responsabilidad Limitada “MULTISERVI”,
no es menos cierto que en autos obra copia certificada de la emitida en el
expediente número 779-2002, sobre nulidad de títulos valores, mediante la
cual se ha declarado la nulidad de los títulos valores consistentes en la letra
de cambio por quince mil dólares americanos (US$ 15,000.00); letra de cam-
bio por siete mil seiscientos cincuenta nuevos soles (S/ 7,650.00); pagaré
por veinte mil nuevos soles (S/ 20,000.00) y letra de cambio por mil ciento
noventa dólares americanos (US$ 1,190.00); que son justamente los docu-
mentos en los cuales se sustentan los saldos deudores materia de la demanda;
y que por tanto al haberse declarado la nulidad de los títulos valores (pagarés
y letras de cambio) en los cuales se sustenta el saldo deudor y al no tratarse
de un simple cuestionamiento formal, ya que existe pronunciamiento judicial
respecto a la nulidad de estos, la demanda deviene en improcedente.
Sétimo.- La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia Del Santa,
emite la sentencia de vista (resolución número ciento sesenta y siete) de fecha
cuatro de junio de dos mil doce, de folios dos mil trescientos diecisiete a dos
mil trescientos dieciocho, al considerar que: i) A folio diecisiete aparece el
estado de cuenta del saldo deudor a cargo de la deudora Múltiples Servicios
Técnicos Empresa Individual de Responsabilidad Limitada “MULTISERVI”
en dólares americanos sustentada en el pagaré número 851961 por la suma
de veinte mil dólares americanos (US$ 20,000.00); la letra a la vista número
076634A por la suma de siete mil doscientos ochenta y nueve dólares ameri-
canos con noventa y cuatro centavos (US$ 7,289.94); la letra de cambio por
la suma de mil ciento noventa dólares americanos (US$ 1,190.00) que hacen
un total de treinta y seis mil doscientos veinticinco dólares americanos con
265
treinta y ocho centavos (US$ 36,225.38) y a folio dieciocho obra otro saldo
deudor en moneda nacional sustentada en el pagaré número 852832 por la
suma ascendente a veinte mil nuevos soles (S/ 20,000.00); letra a la vista
número 07687A por la suma de trece mil trescientos treinta y nueve nue-
vos soles con ochenta y ocho céntimos (S/ 13,339.88) y letra de cambio por
la suma de siete mil seiscientos cincuenta nuevos soles (S/ 7,650.00) que con
sus intereses hacen un total de ciento ocho mil novecientos ochenta y ocho
nuevos soles con ochenta céntimos (S/ 108,988.80); ii) En la sentencia con-
tenida en la resolución número veintitrés de fecha veintitrés de enero de dos
mil nueve recaída en el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, en su
cuarto considerando, glosando la sentencia recaída en el proceso sobre nuli-
dad de títulos valores número 779-2002 se señala que han sido declarados
nulos y sin efecto legal los títulos valores: pagaré emitido con fecha veinti-
nueve de agosto de mil novecientos setenta y siete por la suma de quince mil
dólares americanos (US$ 15,0000.00); letra de cambio por la suma de mil
ciento noventa dólares americanos (US$ 1,190.00), el pagaré emitido con
fecha veinticuatro de marzo de mil novecientos noventa y nueve por la suma
de veinte mil nuevos soles (S/ 20,000.00) y la letra de cambio por la suma de
siete mil seiscientos cincuenta nuevos soles (S/ 7,650.00) por falsedad de la
firma del representante de la deudora; iii) Si bien en dicho proceso no están
comprendidas las letras a la vista número 076634A por la suma de siete mil
doscientos ochenta y nueve dólares americanos con noventa y cuatro cen-
tavos (US$ 7,289.94) ni la letra a la vista número 07687A por la suma de
trece mil trescientos treinta y nueve nuevos soles con ochenta y ocho céntimos
(S/ 13,339.88); sin embargo, cada uno de los saldos deudores configuran una
unidad obligacional sustentada cada una en dos títulos valores nulos o inváli-
dos, máxime, bajo estos términos se ha formulado la pretensión; iv) También
aparejan a la demanda cuatro Escrituras Públicas de constitución de hipoteca
sobre sendos bienes de los demandados; pero estas escrituras solo contienen la
constitución de tal garantía por las operaciones crediticias que celebre con el
Banco acreedor la empresa deudora, lo que quiere decir que las obligaciones
en sí se concretizaban en los pagarés y letras de cambio y en los saldos deudo-
res de cuenta corriente en moneda nacional y extranjera que finalmente fue-
ron representados en letras a la vista; y v) Finalmente se debe indicar que la
ejecutoria recaída en el proceso sobre Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta
se ha señalado el derrotero a seguir por el camino de la improcedencia de la
demanda, pues de lo contrario hubiera declarado la nulidad al estado de esti-
mar nuevamente el auto que resuelve la contradicción a la ejecución.
Octavo.- El principio de la motivación de los fallos judiciales constituye
una exigencia que está regulada como garantía constitucional, consagrada
en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, el cual
266
Parte III
asegura la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para
pronunciar sus sentencias, ella resguarda a los particulares y a la colectividad
de las decisiones arbitrarias de los jueces, quienes de este modo no pueden
ampararse en imprecisiones subjetivas ni decir las causas a capricho, sino que
están obligados a enunciar las pruebas en que sostienen sus juicios y a valo-
rarlas racionalmente; en tal sentido, la falta de motivación no puede consis-
tir, simplemente, en que el juzgador no exponga la línea de razonamiento que
lo determina a decidir la controversia, sino también en no ponderar los ele-
mentos introducidos en el proceso de acuerdo con el sistema legal, es decir,
no justificar suficientemente la parte resolutiva de la sentencia a fin de legiti-
marla. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional señala que “el derecho a
la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justicia-
ble frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones judiciales
no se encuentren justificados en el mero capricho de los magistrados, sino en
datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se deriven
del caso”4.
Noveno.- Bajo dicho contexto, la motivación escrita de las resolucio-
nes judiciales constituye un principio y un derecho de la función jurisdic-
cional, y debe ser el resultado del razonamiento jurídico que efectúa el juz-
gador sobre la base de los hechos acreditados en el proceso (los que forman
convicción sobre la verdad de ellos) y la aplicación del derecho objetivo. Sin
embargo, cuando dicho razonamiento jurídico viola las reglas de la lógica en
su estructura se incurre en lo que se denomina como “error in cogitando” o de
incoherencia.
Décimo.- A su vez, el principio precedente de motivación de los fallos
judiciales tiene como vicio procesal dos manifestaciones: 1) La falta de moti-
vación y 2) La defectuosa motivación, la cual a su vez se divide en tres agra-
vios procesales: a) Motivación aparente; b) Motivación insuficiente; y
c) Motivación defectuosa en sentido estricto; en ese sentido y coincidiendo
con la doctrina, la motivación aparente se da cuando la decisión se basa en
pruebas no actuadas o en hechos no ocurridos; la motivación insuficiente se
presenta cuando vulnera el principio de la razón suficiente y la motivación
defectuosa se presenta cuando el razonamiento del juez viola los principios
lógicos y las reglas de la experiencia.
4 Fundamento jurídico cuatro de la Sentencia del Tribunal Constitucional número

04295-2007-PHC/TC.
267
Décimo Primero.- En materia probatoria el derecho a la utilización y

valoración de los medios de prueba, se encuentra íntimamente conectado con
el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, que entre sus vertientes engloba
el derecho a obtener una resolución razonable, motivada y fundada en dere-
cho, además de congruente con las pretensiones deducidas por las partes en el
interior del proceso; como también con el derecho de defensa del que es real-
mente inseparable. Así, el contenido esencial de este derecho se respeta siem-
pre que, una vez admitidas las pruebas declaradas pertinentes, sean valoradas
por los órganos judiciales conforme a las reglas de la lógica y de la sana crí-
tica, según lo alegado y probado.
Décimo Segundo.- Precisamente, regulando este derecho fundamen-
tal, el legislador ha optado por imponer al Juez, en los términos que señalan
los artículos 188 y 197 del Código Procesal Civil, en atención a la finalidad
de la prueba la obligación de valorar en forma conjunta y razonada todos los
medios de prueba, dado que, las pruebas en el proceso, sea cual fuera su natu-
raleza, están mezcladas formando una secuencia integral; por lo que, es res-
ponsabilidad del Juzgador reconstruir, en base a los medios probatorios, los
hechos que den origen al conflicto, por lo tanto, ninguna prueba deberá ser
tomada en forma aislada, tampoco en forma exclusiva, sino en su conjunto,
toda vez, que solo teniendo una visión integral de los medios probatorios se
puede sacar conclusiones en busca de la verdad que es el fin del proceso.
Décimo Tercero.- La Sala Superior al expedir la recurrida, ha infringido
el marco jurídico aquí delimitado, al no haber compulsado adecuadamente de
manera conjunta y razonada las pruebas presentadas por la accionante; pues
no ha valorado adecuadamente los títulos valores puestos a cobro, al omitir
considerar que dos de ellos no han sido declarados nulos en el proceso judi-
cial sobre nulidad de títulos valores 2002-779 y por el contrario incurre en
error in cogitando, al inferir que todos forman parte de una unidad obligacio-
nal y que por tanto la nulidad de los unos influye en los que no han sido nuli-
ficados; error en que se incurre por cuanto, la nulidad declarada en el refe-
rido proceso número 2002-779 no se pronuncia sobre la existencia o no de la
deuda, sino que se pronuncia sobre la validez del título valor.
Décimo Cuarto.- Por otro lado, la sentencia de mérito también adolece
de motivación defectuosa, específicamente motivación insuficiente, por cuanto
se funda el fallo inhibitorio en mérito a la sentencia emitida en la causa
número 470-2010 sobre Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta, limitándose
a citar de manera parcial que en ella ya se concluyó en la improcedencia de la
demanda, sin embargo no sustenta el razonamiento que lleva a dicha conclu-
sión, omitiendo realizar el análisis integral de los considerandos de la misma.
268
Parte III
Décimo Quinto.- Lo expuesto, constituye razón más que suficiente para

que la Corte de Casación no pueda estar impedida de revisar la actividad pro-
cesal en materia de la prueba cuando se ignoran hechos relevantes de la con-
troversia, como ha sucedido en el presente caso, en el que se ha ingresado a
un estadío de ilegitimidad por inobservancia integral, conjunta y razonada del
material probatorio de la litis, que conecta uno de los parámetros insoslaya-
bles en materia casatoria, es decir, el poder advertir en una prospección teleo-
lógica de la litis si ha habido o no una adecuada y respetuosa observancia de
la norma adjetiva en relación a la controversia.
Décimo Sexto.- Por las razones expuestas las instancias de mérito han
incurrido en la causal correspondiente a la infracción normativa procesal; por
lo que corresponde declarar nula la de vista e insubsistente la apelada a fin
que se vuelva a calificar la demanda, acorde a ley.
Por los fundamentos precedentes y en aplicación de lo establecido por el
artículo 396 del Código Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso de
casación interpuesto por Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta de folios
dos mil trescientos cuarenta y uno a dos mil trescientos cincuenta y dos; en
consecuencia; CASARON la resolución impugnada, en consecuencia: NULA
la sentencia de vista (resolución número ciento sesenta y siete) de fecha cuatro
de junio de dos mil doce, de folios dos mil trescientos diecisiete a dos mil tres-
cientos dieciocho; e INSUBSISTENTE el auto apelado (resolución numero
ciento sesenta) de fecha veinte de octubre de dos mil once, de folios dos mil
doscientos diecinueve a dos mil doscientos veintiuno; ORDENARON el
reenvío de los autos al a quo, a fin de que expida nueva resolución con arreglo
a ley; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario
oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Scotiabank Perú
Sociedad Anónima Abierta contra Múltiples Servicios Técnicos Empresa Indi-
vidual de Responsabilidad Limitada y otros, sobre Ejecución de Garantías; y
los devolvieron. Ponente Señor Cunya Celi, Juez Supremo.
SS. ESTRELLA CAMA, DEL CARPIO RODRÍGUEZ, RODRÍGUEZ CHÁVEZ,
CUNYA CELI, CALDERÓN PUERTAS
269
QUEJA
EXPEDIENTE Nº 0138-2010-75-1001-JM-CI-02

Sala Civil
Auto de vista
Expediente N° : 0 138-2010-75-1001-JM-CI-02
Demandante : María Grajeda Ancca y otro
Demandado : Miranda Yábar, César Augusto
Materia : Nulidad de Acto Jurídico - Queja
Procede : Segundo Juzgado Mixto de Wanchaq
Juez Superior : Velásquez Cuentas
Resolución Nº 4
Cusco, 9 de mayo de 2017

AUTOS Y VISTO: El recurso de queja presentado por Robert Orma-
chea Zuzunaga, apoderado de Mónica Álvarez Núñez, por escrito del 26 de
enero de 2017 (folio 11).
I. OBJETO DE LA QUEJA
El auto contenido en la resolución N° 7, del 7 de julio de 2016 (folio 9),
expedido por el Juez del Segundo Juzgado Mixto de Wanchaq, que resuelve:
“(...) conceder la apelación interpuesta por el abogado de la litisconsorte
Necesario Pasivo Mónica Álvarez Núñez, contra la resolución que declara
infundadas las excepciones formuladas por Mónica Álvarez Núñez de fecha
dos de junio del año dos mil dieciséis (...) SIN EFECTO SUSPENSIVO Y
CON LA CALIDAD DE DIFERIDA conforme a lo dispuesto por el artículo
369 del Código Procesal Civil, a fin de que sea resuelta por el superior con-
juntamente que la sentencia (...)”.
270
Parte III
II. PRETENSIÓN IMPUGNATORIA

El recurrente solicita se declare fundado el recurso de queja y en conse-
cuencia tenga que concederse la apelación sin efecto suspensivo, debiendo
formarse el incidente correspondiente y elevarse ante el superior para ser
revisada.
Los argumentos de recurso se sustentan señalando que en la resolución
señalada: i) no se habría fundamentado de modo alguno la calidad con la que
se ha concedido el recurso; ii) no se ha considerado que debe tramitarse en un
incidente autónomo debido a que la decisión apelada va a influir en el sen-
tido de la sentencia, ya que se trata de un auto que pondrá fin a la instancia;
iii) el auto señalado ha vulnerado el debido proceso y el derecho a la debida
motivación.
III. FUNDAMENTOS
3.1. Se ha presentado la queja con la finalidad de reexaminar la decisión
contenida en el auto contenido en la resolución N° 7, del 7 de julio
de 2016 (folio 9), por el que el Juez del Segundo Juzgado Mixto de
Wanchaq, ha concedido recurso de apelación contra la resolución que
declara infundadas las excepciones formuladas por la recurrente; pero
lo ha hecho “sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida (...) a
fin de que sea resuelta (...) conjuntamente que la sentencia”.
3.2. Por tanto, la queja interpuesta tiene como principal argumento el
reexamen de la resolución mencionada, a fin de que se evalúe por
esta instancia si la determinación de conceder la apelación con la cali-
dad de diferida como ha sido concedida, se encuentra justificada.
3.3. Como antecedente se tiene lo siguiente:
- El proceso al que subyace este incidente es uno de nulidad de acto
jurídico y acumulativamente de mejor derecho de propiedad, tal
como se aprecia del auto de fijación de puntos controvertidos,
obtenida del SIJ1 cuya copia se adjunta; ergo, se trata de un pro-
ceso de cognición plena, que se tramita por la vía del proceso de
conocimiento regulada por el Código Procesal Civil (CPC).
- La litisconsorte necesaria pasiva Mónica Álvarez Núñez, pro-
pone las excepciones de prescripción extintiva de la acción y cosa
1 En dicho sistema no aparece ingresado el auto admisorio de la demanda.
271
juzgada2; las que han sido declaradas infundadas por el auto conte-
nido en la resolución N° 4, del 2 de junio de 2016 (folio 2).
- La excepcionante formula apelación por escrito del 17 de junio de
2016 (folio 6), solicitando expresamente: “(...) estando debidamente
fundamentado el agravio, la apelación interpuesta por el recu-
rrente debe ser elevado ante el Superior conforme a ley”.
- La apelación es concedida por auto contenido en la resolución
N° 7, del 7 de julio de 2016 (folio 9); apelación que es concedida
“sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida (...) a fin de que
sea resuelta (...) conjuntamente que la sentencia”; con la sola indi-
cación de que el concesorio se efectúa de acuerdo a lo dispuesto por
el artículo 369 del Código Procesal Civil.
3.4. Como premisa, es importante destacar que el artículo 369 del CPC,
establece que: “Además de los casos en que este Código lo disponga,
de oficio o a pedido de parte, el Juez puede ordenar que se reserve
el trámite de una apelación sin efecto suspensivo, a fin de que sea
resuelta por el superior conjuntamente con la sentencia u otra resolu-
ción que el Juez señale. La decisión motivada del Juez es inimpugna-
ble”; lo que equivaldría a tener que declarar improcedente el recurso,
ante la imposibilidad jurídica de impugnar; no obstante, esta pre-
visión está condicionada a que la resolución esté motivada; sin
embargo, una lectura de la resolución N° 7, del 7 de julio de 2016
(folio 9), no tiene motivación suficiente que permita establecer las
razones por las que concedió dicha apelación con el efecto indicado,
pues, la sola mención a la norma que regula este tipo de apelación
diferida no es suficiente; esta grave omisión, habilita a este Tribunal a
poder emitir pronunciamiento al respecto.
3.5. Consecuentemente, como se puede leer de dicha decisión que el Juez
del Segundo Mixto de Wanchaq, luego de tan solo establecer el cum-
plimiento de los presupuestos generales requeridos para la apelación;
sin embargo, se debe tener en cuenta lo siguiente:
- En este tipo de procesos, a diferencia de los procesos abreviados o
sumarísimos, en los que la norma expresamente establece en qué
casos las apelaciones deben ser concedidas sin efecto suspensivo
y con la calidad de diferidas (Cf. artículos 494 y 556 del Código
2 Cf. parte introductoria de la resolución N° 4 - folio 2.
272
Parte III
Procesal Civil respectivamente), la norma no regula una tramita-

ción especial; lo que significa que debemos remitirnos a las reglas
generales de la apelación de autos, contenidas en los artículos que
vamos a ir mencionando.
- El artículo 450 del CPC, establece que “el auto que declara fun-
dada una excepción es apelable con efecto suspensivo”; de modo
que, en una interpretación a contrario sensu, los autos que declaran
infundadas las excepciones son apelables sin efecto suspensivo; esta
norma debe ser concordada con el artículo 372 del mismo Código
que establece:
“Las apelaciones sin efecto suspensivo proceden en los casos expre-
samente establecidos en la ley y en aquellos en que no procede
apelación con efecto suspensivo.
Cuando este Código no haga referencia al efecto o a la calidad en
que es apelable una resolución, esta es sin efecto suspensivo y sin la
calidad de diferida” (subrayado agregado).
3.6. Si esto es así, no existiendo justificación para que la apelación haya
sido concedida en un efecto distinto, tanto más que la apelación dife-
rida, al ser una excepción al efecto inmediato que normalmente pro-
duce la interposición del recurso; sin embargo, como señala Ledesma
Narváez, esta apelación tiene como fundamento “(...) la conveniencia
de evitar las frecuentes interrupciones que en desmedro de la cele-
ridad procesal sufre el procedimiento de primera instancia, cuando
se halla sometido exclusivamente a un régimen de apelaciones
inmediatas”3; supuesto al que en estricto, no se adecua el presente
caso, cuya tramitación es en la vía del proceso de conocimiento.

SE DECLARA FUNDADO recurso de queja presentado por Robert
Ormachea Zuzunaga, apoderado de Mónica Álvarez Núñez, por escrito del
26 de enero de 2017 (folio 11); contra auto contenido en la resolución N°
7, del 7 de julio de 2016 (folio 9), expedido por el Juez del Segundo Juz-
gado Mixto de Wanchaq, que resuelve: “(...) conceder la apelación interpuesta
por el abogado de la litisconsorte Necesario Pasivo Mónica Álvarez Núñez,
3 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo II, 5a edición,
Gaceta Jurídica, Lima, 2015, p. 158.
273
contra la resolución que declara infundadas las excepciones formuladas por

Mónica Álvarez Núñez de fecha dos de junio del año dos mil dieciséis (...)
SIN EFECTO SUSPENSIVO Y CON LA CALIDAD DE DIFERIDA con-
forme a lo dispuesto por el artículo 369 del Código Procesal Civil, a fin de
que sea resuelta por el superior conjuntamente que la sentencia (...)”; en tal
virtud, se concede el referido recurso de apelación sin efecto suspensivo y
sin la calidad de diferida; debiendo el Juez del proceso, formar el cuaderno
correspondiente, con los actos procesales pertinentes que deberán ser preci-
sados por el Juez del proceso, considerando los propuestos por el recurrente
al apelar, sin perjuicio de que la instancia que resuelva pueda pedir los docu-
mentos que considere necesarios, debiendo oficiarse al juzgado de origen en
ese sentido, sin perjuicio de la notificación que a las partes corresponde.
S.S. VELÁSQUEZ CUENTAS; DELGADO ÁYBAR; HOLGADO NOA
274
PROCESO Nº 00126-2016-50-1001-SP-CI-01

Sala Civil
Auto de Vista - Queja
Proceso N° : 00126-2016-50-1001-SP-CI-01
Demandante : Moisés Allauca Poblete
Demandado : Comunidad Campesina Picol Orccompucyo
Materia : Prueba Anticipada
Procede : Segundo Juzgado Civil de Cusco
Ponente : Sra. Delgado Áybar
Resolución N° 2
Cusco, uno de junio de dos mil diecisiete

AUTOS Y VISTO: el presente cuaderno de queja para resolver el grado.
OBJETO DE LA QUEJA:
La Resolución N° 32, de 15 de mayo de 2017 que resuelve admitir la
apelación contra la Resolución N° 31, de 12 de abril de 2017, recurso de ape-
lación que no encontrándose dentro de los supuestos del artículo 371 del
Código Procesal Civil, se concede SIN EFECTO SUSPENSIVO, sin embargo,
encontrándose concluido el proceso, corresponde aplicar los principios rectores
del proceso civil, principio de economía y celeridad procesal, REMÍTASE los
de la materia a la instancia superior (fojas 3).
PRETENSIÓN DE LA QUEJA:
El abogado de Wilbert Kjuro Arenas, presidente de la Comunidad Cam-
pesina Picol Orcompugio, interpone recurso de queja por escrito presentado
el 24 de mayo de 2017, solicitando que el recurso de apelación sea concedido
con efecto suspensivo (fojas 22).
FUNDAMENTOS DEL COLEGIADO:
1. El artículo 401 del Código Procesal Civil, establece:
“El recurso de queja tiene por objeto el reexamen de la resolución
que declara inadmisible o improcedente un recurso de apelación.
También procede contra la resolución que concede apelación en
efecto distinto al solicitado”.
275
2. Esta queja deriva de un proceso de prueba anticipada. Proceso con-

cluido por Resolución N° 31, de 12 de abril de 2017 (fojas 11), que
Resolvió: “1. Declarar la INEFICACIA de la apelación diferida recaído
mediante resolución N° 20 de fecha diecinueve de agosto del dos mil
dieciséis (folio 389). 2. Dar por CONCLUIDO el presente proceso no
contencioso y conforme a lo dispuesto por el artículo 299 del Código
Procesal Civil, entréguese el expediente a la parte demandante, con-
servándose copia certificada de este expediente para el archivo del Juz-
gado a costa del peticionante. En cuanto a la entrega a letrada Dr.
Pamela Torres Salvivar, se declara Improcedente por no tener poder”.
3. La Comunidad Campesina Picol Orcompucyo interpuso recurso de
apelación contra aquel auto (fojas 5), el cual fue concedido sin efecto
suspensivo por Resolución N° 32, de 15 de mayo de 2017 (fojas 3).
4. En el recurso de queja formulado contra dicha resolución, se expone
que la apelación se realizó contra una resolución que dio por con-
cluido el proceso y no existe acto por ejecutar. Por lo que, el recurso
debió ser concedido con efecto suspensivo (fojas 22).
5. Lo afirmado por el recurrente es correcto, pues, el art. 371 del
Código Procesal Civil dispone: “Procede la apelación con efecto sus-
pensivo contra las sentencias y autos que dan por concluido el pro-
ceso o impiden su continuación, y en los demás casos previstos en
este Código”.
6. No obstante ello, el juzgado luego de conceder el recurso sin efecto
suspensivo, dispuso que los autos se remitan a esta instancia superior
por el principio de economía y celeridad procesal (fojas 3).
Si esto es así, no existe perjuicio para el recurrente; pues, el proceso
será remitido a esta Sala Superior para su correspondiente revisión.
Tanto más si el recurrente afirma que no existe acto que ejecutar.
DECISIÓN:
Por estas consideraciones, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Cusco, con la facultad conferida por la Constitución Política del Estado,
RESUELVE:
DECLARAR: IMPROCEDENTE el recurso de queja interpuesto por el
abogado de Wilbert Kjuro Arenas, presidente de la Comunidad Campesina
Picol Orcompugio, por escrito presentado el 24 de mayo de 2017 (fojas 22).
Y, los devolvieron. H.S.
SS. VELÁSQUEZ CUENTAS; DELGADO ÁYBAR; HOLGADO NOA
276
EXPEDIENTE Nº 00138-2017-24-1001-SP-CI-01

Sala Civil
Auto de vista
Expediente N° : 00138-2017-24-1001-SP-CI-01
Demandante : APV Villa Hermosa Antahuaylla La Rinconada
Demandado : APV Vilcanota y otra
Materia : Amparo - Queja
Procede : Juzgado Mixto de Quispicanchi
Jueza Superior : Velásquez Cuentas
Resolución Nº 3
Cusco, 19 de junio de 2017

AUTOS Y VISTO: El recurso de queja presentado por Julián Choque-
huanca Huamán, en su calidad de Presidente de la Asociación Provivienda
Vilcanota del distrito de Andahuaylillas, por escrito del 25 de abril de 2017
(folio 181).
I. OBJETO DE LA QUEJA
El auto contenido en la resolución N° 8, del 11 de abril de 2017, expe-
dido por el Juez del Segundo Juzgado Civil del Cusco, que declara: “(...)
IMPROCEDENTE el recurso de apelación, contra la resolución N° 7, de
fecha 30 de marzo del presente año, interpuesta por Julián Choqueccahua
Huamán.
II. PRETENSIÓN IMPUGNATORIA

El recurrente solicita se declare fundado el recurso de queja y en conse-
cuencia se conceda el recurso de apelación contra la resolución N° 4, del 28 de
febrero de 2017, por la que se ha declarado improcedente el apersonamiento
de Julián Choqueccahua Huamán, por no ser parte en el proceso (folio 159).
Los fundamentos son:
• Tomando conocimiento que en el presente proceso se ha concedido
medida cautelar de no innovar a los demandantes, ordenando a la
277
demandada Empresa Electro Sur Este, para que “(...) energice las
redes eléctricas a la Asociación Pro Vivienda Villa Hermosa Antahua-
lla La Rinconada”, es que se ha apersonado tanto al proceso princi-
pal como al incidente de medida cautelar, en la que ha presentado su
oposición.
• Sin embargo, por resolución N° 3 y resolución N° 4 del proceso prin-
cipal y del incidente, respectivamente; se declara improcedente su
apersonamiento por no ser parte en el proceso, resoluciones que ha
considerado que son un decreto –ya que no contienen las formalida-
des de un auto–, interpuso el recurso de reposición.
• Dicho recurso fue declarado improcedente, formulando apelación,
recurso que ha sido declarado improcedente por resolución N° 8 del
11 de abril de 2017, lo que le causa agravio porque tiene interés jurí-
dicamente relevante en el resultado del proceso, por lo que corres-
ponde que sea incorporado como litisconsorte.
• Enseguida narra aquellos hechos que anteceden a esta pretensión,
que no es objeto de pronunciamiento, que no son materia de pro-
nunciamiento en este proceso.
III. FUNDAMENTOS:
3.1. Se ha presentado la queja con la finalidad de reexaminar la decisión
del Juez del Juzgado Mixto de Quispicanchi, contenida en la reso-
lución N° 4, del 28 de febrero de 2017, por la que se ha declarado
improcedente el apersonamiento de Julián Choqueccahua Huamán,
por no ser parte en el proceso" (Cf. folio 181).
3.2. La queja tiene como principal argumento que con la declaración de
improcedencia de los sucesivos recursos presentados, se le está afec-
tando su derecho a ser incorporado en el proceso, dado que tiene un
interés legítimo.
3.3. Hagamos un recuento de lo sucedido en el proceso:
- Se tiene como antecedente que, según el auto admisorio de la
demanda (folio 70), se admite a trámite la demanda de amparo
interpuesta por la Asociación Pro Vivienda Villa Hermosa Anta-
huaylla La Rinconada, contra la Empresa Electro Sur Este S.A.A.;
proceso que al tomar conocimiento el recurrente, invocando inte-
rés se apersona al proceso y pide se le notifique y adjunta prue-
bas (folio 250); sin embargo, por resolución N° 3 del 1 de marzo
278
Parte III
de 2017 (folio 256), se declara improcedente su apersonamiento,

por no ser parte en el proceso. Contra dicha resolución se interpuso
recurso de reposición, que ha sido declarado improcedente por
resolución N° 7, del 30 de marzo de 2017 (folio 172), en atención
a que la resolución impugnada es un auto y no un mero decreto,
por tanto no se encuentra amparado dentro de lo dispuesto por el
- En el cuaderno de medida cautelar, al igual que en el proceso prin-
cipal Julián Choqueccahua Huamán como Presidente de la Aso-
ciación que representa, por escrito del 14 de febrero de 2017 se
apersona a dicho incidente, invocando interés considerando que la
medida cautelar admitida afectaba a su representada; razón por la
que luego de apersonarse, formula oposición a dicha medida (folio
153).
- El juez del proceso por Resolución N° 4, del 28 de febrero de 2017
(folio 159), se declara improcedente su apersonamiento por no ser
parte en el proceso.
- Contra dicha resolución formula el recurso de reposición el 9 de
marzo de 2017 (folio 161), el que es declarado improcedente por
Resolución N° 7, del 30 de marzo de 2017 (folio 172), porque
al igual que en el anterior caso, se trata de un auto y no de un
decreto.
- El recurrente interpone recurso de apelación contra la resolu-
ción N° 7 indicada, cuestionando la improcedencia declarada de
su recurso de reposición contra las resoluciones 3 y 4, antes deta-
lladas; señalando la naturaleza de dichas resoluciones, pues a su
entender se trataba de decretos.
- Este recurso ha sido declarado improcedente por Resolución N° 8,
del 11 de abril de 2017 (folio 177), en aplicación de la última
parte del artículo 363 del Código Procesal Civil.
3.4. De la sinopsis de lo actuado en el proceso, queda claro que en
efecto, resulta improcedente formular cualquier impugnación con-
tra la resolución que resuelve un recurso de reposición; así lo esta-
blece el artículo 363 del Código Procesal Civil, que señala: “El auto
que resuelve el recurso de reposición es inimpugnable”; razón sufi-
ciente para que desde esta perspectiva el recurso de queja deba ser
desestimado.
279
3.5. Sin embargo, el recurrente señala que tanto la resolución N° 3, del 1

de marzo de 2017 (folio 256) emitida en el proceso principal, como
la resolución N° 4, del 28 de febrero de 2017 (folio 159) emitida en
el incidente de medida cautelar, el objeto de cuestionamiento es la
naturaleza de dichas resoluciones, pues, el juez afirma que se trata de
autos y el quejoso, que se trata de meros decretos, este último afirma
lo anterior, porque considera que tales resoluciones no tienen motiva-
ción adecuada y más aún no se ha consignado las letra H.S. como se
estila;
Este cuestionamiento obliga a tener que analizar tales resoluciones,
a efecto de determinar si en efecto se trataría de meros decretos, de
modo tal que el recurso de reposición era el idóneo; lo que podría
estar encubriendo una vulneración de los derechos del recurrente.
3.6. La resolución N° 4, del 28 de febrero de 2017, expresamente señala
lo siguiente: “(...) Al escrito presentado por Julián Choquecca-
hua Huamán, la que antecede: DE LO SOLICITADO: REVI-
SADO: Los autos se tiene que el recurrente no es parte en el inci-
dente que precede, puesto que de autos se tiene como demandada
a la EMPRESA ELECTRO SU ESTE S.A.A., y no así la recurrente,
en consecuencia, DECLÁRESE Improcedente su apersonamiento de
Julián Choqueccahua Huamán (sic)” (folio 159).
La resolución N° 3 del 1 de marzo de 2017 (folio 256), señala: “(...)
Al escrito presentado por Julián Choqueccahua Huamán, la que
antecede: DE LO SOLICITADO: REVISADO: Los autos se tiene
que el recurrente no es parte en el presente proceso, puesto que, de
autos se tiene como demandado a la EMPRESA ELECTRO SU
ESTE S.A.C., Y NO ASÍ la recurrente, en consecuencia, DECLÁ-
RESE Improcedente su apersonamiento de Julián Choqueccahua
Huamán (sic)” (folio 249).
De estas dos resoluciones se puede advertir que: i) resuelven el aper-
sonamiento solicitado por Julián Choqueccahua Huamán; ii) en
ambas se declara improcedente el apersonamiento solicitado; iii) el
fundamento de dicha improcedencia es que no es parte en el proceso,
al ser la demandada la persona jurídica que menciona.
Fácilmente se puede advertir, que es una decisión que requiere
motivación para su pronunciamiento, en los términos expresados
en el artículo 121 del Código Procesal Civil; porque se está resol-
viendo una cuestión controvertida, en este caso, si el apersonamiento
280
Parte III
solicitado tiene o no asidero legal para que se le admite en el proceso.

El Juez del proceso, ha resuelto que al no ser parte, no le corresponde
el apersonamiento, consecuentemente ha declarado improcedente su
apersonamiento.
Se trata pues de un auto y no de un decreto, al margen de que no
reúna las formalidades que observa el quejoso, las que no son impres-
cindibles para su emisión (como las letras H.S. que no tiene amparo
legal en norma alguna); cumple con los presupuestos mínimos exi-
gidos: una situación controvertida (decidir si procede o no el aperso-
namiento solicitado); la motivación necesaria que no se mide por su
extensión, sino por su contenido (el recurrente no es parte en el pro-
ceso); y la decisión (la improcedencia de la petición).
Siendo así, el recurso idóneo era la apelación y no la reposición, por
tanto es correcta la improcedencia resuelta por el juez en la resolu-
ción N° 7, del 30 de marzo de 2017 (folio 172); como correcta es
la improcedencia declarada por resolución N° 8, del 11 de abril de
2017 (folio 177), en aplicación de la última parte del artículo 363 del
Código Procesal Civil.
3.7. Ahora, si el recurrente ha interpuesto un recurso en forma errada no
por causas atribuibles al órgano jurisdiccional, no puede pretender
subsanar su propia torpeza a través de la interposición del presente
recurso, debiendo declararse infundado.
Al respecto el Tribunal Constitucional en un caso similar, ha dicho:
“Este error o negligencia de la parte demandada en proponer un
medio impugnatorio inadecuado (apelación en vez de casación) no
puede perjudicar al recurrente, pues en el Derecho existe el principio
nemoauditur propiam turpitudinem allegans, según el cual, nadie puede
alegar en su favor su propia torpeza o culpa, y por tanto, si la parte
demandada no interpuso el recurso previsto legalmente, la senten-
cia de la Cuarta Sala Civil de Lima queda consentida y adquiere la
calidad de cosa juzgada al haber vencido el plazo para interponer el
recurso de casación”1.
3.8. Finalmente, el último párrafo del artículo 404 del Código Procesal
Civil establece que: “Si se declara infundada, se comunicará al Juez
inferior y se notificará a las partes en la forma prevista en el párrafo
1 Exp. N° 00394-2013-PA/TC.
281
anterior. Adicionalmente se condenará al recurrente al pago de las

costas y costos del recurso y al pago de una multa no menor de tres
ni mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal”; debe por tanto
ser de aplicación esta norma condenándose al recurrente el pago de
las costas y costos del recurso y al pago de una multa de tres unida-
des de referencia procesal.

SE DECLARA INFUNDADO el recurso de queja presentado por Julián
Choquehuanca Huamán, en su calidad de Presidente de la Asociación Provi-
vienda Vilcanota del distrito de Andahuaylillas, por escrito del 25 de abril de
2017 (folio 18 1), contra la resolución N° 8, del 11 de abril de 2017, expe-
dido por el Juez del Segundo Juzgado Civil del Cusco, que declara: “(...)
IMPROCEDENTE el recurso de apelación, contra la resolución N° 7, de
fecha 30 de marzo del presente año, interpuesta por Julián Choqueccahua
Huamán”.
Remítase el presente cuaderno al Juzgado de origen, con notificación a
las partes; impóngase la condena de costas y costos al recurrente, a quien se
le impone multa de TRES UNIDADES DE REFERENCIA PROCESAL, que
deberá cumplir con pagar en el plazo de cinco días de notificado con la pre-
sente resolución, bajo apercibimiento de procederse a la ejecución forzosa,
según los procedimientos establecidos para el efecto.
S.S. VELÁSQUEZ CUENTAS; DELGADO ÁYBAR; HOLGADO NOA
282
PARTE
IV

Sala Civil
Sentencia de Vista
Expediente N° : 00343-2013-0-1018-JM-CI-02
Demandante : Martha Sacsi Huaracahua
Demandados : Lourdes Marina Meléndez Quiñónez y otra
Materia : Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta
Procede : Segundo Juzgado Mixto de Santiago
Resolución Nº 56
Cusco, dieciséis de mayo de dos mil diecisiete.

AUTOS Y VISTO: el presente proceso venido en grado de apelación de
sentencia.
MATERIA DE APELACIÓN: la sentencia contenida en la Resolución
N° 41, de 10 de enero de 2017, corregida por Resolución N° 42, de 1 de
febrero de 2017, que resuelve: “Declarando fundada la demanda de nulidad
de Cosa juzgada fraudulenta interpuesta por Martha Sacsi Huracahua contra
Lourdes Marina Maléndez Quiñonez y Aida Meléndez Quiñónez; En conse-
cuencia: 1.- SE DECLARA NULA la resolución treinta que contiene la sen-
tencia emitida por el juez del tercer juzgado de familia de Cusco por la cual
se declara la nulidad del matrimonio civil celebrado por Teófilo Nicómedes
Meléndez Zapata con Martha Sacsi Huaracahua el 29 de diciembre del 2004
ante el consejo municipal distrital de San Sebastián de la provincia y departa-
mento de Cusco. 2.- Consentida o ejecutoriada que sea la presente remítase
partes al registrador civil de la municipalidad de San Sebastián. 3.- Condé-
nese al pago de costas y costos. Notifíquese con arreglo a ley [sic]” (fojas 382
y 397).
283
PRETENSIONES IMPUGNATORIAS:
- Marina Meléndez Quiñónez de Abarca, interpone recurso de apela-
ción contra la sentencia en referencia, solicitando su nulidad (fojas
421).
- José Manuel Espinoza Hidalgo, Procurador Público de los Asuntos
Judiciales del Poder Judicial, interpone recurso de apelación contra la
misma sentencia, solicitando su revocatoria (fojas 431).
Cuestión en Debate
El Tribunal pone de relieve determinar si la sentencia dictada en el Pro-
ceso N° 02528-2005 (acompañado a la vista), seguido por Lourdes Marina
Meléndez Quiñonez de Abarca y Aida Meléndez Quiñonez de Heredia, con-
tra Teófilo Nicomedes Meléndez Zapata y Martha Sacsi Huracahua, sobre
nulidad de matrimonio; adolece de vicios insubsanables que acarreen su nuli-
dad por los supuestos de Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta.
Análisis de la cuestión en debate

1. Previamente, debe considerarse que está permitido por ley –residual,
excepcional y extraordinariamente– el ejercicio de la acción de nuli-
dad de cosa juzgada fraudulenta (NCJF en adelante) contra una deci-
sión que con categoría juzgada puso fin al proceso1.
2. La residualidad atiende al hecho que el proceso de NCJF no puede
ser utilizado si existen recursos ordinarios o extraordinarios a los que
1 Artículo 178 del Código Procesal Civil:

“Hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada, si
no fuere ejecutable puede demandarse, a través de un proceso de conocimiento la nulidad de
una sentencia o la del acuerdo de las partes homologado por el Juez que pone fin al proceso,
alegando que el proceso que se origina ha sido seguido con fraude, o colusión, afectando el
derecho a un debido proceso, cometido por una, o por ambas partes, o por el Juez o por este y
aquellas.
Puede demandar la nulidad la parte o el tercero ajeno al proceso que se considere directamente
agraviado por la sentencia, de acuerdo a los principios exigidos en este Título. En este proceso
solo se pueden conceder medidas cautelares inscribibles.
Si la decisión fuese anulada, se repondrán las cosas al estado que corresponda. Sin embargo la
nulidad no afectará a terceros de buena fe y a título oneroso.
Si la demanda no fuera amparada, el demandante pagará las costas y costos doblados y una
multa no menor de veinte unidades de referencia procesal”.
284
Parte IV
el afectado puede o pudo haber recurrido2, de ahí, que si consin-

tió o toleró los efectos de la sentencia al no haber utilizados dichos
recursos, la NCJF no puede ser el medio para revisar nuevamente el
asunto de fondo de la controversia resuelta en el anterior proceso3.
3. El presupuesto fundamental para la procedencia de un proceso de la
naturaleza que nos ocupa, es la concurrencia de un vicio que enerve
la eficacia del acto procesal que le haya puesto fin, y que sea conse-
cuencia directa e inmediata de una conducta fraudulenta o de colu-
sión realizada por las “partes”, “juez” o “ambos”; y con ello se haya
afectado al debido proceso.
4. La nulidad de la cosa juzgada fraudulenta, como anota la Corte
Suprema, tiene como características principales: “a) Que es excepcio-
nal. Es decir, solo procede su utilización frente a causales específicas
tipificadas en el ordenamiento jurídico, no teniendo lugar interpre-
taciones extensivas o integración analógica a materia distintas de las
reguladas por el ordenamiento procesal civil; b) Que, es residual, es
decir, no puede ser usada si en un proceso existen mecanismos inter-
nos y ordinarios que puedan subsanar el vicio ocurrido a propósito de
la comisión del fraude procesal; c) Que, es extraordinario, es decir,
solo se puede cuestionar la autoridad de la cosa juzgada recaída en
una sentencia judicial, cuando esta decisión ha sido obtenida sobre la
base de un engaño o simulación o acto fraudulento, que agravie a tal
punto el espíritu de la justicia, y que mantener la cosa juzgada sería
una aberración; y d) Que, es de extensión limitada, es decir, que si se
debe declarar fundada la demanda de nulidad de cosa juzgada frau-
dulenta, esta solo alcanza a los actos viciados de fraude”4 (subrayado
agregado).
2 “El mecanismo de la revisión es residual, pues ‘(...) no puede ser utilizado si existen otros
recursos internos y extraordinarios con los cuales se subsane el vicio, de donde se tiene que
es imprescindible el haber agotado todos los mecanismos previos dentro de su proceso para
su cuestionamiento’”.- LEDESMA NARVÁEZ, Marianella: “Comentarios al Código Procesal
Civil”, 3ª ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2011, T. I, p. 400.
3 “Ahora bien, si la sentencia que se atribuye como fraudulenta no ha sido apelada, por quien
estuvo en la posibilidad de hacerlo y hoy (esa misma parte) se pretende (sic) recurrir a su cues-
tionamiento, ya no a través del recurso sino de la pretensión autónoma, no cabe dicho cuestio-
namiento por haber consentido o tolerado los efectos de ella, salvo que la actividad dolosa haya
consistido precisamente en evitar su impugnación (...)”. Ibídem.
4 Cas. Nº 1432-2006-Lima, El Peruano, 3 de setiembre de 2007.
285
5. Dentro de este marco legal, jurisprudencial y dogmático, evaluando

los hechos a partir de los medios probatorios incorporados al proceso,
tenemos:
5.1 Revisado el Proceso N° 02528-2005 se tiene que el mismo fue ini-
ciado por demanda interpuesta por Lourdes Marina Meléndez Qui-
ñonez de Abarca y Aida Meléndez Quiñonez de Heredia, con la pre-
tensión de nulidad de matrimonio civil, contra Teófilo Nicomedes
Meléndez Zapata (padre de las actoras) y Martha Sacsi Huracahua
(fojas 33).
El domicilio real proporcionado para el emplazamiento fue: Urbani-
zación Miraflores s/n del distrito de San Sebastián.
5.2 Luego, por Resolución N° 6, de 29 de marzo de 2006, se providenció
la devolución de las cédulas de notificación (sin diligenciar), destina-
das a los demandados, en razón que el domicilio no fue ubicado por
falta de numeración (fojas 45).
5.3 Frente a ello, la abogada de las demandantes señaló que se habían
constituido en las direcciones indicadas en los documentos adminis-
trativos para contraer matrimonio, no siendo posible ubicarlas (fojas
74).
5.4 Por Resolución N° 13, de 24 de octubre de 2006, se admitió a trá-
mite la demanda, y se dispuso el emplazamiento por edictos (fojas
108)5. Seguidamente, por Resolución N° 16, de 17 de mayo de
2007, se nombró curador procesal (fojas 133), quien contestó la
demanda (fojas 152), para finalmente emitirse sentencia por Resolu-
ción N° 30, de 30 de abril de 2008, declarando fundada la demanda
(fojas 261), aprobada por sentencia de vista contenida en la Resolu-
ción N° 33, de 3 de marzo de 2009 (fojas 283).
5.5 Concluido el proceso, los hoy demandantes se apersonaron al
mismo, para referir que sorpresivamente se enteraron de la declara-
ción de nulidad de su matrimonio, y es que no fueron debidamente
5 Se percibe del trámite del proceso cuestionado que pese haberse declarado la improcedencia de
la demanda (fojas 52), y haberse concedido el recurso de apelación con efecto suspensivo, dis-
poniéndose elevar el proceso al Superior Jerárquico (fojas 60), se efectuó el emplazamiento, así
como se dispuso la notificación por edictos (fojas 65). Y luego de presentadas las publicaciones
recién se elevaron los autos (fojas 87).
286
Parte IV
emplazados (fojas 339). A tal efecto, presentaron recibos por servi-

cios básicos como luz y agua, donde el domicilio real consignado
es el ubicado en la Av. Jorge Navarrete C-9, de la Urb. Amadeo
Repeto de Santiago. Así como el certificado domiciliario emitido por
la Municipalidad Distrital de Santiago (fojas 335 y siguientes; y en
autos fojas 15 y siguientes).
6. De lo antes visto tenemos las conclusiones parciales siguientes: i) en

la demanda de nulidad de matrimonio civil, las propias actoras indi-
caron que los datos contenidos en los documentos preparados para
el expediente administrativo del matrimonio civil, eran falsos. Como
también lo eran los certificados domiciliarios donde los demandados
indicaron vivir en la Urb. Miraflores s/n del distrito de San Sebas-
tián (fojas 34). Si esto es así, las demandantes a sabiendas proporcio-
naron un domicilio real falso; ii) asimismo, no aprecia que se haya
intentado el emplazamiento en el domicilio ubicado en la calle 28 de
julio S/N de San Sebastián, señalado por los contrayentes en el Acta
de Celebración de Matrimonio Civil (fojas 200); iii) véase además,
que las propias demandantes refirieron que el demandado (su padre)
Teófilo Nicomedes Meléndez Zapata, era propietario de una casa en
la Urb. Amadeo Repeto del distrito de Santiago (fojas 34). Asevera-
ción que guarda relación con el fundamento del recurso de apelación
en el presente proceso, cuando Lourdes Marina Meléndez Quiñonez
de Abarca, señala que por referencia de sus tíos tenía conocimiento
que la demandante tenía su casa en Amadeo Repeto (fojas 421). De
ello, se colige que las demandantes bien pudieron proporcionar el
domicilio ubicado en la Urb. Amadeo Repeto, donde precisamente la
demandada en aquel proceso, y demandante en el presente, enfatizó
venir residiendo desde hace varios años, y donde debió ser notificada.
Lo anterior era aún más exigible por su previsibilidad, si se atiende lo
afirmado por Lourdes Marina Meléndez y Aida Meléndez, en el sen-
tido que como hijas vivieron cerca de su padre (fojas 34).
7. Por todo lo antes visto, este Tribunal tiene la convicción de que esta-
mos ante un típico caso de fraude procesal, el que es definido tanto
287
por la doctrina6 y la jurisprudencia7, como aquel que consiste en

provocar procesos, por ejemplo, para perjudicar a la contraparte;
por ende, evidenciándose un apartamiento de los fines asignados al
proceso.
8. En suma, el fraude procesal en la tramitación del Proceso N° 02528-
2005, reside en que las hoy demandadas recurrieron al órgano juris-
diccional en aquel proceso, como demandantes, para pedir la decla-
ración de nulidad del matrimonio civil. Pretensión lograda mediante
engaño, al brindar al órgano jurisdiccional un domicilio real inco-
rrecto para el emplazamiento. Y, pese no ignorar el correcto, mani-
festaron bajo juramento y promesa de honor desconocer domicilio
alguno de los demandados8; procediéndose al emplazamiento por
edictos.
9. Por lo demás, con relación al fundamento del apelante Procura-
dor Público de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial (fojas 431
y 440), en el sentido que en el proceso cuestionado se respetaron
las garantías del debido proceso, no guarda correspondencia con la
realidad, conforme se ha visto. En tanto que el fundamento que a
continuación se transcribe que no se encuentra vinculado al debate:
6 “Para recurrir a esta figura se requiere de un elemento fundamental la existencia de dolo o

fraude ‘en el proceso’ o ‘con el proceso’. Sin este elemento, el dolo, no es posible recurrir a este
mecanismo impugnatorio. Ahora bien, hay que precisar que el dolo puede ser realizado por
una de las partes o por ambas partes. En el primer caso, estamos ante el dolo unilateral orien-
tado a generar un perjuicio a la contraparte; por ejemplo, incorporar medios probatorios falsos
(pericias fraguadas, falsos testimonios, documentación adulterada, etc.) (...). En este caso, el
proceso se convierte en un instrumento de los fines dolosos de las partes, de ahí que se califique
como fraude con el proceso”.- LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., p. 398.
7 “El fraude procesal constituye la causa genérica por la cual se puede impugnar una sentencia
definitiva, entendiéndose por ella a toda conducta activa u omisa, unilateral o concentrada,
proveniente de los litigantes, de terceros, del juez o de sus auxiliares, que producen un apar-
tamiento de los fines asignados al proceso, en forma parcial o total, desviación en la cual no
media culpa del afectado y, que no puede ser subsanada mediante los remedios legales”. Cas.
N° 725-99-Lambayeque, El Peruano, 31/08/99.- Extraída de: LEDESMA NARVÁEZ, Maria-
nella. Ídem, p. 408.
8 “[C]uando el demandante dice no conocer la dirección actual de un demandado, se hace cono-
cer la demanda mediante la publicación en un diario local de un aviso judicial que solo algunos
abogados leen. Miles de personas, en cada uno de nuestros países, son condenadas anualmente
a pagar cierta suma sin saberlo, o son divorciadas mediante sentencias de las que tienen la
primera noticia cuando se les notifica la decisión judicial, o son condenadas al desalojo del
inmueble que han venido ocupando, sin que tuvieran oportunidad de defenderse. La notifi-
cación a través de un aviso judicial es una ficción que, convertida en maña del ejercicio profe-
sional, produce injusticias de manera sistemática”. PÁSARA LUIS. Una Reforma Imposible. La
Justicia Latinoamericana en el Banquillo. Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM. México,
2015, p. 94.
288
Parte IV
“8.- En consecuencia, debe quedar claro que mi representada ejer-

ció sus funciones jurisdiccionales con total sujeción a las leyes, por
cuanto, no se ha probado fehacientemente que en el proceso primi-
genio, sobre obligación de formalizar documento de transac-
ción extrajudicial, haya existido conducta fraudulenta (...)” (resal-
tado nuestro). Nótese que el proceso primigenio puesto en cuestión
es sobre nulidad de matrimonio civil.
10. Asimismo, el fundamento de la apelante, cuando señala que no se
notificó a los magistrados de la Sala Superior, razón por la cual debe
declararse al nulidad de la sentencia; basta señalar que los magistra-
dos como integrantes de un Poder del Estado, han estado represen-
tados por el Procurador Público de los Asuntos Judiciales del Poder
Judicial.
11. Siendo todo esto así, la sentencia venida en grado de apelación debe
ser confirmada, toda vez que el razonamiento y decisión desplegados
por el señor juez del proceso están acorde al mérito del proceso.
DECISIÓN:
RESUELVE:
CONFIRMAR: la sentencia contenida en la Resolución N° 41, de 10 de
enero de 2017, corregida por Resolución N° 42, de 1 de febrero de 2017,
que resuelve: “Declarando fundada la demanda de nulidad de Cosa juzgada
fraudulenta interpuesta por Martha Sacsi Huracahua contra Lourdes Marina
Maléndez Quiñonez y Aida Meléndez Quiñónez; En consecuencia: 1.- SE
DECLARA NULA la resolución treinta que contiene la sentencia emitida por
el juez del tercer juzgado de familia de Cusco por la cual se declara la nuli-
dad del matrimonio civil celebrado por Teófilo Nicómedes Meléndez Zapata
con Martha Sacsi Huaracahua el 29 de diciembre del 2004 ante el consejo
municipal distrital de San Sebastián de la provincia y departamento de Cusco.
2.- Consentida o ejecutoriada que sea la presente remítase partes al registra-
dor civil de la municipalidad de San Sebastián. 3.- Condénese al pago de cos-
tas y costos. Notifíquese con arreglo a ley [sic]”. (fojas 382 y 397). Con lo
demás que contiene. Y, los devolvieron. T.R y H.S.
289

Sala Civil
Sentencia de Vista
Expediente N° : 00198-2014-0-1018-JM-CI-01
Demandante : Silvia Juliaana Caballero Porcel
Demandados : Sucesión de Jerónimo Macedo Aguilar
Procede : Primer Juzgado Mixto de Wanchaq
Resolución Nº
Cusco, uno de setiembre de dos mil diecisiete

AUTOS Y VISTO: el presente proceso venido en grado de apelación de
sentencia.
MATERIA DE APELACIÓN: la sentencia contenida en la Resolución
N° 50, de 22 de marzo de 2017 (fojas 443), que resuelve declarando: “FUN-
DADA la demanda interpuesta por Silvia Juliana Caballero Porcel contra los
herederos del que en vida fue don Jerónimo Macedo Aguilar integrada por
Giovanna Victoria Macedo Osorio y Jersil Brayan Macedo Caballero y el Juez
del Segundo Juzgado Mixto de Santiago Luis Alberto López Trelles, con la
pretensión de NULIDAD DE COSA JUZGADA; en su virtud, DECLARÓ
NULA la sentencia y NULO todo lo actuado excepto el auto admisorio de
demanda, hasta el estado de notificarse a Silvia Juliana Caballero Porce con la
demanda, auto admisorio y sus anexos del expediente N° 223-2012-0-1018-
JM-CI-02 tramitado en el Segundo Juzgado Mixto de Santiago seguido por
Jerónimo Macedo Aguilar contra Silvia Juliana Caballero Porcel con las pre-
tensiones de Nulidad de Acto Jurídico de compraventa de bien inmueble
ubicado en el Jirón Calca H-5 de la Urbanización Progreso del Distrito de
Wanchaq, Provincia y Departamento Cusco de fecha 12 de agosto del 2002,
nulidad de la escritura pública celebrada ante el Notario Celso Fernández y
Cancelación de los asientos registrales nueve, diez y once de la partida N°
11000349, con costos y costas”.
PRETENSIÓN IMPUGNATORIA: el abogado de la demandada Gio-
vanna Victoria Macedo Osorio interpone recurso de apelación contra la refe-
rida sentencia, pretendiendo su revocatoria (fojas 462).
290
Parte IV

1. Previamente, debe considerarse que está permitido por ley –residual,
excepcional y extraordinariamente– el ejercicio de la acción de nuli-
dad de cosa juzgada fraudulenta (NCJF en adelante) contra una deci-
sión que con categoría juzgada puso fin al proceso1.
el afectado puede o pudo haber recurrido2, de ahí, que si consin-
tió o toleró los efectos de la sentencia al no haber utilizado dichos
3. Revisado el Proceso N° 00223-2012 se tiene que fue iniciado por
demanda interpuesta por Jerónimo Macedo Aguilar, contra Silvia
Juliana Caballero Porcel, sobre nulidad de acto jurídico y cancelación
de asientos registrales (fojas 82).
El domicilio real proporcionado por el demandante para el emplaza-
miento fue: Prolongación Av. Ejército E-11 Urbanización Indepen-
dencia del distrito de Santiago.

aquellas.
agraviado por la sentencia, de acuerdo a los principios exigidos en este Título.
En este proceso solo se pueden conceder medidas cautelares inscribibles.
su cuestionamiento’”.- LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “Comentarios al Código Procesal
Civil”. 3ª ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2011, T. I, p. 400.
consistido precisamente en evitar su impugnación (...)”. Ibídem.
291
4. El traslado con la demanda fue viabilizado por notificación efectuada

por debajo de puerta (fojas 96), siendo que por Resolución N° 2 de
30 de julio de 2012, se declaró la rebeldía de la demandada Silvia
Juliana Caballero Porcel (fojas 102).
5. Importa en este punto advertir que si bien las notificaciones practi-
cadas con las sucesivas resoluciones fueron por debajo de la puerta;
llama la atención que en la cédula de notificación con la Resolución
N° 3, de 7 de agosto de 2012, que declaró saneado el proceso (fojas
109), se haya estampado el sello: “CONSTANCIA. Dejé por debajo
de la puerta (...)”; e igualmente consignado: “Que le entregué en
forma personal a doña Silvia Juliana Caballero Porcel, en su domici-
lio no firmó doy fe”.
Es más, al final de la cédula aparece consignado el Documento
Nacional de Identidad N°: 24672676, que precisamente corres-
ponde a Silvia Juliana Caballero Porcel: demandada en aquel proceso
y, demandante en el presente.
6. Dicha situación fundamental no fue advertida por la jueza del pro-
ceso, toda vez que de haber tomado la demandada conocimiento de
aquel proceso durante su trámite, bien pudo recurrir a los mecanis-
mos procesales que ahí tenía habilitados; pues el presente proceso,
conforme se enunció precedentemente es residual excepcional y
extraordinario.
7. Si esto es así, conviene previamente que el juzgado corra traslado al
notificador judicial a efecto de que informe sobre las circunstancias
del acto procesal de notificación practicado el 15 de agosto de 2012
(fojas 109).
8. Y es que, “El Juez deberá atender a que la finalidad concreta del
proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incerti-
dumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los dere-
chos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social
en justicia” (art. III del TP del Código Procesal Civil). Cuya decisión
debe asumirse con base a elementos de juicio suficientes para resolver
el proceso de modo justo.
Es por ello que la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la
República, en la Cas. N° 3017-2011-Cusco, de fecha 31 de mayo de
2012, consideró:
“(...) si bien es cierto que la prueba es la actividad procesal que
tiene como objetivo alcanzar certeza en el juzgador, respecto a los
292
Parte IV
datos aportados por las partes, certeza que en unos casos se deriva
del convencimiento razonado del mismo juez y en otros de las
normas legales que fijarán los hechos; también lo es que el juzga-
dor tiene el deber esencial de hallar la verdad jurídica objetiva con
una sentencia ajustada a la verdad real (...)”.
9. Siendo todo esto así, debe declararse la nulidad de la sentencia ape-
lada, y disponer que la jueza del proceso emita nueva decisión luego
de recabada la información del notificador judicial, y demás diligen-
cias que considere pertinentes a efecto de esclarecer el acto procesal
de la notificación a la parte actora.
DECISIÓN:
RESUELVE:
DECLARAR: la NULIDAD de la sentencia contenida en la Resolución
N° 50, de 22 de marzo de 2017 (fojas 443), que resuelve declarando: “FUN-
DADA la demanda interpuesta por Silvia Juliana Caballero Porcel contra los
herederos del que en vida fue don Jerónimo Macedo Aguilar integrada por
Giovanna Victoria Macedo Osorio y Jersil Brayan Macedo Caballero y el Juez
del Segundo Juzgado Mixto de Santiago Luis Alberto López Trelles, con la
pretensión de NULIDAD DE COSA JUZGADA; en su virtud, DECLARÓ
NULA la sentencia y NULO todo lo actuado excepto el auto admisorio de
demanda, hasta el estado de notificarse a Silvia Juliana Caballero Porce con
la demanda, auto admisorio y sus anexos del Expediente N° 223-2012-0-
1018-JM-CI-02 tramitado en el Segundo Juzgado Mixto de Santiago seguido
por Jerónimo Macedo Aguilar contra Silvia Juliana Caballero Porcel con las
pretensiones de Nulidad de Acto Jurídico de compraventa de bien inmueble
ubicado en el Jirón Calca H-5 de la Urbanización Progreso del Distrito de
Wanchaq, Provincia y Departamento Cusco de fecha 12 de agosto del 2002,
nulidad de la escritura pública celebrada ante el Notario Celso Fernández y
Cancelación de los asientos registrales nueve, diez y once de la partida N°
11000349, con costos y costas”. En consecuencia, DISPONER: que la jueza
del proceso emita nueva sentencia conforme a las consideraciones precedentes.
Y, los devolvieron. T.R y H.S.
293
EXPEDIENTE Nº 00964-2014-0-1001-JR-CI-02

Sala Civil
Sentencia de Vista
Expediente N° : 00964-2014-0-1001-JR-CI-02
Demandante : Felícitas Gloria Choquechambi de Ch.
Demandados : Susana Choquechambi Pari
Procede : Segundo Juzgado Civil
Juez Superior Ponente : Sra. Delgado Áybar
Resolución Nº 42
Cusco, diez de abril de dos mil diecisiete

VISTO: el presente proceso venido en apelación de sentencia.
RESOLUCIÓN MATERIA DE APELACIÓN: la sentencia contenida
en la Resolución N° 33, de 14 de setiembre de 2016, que resuelve declarar:
“INFUNDADA la demanda interpuesta por, Raul Rojas Moreno apode-
rado de Felícitas Gloria Choquechambi de Chihuantito sobre NULIDAD DE
COSA JUZGADA FRAUDULENTA, en contra de Susana Choquechambi
Pari, Edwin Gonzales Echarri, la Asociacion de Vivienda San Antonio, Anto-
nio Llanqui Cconojhuillca, Manuel Isaías Yáñez Huamán, la juez del Cuarto
Juzgado Civil del Cusco Fanny Lupe Pérez Carlos, con citación del Procurador
Público del Poder Judicial” (fojas 479).
PRETENSIÓN IMPUGNATORIA: Felícitas Gloria Choquechambi de
Chihuantito, mediante su apoderado, interpone recurso de apelación contra la
sentencia en referencia, solicitando su revocatoria (fojas 516).

1. Está permitido por ley –residual, excepcional y extraordinariamente–
el ejercicio de la acción de Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta (en
294
Parte IV
adelante NCJF), contra una decisión que con categoría juzgada puso
fin al proceso1.
el afectado puede o pudo haber recurrido2. De ahí, que si consin-
tió o toleró los efectos de la sentencia al no haber utilizado dichos
3. El presupuesto fundamental para la procedencia de un proceso de la
naturaleza que nos ocupa, es la concurrencia de un vicio que enerve
la eficacia del acto procesal que le haya puesto fin, y que sea conse-
cuencia directa e inmediata de una conducta fraudulenta o de colu-
sión realizada por las “partes”, “juez” o “ambos”; y con ello se haya
afectado al debido proceso.
4. Como anota la Corte Suprema, la NCJF tiene como características
principales: “a) Que es excepcional. Es decir, solo procede su utili-
zación frente a causales específicas tipificadas en el ordenamiento
jurídico, no teniendo lugar interpretaciones extensivas o integración
analógica a materia distintas de las reguladas por el ordenamiento

aquellas.
agraviado por la sentencia, de acuerdo a los principios exigidos en este Título. En este proceso
solo se pueden conceder medidas cautelares inscribibles.
su cuestionamiento’”.- LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “Comentarios al Código Procesal
Civil”. T. I, 3ª ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 400.
consistido precisamente en evitar su impugnación (...)”.- Ídem, p. 400.
295
procesal civil; b) Que, es residual, es decir, no puede ser usada si

en un proceso existen mecanismos internos y ordinarios que pue-
dan subsanar el vicio ocurrido a propósito de la comisión del fraude
procesal; c) Que, es extraordinario, es decir, solo se puede cuestio-
nar la autoridad de la cosa juzgada recaída en una sentencia judicial,
cuando esta decisión ha sido obtenida sobre la base de un engaño
o simulación o acto fraudulento, que agravie a tal punto el espíritu
de la justicia, y que mantener la cosa juzgada sería una aberración;
y d) Que, es de extensión limitada, es decir, que si se debe decla-
rar fundada la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, esta
solo alcanza a los actos viciados de fraude”4.
5. Dentro de este marco legal, los fundamentos expuestos en la
demanda (fojas 56) y los referidos en el recurso de apelación (fojas
516), no son válidos para sustentar la NCJF, pues, en la referida pre-
tensión, lo que se debate es la conducta calificada como deshonesta
–fraude o colusión– en que habrían incurrido las partes procesales o
la misma Jueza, o cuando se obtuvo una decisión sobre la base de un
engaño, conforme a lo anotado supra.
6. En esta línea, la demandante no acredita la existencia de colusión o
fraude entre las partes intervinientes en Exp. N° 1744-2012, pro-
ceso seguido por Edwin Gonzales Echarri, en representación de
Susana Choquechambi Pari, contra la Asociación de Vivienda San
Antonio, sobre otorgamiento de escritura pública, donde se preten-
dió revestir de formalidad a la minuta de adjudicación de dere-
chos y acciones equivalente 508.50 m2, en relación al área
matriz del lote B-14-A, de fecha 4 de mayo de 2009, celebrada
por los representantes de la Asociación de Vivienda San Antonio y
Susana Choquechambi Pari.
7. La recurrente considera que la rebeldía de la Asociación demandada
en el proceso cuestionado, configura la colusión de los demandados
(fojas 63).
Si bien es cierto que la demandada Asociación de Vivienda San Anto-
nio, fue declarada rebelde en el Proceso N° 1744-2012 (fojas 26),
es cierto también que tal situación procesal no puede per se consti-
tuir prueba suficiente para presumir colusión o fraude; máxime si no
existe obligación legal para que el emplazado comparezca al proceso
4 Cas. Nº 1432-2006-Lima, El Peruano, 3 de setiembre de 2007.
296
Parte IV
civil instaurado en su contra. De acuerdo a sus intereses el deman-

dado puede participar o no en el mismo.
8. De otro lado, sostiene la apelante que Edwin Gonzales Echarri, apo-
derado de Susana Choquechambi Pari, tenía conocimiento de la exis-
tencia del Proceso Penal N° 281-2009, y del Proceso Civil N° 156-
2011. Situación que, a decir de dicha parte, denotaría mala fe de los
precitados; pues, con el objetivo que se declare fundada la demanda
de otorgamiento de escritura pública, no se dio a conocer a la magis-
trada la existencia de estos procesos.
Sobre el particular, viene acompañado al presente proceso el Exp.
N° 156-2011, seguido por Susana Choquechambi Pari, contra Felí-
citas Gloria Choquechambi de Chihuantito y Asociación de Vivienda
San Antonio y otros, sobre nulidad de acto jurídico contenido en
la escritura pública de aclaración, declaración y adjudicación,
de 10 de junio de 2008, celebrada por la Asociación de Vivienda
San Antonio, a favor de Felícitas Gloria Choquechambi de Chihuan-
tito, respecto de lote de terreno 14, manzana B, de la Asociación de
Vivienda San Antonio, del distrito de San Sebastián del Cusco.
Dos aspectos a considerar en este punto: a) el referido proceso a la
fecha se encuentra en trámite, siendo su estado el de emitir senten-
cia; b) en el Proceso N° 156-2011, no se discute la validez de la
minuta elevada a escritura pública en el Proceso N° 1744-2012; para
que de este modo pueda colegirse que los hoy demandados se hayan
valido de un engaño para lograr una sentencia favorable.
9. Asimismo, se encuentra acompañado el Exp. N° 281-2009, donde
luego de haberse probado que el 28 de mayo de 2008, se despojó del
inmueble B-14, de la Asociación de Vivienda San Antonio, del dis-
trito de San Sebastián del Cusco, de 1,444.57 m2, a la agraviada Felí-
citas Gloria Choquechambi; por sentencia de 11 de octubre de 2010
(fojas 506), se condenó a Susana Choquechambi Pari, como autora
del delito contra el patrimonio-usurpación agravada por el concurso
de dos o más personas, en agravio de Felícitas Gloria Choquechambi
de Chihuantito. Decisión confirmada por Sentencia de Vista de 14 de
junio de 2011 (fojas 606).
A juicio de este Tribunal, la no valoración del expediente penal en el
Proceso N° 1744-2012, no denota fraude o colusión de las partes, o
engaño frente al órgano jurisdiccional.
297
10. Asimismo, es sustento de la apelante que se desnaturalizó el Proceso

N° 1744-2012, toda vez que ante la rebeldía de la demandada no se
remitieron los autos al Ministerio Público conforme lo previsto por el
art. 507 del CPC.
Aquí, debe dejarse sentado que en autos no corresponde ingresar al
examen de lo actuado en el proceso concluido con sentencia firme.
Sin perjuicio de ello, ante la rebeldía decretada en el proceso de otor-
gamiento de escritura pública, no era de aplicación la disposición
establecida por el art. 507 del CPC. La apelante efectúa una errada
interpretación del dispositivo normativo.
11. Agrega la apelante que en el proceso cuestionado la magistrada se
limitó a las alegaciones de Susana Choquechambi Pari. Se abocó a la
petición de otorgamiento de escritura pública, sin percatarse que el
inmueble no existe, dado que el lote B-14, no consigna la división
B-14-B, mucho menos existe documento que acredita tal división.
Agrega, que la demandante Susana Choquechambi Pari no cumplió
con la carga de la prueba. No probó la existencia de la división de la
fracción B-14-B.
Estos argumentos no están orientados a demostrar la concurrencia
de fraude o colusión; y en autos, como se ha mencionado, no puede
ingresarse a revalorar lo actuado en el proceso cuestionado.
12. De otro lado, la apelante enfatiza que en virtud de la declaración de
parte de Edwin Gonzales Echarri, está probado el dolo y mala fe con
que actuaron las partes en el Proceso N° 1744-2012. Con tal propó-
sito, destaca las respuestas a las preguntas: 6, 7, 9 y 10 (fojas 443).
- En la Audiencia de Pruebas, de 15 de junio de 2016 (fojas 445),
el declarante Edwin Gonzales Echarri, si bien asintió al contes-
tar la pregunta “6”, que tenía conocimiento que Felícitas Glo-
ria Choquechambi de Chihuantito era propietaria del lote B-14
de la Asociación de Vivienda San Antonio. Ello es en mérito
a la escritura pública de adjudicación, que es materia de nuli-
dad en el Proceso N° 156-2011. Véase también, que el mismo
declarante al absolver la pregunta “10”, fue enfático al soste-
ner que la demandante solo ostentaba el derecho de posesión.
Del mismo modo, a la pregunta formulada por el abogado de
la actora: “(...) teniendo conocimiento que Gloria Choque-
chambi Dueñas era propietaria del inmueble B-14, por qué
solicitó la escritura pública al Cuarto Juzgado Civil, si también
298
Parte IV
participó como abogado en el proceso de usurpación en ese

mismo inmueble?” Respondió, que dado que solo se discutió la
posesión, era correcta la formalización de la minuta a favor de
Susana Choquechambi (fojas 446 y 447).
En tal virtud, dicha respuesta no es una que determine la concu-
rrencia de fraude, colusión o engaño. Por el contrario justifica la
pretensión de otorgamiento de escritura pública.
Luego, la pregunta “7” fue formulada del modo siguiente:
“Diga si es verdad y cierto [sic] que usted, al tener conocimiento
del proceso antes citado [Exp. Nº 156-2011] y ser el encar-
gado de llevarlo adelante conoció de algún documento que acre-
dite que dicho lote B-14 se encontraba subdividido en los lotes
B-14-A, B-14-B y B-14-C?” Respondió, que existe un acta
donde la Asociación de Vivienda San Antonio asignó en forma
provisional a cada una de las hermanas; documento que no
reviste la formalidad de ley.
Lo antes dicho, no evidencia fraude, colusión o engaño. Ade-
más, la apelante pretende ingresar a un debate probatorio ajeno
al presente proceso con relación a la división del predio que se
alude.
Respecto a la pregunta “9”, indica que el declarante reconoció
que el inmueble B-14 es un bien litigioso. Teniendo en cuenta
ello, procedieron a disponerlo.
En igual forma, las observaciones de las apelante no están enca-
minadas a probar fraude, colusión o engaño. Asimismo, no toma
en cuenta que el art. 1409.2 del Código Civil, estipula que la
prestación materia de la obligación creada por el contrato puede
versar sobre bienes ajenos o afectados en garantía o embargados
o sujetos a litigio por cualquier otra causa.
Es así que el declarante respondió que el bien era litigioso,
empero, se puso en conocimiento del comprador; por lo que su
proceder fue legal.
Con todo, no existiendo en autos mayores elementos de juicio,
se concluye que el referido demandado no tuvo intención de
inducir a error al juzgado.
299
Finalmente, respecto a la pregunta “10”, la apelante consi-

dera que en el proceso penal de usurpación agravada se deter-
minó que la única propietaria y posesionaria del lote B-14 de la
Asociación de Vivienda San Antonio, es Gloria Choquechambi
de Chihuantito. Por lo que considera que la respuesta brindada
por el declarante en el sentido que “solo ostentaba el derecho de
posesión”, es falsa.
A efecto de dar respuesta a este fundamento, y atendiendo a
que se tiene acompañado el referido Proceso Penal N° 281-
2009, lo afirmado por el declarante es correcto; pues, es pací-
fico sostener que en el delito de usurpación no se discute el dere-
cho de propiedad (Ejecutoria Suprema Exp. Nº 1118-87-Ica).
Lo que se discute en el delito de usurpación no es la propiedad
del inmueble materia de la acción, sino el derecho a la posesión
que ejercía la parte afectada antes de los hechos (Exp. Nº 8214-
97-Lima). El bien jurídico protegido es la posesión, mas no la
propiedad (Ejecutoria Suprema Exp. N° 534-99)5. La propiedad
cuestionada en el proceso de usurpación debe determinarse en la
vía civil (R.N. Nº 814-2002-Puno)6.
13. Por todo ello no existen elementos de juicio para determinar que
estemos ante un caso de fraude procesal, definido por la doctrina7 y
la jurisprudencia8, como aquel que consiste en provocar procesos, por
ejemplo, para perjudicar a la contraparte; evidenciándose un apar-
tamiento de los fines asignados al proceso, para lograr una decisión
5 ROJAS VARGAS, Fidel, Alberto, INFANTES, Código Penal – Catorce Años de Jurispruden-
cia Sistematizada, 2ª ed., Idemsa, Lima, 2006, p. 423.
6 SPIJ.
7 “Para recurrir a esta figura se requiere de un elemento fundamental la existencia de dolo o
fraude ‘en el proceso’ o ‘con el proceso’. Sin este elemento, el dolo, no es posible recurrir
a este mecanismo impugnatorio. Ahora bien, hay que precisar que el dolo puede ser realizado
por una de las partes o por ambas partes. En el primer caso, estamos ante el dolo unilateral
orientado a generar un perjuicio a la contraparte; por ejemplo, incorporar medios probato-
rios falsos (pericias fraguadas, falsos testimonios, documentación adulterada, etc.) (...). En este
caso, el proceso se convierte en un instrumento de los fines dolosos de las partes, de ahí que se
califique como fraude con el proceso”. LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., p. 398.
8 “El fraude procesal constituye la causa genérica por la cual se puede impugnar una sentencia
definitiva, entendiéndose por ella a toda conducta activa u omisa, unilateral o concentrada,
proveniente de los litigantes, de terceros, del juez o de sus auxiliares, que producen un apar-
tamiento de los fines asignados al proceso, en forma parcial o total, desviación en la cual no
media culpa del afectado y, que no puede ser subsanada mediante los remedios legales”. CAS.
N° 725-99-LAMBAYEQUE, El Peruano, 31/08/99.Extraída de: LEDESMA NARVÁEZ,
Marianella. Ídem, p. 408.
300
Parte IV
sobre la base de un engaño. Como así, han estado delineados los fun-
damentos de la recurrente.
Siendo así, la sentencia venida en grado de apelación debe ser
confirmada.
14. Sin perjuicio de todo lo anterior, no puede pasar por desapercibido
que el Exp. N° 156-2011, que viene acompañado es uno en trámite.
El estado actual del mismo es el de emitir sentencia. Así, se comu-
nicó a las partes al concluir la audiencia de pruebas llevada a cabo
aún el 14 de marzo de 2014 (fojas 1026)9.
El art. 240 del CPC, prevé: “Es improcedente el ofrecimiento de
expedientes administrativos o judiciales en trámite. En este caso la
parte interesada puede presentar copias certificadas de este.
Si se ofrece como medio probatorio un expediente fenecido, debe
acreditarse su existencia con documento” (subrayado nuestro).
La inobservancia de dicho dispositivo normativo, generó que un pro-
ceso en trámite se acompañe como prueba a la presente causa, y que
indebidamente se encuentre en esta instancia.
Con todo, por el principio de economía y celeridad procesal, debe
disponerse que Secretaría de la Sala Civil recabe copias de los actua-
dos principales del Exp. Nº 156-2011; y cumplido ello remita el pro-
ceso en referencia al juzgado de origen para los fines de ley.
DECISIÓN:
RESUELVE:
1. CONFIRMAR: la sentencia contenida en la Resolución N° 33, de
14 de setiembre de 2016, que resuelve declarar: “INFUNDADA la
9 La demandante Felícitas Gloria Choquechambi, ofreció los actuados del Exp. N° 00156-2011
(fojas 77), que fueron admitidos por Resolución N° 18, de 3 de noviembre de 2015 (fojas
326). Luego que la demandante precisara la ubicación del expediente: Primer Juzgado Civil -
Archivo Modular (fojas 363 y 366), a petición del señor juez del Segundo Juzgado Civil (fojas
1122, del acompañado), se remitió el expediente a dicho juzgado, por el plazo de cinco días,
como consta en la Resolución N° 93, de 27 de enero de 2016 (fojas 1123, del acompañado).
En autos, se advierte que el expediente fue recibido el 4 de marzo de 2016 (fojas 380).
301
demanda interpuesta por, Raul Rojas Moreno apoderado de Felícitas

Gloria Choquechambi de Chihuantito sobre NULIDAD DE COSA
JUZGADA FRAUDULENTA, en contra de Susana Choquechambi
Pari, Edwin Gonzales Echarri, la Asociación de Vivienda San Anto-
nio, Antonio Llanqui Cconojhuillca, Manuel Isaías Yáñez Huamán,
la juez del Cuarto Juzgado Civil del Cusco Fanny Lupe Pérez Carlos,
con citación del Procurador Público del Poder Judicial” (fojas 479).
Con lo demás que contiene.
2. DISPONER: que por Secretaría de la Sala Civil se cumpla con reca-
bar copias de los actuados principales del Exp. N° 156-2011, y cum-
plido ello REMITIR: el mencionado proceso a su juzgado de origen
para los fines de ley, con conocimiento del señor juez del Segundo
Juzgado Civil. Y, los devolvieron. T.R. y H.S.
SS. PEREIRA ALAGÓN; DELGADO ÁYBAR; HOLGADO NOA
302
CASACIÓN Nº 1634-2014-PIURA
NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA

Sumilla.- Fraude por el proceso, se da cuando el proceso es usado
como instrumento para conseguir un objetivo ilícito, esto es, que
estamos ante un proceso simulado, falso en esencia y en propósito,
aun cuando sea formalmente válido. La finalidad ilícito se consti-
tuye porque está dirigido a la producción de efectos jurídicos pro-
hibido por la ley que vulnera las normas de orden público y buenas
costumbres.
Lima, diez de junio de dos mil quince

JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número mil seiscientos
treinta y cuatro - dos mil catorce, en Audiencia Pública realizada en la fecha y
producida la votación de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación de folios
cuatrocientos nueve, interpuesto por Aldo Atilio Manrique Borrero, contra la
sentencia de vista de folios trescientos setenta y cinco, expedida con fecha uno
de abril de dos mil catorce, por la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la
Corte Superior de Justicia de Piura, que revocó la sentencia apelada de fecha
doce de enero de dos mil doce que declaró infundada la demanda de nulidad
de cosa juzgada fraudulenta; reformándola, declararon fundada la misma; en
consecuencia, nulas las sentencias expedidas en el proceso de divorcio por cau-
sal de imposibilidad de hacer vida en común.
FUNDAMENTOS POR LOS CUALES DECLARÓ PROCEDENTE
EL RECURSO: Esta Sala Suprema, mediante resolución de fecha once de
diciembre de dos mil catorce, obrante a fojas noventa y nueve del cuaderno
de casación, ha declarado procedente el aludido recurso por las siguientes
causales: a) Infracción normativa por inaplicación del artículo 289 del
Código Civil, sostiene que se vulnera su derecho por cuanto la Sala Supe-
rior determinó que se ha incurrido en fraude procesal por haber interpuesto la
demanda de divorcio por la causal de imposibilidad de hacer vida en común
ocultando el nacimiento de su menor hija que a criterio de la demandante era
hija adulterina y además de sostener dicho órgano superior que tal situación
constituye un comportamiento doloso por el cual se ha aprovechado de su
propio dolo o fraude y que en circunstancia normal hubiera constituido causal
303
de adulterio eventualmente invocado, pues dicho pronunciamiento le causa

agravio al no tenerse en cuenta que este hecho no constituye un acto propio
por cuanto en el proceso número 698-2006 el Juez dispuso como medida de
protección la prohibición de acercamiento de los cónyuges importando dicha
resolución la suspensión del deber de cohabitación, por lo que se trata de una
imposibilidad de hacer vida en común; b) Infracción normativa por inapli-
cación del artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, refiere que
se transgrede dicha norma cuando se sostiene que ha incurrido en fraude al
ocultar el verdadero fin de la demanda de divorcio fundándose en sus verda-
deros actos y ocultando la procreación adulterina de una menor hija, la misma
que según los actuados nació después de haberse interpuesto la demanda de
divorcio por imposibilidad de hacer vida en común incluso fuera de los plazos
postulatorios, omitiendo la Sala Superior que la causal antes citada tiene su
fundamento en el hecho que por sentencia emitida en el expediente número
698-2006 se dispuso la prohibición de acercamiento entre cónyuges y ese es el
único hecho que debe evaluarse para determinar si hay fraude procesal o no,
además de tenerse en cuenta que en ninguno de los apartados de la demanda
se ha cuestionado la validez de la sentencia emitida, por lo que el juzgador
no puede suplir la pretensión ni su probanza como se advierte en la recurrida
al sostener que la demanda ha sufrido un perjuicio sin haberlo demostrado;
y c) Infracción normativa de los artículos I y VII del Título Prelimi-
nar del Código Procesal Civil; alega que se afecta su derecho, puesto que
se pretende amparar un requerimiento imposible jurídicamente al otorgar a
la demandada mucho más de lo que en el petitorio de su demanda de divor-
cio solicita; es decir se pretende ostentar una causal que no ha sido invocada
expresando que el recurrente actuó con dolo al ocultar la relación adulterina,
pues no se ha demostrado el dolo que se denuncia ya que en el proceso en
mención se negó la relación adulterina: por lo que no es motivo suficiente sos-
tener que el ocultamiento de tal hecho se puede considerar como dolo.
CONSIDERANDO:
Primero.- Previamente a la absolución de las denuncias formuladas por
la recurrente, conviene hacer las siguientes precisiones respecto del íter pro-
cesal: Mediante escrito de fecha veintisiete de abril de dos mil diez, de folios
diez, Mercedes Marianela Morey Tello interpone demanda de nulidad de cosa
juzgada fraudulenta a fin de que se declare la nulidad de lo actuado al estado
de notificarse con la copia de la demanda del proceso de divorcio por la cau-
sal de imposibilidad de hacer vida en común, seguido por el demandado Aldo
Atilio Manrique Borrero en contra de la demandante, recaída en el Expe-
diente número 364-2008, por cuanto el demandado mediante fraude ha obte-
nido sentencia favorable en el indicado expediente, habiendo hecho incurrir
304
Parte IV
en error a los juzgadores, afectándose el derecho al debido proceso, funda su

pretensión en que: 1) La demanda de divorcio se ha inventado la causal de
imposibilidad de hacer vida en común ocultando el verdadero motivo por el
cual pretendía el divorcio que era porque se encontraba manteniendo rela-
ciones adulterinas con Nelly Cortez Chinchay quien cuando se presentó la
demanda al Juzgado se encontraba en estado de gestación de dichas relaciones
adulterinas; 2) Indica que el ocho de junio de dos mil siete nace la hija adulte-
rina del demandado que responde al nombre de Sharon Thais Manrique Cor-
tez, manteniéndola oculta, pues recientemente con fecha veinte de noviem-
bre de dos mil nueve ha inscrito el nacimiento; es decir después que se ha
resuelto el proceso de divorcio, constituyendo fraude dicho comportamiento,
haciendo inducir a error a los juzgadores con el propósito de obtener una sen-
tencia favorable; y 3) Que si el emplazado no hubiese ocultado su verdadero
propósito, no le hubiera causado indefensión, en consecuencia le hubiera per-
mitido en todo caso reconvenir y es más le hubiese permitido acreditar en el
proceso que el demandado estaba amparando su pretensión en hecho propio
que la ley no permite, lo cual le fue impedido por el comportamiento fraudu-
lento del demandado, pues lo que persigue es regularizar su relación adulte-
rina sostenida con Nelly Cortez Chinchay.
Segundo.- Aldo Atilio Manrique Borrero, mediante escrito de fojas cua-
renta y siete contesta la demanda, alegando: 1) Que los fundamentos mate-
riales de la demanda no constituyen los elementos de fraude procesal que se
alega, pues no se cumple con precisar en qué consiste tales actos procesales
fraudulentos, que han gravitado en el sentido de la sentencia y que le puedan
haber favorecido, restando la oportunidad a la demandante para cuestionarlos
mediante los recursos ordinarios internos del proceso respectivo; 2) Que como
se sostiene en la sentencia de vista expedida por la Sala Civil de la Corte Supe-
rior de Justicia de Piura de los autos cuestionados, la causal de divorcio invo-
cado se comprobó judicialmente con la sentencia recaída en el expediente por
violencia familiar, medio probatorio que tiene la calidad de cosa juzgada al
haber quedado consentida y ejecutoriada; por lo que no puede cuestionar en
otro proceso, menos en el presente; y 3) Que la demandante no precisa como
se ha aprovechado de ella; se debe tener en cuenta lo señalado por el Ad quem
en el proceso que se pretende anular, al indicar que la causal de imposibilidad
de hacer vida en común podía ser invocada por cualquiera de los cónyuges
para interponer la acción de divorcio, pues ambos son los agraviados.
Tercero.- Mediante sentencia de primera instancia de fecha doce de
enero del dos mil doce, obrante a fojas doscientos veintidós, se declara infun-
dada la demanda, fundamentando la decisión en que: 1) En el proceso de
divorcio no se advierte que el demandante haya realizado algún acto omisivo
305
que pueda ser considerado fraude procesal. Por lo menos, la actora en este
proceso, para que el hecho denunciado sea considerado como fraude proce-
sal, la omisión engañosa debe incidir desfavorablemente en el desarrollo del
proceso de la parte contraria. Por tanto, el ocultamiento de la existencia de
hijos adulterinos de ningún modo va a incidir en el trámite procesal en perjui-
cio de la actora por cuanto no le va a recortar algún derecho o garantía proce-
sal; 2) Ante la demanda de divorcio por causal de imposibilidad de hacer vida
en común, el demandante no estaba obligado legalmente a comunicar de sus
relaciones adulterinas. Ni siquiera la existencia o no de estas relaciones iban
a ser factor determinante para acreditar la imposibilidad de hacer vida con-
yugal. Por tanto, con la finalidad de conservar la congruencia a lo largo del
proceso de divorcio, la sentencia expedida en dicho proceso solamente podía
pronunciarse sobre la acreditación de la causal invocada y por el cual las par-
tes solamente podían ofrecer medios probatorios relacionados con dicha cau-
sal; 3) Por otro lado, siendo que una relación adulterina también es causal
de divorcio, situación a la que la parte demandante en este proceso ha lle-
gado pero por otro motivo, esta no ha acreditado que dicho ocultamiento le
haya causado perjuicio real y objetivo, pues, ya sea que por una u otra cau-
sal ambos iban a llegar a la ruptura del vínculo matrimonial. Es más, con-
forme lo dejó establecido la Sala Civil (en la sentencia de vista que es materia
de cuestionamiento en este proceso), cualquiera de las partes podía deman-
dar el divorcio por la causal de incompatibilidad de hacer vida en común; y
4) Asimismo, la demandante tampoco ha acreditado que el ocultamiento de
su relación adulterina haya desviado o desnaturalizado el proceso de divorcio
en perjuicio de la actora, ni menos que le haya causado indefensión respecto a
la causal allí invocada, razones por las cuales la demanda debe desestimarse al
no haberse acreditado la existencia de los elementos que configuran el fraude
procesal.
Cuarto.- Mediante sentencia de vista de fecha uno de abril de dos mil
catorce, de fojas trescientos setenta y cinco, la Segunda Sala Especializada
en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura revocó la sentencia ape-
lada que declaró infundada la demanda; reformándola declararon fundada la
misma, tras concluir que: 1) Los padres están obligados a inscribir los naci-
mientos de sus menores hijos dentro de los sesenta días calendarios poste-
riores al nacimiento, conforme lo establece el artículo 46 de la Ley número
26497; en el caso de autos, conforme se ha expresado, la inscripción se ha
realizado en forma extemporánea, según se aprecia del Acta de Nacimiento,
en el rubro observaciones se constata nitidamente el artículo 47 de la Ley
número 26497; esta inscripción extemporánea y posterior a la fecha en que la
Corte Suprema declarase improcedente el recurso de casación interpuesto por
Mercedes Marianela Morey Tello, nos lleva a la conclusión de que no registró
306
Parte IV
oportunamente el nacimiento de la menor porque ello significaba la prueba

fehaciente del adulterio de Aldo Atilio Manrique Borrero, pues la concep-
ción, el nacimiento y el posterior reconocimiento de paternidad de la menor
ocurrieron cuando no se había disuelto el vínculo matrimonial; 2) Ese ocul-
tamiento de la concepción y del nacimiento de la menor de edad, por parte
del padre Aldo Atilio Manrique Borrero –como ya se ha manifestado– ocu-
rrió cuando no se había disuelto el vínculo matrimonial, habiendo ocasionado
un perjuicio a la demandante Mercedes Marianela Morey Tello; por un lado se
vulneró el derecho a ejercer la tutela jurisdiccional efectiva, pues en la fecha
en que tomó conocimiento del nacimiento de la menor producto de una rela-
ción fuera del matrimonio, cuando el vínculo se encontraba vigente, el matri-
monio ya había sido disuelto en el proceso seguido por Aldo Atilio Manrique
Borrero contra Mercedes Marianela Morey Tello sobre divorcio por causal de
incompatibilidad de hacer vida en común, no pudiendo demandar o reconve-
nir, conforme a su derecho, para obtener una sentencia que declare culpable
al entonces cónyuge, del divorcio; y de ese modo lograr la aplicación de los
artículos 350, 351 y 352 del Código Civil, o de ser el caso ejercer su derecho
al perdón, según su decisión; 3) Así mismo, con ese ocultamiento de la con-
cepción y del nacimiento de la menor de edad, el mismo padre Aldo Atilio
Manrique Borrero ha vulnerado el bonus pacer familias: esto es que debió com-
portarse con prudencia y diligencia, pues constituye una obligación el regis-
trar o inscribir los nacimientos de sus menores hijos dentro de los sesenta días
calendarios posteriores al nacimiento; perjudicando no solo a Mercedes Maria-
nela Morey Tello, según ya quedó establecido, sino perjudicando a la propia
menor que estuvo más de dos años seis meses en calidad de “KIN”, atentando
contra el interés superior del niño, principalmente contra el derecho a la iden-
tidad de la menor precitada; y 4) Es así que principalmente, el ocultamiento
del nacimiento de la menor extramatrimonial no solo no interfirió en el pro-
ceso de divorcio, sino que con dicho resultado imposibilitó que la demandada
ejerciera el derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva. Siguiendo
la doctrina, estamos frente a un caso de dolo unilateral, destinado a producir
un perjuicio a la contraparte, nos encontramos ante un caso de dolo negativo
por parte del justiciable Aldo Atilio Manrique Borrero.
Quinto.- Ante todo, en materia de casación es factible ejercer el con-
trol de las decisiones jurisdiccionales para determinar si en ellas se han infrin-
gido o no las normas que garantizan el derecho al debido proceso, tomándose
en consideración que este supone el cumplimiento de los principios y de las
garantías que regulan el proceso como instrumento judicial, cautelando sobre
todo el ejercicio del derecho de defensa de las partes en litigio.
307
Sexto.- Procediendo al análisis de las infracciones denunciadas en los

ítem a), b), y c) se advierte que el desarrollo de las mismas inciden en deter-
minar si el ocultamiento de la existencia de un hijo adulterino constituye
fraude procesal en el proceso seguido entre las partes ante el Segundo Juz-
gado de Familia de Piura, sobre Divorcio por la Causal de Imposibilidad de
Hacer Vida en Común, Expediente número 364-2008. Al respecto es menes-
ter precisar los alcances y características del Proceso de Nulidad de Cosa
Juzgada Fraudulenta, el cual constituye un proceso autónomo. Para Arturo
Navarro Garma manifiesta que la Nulidad de la Cosa Juzgada Fraudulenta
consiste en: “la acción de invalidación de un acto jurídico procesal que da por
finalizada definitivamente una controversia que adquirió calidad de cosa juz-
gada formal, por el motivo de que dicho proceso ha sido seguido con fraude
unilateral o bilateral (colusión) afectando con ello el debido proceso. La invali-
dación del proceso con sentencia ejecutoriada se realiza a través de una acción
autónoma’’1. Por su parte Hurtado Reyes precisa en cuanto a la naturaleza
jurídica de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, que: “es una pretensión
impugnatoria cuyo objeto es lograr una decisión rescisoria, pues para que el
órgano Jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento expreso sobre la fun-
dabilidad positiva o negativa respecto de la pretensión propuesta, debe acre-
ditarse la existencia del fraude; en caso contrario la sentencia emitirá un pro-
nunciamiento negativo de fundabilidad de la pretensión. El presupuesto
previo que se requiere para hacer uso de esta pretensión impugnatoria es la
presencia determinante del elemento fraude en la decisión judicial que se pre-
tende impugnar, es decir es un presupuesto material que distorsiona los fines
mismos del proceso”2.
Sétimo.- Asimismo, el artículo 178 del Código Procesal Civil, regula que
“hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de
cosa juzgada, si no fuere ejecutable puede demandarse, a través de un pro-
ceso de conocimiento la nulidad de una sentencia o la del acuerdo de las par-
tes homologado por el Juez que pone fin al proceso, alegando que el proceso
que se origina ha sido seguido con fraude, o colusión, afectando el derecho a
un debido proceso, cometido por una o por ambas partes, o por el Juez o por
este y aquellas”.
1 NAVARRO GARMA. Arturo. “Pretensión nulificante de la cosa juzgada fraudulenta en

el proceso civil”. Tomado de Nulidad de cosa juzgada fraudulenta. Instituto de Investigación y
Defensa del Derecho de Acceso a la Justicia. T. II, Lima, 2001, p. 10.
2 HURTADO REYES, Martín. “Acerca de la pretensión impugnatoria contra sentencia afec-
tada por fraude”. Tomado de Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta. Instituto de Investigación y
Defensa del Derecho de Acceso a la Justicia. TM. Lima, 2001, p. 42.
308
Parte IV
Octavo.- La nulidad de la cosa juzgada fraudulenta tiene como caracte-

rísticas principales: a) Que, es excepcional, es decir, solo procede su utili-
zación frente a causales específicas tipificadas en el ordenamiento jurídico, no
teniendo lugar interpretaciones extensivas o integración analógica a materia
distintas de las reguladas por el ordenamiento procesal civil; b) Que, es resi-
dual, es decir, no puede ser usada si en un proceso existen mecanismos inter-
nos y ordinarios que puedan subsanar el vicio ocurrido a propósito de la comi-
sión del fraude procesal; c) Que, es extraordinario, es decir, solo se puede
cuestionar la autoridad de la cosa juzgada recaída en una sentencia judicial,
cuando esta decisión ha sido obtenida sobre la base de un engaño o simula-
ción o acto fraudulento que agravie a tal punto el espíritu de la justicia; y que
mantener la cosa juzgada sería una aberración; y d) Que, es de extensión
limitada, es decir, que si se debe declarar fundada la demanda de nulidad de
cosa juzgada fraudulenta, esta solo alcanza a los actos viciados de fraude.
Noveno.- Bajo tal contexto, se puede sostener que el proceso de nulidad
de cosa juzgada fraudulenta regulado en el artículo 178 del Código Procesal
Civil constituye en nuestro ámbito legal un remedio excepcional, de natura-
leza residual y extraordinaria, por medio del cual se puede realizar un nuevo
examen de una sentencia que ha adquirido la calidad de cosa juzgada (en rea-
lidad de todo el proceso en sí), que ha sido obtenida en base a un engaño o a
una simulación.
Décimo.- Nuestro ordenamiento procesal vigente lo regula como
un proceso autónomo que se tramita en la vía del proceso de conocimiento
–ya que este es un escenario idóneo porque permite el mayor acopio del cau-
dal probatorio respectivo– en virtud del cual se busca remediar una situa-
ción jurídica que adolece de un vicio por fraude procesal y por ende vulnera el
debido proceso, para reponer el proceso en cuestión al estado anterior al que
se produjo el fraude, quedando insubsistentes los actos afectados por los vicios
generados por dicha inconducta.
Décimo primero.- Del texto normativo del artículo 178 del Código
Procesal Civil se puede establecer con meridiana claridad que para la proce-
dencia de esta vía excepcional resulta indispensable que el acto alegado como
viciado no solo provenga de una conducta procesal fraudulenta o coludida,
sino que además contravenga el derecho a un debido proceso, agraviando
directamente a una de las partes o a un tercero, de ser el caso.
Décimo segundo.- Al haberse establecido en la sentencia de vista
que el fraude procesal se ha configurado por la conducta asumida por el
ahora impugnante Aldo Atilio Manrique Borrero en el proceso de divorcio
309
cuestionado, seguido entre las mismas partes aquí comprometidas, el análi-

sis de las causales invocadas en el presente recurso de casación debe circuns-
cribirse a lo establecido en el primer supuesto contenido en el dispositivo legal
en comento, esto es, en lo que concierne a la alegada conducta fraudulenta
del actor en el referido proceso.
Décimo tercero.- El fraude procesal persigue un fin ilícito, el cual con-
siste en la obtención de una sentencia en apariencia legal, pero contraria a
derecho, que generalmente tiene consecuencias específicas de aprovecha-
miento o beneficio ilegal, en perjuicio de la otra parte o de terceros; en sín-
tesis, el fallo cuestionado debe ser el resultado de una conducta fraudulenta
sin la cual la decisión hubiere sido diferente; no obstante, dicho aspecto como
ha quedado precisado no será suficiente –en el caso que nos ocupa– para que
se decrete la nulidad del proceso cuestionado ya que dicha conducta deberá
haber afectado el derecho constitucional al debido proceso en aquel juicio que
a su vez comprende el derecho a probar, al de defensa, entre otros, ello en
atención a que de por medio está el deber de todo magistrado de resguar-
dar el carácter de la cosa juzgada contenida en el inciso 2 del artículo 139 de
la Constitución Política del Perú, así como en el artículo 4 del Texto Único
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo que guarda armonía con
el carácter extraordinario del proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta.
Décimo cuarto.- Al constituir el fundamento esencial del fallo impug-
nado para acoger la pretensión de nulidad de cosa juzgada fraudulenta
demandada, la conducta asumida por el recurrente en el proceso de divorcio
en cuestión consisten en no registrar oportunamente a su menor hija extrama-
trimonial Sharon Thais Manrique Cortez, lo cual –según el Colegiado Supe-
rior– obstaculizó no solo dicho proceso, sino además a que la ahí demandada
Mercedes Marianela Morey Tello ejerciera su derecho constitucional a la tutela
jurisdiccional efectiva, es pertinente hacer referencia al derecho a la prueba
que les asiste a las partes inmersas dentro de un proceso civil, como “compo-
nente del derecho al debido proceso, así como los deberes impuestos a estas
por el Ordenamiento Adjetivo vigente, dado que dichos aspectos están ínti-
mamente vinculados con lo establecido en el presente proceso.
Décimo quinto.- Al respecto, el Código Procesal Civil en su artículo 196
ha previsto que la carga de probar corresponde a quien alega un determinado
hecho a quien los contradice alegando otros nuevos; es decir, la probanza de
una determinada circunstancia es de cargo de la parte que lo alega, ya que
su no acreditación conllevará a declarar la infundabilidad de la pretensión
que esta postule, a tenor de lo previsto en el artículo 200 del mismo Código
Adjetivo; y es que las partes tienen la imperiosa necesidad de presentar sus
310
Parte IV
pruebas de acuerdo a sus intereses que persiguen conseguir en el proceso,

observando su pertinencia de acuerdo a los puntos controvertidos establecidos
en el proceso.
Décimo sexto.- Un aspecto que no debe perderse de vista en el caso
concreto y que resulta pacífico, es que en el proceso de divorcio cuestionado,
la causal invocada por Aldo Atilio Manrique Borrero fue la de imposibilidad
de hacer vida en común; es decir, lo que debía dilucidarse en dicho escena-
rio era si la convivencia de los cónyuges (aquí demandante y demandado) se
había convertido en insostenible a tal punto que no cabía la posibilidad de
que estos puedan volver a intentar hacer vida en común; por lo que las ale-
gaciones y pruebas que pudiesen presentar las partes debía circunscribirse a
probar o desvanecer esta circunstancia, debiendo garantizarse el derecho de la
demandada Mercedes Marianela Morey Tello para que de considerar que esta
alegación no se ajustaba a la verdad de los hechos, probar su afirmación en
estricta aplicación de lo dispuesto en el artículo 196 del Código Procesal Civil
en comento, y es que no puede ser admisible exigirle al actor de aquel proceso
que pruebe una situación que independientemente pueda o no resultar con-
traria a sus intereses, no guarde relación con lo postulado y debatido en aquel
proceso, ya que el ordenamiento adjetivo ha previsto el sistema de la carga de
la prueba en función a la parte que alegue una determinada circunstancia, no
pudiendo el Órgano Jurisdiccional subrogarse en ninguna de las partes.
Décimo sétimo.- En tal sentido, de acuerdo a lo establecido por los Jue-
ces de mérito, el ocultamiento al que hacen referencia no constituye una con-
ducta fraudulenta que pueda resultar determinante para decretar la nuli-
dad del proceso de divorcio por la causal de imposibilidad de hacer vida en
común, no solo porque en el escenario de dicho proceso, aquel, de confor-
midad con el Principio de la Carga de la Prueba, así como del Principio de
Congruencia Procesal contenido en el artículo VII del Título Preliminar del
Código Procesal Civil no estaba obligado a alegarlo, menos acreditarlo; por-
que ello implicaría desnaturalizar la pretensión invocada por el actor de aquel
proceso que se sujeta al principio en mención, e imponerle una carga que no
le atañe probar a su parte y por ende no resulta contrario a la ley, sino porque
además no se ha acreditado que la ahora demandante Mercedes Marianela
Morey Tello se haya encontrado imposibilitada de conocer la causal de adulte-
rio a la que hace alusión en el presente proceso, habida cuenta que esta causal
no se acredita únicamente con el nacimiento de un hijo extramatrimonial, así
como que está indefectiblemente sujeta al plazo de caducidad que establece el
artículo 339 del Código Civil.
311
Décimo octavo.- En tal orden de cosas al haberse emitido la recurrida

sin plena observancia de lo previsto en el artículo 4 del Texto Único Orde-
nado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que como norma que garantiza la
cosa juzgada de la cual deriva el Principio de Seguridad Jurídica, resulta indis-
pensable para la interpretación del artículo 178 del Código Procesal Civil, así
como de los artículos I y VII del Título Preliminar del citado Código Adjetivo
que garantizan el derecho de todo justiciable a que se respeten no solo sus
alegaciones invocadas en el proceso sino el marco jurídico en el que se dilu-
cida un asunto litigioso –que en el proceso de divorcio impugnado radicó en
la causal de imposibilidad de hacer vida en común, pretensión que de con-
formidad con el artículo 289 del Código Civil subyace del deber impuesto a
ambos cónyuges de cohabitar– es claro que el recurso de casación merece ser
amparado.
Por estas consideraciones y en aplicación de lo previsto en el artículo 396
del Código Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso de casación
interpuesto por Aldo Atilio Manrique Borrero, obrante a fojas cuatrocientos
nueve; en consecuencia CASARON la sentencia de vista de folios trescientos
setenta y cinco, de fecha uno de abril de dos mil catorce; y actuando en sede
de instancia CONFIRMARON la sentencia apelada de fecha doce de enero
de dos mil doce que declaró INFUNDADA la demanda; DISPUSIERON la
publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo res-
ponsabilidad; en los seguidos por Mercedes Marianela Morey Tello con Aldo
Atilio Manrique Borrero, sobre nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta; y los
devolvieron. Ponente Señora Cabello Matamala, Jueza Suprema.
S.S. HUAMANÍ LLAMAS; CABELLO MATAMALA; DEL CARPIO RODRÍGUEZ;
CALDERÓN PUERTAS; MALCA GUAYLUPO
312
ÍNDICE
GENERAL
Nota del autor a la primera edición................................................................. 7
Abreviaturas................................................................................................... 11
PARTE I
UNA TEORÍA IMPUGNATORIA PARA EL PROCESO CIVIL PERUANO
1. Teoría impugnatoria. Nociones generales................................................ 15

2. Teoría impugnatoria recursal y mediante pretensión autónoma............... 17
3. Recursos y remedios en el CPC............................................................... 18
4. Teoría impugnatoria y nulidad procesal................................................... 25
5. Resoluciones judiciales............................................................................ 28
5.1. Resolución-documento y resolución-acto....................................... 28
5.2. Resoluciones, contenido decisorio y el objeto de la impugnación.... 29
5.3. Las resoluciones-acto en el proceso civil peruano............................ 31
5.3.1. Decretos............................................................................. 32
5.3.2. Sentencia............................................................................ 33
5.3.3. Autos.................................................................................. 36
NOTAS.......................................................................................................... 39
PARTE II
PARTE GENERAL
1. Recurso.................................................................................................. 43
2. Sucedáneos recursales: aclaración, corrección, integración y consulta....... 44
2.1. Aclaración..................................................................................... 45
2.2. Corrección..................................................................................... 47
313
2.3. Integración.................................................................................... 48
2.4. Consulta........................................................................................ 53
3. Pretensión recursal.................................................................................. 56
3.1. Causa de pedir recursal: error in iudicando (error de juicio) y error
in procedendo (error de procedimiento)............................................. 56
3.2. Pedido recursal: nulidad y revocación............................................. 58
3.3. Acumulación de pretensiones recursales......................................... 59
4. Admisibilidad, procedencia y mérito recursal.......................................... 59
5. Tipos de recursos.................................................................................... 62
6. Convención procesal de no recurrir......................................................... 63
7. Normas fundamentales recursales........................................................... 68
7.1. Sobre normas, reglas y principios................................................... 68
7.2. Pluralidad de instancias, derecho subjetivo de recurrir y ¿derecho
a la impugnación? ........................................................................ 69
7.3. Taxatividad.................................................................................... 75
7.4. Unicidad o adecuación................................................................... 76
7.5. Fungibilidad.................................................................................. 76
7.6. Consumación................................................................................. 76
7.7. Prohibición de la reformatio in peius y el principio dispositivo........... 77
8. Requisitos para la interposición de los recursos........................................ 78
8.1. Requisitos generales formales......................................................... 78
8.1.1. Forma................................................................................. 78
8.1.2. Formalidades...................................................................... 79
8.2. Requisitos generales materiales...................................................... 79
8.2.1. Idoneidad o adecuación....................................................... 80
8.2.2. Legitimidad para recurrir.................................................... 80
8.2.3. Interés recursal................................................................... 83
8.2.4. Inexistencia de hecho extintivo o impeditivo del derecho
subjetivo de recurrir............................................................ 84
8.3. Requisitos específicos..................................................................... 85
9. Efectos de los recursos............................................................................. 85
9.1. Efecto obstativo............................................................................. 85
9.2. Efecto «suspensivo»....................................................................... 86
9.3. Efecto «devolutivo»....................................................................... 88
314
Índice general
9.3.1. Extensión (tantum devollutum quantum apellatum)................... 88

9.3.2. Profundidad (efecto traslativo)............................................ 90
9.4. Efecto expansivo............................................................................ 91
NOTAS.......................................................................................................... 93
PARTE III
PARTE ESPECIAL
1. Reposición.............................................................................................. 100
1.1. Generalidades................................................................................ 100
1.2. ¿Solo cabe la revocación del decreto?.............................................. 101
1.2.1. Análisis dogmático.............................................................. 101
1.2.2. Análisis pragmático............................................................ 103
1.3. El decreto como pronunciamiento meramente ordenatorio............. 103
1.4. Procedimiento............................................................................... 105
2. Apelación............................................................................................... 107
2.1. Generalidades................................................................................ 107
2.2. Juez de apelación y competencia.................................................... 109
2.3. Particularidades sobre el juicio de procedencia del recurso de ape-
lación............................................................................................ 109
2.3.1. Fundamentación del agravio............................................... 109
2.3.2. Nueva calificación por el juez de apelación.......................... 110
2.3.3. Suspensión de efectos.......................................................... 111
2.3.4. Apelación diferida (reserva del trámite de la apelación
contra autos intermedios).................................................... 114
2.3.5. Apelación «verbal».............................................................. 117
2.4. Procedimiento de apelación........................................................... 118
2.4.1. Apelación de sentencias....................................................... 119
2.4.2. Excursus. Votación al interior de las salas superiores.............. 120
2.4.3. Apelación de autos que ponen fin al proceso........................ 122
2.4.4. Apelación de autos intermedios sin diferimiento.................. 122
2.4.5. Apelación de autos intermedios con diferimiento................. 123
315
2.5. Apelación y nulidad....................................................................... 123

2.5.1. ¿Apelación meramente rescindente?.................................... 123
2.5.2. El artículo 382 CPC como limitación del poder nulificante
del juez de apelación........................................................... 124
2.5.3. Congruencia....................................................................... 127
2.6. Adhesión a la apelación................................................................. 128
2.7. Actividad probatoria en segunda instancia..................................... 130
2.7.1. Actuación del medio probatorio no considerado en
primera instancia................................................................ 131
2.7.2. Medio probatorio referido a un hecho nuevo....................... 132
2.7.3. Prueba de oficio.................................................................. 137
3. Casación................................................................................................. 143
3.1. Generalidades................................................................................ 143
3.2. La casación como modelo de Corte Suprema.................................. 143
3.2.1. La casación desde el derecho comparado.............................. 143
3.2.2. Origen de la casación.......................................................... 144
3.2.3. La casación en Italia y la propuesta de Calamandrei. .......... 146
3.2.4. La casación civil en el Perú. Breve historia de la Corte
Suprema peruana................................................................ 148
3.2.5. La función de la Corte Suprema peruana en la actualidad.... 149
3.3. El recurso de casación civil en el CPC: los fines del recurso y la
posterior modificación operada por la Ley N° 29364...................... 152
3.4. Particularidades sobre la procedencia del recurso............................ 155
3.4.1. Generalidades..................................................................... 155
3.4.2. Infracción normativa y su «incidencia directa sobre la
decisión contenida en la resolución impugnada».................. 156
3.4.2.1. Error de procedimiento......................................... 156
3.4.2.2. Error de juicio sobre una cuestión de derecho......... 157
3.4.2.3. Error de juicio sobre una cuestión de hecho............ 158
3.4.2.4. La «incidencia directa».......................................... 161
3.4.3. Admisibilidad y procedencia............................................... 162
3.4.4. La «procedencia excepcional» (art. 392-A CPC).................. 168
3.4.5. «Suspensión» de los efectos de la resolución recurrida.......... 171
3.5. Procedimiento............................................................................... 171
316
Índice general
3.6. Plenos casatorios............................................................................ 174

3.6.1. Predictibilidad judicial y precedentes................................... 174
3.6.2. Plenos casatorios: ¿precedentes o reglas jurisprudenciales
vinculantes?........................................................................ 176
3.6.3. Plenos casatorios y la praxis de las salas civiles de la Corte
Suprema............................................................................. 178
3.6.4. ¿Es posible el apartamiento de la regla jurisprudencia
vinculante? El artículo 22 LOPJ y el artículo 386 CPC........ 181
3.6.5. Plenos casatorios y plenos jurisdiccionales........................... 185
4. Queja..................................................................................................... 188
4.1. Generalidades................................................................................ 188
4.2. Procedimiento............................................................................... 190
NOTAS.......................................................................................................... 193
PARTE IV
(NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA)
1. La revisión civil....................................................................................... 201

2. Nulidad de cosa juzgada fraudulenta...................................................... 203
2.1. Nulidad......................................................................................... 203
2.2. Cosa juzgada................................................................................. 203
2.2.1. Concepto............................................................................ 203
2.2.2. ¿Y los autos que ponen fin al proceso que no adquieren
cosa juzgada? ..................................................................... 207
2.3. Fraude procesal.............................................................................. 209
2.3.1. Concepto............................................................................ 209
2.3.2. Prejudicialidad penal........................................................... 211
2.3.3. Fraude procesal y perjuicio.................................................. 215
2.3.4. Fraude en el proceso y fraude con el proceso........................ 216
3. Problemas prácticos de la NCJF.............................................................. 216
3.1. ¿Prescripción o caducidad?............................................................. 217
3.2. Cómputo del plazo para demandar................................................ 218
317
3.3. La protección a los terceros............................................................ 219

3.4. ¿NCJF contra laudos arbitrales?.................................................... 219
NOTAS.......................................................................................................... 221
Bibliografía..................................................................................................... 225
Apéndice: resoluciones judiciales..................................................................... 239
Índice general................................................................................................. 313
318
Este libro se terminó de imprimir
en junio de 2018, en los talleres gráficos
de Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
San Alberto Nº 201, Surquillo
Central: 242-2281
Lima, Perú

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TEORÍA IMPUGNATORIA

Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil

Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores

Primera edición: mayo 2018

Gaceta Jurídica S.A.

siempre que yo pueda contar con el feedback necesario a partir de lecturas de

propósito de que el lector, si así lo desea, pueda surcar de corrido por

UNA TEORÍA IMPUGNATORIA

Sumario: 1. Teoría impugnatoria. Nociones generales. 2. Teo-

1. TEORÍA IMPUGNATORIA. NOCIONES GENERALES

¿Qué es «teoría impugnatoria»?

objeto de conocimiento. También tenemos, por ejemplo, la sociología del

Cuando en el contexto de un proceso una parte o sujeto «impugna», no hace

2. TEORÍA IMPUGNATORIA RECURSAL Y MEDIANTE PRETENSIÓN

No obstante, evitaré emplear tal denominación porque conduce a la bipar-

3. RECURSOS Y REMEDIOS EN EL CPC

A partir de aquí, se podría concluir que el concepto de medio impugnato-

La distinción entre ambas especies de medios impugnatorios sería, por

encontró el origen de esta clasificación: el libro titulado Introducción al estu-

Art. 359.- El incumplimiento de alguno de los requisitos determina la decla-

especie de referencia a alguna figura regulada en el Código que responda a

No obstante, el entendimiento de la nulidad como remedio (o como

4. TEORÍA IMPUGNATORIA Y NULIDAD PROCESAL

(3) Formular una nulidad: Se trata de un acto de parte consistente en pedir

(específicamente, de apelación o casación). Sin perjuicio de volver sobre este

5.1. Resolución-documento y resolución-acto

Esto no debe extrañar, porque la diferencia entre resolución-documento

5.2. Resoluciones, contenido decisorio y el objeto de la impugnación

¿Sería entonces la resolución-acto? En este punto es importante advertir

Finalmente, en la sentencia y algunos autos, además de todos los extremos

5.3. Las resoluciones-acto en el proceso civil peruano

es, no hay pronunciamiento sobre el derecho discutido o una cuestión susci-

Así, designar nuevo domicilio procesal, pedir copias, apersonar nuevo

La sentencia es una resolución judicial con contenido decisorio en donde

Esta aceptación se denomina homologación. Cuando el juez, mediante la resolu-

medidas cautelares y las demás decisiones que requieran motivación para su

El legislador acierta al momento de ejemplificar algunos tipos de autos

Pero el razonamiento es equivocado: el juez no debe determinar si es que debe

TEORÍA DE LOS RECURSOS:

Sumario: 1. Recurso. 2. Sucedáneos recursales: aclaración,

Véase, por ejemplo, el caso de Brasil. En el ordenamiento procesal bra-

2. SUCEDÁNEOS RECURSALES: ACLARACIÓN, CORRECCIÓN,

determinar cuándo es que habría un «error evidente» y un «error no evi-

El juez puede integrar una resolución antes de su notificación. Después de la

Hay diversos puntos que vale la pena analizar en la integración. Vayamos

La integración puede ser realizada por cualquier juez o tribunal respecto

del silogismo. Así, a pesar de ser técnicamente una omisión, sí encaja en el

Asimismo, debe tenerse en cuenta que no hay prohibición expresa y, además,

que declara la interdicción y el nombramiento de tutor o de curador, (ii) la

Finalmente, una vez recibida la consulta por el juez competente, se programa

3.1. Causa de pedir recursal: error in iudicando (error de juicio) y error in

el juez puede fallar en el uso de presunciones, en la valoración de los testigos,

resuelva sin trámite, se viola el derecho al contradictorio y, por tanto, hay un

3.2. Pedido recursal: nulidad y revocación

Finalmente, nótese bien que alegar la existencia de un vicio o error de

3.3. Acumulación de pretensiones recursales

4. ADMISIBILIDAD, PROCEDENCIA Y MÉRITO RECURSAL

de la inadmisibilidad, no se subsana o no se subsana adecuadamente, enton-

dependiendo si es que existe o no el error de juicio afirmado por el recurrente.

6. CONVENCIÓN PROCESAL DE NO RECURRIR

humano. Ejemplos de este hecho jurídico sería la accesión por alu-

La particularidad del acto procesal, sin embargo, es que ocurren en el iter

Se puede problematizar bastante en torno a esta norma. Veamos algunas