DIREITO CONSTITUCIONAL I(JUR 1431)

PROF.: THIAGO VARELA

tvarela@puc-rio.br

monitora: Thayssa – thayssacampos@yahoo.com.br

2017.2
Aula 01 – 14/08/2017

 Qual a importância do estudo do direito constitucional?

De acordo com a pirâmide do ordenamento jurídico proposta por Kelsen, toda norma
deve estar de acordo com a Constituição, e é isso que lhe dá unidade. Esse fato também faz
com que todas as áreas do direito dialoguem com o direito constitucional, visto que todas
devem estar de acordo com ela. Mas, por que isso acontece? Antes de qualquer coisa,
deve-se ter em mente que todo fenômeno jurídico é também um fenômeno humano.

A 1ª constituição escrita do mundo moderno advém dos EUA em 1787, ou seja, é um

fenômeno muito recente. Antes disso, as sociedades tinham apenas normas fundamentais,
com forte caráter religioso, e que não limitavam o poder do Estado.
Aula 02 – 15/08/2017

 O que levou a Constituição a estar no ápice do ordenamento jurídico? Para que

serve a Constituição?

A Constituição é uma norma suprema. Antigamente, antes da 1ª constituição escrita em

1787, não havia limitação ao poder do Estado, apenas algumas normas fundamentais. Após
a organização dos Estados europeus, nota-se a forte presença do absolutismo monárquico e
do mercantilismo econômico. O soberano, de acordo com a teoria contratualista de Thomas
Hobbes, tinha poder absoluto e representava o próprio Estado; então, como limitar esse
poder?

Essa limitação começa a aparecer pela 1ª vez nos Estados Unidos, sobretudo a partir da
Revolução Americana (1776). Antes da revolução, os EUA ficavam extremamente
submetidos ao poder inglês, principalmente no setor econômico com a cobrança de tributos
abusivos e imposição de compra de mercadorias inglesas. Os americanos buscavam
liberdade, e, por isso, era necessária a organização de um movimento de independência
para libertação do poder e tirania inglesa. Assim, no movimento de independência,
declaram que o governante só deve mandar para garantir os direitos naturais dos cidadãos,
e as treze antigas colônias da Inglaterra se tornam trezes estados confederados. Assim,
cada Estado é soberano e independente, não devem obediência aos outros.

Já em 1787 os mesmos estados que venceram a guerra de independência em 1776 se

reúnem para reformular a confederação na Convenção de Filadélfia. As treze colônias
decidem se tornar um novo país, e para isso precisavam de um documento que constituísse
aqueles estados em uma nova nação e organizasse o Estado. Surge assim a primeira
Constituição, que buscava, além de organizar o Estado, delimitá-lo, para que o governo
não pudesse fazer aquilo que bem desejasse. Procuravam, com a Constituição, garantir a
liberdade para o povo, proibindo o governante de fazer aquilo que deseja ao delimitar o
poder político. Assim, toda a organização do Estado era pensada de acordo com o sistema
de freios e contrapesos, em que um poder controla o outro de modo a garantir que nenhum
deles seja absoluto. Dessa forma, não haveria um rei, mas um presidente, que deveria
obedecer a essa Constituição. O sistema de freios e contrapesos não existe apenas entre os
poderes, mas também entre os estados e a União.
Tendo o governante o poder limitado e o estado organizado, a Constituição é colocada
como suprema. É suprema para impedir que o governo, por meio de leis ou decretos, anule
a constituição.

A supremacia da norma constitucional garante a permanência do Estado Democrático de

Direito.

Após a compilação da Constituição Americana de 1787, vem a Revolução Francesa em

1789 com a Declaração de direitos do homem e do cidadão, documento fundamental na
consolidação do constitucionalismo, que definiam direitos inalienáveis a todos os homens.
A Revolução Francesa visava abolir o absolutismo monárquico, e em 1781 a França faz
sua primeira Constituição. Ela diz que a declaração de direitos do homem e do cidadão
integra a própria constituição, ou seja, colocam na constituição os direitos fundamentais
que já haviam sido declarados em 1789.

Assim, a constituição é um documento que se encarrega de organizar o estado, limitar o

poder político e definir os direitos fundamentais, e é por isso que ela é suprema, porque, se
não for, ela não consegue se encarregar de limitar o poder político do governante.

A constituição brasileira de 1824 é a primeira constituição que já nasce com esses três
elementos estabelecidos.

OBJETIVOS DA CONSTITUIÇÃO: - Organizar o Estado

- Limitar o poder

- Direitos fundamentais
  Teoria da Constituição:

1 – Conceito de constituição:

Norma fundamental do Estado que o organiza, delimita o poder do governante e

institui os direitos fundamentais básicos dos indivíduos. É compilação de normas que se
encontram no texto constitucional. É possível falar da constituição sob a ótica sociológica,
jurídica, e política.

Constituição em sentido sociológico: Para Ferdinand Lassale, a constituição real de um

país é a soma dos fatores reais de um poder de uma sociedade, fazendo com que se torne
necessário verificar os poderes presentes naquela sociedade. Por isso, a constituição deve
levar em conta todos esses fatores em sua essência.

Constituição em sentido jurídico: Kelsen diz que a constituição é o último fundamento

de validade do ordenamento jurídico, na medida em que cada norma deve estar de acordo
com a sua superior. Do ponto de vista jurídico, as constituições podem ser classificadas em
formais ou materiais

Constituição em sentido político: Para Carl Schmitd é a decisão política fundamental do

poder constituinte. Assim, faz uma diferenciação importante entre constituição (norma
constitucional) e texto constitucional, afirmando que não é constituição aquilo que não
trata de organização do estado, limitação do poder e direitos fundamentais. Ex: para Carl
Schmitd, não é constituição, mas mero texto constitucional, o artigo 242, §2º, CF/88.

2 – Objeto da Constituição: Organizar o estado, limitar o poder e instituir os direitos

fundamentais básicos dos indivíduos.
Aula 03 – 21/08/2017

 Continuação – Teoria da Constituição:

3 – Elementos da Constituição:

Uma constituição pode ter cinco elementos: orgânicos, limitativos, sócio-

ideológicos, estabilização constitucional e formal de aplicabilidade.

Os elementos orgânicos tratam da estrutura e organizam do estado e dos poder político. Já

os elementos limitativos são aqueles que cuidam da limitação do poder político, como por
exemplo, a separação dos poderes, ação de inconstitucionalidade, impeachment, etc.
Temos os elementos sócio-ideológicos, que demonstram o compromisso que a
Constituição possui com o estado social. Em 1988 o Brasil optou por ter uma Constituição
que se preocupasse com um estado social – Ex: Título II, Cáp II (Direitos sociais), CF/88.
Também há o elemento de estabilização constitucional, que visa a defesa do estado e das
instituições democráticas – Ex: Título V, CF/88; segurança pública (polícia, bombeiro),
forças armadas (marinha, exército e aeronáutica), medidas excepcionais (estado de defesa e
estado de sítio). O elemento formal de aplicabilidade garante que a Constituição não seja
uma mera folha de papel, fazendo com ela realmente seja aplicada/cumprida e funcione
como uma limitação ao poder do Estado – Ex: mandado de segurança, habeas corpus,
garantias judiciais.

4 – Tipologia ou classificações das constituições:

4.1. Classificação quanto ao conteúdo das constituições: material x formal

Uma Constituição material é só aquela que diz respeito à limitação do poder, da

organização do estado e instituição dos direitos fundamentais básicos dos indivíduos – Ex:
Constituição Americana, Constituição brasileira de 1824, Teoria do Carl Schmitd sobre
distinção entre norma e texto constitucional. Já a Constituição formal é o produto da
Assembleia Nacional Constituinte, ou seja, é norma constitucional o que estiver no texto
da Constituição, feito pela assembleia. São normas com status superior a todas as demais
do ordenamento jurídico – Ex: Constituição brasileira de 1988, se uma lei viola a norma
constitucional da CF/1988 é inconstitucional e passível de ADI.

Tem uma corrente que acredita que a Constituição brasileira de 1988 é mista (Ex: Pedro
Lenza), porém a maior parte da doutrina entende que a CF é predominantemente formal.
Todavia, existem algumas espécies de normas que, apesar de não estarem materialmente
(fisicamente) na Constituição, são normas constitucionais, como por exemplo, os tratados e
convenções internacionais de direitos humanos que forem votados da forma do artigo 5º,
§3º, CF/88, que têm valor de emenda constitucional e são, portanto, equivalentes às normas
constitucionais quanto à sua natureza. Assim, são chamadas de normas materialmente
constitucionais.

Dessa forma, é norma constitucional, materialmente falando, o que esteja no texto da

Constituição (const. Formal) acrescidos dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos
feitos na forma da Constituição (aquelas não feitos nessa forma são normas supra legais).
Já as Emendas constitucionais são normas constitucionais derivadas, e, na medida em que
estão formalmente (no sentido de atender a solenidades) na Constituição, caracterizam
norma constitucional.

4.2. Classificação quanto à forma da constituição: escrita x não escrita

Escrita é a Constituição posta em um documento jurídico único – Ex: CF/88. Já a

Constituição não escrita é encontrada predominantemente em países de Common Law,
como maior exemplo a Inglaterra, que trabalham com a ideia de limitação do poder do
Estado através da supremacia do Parlamento, e não da Constituição como no nosso
modelo. A Inglaterra não tem constituição escrita, pois não precisou dela para a limitação
do poder do governante, porém, os ingleses têm normas de caráter constitucional, as quais
são leis aprovadas pelo Parlamento.  Controvérsia: Nagib Slaib Filho – diz que a
Inglaterra tem constituição escrita, apesar de não codificada, visto que escrito é algo posto
a termo, ou seja, aquilo que é possível ler, mesmo que não esteja em um documento
jurídico único (não codificada).

4.3. Classificação quanto ao modo de elaboração da constituição: dogmática x

histórica

Constituição histórica é formada ao longo da evolução histórica de um povo, a partir da

lenta evolução das tradições e dos fatos sociopolíticos – Ex: Constituição inglesa. Já a
constituição dogmática é aquela que é feita por uma assembleia nacional constituinte,
criada em um momento específico que possibilita sistematizar os dogmas ou ideias
fundamentais da teoria política e do Direito dominantes.
Aula 04 – 22/08/2017

Continuação do item 4 – Tipologia ou classificação das constituições:

4.4. Classificação quanto à origem da constituição: popular ou promulgada x

outorgada x cesarista ou bonapartista x pactuada ou dualista

Popular ou promulgada é a constituição que se origina de um órgão/assembleia

constituinte, criada para esse fim, composto de representantes do povo eleitos para tal
finalidade – Ex: Constituição brasileira de 1988. Já a constituição outorgada é a aquela na
qual o povo não participa da elaboração e estabelecimento, visto que é outorgada pelo
governante e por ele imposta à população, e essa ilegitimidade faz com que este tipo de
constituição seja alvo de inúmeras críticas – Ex: Constituição brasileira de 1824. Também
a constituição bonapartista ou cesarista caracteriza-se por ser uma intermediária entre a
promulgada e outorgada, visto que não chega ser nem um nem outro; nesse caso, o
governante elabora a constituição ele próprio, mas não a impõe, na verdade submete o
texto que fez a um plebiscito ou referendo popular que deverá aprová-la ou não – Ex:
Constituição francesa de 1958. Por fim, a constituição pactuada ou dualista é um conceito
para conceituar a Maga Carta de 1215; essa visão diz que o poder constituinte vem de uma
ordem dual, ou seja, duas ordens de poder constituinte. No exemplo citado o poder dual
advinha dos barões e do João sem terra (rei).

OBS.: O vício de origem é insanável, ou seja, a constituição que nasce outorgada será
outorgada até o fim.

Em 1988 houve uma eleição para o Congresso Nacional, que acabou por ser um poder
legislativo e assembleia constituinte ao mesmo tempo, que escreveria uma nova
constituição.

4.5. Classificação quanto à estabilidade da constituição: rígida x flexível x

semirrígida

Rígida (não é imutável) é a constituição que só pode ser modificada mediante processos,
solenidades e exigências formais especiais, devendo ser um procedimento mais difícil do
que o de formação de leis ordinárias ou complementares; é uma constituição de difícil
modificação. Já a constituição flexível pode ser livremente modificada pelo legislador
segundo o mesmo processo de elaboração e alteração das leis ordinárias (votação em
maioria simples em cada casa), as quais também tem poder para modificar o texto
constitucional quando com este forem contrastantes; nesse caso, constituição e lei estão no
mesmo patamar, ou seja, não há supremacia da norma constitucional – Ex: Constituição
francesa de 1815 e italiana de 1848. Semirrígida é a constituição que contém uma parte
rígida e outra flexível – Ex: Constituição brasileira de 1824. Normalmente as constituições
são escritas e rígidas, de difícil modificação, e é dai que vem a ideia de supremacia da
constituição.

OBS.: Dentro dessa classificação quanto à estabilidade, também classificam as

constituições em imutáveis, fixas e super-rígidas. Nas fixas, para alteração é necessária a
criação de uma nova assembleia constituinte. Já nas super-rígidas, além de ter um processo
de difícil alteração da constituição, ainda há uma parte do texto que é imutável, que são as
cláusulas pétreas. Entretanto, essa classificação de super-rígida, defendida por Alexandre
de Moraes, caiu em desuso, pois todas as constituições rígidas têm cláusulas pétreas.

4.6. Classificação quanto à extensão da constituição: analítica x sintética

Obs: ver livro do Barroso

Analítica é uma constituição grande (ex: CF brasileira), enquanto sintética é uma

constituição pequena (Const. americana).

4.7. Classificação quanto à ideologia das constituições: ortodoxa x eclética

Ortodoxa é a constituição que tem apenas uma única linha ideológica em seu texto – Ex:
Constituição americana e constituição cubana. A constituição eclética consagra diversas
linhas ideológicas em seu texto que conversam entre si, o que para o ambiente democrático
é bom, visto que procura trabalhar e conjugar diferentes elementos e ideologias – Ex:
Constituição brasileira de 1988; Art. 170, CF/88 – ordem econômica fundada na
valorização do trabalho humano e na livre iniciativa.

4.8. Classificação quanto à correspondência com a realidade das constituições ou

critério ontológico (Karl Leowenstein): normativa x nominal x semântica

Ver página 163 do livro do Barroso

Normativa é aquela constituição que tem plena correspondência com a realidade, ou seja, é
uma constituição efetiva; organiza o estado e delimita o poder tal como ela prevê, os
direitos fundamentais são garantidos, etc – Ex: Constituição alemã. Já a constituição
nominal é aquela que não tem plena correspondência com a realidade, e, apesar de
pretender organizar o estado, delimitar o poder e instituir os direitos dos indivíduos, não
tem efetividade prática. A semântica é aquela que sequer tentam limitar o poder, organizar
o estado ou instituir os direitos dos indivíduos; são constituições outorgadas, que nem
tentam organizar o estado ou limitar o poder político.

A constituição brasileira é normativa ou nominal?

Com o crescente descrédito nas instituições brasileiras e desrespeitos à constituição e ao

processo legislativo, inclusive por aquele que seria o seu guardião, o STF, a doutrina
recente vem convencionando que a constituição brasileira é nominal, sobretudo por aqueles
que acreditam que o impeachment da Dilma foi ilegítimo.
Aula 05 – 28/08/2017

 Formação e evolução constitucional brasileira

O Brasil se torna independente de Portugal em sete de setembro de 1822. Enquanto colônia

portuguesa, nós vivíamos como colônia de exploração e tínhamos as ordenações do reino.

O direito brasileiro se organiza inicialmente com base no direito português. Em 1823

temos a primeira assembleia nacional constituinte, que começa a discutir o texto da nossa
1ª Constituição. Dom Pedro I não gosta desse texto e acha que está muito ruim, mandando
dissolver a Assembleia Nacional Constituinte. A partir disso Dom Pedro I resolve fazer o
texto da Constituição brasileira, e assim, ao elaborá-lo, o impõe, fazendo com que a 1824,
1ª constituição do Brasil, seja outorgada. Só havia um foco emanador de decisões políticas
fundamentais, que era o Rio de Janeiro.

O Brasil era, assim, um Estado unitário, e as devidas regiões eram divididas em províncias
sem autonomia, assim, o poder era centralizado. A religião oficial era a católica, e não
podiam haver templos que proferissem qualquer outro tipo de forma religiosa.

Dom Pedro II conseguia colocar sua vontade de maneira política e sem o uso da força. A
mão de obra utilizada era a escrava, que pertencia aos senhores de engenho; a economia
era agrária. Os grupos apoiadores de Dom Pedro II eram todos favoráveis à escravidão, e o
imperador tinha que conciliar seus interesses particulares internos com a pressão
internacional para a abolição da escravatura, sobretudo da Inglaterra, de quem o Brasil era
devedor.

Lei Áurea – 13 de maio de 1888. Surge num momento em que quase o mundo inteiro já
tinha abolido a escravidão.

Proclamação da República – 15 de novembro de 1891. Necessidade de criação de nova

constituição. A nova Constituição foi promulgada democraticamente e transforma as
províncias em Estados. Faz do Brasil uma República e uma federação, com Estados
autônomos; o nome dos governantes dos estados eram chamados de presidente. Elites
agrárias se consolidam no poder a partir da política do café com leite, com o sistema de
rodízio de presidentes.

A Revolução de 1930 é um movimento tenentista que teve como maior líder Getúlio
Vargas, e o leva ao poder. Procura acabar com a política da Republica Velha e oligárquica.
Constituições sempre nascem em momentos revolucionários, de grandes mudanças que
rompem com a ordem estabelecida.

Revolução Constitucionalista de 1932. Foi derrotada militarmente mas vitoriosa em termos

políticos, na medida em que pressiona pela criação de uma nova constituição a partir da
assembleia nacional constituinte de 1934. Essa Constituição foi a primeira a instituir o voto
feminino.

A constituição de 1934 era democrática. O sistema de estados federativos instituído em

1891 começa a ter efetividade prática a partir dessa constituição, fazendo com que o
sistema se torne de fato efetivo.

Em 1937 Getúlio Vargas da um golpe e outorga a Constituição; Tem inicio o Estado Novo,
que vai até 1945. Essa constituição é considerada a pior de todas que já tivemos; período
de ditadura em que o presidente centraliza o poder em sua figura, se utilizando da
intervenção federal para controlar os estados, nomeando interventores que lhe agradassem
e que fossem condizentes com seus interesses. Quem exercia as atribuições do Congresso
Nacional era o Presidente da República no período em que este fechou a Casa.

1939: Ascensão do nazismo no mundo.

Constituição de 1946: promulgada, liberal e democrática. Feita ao fim do regime do Estado

Novo. Instituía mais uma vez o sistema de republica e federação.
Aula 06 – 29/08/2017

 Continuação – Formação e evolução constitucional brasileira

Constituição de 1946 – redemocratização do Brasil; período JK. Processo de

industrialização do Brasil, iniciado no Estado Novo com Vargas, se conclui e tira o país do
status de país agrário.

Essa constituição chega ao seu fim quando ocorre o golpe militar de 1964. Esse processo
tem inicio quando ocorre a Revolução Cubana em 1959 com a destituição do ditador
cubano Fulgêncio Batista, fazendo com que Fidel Castro chegue ao poder e o comunismo
seja instituído em Cuba. Contexto da guerra fria; URSS demonstra apoio a Cuba.

Os governos militares foram instituídos na America Latina numa tentativa em grande parte
arquitetada pelos EUA de conter o avanço do comunismo no mundo. No Brasil, após o
governo JK e a construção de Brasília, convocaram-se novas eleições e Janio Quadros
ganhou de maneira expressiva; também deveria haver a eleição para vice presidente, visto
que a constituição de 1946 previa eleições para presidente e vice presidente, e não eleição
da chapa presidente/vice – possibilidade de risco na dinâmica política do poder executivo.
Assim ocorreu nessa eleição, que ganhou para vice presidente João Goulart e tinha uma
posição política muito distinta do presidente eleito.

Entretanto, Jânio tinha péssimo diálogo com o Congresso e era derrotado frequentemente;
Janio renuncia à presidência em 1960 em uma das casas do Congresso, o que torna a
renuncia irretratável. Com isso, uma junta militar tenta assumir o poder para impedir que
Jango assuma a presidência, visto que este estava em viagem oficial para China e era
acusado de comunista. Cria-se uma rede de legalidade na mídia brasileira para tentar
promover a obediência à Constituição de 1946 e permitir que Jango assuma o cargo de
presidente. A rede de legalidade faz um acordo com a junta militar de que o Jango ia
assumir a presidência, mas que o sistema de governo ia passar a ser o parlamentarismo.
Assim, Jango assume a presidência, mas não monta seu governo e nem o exerce, e fica
combinado de que em 1964 seria feito um plebiscito para decidir se o sistema de governo
seria presidencialista ou parlamentarista.

Contudo, em 1 de abril de 1964 ocorre o golpe e a presidência da republica é declarada

vaga  vacância presidencial. Foi entendido que houve a vacância do cargo em 1964 por
abandono de Jango, entretanto, o presidente do Brasil não deixa de sê-lo se não está em
Brasília. Assim, era juridicamente impossível ser declarada a vacância da presidência na
medida em que Jango estava apenas em uma viagem ao Rio Grande do Sul.

O golpe foi instituído pelos militares e outorgam uma nova constituição em 1967 com a
presidência de Castelo Branco. Castelo Branco leva o projeto de Constituição ao
Congresso Nacional, porém este não tinha sido criado para ser Assembleia Constituinte.
Essa constituição foi enviada ao Congresso apenas para dar a impressão de que era feita
pelos representantes do povo, representantes estes que não tinham poder constituinte.

A constituição de 1967 é meramente semântica, e não se buscava construir um sistema de

freios e contrapesos que limitasse o poder político; buscava-se apenas dar alguma cara de
legitimidade ao governo ditatorial que chegava ao poder. Ex: Dizia-se que todo poder
emanava do povo, mas não tinham eleições diretas.

Os militares governavam através de Atos Institucionais, que estavam fora de análise do

Poder Judiciário; era proibido ao juiz questionar um ato institucional. O Ato institucional
nº 5 veio para endurecer o regime, e tinha poder para mudar o texto da Constituição. O AI-
5, ao apresentar o endurecimento do regime, surge a ideia de que a própria Constituição
também precisava ser alterada. Assim, criou-se uma emenda à Constituição: em 1969 é
feita a EC nº1 à Constituição de 1967 – qual a natureza desse texto? Uma corrente
minoritária diz que a natureza desse texto é realmente uma emenda constitucional, visto
que assim foi intitulada – Ex: Prof. Celso Bastos. Já a posição majoritária da doutrina diz
que a natureza deste documento, que na prática altera todo o texto constitucional, é uma
nova constituição – Ex: Prof. José Afonso da Silva. Por esse viés, conclui-se que se criou
uma nova constituição em 1969 por meio dessa emenda constitucional, também outorgada
pelos militares.

O movimento pelas “Diretas Já” tem inicio em 1984, vai crescendo e chega até São Paulo.
A Emenda Dante de Oliveira, que instituiria as eleições diretas no Brasil, é rejeitada pelo
Congresso Nacional. Assim, a última eleição presidencial indireta é arquitetada pelo
Congresso, com os candidatos Tancredo Neves e Paulo Maluf; Tancredo Neves vence a
eleição e se compromete com a feitura de uma nova Constituição. Apesar de ficar muito
doente, Tancredo se esforça para tomar a posse e assim romper com o ciclo de militares;
não foi possível, pois Tancredo teve mesmo que ser internado, porém Sarney assume em
seu lugar. Mesmo Tancredo não assumindo, seu compromisso de criar uma nova
constituição se efetivou e criou-se uma assembleia constituinte para elaborar o novo texto.
Essa elaboração foi extremamente democrática e conciliou inúmeros interesses diferentes,
dando origem à nossa Constituição atual de 1988.

Linha do tempo:

8 constituições na nossa história; poder constituinte sempre se forma em momentos nos

quais a ordem vigente esta sendo quebrada. O Brasil tem uma nova constituição a cada
momento principal da nossa história.

1824 – constituição do império

1891 – constituição da república

1934 – constituição da revolução constitucionalista

1937 – constituição do Estado Novo

1946 – constituição após o fim do Estado Novo; redemocratização

1967 e 1969 – constituições do período militar

1988 – constituição da redemocratização

Aula 07 – 04/09/2017

 Poder constituinte
1. Definições:

O poder constituinte é o poder de elaborar e impor vigência a uma Constituição, que

passou a ser exercido pela Assembleia Nacional ou através de Convenção – Ex:
Convenção de Filadélfia 1787 (assembleia nacional/convenção foi legitimada como poder
constituinte). Assim, a Constituição, como regra, é elaborada por um órgão cujos membros
são eleitos especificamente para esse fim. A legitimidade do poder constituinte repousa na
soberania popular. O poder constituinte surge, normalmente, em momentos de ruptura
constitucional.

“O poder constituinte está fora e acima do Direito posto preexistente, mas é limitado pela
cosmovisão da sociedade – suas concepções sobre ética, dignidade humana, justiça,
igualdade e liberdade – e pelas instituições jurídicas necessárias à sua positivação”.
(BARROSO, 2013, p. 137)

- Poder constituinte originário: poder de criar uma constituição efetivamente; é soberano

e ilimitado. O poder constituinte originário não se submete a clausulas pétreas da
constituição que está em vigor, na medida em que as clausulas pétreas são medidas de
limite à alteração do texto constitucional em vigor e, por isso, não pode limitar o poder
constituinte originário.

O titular do poder constituinte originário é o povo.

- Poder constituinte derivado:

- Poder constituinte derivado reformador = poder que pode alterar o texto

constitucional. Ex: emendas constitucionais. O congresso nacional, quando exerce
sua função de constituinte derivada, exerce parcela de poder constituinte.

- Poder constituinte derivado-decorrente ou poder constituinte decorrente = próprio

de federação. Possibilidade que os estados possuem, em uma federação, de criarem
e modificarem suas constituições estaduais. Art. 25, CF/88
Obs: lei orgânica não possui natureza constitucional (lei de organização). Municípios
também têm leis orgânicas, que organizam o municipio dizendo quais são seus órgãos
administrativos, etc.

Poder constituinte x Poder constituído (Aires Brito)

Poder constituinte é único e resume-se por ser a capacidade de criar uma nova
constituição. É de competência exclusiva da União, através da Assembleia Nacional
Constituinte.

Tudo que não é poder constituinte, de criar uma nova constituição, é poder
constituído. Poder constituído é um poder que extrai sua legitimidade do texto
constitucional. Ex: poder judiciário, legislativo, executivo. Apenas um poder é
constituinte e tem capacidade para criar tudo, o poder constituinte (Assembleia
Nacional Constituinte). Mesmo o Congresso Nacional, quando em sua função de
alterar a constituição através de Emendas, não é poder constituinte, mas é um poder
reformador.

2. Histórico:

- Constituição Norte Americana:

O processo de elaboração da constituição americana em 1787 não ocorreu por um

poder constituinte, mas através de um Congresso Confederado; a chamada
Convenção de Filadélfia, em que cada Estado mandou seu representante com a
finalidade de discutir os artigos da Confederação; porém, tomam a decisão de
acabar com a confederação e criar uma Constituição para aquele novo país. Assim,
a constituição americana não surge de um poder constituinte, mas de uma
convenção.

- França:

O poder constituinte surge na França no contexto da Revolução Francesa em 1789.

A França pré-revolucionária era uma sociedade estratificada, em que não havia
mobilidade social (característica marcante da Idade Média); era dividida em três
ordens ou Estados: 1º Estado (Alto Clero), 2º Estado (Nobreza) e 3º Estado (o resto,
liderados e conduzidos pela burguesia em ascensão).
O primeiro e o segundo Estado não pagavam tributos, e eram bancados pelo Estado
francês. Já o terceiro Estado trabalhava para sustentar o Clero e a Nobreza, que não
geravam riqueza alguma, e pagava imposto por todos esses Estados, ou seja,
ficavam extremamente sobrecarregados. Esse contexto por si só já gera uma crise
social, que foi somada com a crise política advinda da queda do absolutismo
monárquico. Também a crise econômica em curso acabou por agravar a crise
política e social.

França firma acordo econômico com a Inglaterra, no qual não haviam impostos de
importação para as mercadorias. No mercado francês, ocorre uma tragédia com a
entrada das manufaturas inglesas, que passam a competir com os produtos franceses
produzidos pelo terceiro Estado. Assim, o terceiro Estado quebra e não consegue
pagar os tributos impostos pela coroa, agravando a crise econômica.

Também o processo de Independência dos Estados Unidos influencia no

movimento revolucionário francês, agravado pela escassez de comida devido ao
rigoroso inverno corrente. Assim, as condições perfeitas para uma revolução
estavam instauradas, com uma crise social, política e econômica. Diante disso, Luís
XVI convoca os “estados gerais”, uma reunião entre deputados do clero, nobreza e
3º estado para decisões sobre determinado assunto; o numero de deputados era
proporcional à quantidade de pessoas de cada Estado, ou seja, em uma votação por
cabeça, o terceiro estado ganha do primeiro e do segundo. Porém, a votação dos
“Estados Gerais” não era por cabeça, mas por ordem, em que cada Estado tinha o
poder de dar apenas 1 voto. O objetivo desse “estados gerais” era resolver a crise
econômica, e, para isso, o terceiro estado vem com a proposta de fim dos
privilégios do clero e da nobreza, e que estes deveriam passar a produzir riquezas e
não mais dependerem do terceiro estado. Essa ousada proposta foi rejeitada, então,
a proposta de resolver a crise econômica da França foi feita com a premissa de
aumentar a carga tributária sobre o terceiro Estado.

Com isso, o terceiro estado sai dos “estados gerais” e se autoproclama representante
da nação francesa na Assembleia Nacional, com a decisão de acabar com os
privilégios da nobreza e clero. Manda as propostas para Luís XVI, que se recusa a
reconhecer a legitimidade da Assembleia Nacional como poder legitimo.
Síntese: Nos Estados Unidos, a Constituição foi o momento de conclusão de um processo
revolucionário – ou, mais apropriadamente, da emancipação da colônia em relação à
metrópole. Na França, ao revés, o processo constituinte deflagrou o movimento
revolucionário, que teve como marco inicial a convocação dos Estados-Gerais e sua
conversão em assembleia nacional constituinte.

Emanuel Sieyés (1º teórico da Revolução Francesa) – lança sua teoria de poder
constituinte, estabelecendo a divisão entre poder constituinte e poderes constituídos, a
partir de sua perspectiva do que é o terceiro Estado; para ele, o terceiro estado era a nação.
Quem tem legitimidade para determinar os rumos da nação é o povo, e cabe aos
representantes do povo a elaboração da Constituição. Assim, Sieyés estabelece a
fundamentação política da supremacia constitucional. Essa ideia começa na França, por
meio da Assembleia Nacional, e não pelos Estados Unidos.

Poder constituinte x Poder constituído (Sieyés): “O poder constituinte, incondicionado e

permanente, seria a vontade da nação, só encontrando limites no direito natural. O poder
constituído, por sua vez, receberia sua existência e suas competências do primeiro, sendo
por ele juridicamente limitado”. (BARROSO, 2013, p. 119)

3. Características:

3.1) Poder constituinte originário é soberano, inicial, incondicionado e ilimitado, e

quem tem sua titularidade é o povo.

- Soberano: nada esta acima da Assembleia Nacional Constituinte; é absoluta.

- Inicial: é o poder que funda o Estado ou reafirma sua criação, pois a partir dele se
estabelecem os demais poderes.

- Incondicionado: é o poder que não esta sujeito à termo ou condição, visto que é
um poder soberano.

- Ilimitado: é o poder que não tem limitação alguma, visto que é soberano; não
possui limitações em sua atividade criativa.

Não se retrocede em termos de direitos fundamentais.

Obs – Ato convocatório: convoca a Assembleia Nacional Constituinte para trabalhar.

Exceção à característica ilimitada do Poder Constituinte: Assembleia Nacional Constituinte

não pode abolir com a forma federativa dos Estados.

Aula 08 – 05/09/2017

 Continuação – Poder constituinte:

3.2) Poder constituinte derivado: aquele que tem poder de alterar o texto constitucional,
em que tal titularidade pertence ao poder legislativo.

O titular do poder constituinte derivado, aquele que tem poder de alterar a Constituição, é
o poder legislativo.

É um poder secundário, que deriva do poder originário; é um poder condicionado, que

pode estar sujeito a termo ou condição e é definido pelo poder constituinte originário; e é
um poder limitado.

Cabe à Assembleia Nacional Constituinte a definição de como a Constituição vai ser

alterada.

Como a Constituição pode ser alterada?

Limitações formais ao poder constituinte derivado:

- Iniciativa: alguém tem que tomar a iniciativa e apresentar uma proposta mediante
o concurso de algumas condições. Art. 60, CF. A proposta de emenda
constitucional só pode ser apresentada mediante 1/3 de assinaturas, no mínimo, dos
membros do Congresso Nacional, da Câmara ou do Senado (Art. 60, I). O
presidente da república também pode apresentar proposta de emenda constitucional
(Art. 60, II). As assembleias legislativas, poder legislativo estadual, podem
apresentar proposta de emenda constitucional se, em conjunto, mais da metade das
assembleias das unidades da Federação manifestarem-se em pelo menos pela
maioria relativa de seus membros (Art. 60, III).

É possível uma proposta popular de emenda à constituição? (PPEC)

Na medida em que existe proposta popular à lei ordinária e à lei complementar, de acordo
com o caput do Art. 61, CF, que devem estar de acordo com as condições e exigências do
§2º do mesmo artigo, há uma divergência doutrinária sobre essa possibilidade. Há duas
respostas: parte majoritária afirma que, pelo fato do Art. 60 não mencionar a proposta
popular, não cabe (posição majoritária, OAB – ausência de previsão). Já uma corrente
minoritária, como José Afonso da Silva afirma que, na medida em que o povo é fonte
emanadora de todo poder (“todo poder emana do povo e por ele é exercido”), e detentor do
poder constituinte originário, tem sim a possibilidade de apresentar uma proposta de
emenda à constituição que está em vigor.

A constituição do Estado pode instituir que o povo possa apresentar uma proposta
de emenda à constituição estadual? SIM.

Ex: Constituição do Estado do Rio de Janeiro, por emenda constitucional ao artigo 111,
no inciso IV, institui que o povo do Rio de Janeiro pode apresentar uma proposta popular
de emenda constitucional à constituição estadual.

- Circunstanciais: afirmam que diante de determinadas circunstâncias a

Constituição não pode ser emendada. O legislador constituinte reconhece que
medidas excepcionais não podem alterar a constituição, protegendo a constituição
de uma reforma durante um período de excepcionalidade. Art. 60, §1º, CF. Estado
de defesa – Art. 136, CF e Estado de sítio – Art. 137, CF. Atenção ao Art. 139, CF
– decretou estado de sitio pelos fatores do inciso I do Art. 137 ou por ineficácia do
Estado de defesa, lista das medidas que poderão ser tomadas contra as pessoas.
Intervenção federal – Art. 34, CF.

- Procedimentais ou formais: Como que a PEC vira emenda constitucional? Formas

de alterar a CF. Art. 60, §2º, CF. A proposta será debatida em cada Casa em dois
turnos, e em cada votação devem-se atingir 3/5 dos parlamentares (Casa iniciadora
e Casa revisora) Após toda a observância desse tramite é que haverá a EC. Ex: Art.
64, CF – Casa Iniciadora Câmara dos Deputados e Casa revisora Senado Federal,
em relação a projetos de lei. Nem sempre a Casa Iniciadora será a Câmara dos
Deputados, se alterarão entre Câmara e Senado dependendo de quem tiver feito a
proposta inicial de emenda constitucional.

A reapresentação da PEC rejeitada tem que seguir o requisito do Art. 60, §5º,
CF/88. Sessão legislativa é o ano parlamentar.
 A mesma proposta pode ser apresentada na mesma sessão legislativa, caso haja
uma mudança substancial na PEC. Para a maior parte da doutrina, mudança
substancial é uma outra proposta. Art. 67, CF/88.

A ideia de dois turnos é de dar um intervalo entre cada votação, dando a

oportunidade para os parlamentares refletirem na qualidade de seu voto.
Qual é o intervalo entre o 1º e o 2º turno? É definido pelo regime interno de cada
casa.
Uma violação de regimento interno, não é uma violação constitucional. Já
aconteceu de o Senado votar os dois turnos no mesmo dia. O Supremo afirma que
se a Constituição não diz um determinado intervalo de tempo, não pode declarar
inconstitucionalidade.
Em regra, quando se têm alterações, isto é, quando a Casa Revisora altera a
proposta de emenda, deve-se analisar a qualidade daquela alteração (substancial ou
não substancial). Quando se tem uma alteração substancial, tem que voltar para
casa iniciadora. Quando se tem uma alteração não substancial, não volta para a casa
iniciadora.

Legislatura  período correspondente do mandado de um deputado federal – duração de 4

anos. Um senador é eleito para duas legislaturas – ele recebe o mandato de 8 anos. Art. 44,
CF/88.

Sessão legislativa ordinária (se refere a questões diárias e menos urgentes) – caput,
Art. 57, CF/88.

Sessão legislativa extraordinária (se refere a questões urgentes) – Art. 57, §6º e §7º,
CF/88.

Art. 39, CF/88 – regime jurídico dos servidores públicos

Art. 60, §3º, CF/88 – Não existe, não há sanção ou veto de projeto de emenda
constitucional pelo Presidente da República. A lógica da Constituição é limitar o poder
do governante, só os representantes do povo alteram a constituição (Congresso Nacional).

Em 11 de setembro de 2001, o Brasil fez uma alteração das medidas provisórias.

Restringiu-se as medidas provisórias admitindo só uma prorrogação.
Aula 09 – 11/09/2017

Continuação – Limitações formais ao exercício do poder constituinte derivado no que

tange à alteração da Constituição:

- Temporais: Art. 60, §5º, CF; Art 3º, ADCT. De acordo com o Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias, a revisão constitucional só poderia ser
feita 5 anos da promulgação da CF/88. É uma limitação temporal. Foi feita em 1994
e não poderá mais ser feita. A posição de José Afonso é a minoritária de que só
poderia acontecer a revisão dependendo de uma mudança significativa do Art. 2º
deste mesmo Ato.

EC – Art. 60, CRFB.

Reforma Constitucional

Revisão Constitucional – Art. 3º, ADCT.

Aula 10 – 12/09/2017

Continuação – Como a constituição pode ser alterada?

Limitações materiais ao poder constituinte derivado:

A emenda pode dispor de maneira contraria à Constituição, visto que, se assim não fosse,
não seria uma emenda constitucional.

As limitações materiais ao processo de emenda constitucional são as cláusulas pétreas –

núcleo duro da Constituição. As cláusulas pétreas são os alicerces básicos da Constituição,
que em hipótese alguma serão modificados por emenda constitucional.

Os acordos feitos no passado são fundamentais para a garantia do Estado Democrático de

Direito no futuro.

As limitações materiais ao poder constituinte derivado no que tange à possibilidade de

alterar a constituição são expressas ou implícitas.

- Expressas: Art. 60, §4º, CF/88. São clausulas pétreas expressas as que
constam no §4º do artigo 60, ou seja, não poderão ser alvo de emenda
constitucional, e por isso o Congresso não pode nem deliberar sobre, a forma
federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos
Poderes; os direitos e garantias individuais.

Efeito prático = O Congresso não pode sequer discutir sobre alguns dos temas
previstos no §4º do artigo 60, porém, se esses temas forem alvo de deliberação, o
parlamentar (deputado ou senador) pode entrar com um mandado de segurança
contra qualquer proposta de emenda tendente a abolir cláusula pétrea, que irá
garantir que o Congresso não delibere sobre direito liquido e certo que está
ameaçado pelo poder público (vide Art. 5º, LXIX, CF/88).

Tendente a abolir significa uma proposta de emenda que possa vir a abolir alguma
das clausulas pétreas. Entretanto, isso não significa que não possa haver emenda
sobre clausula pétrea, porém que não se pode haver emenda tendente a ABOLIR a
cláusula pétrea. Por isso, pode haver emenda que modifique ou altere a cláusula
pétrea, porém, de forma alguma, poderá haver emenda tendente a ABOLIR.
Art. 60, §4º, I: a forma federativa de Estado. O constituinte entendeu que, pela extensão
territorial do país, era imprescindível que houvesse o sistema federativo de Estados, visto
que as unidades que constituem o território necessitam de autonomia. Ex: Imposto único
não é incompatível com a federação, desde que não haja discricionariedade.

Art. 60, §4º, II: O voto direto, secreto, universal e periódico está intimamente ligado com
o Estado Democrático de Direito. OBS1: o voto obrigatório não é cláusula pétrea, apenas
se uma corrente minoritária da doutrina considerar que é uma clausula pétrea implícita. O
voto direto é a possibilidade de escolhermos diretamente nossos representantes e
governantes. OBS2: Vacância presidencial – Art. 80 e 81, CF/88. O voto secreto também
é garantia do eleitor, justamente para que não seja possível que o eleitor sofra qualquer tipo
de discriminação. Universal quer dizer que todos podem votar – Ex sufrágio restrito:
mulheres só passaram a votar em 1934. Periódico = governantes tem mandato! O mandato
não pode ser longo o suficiente para abolir a periodicidade do voto.
Aula 11 – 18/09/2017

Continuação...

As limitações materiais ao poder constituinte derivado no que tange à possibilidade de

alterar a constituição são expressas ou implícitas.

- Expressas (continuação): Art. 60, §4º, CF/88. Se a PEC violar a cláusula pétrea
será materialmente constitucional

Art. 60, §4º, III: separação dos poderes. A ideia de constituição pressupõe a separação de
poderes. Todavia, é possível uma PEC que pretenda mudar o sistema de governo? Do
presidencialismo para o parlamentarismo?

Existe uma corrente que afirma que a mudança no sistema de governo infligiria na
plena separação de poderes, cláusula pétrea do Estado brasileiro; na medida em que o
governo depende do parlamento no sistema parlamentarista, essa emenda seria
inconstitucional por afetar a plena separação dos poderes.

Para a segunda vertente seria plenamente possível haver proposta de emenda

constitucional tendente a modificar o sistema de governo

* O ADCT criou um plebiscito, em seu art. 2º, para que o povo fosse decidir sobre
o sistema (parlamentarismo x presidencialismo) e a forma (monarquia x república) de
governo em 1993. Nesse plebiscito manifestou-se o poder constituinte originário, de
acordo com uma terceira corrente doutrinária sobre a atual possibilidade de mudança no
sistema de governo, afirmando que seria inconstitucional a PEC tendenciosa a modificar o
sistema de governo na medida em que o povo já foi convocado para decidir sobre isso em
1993.

Art. 60, §4º, IV: direitos e garantias individuais. Os direitos e garantias individuais são
cláusulas pétreas, fundamentais para a manutenção do Estado Democrático de Direito.

A PEC que é inconstitucional é a tendente a abolir os direitos e garantias

individuais, sendo perfeitamente constitucional a proposta que tende a modificar/alterar os
direitos. Direitos e garantias individuais são espécies do gênero “direitos fundamentais”.
Direitos fundamentais englobam muito mais do que apenas as garantias fundamentais (ver
índice da CF) – direitos e deveres individuais e coletivos, direitos sociais, nacionalidade,
direitos políticos e partidos políticos.

Nesse aspecto, a interpretação do STF sobre a classificação dos direitos individuais

é mais ampla, considerando uma ampla gama de direitos e garantias individuais. O STF
afirma que está protegido pela CF como cláusula pétrea qualquer direito e garantia
fundamental com expressão individual/individualizadora.

- Implícitas: Podem existir limitações ao poder constituinte derivado no que tange

ao seu poder de alterar a constituição de maneira não escrita e expressa. Algumas
limitações decorrem de uma ordem lógica, e essa ideia foi introduzida pelo Professor
Nelson de Sousa Sampaio; algumas limitações não foram escritas na CF pela total falta de
necessidade destas estarem ali expressamente, na medida em que decorrem da própria
teoria do poder constituinte.

Após 1988 e desse estudo do Professor Nelson, afirma-se que há quatro limitações
implícitas ao poder constituinte derivado:

1. Limitação relativa ao titular do poder constituinte originário (=povo). O poder

constituinte derivado não pode pretender ser poder constituinte originário, na
medida em que não se caracteriza como Assembleia Nacional Constituinte e tem
apenas o poder de emenda constitucional.
2. Limitação relativa ao titular do poder constituinte derivado (=Congresso
Nacional). O congresso nacional não pode abrir mão da sua atribuição de alterar a
constituição, e, por isso, não pode delegar esse poder a terceiros.
3. Limitação relativa ao processo de emenda. Essa limitação implícita significa que
não é possível facilitar o processo de emenda constitucional, na medida em que o
poder constituinte pretendeu fazer uma Constituição rígida (processo de alteração
da CF é mais difícil do que o de normas ordinárias); confere supremacia à CF.
Também não é possível dificultar o processo de emenda à constituição, tornando-o
mais rígido do que o processo já em vigor.

Regime geral de previdência social X Regime próprio de previdência social:

Após 1988, o servidor público, para ter direito à aposentadoria, também deveria contribuir
em um valor de 11% sobre o salário bruto. Já o empregador normal, com carteira assinada,
deveria contribuir em 4% sobre o salário líquido. FHC fez uma emenda constitucional de
que o servidor público aposentado também deveria pagar 11% = contribuição dos inativos.
Atualmente o servidor público não tem mais aposentadoria especial.

Art. 5º, XXXVI, CF – direito adquirido.

4. Vedação da dupla revisão. A Comissão de constituição e justiça do Congresso

Nacional tem o poder de recomendar o arquivamento de projetos de lei
inconstitucionais sob a prerrogativa do Art. 5º, XLVII, “a”, CF. O parlamentar pode
tentar unir quorum para tornar esse PL em emenda constitucional que busque
revogar esse Art. 5º, XLVII, “a” da CF.

A vedação da dupla revisão institui a impossibilidade de uma emenda

constitucional revogar uma clausula pétrea para atingir algo que ela proteja, na
medida em que todo o Art. 60 da CF é considerado clausula pétrea implícita.
Aula 12 – 19/09/2017

 A constituição no tempo
o Vigência (vacatio) – quando a constituição é promulgada ela entra em vigor
imediatamente ou tem um período de vacatio constitucional? O poder
constituinte pode, se quiser, determinar o período de vacatio através da
Assembleia Nacional Constituinte; é possível, ainda, que ela estabeleça vacatio
apenas de uma parte da Constituição, visto que é um poder soberano e ilimitado
– Ex: ADCT Art. 34 (estabelece a vacatio de 5 meses do sistema tributário
nacional, fazendo com que a constituição antiga tivesse ultra-atividade
decretada em relação a esse assunto até a vigência do novo sistema tributário).
o A nova constituição e a antiga – quando a nova constituição é promulgada, a
antiga é revogada em sua totalidade. Entretanto, pode acontecer da Assembleia
Nacional Constituinte não revogar a constituição antiga no momento da
confecção de uma nova, transformando-a em lei = desconstitucionalização; a
antiga constituição, na promulgação de uma nova, é desconstitucionalizada e
transformada em lei ordinária.
Obs.: É possível que uma emenda constitucional revogue um tema da
constituição; esse processo também é denominado de
desconstitucionalização. Ex: Art. 192, §3º da CF (revogado) estabelecia os
juros reais e dizia que a taxa deveria ser de 12% a/a; a EC nº40 revogou esse
artigo, e, portanto, a matéria “juros reais” foi desconstitucionalizada (o que não
significa que os juros reais deixaram de existir).

Quando a nova constituição é promulgada, o que acontece com os direitos adquiridos?

Não há direito adquirido perante a nova constituição, porém, o poder constituinte

originário pode respeitar o direito adquirido pela antiga constituição se assim for sua
vontade. A tradição brasileira é de respeito aos direitos adquiridos, e, por isso, sendo o
direito compatível com a nova constituição, normalmente ele é respeitado.

o A nova constituição e as leis anteriores – existe uma série de leis que foram
promulgadas antes da constituição de 1988 que estão em vigor até hoje (ex:
código penal é de 1940). Nesse momento, vigora o princípio da continuidade do
ordenamento jurídico = o ordenamento jurídico anterior à constituição nova deve
continuar a produzir seus efeitos se com ela não for incompatível.
 A legislação anterior à nova constituição pode ser incompatível de dois tipos:
material X formal. A lei anterior incompatível com a nova constituição deve ser
analisada sob a perspectiva do tipo de sua incompatibilidade, pois nem sempre a
lei incompatível deixará de produzir seus efeitos.
A lei anterior pode ter compatibilidade material e formal com a nova
constituição, estando assim em perfeita harmonia tanto em sua forma quanto em
seu conteúdo = assim, há a RECEPÇÃO dessa norma. *ver critérios de recepção.
Já quando ocorre incompatibilidade da norma antiga com a nova constituição,
essa incompatibilidade, como já foi dito, pode ser material ou formal. Se a
incompatibilidade da legislação antiga for material, ou seja, é incompatível com
a nova constituição quanto ao seu conteúdo, será REVOGADA. Porém, se a
incompatibilidade da legislação antiga for apenas formal, ou seja, é
incompatível somente no que tange à forma perante a nova constituição, haverá a
sua RECEPÇÃO sem problema algum – Ex: Código Penal é incompatível
formalmente com a nova constituição, visto que o código foi imposto em 1940
por um decreto e a constituição de 1988 exige que matéria penal seja imposta
por lei, fazendo com que o código penal tenha sido recepcionado como lei
ordinária.
Já em relação às normas criadas na época da constituição ou após dela (a partir
de 1988), se forem compatíveis material e formalmente, serão constitucionais.
Já se for incompatível materialmente, no que tange ao conteúdo, a norma será
inconstitucional. Por fim, também a norma que, apesar de compatível
materialmente com a constituição, for incompatível no que tange a forma,
também será inconstitucional (OBS.: note a diferença com a norma antiga
formalmente incompatível à constituição, que é recepcionada). Síntese = a
norma só será considerada constitucional se, nascida na época da vigência
da constituição, for compatível formal e materialmente com ela.

Lei ordinária X Lei complementar: Lei ordinária é aprovada pela maioria simples
parlamentar = maioria dos presentes; enquanto que a lei complementar é aprovada em
maioria absoluta = maioria dos presentes e ausentes. Não há hierarquia entre lei
ordinária e lei complementar, sendo a única diferença entre elas que a lei complementar
foi mais debatida no Congresso Nacional. Obs: sempre que se fala em “lei” está se
referindo à lei ordinária, feita pelo processo ordinário legislativo.
 Portarias < Decretos < Leis complementares ou ordinárias < CF.

Para que a constituição de 1988 recepcione uma norma de 1974, a norma deve ter nascido
em harmonia com a constituição de sua época. CRITÉRIOS PARA APLICAÇÃO DA
RECEPÇÃO: A norma anterior, para ser recepcionada pela nova constituição, deve ter
nascido constitucional material e formalmente falando com a constituição de sua época (1),
devendo estar em vigor no momento em que a nova constituição surge e é promulgada (2).
Por fim, a lei anterior deve ser materialmente compatível com o texto constitucional novo,
ou seja, não pode contrariar a nova constituição no que tange ao seu conteúdo.

Sessão legislativa = ano parlamentar

Legislatura X Sessão legislativa X ano parlamentar:

Os membros do Congresso Nacional são eleitos por períodos de tempo

denominados LEGISLATURA. Cada legislatura tem duração de quatro anos,
compreendendo quatro sessões legislativas ordinárias ou oito períodos legislativos.
Cada sessão legislativa - ou ano parlamentar - equivale a um ano de trabalho na mesma
legislatura.
O ano parlamentar abrange o período de 02 de fevereiro a 17 de julho e de 1º de agosto a
22 de dezembro (Emenda Constitucional 50/06) e é intercalado por recessos que originam,
na mesma legislatura, oito períodos legislativos.
Aula 13 – 25/09/2017

NORMAS CONSTITUCIONAIS E HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

 Normas Constitucionais

- Classificações: (Rui Barbosa e José Afonso da Silva)

1. Rui Barbosa:

Normas constitucionais podiam ser auto-aplicáveis e não auto-executáveis. Norma auto-

aplicável é aquela que está apta a produzir todos os seus efeitos no momento da
promulgação da constituição, não necessitando de nenhuma norma regulamentadora que
lhe dê eficácia pratica.

Já a norma não auto-executável não esta apta a produzir todos os seus efeitos no momento
de promulgação da constituição, precisando assim de uma lei que a regulamente para que
possa produzir efeitos e eficácia prática.

Art. 7º, I, CF – exemplo de norma constitucional não auto-executável; precisa de que uma
norma a regulamente.

Art. 226, §5º, CF e Art. 5º, II, CF – exemplo de norma constitucional auto-aplicável.

2. José Afonso da Silva:

Ler caps. do livro do José Afonso “Aplicabilidade das normas constitucionais”

Normas constitucionais podem ser de eficácia plena, eficácia contida e eficácia limitada;
nessa classificação todas as normas tem eficácia.

A norma de eficácia plena está apta a produzir todos os seus efeitos no momento de
promulgação da constituição, e não pode ter seu alcance/efeitos restringidos por norma
infraconstitucional, na medida em que não necessita de norma regulamentadora para a
produção de efeitos (na classificação de Rui Barbosa equivaleria à norma auto-aplicável,
valendo os mesmos exemplos já citados).

Já a norma de eficácia contida também está apta a produzir todos os seus efeitos no
momento de promulgação da constituição (não necessitando de norma regulamentadora
para a produção de efeitos – norma auto-aplicável por Rui Barbosa), porém este tipo de
norma aceita que uma norma infraconstitucional venha a restringir o seu alcance. Ex –
norma constitucional de eficácia contida: Art. 5º, XIII, CF; o inciso XIII do citado artigo
da CF diz que é livre o exercício de qualquer trabalho, atendidas as qualificações
profissionais que a lei estabelecer. O fato de uma lei infraconstitucional estabelecer as
qualificações profissionais necessárias para o exercício de determinada profissão, como
por exemplo o Estatuto da Ordem instituir que para ser advogado é necessário ser bacharel
em Direito, faz com que essa norma constitucional do artigo quinto da CF seja de eficácia
contida, visto que permite que uma norma infraconstitucional restrinja o seu alcance.
Também o Art. 5º, XII, CF é um exemplo de norma de eficácia contida; institui o sigilo das
comunicações. Porém, como não há direito absoluto, o sigilo das comunicações pode ser
quebrado se houver alguma infração penal envolvida e deve ser autorizado por ordem
judicial nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer – é necessária a norma
regulamentadora para ser efetivo? Não! O Art. 5º, XII institui que o sigilo das
comunicações só pode ser quebrado mediante lei que o preveja. A lei infraconstitucional
é quem faz com que a norma constitucional se torne contida a partir da instituição de
uma restrição ao seu alcance.

Por fim, a norma de eficácia limitada é aquela que para produzir plenamente seus efeitos
necessita de norma regulamentadora, ou seja, a norma não produz plenamente seus efeitos
no momento da promulgação da constituição (norma não auto-executável na classificação
de Rui Barbosa). As normas de eficácia limitada podem ser de princípio programática ou
institutiva.

Norma programática – Art. 3º, 196, 205, 215 e 225 da CF; as normas
programáticas estabelecem objetivos de Estado a serem atingidos pela coletividade,
ou seja, são normas que estabelecem um programa e tem como característica o fato
de não serem fechadas, visto que o pleno objetivo previsto em cada uma dessas
normas nunca será atingido, porém esse objetivo deve ser visto como meta a ser
atingida – esse é o objetivo da norma programática, dar um programa de ação para
o Estado. As normas programáticas existem na constituição, mas precisam de
normas regulamentadoras para terem eficácia prática, por isso são de eficácia
limitada, visto que seu conteúdo é abstrato e de difícil implementação; a existência
da norma programática funciona como elemento de pressão da população sobre o
Estado (população pode exigir saúde, educação, proteção ao meio ambiente, etc, na
medida em que estão previstos estes direitos na constituição) e impede que normas
contrárias ao seu texto sejam editadas, visto que estas seriam consideradas
inconstitucionais (ex: norma contrária à concessão de plena saúde à população é
inconstitucional, visto que contraria norma programática). A norma
regulamentadora regula a norma programática no sentido de dar eficácia prática ao
texto constitucional, ou seja, a regulamentação deve ser feita da maneira que a
constituição determina e não pode contrariá-la.

Já as normas institutivas criam institutos que instituem alguma coisa, e podem ser
de dois tipos: impositiva ou facultativa. Na impositiva, a criação de norma
regulamentadora pelo legislador é obrigatória para a produção de eficácia da norma,
de maneira imposta pela própria constituição; nessas normas normalmente a
redação do artigo está no imperativo. Já a norma de eficácia limitada institutiva
facultativa não exige a criação de norma regulamentadora para a produção de
efeitos da norma constitucional, ficando a cargo do legislador a decisão por criar
essa regulamentação (=faculdade do legislador).

O que são normas institutivas? Art. 37, VII, CF (enquanto a lei específica não vier
o servidor público não pode exercer seu direito de greve - impositiva); Art. 33, CF
(constituinte estabelece que territórios podem ser criados na forma da lei -
impositiva) e Art. 125, §3º, CF - facultativa.

Como exemplo de norma de eficácia limitada institutiva facultativa tem-se o já

citado Art. 125, §3º, CF.

Nas normas constitucionais de eficácia limitada institutivas impositivas, a não

criação de norma regulamentadora gerava problemas para o legislador e, para
solucionar esse impasse, o constituinte criou o mandado de injunção (MI). O
mandado de injunção está previsto no Art. 5º, LXXI, CF e institui que, na falta de
norma regulamentadora que torne inviável o exercício de direitos e liberdades
constitucionais inerentes à nacionalidade, à cidadania e à soberania, será concedido
mandado de injunção. O mandado de injunção vem para suprir a ausência do
Congresso (silencio do legislador) na criação de norma regulamentadora nas
normas constitucionais de eficácia limitada institutiva impositiva (necessidade da
NR) e, assim o STF, na omissão do Congresso, passou a criar mandados de
injunção no silencio do legislador.
Aula 14 – 03/10/2017

 Hermenêutica constitucional (Interpretação das normas constitucionais)

Tudo necessita de interpretação, e não é diferente com a lei. O Direito está presente na vida
de todos em uma sociedade e, por isso, é objeto de tanto interesse de estudo até mesmo por
pessoas de fora da área. A possibilidade de conversarmos livremente sobre o Direito é
característica do Estado Democrático de Direito.

O Direito é um fenômeno cultural, visto que o homem é um animal social e político e toda
sociedade se organiza em regras. O ser humano sozinho na natureza é um animal
condenado á extinção. Direito é um fenômeno social, visto que é inevitável a presença do
direito em uma sociedade, em que as regras de conduta são transferidas de geração em
geração, através dos costumes, da cultura, etc.

Ubi societas, ibi ius – onde há sociedade há direito.

Algumas regras nunca se alteram em uma sociedade, enquanto outras vão sendo alteradas
paulatinamente pelos mais jovens daquele grupo.

Na common Law, por exemplo, as normas jurídicas são transmitidas por via
consuetudinária de geração em geração.

O Brasil encontra-se na família do direito romano-germânico. Nesse viés, o primado do

direito é a lei, ou seja, a lei é a grande fonte do direito (positivismo). De onde vem o
positivismo jurídico?
Aula 15 – 16/10/2017

Continuação – HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL:

Pontos importantes: Constitucionalismo; positivismo; pós-positivismo; e

neoconstitucionalismo. Direito consuetudinário, romano,

Toda sociedade tem um conjunto de regras, que precisam ser interpretadas. Como
interpretar as normas constitucionais?

No sistema romano-germânico há o primado da lei (lei é a grande fonte do direito), e esse

modelo denota a ascensão do positivismo jurídico.

“A cultura ocidental, em geral, e a jurídica, em particular, têm sua matriz ético-religiosa
na teologia judaico-cristã e seu fundamento racional-legal na cultura Greco-romana”.
(BARROSO, 2013, p. 26)

 Panorama histórico

O uso do termo constitucionalismo data de pouco mais de duzentos anos, sendo associado
aos processos revolucionários francês e americano do século XIII, mas suas ideias centrais
remontam à Antiguidade Clássica; constitucionalismo significa, em essência, limitação do
poder e supremacia da lei. Assim, não basta a existência de uma ordem jurídica qualquer,
visto que esta deve ser dotada de legitimidade e adesão voluntária e espontânea de seus
destinatários, como dito por Luis Roberto Barroso (2013, p. 27).

Na época do absolutismo monárquico, não havia limitação ao poder do soberano e,

portanto, não havia constituições. O constitucionalismo tem inicio com as revoluções
liberais do século XVIII, que buscaram instituir a limitação do poder político, organização
do Estado e delimitação dos direitos fundamentais. No século XIX assiste-se ao apogeu da
Revolução Industrial com a invenção da máquina à vapor, e cria-se uma nova forma de
produção de bens. As antigas corporações de ofício desaparecem e as manufaturas
também. Assim, no mundo do final do século XIX e início do XX têm inicio um
movimento de crença no progresso eterno da humanidade – Belle Époque; até o momento
da revolução industrial o homem jamais havia visto tamanho desenvolvimento tecnológico
em tão pouco tempo.
A partir da Revolução Industrial produz-se muito conhecimento, mas ao adquirir
conhecimento o individuo também se da conta de algumas constatações, que levam ao fim
do movimento da Belle Époque. O homem se dá conta de seu domínio da razão, porém é
esse mesmo domínio e primazia das ciências naturais que acaba por levar à duas sangrentas
guerras mundiais no século XX.

A época da Belle Époque traz o primado das ciências e a consequente concepção do direito
como ciência. Conhecimento cientifico era aquilo que podia ser quantificado e concebível
metodologicamente. Nessa época tem ascensão o jurista Hans Kelsen, que afirma que o
Direito é ciência na medida em que possui um objeto próprio e definido de estudo – a lei.
Afirma que nenhuma área do saber estuda a norma como o direito faz, sendo seu exclusivo
objeto de estudo. A lei apenas é cientificamente válida se estiver de acordo com a norma
imediatamente hierarquicamente superior; é o que confere validade à lei.

Assim, o direito passou a ser visto como ciência, e não havia falhas no ordenamento
jurídico que tinha a lei como primado. Não havia nada que o direito não desse conta, e o
ordenamento jurídico era perfeito. Um bom operador do direito deveria ser assíduo
conhecedor das leis, e aplicava o direito a partir da premissa maior – lei, aplicada na
premissa menor – caso concreto. Luís Roberto Barroso chama isso de fetiche da lei.

O declínio do positivismo jurídico encontra seu inicio com a II Guerra Mundial, apesar de
que a I Guerra Mundial já demonstra a falha na noção de que o homem iria progredir
indefinidamente em progressão geométrica, com infinitos conhecimentos científicos e
tecnológicos. A II Guerra Mundial é uma guerra específica em que identifica-se facilmente
os “bandidos” e os “mocinhos”. Inúmeras leis contra a humanidade foram criadas com
base e legitimidade no primado da lei, e assim vê-se que o direito deveria se aproximar de
valores e princípios que não permitissem tais atrocidades como as ocorridas na II GM. A
partir dessa nova mentalidade a Constituição passou a estar no centro da vida jurídica e
pautar o cotidiano dos indivíduos.

As Constituições que vem pós 1945 passam a ter os princípios e valores que norteiam a
atividade legislativa, entrando no centro da vida jurídica – pós-positivismo e
neoconstitucionalismo. Todas as normas jurídicas deveriam ser interpretadas de acordo
com a constituição e os valores nela instituídos. No pós-positivismo a constituição é a
grande vertente de interpretação de todas as leis.
  Métodos de interpretação constitucional

- Jurídico (Hermenêutica clássica)

- Científico-espiritual

- Método tópico-problemático

- Método normativo-estruturante Métodos

- Método Hermenêutico-concretizador alemães

- Teoria da Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição

 Método Jurídico (Clássico)

- Lei e constituição são ontologicamente idênticos. É o método da subsunção – adequação

da lei ao caso concreto. Premissa maior é a lei e premissa menor é o caso concreto =
método dedutivo de raciocínio (premissa maior  premissa menor).

- Diferenciação no nível hierárquico.

- Métodos (ou submétodos) utilizados:

*Gramatical

*Histórico

* Sistemático

*Teleológico
Aula 16 – 17/10/2017

Continuação – HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL:

1) Método jurídico (Hermenêutica clássica)

- Submétodos: gramatical; histórico; sistemático; e teleológico.

1.1) Submétodo Gramatical

A interpretação gramatical é a mais simples e rasa que existe, porém é um submétodo que
resolve muitos problemas. Ex: art. 13, CF – interpreta-se a partir de mera leitura
gramatical. É um tipo de interpretação que depende da literalidade do dispositivo, e nem
sempre poderá ser utilizada, visto que nem todos os dispositivos são entendidos apenas
pela sua letra legal.

1.2) Submétodo Histórico

O método histórico analisará o dispositivo de acordo com a sua evolução histórica, com o
que o dispositivo pretendia no momento em que foi criado e nos dias atuais. É nesse tópico
que falamos de mutação constitucional.

OBS – MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL: mutação constitucional é quando damos uma

nova interpretação a um dispositivo sem haver efetiva alteração do texto legal. O limite da
mutação constitucional é o próprio texto, ou seja, o limite é o próprio texto gramatical; a
mutação não pode ser criativa a ponto de contrariar a gramática do dispositivo. Ex: art.
226, §3º, CF – durante muito tempo na nossa historia o único tipo de união reconhecida era
a matrimonial, sendo a única possibilidade de constituição de família. Se o casal vivia
junto, mas não era casado, não constituíram matrimonio, a união era vista como namoro e
dali não se retirava nenhum direito. A constituição de 1988 muda essa mentalidade,
instituindo também a possibilidade de união estável, em que o casal vive junto como se
fosse uma entidade familiar matrimonial; gera direitos e deveres para ambas as partes
como se matrimônio fosse. Também são exemplos de mutação constitucional as uniões
formadas entre casais do mesmo sexo (uniões homoafetivas); o STF, ao fazer uma nova
interpretação do dispositivo, realiza mutação constitucional quando conclui que a união
entre homem e mulher não é requisito essencial imposto pelo §3º, sendo apenas
exemplificativo. Essa mudança não ataca gramaticalmente o dispositivo 226, §3º da CF
pela maior parte da doutrina, afirmando que não é necessariamente a uma diversidade de
gêneros que o artigo se refere.

Atenção ao tema da mutação constitucional para a prova da OAB e para magistratura.

1.3) Submétodo Sistemático

O método sistemático de interpretação parte da premissa de que o ordenamento jurídico é

um sistema que possui coerência. Apesar de não possuir completude, ou seja, não responde
de cara toda e qualquer controvérsia que venha surgir na realidade, o ordenamento possui
coerência e sistematização. A constituição é o que da sistematização e unidade ao sistema
jurídico. Para resolver um impasse do caso concreto o submétodo sistemático leva em
conta mais de uma área do direito, vendo se houve instituto do direito civil, processual,
constitucional, etc.

1.4) Submétodo Teleológico

O submétodo teleológico de interpretação procura dar enfoque ao objetivo/finalidade do

legislador ao criar determinado dispositivo. Ou seja, o submétodo teleológico preocupa-se
com a intenção do legislador na criação da norma.

Exemplo – crime de estupro: Quando analisa-se a legislação anterior que previa o

crime de estupro era instituído que somente havia estupro mediante conjunção
carnal forçada com uma mulher. Ou seja, somente mulheres podiam ser estupradas,
e somente se caracterizaria o estupro se tivesse havido conjunção carnal
(penetração total ou parcial de pênis na vagina). O antigo dispositivo legal instituía,
primeiramente, pena de 3 a 6 anos para estupro de mulher com mais de 18 anos e de
4 a 8 anos para quem estupra mulher menor de idade. O legislador decidiu que a
pena para quem estupra mulher maior de idade estava muito baixa, e assim aumenta
a pena do crime de estupro para 6 a 10 anos, mas não faz alteração quanto a
previsão de reclusão de 4 a 8 anos para quem estupra menor de idade. Sob uma
interpretação teleológica da modificação do dispositivo, vê-se que a intenção do
legislador era aumentar a pena do crime de estupro como um todo, e não só em
relação a crime de estupro de mulher maior de idade; assim, ao se preocupar com a
intenção do legislador, conclui-se que também seria de 6 a 10 anos a pena para
estupro de menor de idade.
 2) Método Científico-Espiritual

Tem como figura central Rudolf Smend, e usa o conceito alemão de que o direito funciona
como ciência do espírito humano (ciência social, assim como história, antropologia, etc) e
não como ciência natural. Esse método denota a necessidade de interpretar o direito
contextualizando-o com os valores sociais de cada sociedade. Direito não é ciência exata,
visto que o saber cientifico não é igual ao saber jurídico, não é saber cientifico
propriamente dito. Na medida em que é uma ciência do espírito humano, a interpretação do
direito deve estar apegada a valores da sociedade.

3) Método Tópico-Problemático

Defendido por Theodor Viehweg, se opõe ao método clássico de interpretação (parte da lei
para analisar o caso concreto). O método tópico busca inverter o método clássico, partindo
da premissa menor – caso concreto, para posterior análise da premissa maior –
ordenamento jurídico. Esse método interpretativo exige que o intérprete conheça muito
bem o caso concreto, pois, ao conhecer todos os pontos de vista (= topois) do caso
concreto, é possível se atingir a solução ideal. Assim, se utiliza do método de raciocínio
indutivo (premissa menor  premissa maior).

A tópica representa a expressão máxima da tese segundo a qual o raciocínio jurídico deve
orientar-se pela solução do problema, e não pela busca de coerência interna para o sistema.

Dentro da teoria do método tópico-problemático, aquele que irá proferir a decisão para
solucionar o caso concreto é chamado de “auditório”, que, na prática, é o próprio juiz, por
exemplo. Solução ideal: auditório. Deve haver uma preocupação lógica do advogado em
apresentar de maneira clara e objetiva os aspectos e pontos de vista do caso concreto para
que o juiz tenha uma visão clara dos fatos; devem-se apresentar todos os topois possíveis
que favoreçam o réu. Topois = pontos de vista. No método tópico-problemático, o papel do
juiz é construir a melhor solução para o problema, realizando a justiça do caso concreto.

O método tópico-problemático é criticado na medida em que admite solução contra legem,

ou seja, é possível que, ao conhecer todos os topois do caso concreto, se atinja a uma
solução que contrarie o ordenamento jurídico. Porém, existem alguns casos de difícil
solução que a melhor saída é contrária à lei – relembrar caso de exemplo em sala.
 4) Método Normativo-Estruturante

No método normativo-estruturante há uma distinção entre norma e texto legal. Só há

norma jurídica quando se interpreta o texto à luz do caso concreto.

O pós-positivismo chama a atenção para a necessidade de que o intérprete analise em

detalhes o caso concreto. Esse método trabalha, a partir do trabalho de Frederic Müller, a
partir da ideia de que norma é resultado da interpretação do texto constitucional,
procurando harmonizar o pensamento tópico-problemático com o primado da norma.

Müller parte da distinção entre texto (enunciado normativo) e norma, identificando esta
como o ponto de chegada e não de partida do processo de interpretação constitucional.
Aula 17 – 23/10/17

Continuação – HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL:

5) Método Hermenêutico-Concretizador

Estabelecido por Konard Hesse, tem a pretensão de solucionar o impasse entre a solução
contra legem e a observância da norma jurídica, problema iniciado pelo método tópico-
problemático. Procura interpretar a norma à luz do caso concreto, ao mesmo tempo em que
busca analisar os elementos do caso concreto tendo em vista o ordenamento jurídico pré-
existente. Dá origem a uma espiral hermenêutica, com intensa comunicação entre norma
e caso concreto até que se chegue ao contato máximo entre esses dois – ciclo
hermenêutico. A interseção entre norma e caso concreto dá origem à melhor solução
possível para cada caso – desde que circunscrita às possibilidades oferecidas pelo texto
constitucional –, na medida em que dá grande importância à comunicação entre fato e
norma.

É Konard Hesse quem diz que a constituição tem força de norma jurídica, afirmando
não ser a constituição apenas um conjunto de princípios que orientem e inspirem o
legislador. A constituição, por ter força normativa, faz com que todas as suas normas
tenham eficácia (correlação com as normas constitucionais de eficácia limitada de
principio programático).

Hesse estabelece ainda que o preâmbulo constitucional também tem força normativa
(espécie de introdução à constituição, se encontra antes do artigo 1º). O preâmbulo faz um
resumo dos princípios fundamentais da nossa constituição (arts. 1º ao 4º), porém, por
análise jurisprudencial brasileira, no nosso ordenamento, o preâmbulo não tem força
normativa.

6) Método da Teoria da Sociedade dos Intérpretes da Constituição

Estabelecida por Peter Häberle, que institui que há uma sociedade aberta e sociedade
fechada de interpretação da constituição. A sociedade aberta dos intérpretes da constituição
engloba todas as pessoas em um Estado Democrático de Direito, na medida em que todas
tem direito de interpretar a constituição – todas as pessoas interpretam a lei em uma
sociedade aberta de interpretação. Já a sociedade fechada dos intérpretes da constituição
estabelece que os intérpretes da constituição são aqueles que dão a interpretação
obrigatória e definitiva, sendo feita pelos Supremos Tribunais, juristas, etc. É interpretação
da sociedade fechada que deve nortear a interpretação feita pela sociedade civil (sociedade
aberta). A sociedade fechada, antes de tomar alguma decisão, ouve a sociedade aberta.

MÉTODOS AMERICANOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL:

Interpretativismo X Não interpretativismo

1) Método do Interpretativismo

É um método muito conservador, afirmando que o juiz deve interpretar a constituição sem
nenhuma atividade criativa – na medida em que não integra o Poder Legislativo, norteando
sua atividade pela vontade dos “pais fundadores” – aqueles que criaram a constituição
americana em 1787.

2) Método do Não Interpretativismo

Afirma que a constituição americana é a obra viva do que a Suprema Corte diz que ela é –
cabe perfeitamente no modelo americano de Common Law, não no nosso! É um método
progressista de interpretação, afirmando que a constituição não deve ser uma ditadura dos
mortos sobre os vivos.

OBS: NÃO EXISTE HIERARQUIA ENTRE OS MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO

CONSTITUCIONAL.

 Princípios Básicos de Interpretação Constitucional

1- Supremacia da Constituição – a constituição é a norma maior do ordenamento
jurídico e todas as demais normas estão abaixo dela.
2- Presunção de Constitucionalidade – se a constituição é a norma mais importante
do ordenamento jurídico, presume-se que toda norma infraconstitucional é criada
levando em consideração a supremacia da constituição. A presunção de
constitucionalidade que toda norma carrega é uma presunção relativa, na medida
em que cede tendo prova em contrário. Quando enxergamos que uma lei viola a
constituição, a inconstitucionalidade dessa norma deve ser demonstrada, visto que
presume-se que ela é constitucional; deve-se explicar o porquê a norma é
inconstitucional.
3- Unidade da Constituição – a constituição é una. Esse princípio também advém da
supremacia da constituição, afirmando que todas as normas constitucionais estão no
mesmo nível hierárquico. Todas as normas originárias da Constituição de 1988 tem
a seu favor uma presunção absoluta de constitucionalidade; é a única espécie de
norma jurídica em que a presunção de constitucionalidade é absoluta, na medida
em que a norma originária adveio do texto do constituinte e não pode ter sua
constitucionalidade questionada. As cláusulas pétreas não são hierarquicamente
superiores às outras normas constitucionais. Já as normas derivadas tem presunção
de constitucionalidade relativa, e serão consideradas inconstitucionais se violarem
alguma das cláusulas pétreas, na medida em que não pode haver emenda
constitucional tendente a abolir os assuntos que ela protege. Todo conflito entre
normas constitucionais é aparente, visto que não há real conflito entre normas
constitucionais. É impossível norma originária ser inconstitucional, pelo principio
da unidade da constituição.
Uma norma constitucional originária nunca pode ser declarada inconstitucional,
visto que sua presunção de constitucionalidade é absoluta. Norma originária é a que
está no texto da constituição desde o momento de sua promulgação. As normas
derivadas vem por emenda à constituição, mas, ao serem incorporadas na
constituição, passam a ter o mesmo nível hierárquico que as outras. A emenda à
constituição e suas consequentes norma derivadas, não são inferiores
hierarquicamente às normas constitucionais originárias, e apenas podem ser
declaradas inconstitucionais se entrarem em conflito com as cláusulas pétreas, ou
seja, sua presunção de constitucionalidade é relativa.
OBS.: Otto Bachof afirma que existe hierarquia entre as normas constitucionais e
que também as normas constitucionais podem ser declaradas inconstitucionais se
violarem direitos fundamentais; assim, dá possibilidade de as normas originárias
serem consideradas inconstitucionais se violarem os princípios fundamentais.
Ninguém é seguidor desse pensamento.
ADIN-815 – governador do RS pede a declaração de inconstitucionalidade de uma
parte do §1º do artigo 45 da CF; argumentava que esse dispositivo violava a própria
ideia de Estado Democrático de Direito. Pelo principio da unidade da CF, é
impossível declarar inconstitucionalidade de norma originária.
4- Interpretação conforme a constituição (com e sem redução de texto) – o
intérprete deve interpretar qualquer norma do ordenamento jurídico conforme a
 constituição. A interpretação conforme a constituição institui que deve-se
interpretar a norma de modo que ela se aproxime o máximo possível do texto
constitucional. Se não for possível interpretar a norma de acordo com a
constituição, deve-se reconhecer a inconstitucionalidade da mesma. Interpretação
conforme a constituição com redução de texto é feita pelo STF, que pode
reconhecer a inconstitucionalidade de determinada expressão ou palavra do
dispositivo. É com redução de texto porque o STF, ao interpretar o dispositivo
constitucional, reduz determinada expressão.
5- Concordância prática (Harmonização) – eventualmente há conflito entre alguns
princípios constitucionais, e, sempre que possível, é necessário harmonizar os
princípios em conflito. Assim como a interpretação do ordenamento conforme a
constituição, a harmonização também não pode ser através de “forssação” de barra.
A harmonização entre os princípios constitucionais deve ser feita sempre que
possível.
6- Força Normativa da Constituição – ver método do Konard Hess. Constituição
tem força de norma jurídica, não sendo constituição apenas um conjunto de
princípios que orientem e inspirem o legislador. A constituição, por ter força
normativa, faz com que todas as suas normas tenham eficácia (correlação com as
normas constitucionais de eficácia limitada de principio programático).
7- Máxima Efetividade – os direitos fundamentais devem ser aplicados em seu
máximo.
Aula 18 – 30/10/17

Continuação – HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL:

 Colisão e ponderação de princípios e valores fundamentais

Quando há dois direitos fundamentais em conflito é necessário que se faça a

ponderação, que será o método de resolução da colisão de direitos fundamentais no âmbito
constitucional. Ou seja, quando há a colisão de princípios e garantias fundamentais, é
necessário que o magistrado pontue os direitos fundamentais em conflito e, se possível,
fazer a concordância prática. Se possível, então, deve-se aplicar os dois direitos
fundamentais em conflito, e, na atividade de ponderação, esses direitos devem ser
aplicados em seu máximo. Se não for possível realizar a concordância, ainda assim é
necessário que os direitos tenham sido aplicados e analisados em seu máximo. Em cada
situação concreta, o intérprete e julgador analisará qual norma deve prevalecer, e, apesar da
preponderância de uma, a outra não pode ser totalmente eliminada.

Segundo DWORKIN, há no Direito a essencial diferença entre regras e princípios  Por

essa teoria, regra se aplica integralmente ou não integralmente no caso concreto, assim, por
isso, a regra não pode ser ponderada. Toda regra tem uma hipótese de incidência, e, se
não tem incidência, a regra não se aplica (“tudo ou nada”). Se há incidência, a regra se
aplica. Não há ponderação, devendo ver apenas se a hipótese de incidência de aplicação da
regra realmente aconteceu. Quando há o conflito aparente de normas, aplica-se somente
um documento normativo daqueles que aparentemente conflitavam.

Art. 12, I, a), CF: Exemplo de regra de exceção. Define a regra de quem pode ter a
nacionalidade brasileira – natos ou naturalizados. Regra de definição de nacionalidade
originária é a letra a) do inciso I, que define que são brasileiros natos os nascidos no Brasil,
ainda que de pais estrangeiros; esta é uma hipótese de incidência da regra de
nacionalidade. Se a hipótese de incidência da letra a) não ocorreu, a regra da nacionalidade
não se aplica em sua totalidade.

A regra de exceção diz que mesmo que a hipótese de incidência ocorra, a regra não será
aplicada, como por exemplo, o “porém” do inciso I, alínea a), que diz que os filhos de
estrangeiros nascidos no Brasil serão brasileiros, desde de que os pais não estejam em
serviço consular pelo seu país de origem. Essa é uma regra de exceção, visto que, mesmo
havendo a hipótese de incidência (nascido no Brasil), não é brasileiro nato; nesse caso, os
pais estando a serviço do país, não é brasileiro nato.

Já nos princípios é possível fazer o exercício da ponderação, para resolver a colisão

entre normas constitucionais e ver qual princípio deve prevalecer. A diferença entre
regra e principio é qualitativa, e não quantitativa. Ou seja, é diferença qualitativa visto que
as regras têm um peso maior do que os princípios, e, por isso, estes últimos podem ser
ponderados em situação de conflito, quando não é possível fazer a concordância prática
entre os princípios. Por exemplo, se não for possível fazer a concordância prática de
princípios constitucionais, é necessário fazer a ponderação entre eles. A ponderação entre
princípios constitucionais em conflito é feita pelo principio da proporcionalidade ou
da razoabilidade.

Os princípios fundamentais envolvidos no caso concreto devem ser aplicados. Serão

aplicados pautados com o instrumento da proporcionalidade para terem concordância
prática.
Aula 19 – 31/10/17

Continuação – HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL:

 Princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade

O princípio da proporcionalidade é um dos métodos utilizados para a realização da

ponderação entre princípios e valores constitucionais em conflito, em via de se
resolver o embate entre direitos fundamentais, quando não há a possibilidade de
concordância prática entre estes – proposições constitucionais que estabelecem tensões
entre si. É também um principio de interpretação constitucional, que exige a tomada de
decisões racionais e não abusivas, que respeitem os núcleos essenciais de todos os direitos
fundamentais. Por meio dele, analisa-se se as condutas são adequadas, necessárias e trazem
algum sentido em suas realizações.

“O principio da proporcionalidade é utilizado, também, com frequência, como

instrumento de ponderação entre valores constitucionais contrapostos, aí incluídas as
colisões de direitos fundamentais e as colisões entre estes e interesses coletivos”.

O uso do principio da proporcionalidade é pautado por três regras: adequação (adequação

entre o meio empregado e o fim perseguido); necessidade (é a exigibilidade da medida,
que impõe verificar a inexistência de meio menos gravoso para a consecução dos fins
visados = vedação do excesso); e proporcionalidade em sentido estrito (ponderação
entre o ônus imposto e o beneficio trazido).

A proporcionalidade em sentido estrito nada mais é do que um exercício de razoabilidade

do magistrado, que chega a conclusão de que aquela decisão é a mais razoável para a
solução daquele caso concreto. Não basta só dizer que é a solução razoável, devendo o
magistrado também justificar o motivo dessa razoabilidade, deve fundamentar sua
decisão.

O princípio da proporcionalidade pode ser utilizado como técnica de hermenêutica e como

parâmetro de controle. Como técnica de hermenêutica, o principio da proporcionalidade só
pode ser aplicado a partir do conhecimento de todos os fatores do caso concreto, para que
posteriormente seja feita a ponderação entre os princípios constitucionais em conflito.

Há uma carga muito grande de subjetividade na atividade da ponderação entre princípios

constitucionais em conflito. Nenhum direito fundamental é absoluto.
Aula 20 – 06/10/17

FEDERAÇÃO:

A característica básica de federação é a autonomia dos Estados. Diferentemente da

federação, há o estado unitário e a confederação.

Sobre estado unitário, existe apenas um único centro emanador de poder. Ex: Portugal;
França. Nesse caso, o país ser dividido em regiões não descaracteriza um estado unitário,
na medida em que essas regiões não possuem autonomia administrativa. A base jurídica de
um estado unitário é a constituição.

Já no modelo confederativo, os estados possuem soberania, e seu documento jurídico é o

tratado internacional.

Em uma federação, como já foi dito, os estados possuem uma autonomia interna. A base
jurídica desse modelo é a constituição, assim como no estado unitário. O todo possui
soberania. Ex: Brasil; EUA. Na federação não existe a possibilidade de secessão, ou seja,
não pode ser desmembrado. A federação brasileira passa a existir com o Decreto nº1 de
1891, dizendo que o Brasil é uma república e uma federação, ou seja, é uma federação
criada por desagregação, também chamada de federação centrífuga (com relação à
formação da federação brasileira). Já os Estados Unidos tem uma federação centrípeta em
relação a sua formação.

Entes federativos – Art. 18, CF: “A organização político-administrativa da República

Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios,
todos autônomos, nos termos desta Constituição”.

Não é em todo modelo federativo de stado que os municípios possuem autonomia. Não
existe a possibilidade de os Estados saírem da federação (artigo 1º, CF – união indissolúvel
dos Estados). Mesmo que não tivesse essa previsão do artigo 1º da CF, toda federação é
indissolúvel. Todos os entes tem uma tripla capacidade: auto-organizaçao (entes se
organizam); auto-governo (ente tem seu próprio governo); e auto-administração (ente
decide como organizar). Alguns autores ainda falam em auto-legislação, que é estudada
muitas vezes dentro da auto-organização.

A União é pessoa jurídica de direito público interno (art. 41, CC), tem autonomia, mas não
tem soberania. Quem possui soberania é o Brasil.
O diplomata age em nome da federação, e quem assina os tratados é a União.

Tripla capacidade da União:

Auto-organização: a União se auto-organiza por meio da Constituição Federal e das leis

federais, e por isso muitos autores dizem que a auto-legislação está dentro da auto-
organização. A lei nacional se aplica à todos os entes da federação, como por exemplo o
código civil. Já a lei federal só regula a própria União, na atingindo o DF, nem os Estados
ou Municípios, como por exemplo, a Lei 8.112, que é o estatuto dos funcionários públicos
da União. Um servidor público do Estado do RJ, por exemplo, não é atingido por essa lei.

Por exemplo, o artigo 102, I, “a”, CF, apesar de se referir a lei federal, quis dizer sobre
regra aprovada pelo Congresso Nacional, na medida em que leis estaduais também podem
ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade, também englobando as leis nacionais.
Somente as leis municipais não podem ser objeto de ADI. Licitação = procedimento para
definir quem vai contratar com a administração pública.

Auto-governo: é a União quem determina e organiza seu próprio governo, através de três
poderes – executivo, legislativo e judiciário. No poder executivo há o Presidente da
República + Ministros de Estado, que auxiliam o Presidente (cargo de confiança, indicado
pelo próprio Presidente). Também há o poder legislativo, que é bicameral – Congresso
Nacional, formado pela Câmara dos Deputados (representa o povo) e pelo Senado
(representa os Estados). Poder legislativo bicameral compete apenas à União, ou seja, os
poderes legislativos dos estados são compostos por apenas uma câmara. A União também
possui poder judiciário, que tem seus respectivos órgãos. Quem possui poder judiciário é
apenas a União e os Estados, municípios não possuem órgãos judiciários. A justiça da
União é dividida em justiças especializadas (do trabalho, eleitoral e militar) e comum
(justiça federal, que se divide em STJ, TRF e JF e justiça estadual, que se divide em TJ e
JD).

Auto-administração: a União possui autonomia administrativa, e arrecada e gasta seus

recursos da maneira que achar mais conveniente, respeitando a lei de responsabilidade
fiscal; a União possui cofres exclusivos. Os impostos da União estão previstos no artigo
153, CF.
Tripla capacidade dos Estados:

Auto-organização: artigo 25, CF. constituições estaduais e leis estaduais; os estados se

auto-organizam. O poder que os estados têm de criarem suas constituições advém do poder
constituinte derivado-decorrente.

Auto-governo: os estados formam o seu governo sem a interferência da União e também

possuem tripartição dos poderes, sendo o executivo composto pelo governador (artigo 28,
CF) e pelos secretários estaduais. Já o legislativo estadual é composto pela assembleia
legislativa, unicameral, formado pelos deputados estaduais (artigo 27, CF). Também o
judiciário estadual é formado obrigatoriamente por um tribunal de justiça e juízes de
direito = justiça estadual (TJ - desembargadores e JD - juízes; concentra a maior parte dos
processos).

Auto-administraçao: o Estado cria seus órgãos (autarquias, empresas públicas, etc) e seus
impostos da forma que achar melhor. Os impostos estaduais estão previstos no artigo 155,
CF.

Tripla capacidade dos Municípios:

Auto-organização: É ente federativo autônomo desde 1988. Ele se organiza por meio das
leis orgânicas e leis municipais (CF, Art. 29). Lei orgânica é uma lei de organização
administrativos do município não tendo natureza constituição. Só quem tem parcela de
poder constituinte é a União e os Estados.

(CF, Art. 182, §1º) -> Se o município tiver mais de 20 mil habitantes deverá ter plano
diretor.

O município do Rio de Janeiro é radical, pois declarou que não havia área rural. O plano
diretor é exemplo de uma lei municipal.

Auto-governo: município é ente federativo autônomo desde 1988, e por isso se auto-
organiza por meios das leis orgânicas e leis municipais (não possuem constituição). Artigo
29, CF. Ex: artigo 182, CF – lei municipal que tem por objetivo estabelecer a política de
desenvolvimento urbano a ser praticado pelo poder municipal a partir de um plano diretor.
Município possui poder executivo e legislativo, não tendo poder judiciário. O poder
executivo municipal é composto pelo prefeito conjuntamente com seus secretários
municipais. Já o poder legislativo dos municípios também é unicameral, composto pela
câmara dos vereadores.

- Poder Executivo Municipal é representado pelo prefeito e pelos secretários municipais. O

procurador do Município estaria dentro do Poder executivo, ele seria o advogado do
município.

- Poder Legislativo Municipal é representado pela câmara de vereadores (CF, Art. 29, I,
II). Só há segundo turno quando a cidade tiver mais de 200.000 eleitores.

Auto-administração: o município vai administrar seus gastos e arrecadar seus impostos.

Impostos municipais – artigo 156, CF. O município cria seus órgãos, suas empresas
públicas e sem interferência dos demais órgãos da federação. Além de criar impostos
(IPTU, ITBI e ISS).
Aula 21 – 13/11/17

Continuação – FEDERAÇÃO:

 Distrito federal

O distrito federal é um ente federativo autônomo. Brasília não é distrito federal, é capital
federal de acordo com o artigo 18, §1º, da CF. O distrito federal é o local onde a União tem
sua base federal, sendo composto por Brasília e as cidades satélites. Brasília é apenas o
plano piloto.

Art. 32, CF: distrito federal. O distrito federal não pode ser dividido em municípios por
vedação da própria Constituição. Tanto as cidades satélites quanto Brasília não possuem
autonomia municipal e muito menos eleições municipais (não possuem camara de
vereadores e nem prefeito).

Art. 32. O Distrito Federal, vedada sua divisão em Municípios, reger- se-á por lei orgânica,
votada em dois turnos com interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços da
Câmara Legislativa, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta
Constituição.

§ 1º Ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos

Estados e Municípios.

§ 2º A eleição do Governador e do Vice-Governador, observadas as regras do art. 77, e

dos Deputados Distritais coincidirá com a dos Governadores e Deputados Estaduais,
para mandato de igual duração.

§ 3º Aos Deputados Distritais e à Câmara Legislativa aplica-se o disposto no art. 27.

§ 4º Lei federal disporá sobre a utilização, pelo Governo do Distrito Federal, das
polícias civil e militar e do corpo de bombeiros militar.

Tripla capacidade do Distrito Federal:

Auto-organização: Art. 32, caput, CF. O DF se organiza por leis orgânicas e distritais –
próprias para o DF. As leis distritais podem ser de âmbito estadual ou municipal.

Auto-governo: o DF possui um Poder Executivo exercido pelo governador, com seus

respectivos secretários distritais. Possui Poder Legislativo, que se chama “câmara
legislativa”, basicamente misturando os poderes legislativos do estado (assembleia
legislativa) e do município (câmara dos vereadores) e acumulando as competências desses
dois entes – Art. 32, §1º, CF. O poder legislativo do DF é composto por deputados
distritais. Existem deputados federais e senadores eleitos pelo DF, na medida em que este é
ente autônomo. O DF não possui Poder Judiciário próprio, e compete à União organizar e
manter o poder judiciário e sua respectiva “justiça estadual” – Art. 21, XIII, CF. A União
criou um Tribunal de Justiça do DF e territórios, e ali se encontram juízes de direito. Quem
está dentro desse Tribunal é servidor da União, e os juízes de direito julgam tudo aquilo
que seria competência da justiça estadual.

Auto-administração: Se o DF tem competência de estado e de município, pode fazer

administrativamente tudo o que pode fazer o estado e o município.

 Territórios Federais

Territórios federais pertencem à União e não possuem autonomia própria – art. 18, §2º, CF:
Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou
reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar.

Art. 84, XIV, CF – O território não possui auto-governo, auto-administração e auto-

organização. Assim, não há eleição para governador de território, pois ele não possui
autonomia em relação à União; o governador é indicado pela União.

Atualmente não possuímos nenhum território, mas antes da CF/88 tínhamos Amapá,
Roraima e Fernando de Noronha. Devemos analisar os artigos 14 e 15 do ADCT, que
dizem que Roraima e Amapá viraram estados e Fernando de Noronha foi incorporado ao
estado de Pernambuco, apesar de este ultimo ser regulamentado por leis federais (proteção
ambiental).

Art. 33, CF: criação de novos territórios. O território pode ser composto por municípios
autônomos – entes federativos autônomos. Não é obrigatório que o território seja dividido
em municípios.

Como já vimos no artigo 21, XIII, compete á União a criação de um Tribunal de Justiça
nos territórios, ou seja, o Poder Judiciário dos territórios, assim como do DF, é da União.

Art. 19, CF – vedações constitucionais de natureza federativa a todos os entes da

federação:
É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o

funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou
aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público;

II - recusar fé aos documentos públicos;

III - criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si”.

REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS:

A repartição de competências é essencial para o advogado saber quem vai processar. A

União tem interesse geral, enquanto que os estados tem interesse regional. O município,
por sua vez, tem interesse local. Já o DF tem interesse regional + local.

Existem apenas duas repartições de competências: administrativas e legislativas.

- As competências administrativas podem ser exclusivas ou comuns. As

competências administrativas exclusivas estão previstas no art. 21, CF, e são de
responsabilidade exclusiva da União; tais competências da União são INDELEGÁVEIS –
as competências do artigo 21 são competências administrativas indelegáveis exclusivas da
União. Já as competências administrativas comuns estão no artigo 23 da CF e são de
responsabilidade de todos os entes federativos; não há hierarquia entre as competências
administrativas comuns dos entes da federação (todos os entes federativos são igualmente
responsáveis).
Aula 22 – 14/11/17

Continuação – REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS:

Existem apenas duas repartições de competências: administrativas e legislativas

- A competência legislativa é a competência de criar leis/elaborar a norma jurídica.

São duas as competências legislativas: privativas e concorrentes. A competência
legislativa privativa está prevista no artigo 22 da CF e diz que somente a União pode
legislar em lei de caráter privativo. Assim, se algum estado legisla sobre matéria do artigo
22 é inconstitucional. Devemos salientar que alguns incisos desse artigo, que preveem as
matérias que somente a União pode legislar, são mais recorrentes em provas, como o inciso
I, por exemplo. O inciso II, XI, XXIII e XXVI também são recorrentes. A competência
privativa tem um detalhe importante no PU do artigo 22, que diz que essa competência da
União de legislar sobre essas matérias é delegável, mediante lei complementar. A União
delega essa possibilidade de legislar aos estados (todos eles) por lei complementar, e
delega questões específicas – não delega de forma ampla, não dá aos estados a
possibilidades de legislar sobre direito do trabalho = PROIBIDO. O que a União faz, por
exemplo, é dar aos estados, através de lei complementar, a possibilidade de legislar sobre o
salário mínimo, criando um salário mínimo regional. Ex – desapropriação: tanto a União
quanto os estados e municípios podem realizar desapropriação de imóveis, porém é
competência legislativa privativa da União legislar nessa matéria. Já as competências
legislativas concorrentes estão previstas no artigo 24 da CF, que diz as matérias que
competem à União, aos Estados e ao DF legislar concorrentemente sobre – não precisam
de delegação dessa competência para criarem leis. Importante saber o inciso I, II e V do
art. 24. Art. 24, §1º, CF: a União dá normas gerais, e os estados membros, conjuntamente
com o DF, tem competência suplementar (dão norma suplementar); ou seja, no exercício
da competência suplementar, o estado e o DF devem seguir a orientação geral da União, ou
seja, não pode contrariar a União em exercício de competência legislativa concorrente (não
pode ir contra a lei federal, pois é ela que dá as normas gerais). Atenção ao inciso VI e
VII do art. 24. A superveniência de lei federal não pode revogar lei estadual. Ex: não há
norma federal geral sobre direito tributário. Apesar de ser a União que dá a norma geral, e
os estados membros + DF darem norma suplementar, a partir do momento que esses entes
criam alguma lei sobre um assunto que não há norma geral, a União não pode revogar.
Aula 23 – 21/11/17

Continuação – REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS

Diferença entre competência exclusiva e privativa?

A principal diferença entre elas é quanto à natureza, na medida em que a competência

exclusiva é administrativa e a competência privativa é legislativa.

 Licitações e Contratos Administrativos

Lei estadual pode elaborar norma sobre licitações e contratos administrativos?

Licitação é o procedimento da administração pública feito previamente ao contrato

administrativo. A administração pública é regida pelo principio da impessoalidade, e por
isso, ao contratar, ela não pode escolher arbitrariamente = para ser impessoal no processo
de contratação, deve ser feita uma licitação, em que aquele que atender as qualificações
técnicas pelo menor preço será contratado. Licitação é o processo em que as empresas
apresentam suas propostas à administração pública. A empresa vencedora da licitação irá
fazer o contrato administrativo com a União.

O art. 22, XXVII, CF diz que compete privativamente à União legislar sobre normas
gerais de licitação e contratação, sendo esta uma competência legislativa privativa. A
competência legislativa privativa da União diz respeito apenas a normas gerais, podendo os
estados membros e DF fazerem normas específicas nesse assunto = competência
suplementar plena para atender suas peculiaridades. Na ausência de norma geral da União
sobre licitações e contratos os estados membros e DF não podem legislar nesse assunto, na
medida em que esse tópico não esta englobado pelo art. 24 que dispõe sobre as
competências legislativas concorrentes.

Art. 25, CF.

Art. 30, I, CF: município pode definir o horário de funcionamento de seu comércio – é
constitucional. Lei municipal que estabelece tempo máximo de espera em fila de banco – é
constitucional na medida em que é assunto de interesse local.

Art. 30, II, CF: estabelecer norma suplementar no que couber.

  Competência Residual

Se a Constituição não tratou sobre aquele tema, é uma competência residual. Existem dois
modelos: americano e canadense.

No modelo americano, a competência residual é dos Estados. Já no modelo canadense, a

competência residual é da União.

Vertente brasileira: art. 25, §1º, CF – são reservadas aos estados as competências que não
sejam tratadas por essa constituição; base no modelo americano. No Brasil há apenas uma
situação em que a competência residual é da União – Art. 154, I, CF: mediante lei
complementar a União poderá instituir impostos não previstos no artigo 155. Quem pode
criar impostos novos é a União, nem os estados ou municípios podem (segue o modelo
canadense de competência residual).

INTERVENÇÃO FEDERAL

Art. 34, caput, CF: a união não intervirá nos Estados nem no DF, exceto para... É UMA
SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. Não podemos esquecer o instituído no art. 60, §1º, que diz
que em situação de intervenção federal a constituição não poderá ser emendada. Só há
intervenção federal nas hipóteses do art. 34. Somente os estados ou DF podem sofrer
intervenção federal. A União não intervém em município de Estado, quem intervém nos
municípios é o Estado; a União só pode intervir em município de território (o território é
federal, é a União quem administra).

União

Estados Membros (art. 34) DF (art. 34)

Municípios (art. 35)

Art. 34 dá um rol de hipóteses de intervenção federal que é taxativo: remissão ao art. 84.

I - manter a integridade nacional;

II - repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra;

III - pôr termo a grave comprometimento da ordem pública;

IV - garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação;

V - reorganizar as finanças da unidade da Federação que:

a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo
motivo de força maior;

b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constituição, dentro
dos prazos estabelecidos em lei (obs. – repartição de receita tributária);

VI - prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial;

VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: (princípios

constitucionais sensíveis)

a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;

b) direitos da pessoa humana;

c) autonomia municipal;

d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.

e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida

a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e
serviços públicos de saúde.

Art. 35, CF – intervenção dos estados nos municípios: remissão ao art. 84.

I - deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos consecutivos, a dívida
fundada;

II - não forem prestadas contas devidas, na forma da lei;

III – não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e
desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde;

IV - o Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância de

princípios indicados na Constituição Estadual, ou para prover a execução de lei, de ordem
ou de decisão judicial.
OBS – Art. 84, X, CF.: quem intervém é sempre o Presidente da República (decreta e
executa a intervenção federal). As hipóteses dos arts. 34 e 35 são de intervenções
espontâneas (não necessitam solicitação nem requisição), o Presidente intervém se quiser.
Já as hipóteses do art. 36 são de intervenção provocada.

Art. 36, CF: hipóteses em que a decretação da intervenção dependerá de alguns fatores...

I - no caso do art. 34, IV, de solicitação do Poder Legislativo ou do Poder Executivo

coacto ou impedido, ou de requisição do Supremo Tribunal Federal, se a coação for
exercida contra o Poder Judiciário;

II - no caso de desobediência a ordem ou decisão judiciária, de requisição do Supremo

Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do Tribunal Superior Eleitoral;

III - de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral

da República, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à execução de lei federal
(Presidente só intervirá mediante ação de representação interventiva, que só pode ser
movida pelo Procurador Geral da União).

OBS: Quando há “solicitação”, o Presidente decidirá se irá intervir ou não quando

solicitado. Já quando há “requisição”, o Presidente é obrigado a intervir quando
requisitado, sob pena de cometer crime de responsabilidade.

Se aplicam à intervenção espontânea (arts. 34 e 35) e à intervenção provocada (art.

36):

§ 1º O decreto de intervenção, que especificará a amplitude, o prazo e as condições de

execução e que, se couber, nomeará o interventor, será submetido à apreciação do
Congresso Nacional ou da Assembleia Legislativa do Estado, no prazo de vinte e quatro
horas.

§ 2º Se não estiver funcionando o Congresso Nacional ou a Assembleia Legislativa, far-se-

á convocação extraordinária, no mesmo prazo de vinte e quatro horas.

§ 3º Nos casos do art. 34, VI e VII, ou do art. 35, IV, dispensada a apreciação pelo
Congresso Nacional ou pela Assembleia Legislativa, o decreto limitar-se-á a suspender a
execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade.

§ 4º Cessados os motivos da intervenção, as autoridades afastadas de seus cargos a estes

voltarão, salvo impedimento legal.