Sunteți pe pagina 1din 11

§3.1.

Clauza de hardship (impreviziune)1

Aspecte terminologice
Această clauză este desemnată, cel mai frecvent, în literatura română de specialitate, prin denumirea
ei originară din practica anglo-saxonă, şi anume aceea de clauză de „hardship” sau „substantial hardship”,
ori prin echivalentul românesc (similar celui din practica franceză), de „clauză de impreviziune” („clause
d’imprévision”) sau „de duritate”. În traducere directă, hardship înseamnă situaţie grea (îngreunare,
nenorocire, privaţiune, nedreptate).
Utilizăm preponderent termenul „hardship” deoarece acesta este cel mai larg cunoscut în practicile
comerciale internaţionale.
În diferite sisteme de drept, noţiunea de hardship poate fi alăturată sau subsumată unor alte concepte
juridice2.

Temeiul juridic al clauzei


Clauza de hardship este un produs al practicii comerciale, conţinutul ei fiind configurat, aproape
exclusiv până în timpurile contemporane, prin voinţa părţilor, aşa încât orice analiză în materie se reduce,
de regulă, la un studiu de cazuri. În ciuda imensei diversităţi de reglementare contractuală, s-au putut
desprinde anumite principii generale, care s-au constituit ca adevărate uzanţe în materie.
Sistemele de drept naţionale au preluat semnalele din practică şi au reglementat clauza de
impreviziune (hardship) cu întârziere, variabilă de la caz la caz.
În dreptul român, teoria impreviziunii a fost reglementată, pentru prima dată la nivelul dreptului
comun, prin art. 1.271 din Noul Cod civil, creându-se, astfel, baza legală a clauzelor de impreviziune3.

1
A se vedea, în materie: Al. Deteşan, N.D. Ghimpa, Contractul comercial de vânzare internaţională, op. cit., p. 110-111;
I. Rucăreanu, V. Tănăsescu, V. Babiuc, op. cit., p. 250-251; Dragoş A. Sitaru, Consideraţii asupra hotărârilor arbitrale..., op.
cit., p. 10-11; T.R. Popescu, Dreptul comerţului internaţional, op. cit., p. 192-196 şi 361-362; idem, Soluţionarea litigiilor...,
op. cit., p. 36-42;
I. Rucăreanu, termenul „Clauza de hardship”, în D.J.C.E., p. 83-84; B. Ştefănescu, op. cit., p. 114-116;
O. Căpăţînă, în O. Căpăţînă, B. Ştefănescu, op. cit., vol. II, p. 40-41; R. Munteanu, Elemente de tehnică juridică..., op. cit., p.
78-128; V. Babiuc, Dreptul comerţului internaţional, op. cit., p. 92-93; M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., vol. II, p. 108-131; S.
Deleanu, Clauza de hardship, în R.D.C. nr. 9/1996, p. 130-144; V. Pătulea, Principalele clauze de adaptare pe care trebuie să
le conţină contractul comercial, în Dreptul nr. 6/1996, p. 19-22; Ş. Scurtu, op. cit., p. 121-126. Pentru literatura străină, a se
vedea, mai ales:
B. Oppetit, L’adaptation des contrats internationaux aux changements de circonstances: la clause de „hardship”, în Clunet
nr. 4/1974, p. 794-814; H. Lesguillons, op. cit., p. 507-532; P. van Ommeslaghe,
op. cit., p. 7-59; M. Fontaine, Droit des contrats internationaux, op. cit., p. 249-287; E. Baranauskas,
P. Zapolskis, The Effect of Change in Circumstances on the Performance of Contract, 2009, disponibil la
https://www.mruni.eu/upload/iblock/e7c/11baranauskas,%20zapolskis.pdf; D. Philippe, Les clauses relatives au changement
de circonstances dans les contrats à long terme, disponibil la
http://www.philippelaw.eu/UploadDirectory/UserFiles/files/Les%20clauses%20relatives%20au%20changement%20de%20c
irconstances.pdf; D. Girsberger, P. Zapolskis, Fundamental Alteration of the Contractual Equilibrium under Hardship
Exemption, 2012, disponibil la https://www.mruni.eu/upload/ iblock/434/7_Girsberger.pdf; Schmitthoff, The Law and Practice
of International Trade, op. cit., passim.
2
De exemplu, „frustration of purpose” în dreptul anglo-saxon (noţiune care nu se confundă însă cu hardship – n.n.),
„imprévision” în dreptul francez, „Wegfall der Geschäftsgrundlage” în dreptul german, „eccesiva onerosità sopravvenuta” în
dreptul italian etc. A se vedea, în acest sens, Principiile UNIDROIT, comentariul aferent art. 6.2.1.
3
Pentru o analiză a teoriei impreviziunii în dreptul român, a se vedea C. Florescu, Privire generală asupra reglementării
impreviziunii în Noul Cod civil român, în J.A. 2004-2014, p. 275-295.
La nivel de soft law, uniformizarea acestor uzanţe a fost efectuată mai ales prin reglementări
internaţionale adoptate de organisme neutre. Dintre acestea, cele mai cunoscute sunt Principiile
UNIDROIT şi Clauza de hardship a C.C.I. (2003)4.

Natura juridică a clauzei şi rolul său în contractele de comerţ internaţional

3.1. Natura juridică a clauzei


Natura juridică a clauzei de hardship se analizează sub două aspecte.
a) În primul rând, clauza de impreviziune (hardship) constituie o aplicare, dar cu o fizionomie
juridică specifică, a clauzei „rebus sic stantibus” din materia tratatelor internaţionale, în temeiul căreia o
schimbare fundamentală a circumstanţelor în considerarea cărora un asemenea tratat a fost încheiat poate
atrage, conform voinţei părţilor, încetarea, revizuirea sau suspendarea lui5.
Preluarea, în materia contractelor din comerţul internaţional, care aparţin dreptului privat, a acestei
instituţii de drept internaţional public se explică prin existenţa unor factori de risc care afectează în egală
măsură nivelul public şi pe cel privat al relaţiilor internaţionale, factori care sunt provocaţi, în unele
cazuri, chiar de intervenţia elementului public (statal) în sfera raporturilor contractuale, în cele mai
diverse moduri (de exemplu, prin politica vamală, restricţii în eliberarea autorizaţiilor de export-import,
interdicţii comerciale în caz de conflicte internaţionale etc.).
b) În al doilea rând şi în mod definitoriu, clauza de hardship este o excepţie convenţională de la
principiul forţei obligatorii a contractului sau, altfel spus, o aplicaţie convenţională a teoriei
impreviziunii6.
Într-adevăr, utilizarea frecventă a clauzei de impreviziune în contractele de comerţ internaţional dă
expresie tendinţei participanţilor la aceste raporturi juridice de a limita, pe cale convenţională, aplicarea
principiului civil clasic al forţei obligatorii a contractelor şi de a afirma, în locul lui, principiul adaptării
contractelor la noile împrejurări. Acest din urmă principiu apare ca fiind mai potrivit realităţilor prezente
din comerţul internaţional, deoarece permite reaşezarea relaţiilor contractuale în concordanţă cu mutaţiile
rapide şi profunde din conjunctura economică mondială şi evitarea suportării de către o singură parte a
unor prejudicii neimputabile şi injuste.
Caracterul clauzei de hardship de a fi o excepţie de la principiul pacta sunt servanda este consacrat
explicit de Principiile UNIDROIT. Acestea, în chiar primul articol din secţiunea dedicată clauzei de
hardship (art. 6.2.1 – „Respectarea contractului”), prevăd că, atunci când executarea unui contract devine
mai oneroasă pentru una dintre părţi, acea parte este totuşi obligată să îşi execute obligaţiile, sub rezerva
aplicării prevederilor referitoare la clauza de hardship. În acelaşi sens, potrivit alin. (1) din Clauza C.C.I.,
o parte contractantă este obligată să execute obligaţiile sale contractuale chiar dacă anumite evenimente
au făcut prestaţia sa mai oneroasă decât ar fi putut prevedea la data încheierii contractului.

3.2. Rolul clauzelor de hardship în contracte


Rolul clauzei de hardship este parţial diferit în funcţie de poziţia sistemelor de drept faţă de teoria
impreviziunii.
Astfel, în acele sisteme care admit teoria impreviziunii, categorie în care se încadrează în prezent
şi dreptul român, clauza la care ne referim constituie o modalitate de a particulariza aplicarea acestei

4
Această clauză tip face obiectul Publicaţiei C.C.I. nr. 650. Folosim, în continuare, în acest paragraf, prescurtarea
„Clauza C.C.I.”.
5
A se vedea, pe larg, pentru această clauză, Gr. Geamănu, Drept internaţional public, vol. II,
op. cit., p. 185-190.
6
Pentru teoria impreviziunii, privită prin prisma necesităţii clauzelor asigurătorii în contractele comerciale internaţionale,
a se vedea supra, nr. 7. A se vedea, de asemenea, C. Arb.-C.C.I.R., Hot. nr. 171 din 15 iulie 2010, în J.A. 2004-2014, p. 363-366.
teorii la condiţiile concrete ale speţei, prezentând, totodată, avantajul de a înlătura neajunsurile generate
de diferenţele de reglementare a teoriei în diferitele sisteme de drept şi de jocul normelor conflictuale7.
În schimb, în sistemele de drept unde teoria impreviziunii nu cunoaşte o consacrare legislativă,
această clauză – ca, de altfel, şi celelalte clauze de adaptare sau menţinere a valorii contractelor –
constituie o modalitate de a complini, pe cale convenţională, lipsa teoriei, permiţând părţilor să integreze
în economia contractului lor mutaţiile din sfera relaţiilor comerciale internaţionale, în cazurile şi în
condiţiile pe care le stabilesc de comun acord.

Sfera de aplicare a clauzei


Clauza de hardship este un produs al practicii comerciale anglo-saxone, unde utilizarea ei pe scară
largă se explică, printre altele, prin corelarea sferei ei de aplicare cu cea a clauzei de forţă majoră
exprimată analitic, un asemenea mod de exprimare fiind uzual acestei practici8. Astfel, părţile enumeră
în contract anumite evenimente extraordinare pe care le consideră de forţă majoră, iar restul
evenimentelor imprevizibile şi prejudiciabile pentru una dintre părţi, exprimate deci sintetic, urmează a
intra în noţiunea de hardship.
Clauza de hardship este aplicată şi în contractele supuse altor sisteme de drept (inclusiv celor
romaniste, unde forţa majoră este exprimată, în principiu, tot sintetic, ca şi evenimentul de hardship),
inclusiv în practica de comerţ internaţional românească (de exemplu, în comerţul cu petrol, autoturisme,
în contractele de transport maritim etc.).
Tendinţa este de extindere a aplicării acestei clauze, datorită avantajelor pe care le prezintă şi, mai
ales, faptului că oferă părţilor o soluţie flexibilă de adaptare a contractelor pe termen mediu şi lung la
fluctuaţiile economico-financiare internaţionale.

Definiţia clauzei
Clauza de hardship este definită în Principiile UNIDROIT. Potrivit acestora, există hardship atunci
când apariţia unor evenimente alterează fundamental echilibrul contractului fie pentru că spezele
executării obligaţiilor unei părţi au crescut, fie pentru că valoarea contraprestaţiei pe care o parte o
primeşte s-a diminuat, astfel: a) evenimentele apar sau devin cunoscute părţii dezavantajate după
încheierea contractului;
b) evenimentele nu ar fi putut fi luate în considerare în mod rezonabil de către partea dezavantajată la
momentul încheierii contractului; c) evenimentele sunt în afara controlului părţii dezavantajate; d) riscul
evenimentelor nu a fost asumat de partea dezavantajată (art. 6.2.2).
Clauza tip de hardship, cuprinsă în alin. (2) din Clauza C.C.I.9, este următoarea: atunci când o parte
contractantă dovedeşte că: a) executarea în continuare a obligaţiilor sale contractuale a devenit excesiv
de oneroasă din cauza unui eveniment dincolo de controlul său rezonabil, pe care ea nu ar fi putut în mod
rezonabil să-l fi luat în considerare la data încheierii contractului; şi că b) ea nu ar fi putut în mod rezonabil
să evite sau să depăşească evenimentul sau consecinţele acestuia, părţile sunt obligate, într-un termen
rezonabil de la data invocării acestei clauze, să negocieze clauze contractuale alternative care în mod
rezonabil să ţină seama de consecinţele evenimentului10.

7
A se vedea, cu privire la ideea aplicării clauzei de hardship pentru adaptarea contractului, ca exponent al forţei
obligatorii a contractului, iar nu a teoriei impreviziunii, C. Arb.-C.C.I.R., Hot. nr. 98 din 5 mai 2009, în J.A. 2007-2009, p. 79.
8
A se vedea, cu privire la tipurile de definiţii ale forţei majore în contractele comerciale internaţionale, infra, acest titlu,
C. 5, Subc. 4, S. 3.
9
Se arată că prevederile acestui alineat se aplică „în ciuda” (notwithstanding) celor din alin. (1).
10
Această cauză tip îşi are originea într-o cumulare a elementelor din art. 1467 C. civ. italian şi
art. 6.2.2 din Principiile UNIDROIT, aşa cum se arată în Notele care însoţesc clauza tip [lit. b)].
În ceea ce ne priveşte, definim clauza de hardship ca fiind acea clauză contractuală prin care se
prevede obligaţia părţilor de a proceda la negocieri în vederea adaptării contractului sau de a recurge, în
subsidiar, la un terţ (de regulă, un arbitru) în acest scop, dacă pe parcursul executării contractului se
produce o împrejurare, de orice natură, independentă de culpa vreuneia dintre părţi, care afectează grav
echilibrul contractual, producând o îngreunare substanţială (substantial hardship) a executării
contractului pentru cel puţin una dintre părţi, şi care deci ar fi inechitabil să fie suportată exclusiv de
partea afectată.
Din aceste definiţii se desprinde conţinutul clauzei, care trebuie să cuprindă aspecte multiple,
precum condiţiile de aplicare a acesteia, efectele sale, mecanismul de adaptare a contractului (procedura
de aplicare a clauzei), momentul producerii efectului de adaptare a contractului etc. Aceste aspecte fac
obiectul analizei, în continuare.

Condiţiile de aplicare a clauzei

6.1. Clasificarea condiţiilor


Condiţiile de aplicare a clauzei, pe care părţile le prevăd, de regulă, în conţinutul acesteia, privesc
cel puţin următoarele două aspecte: caracteristicile împrejurărilor la care se referă clauza şi efectele pe
care aceste împrejurări trebuie să le producă asupra contractului.
Fiecare dintre aceste două aspecte implică anumite condiţii subsecvente.

6.2. Caracteristicile împrejurărilor de hardship


Cu privire la caracteristicile împrejurărilor (riscurilor) la care se referă clauza, adică la cauzele care
provoacă hardship, părţile prevăd, de regulă, în conţinutul clauzei, două aspecte, unul privind natura
cauzelor de hardship şi altul privind independenţa acestor cauze faţă de culpa vreuneia dintre părţi.
a) În ceea ce priveşte primul aspect, în mod uzual, clauza de hardship are un caracter de
generalitate, fiind formulată de părţi în termeni generici, care acoperă împrejurări de orice natură care
ar putea interveni pe parcursul executării contractului.
Astfel, prin această clauză, părţile au în vedere, drept cauze de adaptare a contractului, orice riscuri
valutare sau nevalutare – de natură economică, financiară, juridică (cum ar fi, de pildă, schimbarea
legislaţiei), tehnică etc. –, care schimbă datele avute în vedere la momentul încheierii acordului de voinţă,
afectând economia contractului privit în mod global, în oricare dintre elementele sale. În acest fel, clauza
de hardship poate acoperi, în principiu, domeniul de aplicare a celorlalte clauze de adaptare a contractului,
precum şi a celor de menţinere a valorii11.
Caracterul de generală aplicare a clauzei de hardship se deduce din Principiile UNIDROIT, fiind
menţionat explicit şi în preambulul Clauzei C.C.I., care prevede că această clauză tip este concepută
pentru a se aplica oricărui contract care o încorporează în mod expres (prin reproducere) sau prin trimitere
(recepţiune contractuală).
În unele cazuri, părţile circumstanţiază însă aplicarea clauzei la o anumită categorie de riscuri,
cazuri în care ea se prezintă într-o variantă specifică12.
De asemenea, uneori părţile limitează aplicarea clauzei sub un alt aspect, şi anume la modificările
conjuncturale care au loc în domeniul de relaţii comerciale în care se încadrează contractul, prin obiectul

11
A se vedea, pentru tendinţa de aplicare tot mai largă a clauzei de hardship împotriva riscurilor monetare, pentru
menţinerea valorii contractului, Clauses protégeant les parties..., op. cit., p. 24.
12
De exemplu, o asemenea variantă poate fi „Government Take Clause”, care priveşte unele riscuri politice constând
mai ales în schimbări în politica guvernamentală în materie de preţuri de export. Ea se întâlneşte în contractele de livrare de
produse petroliere, în temeiul ei societăţile petroliere trecând riscul creşterii preţului petrolului în ţara producătoare asupra
clienţilor (cumpărătorilor) lor.
său (de exemplu, la cele din industria autoturismelor, dacă respectivul contract are ca obiect vânzarea de
autoturisme)13.
b) Sub cel de-al doilea aspect, părţile prevăd că evenimentele care provoacă hardship trebuie să
fie independente de culpa vreuneia dintre ele.
Astfel, mecanismul de adaptare va fi pus în mişcare numai atunci când cauza de hardship este
imprevizibilă în momentul încheierii contractului14 şi exterioară voinţei părţilor15, adică independentă de
posibilitatea lor de control16.
Principiile UNIDROIT acordă o importanţă deosebită acestei condiţii definitorii a evenimentelor
de hardship. După cum rezultă din definiţia precitată, Principiile prevăd că, pentru a exista hardship,
următoarele cerinţe trebuie îndeplinite (suplimentar faţă de celelalte): evenimentele să apară sau să devină
cunoscute de către partea care le invocă după încheierea contractului; acestea să nu fi putut fi luate în
considerare în mod rezonabil de către partea care le invocă la momentul încheierii contractului17; să fie
în afara controlului părţii în cauză; victima evenimentului de hardship să nu-şi fi asumat riscul producerii
acestui eveniment18. De asemenea, se precizează că, prin însăşi natura sa, clauza de hardship este
relevantă numai dacă prestaţiile nu au fost executate.
Clauza C.C.I. reţine, la rândul său, drept condiţii definitorii ale evenimentului de hardship,
caracterul său imprevizibil, dar şi pe acela de a nu fi putut fi evitat ori surmontat (evenimentul sau
consecinţele sale), ceea ce apropie situaţia de hardship de cea de forţă majoră. Clauza tip insistă, în Notele
care o însoţesc, asupra ideii că nu este limitată la situaţiile care survin după încheierea contractului,
extinzându-se şi asupra celor care au existat, dar nu au fost cunoscute şi nici nu ar fi putut fi cunoscute
de parte la încheierea contractului.
Remarcăm faptul că imprevizibilitatea nu este o condiţie specifică cauzelor de hardship, ci
constituie o cerinţă definitorie a tuturor riscurilor, părţile nefăcând altceva, în acest caz, decât să o
particularizeze la situaţia concretă a raportului lor juridic, aşa cum am arătat.

13
„Ghidul juridic pentru întocmirea contractelor internaţionale de construcţie a instalaţiilor industriale”, elaborat sub
egida UNCITRAL, recomandă părţilor, ca, în cazul inserării în contract a unei clauze de hardship, să menţioneze, alături de
formula generală de schimbare a împrejurărilor, şi situaţiile concrete – în domeniul economic, financiar, juridic sau tehnic – pe
care le au în vedere, în scopul circumstanţierii domeniului de aplicare a clauzei. A se vedea UNCITRAL, Legal Guide in
Drawing up International Contracts for the Construction of Industrial Works, United Nations, 1988, Doc. A/CM 9/Wgv/Wp
20/Add 7, p. 244. A se vedea, pentru comentariul general al acestui ghid, Em. Stanciu, în Supl. R.E. nr. 25-45/1988.
14
Sentinţa ICSID din 12 mai 2005, CMS Gas Transmission Company v. The Republic of Argentina, Case No. ARB/01/8,
par. 55, disponibilă la https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?request
Type=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC504_En&caseId=C4; C. Arb.-C.C.I.R., Hot. nr. 4 din 15 februarie 2013, în
J.A. 2004-2014, p. 325-330. A se vedea, cu privire la intervenirea evenimentelor de hardship ca efect al modificărilor la nivel
de legislaţie, C. Arb.-C.C.I.R., Hot. nr. 231 din 8 noiembrie 2006, în J.A. 2004-2014, p. 344-346.
15
A se vedea, de pildă, cu privire la impreviziunea administrativă, C. Arb.-C.C.I.R., Hot. nr. 134 din 13 iunie 2007, în
J.A. 2004-2014, p. 353-354.
16
În unele cazuri, cauza de hardship este calificată ca fiind şi „extraordinară”. A se vedea, în acest sens: I. Rucăreanu, în
D.J.C.E. p. 83; B. Ştefănescu, op. cit., p. 114. Credem că această condiţie nu este de natura cauzei de hardship, apropiind-o mult
de caracterul de insurmontabilitate specific situaţiei de forţă majoră şi reducând, implicit, sfera ei de aplicare practică.
17
Cu privire la această condiţie se oferă următorul exemplu: A convine să îi furnizeze lui B petrol nerafinat din ţara X la
un preţ fix pentru următorii cinci ani, în ciuda tensiunilor politice acute din regiune. La doi ani după încheierea contractului,
izbucneşte un război între două facţiuni rivale din ţările învecinate. Războiul are ca rezultat o criză mondială de energie, iar
preţurile la petrol cresc drastic. A nu este îndreptăţit să invoce clauza de hardship, deoarece o asemenea creştere a preţului
petrolului nerafinat nu era imprevizibilă.
18
Principiile dau următorul exemplu: A, o companie de asigurări maritime, cere o primă suplimentară de la aceia dintre
clienţii săi care au contracte care includ riscul de război şi insurecţie civilă, pentru a acoperi riscul substanţial mai mare la care
este expusă ca urmare a izbucnirii simultane a unor războaie şi insurecţii civile în trei ţări din aceeaşi regiune. A nu poate opera
această adaptare a contractului, deoarece, prin clauza de război şi insurecţie civilă, companiile de asigurări îşi asumă aceste
riscuri chiar dacă trei ţări sunt afectate în acelaşi timp.
În cuprinsul clauzei, părţile trebuie să menţioneze şi criteriul de apreciere a comportării părţii care
reclamă situaţia de hardship, în împrejurarea invocată. Acest criteriu este în mod uzual obiectiv (in
abstracto) şi constă în compararea acestei comportări cu atitudinea pe care ar fi avut-o orice comerciant
„rezonabil şi prudent aflat în aceeaşi situaţie” (sau o formulă echivalentă). Condiţia poziţiei „rezonabile”
a părţii care invocă evenimentul de hardship este reţinută ca esenţială atât de Principiile UNIDROIT, cât
şi de clauza tip a C.C.I., aşa cum am văzut. O asemenea figură abstractă19 permite părţilor sau arbitrului
să aprecieze imprevizibilitatea şi exterioritatea cauzei de hardship faţă de voinţa părţilor – şi deci măsura
în care se poate justifica adaptarea contractului –, având în vedere atât sensul tehnico-juridic al acestor
noţiuni, cât şi cel economic.

6.3. Efectele pe care evenimentul de hardship trebuie să le aibă asupra contractului


În categoria condiţiilor de aplicare a clauzei intră şi cele privind efectele pe care evenimentul trebuie
să le producă asupra contractului pentru a constitui o situaţie de hardship.
a) O primă condiţie, de esenţa clauzei la care ne referim, este ca împrejurările respective să perturbe
în mod grav echilibrul contractual, provocând o îngreunare substanţială (substantial hardship) a
executării contractului pentru una sau pentru ambele părţi. Acţiunea clauzei poate fi, aşadar, unilaterală
sau bilaterală, potrivit acordului părţilor.
Din formularea acestei condiţii rezultă că gravitatea evenimentului de hardship se apreciază
obiectiv, prin prisma efectelor concrete pe care acesta le produce asupra echilibrului contractual.
Pentru ca situaţia grea (oneroasă) provocată de modificarea împrejurărilor existente la încheierea
contractului să îmbrace forma de hardship, este necesar ca ea să aibă o anumită intensitate, pe care părţile
o exprimă, de regulă, prin condiţia de a fi „substanţială” sau „importantă”. Sub acest aspect, Principiile
UNIDROIT impun condiţia ca evenimentul să „altereze fundamental echilibrul contractual”, iar clauza
tip a C.C.I. vorbeşte de obligaţii care devin „excesiv mai oneroase” ca urmare a evenimentului.
În ceea ce priveşte criteriul de evaluare a evenimentului de hardship, se consideră, în mod uzual, că
situaţia oneroasă în care se află una dintre părţi, ca urmare a modificării împrejurărilor, este „substanţială”
– şi deci justifică adaptarea contractului – atunci când exprimă o schimbare importantă a elementelor
avute în vedere de acea parte la momentul încheierii contractului, aşa încât, dacă ar fi cunoscut-o în acel
moment, ea nu ar fi încheiat contractul. Frustrarea de care suferă partea prin intervenţia cauzei de hardship
se apreciază, astfel, în funcţie de scopul (cauza) urmărit(ă) de ea prin încheierea contractului.
Dacă părţile nu au prevăzut altfel, efectul nefavorabil al survenirii situaţiei de hardship se apreciază
prin raportare la întreaga economie a contractului, iar nu numai referitor la o anumită (sau anumite)
prestaţie (prestaţii). Astfel, nu va fi hardship dacă împrejurarea afectează grav o prestaţie, dar are efecte
minore asupra contractului în ansamblul său.
Aşa cum se arată în Principiile UNIDROIT, o alterare fundamentală a echilibrului contractului se
poate manifesta în două moduri diferite, dar relaţionate: printr-o creştere substanţială a costului
obligaţiilor uneia dintre părţi sau printr-o descreştere substanţială a contraprestaţiei, care poate ajunge la
situaţia ca prestaţia să nu mai aibă nicio valoare economică pentru creditor. În toate cazurile, obligaţia
(contraprestaţia) poate fi pecuniară sau nepecuniară.
În majoritatea cazurilor, pentru evaluarea caracterului substanţial al împrejurării de hardship, părţile
introduc în contract un criteriu concret de natură economică, şi anume o anumită creştere a sarcinilor
financiare în raport cu profiturile rezultate din operaţiunea comercială respectivă, într-o perioadă de timp
stabilită (de exemplu, cu 10% pe timp de un an)20.

19
Figura comerciantului „rezonabil” este o aplicaţie a instituţiei juridice a „persoanei rezonabile” (reasonable man), de
largă aplicare în practica anglo-saxonă.
20
C. Brunner, Force Majeure and Hardship under General Contract Principles. Exemption for Non-Performance in
International Arbitration, E. Kluwer Law International, 2009, p. 427.
În alte cazuri, modificările sunt considerate ca având efecte substanţiale asupra echilibrului
contractual, de natură a declanşa mecanismul de adaptare a contractului, numai atunci când depăşesc un
anumit procent (o limită maximă de toleranţă)21, ceea ce echivalează, de fapt, cu o limitare a efectelor
clauzei, aşa cum vom vedea mai jos.
Remarcăm că, şi în acest caz, condiţia caracterului substanţial al efectelor pe care realizarea
factorilor de risc le produce asupra contractului nu este specifică clauzei de hardship, ea întâlnindu-se, în
diferite forme, şi la celelalte tipuri de clauze de adaptare şi de menţinere a valorii contractului (ca, de
exemplu, limita maximă de toleranţă).
b) În unele cazuri, părţile prevăd şi o a doua condiţie privind efectele prejudiciabile pe care cauza
de hardship trebuie să le producă asupra contractului, şi anume să fie inechitabil ca respectivele efecte
să fie suportate exclusiv de partea care le suferă.
Această condiţie este utilă în măsura în care pune la dispoziţia părţilor, dar mai ales a arbitrului, un
criteriu de restabilire a echilibrului contractual, permiţând acestora să aibă ca obiectiv esenţial nu neapărat
simpla reaşezare a elementelor contractuale perturbate prin intervenţia cauzei de hardship, ci conservarea
caracterului echitabil al raportului juridic respectiv, privit în ansamblul său.
Pe de altă parte însă, condiţia echităţii, având în vedere caracterul ei vag şi dificultatea de a fi
exprimată în termeni economici, trebuie circumstanţiată de către părţi prin alte clauze contractuale, în
caz contrar ea putând fi generatoare de unele incertitudini.

Comparaţie între hardship şi forţa majoră


Evenimentele de hardship se aseamănă cu cele de forţă majoră22 mai ales prin caracterul lor de
imprevizibilitate.
Aceste două instituţii juridice se deosebesc însă esenţial prin cel puţin următoarele elemente: a) prin
conţinutul lor, în sensul că forţa majoră implică şi condiţia insurmontabilităţii23; b) prin scopul urmărit
de părţi la încheierea clauzei, astfel: la hardship se urmăreşte adaptarea contractului la noile împrejurări,
pe când la forţa majoră scopul este cel de a reglementa suspendarea sau încetarea efectelor acestuia în
cazul survenirii evenimentului; c) prin efectele lor (ca o consecinţă directă a deosebirii precedente), şi
anume, în timp ce cauzele de hardship fac numai în mod substanţial mai oneroasă obligaţia uneia dintre
părţi şi atrag, prin natura lor, adaptarea contractului, cele de forţă majoră atrag, de regulă, imposibilitatea
(absolută) a executării contractului şi constituie, în primul rând, cauze de exonerare de răspundere a părţii
care le-a suferit.
Există situaţii de fapt care pot fi considerate în acelaşi timp cazuri de hardship şi de forţă majoră.
În aceste situaţii, partea afectată va stabili mijlocul juridic pe care îl va folosi, ambele clauze putând fi
inserate în acelaşi contract. Dacă invocă forţa majoră, partea urmăreşte justificarea neexecutării
prestaţiilor sale; dacă invocă însă clauza de hardship, ea urmăreşte renegocierea clauzelor contractului,
astfel încât să permită menţinerea acestuia cu clauzele revizuite. O dispoziţie explicită în acest sens există
în Principiile UNIDROIT (în comentariul aferent art. 6.2.2) şi în Notele care însoţesc Clauza C.C.I.

Comparaţie între hardship şi leziune


Impreviziunea se deosebeşte esenţial de leziune24, deoarece la leziune disproporţia (vădită) dintre
prestaţii trebuie să existe la momentul încheierii contractului, pe când la impreviziune (hardship)
21
G.H. Treitel, Frustration and Force Majeure, ed. a 2-a, Sweet & Maxwell, London, 2004,
p. 289-290.
22
A se vedea, cu privire la forţa majoră în contractele de comerţ internaţional, infra, acest titlu, C. 5.
23
Această condiţie este specifică sistemului de drept romanist, inclusiv germanic. În sistemul de common law, forţa
majoră se încadrează în conceptul mai larg de frustration, care include şi anumite cauze exoneratoare de răspundere care nu
sunt, de esenţa lor, insurmontabile.
24
A se vedea, cu privire la leziune în dreptul comerţului internaţional, supra, acest titlu, C. 1, S. 3.
modificarea substanţială a echilibrului contractual survine ulterior momentului încheierii contractului,
însăşi cauza acestei modificări fiind, de regulă, subsecventă acestui moment.
Între cele două instituţii există însă o asemănare importantă, şi anume amândouă produc o
disproporţie substanţială între prestaţiile părţilor, care generează un prejudiciu pentru cel puţin una dintre
ele.

Efectele clauzei de hardship


Două aspecte se impun a fi reţinute, unul pozitiv şi un altul negativ.
a) Efectul specific al clauzei este pozitiv, şi anume constă în adaptarea contractului, în cazul în
care condiţiile privind cauzele de hardship şi consecinţele lor asupra contractului sunt îndeplinite.
Este de esenţa instituţiei faptul că adaptarea nu operează automat, ci prin renegocierea
contractului. Oricare dintre părţi, dacă se consideră într-o situaţie de hardship, poate cere renegocierea25.
Producerea cauzei de hardship nu atrage ipso facto caducitatea contractului sau a prestaţiei afectate,
în lipsa unei voinţe contrare explicite a părţilor. Dacă partea afectată de hardship nu solicită negocieri,
contractul se va executa în termenii săi iniţiali.
Adaptarea poate privi numai prestaţia monetară (preţul), dar, de regulă, ea are ca obiect contractul
în ansamblul său.
Acest efect al clauzei este relevat expres de Principiile UNIDROIT, care prevăd că, în caz de
hardship, partea dezavantajată este îndreptăţită să ceară negocieri
[art. 6.2.3 alin. (1)]. De asemenea, clauza tip a C.C.I. obligă părţile să negocieze clauze contractuale
alternative, care să ţină seama de consecinţele evenimentului, dacă o parte dovedeşte evenimentul de
hardship.
Părţile pot prevedea anumite limitări ale efectelor clauzei, de exemplu, în sensul că: adaptarea va
avea loc numai dacă situaţia de hardship a afectat un element contractual peste un anumit procent
(minim), ea poate fi cerută numai după un anumit termen de la data încheierii contractului şi, eventual,
după aceea, numai cu o anumită frecvenţă etc.
b) Clauza de hardship – şi cererea de negociere bazată pe ea – nu îndreptăţeşte partea
dezavantajată să suspende executarea contractului.
Acest efect negativ al clauzei este prevăzut expres în Principiile UNIDROIT
[art. 6.2.3 alin. (2)] şi se deduce din clauza tip a C.C.I. [alin. (1), precitat].

Mecanismul de adaptare a contractului

10.1. Precizare prealabilă


Din contract nu trebuie să lipsească menţiunile cu privire la procedura de aplicare a clauzei,
respectiv mecanismul de adaptare a contractului.
Acest mecanism implică mai multe etape, în principiu succesive.

10.2. Notificarea intenţiei de renegociere a contractului


Partea care se consideră a fi într-o situaţie de hardship trebuie să ceară (să notifice) celeilalte părţi
renegocierea contractului.
Cererea va fi făcută în termenul prevăzut în contract sau, în lipsă, într-un termen rezonabil din
momentul când a suferit ori a cunoscut împrejurarea de hardship.

25
A se vedea C. Arb.-C.C.I.R., Hot. nr. 137 din 7 iunie 2011, nr. 25 din 9 februarie 2011, nr. 4 din 15 ianuarie 2013, în
J.A. 2004-2014, p. 274-275.
Se impune ca cererea să cuprindă temeiul său, respectiv cauza de hardship, întinderea efectelor
acesteia asupra prestaţiei sale (gravitatea prejudiciilor suferite), împreună cu toate datele şi dovezile
pertinente, precum şi soluţia de adaptare a contractului pe care o propune.
Principiile UNIDROIT şi clauza tip a C.C.I. prevăd aceste cerinţe, aşa cum rezultă din textele
precitate.

10.3. Renegocierea contractului


Ca urmare a cererii de renegociere formulate de partea afectată, părţile sunt obligate, în temeiul
clauzei, să se întâlnească pentru renegocierea contractului.
În cadrul negocierilor, partea potrivnică celei care a formulat cererea trebuie să-şi precizeze poziţia,
în termenul contractual sau rezonabil.
Negocierea trebuie să se desfăşoare cu bună-credinţă şi în spiritul obligaţiei de cooperare care
întregeşte contractele de comerţ internaţional, prin natura lor26.
Obligaţia de negociere în vederea adaptării contractului la noile împrejurări îşi are izvorul în clauza
de hardship. În consecinţă, dacă o parte refuză în mod culpabil să negocieze sau o face cu rea-credinţă,
cealaltă parte este îndreptăţită la daune-interese în temeiul regulilor răspunderii civile contractuale.
Clauza de hardship stabileşte numai obligaţia părţilor de a proceda cu bună-credinţă la negocieri, dar
nu poate să le impună să ajungă la un acord asupra soluţiei de adaptare27. Aşadar, nicio parte nu este în
culpă dacă negocierile eşuează, deşi s-au purtat cu bună-credinţă.
Scopul pe care trebuie să îl aibă renegocierea contractului este unul obiectiv, şi anume acela de a
repune părţile pe poziţia de echilibru existentă la data încheierii contractului. Dacă părţile prevăd în
cuprinsul clauzei formule subiective, de tipul „negocierea trebuie să ducă la reaşezarea contractului pe
principiile echităţii, loialităţii şi obiectivităţii”, acestea nu constituie scopul propriu-zis al negocierii, ci
numai principii pe care trebuie să se bazeze renegocierea, ca procedură în sine28.

10.4. Rezultatul renegocierii contractului


În legătură cu rezultatul negocierilor, pot apărea mai multe situaţii, pe care părţile trebuie să le
reglementeze în contract.
1. Astfel, dacă partea căreia i se opune situaţia de hardship recunoaşte existenţa acesteia şi părţile
convin soluţia de adaptare, contractul se va executa în continuare în noii termeni conveniţi.
2. Pentru situaţia în care negocierile eşuează, pentru că partea potrivnică neagă existenţa în speţă a
unei situaţii de hardship sau nu răspunde la cererea de renegociere ori pentru orice alt motiv, părţile
prevăd, de regulă, în cuprinsul clauzei două soluţii principale29.
A) Astfel, ele pot stabili rezoluţiunea (rezilierea), de plin drept, a contractului, la expirarea
termenului prevăzut pentru negocieri. O asemenea clauză contractuală îmbracă forma unui pact
comisoriu.
Această soluţie este unica reţinută expres de Clauza C.C.I. Potrivit alin. (3) al clauzei tip, atunci
când condiţiile evenimentului de hardship [din alin. (2)] sunt îndeplinite, dar o clauză contractuală
alternativă care să ţină seama în mod rezonabil de consecinţele evenimentului nu a fost acceptată de

26
A se vedea, cu privire la colaborarea dintre părţi în contractele din comerţul internaţional, care constituie un principiu
de interpretare a acestor contracte, infra, acest titlu, C. 4.
27
A se vedea, în acest sens, B. Oppetit, op. cit., p. 806.
28
A se vedea, pentru dezvoltări, R. Munteanu, Elemente de tehnică juridică..., op. cit., p. 94-96.
29
În afara acestora, părţile mai pot adopta şi alte soluţii, ca, de pildă, suspendarea contractului pe o perioadă de timp
stabilită, urmând ca după împlinirea acesteia, dacă evenimentul de hardship a încetat, executarea contractului să fie reluată fără
modificări. A se vedea, în acest sens, M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., vol. II, p. 191. Soluţia nu este reţinută de nicio
reglementare uniformă în materie.
cealaltă parte contractantă, partea care invocă respectiva clauză de hardship are dreptul la rezoluţiunea
contractului.
B) Părţile pot conveni asupra posibilităţii fiecăreia dintre ele de a apela la un terţ pentru a decide
situaţia contractului.
Acest terţ poate fi un conciliator (mediator), caz în care soluţia acestuia are caracter neobligatoriu
(„non-binding”), fiind vorba de o modalitate alternativă de soluţionare a litigiilor („Alternative Dispute
Resolution” – A.D.R.).
Cel mai frecvent părţile convin ca litigiul să fie soluţionat printr-o hotărâre jurisdicţională şi, în
acest caz, apelează la un arbitru sau, mult mai rar, la o instanţă ordinară.
Această soluţie este unica prevăzută de Principiile UNIDROIT, potrivit cărora, în cazul în care nu
se ajunge la o înţelegere într-o perioadă de timp rezonabilă, fiecare parte poate apela la instanţă. Clauza
tip a C.C.I., deşi nu învederează explicit posibilitatea părţilor de a apela la un arbitru, nu o exclude, ci
prevede că această posibilitate există în temeiul clauzei compromisorii existente în contract. Soluţia este
justificată prin argumentul că existenţa simultană a clauzei compromisorii generale şi a celei din
cuprinsul clauzei de hardship este inutilă şi de natură a crea confuzii nedorite.
Aşadar, în principiu, dacă părţile au inserat în contract o clauză compromisorie generală, aceasta
trebuie considerată că se extinde şi asupra competenţei arbitrului de a se pronunţa cu privire la situaţia
contractului în cazul survenirii unui eveniment de hardship, în lipsa unei prevederi explicite în sens
contrar.
Arbitrul competent să hotărască asupra situaţiei contractului poate să pronunţe una dintre
următoarele soluţii:
a) în cazul în care constată că nu există un caz de hardship, să confirme clauzele contractului în
versiunea existentă;
b) dacă apreciază că există hardship, el poate fie să adapteze contractul în scopul restabilirii
echilibrului prestaţiilor, fie să considere contractul încetat (rezolvit, reziliat) la o dată şi în condiţiile pe
care le fixează, atunci când respectivul contract nu mai poate fi salvat prin adaptare, fie să pronunţe orice
altă soluţie pe care o găseşte rezonabilă în speţă, precum suspendarea contractului până la încetarea cauzei
de hardship, după care executarea contractului urmează să se reia în termenii iniţiali, obligarea părţilor
să continue negocierile în vederea ajungerii la o înţelegere asupra adaptării contractului şi altele.
Prevederi în acest sens există în Principiile UNIDROIT [art. 6.2.3 alin. (4) şi comentariul aferent],
care insistă asupra caracterului rezonabil al deciziei arbitrului, oricare ar fi aceasta.
În caz de reziliere, arbitrul poate stabili şi o „egalizare a pierderilor”, dacă o parte a avut un beneficiu
oarecare pe seama celeilalte, anterior desfiinţării contractului. De exemplu, partea care a plătit preţul sau
o parte din el poate primi înapoi sumele avansate, cu reţinerea eventualelor cheltuieli pe care cealaltă
parte le-a făcut pentru pregătirea sau executarea parţială a prestaţiei sale; de asemenea, partea care, prin
executarea parţială a prestaţiei sale, a creat celeilalte un beneficiu poate pretinde un contraechivalent etc.
Totodată, arbitrul poate acorda anumite compensaţii30 cocontractantului părţii care a suferit cauza
de hardship pentru că a fost lipsit de prestaţia acesteia din urmă.

10.5. Aspecte procedurale


După cum se observă din cele de mai sus, pentru funcţionarea clauzei, părţile trebuie să stabilească
în contract anumite termene (de exemplu, de invocare a situaţiei de hardship, de la apariţia ei; de răspuns
al celeilalte părţi; de negociere; de sesizare a terţului etc.), precum şi procedura de notificare (anunţare).
În cazul în care nu procedează astfel, termenele sunt cele rezultate din uzanţe.

Aceste compensaţii nu au propriu-zis natura juridică a unor daune-interese, deoarece acestea din urmă sunt expresia
30

răspunderii contractuale, care implică ideea de culpă, or, aici ne aflăm pe tărâmul riscurilor, care sunt evenimente neculpabile,
aşa cum am arătat.
Momentul producerii efectului de adaptare a contractului
Momentul la care ne referim este cel în care părţile au ajuns la un acord sau arbitrul a pronunţat
hotărârea în acest sens, în lipsa unei prevederi exprese prin care părţile să fi legat acest efect de un alt
moment (de exemplu, cel al producerii sau al notificării situaţiei de hardship).
Aşadar, în principiu, soluţia de adaptare produce efecte numai pentru viitor (ex nunc), deoarece
clauza de hardship nu acţionează automat, aşa cum am văzut.

Identitatea contractului după adaptare şi posibilitatea revenirii la vechile prevederi


contractuale
În ceea ce priveşte identitatea contractului după adaptare, indiferent dacă aceasta a fost convenită
de părţi sau decisă de un terţ, trebuie admis că vechiul contract supravieţuieşte, urmând a fi executat în
continuare în noii termeni, cu excepţia cazului în care părţile au menţionat explicit că adaptarea
echivalează cu o novaţie prin schimbare de obiect, prevăzută de art. 1.609 alin. (1) C. civ., dacă dreptul
român este lex contractus.
În unele cazuri, părţile cuprind în conţinutul clauzei o precizare conform căreia, dacă împrejurările
care au provocat hardship încetează sau se diminuează, ele pot negocia reintrarea în vigoare a vechilor
prevederi contractuale, total sau parţial.
O asemenea revenire la vechile prevederi contractuale este posibilă numai dacă nu a intervenit o novaţie
prin schimbare de obiect, în caz contrar operând, de fapt, o novaţie în sens invers.