RAGUES Í VALLES, “Elementos subjetivos no escritos, ¿Hacia su definitiva desaparición?

1. INTRODUCCIÓN
- Antes se afirmaba junto con el dolo típico, “en ocasiones la ley requiere que,
además concurra en el autor otros elementos subjetivos para la realización del
tipo”
- MIR PUIG “Elementos subjetivos del tipo son todos aquellos requisitos de carácter
subjetivo distintos al dolo que el tipo exige, además de éste, para su realización”
- Es decir, se afirma que hay elementos subjetivos adicionales al dolo que
configuran el tipo, por ejemplo, el ánimo de lucro en los delitos patrimoniales, o el
ánimo lúbrico en los delitos sexuales.
- Alguno de esos elementos subjetivos si se encuentran expresamente en el tipo,
por ejemplo el ánimo de lucro.
- Se cuestiona la vigencia de los elementos subjetivos no escritos, llamados también:
elementos subjetivos de tendencia interna intensificada.

2. LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS NO ESCRITOS, SU PAPEL TRADICIONAL Y SU PROGRESIVO

ABANDONO
Para evaluar el progresivo desencanto por estos elementos se partirá de dos ejemplos
paradigmáticos.

2.1 El ánimo lúbrico en los delitos sexuales

El ánimo lúbrico fue un filtro para destacar los tocamientos de por ejemplo un
ginecólogo en una revisión.

Este elemento hasta la década de 1990 en las sentencias (españolas) se exigía su

presencia de forma expresa. Ej: STS 928/1999 (En el sentido que era necesaria
para motivar apropiadamente la sentencia.)

ROXIN: “Solo la tendencia lúbrica le da su carácter sexual a la conducta externa del

autor”

 La justificación de porque aquel elemento se ha venido abandonando es

porque existen casos en los que el delito se realiza sin necesidad del ánimo
lúbrico. Ej: Cuando X persona viola a la hija de su mayor enemigo en ánimo de
venganza u odio. Careciendo así del ánimo lúbrico.
Concepción actual: “La concurrencia o no de un atentado contra la libertad sexual
es una cuestión que debe dilucidarse en el plano objetivo y debe ser abarcad
cognitivamente por el dolo, sin que importen las motivaciones internas del
acusado”
2.2 El ánimo infamante en los delitos contra el honor
Nuevamente este elemento subjetivo sirvió como filtro en los casos de por
ejemplo, discrepar o criticar políticamente o gastar una broma.

El problema radica en que a veces resulta difícil diferenciar entre el animus

injuriandi (el “requerido” para esta clase de delitos) con el animus narrandi,
defendendi, consulandi, criticandi, corrigendi, etc. Como los encontrados en las
críticas de un gobierno por parte de opositores políticos.
 Concepción actual: “El delito se configura como una infracción eminentemente
dolosa, ya sea por dolo directo o eventual” Esto agota el elemento subjetivo (no
exige elementos adicionales). El animus difamandi necesariamente está abarcado
ya por el dolo.
Para resolver estos casos es necesario revisar si hay un ámbito de justificación que
excluye la antijuricidad.

3. UNA DESAPARICIÓN EN GRAN MEDIDA JUSTIFICADA

El abandono de esa exigencia en los casos anteriores resulta positivo porque al
incorporarla, los tribunales solo conseguían trasladar al tipo subjetivo problemas que
afectan en realidad al tipo objetivo o causas de justificación.

“En la determinación del tipo objetivo, la valoración intersubjetiva de los hechos debe
ser criterio básico para determinar el alcance de los concretos elementos típicos.” Para
ello basa en la valoración social, por ejemplo, el que una persona sin tener contacto
físico con la otra, le obliga a introducirse algún objeto por vía anal, será contemplado
como violación a pesar de carecer por el ánimo lúbrico, porque tal actuación es
“valorada socialmente como un acto con contenido sexual”

4. ¿ES POSIBLE PRESCINDIR POR COMPLETO DE LA SUBJETIVIDAD?

El prescindir de los elementos subjetivos no escritos parece un atino. Hay como vimos,
problemas de una subjetividad extrema en el sentido de que, no todos los delitos
requieren de un elemento adicional fuera del dolo. Los delitos sexuales son tales,
prescindiendo del ánimo lúbrico pues estos se configuran solo con el dolo, este pedido
en el tipo objetivo.

Por otro lado, se prescinde también de ese elemento subjetivo, en los casos dónde se
tenga dificultad si es o no delito de injuria, no se va a hacia si hubo o no “animus
injuriandi” sino observarse el contexto, es decir las causas de justificación.

Sin embargo, inclinarse por una objetividad extrema tampoco es la solución pues, se
llegaría al absurdo de sancionar los casos en donde un ginecólogo hace una revisión
médica, o donde una persona injuria en forma de broma, solo porque concuerdan con
el tipo.

La solución es pues, una postura intermedia.