Causales de Improcedencia en Los Procesos Constitucionales

CAUSALES DE
IMPROCEDENCIA
DE LOS PROCESOS
CONSTITUCIONALES
Luis CASTILLO CÓRDOVA / Edwin FIGUEROA GUTARRA /
Giancarlo CRESCI VASSALLO / Fernando MURILLO FLORES /
Martín SOTERO GARZÓN / Alexander RIOJA BERMÚDEZ /
Raffo VELÁSQUEZ MELÉNDEZ / José ROJAS BERNAL /
Luis ZAVALETA REVILLA
www.gacetaconstitucional.com.pe
CAUSALES DE IMPROCEDENCIA
DE LOS PROCESOS
CONSTITUCIONALES
PRIMERA EDICIÓN
JUNIO 2015
2,740 ejemplares
© Gaceta Jurídica S.A.
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. Nº 822
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2015-06673
LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED
ISBN: 978-612-311-263-9
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
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DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES
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E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe Alexander Rioja Bermúdez
Raffo Velásquez Meléndez
Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. José Rojas Bernal
San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Perú
Luis Zavaleta Revilla
Presentación
Las causales de improcedencia de los procesos constitucionales, que se
hallan reguladas en el artículo 5 del Código Procesal Constitucional, se han
constituido en uno de los temas más importantes sobre la materia, en tanto que
el acceso a la justicia constitucional y, por ende, la protección de los derechos
fundamentales, dependen del conocimiento y correcta aplicación de aquellas.
El presente libro cumple con tres objetivos principales: en primer lugar,
acercar al lector a nociones básicas relacionadas con términos tan propios para la
justicia constitucional como son, por ejemplo, el contenido constitucionalmente
protegido de un derecho fundamental o la naturaleza residual del amparo, entre
otros. En segundo lugar, dar a conocer al detalle el desarrollo dispensado al
respecto por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, debiéndose destacar
que la presente edición incluye un análisis de las más recientes sentencias del
TC. Y, por último, ofrecer una guía práctica que permita al abogado litigante
adecuar sus conocimientos sobre excepciones procesales a las reglas de forma
que se exigen para la procedencia de las demandas constitucionales.
La obra se inicia con un pertinente estudio sobre la naturaleza de los proce-
sos constitucionales y su relación con las causales de improcedencia. La razón
de haber incorporado este capítulo se debe a que las causales de improcedencia
en la justicia constitucional no pueden ser entendidas como un mero listado de
requisitos a cumplir, sino que buscan efectivizar la finalidad de los procesos
constitucionales: la cabal tutela de derechos fundamentales.
A continuación se desarrolla cada una de las causales establecidas en el
artículo 5 del Código Procesal Constitucional, empezando con esbozar las
reglas para la determinación del contenido constitucionalmente protegido de
los derechos fundamentales. Al respecto, si bien es factible argumentar que
la separación entre el contenido esencial y no esencial de los derechos funda-
mentales podrían obedecer a criterios discrecionales, también es cierto que el
Tribunal Constitucional ha emitido una extensa jurisprudencia sobre la materia,
generando una teoría debidamente sustentada que presentamos en esta edición.
5
CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES
Otro tema de sumo interés en el libro es el capítulo referido a las caracte-

rísticas del amparo residual. Este capítulo señala qué debe entenderse por vías
específicas e igualmente satisfactorias, y cuáles son estas en nuestro ordena-
miento jurídico. Como se sabe, de identificar una vía con las características
señaladas cabe la posibilidad de tutelar el derecho violentado o amenazado sin
necesidad de acudir al proceso constitucional de amparo.
En la obra también se desarrollan otros temas, como son la litispendencia,
el cumplimiento de las vías previas, la sustracción de la materia, la procedencia
del amparo contra resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura y los
tipos de plazo para la interposición de la demanda.
Finalmente, se incluye un capítulo sobre las otras causales de improceden-
cia contenidas en el Código Procesal Constitucional, distintas a las reguladas
en el artículo 5. Y es que si bien el legislador tuvo el propósito de reunir todas
las causales en un solo artículo, se puede advertir que, atendiendo a criterios
de especialidad de cada uno de los procesos constitucionales, el Código a lo
largo de su texto contempla otras reglas sobre la materia. Asimismo, y de ma-
nera complementaria, se estudian también aquellas causales que figuran en el
Código Procesal Civil y que supletoriamente pueden aplicarse a los procesos
constitucionales.
Se trata, pues, de una obra integral y documentada que además de reunir
el pensamiento de notables especialistas es complementada con las principales
sentencias del Tribunal Constitucional referidas a la materia desarrollada.
Pedro Pablo SALAS VÁSQUEZ

Coordinador ejecutivo
de Gaceta Constitucional
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CAPÍTULO I
La esencia de los procesos
constitucionales y su relación
con la procedencia de la
demanda constitucional
CAPÍTULO I
La esencia de los procesos constitucionales
y su relación con la procedencia
de la demanda constitucional(*)
Luis CASTILLO CÓRDOVA(**)
Introducción
La separación radical entre ontología y ética (entre ser y deber ser) propia
de la modernidad produjo, entre otras consecuencias, un desinterés grande,
cuando no un notable desprecio por el conocimiento de las cosas según sus
esencias. Para la modernidad “el is es una masa amorfa y ciega, que carece por
completo de telos”(1). La posmodernidad ha significado en muchos aspectos,
una justificación para regresar a categorías del conocimiento justificadas
en la antigüedad. En particular, la posmodernidad, de la que es heredero el
Estado Constitucional de Derecho, reclama la vuelta a la metafísica, a la ética
enraizada en el ser, y al reconocimiento de que la esencia de las cosas tiene
una dimensión comunicable que no solamente es cuantificable o verificable
empíricamente(2).
En particular, acertadamente esto se ha puesto de manifiesto en la juris-
prudencia del Tribunal Constitucional, no solamente cuando apela a la meta-
física a la hora de reconocer los derechos fundamentales(3), sino también a
la hora de reconocer que dichos derechos tienen una naturaleza marcada
(*) Este artículo es una ampliación de otro que apareció publicado en Gaceta Constitucional. Nº 78,
junio de 2014, pp. 21-24. Este mismo artículo ampliado se ha publicado en Pensamiento Constitu-
cional. Nº 19, 2014.
(**) Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Piura.
(1) CIANCIARDO, Juan. El conflicitivismo en los derechos fundamentales. EUNSA, Pamplona, 2000,
p. 135.
(2) SERNA, Pedro. Positivismo conceptual y fundamentación de los derechos humanos. EUNSA,
Pamplona, 1990, p. 118 y ss.
(3) Tiene declarado el TC que “la persona humana, por su dignidad, tiene derechos naturales anteriores
a la sociedad y al Estado, inmanentes a sí misma, los cuales han sido progresivamente reconocidos
hasta hoy en su legislación positiva como derechos humanos de carácter universal”. Exp. Nº 04637-
2006-PA/TC, fundamento 45.
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por el bien humano que lo justifica(4), y que cumple el papel de telos del res-
pectivo derecho fundamental(5). Hoy no solamente está justificado sino que
es necesario pensar también en las categorías jurídicas en clave de esencia(6).
Una valoración tanto del Código Procesal Constitucional como de su apli-
cación en la práctica, exige que nos preguntemos por la esencia de los procesos
constitucionales, particularmente cuando, diez años después de la entrada
en vigor de la norma procesal constitucional, resulta justificado examinar
la corrección y consecuente constitucionalidad de sus formulaciones pres-
criptivas. A continuación, será planteada esta pregunta y se la responderá desde
los llamados procesos constitucionales de la libertad(7): proceso de amparo, de
hábeas corpus y de hábeas data. El propósito de plantear esta pregunta es doble.
Primero, dejar sentados unos elementos constitutivos de la naturaleza de estos
procesos constitucionales, de modo que pueda servir al operador jurídico no
solo para la aplicación de la concreta legislación en torno a los procesos men-
cionados, sino también –e incluso– para plantear alguna reforma legislativa de
ser necesaria. Y, en segundo lugar, utilizar estos elementos constitutivos como
parámetro de evaluación de las causales de improcedencia de la demanda cons-
titucional recogidas en el Código Procesal Constitucional.
I. Sobre los elementos que hacen a la esencia de los procesos

constitucionales
¿Cuál es la esencia de los procesos constitucionales de amparo, hábeas
corpus y hábeas data? En respuesta a esta pregunta, se justificará aquí que dos
(4) La finalidad de un derecho fundamental es la consecución del bien humano debido a que lo jus-
tifica, desde que el derecho fundamental es el derecho humano constitucionalizado. Cfr. CASTILLO,
Luis. “La interpretación iusfundamental en el marco de la persona como inicio y fin del derecho”.
En: SOSA SACIO, Juan Manuel (coordinador). Pautas para interpretar la Constitución y los
derechos fundamentales. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 31-72.
(5) Por solo mencionar un ejemplo, el Tribunal Constitucional tiene dicho de los derechos funda-
mentales, que “su contenido protegido alcanza a todos los aspectos que contribuyen a un mayor
grado de realización del bien jurídico que protege”. Exps. Nºs 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/
TC, f. 44.
(6) Lo que exige y permite una definición de la categoría contenido esencial desde parámetros materiales
y no desde parámetros formales/matemáticos. Cfr. “Hacia una reformulación del principio de propor-
cionalidad”. En: CARBONELL, Miguel y GRÁNDEZ, Pedro (coordinadores). El principio de pro-
porcionalidad en el Derecho contemporáneo. Palestra del Tribunal Constitucional, Palestra editores,
Lima, 2010, pp. 297-319.
(7) Expresión acuñada por el Tribunal Constitucional. Cfr. por todas la Sentencia al Exp. Nº 01582-
2013-PA/TC, f. 3.
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LUIS CASTILLO CÓRDOVA
elementos conforman la esencia (o naturaleza jurídica) de los procesos cons-

titucionales de la libertad(8).
1. La protección del contenido esencial o constitucional de los derechos

fundamentales
El primero es un elemento de tipo material: la efectiva protección de

los derechos fundamentales. Una definición básica y de tipo material(9) de
derechos fundamentales, es la siguiente: conjunto de bienes humanos debidos
a la Persona y cuyo goce o adquisición le permite alcanzar grados de perfec-
cionamiento y realización personal, que son reconocidos expresa o implíci-
tamente en la Constitución(10).
A. Contenido esencial como contenido constitucional
A.1. Contenido directamente estatuido por el Constituyente

Todo derecho fundamental cuenta con un contenido esencial definido
como aquel que brota de su esencia y que lo singulariza y diferencia de los
demás derechos fundamentales. Es este contenido el que se constitucionaliza
a la hora de que el Constituyente decide recoger el nombre del bien humano
que subyace al derecho(11). Así, por ejemplo, cuando el Constituyente ha reco-
nocido que todos tenemos derecho a la vida, lo que ha constitucionalizado
es aquello que hace que el derecho a la vida sea el derecho a la vida y no un
derecho diferente(12), es decir, su contenido esencial(13).
(8) En este punto reiteraré algunas de las ideas vertidas en torno al amparo en mi artículo “Sobre la
esencia del amparo. En particular sobre su excepcionalidad”. En: Pensamiento constitucional. Nº 15,
Fondo editorial de la PUCP, 2011, pp. 51-83.
(9) A diferencia de las de tipo formal como la ya clásica formulada por Alexy que los define como
mandatos de optimización. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1993 (trad. Ernesto Garzón Valdéz), p. 99.
(10) Lo tengo justificado en: “La interpretación iusfundamental en el marco de la persona como inicio y
fin del derecho”. En: SOSA SACIO, Juan Manuel (Coordinador). Pautas para interpretar la Consti-
tución y los derechos fundamentales. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 31-72.
(11) Así, ha dicho el Tribunal Constitucional que “un derecho tiene sustento constitucional directo, cuando
la Constitución ha reconocido, explícita o implícitamente, un marco de referencia que delimita nomi-
nalmente el bien jurídico susceptible de protección”. Exp. Nº 00023-2005-PI/TC, fundamento 47.
(12) Así, de una disposición que exprese que: “todos tienen derecho a la vida”, se puede concluir una norma
constitucional directamente estatuida en los términos siguientes: “está ordenado respetar el derecho a la
vida”, o, dicho con otras palabras, “está ordenado respetar el contenido esencial del derecho a la vida”.
(13) Normalmente, el constituyente reconoce los derechos fundamentales a través de este tipo de disposi-
ciones constitucionales, que son unas de máximo grado de generalidad.
11
El Constituyente, además, puede concretar alguna exigencia del con-

tenido esencial del derecho fundamental. De ocurrir, es posible que la con-
creción sea manifestación de la esencia del derecho fundamental, en cuyo
caso pasa a formar parte de su contenido esencial. Así, por ejemplo, cuando el
Constituyente español decide que “queda abolida la pena de muerte” (art. 15
del CE); o el peruano decide que: “El concebido es sujeto de derecho en todo
cuanto le favorece” (art. 1 del CP), son concreciones normativas del derecho
a la vida que singularizan su contenido esencial. Es posible también que la
concreción no sea manifestación de la esencia del derecho fundamental, sino
que la contradiga. En este supuesto la concreción será formalmente cons-
titucional porque está recogida en la Constitución, pero –y a la vez– será
materialmente inconstitucional, porque niega la exigencia de justicia que
representa el derecho fundamental constitucionalizado en su esencia(14). Esta
inconstitucionalidad material la convierte en jurídicamente inválida(15). Así ha
ocurrido, por ejemplo, cuando el Constituyente peruano dispone que “está
permitido matar en supuestos de condena penal por traición a la patria en caso
de guerra o de terrorismo” (art. 140 del CP)(16). Estas son situaciones posibles
aunque extraordinarias, lo que normalmente ocurrirá es que la concreción nor-
mativa que disponga el Constituyente coincida con el contenido esencial del
derecho fundamental(17).
Ya sea a través de disposiciones constitucionales que se limitan a men-
cionar el nombre del bien humano que justifica al derecho fundamental, ya
sea a través de disposiciones que concretan alguna manifestación de ese bien
humano, el Constituyente formula en estos casos normas directamente esta-
tuidas(18). Estas normas directamente estatuidas de carácter general o con
alguna concreción, conforman el contenido esencial del derecho fundamental,
que al estar recogidas en normas de rango constitucional, conforman el con-
tenido constitucional del derecho fundamental.
(14) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La Constitución como objeto de control constitucional”. En: Gaceta
Constitucional. Tomo 55, julio 2012, pp. 276-279.
(15) Es el presupuesto para hablar de normas constitucionales inconstitucionales. Al respecto cfr.
BACHOF, Otto. ¿Normas constitucionales inconstitucionales? Palestra editores, Lima, 2008, p. 65
y ss.
(16) En los fundamentos 5 a 8 de la sentencia al Exp. Nº 01333-2006-PA/TC, el Tribunal Constitucional
en buena cuenta estableció que la norma que se desprendía del artículo 154.2 de la Constitución, era
materialmente inconstitucional por ser contraria a la norma 2.2 de la Constitución.
(17) Lo he justificado en: “El contenido constitucional de los derechos fundamentales como objeto de
protección del amparo”. En: Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional. Nº 14, 2010,
pp. 89-118.
(18) ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid 1993, pp. 63-73.
12
A.2. Contenido adscripto estatuido por el legislador y el TC

El contenido constitucional o esencial de un derecho fundamental direc-
tamente estatuido por el Constituyente puede ser concretado también por la
ley(19) (incluido el decreto legislativo)(20). Esto ocurre cuando la decisión legis-
lativa es una que desarrolla directamente algún elemento que define la esencia
del derecho fundamental. Este es el caso de las llamadas leyes de desarrollo
constitucional emitidas por exigencia de los llamados derechos fundamentales
de configuración legal(21), los cuales pueden definirse a partir de la concu-
rrencia de dos elementos: primero, la disposición general que los recoge no
alcanza para definir su operatividad; son derechos cuya naturaleza demanda la
definición de una estructura jurídica adicional por parte del poder público(22).
En la medida en que el desarrollo legislativo es directo y no sucesivo de un
elemento del contenido del derecho fundamental, la decisión legislativa pasa a
formar parte del contenido esencial y tendrá rango constitucional (conformará
el llamado bloque de constitucionalidad). Tal decisión se adscribe a la norma
(19) Se trata de leyes de desarrollo o configuración constitucional, en este caso iusfundamental. En

palabras del Tribunal Constitucional, “existen determinados derechos fundamentales cuyo contenido
constitucional directamente protegido, requiere ser delimitado por la ley, sea porque así lo ha previsto
la propia Carta Fundamental (v.gr. el artículo 27 de la Constitución en relación con el derecho a la
estabilidad laboral. Cfr. STC Exp. Nº 00976-2001-AA, fundamento 11 y ss.) o en razón de su propia
naturaleza (v.gr. los derechos sociales, económicos y culturales). En estos casos, nos encontramos
ante las denominadas leyes de configuración de derechos fundamentales”. Exp. Nº 01417-2005-AA/
TC, fundamento 11.
(20) En palabras del Tribunal Constitucional, “la Constitución ha encomendado al legislador ordinario
para que por medio de una ley ordinaria o una norma con rango de ley, que cuente necesariamente
con alguna forma de intervención parlamentaria en su gestión (v.gr. a través del decreto legislativo)
regule las materias a las que se ha hecho referencia”. Exp. Nº 02050-2002-AA/TC, fundamento 4.
(21) Según el Tribunal Constitucional, “existen determinados derechos fundamentales cuyo contenido
constitucional directamente protegido, requiere ser delimitado por la ley, sea porque así lo ha previsto
la propia Carta Fundamental (v.gr. el artículo 27 de la Constitución en relación con el derecho a la esta-
bilidad laboral. Cfr. STC Exp. Nº 00976-2001-AA, fundamento 11 y ss.) o en razón de su propia natu-
raleza (v.gr. los derechos sociales, económicos y culturales). En estos casos, nos encontramos ante las
denominadas leyes de configuración de derechos fundamentales”. Exp. Nº 01417-2005-AA/TC, fun-
damento 11.
(22) Así, por ejemplo, es un derecho fundamental de configuración legal el derecho “a participar, en forma
individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación. Los ciudadanos
tienen, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de ini-
ciativa legislativa y de referéndum” (art. 2.17 del CP). En este ejemplo, del solo texto de la Cons-
titución no es posible concluir cómo se elegirán a las autoridades, o cómo se les ha de revocar o
remover, o cómo tener iniciativa legislativa o cómo participar en referéndum. De manera que ningún
ciudadano pudo ejercer, por ejemplo, el derecho de revocación de autoridades sino hasta que entró
en vigor la Ley Nº 26300, Ley de participación y control ciudadano, y se establecieron los requisitos
para iniciar un procedimiento revocatorio, el procedimiento en sí mismo y la consecuencia.
13
constitucional directamente estatuida por el Constituyente y será una norma

constitucional adscripta de origen legal.
Algo muy parecido ocurre con las concreciones que lleva a cabo el
Tribunal Constitucional como Supremo Intérprete y controlador de la Cons-
titución. Cuando este Tribunal interpreta alguna norma constitucional direc-
tamente estatuida por el Constituyente, lo que hace es concretarla, y al hacerlo
le asigna un significado que se formula en términos de una norma que no
existía antes de la actividad concretadora. En palabras del Tribunal Constitu-
cional, este “se encarga de declarar y establecer los contenidos de los valores,
principios y normas consignados en el corpus constitucional”(23). Por esto, el
referido Tribunal al interpretar una disposición constitucional, está precisando
el alcance de su naturaleza jurídica (esencia) y, con ello, está creando una
norma constitucional que es concreción de la disposición constitucional. Está
creando, pues, derecho de rango constitucional(24), y sus sentencias –que con-
tienen las concreciones– se convierten en fuente de derecho constitucional(25).
Este derecho así creado, también se adscribe a la norma constitucional direc-
tamente estatuida por el Constituyente.
Consecuentemente, además de estas normas directamente estatuidas, el
contenido esencial está conformado por las normas constitucionales adscriptas
creadas por el Legislador y por el Tribunal Constitucional, normas que son de
rango constitucional y por este motivo permite reconocer el contenido esencial
como un contenido constitucional. Estas normas constitucionales adscriptas
son siempre formalmente constitucionales en la medida en que por la fuerza
de los órganos que las formulan llegan a pegarse a la norma constitucional
directamente estatuida, pero su constitucionalidad material está supeditada al
respeto que hayan tenido de la norma constitucional directamente estatuida.
B. Contenido no esencial o infraconstitucional del derecho fundamental

El contenido de los derechos fundamentales no está solo conformado
por su contenido esencial o constitucional, sino que puede llegar a tener
también un contenido accidental, conformado por las exigencias meramente
(23) Exp. Nº 01752-2002-AA/TC, del 28 de marzo de 2003, fundamento 1.

(24) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El Tribunal Constitucional como creador de derecho constitu-
cional”. En: SÁENZ DÁVALOS, Luis. El amparo contra amparo y el recurso de agravio a favor
del precedente. Cuadernos de análisis y crítica a la jurisprudencia constitucional, número 3, Palestra,
Lima, 2007, pp. 13-17.
(25) Exp. Nº 01333-2006-PA/TC, fundamento 11.
14
coyunturales o no esenciales del derecho; es decir, exigencias solo sucesiva

e indirectamente derivadas del bien humano que justifica al derecho funda-
mental. Una exigencia es tal cuando ella no define la existencia del derecho
fundamental en sí mismo, es decir, su ausencia o presencia en nada des-
merece o favorece la existencia del derecho mismo(26). Así, lo que define uno
u otro contenido jurídico de un derecho fundamental será su directa e intensa
vinculación al bien humano que subyace al derecho, es decir, a la naturaleza y
esencia del derecho, el que a su vez viene estrechamente vinculado a la natu-
raleza y esencia humana(27). Por no atañer a la existencia del derecho, el con-
tenido accidental no conforma el contenido constitucional del derecho funda-
mental, por lo que no viene recogido por la norma constitucional, sino por ins-
tancias normativas inferiores, así, normalmente viene o regulado o creado por
la Ley que no es de desarrollo constitucional, y/o por el Reglamento(28). Por
esto, otro nombre que ha de recibir el contenido accidental es contenido infra-
constitucional o accidental(29).
(26) Por ejemplo, en relación con el derecho a la pensión, el Tribunal Constitucional estableció en la sen-
tencia al Exp. Nº 01417-2005-PA/TC, los elementos que conformaban el contenido esencial de un
tal derecho, manifestando en el apartado g del fundamento 37 que: “Debido a que las disposiciones
legales referidas al reajuste pensionario o a la estipulación de un concreto tope máximo a las pen-
siones, no se encuentran relacionadas con aspectos constitucionales directamente protegidos por el
contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, prima facie, las pretensiones relacionadas
con dichos asuntos deben ser ventiladas en la vía judicial ordinaria. Las pretensiones vinculadas a
la nivelación como sistema de reajuste de las pensiones o a la aplicación de la teoría de los derechos
adquiridos en materia pensionaria, no son susceptibles de protección a través del amparo constitu-
cional, (…) porque no forman parte del contenido protegido del derecho fundamental a la pensión”.
(27) En este contexto, es posible afirmar que “los criterios de interpretación que sirvan a tal cometido
[de diferenciación] deberán encontrarse inspirados, en última instancia, en el principio-derecho de
dignidad humana”. Exp. Nº 01417-2005-AA/TC, fundamento 27.
(28) A estas dos modalidades se ha de agregar otras como: la consuetudinaria y la contractual (Exp.
Nº 01417-2005-AA/TC, fundamento 9), sobre las cuales se podrá realizar los mismos juicios que se
realicen sobre la Ley o Reglamento.
(29) Esta es la característica diferenciadora con la teoría absoluta del contenido esencial de los derechos
fundamentales. Para esta teoría el contenido del derecho está conformado por un núcleo y una
periferia. Esta, que es el contenido accidental, no tiene rango legal o reglamentario, sino constitu-
cional, en la medida en que “la periferia puede ser restringida, según las necesidades que se deriven
de otros derechos, bienes o intereses que aparezcan tipificados en la Constitución o que sean rele-
vantes en la vida social” (BERNAL PULIDO, Carlos. “Estructura y límites de la ponderación”, 2003,
p. 405). Es decir, “si la parte no esencial se podrá restringir solo cuando es necesario para salvar otro
derecho fundamental o un bien jurídico constitucional, entonces la parte no esencial tendrá rango
constitucional, pues si no lo tuviese podría ser restringida para salvar un derecho o bien jurídico infra-
constitucional”. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El contenido constitucional de los derechos funda-
mentales como objeto de protección del amparo”. Ob. cit., p. 100.
15
C. Los procesos constitucionales solamente defienden contenido

constitucional
Si hay que reconocer que los derechos fundamentales cuentan con un
contenido jurídico constitucional y otro infraconstitucional, está justificado
responder a la siguiente pregunta: ¿a ambos tipos de contenidos ha de proteger
los procesos constitucionales? Todos los procesos judiciales están destinados
a resolver las controversias según la normativa vigente; en este sentido, son
mecanismos de aseguramiento del sistema jurídico. Consecuentemente, todos
los procesos judiciales son idóneos para defender también a la Constitución y
a los derechos fundamentales ahí contenidos(30). No obstante, debido al valor
de la Constitución, se ha justificado la creación de unos mecanismos de pro-
tección procesal que la defiendan no solamente de modo directo, sino también
de modo exclusivo. Son mecanismos para la defensa de los contenidos nor-
mativos que conforman la Constitución. Particularmente, en esta lógica ope-
rativa, los procesos constitucionales de la libertad están destinados a proteger
el contenido jurídico del derecho fundamental que tenga rango constitucional,
y este lo conforma el contenido constitucional o esencial de los derechos
referidos. Tales procesos constitucionales no están para proteger el contenido
jurídico infraconstitucional del derecho fundamental.
Esta razón dada es una de naturaleza formal. Es posible añadir una de
naturaleza material. En la medida en que el bien humano que da justificación
al derecho fundamental se consigue o goza a través del ejercicio del con-
tenido esencial o constitucional del derecho fundamental, entonces, a través
de la protección del contenido esencial o constitucional de los derechos fun-
damentales, se protege la condición del fin de la persona; es decir, su valor,
su dignidad. Está justificada la existencia de los procesos constitucionales
de la libertad, no solamente porque con ella se defiende a la Constitución,
sino porque además, defendiendo a la Constitución (defendiendo el contenido
constitucional de los derechos fundamentales), se logra la plena defensa y
promoción de la Persona al asegurar la consecución o goce del bien humano
que justifica al derecho fundamental, aseguramiento que no se consigue pro-
tegiendo el contenido infraconstitucional, es decir, el contenido que no hace a
la consecución o negación del bien humano.
En esta misma línea, se ha desenvuelto la decisión del legislador al
disponer que no proceden los procesos constitucionales para la defensa de
(30) Más aún cuando el juez tiene la obligación de preferir la Constitución a la ley y al reglamento cuando
resuelva una controversia.
16
aquello que no conforme el contenido constitucionalmente protegido de

los derechos fundamentales (art. 5.2 del CPConst.); y la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional como se mencionará más adelante.
2. El carácter manifiesto y no litigioso de las agresiones
El contenido esencial o constitucional de los derechos fundamentales

tienen un valor tanto para la Persona como para la Constitución; negarlo
es negar a la Persona y a la Constitución. Por eso, es posible sostener que
toda agresión producida contra el contenido constitucional o esencial de
los derechos fundamentales siempre será grave y la situación que se crea a
partir de ahí siempre reclamará una salvación urgente. Cuando se vulnera el
contenido esencial o constitucional de un derecho fundamental, se niega la
posición de la Persona como fin en sí misma; y se niega también la posición de
la Constitución como norma jurídica fundamental. Esto significa que siempre
que se vulnere el contenido esencial o constitucional de un derecho funda-
mental se habrá configurado una situación grave que exige urgencia en la
actuación procesal a fin de lograr la salvación del derecho vulnerado.
Consecuentemente, en tanto los procesos constitucionales de la libertad
solamente se activan ante la agresión del contenido constitucional o esencial
de los derechos fundamentales, se podrá sostener que tales procesos consti-
tucionales han de ser unos tales que atiendan con urgencia la grave situación
generada, y con urgencia también permitan contar con una decisión firme que
salve el derecho agredido.
Por esta razón hay justificación para distanciarse de quienes entienden que
la urgencia se configura solo a partir de que las circunstancias hagan prever
“un alto grado de posibilidades de que el daño constitucional alegado se torne
irreparable”(31), y con base en esto sostienen que “el amparo constitucional
se ha convertido en un proceso excepcional o extraordinario, solo viable en
aquellos casos en los que se encuentre presente el ‘factor de urgencia’”(32),
entendido este factor como riesgo de irreparabilidad.
En este marco, es posible concluir el segundo elemento, esta vez de
tipo formal, que conforma la esencia de los procesos constitucionales: el
(31) RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. “Amparo y residualidad. Las interpretaciones (subjetiva y

objetiva) del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional”. En: Justicia Constitucional. Nº 2,
2005, p. 114.
(32) Ibídem, p. 124.
17
carácter manifiesto de la agresión al contenido constitucional o esencial de

los derechos fundamentales. El valor del objeto protegido, justifica que las
situaciones de agresión del contenido esencial de los derechos fundamentales
sean lo más rápidamente superadas. Si para tal cometido se ha de acudir no
a los procesos ordinarios sino a los procesos constitucionales de la libertad,
entonces, la naturaleza o esencia de este exige su idoneidad para la defensa
rápida y eficaz del contenido esencial o constitucional de un derecho funda-
mental. Para lo que aquí interesa destacar, esta exigencia se cumple orga-
nizando los procesos constitucionales en sus etapas procesales como un
proceso especialmente sumario. La sumariedad procesal viene, pues, exigida
por la gravedad y urgencia de la situación creada por la agresión del contenido
esencial de un derecho fundamental. De esta manera, la sumariedad pertenece
a la esencia del amparo y no es “un asunto de política legislativa”(33).
La sumariedad es favorecida por la ausencia de litigiosidad en la con-
troversia. Esto exige necesariamente que los elementos fácticos que la con-
forman no necesiten de una especial actividad probatoria de ninguna de las
partes inmersas en la controversia(34). Es decir, requiere que los elementos
que conforman la agresión sean claros de modo que la agresión misma
aparezca como incontrovertible: los procesos constitucionales no son idóneos
para ventilar “asuntos que suscitan controversias de hechos o necesidad de
probanza compleja”(35), cerrándose la vía constitucional a “hechos o actos que
no padezcan de notoria invalidez”(36). En referencia al concreto ordenamiento
peruano, no se ha prohibido absolutamente la posibilidad de que el juez de
amparo actúe las pruebas que considere indispensables, pero tiene una limi-
tación: “sin afectar la duración del proceso” (art. 9 del CPConst). Esta limi-
tación no es matemática, sino jurídica, de modo que ha de ser interpretada
como la prohibición de actuar medios probatorios cuando suponga atentar
contra la duración esencialmente sumaria del proceso de amparo.
El Tribunal Constitucional ha dirigido sus pronunciamientos en este
sentido también: “los procesos constitucionales tienen un carácter sumario ya
que son procesos configurados para la defensa de derechos constitucionales
cuya vulneración es manifiesta y evidente, por lo que carecen de una etapa
(33) Ibídem, p. 117.

(34) AA.VV. Código Procesal Constitucional, comentarios, exposición de motivos, dictámenes e índice
analítico. Palestra editores, Lima, 2004, p. 69.
(35) EGUIGUREN, Francisco. Estudios Constitucionales. ARA editores, Lima, 2002, p. 221.
(36) SAGÜÉS, Néstor. Derecho procesal constitucional. Acción de amparo. Vol. 3, 4ª edición, Astrea,
1995, Buenos Aires, p. 248.
18
procesal de actuación de pruebas”(37). Es decir, la protección que a los derechos

fundamentales prodigan, “se encuentra condicionada a que en la dilucidación
de la controversia, la lesión del derecho constitucional o la amenaza que a ste
se produzca sea de tal manera evidente que no sea necesario transitar por una
previa estación probatoria”(38).
II. Sobre la justificación de las causales de improcedencia

de los procesos constitucionales de la libertad
1. La formulación de una regla general de procedencia
Con lo hasta aquí dicho puede darse por cumplido el primero de los pro-
pósitos mencionados en la introducción: dejar sentados unos elementos cons-
titutivos de la naturaleza de los procesos constitucionales. Corresponde ahora
abordar el segundo de los manifestados propósitos: utilizar estos elementos
constitutivos como parámetro de evaluación de las causales de improcedencia
de la demanda constitucional recogidas en el Código Procesal Constitucional(39).
Con base en los dos elementos esenciales antes definidos, es posible sostener
la siguiente regla general de procedencia de las demandas constitucionales: una
demanda constitucional procederá siempre que se justifique agresión mani-
fiesta del contenido esencial o constitucional de un derecho fundamental. Esta
demanda, consecuentemente, deberá ser declarada fundada si se llega a acreditar
la agresión manifiesta del contenido constitucional de un derecho fundamental.
Esta regla está en consonancia con las disposiciones constitucionales
del artículo 200 en las que se recogen los procesos constitucionales de la
libertad. En efecto, según estas definiciones normativas, no interesa ni el
tipo de agresión (si es amenaza o vulneración efectiva), tampoco interesa el
tipo de agresor (si proviene de los poderes públicos o de los particulares); lo
realmente importante es la presencia de una agresión a los derechos funda-
mentales, y tal agresión, como se ha justificado antes, tiene una doble exi-
gencia desde la esencia de los procesos constitucionales: que sea manifiesta, y
que sea al contenido esencial o constitucional de los derechos.

(38) Ídem.
(39) Un análisis apretado de las causales de improcedencia fue desarrollado en mi artículo: “Cuando la
esencia de los procesos constitucionales dice cómo debe ser la procedencia de la demanda constitu-
cional”. En: Gaceta Constitucional. Nº 79, en prensa.
19
2. Las causales de improcedencia en el Código Procesal Constitucional
Las causales de improcedencia que pudieran ser dispuestas por la ley

deben respetar esta regla general de procedencia, para que les sea reconocida
la validez jurídica. En efecto, las causales de improcedencia que puedan ser
decididas deben ser unas tales que eviten la desnaturalización de los procesos
constitucionales, entendida la misma como el vaciado de su esencia. Esto
se logra evitando protecciones excesivas y deficientes. Se desnaturaliza la
esencia del proceso constitucional por exceso cuando se brinda protección
constitucional al contenido infraconstitucional de un derecho fundamental o
cuando la agresión al contenido constitucional del derecho fundamental es
una de carácter litigioso. Mientras que la desnaturalización por defecto ocurre
si existiendo una agresión manifiesta al contenido esencial del derecho funda-
mental, no se permite el proceso constitucional.
La procedencia o improcedencia de la demanda constitucional tiene
validez jurídica sentido solamente en el marco de esta definida esencia de
los procesos constitucionales. No solamente porque las causales de impro-
cedencia no han de trasgredir la esencia de los mencionados procesos, sino
también porque tales causales han de ser tenidas como concreción (manifes-
tación, por tanto) de la esencia de los procesos constitucionales. Esto último
justifica la necesidad de interpretar la lista de causales de improcedencia a la
luz de la esencia de los procesos referidos.
En el caso peruano, el artículo 5 de Código Procesal Constitucional recoge
una lista de causales de improcedencia de las demandas constitucionales de
amparo, hábeas corpus, hábeas data y acción de cumplimiento. En estricto,
no obstante, ninguna de estas causales de improcedencia, salvo la contenida
en el inciso 10, es aplicable al proceso de cumplimiento. La razón: el proceso
de cumplimiento no es un proceso que defienda contenidos constitucionales,
sino solamente legales(40). Por eso, la referencia que en las páginas siguientes
se haga a los procesos constitucionales, se circunscribirá a los procesos de
amparo, hábeas corpus y hábeas data.
(40) En definitiva se trata de un proceso constitucionalizado antes que uno constitucional (EXP.
Nº 00191-2003-AC/TC, fundamento 2). Está “destinado a controlar la ilegalidad por omisión de
la Administración Pública” (CARPIO MARCOS, Edgar. “La acción de cumplimiento”. En: CAS-
TAÑEDA OTSU, Susana (coordinadora). Derecho Procesal Constitucional. Tomo II, Jurista
editores, Lima, 2004, p. 963), lo que ha llevado incluso a la Comisión de juristas que redactaron el
anteproyecto del Código Procesal Constitucional a manifestar que “esta institución debería ser eli-
minada, pues no solo no es clara, sino que en puridad no es un proceso constitucional”. AA.VV.
Código Procesal Constitucional. Anteproyecto y legislación vigente. Palestra, Lima, 2003, p. 25.
20
Llegados a este punto, conviene formular la pregunta siguiente: la men-

cionada lista del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, ¿es una que
se condice con las exigencias de la esencia de los procesos constitucionales?
A continuación se intentará resolver esta pregunta de la mano del análisis de
cada una de las causales previstas en la mencionada disposición legal.
A. Artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional

En el inciso 1 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, se ha esta-
blecido que no proceden los procesos constitucionales cuando: “Los hechos
y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido del derecho invocado”. Esta primera causal de
improcedencia es manifestación directa del primero de los elementos esen-
ciales de los procesos constitucionales antes justificado. Hace a la esencia de
los procesos constitucionales que se destinen a la protección del contenido
constitucional o esencial de los procesos constitucionales; los procesos consti-
tucionales se desnaturalizan y se les vacía de contenido si se destinan a proteger
contenido normativo infraconstitucional de los mencionados derechos.
Semejante ha sido el parecer del Tribunal Constitucional quien tiene mani-
festado, en referencia al amparo –fácilmente aplicable a los otros procesos
constitucionales de la libertad–, que “el amparo, por la propia naturaleza del
objeto a proteger, solo tutela pretensiones relacionadas con el ámbito constitu-
cional de un derecho fundamental”(41); de modo que “no pueden ser conocidas
por el amparo, entre otras: i) las pretensiones relacionadas con otro tipo de
derechos (de origen legal, administrativo, etc. (...))”(42).
La decisión legislativa que significa esta causal está, pues, plenamente
justificada desde la esencia de los procesos constitucionales.
B. Artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional

En el inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, ha sido
dispuesta la improcedencia de los procesos constitucionales cuando: “Existan
vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección
del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del
proceso de hábeas corpus”. Bien vistas las cosas, esta causal de improcedencia
(41) STC Exp. Nº 02650-2010-AA/TC, fundamento 3.

(42) Ídem.
21
no viene justificada por la esencia de los procesos constitucionales, sino

por otra razón diferente que, como se verá luego, puede dar resultados que
nieguen la esencia de los procesos constitucionales. Y es que, según lo justi-
ficado líneas arriba, debiese bastar para la procedencia de la demanda cons-
titucional, que exista agresión manifiesta al contenido constitucional de un
derecho fundamental, sin necesidad de preguntarse por la existencia o no de
una vía alternativa a través de la cual asegurar el contenido constitucional de
los derechos fundamentales.
Lejos de lo que se suele afirmar, para el caso peruano no es posible
sostener que los procesos constitucionales de amparo y hábeas data (porque
no se predica esta causal para el hábeas corpus) son procesos extraordinarios
o recursos heroicos –como suele decirse para el amparo constitucional– para
detener la arbitrariedad contra los derechos fundamentales. Los procesos
constitucionales no representan una categoría de justicia natural respecto de
la cual el Constituyente realiza solamente una labor de reconocimiento, sino
que este los crea y configura. Así, en lo que nos atañe, hay que atender a las
concretas decisiones que el Constituyente peruano ha tomado respecto de los
procesos constitucionales; y una especialmente destacada es que el amparo y
el hábeas data, son acciones y no recursos; no solamente porque “acciones”
les llama específicamente el Constituyente peruano, sino también porque el
Tribunal Constitucional conoce en última instancia “las resoluciones denega-
torias de amparo, hábeas corpus y hábeas data”.
Esto significa que para el caso peruano los procesos constitucionales no
son la última opción contra agresiones a los derechos fundamentales, sino que
es la primera y ordinaria opción, de modo que si se cumplen los elementos
esenciales de agresión manifiesta del contenido constitucional o esencial
de los derechos fundamentales, no debiera impedirse la procedencia de la
demanda constitucional. Concretamente para el proceso de amparo (y por
extensión para el de hábeas data), está justificada la llamada alternatividad,
es decir, la libertad del agredido en su derecho fundamental de ir o por la vía
constitucional o por la vía judicial ordinaria para salvar su derecho funda-
mental(43). No puede ser presupuesta la excepcionalidad en los procesos cons-
titucionales, por eso cuando en el concreto ordenamiento constitucional así los
(43) El amparo, dijo el Tribunal Constitucional, es “un proceso alternativo, en el que la protección de los
derechos constitucionales queda librada a la opción que toma el justiciable”. Exp. Nº 1418-2001-AA/
TC, fundamento 2.
22
ha concebido el Constituyente, este expresamente lo ha indicado, como ocurre

para el amparo en el caso español(44) y argentino(45).
La única posibilidad de que esta causal de improcedencia no se convierta
finalmente en una exigencia inconstitucional, depende de la interpretación que
de ella se haga. En efecto, debe entenderse por “vía igualmente satisfactoria”
una vía procesal judicial que disponga al agraviado una misma protección pro-
cedimental y material del derecho agredido como la que le depararía el amparo
(o el hábeas data); de forma tal que para el agraviado le dé lo mismo ir por
una vía o por otra. Esta interpretación, no obstante, no siempre ha estado en
la mente del Tribunal Constitucional. Por el contrario, le ha bastado muchas
veces que la vía sea simplemente idónea(46) para exigirle al agredido que vaya
a transitarla e impedirle acuda al amparo constitucional.
A la inexistencia de justificación desde la esencia de los procesos cons-
titucionales, y a la mala interpretación que el Tribunal Constitucional ha
efectuado de esta causal de improcedencia, con las consiguientes nefastas
consecuencias para la protección de la persona y de la Constitución, se ha de
(44) La Constitución española dispone que “[c]ualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades
y derechos reconocidos en al artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tri-
bunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y,
en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional” (art. 53.2 del CE). Cfr.
JIMÉNEZ CAMPO, Javier. “Artículo 53. Protección de los derechos fundamentales”. En: ALZAGA
VILLAAMIL, Oscar (coordinador). Comentarios a la Constitución española de 1978, p. 514 y ss.
(45) La Constitución argentina ha establecido que “[t]oda persona puede interponer acción expedita
y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u
omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja,
altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta
Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la
norma en que se funde el acto u omisión lesiva” (art. 43 de la CA). Cfr. BIDART CAMPOS, Germán.
Tratado elemental del Derecho Constitucional Argentino. Tomo VI, Ediar, Buenos Aires, 2000,
p. 312. También EKMEKDJIAN, Miguel Á. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo IV,
Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 51.
(46) El Tribunal Constitucional ha recordado que “[e]ste Tribunal, por lo demás, ya ha señalado en rei-
teradas ocasiones que ‘(...) solo en los casos de que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfac-
torias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situa-
ciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la
vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar
que el amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vul-
nerado, y no el proceso judicial ordinario’” (SSTC Exps. Nºs 1416-2007-PA, fundamento 3; 5691-
2008-PA, fundamento 2; 4521-2009-PA, fundamento 9)”. Exp. Nº 01495-2010-PA/TC, fundamento
3. Repárese en el erróneo entendimiento de que el Tribunal Constitucional tiene sobre el significado
de la vía igualmente satisfactoria, que le lleva no solo a pasar por igualmente satisfactorio lo sim-
plemente “idóneo, satisfactorio y eficaz” al margen del grado de igualdad; sino también a olvidarse
de las exigencias esenciales (agresión manifiesta al contenido esencial del derecho fundamental) a la
hora que dispone la procedencia del amparo solo frente a la “necesidad de protección urgente”.
23
añadir la ausencia de una razón que la justifique. ¿Cuál podría ser la causa
que justifique esta causal de improcedencia? La justificación parece ser una
meramente práctica: evitar que demandas constitucionales como el amparo
lleguen a los Tribunales de justicia en número importante. Pero esta justifi-
cación es solo aparente, no solamente porque en la inmensa mayoría de dis-
tritos judiciales, el amparo y el hábeas data es tramitado y resuelto por el
mismo juez que conoce los procesos ordinarios civiles o laborales o mixtos;
sino también porque si realmente exigimos solamente la procedencia del
proceso constitucional cuando exista agresión manifiesta del contenido cons-
titucional del derecho fundamental, entonces el número alto de demandas
constitucionales no debería intentar ser reducido por cuestiones de carga
procesal, debería intentar ser reducido con la disminución de agresiones de
los derechos fundamentales, tanto de los particulares como –principalmente–
de los poderes públicos(47).
Por estas razones, esta causal de improcedencia debiera ser eliminada(48).
Esto no significará, habrá que decirlo una vez más, la desnaturalización del
amparo o el hábeas data; porque bastará ser especialmente riguroso en exigir
la agresión manifiesta del contenido esencial o constitucional del derecho fun-
damental para tener la seguridad de que no se hará un uso extralimitado ni por
exceso ni por defecto, de los procesos constitucionales.
C. Artículos 5.3 y 5.4 del Código Procesal Constitucional

Tampoco viene justificada por la esencia del proceso constitucional
la causal contenida en el artículo 5.3 del Código Procesal Constitucional:
“no proceden los procesos constitucionales cuando: (…) El agraviado haya
recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su
derecho constitucional”. De hecho, el valor central de los derechos funda-
mentales, así como la esencia de los procesos constitucionales justifican que, si
existe agresión manifiesta del contenido esencial del derecho fundamental, y el
(47) Es fácil percatarse que si como dice la Constitución, la persona es el fin (artículo 1) y el Estado es
un medio; entonces la existencia y legitimidad de este dependerá de la promoción que del fin realice.
Una tal promoción se realiza cuando se promueve la plena vigencia de los derechos fundamentales.
De esta manera, el Estado se deslegitima en su actuación cuando los poderes públicos vulneran
derechos fundamentales.
(48) En la práctica esta causal ha supuesto que verdaderas agresiones manifiestas al contenido esencial
del derecho fundamental no sean atendidas a través de los procesos constitucionales de la libertad, so
pretexto de la existencia de vías igualmente satisfactorias, que no siempre se indicaban o se sabían
cuál era. En estos casos, se generaba una desnaturalización de los procesos constitucionales, en este
caso por defecto en la protección que están llamados a otorgar.
24
agredido, por la razón que fuese acudió a la vía judicial ordinaria y aún no con-
siguió pronunciamiento, pueda abandonar esa vía y acudir a la constitucional.
Algo semejante ocurre con la causal de improcedencia recogida en el
artículo 5.4 del Código Procesal Constitucional: “no proceden los procesos
constitucionales cuando: (…) No se hayan agotado las vías previas, salvo en
los casos previstos por este Código y en el proceso de hábeas corpus”. Las
vías previas no se sostienen desde la esencia de los procesos constitucionales,
sino por alguna razón distinta; y exige, consecuentemente, que se le interprete
sin llegar a desnaturalizar los procesos constitucionales. Así, como enunciado
general vale el siguiente: si se exigiese agotar la vía previa cuando existe razón
fundada para no esperar por parte del agresor el cese de la agresión, se negaría
la esencia de los procesos constitucionales, en este caso por defecto. Esto
sostiene precisamente la necesidad de excepciones a la obligación de agota-
miento de la vía previa(49) (administrativa(50), privada(51), arbitral(52) y judicial(53)).
D. Artículos 5.5, 5.7 y 5.9 del Código Procesal Constitucional

Tienen en común estas tres causales que disponen la improcedencia de los
procesos constitucionales cuando según las circunstancias y por alguna razón
material, el proceso constitucional no podrá desplegar sus efectos tuitivos.
Tales razones materiales pueden ser cualquiera de las siguientes: porque
habiendo existido inicialmente la agresión esta ha cesado o se ha convertido
en irreparable (art. 5.5 del CPConst.); o porque la agresión nunca existió
realmente, ya sea porque la decisión del CNM no vulneró el contenido cons-
titucional del derecho fundamental al debido proceso a la hora de no ratificar
o destituir a los jueces o fiscales (art. 5.7 del CPConst.), o porque lo agredido
(49) Como las recogidas en el artículo 46 del CPConst., formuladas respecto del amparo, pero no circuns-
critas a él.
(50) La justificación de agotar la vía previa ha sido formulada por el TC en referencia expresa a la Admi-
nistración Pública del siguiente modo. Primero, “en que permite a la Administración Pública la
revisión de sus propios actos, ejerciendo el control de las instancias inferiores por parte de las de
mayor rango” (Exp. Nº 02041-2007-AA/TC, fundamento 3); y segundo, “en la necesidad de brindar
a la Administración la posibilidad de revisar sus propios actos, a efectos de posibilitar que el admi-
nistrado, antes de acudir a la sede jurisdiccional, pueda en esa vía solucionar, de ser el caso, la lesión
de sus derechos e intereses legítimos” (Exp. Nº 02833-2006-PA/TC, fundamento 5).
(51) Por todas, cfr. Exp. Nº 02833-2006-PA/TC, fundamento 8.
(52) Por todas, cfr. Exp. Nº 06139-2006-AA/TC, fundamento 3.
(53) Así lo tengo justificado en: Estudios y jurisprudencia del Código Procesal Constitucional. Análisis
de los procesos constitucionales y jurisprudencia artículo por artículo. Gaceta Jurídica, Lima, 2009,
pp. 186-187.
25
realmente fue alguna atribución o competencia de los poderes públicos y no

derechos fundamentales (art. 5.9 del CPConst.).
No es difícil concluir que estas tres causales de improcedencia son mani-
festación directa de los elementos esenciales de los procesos constitucionales,
por lo que debe admitirse su validez jurídica, más allá de la posibilidad de
que el juez pueda declarar fundada la demanda cuando la agresión habiendo
existido a la hora de ser presentada la demanda, ha cesado o se ha convertido
en irreparable después de presentada la misma (artículo 1, segundo párrafo del
CPConst.). Esta posibilidad, si bien no encuentra su justificación en los ele-
mentos esenciales de los procesos constitucionales, sí la halla en un ánimo de
mayor garantía y aseguramiento de los mismos.
E. Artículos 5.6 y 5.8 del Código Procesal Constitucional

Especialmente significativo ha sido el caso de la causal contenida en el
artículo 5.6 del Código Procesal Constitucional Se trata de una causal que no
solo no venía justificada por la esencia de los procesos constitucionales, sino
que bien vistas las cosas, la formulación textual de la disposición contradecía
tal esencia. Por eso, a pesar de que la literalidad de tal disposición declaraba la
improcedencia de un proceso constitucional contra resolución firme obtenida
en otro proceso constitucional, el Tribunal Constitucional se ha encargado,
con acierto, de declarar la procedencia del proceso constitucional contra reso-
lución firme obtenida en otro proceso constitucional, siempre que tal reso-
lución vulnerase de modo manifiesto el contenido constitucional de algún
derecho fundamental, señaladamente, el debido proceso(54).
Significativo también fue el caso de la causal de improcedencia recogida
en el artículo 5.8 del Código Procesal Constitucional, según la cual no pro-
cedían los procesos constitucionales contra el JNE en materia electoral. Esta
causal originalmente así formulada era contraria a la esencia de los procesos
constitucionales, porque impedía la procedencia de la demanda constitucional
cuando había agresión manifiesta al contenido constitucional del derecho
(54) Ha acertado el TC cuando ha manifestado que “la posibilidad del ‘amparo contra amparo’ tiene
fuente constitucional directa en el segundo párrafo del artículo 200.2 de la propia Constitución, (...).
A partir de esta consideración, el Tribunal ha precisado que (...) cuando el Código Procesal Cons-
titucional se refiere en su artículo 5, inciso 6), a la improcedencia de un proceso constitucional que
cuestiona una resolución judicial firme recaída en otro proceso constitucional, esta disposición res-
trictiva debe entenderse referida a procesos donde se han respetado de modo escrupuloso el debido
proceso y la tutela procesal efectiva en sus distintas manifestaciones”. Exp. Nº 04853-2004-PA/TC,
fundamento 5.
26
fundamental al debido proceso (formal o material) producida por parte del

JNE. Por eso, con acierto, esta disposición fue declarada inconstitucional por
el Tribunal Constitucional(55).
De esta manera, la esencia de los procesos constitucionales sirvió como
parámetro de constitucionalidad tanto para descartar como jurídicamente
válida una interpretación literal del artículo 5.6 del Código Procesal Constitu-
cional, como para sostener la validez de una interpretación sistemática y teleo-
lógica del mismo. Sirvió también como parámetro de control para declarar la
inconstitucionalidad del artículo 5.8 del Código Procesal Constitucional, con
los consiguientes efectos derogatorios del mismo.
F. Artículo 5.10 del Código Procesal Constitucional

Y, finalmente, la causal de improcedencia recogida en el artículo 5.10
del Código Procesal Constitucional tampoco se justifica desde la esencia
del proceso constitucional, pero sin llegar a contradecirla. Se justifica esta
causal, y en determinadas circunstancias, desde el principio constitucional de
seguridad jurídica. La esencia de los procesos constitucionales exige inter-
pretar esta causal del modo que se permita la demanda constitucional fuera de
plazo cuando haya agresión manifiesta al contenido constitucional del derecho
fundamental invocado, y no se resienta ningún derecho adquirido por tercera
persona que actuó en la creencia de haberlo hecho conforme al derecho válido
(que es el objeto de protección de la seguridad jurídica).
La interpretación del Tribunal Constitucional ha ido en esta misma línea
al afirmar que “si bien la regla de la prescripción es una máxima a la que prima
facie se encuentra vinculado todo juez constitucional, no es menos cierto que
la misma comporta una eventual restricción al derecho de acción. Bajo tales
circunstancias queda claro que la consabida regla solo debe ser asumida como
fórmula de obligatorio cumplimiento, en tanto y en cuanto su utilización no
sea una manera de desvirtuar los objetivos del proceso constitucional (…). De
allí que si se interpreta que la citada institución, representa un obstáculo para
(55) Dijo el TC, que “el Tribunal Constitucional considera que la norma acusada de inconstitucional
vulnera el derecho de acceso a la justicia como manifestación del derecho al debido proceso, reco-
nocido en el artículo 139.3 de la Constitución, toda vez que, conforme se ha expuesto, no permite
cuestionar judicialmente las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones, negando la posibilidad
de reclamar una eventual afectación de los derechos fundamentales ante un órgano jurisdiccional y,
por ende, no susceptibles de ser garantizados mediante un recurso judicial, lo cual resulta contrario
a los tratados y la jurisprudencia internacional sobre derechos humanos”. Exp. Nº 0007-2007-PI/TC,
fundamento 38.
27
corregir los excesos que comporta una determinada situación, aquella debe
ceder frente a los objetivos correctores que entraña o presupone el proceso
constitucional”(56).
3. Otras causales de improcedencia no recogidas en el artículo 5 del

Código Procesal Constitucional
Desde la esencia de los procesos constitucionales, es posible sostener

causales de improcedencia de las demandas constitucionales que se han
recogido en un lugar distinto al artículo 5 del Código Procesal Constitucional,
o que sencillamente no se han recogido en el texto del Código Procesal Cons-
titucional.
De entre las primeras conviene destacar una causal que puede ser enunciada
en los términos siguientes: no proceden los procesos constitucionales cuando
la agresión al contenido constitucional o esencial del derecho fundamental
no ha sido manifiesta; es decir, cuando una tal agresión es litigiosa y necesita
transitar una especial etapa de actuación probatoria. Esta causal de impro-
cedencia, bien vistas las cosas, puede asumirse recogida en el artículo 9 del
Código Procesal Constitucional.
De entre las segundas hay que mencionar una causal que permite ser
enunciada en los siguientes términos: no proceden los procesos constitu-
cionales para conseguir la sanción del agresor o la indemnización por el daño
ocasionado a raíz de la agresión del derecho fundamental, salvo que el con-
tenido constitucional del derecho fundamental mismo sea de naturaleza indem-
nizatoria(57). Esta causal no se halla recogida expresamente en ninguna dispo-
sición del Código Procesal Constitucional, pero puede ser concluida desde
aquellas que como los artículos 1 y 2 del Código Procesal Constitucional, al
referir la finalidad de los procesos constitucionales, necesariamente refieren
también a su contenido esencial.

(57) En el caso de la indemnización, existe al menos dos derechos fundamentales cuyo contenido cons-
titucional tiene carácter indemnizatorio: el derecho a la adecuada protección contra el despido arbi-
trario; y el derecho a la reparación por errores judiciales. En estos casos, el amparo procederá para
atender una pretensión indemnizatoria no como reparación de un daño, sino como elemento del con-
tenido constitucional del derecho fundamental.
28
Conclusión: cuando el ser de los procesos constitucionales exige

un deber ser a la hora de su tratamiento legislativo y jurispru-
dencial
Los procesos constitucionales de la libertad son de un modo determinado
los que condicionan irremediablemente las decisiones legislativas y judi-
ciales que sobre ellos o su aplicación se adopte. También condiciona y fuer-
temente, el empleo que de los mismos se pretenda realizar por los justiciables.
A lo largo de estas páginas se ha justificado: primero, que la esencia de los
procesos constitucionales exige destinarlos solamente para la defensa del con-
tenido constitucional o esencial de los derechos fundamentales, mas no para
su contenido infraconstitucional (legal o reglamentario); y exige destinarlos
para atender agresiones que son manifiestas, es decir, no litigiosas. Y se ha
justificado, en segundo lugar, que tales elementos esenciales tienen mucho
que decir a la hora de formular una lista de causales de improcedencia de los
procesos constitucionales, de forma tal que del ser de los procesos constitu-
cionales es posible concluir un deber ser que condiciona las actuaciones de
los poderes públicos (legislativas principalmente aunque no exclusivamente)
y de los particulares.
Así, pues, cuando se habla de procesos constitucionales lo importante es
saber acerca de su esencia, o naturaleza jurídica que es otro modo de llamar a
la esencia de las figuras o categorías jurídicas. Mucho se dice acerca de evitar
desnaturalizar los procesos constitucionales, pero qué poco se sabe acerca de
su naturaleza o esencia. Esta ausencia de saber en nuestro medio se ha mani-
festado en algunas decisiones legislativas recogidas en el artículo 5 del Código
Procesal Constitucional, tal y como se ha justificado en el análisis que de esta
disposición se ha realizado líneas arriba. Debe ser expresado cuantas veces se
pueda y con la fuerza que se tenga, que si existe una agresión manifiesta del
contenido constitucional de un derecho fundamental, la regla general deberá
ser la procedencia del proceso constitucional, porque así lo exige su esencia o
naturaleza jurídica. Y esta regla debe ser tenida en cuenta singularmente por
el legislador a la hora de regular los procesos constitucionales, y por el juez a
la hora de decidir acerca de la procedencia de las demandas constitucionales
en los casos concretos.
Olvidémonos de una vez y para siempre de la idea según la cual los
procesos constitucionales, particularmente el amparo, son procesos excep-
cionales o residuales. Por el contrario, son procesos que se han de activar
cada vez que se configure la agresión manifiesta del contenido esencial de un
derecho fundamental. Si esa agresión se produce, lo ordinario es que proceda
29
la demanda constitucional por haberse cumplido las exigencias esenciales; lo

excepcional será la improcedencia de la demanda constitucional, y para que
tal excepción no se convierta en inconstitucional, deberá haber una justifi-
cación fuerte, también desde la esencia de los procesos.
Como se puede concluir, regresar al conocimiento de las cosas según
sus esencias, nos permitirá determinar cuáles deben ser las regulaciones nor-
mativas y las actuaciones procesales debidas (que siempre son un medio) para
alcanzar las decisiones justas (que son siempre el fin). Diez años después de
la entrada en vigor del Código Procesal Constitucional, conviene preguntarse
si su formulación normativa y su recorrido jurisprudencial ha venido o no
animado y justificado por aquello que hace que los procesos constitucionales
sean tales y no una cosa distinta.
30
CAPÍTULO II
Contenido constitucionalmente
protegido: un esbozo de reglas
para su determinación
EDWIN FIGUEROA GUTARRA
CAPÍTULO II
Contenido constitucionalmente protegido:
un esbozo de reglas para su determinación
Edwin FIGUEROA GUTARRA(*)
Introducción
El Derecho constituye un medio de control de las conductas y con más
énfasis aún se expresa esta facultad en cuanto se deben regular aquellos con-
tenidos que conciernen a derechos fundamentales. Por lo tanto, conforme
sostiene Manuel Aragón, exmagistrado del Tribunal Constitucional español,
el control constituye un elemento inseparable del concepto de Constitución, y
en desarrollo de esa idea la protección de un derecho fundamental asume una
dimensión estimatoria, cuando hay necesidad de resarcir, proteger y tutelar un
derecho fundamental, vulnerado por el poder político o particulares, así como
se esboza una dimensión denegatoria, en cuanto deba denegarse la protección
solicitada, en razón de no concurrir determinados requisitos para la dispensa
de tutela.
Los conceptos de tutela de un derecho fundamental o protección urgente
de un derecho constitucional tutelado por la Carta Fundamental conducen
usualmente, las más de las veces, a la respuesta estimatoria de una pretensión
constitucional, esto es, a declarar fundada la demanda y conceder, total o par-
cialmente, cuanto es objeto de la pretensión.
Esta naturaleza se condice con el deber de protección o Schutzpflicht que
enuncia la doctrina alemana para los casos de relevancia constitucional, en los
cuales se traspone la simple barrera de un asunto que concierna a las partes
en controversia, para reconducir la pretensión a un escenario de especial pro-
tección en el cual, es tan grave, ostensible y evidente la vulneración a un
derecho fundamental, que resulta racionalmente imperativo asistir en derecho
al pedido de la parte vulnerada en su pretensión.
(*)
Doctor en Derecho. Juez Superior Titular de Lambayeque. Profesor de la Academia de la Magis-
tratura. Profesor visitante de la Universidad de Medellín, Colombia.
33
Sin embargo, observemos que cuanto describimos es solo un esquema

de entrada de cuanto afirmamos, pues la exigencia de racionalidad en la
dilucidación de causas iusfundamentales demanda, en muchas ocasiones,
desestimar los pedidos de protección urgente de un derecho fundamental.
Concurren a este efecto diversas causas, entre otras, aquella de no
satisfacer las condiciones de fondo de la acción, caso en el cual corresponde
declarar infundada una pretensión, pues no se han configurado los necesarios
supuestos estimatorios para una condición de demanda estimada. En este
caso específico, la discusión deviene en concluida en tanto la desestimatoria
infundada no permite la interposición de una nueva acción, al constituir cosa
juzgada, y por tanto, no es ya viable una nueva discusión sobre los mismos
hechos, salvo la necesaria excepción prevista por el Tribunal Constitucional
en la STC Exp. Nº 00006-2006-PC/TC, caso Casinos Tragamonedas, respecto
a la cosa juzgada constitucional.
Otro escenario común, sin embargo, propio de sede constitucional, es en
puridad la declaración de improcedencia respecto a una pretensión, es decir, la
referencia a que existen problemas de forma, estructurales o no, que determinan
de un lado, no exponer los alcances de la cosa juzgada, y de otro lado, tienden
a significar un escenario en clave negativa parcial de un derecho fundamental.
La improcedencia también habrá de aludir a que no se satisfagan determinadas
condiciones de la acción y, por tanto, el juez se ve en la imperiosa necesidad
de asumir una declaración de improcedencia, la cual constituye igualmente
una decisión inhibitoria, en tanto no concurren elementos suficientes para pro-
nunciarse por el fondo de la pretensión.
Decimos clave negativa porque necesariamente una declaración de impro-
cedencia no significa sino la necesidad de atender a una decisión que no otorga
los extremos demandados respecto de una pretensión, y subyace la condición
de parcial, por cuanto, las más de las veces, la improcedencia no involucra
en estricto la prohibición de una nueva controversia jurídica en tanto no ha
habido un examen de fondo de la acción, situación que nos permite inferir que,
dado un problema de forma que acusa el juez respecto a la pretensión consti-
tucional, entonces subsiste una alternativa de proseguir la discusión, en tanto
una vez superada la condición de deficiencia temporal de la acción, es pro-
cedente una nueva controversia respecto a la pretensión.
El legislador peruano, preocupado por esta posibilidad de acusar pro-
blemas de forma respecto a los alcances de la demanda, ha configurado la
existencia de un Código Procesal Constitucional, históricamente primero a
nivel país para Perú en Iberoamérica (2004), mas segundo en sentido material
34
por cuanto el primero pertenece a la provincia argentina de Tucumán (1997),

determinando los alcances propios de improcedencia de los procesos consti-
tucionales.
Al respecto, hemos de centrar nuestro interés, dada la existencia de varias
categorías de improcedencia como causales de improcedencia propiamente
dichas, en una razón peculiarmente muy recurrida, ante los órganos jurisdic-
cionales del Poder Judicial: la falta de contenido constitucionalmente pro-
tegido de un derecho fundamental(1).
I. Contenido esencial, no esencial y adicional de un derecho

fundamental
La doctrina alemana conceptuó, a partir de la jurisprudencia del Tribunal
Federal alemán desde mediados del siglo pasado, en especial desarrollada a
partir de su Ley Fundamental de 1949(2) –su Grundgesetz– la necesidad de que
un Estado no podía afectar los derechos de sus ciudadanos “en su contenido
esencial” (Wesengehaltsgarantie).
Esta noción fue desarrollada por el Tribunal Federal alemán, ente que
hace las veces de un Tribunal Constitucional, con una perspectiva metodo-
lógica más completa: no solo existía un contenido esencial que resultaba un
núcleo inderogable sino que coexistían, junto al contenido esencial, un con-
tenido esencial y uno adicional. Presentamos un posible gráfico de esta afir-
mación en el siguiente cuadro:
(1) Código Procesal Constitucional

Artículo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido del derecho invocado; (…)
(2) Ley Fundamental de Bonn, 1949
Artículo 19. [Restricción de los derechos fundamentales] (…)
(2) En ningún caso un derecho fundamental podrá ser afectado en su contenido esencial.
35
DERECHOS FUNDAMENTALES
Contenido
adicional
Contenido
esencial
Contenido
no esencial
La figura propuesta, denominada también por la doctrina española como

“el límite de los límites”(3), fue recogida por el ordenamiento constitucional
español(4), y luego por el Tribunal Constitucional de Perú en la STC Exp.
Nº 01417-2005-PA/TC(5), la cual asume en esta tendencia de ideas un matiz
bastante congruente: un derecho fundamental puede ser visualizado, consi-
deramos en forma extensiva, como un conjunto de círculos, uno dentro de otro
y dentro de los cuales, el círculo de menor tamaño representa precisamente el
contenido esencial de un derecho fundamental; es decir, el núcleo inderogable
cuya afectación desnaturalizaría por completo la existencia del derecho fun-
damental.
(3) Vide MARTÍNEZ PUJALTE. Antonio Luis. La garantía del contenido esencial de los derechos
fundamentales. Tabla XII Editores, 1a edición, Perú, 2005, p. 32.
(4) Constitución española de 1978. Artículo 53.1.
Los derechos y libertades reconocidos en el capítulo II del presente Título, vinculan a todos los
poderes públicos. Solo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá
regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en
el artículo 161.1.a.
(5) STC Exp. Nº 01417-2005-PA/TC. Caso Anicama Hernández.
§2.4 El contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales
20. Tal como refiere Manuel Medina Guerrero,
“En cuanto integrantes del contenido constitucionalmente protegido, cabría distinguir, de un lado,
un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los límites proporcionados que el legislador
establezca a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados, y, de
otra parte, el contenido esencial, absolutamente intangible para el legislador; y, extramuros del
contenido constitucionalmente protegido, un contenido adicional formado por aquellas facultades
y derechos concretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato genérico de asegurar
la plena eficacia de los derechos fundamentales” (La vinculación negativa del legislador a los
derechos fundamentales. McGraw-Hill, Madrid, 1996, p. 41).
36
Luego, el círculo inmediato, que incluye el menor, denotaría todavía el

ámbito del derecho fundamental pero no implicaría, ciertamente, el contenido
esencial de un derecho fundamental. Vale decir, nos encontramos, en este
segundo caso, aún dentro de los cauces de un derecho fundamental, mas ya
no es su ámbito propio de protección última o esencia del propio derecho fun-
damental.
Por último, existiría un espacio externo, ajeno al círculo mayor, que no
representa ni el contenido esencial ni el contenido no esencial, sino un con-
tenido adicional. En este caso, nos encontramos frente a un ámbito extramuros
que no permite en modo alguno una relación de vinculación con el contenido
esencial de un derecho fundamental.
Estas nociones metodológicas resultaron útiles para la construcción de
una dogmática cuyo énfasis fue atender la diversidad de contenidos de un
derecho fundamental. Ciertamente permitió esbozar la idea de que afectado el
contenido esencial de un derecho fundamental, perdía tal derecho su esencia
misma y, por tanto, devenía necesaria la restitución de ese derecho.
Sin embargo, tal desarrollo dogmático no caló, cuando menos en modo
amplio, en la jurisprudencia comparada, a fin de atender a las particularidades
propias de cada uno de los escenarios configurativos de un derecho funda-
mental.
Menor fue, pues, el desarrollo de esta tesis en otras jurisdicciones cons-
titucionales en razón de que la visión del Constituyente alemán no recaló,
sino en poner de relieve la idea sustantiva de que el contenido esencial de un
derecho fundamental, representaba el concepto matriz para un ámbito real de
tutela de un derecho protegido por la Constitución. Entre las razones de esta
metodología no aceptada, principalmente concurrió como causal la dificultad
de determinar los espacios de los contenidos aludidos, es decir, cuando nos
encontrábamos frente a un contenido principalmente no esencial o adicional,
dado que el contenido esencial podía vincularse a una acción y omisión arbi-
traria que afectaba el contenido del derecho fundamental concernido.
II. Contenido constitucionalmente protegido de un derecho

fundamental
precisamente, la insuficiencia de la propuesta de los ámbitos determinados
respecto a los contenidos de un derecho fundamental, generó dificultades de
37
praxis para la ubicación, determinación y extensión de esos ámbitos(6). Cier-

tamente, la noción del contenido esencial podía ser un concepto más deter-
minable y sin embargo, la doctrina impuso un cambio conceptual más definido
a efectos de una mejor configuración de la afectación del contenido esencial.
Es de ese modo que surge la tesis del contenido constitucionalmente
protegido de un derecho fundamental, a efectos de proyectar solo dos
ámbitos respecto a un derecho fundamental: el de su contenido constituciona-
lmente protegido propiamente dicho y aquello que no lo es.
El primer ámbito representa el espacio de tutela directa, inmediata y presta
de un derecho fundamental; el segundo, aquello que ya no es susceptible de
tutela.
Metodológicamente, esta segunda tesis es mucho más puntual: ya no
tenemos tres ámbitos, como sucedía con los contenidos esencial, no esencial y
adicional, sino solamente dos, posición esta última a la cual se adhiere nuestro
Código Procesal Constitucional cuando prevé, en clave de improcedencia, que
no resultan amparables las pretensiones que no afecten el contenido esencial
de un derecho fundamental, reservando de este modo el ámbito de tutela
urgente solo para aquellos procesos en los cuales la vulneración sea de tal
modo evidente, ostensible y grave, y que a su vez se haga necesaria la dispensa
de protección que estaría en condiciones de otorgar la justicia constitucional.
La tesis del contenido constitucionalmente protegido es similar a la del
contenido esencial, en tanto identificamos la protección excepcional del ámbito
más relevante de un derecho fundamental: aquel que representa su esencia, su
núcleo inderogable y su fundamento primero, sin el cual dicho derecho no es
sostenible como fundamental y, por tanto, exige el respeto de su contenido
tutelar.
III. Praxis e improcedencia en relación con el contenido constitu-

cionalmente protegido
Superada la tesis doctrinaria con la determinación del contenido consti-
tucionalmente protegido, queda un reto por afrontar para la ejecución de la
(6) En especial la jurisprudencia española acusa problemas respecto a estos contenidos con la sentencia
215/1994, del 14 de julio, relativa a la esterilización de los deficientes psíquicos, a petición de su
representante legal y con autorización judicial, planteando problemas de aplicación del artículo 428
del Código Penal.
38
tesis de exclusión que representa esta nueva posición, y en concreto se refiere

a cuándo nos encontramos frente al contenido constitucionalmente protegido
de un derecho fundamental. Advirtamos que esta exigencia es de relevancia,
pues sí es posible determinar la vulneración de este contenido, pues debe
acogerse o estimarse la pretensión y al respecto, esta tarea de los jueces es de
suma importancia, pues la configuración de la vulneración de esos ámbitos
o núcleos duros afectados, deben igualmente servir de referencia, en clave
de una mejor predictibilidad, para que futuros casos tengan un mismo trata-
miento. Esto añade un valor adicional: si el Derecho es más predecible, se
fortalece aún más la seguridad jurídica, y se hace más cierta la pretensión
de obtener de los jueces respuestas estimatorias frente a vulneraciones osten-
sibles a los derechos fundamentales.
Esta exigencia asume mayores rasgos de relevancia en cuanto pre-
cisamente resulta recurrente el argumento, en muchos procesos constitu-
cionales, invocado por jueces, en el sentido de que la pretensión que un caso
ocupa, no afecta el contenido constitucionalmente protegido de un derecho
fundamental, y por tanto, la demanda deviene, muchas veces a nivel de examen
liminar, en improcedente, en razón precisamente de que la cuestión fáctica
que concierne al caso no se ubica dentro del contenido constitucionalmente
protegido del derecho fundamental cuya afectación se denuncia.
Es importante determinar, en relación con lo señalado, que la respuesta
para la determinación del contenido constitucionalmente protegido de un
derecho fundamental, ha sido básicamente jurisprudencial y a través de
diversas decisiones del Tribunal Constitucional que esta exigencia se ha con-
figurado, praxis que en términos de las decisiones específicas del Supremo
Intérprete de la Carta Fundamental, valga ponerlo de relieve, ha sido expresada
en términos denegatorios.
Efectivamente, la praxis constitucional nos dice, las más de las veces,
cuándo una demanda es improcedente en referencia al contenido constitucio-
nalmente protegido de un derecho fundamental, funcionando así un escenario
negativo respecto a esta importante cuestión. Sí resulta importante anotar, por
el contrario, y es donde más se requiere criterios de la jurisprudencia consti-
tucional, cuando funciona en clave positiva la determinación de ese contenido
constitucional que sí exige determinación de su alcance.
Sin embargo, abordemos una primera conclusión final: no es muy usual
que el Tribunal Constitucional fije el contenido constitucionalmente pro-
tegido de determinados derechos fundamentales y ello representa un déficit
frente a la labor pedagógica que le compete a un alto Tribunal, pues la función
39
nomofiláctica que este desarrolla, le exige determinar cuáles son las inter-
pretaciones correctas y en especial, cuáles son aquellas incompatibles con la
naturaleza, determinación y vigencia de los derechos tutelados por la Carta
Fundamental. Por tanto, nos queda abordar casos en los cuales esta tarea ha
sido llevada a cabo.
En aras de una gráfica inicial de los escenarios negativos respecto al con-
tenido constitucionalmente protegido, podemos señalar diversas cuestiones
como las siguientes:
- STC Exp. Nº 02246-2012-PA/TC. Caso Gobierno Regional de Loreto(7)

En esta decisión expresa el Tribunal Constitucional que la demanda de
amparo contra resoluciones judiciales del caso materia de estudio –respecto
a una sentencia en una acción contencioso-administrativa– no satisface la
condición de comprometer el contenido constitucionalmente protegido del
derecho fundamental invocado, pues cuanto se objeta es la forma de ejecución
de una sentencia y si el régimen laboral predeterminado es el adecuado. Estos
aspectos se encuentran fuera del contenido constitucionalmente protegido de
los derechos que asumimos se habrían afectado: a la motivación y al trabajo.
(7) STC Exp. Nº 02246-2012-PA/TC. Caso Gobierno Regional de Loreto.

4. (…) este Colegiado ha establecido que el amparo contra resoluciones judiciales no puede
servir para replantear una controversia resuelta por los órganos jurisdiccionales ordinarios,
pues no constituye un medio impugnatorio que continúe revisando una decisión que sea de
exclusiva competencia de la jurisdicción ordinaria. En tal sentido, el amparo contra resoluciones
judiciales requiere como presupuesto procesal indispensable la constatación de un agravio
manifiesto a los derechos fundamentales de las personas, que comprometa seriamente su contenido
constitucionalmente protegido (artículo 5, inciso 1 del Código Procesal Constitucional) (RRTC
Exps. Nºs 03939-2009-PA/TC, 03730-2010-PA/TC, 03578-2011-PA/TC, 03758-2011-PA/TC, 03571-
2011-PA/TC, 03469-2011-PA/TC, 01053-2011-PA/TC, entre otras).
5. (…) en el presente caso, se advierte de autos que lo que la procuradora recurrente pretende
cuestionar, vienen a ser los actos de ejecución de la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2008,
emitida en el Expediente Nº 526-2007-95-1903-JR-CI-01 por la Sala Civil Mixta de la Corte Superior
de Justicia de Loreto (f. 22), en el proceso contencioso-administrativo seguido por don Alberto
Lancha Inuma contra el Gobierno Regional de Loreto; en efecto, ello se evidencia en el hecho de que
plantea en su demanda de amparo una interpretación particular sobre la forma de ejecución de la
reposición laboral que le correspondería al citado ciudadano, pues, a su parecer, dicha reposición
debería efectuarse bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 1057 y no en el régimen
del Decreto Legislativo Nº 276; alegato que no hace más que demostrar su disconformidad con lo
decidido en la referida sentencia, que tiene la calidad de cosa juzgada y que en modo alguno afecta
los derechos invocados, más aún cuando se aprecia que a la fecha de despido del referido ciudadano
–esto es, al 31 de octubre de 2007, f. 12 y 16 revés–, no se encontraba vigente el Decreto Legislativo
Nº 1057, por lo que su invocación en la fase de ejecución resulta impertinente.
40
- STC Exp. Nº 04140-2011-PHC/TC. Caso Guillermo Maura(8)

La improcedencia del hábeas corpus ha sido desarrollada, de modo
amplio, en la STC Exp. Nº 06218-2007-PHC/TC, caso Esteban Camarena,
pronunciamiento que representa una determinación de las causales en espe-
cífico de improcedencia de este importante medio de tutela de la libertad indi-
vidual y derechos conexos.
El criterio de la decisión que comentamos refiere, también en clave
negativa, que las presuntas omisiones de identificación en la investigación
preliminar, constituyen actividades postulatorias del Ministerio Público y, por
lo tanto, si es el juez quien decide los ámbitos de restricción, no nos encon-
tramos frente a una vulneración ostensible y grave.
- STC Exp. Nº 03939-2009-PA/TC. Caso Juan Illescas(9)

En esa misma ruta de ideas, no compartir la motivación de un órgano juris-
diccional respecto al fondo de un asunto, tampoco constituye una incidencia
(8) STC Exp. Nº 04140-2011-PHC/TC. Caso Guillermo Maura.

2. (…) para que proceda el hábeas corpus, el hecho denunciado debe necesariamente redundar en una
afectación directa y concreta en el derecho a la libertad individual o, dicho de otro modo, la afectación
de los derechos constitucionales conexos debe incidir de manera negativa en el derecho a la libertad
individual. Es por ello que el Código Procesal Constitucional prevé, en su artículo 5, inciso 1, que “no
proceden los procesos constitucionales cuando: (...) los hechos y el petitorio de la demanda no están
referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado” (…).
4. (…) del análisis de los hechos de la demanda de autos, este Colegiado aprecia que la alegada
afectación a los derechos reclamados se sustenta en una presunta omisión de identificación en la
tramitación de la investigación preliminar del delito seguida en contra del favorecido. Asimismo, se
aduce que los hechos materia de incriminación, y consecuente investigación fiscal, son falsos y no se
encuentran acordes con la verdad.
(9) 5. (…) se debe destacar que este Tribunal ha precisado que si bien es cierto que la actividad del Ministerio
Público, en la investigación del delito, al formalizar la denuncia penal o formular la acusación fiscal,
se encuentra vinculada al principio de interdicción de la arbitrariedad y al debido proceso, también
lo es que sus actuaciones durante la investigación preliminar son postulatorias respecto de lo que el
juzgador resuelva en cuanto a la imposición de las medidas coercitivas de la libertad personal; y es que
incluso ante una eventual denuncia o acusación fiscal será el juez penal competente el que determinará
la restricción de este derecho que pueda corresponder al inculpado en concreto (…).
STC Exp. Nº 03939-2009-PA/TC. Caso Juan Illescas.
3. (…) sin entrar a evaluar el fondo del asunto este Tribunal Constitucional precisa, tal como
lo ha hecho en reiterada jurisprudencia, que el amparo contra resoluciones judiciales no puede
servir para replantear una controversia resuelta por los órganos jurisdiccionales ordinarios, pues
no constituye un medio impugnatorio que continúe revisando una decisión que sea de exclusiva
competencia de la jurisdicción ordinaria. Por tanto, este Tribunal debe rechazar la demanda en
aplicación del inciso 1) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, el cual establece que “no
proceden los procesos constitucionales cuando (…) los hechos y el petitorio de la demanda no están
referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”.
41
sustantiva en el ámbito constitucionalmente protegido de un derecho funda-

mental.
En rigor, constituye un espacio respecto al cual si bien es cierto debemos
asumir que no constituye una zona no exenta de control constitucional, en rigor
no representa un ámbito en el cual se haga exigible la intervención rigurosa
de la justicia constitucional, en la medida en que la motivación puede o no
ser compartida. Sin embargo, demanda sí una especial exigencia de necesaria
intervención, si se trata de incidir en este ámbito especial del derecho a la
motivación, que los fundamentos de la decisión sean totalmente irrazonables
y que se lesione el principio de no interdicción de la arbitrariedad.
- STC Exp. Nº 03730-2010-PA/TC. Caso Florencio Aguilar(10)

En esa misma línea de razonamiento, la decisión de un órgano como la
Corte Suprema, a efectos de ser recurrible en el proceso de amparo, debería
constituir una posición arbitraria. Si no existe ese necesario grado de demos-
tración de arbitrariedad, no puede ser cuestionada prima facie una decisión de
este tipo en sede constitucional.
En el presente caso, de fojas 90 a 91 de autos y de fojas 109 a 110, primer cuaderno, obran las
resoluciones judiciales cuestionadas, en las que se observa que se encuentran debidamente
motivadas y al margen de que sus fundamentos resulten o no compartidos en su integridad por el
recurrente, son pronunciamientos que respaldan lo resuelto, por lo que no procede su revisión a
través del proceso de amparo; máxime cuando en autos lo que realmente cuestiona el recurrente es
el criterio jurisdiccional utilizado por el órgano jurisdiccional al momento de calcular y aplicar los
intereses legales ordenados en la sentencia.
(10) STC Exp. Nº 03730-2010-PA/TC. Caso Florencio Aguilar.
2. (…) la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante Resolución Nº 02,
de fecha 14 de abril de 2009, declaró improcedente la demanda de amparo por considerar que se
encuentra incursa en la causal de improcedencia contemplada en el artículo 5, inciso 1) del Código
Procesal Constitucional. A su turno la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de
la Corte Suprema de Justicia de la República, mediante Resolución de fecha 13 de abril de 2010,
confirmó la apelada por los mismos fundamentos.
3. Que del petitorio de la demanda se aprecia que lo que la recurrente pretende en el fondo es que
en vía de proceso de amparo se ordene dejar sin efecto la resolución de fecha 21 de enero de 2009,
expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, y se reponga
las cosas al estado de reexaminarse la resolución casatoria de fecha 7 de octubre de 2008, que
declaró improcedente el recurso de casación, en el proceso seguido contra la Municipalidad Pro-
vincial de Huaura-Huacho sobre reivindicación. No obstante de los actuados se desprende que se
trata de una resolución que se encuentra debidamente motivada, que ha sido expedida dentro de un
proceso llevado a cabo con todas las garantías del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva,
y donde el recurrente ha ejercido en forma irrestricta todos los mecanismos procesales para hacer
valer sus derechos presuntamente vulnerados.
42
No olvidemos que la Corte Suprema es, en determinados casos, instancia

de cierre y que solo causas extraordinarias, excepcionales y de residualidad,
justificarían dejar sin efecto un fallo de esta alta cámara de impartición de
justicia.
IV. Condiciones de procedencia de la causal relativa al contenido

constitucional protegido
Bregar en este ítem no representa una tarea sencilla. Los casos que hemos
pretendido escribir supra en relación con el contenido constitucionalmente
protegido de un derecho fundamental, representan la tendencia a describir
aquellas situaciones, entre muchas otras, en las cuales el Tribunal Consti-
tucional ha considerado que la situación invocada no incide en la configu-
ración suficiente de esta causal. Por lo tanto, una cuestión que se desprende de
madura es: si el Supremo Intérprete ha afianzado una interpretación en clave
negativa, es necesario determinar cuándo se configura una situación que sí
reúne las condiciones de admisibilidad necesarias para entender afectado un
derecho en su contenido constitucionalmente protegido.
Observemos que esta no es una tarea sencilla: es más recurrente determinar
que no se afecta el contenido constitucionalmente protegido de un derecho
fundamental antes que esbozar cuándo sí se afecta dicho contenido. Por lo
tanto, acusamos los criterios consolidados de algunos años de experiencia en
la judicatura constitucional del Poder Judicial para construir algunos rasgos
que sí son propicios, o al menos referencialmente útiles, para asumir como
afectado de modo grave el contenido constitucionalmente protegido de un
derecho fundamental. Nuestro aporte a este respecto es perfectible, en tanto la
jurisprudencia del Supremo Intérprete de la Constitución pueda ir mejorando
los contenidos que ahora esbozamos.
A este respecto, creemos que es posible construir, a partir de la praxis
propia constitucional con base en la dogmática y la jurisprudencia propiamente
dichas, las siguientes condiciones que suponen afectado el contenido constitu-
cionalmente protegido de un derecho fundamental.
1. Manifestación de suma arbitrariedad
Debe resultar afectado un supuesto que constituya la condición de exis-

tencia del derecho fundamental afectado. En ese sentido, debe cuando menos
ser atendible el argumento de que se ha infringido el principio de interdicción
43
de la arbitrariedad y que una situación lesiva, por acción u omisión, genera

un daño no menor sino mayor. Suma arbitrariedad implica una manifestación
ostensiblemente grave. En vía de ejemplo, debe quedar demostrado que un
órgano jurisdiccional, al emitir una decisión contraria a un derecho funda-
mental, ha sido arbitrario en su razonamiento y que esa condición de unilate-
ralidad es demostrable en sede constitucional.
Para que se afecte el contenido constitucionalmente protegido de un
derecho fundamental, creemos que esta característica es indispensable, pues
la lesión grave a un derecho fundamental, al menos en su esencia; implica una
condición manifiestamente arbitraria, carente de razón y en propiedad, que
exprese una imposición que no se condice con la naturaleza de un derecho
protegido por la Constitución.
2. Determinación de un nivel de intensidad relevante
Convenimos en que no cualquier afectación es susceptible de ser conocida

como pretensión en sede constitucional. A este respecto, una descripción de
los niveles de intensidad de un derecho fundamental resulta una exigencia
necesaria. Veamos el caso de los despidos laborales: una situación relativa
a la falta de pago de la remuneración, siendo causal de hostilidad y, por lo
tanto, competencia de un juez de trabajo, no es una situación susceptible de
ser conocida por la justicia constitucional. Este hecho puede ubicarse en un
nivel de intensidad bajo.
En ese mismo orden de ideas, un despido por una causal de falta grave
debidamente comprobada, sí implica una causal de afectación al derecho al
trabajo pero se trata de una vulneración consentida, por cuanto existe una
razón valedera para la conclusión del vínculo de trabajo. Aquí podemos dis-
tinguir un nivel de afectación medio.
En igual forma, un despido por causal de discriminación, es decir,
por subsumirse en los condicionamientos del procedente vinculante 206-
2005-PA/TC, caso Baylón Flores, sí resulta amparable y se inserta en un nivel
de intensidad elevado. Por lo tanto, hay afectación evidente de un derecho
fundamental.
Por lo tanto, la intensidad exige condiciones especialmente fuertes de
lesión respecto a un derecho fundamental. Esto es, la intensidad grave expresa
triádicamente el nivel más alto de vulneración del derecho fundamental, en
tanto que los niveles medio y leve, al expresar menores niveles de intensidad,
no implicarán acoger la pretensión de la demanda.
44
De la misma forma, es importante aquí enfatizar el desarrollo jurispru-

dencial necesario de estos niveles de intensidad, pues en caso de reglas claras
de los jueces respecto a estos niveles de afectación, la consecuencia directa es
igualmente hacer el Derecho más predecible.
3. Ostensible ilegitimidad del acto lesivo
Acreditadas las causales de arbitrariedad e intensidad, un tercer escalón

se define, a juicio nuestro, en la verificación de ilegitimidad del acto lesivo,
sea una acción u omisión. En este sentido, la no legitimidad del acto lesivo
plantea una verificación de no coherencia con el ordenamiento constitucional
y con los valores que el mismo enuncia.
Son ilegítimas, en ese rango de ideas, las decisiones que contraríen los
principios del Estado Democrático y Social de Derecho, o bien las cues-
tiones que representen manifiesta oposición con principios ancla del orde-
namiento como la vida o la libertad individual, es decir, valores consagrados
por el propio ordenamiento jurídico. Contrariar los mismos en modo extremo
representa, en nuestra idea, la afectación elevada del contenido constitu-
cionalmente protegido de un derecho fundamental.
4. Vocación de universalidad en contrario del acto lesivo
Nos referimos aquí, prevalentemente, a que una situación contraria a la

protección del contenido constitucionalmente protegido de un derecho funda-
mental, debe ser invocable en el supuesto que manifiesta el caso en examen,
entendido como una especie de caso fuente, así como en todas las causas que
siendo similares al caso matriz, prevean una vocación de universalidad en
clave negativa, es decir, de aquello que no se debe hacer.
De otro lado, esta cuestión nos plantea dos vertientes: en una primera
situación, que exista un caso similar en el cual la propia jurisprudencia cons-
titucional haya determinado la afectación del contenido constitucionalmente
protegido de un derecho fundamental, en cuyo caso ya existe una vocación de
predictibilidad satisfecha y, por lo tanto, implica una figura de remisión a la
propia jurisprudencia constitucional; y en un segundo ámbito, en propiedad
respecto a un caso nuevo, que las condiciones de descripción del caso acotado
como lesivo del contenido constitucionalmente protegido, sean reproducibles
e invocables para casos futuros. Vale decir, que el brocardo a igual razón,
igual derecho, sea en rigor una oportunidad para determinar, nuevamente, la
evidencia de afectación elevada del contenido constitucionalmente protegido.
45
Esta afirmación de universalidad no es sino el accionar de los poderes

públicos muchas veces encaminado a la lesión de derechos fundamentales
de grupos o colectivos. Esto es, esas conductas tienden a repetirse una y otra
vez. Así sucede cuando el empleador despide convencido de que basta una
indemnización económica para extinguir arbitrariamente el vínculo laboral,
situación que inclusive constituyó un modo de accionar corriente hasta la
dación de la STC Exp. Nº 1124-2001-AA/TC, fallo que dilucidó cuál era la
correcta interpretación del artículo 27 de la Constitución en relación con la
adecuada protección contra el despido arbitrario. Por lo tanto, se asumió que
no bastaba esa indemnización económica como tal, sino que implicaba repo-
sición aquel despido arbitrario cuya única sustentación obedecía a la propia
esfera decisoria del empleador sin otro sustento que su voluntad.
Conclusión
La tarea de dilucidar la justicia constitucional a través de estándares juris-
prudenciales constituye un reto de importancia y de primer orden para los
órganos de defensa de los derechos fundamentales, tanto a nivel del Poder
Judicial, como primer bastión de defensa de estos derechos, así como del
Tribunal Constitucional, en su responsabilidad no solo de constituir herra-
mienta de última instancia, sino de delimitar, con carácter final, el modo en
que es construida esa jurisprudencia que a su vez constituye criterios-guía
para las decisiones constitucionales del Poder Judicial.
Bajo esa pauta, apreciamos, a tenor de lo trabajado supra, que mucho de
lo determinado a nivel de justicia constitucional respecto al contenido cons-
titucionalmente protegido de un derecho fundamental, ha sido expresado en
clave negativa, fundamentalmente a partir de la noción de que las situaciones
descritas en los casos referidos, no inciden con un nivel de gravedad mani-
fiesto en el ámbito del contenido constitucionalmente protegido de un derecho
fundamental.
Ello demanda el reto objetivo de construir, con mejor ánimo descriptivo,
los escenarios en los cuales sí se afecta este contenido y, por tanto, exige de
los intérpretes de la Constitución, en especial de los jueces constitucionales,
la configuración de dichos ámbitos. Es una tarea no sencilla por cierto pero
que debe resultar positiva, pues los escenarios de improcedencia, y al mismo
tiempo, de procedencia, deben ser continuadamente delimitados, en tanto han
de fijar líneas jurisprudenciales de acción para los órganos jurisdiccionales
que defiendan derechos fundamentales, más aún si esta tarea de fijación de
46
contenidos es un imperativo categórico de los más altos tribunales, entre ellos,

el Tribunal Constitucional.
La doctrina alemana acertaba en una situación a partir de su Carta Funda-
mental de 1949: el Estado y por extensión, los particulares, no pueden vaciar
de contenido un derecho fundamental, lesionando los contenidos centrales del
mismo, en tanto existe un impedimento central que apuntalan la norma formal
y la doctrina material de los derechos fundamentales. Se trata de un espacio
ancla que consolida la justicia constitucional a través no solo de sus Normas
de Normas, sino que identifica la entelequia misma de una Constitución.
Entonces, una Ley Fundamental no solo es ratio, en cuanto representa normas
propiamente dichas, sino también emotio, en cuanto asigna a los derechos fun-
damentales una dimensión de justicia y razonabilidad de la cual no se puede
sustraer mandato alguno.
47
CAPÍTULO III
Vías específicas e igualmente
satisfactorias
LUIS MIGUEL ZAVALETA REVILLA
CAPÍTULO III
Vías específicas e igualmente satisfactorias
Luis Miguel ZAVALETA REVILLA(*)
Introducción
Durante la vigencia de la Ley Nº 23506, Ley de Hábeas Corpus y
Amparo, los ciudadanos, a efectos de buscar la protección de sus derechos
fundamentales, podían escoger entre iniciar un proceso constitucional o uno
ordinario(1). Por ello, se ha señalado que el amparo en nuestro país no era un
proceso residual o excepcional, sino más bien uno alternativo(2).
Ahora, con la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional,
Ley Nº 28327, se instituyó el carácter residual del amparo. El artículo 5,
inciso 2, de este cuerpo normativo estableció como una causal de impro-
cedencia de los procesos constitucionales la existencia de una vía procedi-
mental específica e igualmente satisfactoria para la protección del derecho
constitucional vulnerado.
Cabe señalar que si bien el artículo 5.2 del Código Procesal Constitu-
cional se encuentra entre las disposiciones generales de los procesos de tutela
de derechos, esto no implica que sea aplicable a todos estos procesos cons-
titucionales. El propio dispositivo legal indica que la mencionada causal de
improcedencia no tendrá asidero en el proceso de hábeas corpus.
Ahora bien, en esta ocasión, centraremos nuestro análisis en el proceso
de amparo, al ser el más desarrollado tanto por la doctrina como por la juris-
prudencia. Procederemos a explicar la evolución en nuestro país del proceso
de amparo, además de establecer la relación entre la causal de improce-
dencia recogida en el artículo 5.2 y la establecida en el artículo 5.1 del Código
Procesal Constitucional.
(*) Miembro del área Constitucional y Procesal Constitucional de Gaceta Jurídica S.A.
(1) Por “vía ordinaria” nos referimos a todo proceso judicial ordinario en contraposición a las “vías
extraordinarias” que serían los procesos constitucionales.
(2) SSTC Exps. Nºs 00220-2001-AA/TC, 00976-2001-AA/TC y 01418-2001-AA/TC, et ál.
51
Seguidamente, intentaremos dar luces sobre cómo identificar la existencia

de una vía procedimental específica e igualmente satisfactoria, tomando como
base, principalmente, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y llenando
los vacíos que esta presenta mediante la doctrina especializada en el tema.
Finalmente, analizaremos las vías ordinarias previstas en nuestro ordena-
miento jurídico a efectos de determinar cuáles y en qué supuestos pueden ser
calificadas como vías específicas e igualmente satisfactorias al amparo.
I. Del amparo alternativo al amparo residual

La actualmente derogada Ley Nº 235056, Ley de Amparo y Hábeas
Corpus, establecía la improcedencia de estas acciones cuando el agraviado
optaba por recurrir a la vía judicial ordinaria(3). Con esto, se dejaba a decisión
del agraviado interponer una demanda en el proceso de amparo o en otro
proceso judicial para la defensa de su derecho constitucional afectado. La
intención de los autores de la ley mencionada era facilitar la procedencia del
amparo, evitando que fuera declarado improcedente por el órgano judicial,
como sucedió muchas veces en el pasado, arguyendo que existían otras vías
judiciales disponibles y más apropiadas(4).
Sin embargo, su aplicación trajo inconvenientes y nuevos problemas.
De un lado, porque cada proceso tiene una naturaleza y racionalidad propia,
que lo hace idóneo o no para la tutela de un derecho, aspecto que no puede
quedar librado a la mera voluntad del demandante. De otro lado, porque la
norma facilitó la indebida utilización del amparo por muchos litigantes, apro-
vechando su carácter de proceso de tutela de urgencia para la discusión de
asuntos que, en estricto, no suponían la protección del contenido constitu-
cionalmente protegido de un derecho o, incluso ni siquiera de un derecho
directamente constitucional. Hubo, sin lugar a dudas, un exceso de amparos
que abarrotaron los estrados judiciales y lo convirtieron en el sucedáneo de los
procesos ordinarios(5).
(3) La Ley Nº 23506, Ley de Amparo y Hábeas Corpus, señalaba en su artículo 6.3 que:
“No proceden las acciones de garantía:
(…)
3) Cuando el agraviado opta por recurrir a la vía judicial ordinaria”.
(4) Cfr. ABAD YUPANQUI, Samuel et ál. Código Procesal Constitucional. Comentarios, exposición
de motivos, dictámenes e índice analítico. 2ª edición, Palestra, Lima, 2005, p. 71.
(5) Ibídem, p. 72.
52
Por ello, a juicio de muchos, una de las mayores innovaciones de Código

Procesal Constitucional fue otorgar al proceso de amparo un carácter excep-
cional o residual, atendiendo a su naturaleza de proceso constitucional para
diferenciarlo del proceso ordinario destinado a la protección de derechos
constitucionales. Así, se construyó un sistema que permite al juez constitu-
cional discernir aquellos casos en los que la alegada vulneración a un derecho
constitucional es solo un instrumento jurídico utilizado por el demandante
para “amparizar” la solución judicial de su conflicto.
Este nuevo procedimiento privilegia la cognición sumaria de la cuestión
debatida, reemplazando la cognición plena, versión clásica de los procedi-
mientos que tutelan derechos privados. Esto significa que, en la práctica, se
opta por una justicia de probabilidad antes que por una justicia de certeza, es
decir, llegar antes a una decisión final, aun con merma de un conocimiento
completo e integral del tema a ser resuelto(6). Así, se establece, de manera
clara, que la estación probatoria no existe en materia procesal constitucional.
De esta manera, el amparo será procedente para la tutela de urgencia
de un derecho constitucional a falta de otras vías judiciales específicas,
igualmente protectoras y satisfactorias. Es claro que para declarar la impro-
cedencia del amparo, no basta con que existan otros procesos judiciales dis-
ponibles, lo que siempre es factible, sino que estos resulten suficientemente
satisfactorios para tutelar la pretensión y que el juez así lo establezca, para
no crear indefensión.
II. Relación entre los artículos 5.1 y 5.2 del Código Procesal
Constitucional
Las causales de improcedencia más usuales en la jurisprudencia cons-
titucional son sin duda las contenidas en los incisos 1 y 2 del artículo 5 del
Código Procesal Constitucional. Ahora, como ha señalado la doctrina –pos-
teriormente acogida por el Tribunal Constitucional–, estas causales de impro-
cedencia mencionadas constituyen dos presupuestos procesales distintos
que deben ser observados preclusivamente, de manera que solo cumplido el
primero, pueda ingresarse a valorar el segundo.
El inciso 1 exige que el derecho afectado tenga relevancia constitu-
cional; asimismo, que el ámbito subjetivo de este derecho –que se considera
(6) Ibídem, p. 117.
53
lesionado– pertenezca a su contenido constitucionalmente protegido; mientras

que el inciso 2, inhabilita la procedencia del amparo en aquellos supuestos en
los que pueda alcanzarse igual protección del derecho constitucional alegado
en otro proceso (ordinario).
Este orden no solo deriva del modo enumerativo en el que han sido
expuestos en el artículo 5, sino también de un detenido análisis del inciso
2, en el que se expone que la pertinencia de la vía procesal es distinta del
amparo para la protección del derecho constitucional amenazado o vul-
nerado. Dicho de otro modo, un requisito inexcusable para ingresar a la
evaluación de si resulta aplicable o no el artículo 5.2 del Código Procesal
Constitucional, es que no queden dudas sobre que la esfera subjetiva, que
se acusa afectada o amenazada, pertenezca al contenido protegido por un
derecho constitucional.
Sin embargo, esto no implica que el juez, luego de constatar la existencia
de una vía específica e igualmente satisfactoria, deba renunciar a la tutela de
una efectiva afectación a un derecho fundamental. Debemos recodar que la
relevancia constitucional exigida por el artículo 5.1 no implica un análisis
sobre fondo del asunto, puesto que tal requisito de procedencia versa úni-
camente sobre la titularidad del derecho constitucional, la existencia del acto
reclamado y que tal acto pueda ser atribuible al emplazado.
III. Aproximaciones al concepto de vías específicas e igualmente

satisfactorias
Nuestra Constitución al regular el proceso de amparo, así como al resto de
procesos constitucionales, no hace referencia a su improcedencia por existir
otras vías en sede ordinaria que puedan resguardar efectivamente los derechos
que este tutela. Así, el artículo 200, inciso 2, señala únicamente que:
“La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte
de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los
demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los
señalados en el inciso siguiente.
No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales
emanadas de procedimiento regular”.
Como vemos nada dice sobre el carácter residual o alternativo del proceso
de amparo, siendo la decisión de optar por uno u otro libre albedrío del
54
legislador. Como indica Luis Castillo Córdova(7), “la causal de improcedencia

recogida en el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional, no viene jus-
tificada por la esencia de los procesos constitucionales”. Para dicho autor, la
referida “esencia” se encuentra en la protección del contenido constitucional
de los derechos fundamentales y en la tutela sumaria(8).
Ahora bien, el profesor de la Universidad de Piura advierte que el signi-
ficado que debe otorgarse al término “igualmente satisfactorio” debe ser tal
que formal y materialmente acerque el proceso judicial ordinario a la pro-
tección que brinda el amparo constitucional, al punto que pueda razona-
blemente concluirse una igual satisfacción en el caso concreto. “Será impro-
cedente la demanda constitucional si desde un punto de vista formal y material
realmente le da exactamente lo mismo al agre[dido] acudir a la vía constitu-
cional o a la vía judicial ordinaria. Si objetiva o subjetivamente no le da lo
mismo, la vía judicial ordinaria no llega a ser una igualmente satisfactoria”,
señala Castillo Córdova(9).
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha hecho alusión a una serie
de criterios específicos para descartar una vía como específica e igualmente
satisfactoria para la tutela de un derecho, por lo que ha exigido acreditar al
demandante la inexistencia de otros mecanismos procesales para tutelar el
derecho constitucional lesionado o que, pese a su existencia, ellos no generan
idoneidad en la protección.
Es pertinente mencionar que el primer nivel de protección de los derechos
fundamentales les corresponde a los jueces del Poder Judicial, a través de los
procesos judiciales ordinarios. Esto se deriva del artículo 138 de la Consti-
tución en el que se establece que los jueces deben administrar justicia con
arreglo a la Constitución y las leyes, por lo que aquellos también garantizan
una adecuada protección a los derechos y libertades reconocidos por la Cons-
titución. Sostener lo contrario, además de contradecir el texto constitucional,
significaría afirmar que el amparo es el único medio para tutelar derechos
fundamentales, a pesar de que existen otros procesos judiciales que han sido
creados para su tutela específica.
(7) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Cuando la esencia de los procesos constitucionales dice cómo debe
ser la procedencia de la demanda constitucional”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitu-
cional. Nº 78, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2014, p. 23.
(8) Ibídem, p. 22.
(9) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La determinación de la vía igualmente satisfactoria en el amparo”.
En: JuS. Doctrina & Práctica. Nº 12, Grijley, Lima, marzo de 2007, p. 258.
55
Así, si en la vía judicial ordinaria existe una vía por la cual es posible
alcanzar la salvación del derecho constitucional supuestamente agredido y
además es un proceso que por su rapidez, celeridad, inmediatez y prevención
en la tutela del derecho invocado es posible calificarlo de igualmente satis-
factorio; entonces, quien interponga la demanda deberá acreditar que, a pesar
de esas previsiones normativas generales que acercarían eficacia y satisfacción
de un proceso judicial ordinario al proceso constitucional, existe una serie de
razones de hecho que hacen que esa prevista rapidez, celeridad, inmediatez y
prevención de la tutela del derecho invocado no pueda ser real y efectiva en
el caso en concreto.
Teniendo presente lo anterior, el TC ha señalado que dicha causal de
improcedencia será aplicada siempre y cuando existan otros procesos judi-
ciales que en la práctica sean rápidos, sencillos y eficaces para la defensa de
los derechos que protege el proceso de amparo; caso contrario, es obvio que
el proceso de amparo constituye la vía idónea y satisfactoria para resolver
la controversia planteada(10). Es así que, solo en los casos en los que tales
vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del
derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales
que han de ser analizadas por los jueces, caso por caso, será posible acudir a la
vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de
la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz
para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el
proceso judicial ordinario de que se trate(11).
Esta carga de la prueba ya había sido señalada por el profesor Castillo
Córdova al precisar que la carga de la prueba recae sobre quien pretende que
se examinen los supuestos actos lesivos de su derecho constitucional a través
de la demanda constitucional, es decir, quien alega la inexistencia de una vía
judicial igualmente satisfactoria(12). Ahora bien, el examen y la probanza de
que existen o no vías ordinarias idóneas podría realizarse tanto en concreto
como en abstracto. Si fuese en abstracto, el examen y la probanza deberían ir
dirigidos sobre las previsiones normativas (legislativas y reglamentarias) tanto
del proceso judicial ordinario, que pretende ser considerado como igualmente
satisfactorio, como del proceso constitucional.
(10) STC Exp. Nº 01387-2009-PA/TC, f. j. 3.

(11) RTC Exp. Nº 03792-2010-PA/TC, f. j. 7.
Ob. cit., p. 247.
56
Si esta fuese la respuesta, entonces, tendría que admitirse que no tiene

justificación la exigencia de probanza debido a que sobre la base del aforismo
iura novit curia, el juez constitucional debería conocer si existen procesos
judiciales en la vía ordinaria que por los plazos procesales, por las etapas
procesales, por la garantía cautelar que prevea, puede equipararse en efec-
tividad al proceso constitucional de amparo (o de hábeas data)(13) (14). Preci-
samente porque se trata de situaciones extranormativas que no tienen por qué
ser conocidas por el juez constitucional, quien las alegue deberá acreditarlas.
En igual sentido, el proceso de amparo procede cuando se pretenda evitar
que la agresión o amenaza se convierta en irreparable, a pesar de que existan otras
vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias. En este supuesto,
la urgencia de tutela tiene que ser valorada por el juez en el caso concreto,
teniendo en consideración las circunstancias del caso y la situación de la
persona, eventualmente afectada o amenazada con la acción u omisión(15).
Este criterio significa que el juez que examina la procedencia de una
demanda constitucional se ha de preguntar si existen elementos de juicio
objetivo que hagan prever razonablemente que, de obligarse al quejoso
acudir a la vía judicial ordinaria, la salvación de su derecho fundamental
quedaría frustrada. Si existen esos elementos de juicio, el juez constitucional
no declarará la improcedencia de la demanda constitucional, sino que admi-
tiéndola a trámite resolverá lo conveniente. Si por el contrario, el juez cons-
titucional concluye que no existen esos elementos, tendrá un argumento para
declarar improcedente la demanda.
Así visto, se desprende que la vulneración de un derecho fundamental sig-
nifica en sí misma la producción de un daño sobre la persona humana titular
del derecho vulnerado; siendo que en la medida en que los derechos se definen
como el reconocimiento jurídico de un bien humano, el satisfacer con la tutela
una necesidad promueve el perfeccionamiento humano(16).
(13) Ídem.
(14) En posición contraria, Rodríguez Santander: “pretender que sea el individuo –y no el juez– quien
deba sustentar la inexistencia en el ordenamiento procesal de vías idóneas para satisfacer su pre-
tensión, significa invertir la presunción que da lugar al principio iura novit curia”. RODRÍGUEZ
SANTANDER, Roger. “Amparo y residualidad. Las interpretaciones (subjetiva y objetiva) del
artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional”. En: Justicia Constitucional. Vol. 1, Nº 2, Palestra,
Lima, agosto-diciembre de 2005, p. 114.
(15) STC Exp. Nº 01387-2009-PA/TC, f. j. 5.
Ob. cit., p. 246.
57
Si alguna justificación puede hallarse a este segundo criterio, deberá

partirse entonces del hecho de que el examen y la consiguiente probanza
deberá formularse no en abstracto, sino en referencia al caso concreto. En
este supuesto, lo que se requiere es una evaluación, caso a caso, en la que
no existen respuestas invariablemente establecidas, de modo que se deberá
acreditar que para el caso en concreto no existe otra vía igualmente satis-
factoria, sino solo el amparo.
Para que una vía ordinaria pueda ser considerada tan satisfactoria como
el amparo, debe encontrarse orientada –en abstracto– a conseguir la satis-
facción del interés subjetivo inherente al proceso de amparo, es decir, situar
al afectado o amenazado, en posición idéntica o sustancialmente idéntica a
aquella en la que se encontraba antes de que la violación o amenaza tuviera
lugar. Ello, desde luego, no descarta las vías en las que pueda conseguirse
fines adicionales o accesorios al mencionado.
Sin embargo, una vía judicial ordinaria no llega a constituirse como
igualmente satisfactoria por el solo hecho de posibilitar el cese de la agresión
al derecho constitucional, sino que ha de tomar en cuenta otros factores.
En efecto, será una vía idónea al concurrir otros elementos para ser consi-
derada igualmente satisfactoria. Por ejemplo, una vía judicial ordinaria que
no permita la consecución del objetivo que esencialmente persigue el proceso
constitucional, de ningún modo podrá catalogarse como igualmente satis-
factoria; o, complementariamente, una vía judicial que en sí misma permita
la consecución de la finalidad del proceso constitucional, puede dejar de ser
idónea si por las concretas circunstancias del caso se llega al convencimiento
de que ellas impedirán alcanzar la salvación del derecho fundamental.
Lo idóneo no equivale a lo igualmente satisfactorio. La idoneidad tiene
que ver con la capacidad para obtener un determinado resultado, mientras que
lo igualmente satisfactorio está vinculado al grado de eficacia en la conse-
cución del mismo. De forma que lo igualmente satisfactorio presupone la ido-
neidad pero no se agota en ella, sino que exige un grado de eficacia. En refe-
rencia al amparo es posible afirmar, entonces, que es un proceso constitu-
cional que no solo se muestra idóneo para alcanzar la salvación del derecho
constitucional, sino que además es apto para alcanzarla en un plazo breve,
es decir, se trata de un proceso sumario. La sumariedad que caracteriza a los
procesos constitucionales como el amparo viene plenamente justificada por la
calidad del objeto que se pretende defender.
58
Un ejemplo de análisis a nivel formal o procesal pasa por identificar la

sumariedad del proceso ordinario. Así, el Colegiado Constitucional señaló en
una ocasión que:
“Por tanto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales que
configuran un despido nulo, el amparo será procedente por las razones
expuestas, considerando la protección urgente que se requiere para este
tipo de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a recurrir a la vía
judicial ordinaria laboral, si así lo estima conveniente”(17).
Consecuentemente, solo en los casos en que tales vías ordinarias no sean
idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad
de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas,
caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del
amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar
que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio
de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de
que se trate(18).
La consideración de una vía como igualmente satisfactoria respecto de
los procesos constitucionales de tutela de derechos no puede ser consecuencia
de un enfoque simplemente etéreo o teórico. El sentido práctico del análisis
ocupa en este tópico un rol fundamental. No en vano de conformidad con el
artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, uno de
los fines de los procesos constitucionales consiste en garantizar “la vigencia
efectiva de los derechos constitucionales”. El criterio de la “efectividad” en
la vigencia de los derechos constitucionales, desde luego, obliga a un análisis
pragmático y no solo exegético del grado de satisfacción de las vías procesales
que prima facie están llamadas a protegerlos(19).
Por lo tanto, para que la jurisdicción constitucional, en aplicación del
artículo 5.2, pueda asumirse como incompetente para el tratamiento de deter-
minadas materias vinculadas con los derechos fundamentales, la igual satis-
facción en la protección de tales derechos en las vías ordinarias debe encon-
trarse pragmáticamente garantizada(20).
(17) STC Exp. Nº 00206-2005-PA/TC, f. j. 16.

(18) Ibídem, f. j. 6.
(19) STC Exp. Nº 00831-2010-PHD/TC, f. j. 6.
(20) Ídem.
59
Siempre habrá una vía judicial idónea para la salvación de un derecho

fundamental. De ahí precisamente que en el artículo 5.2 del Código Procesal
Constitucional, la improcedencia se configura no por la presencia de una vía
judicial idónea, sino de una vía algo más que idónea: una vía igualmente satis-
factoria. Se trata de establecer si en el caso en concreto la previsión de efec-
tividad que ofrece uno y otro proceso para la salvación de un derecho consti-
tucional son o no sustancialmente semejantes. Y esa determinación solo será
posible a través de un análisis comparativo de lo que ofrece uno y otro.
Un buen ejemplo de cómo determinar una vía procedimental específica e
igualmente satisfactoria se dio en el caso de la Comunidad Nativa Sawanwo
Hito cuarenta, referido a un proceso de amparo en el que luego de haberse
declarado la improcedencia de la demanda por las instancias precedentes
al señalar que existían otras vías más apropiadas para tutelar el derecho al
honor, el Tribunal Constitucional analizó las otras vías que podían proteger el
derecho vulnerado.
Así, determinó que en la vía civil además de exigirse la cesación de la
violación del derecho, solo se puede demandar una reparación, pretensión
que no puede considerarse asimilable a la reposición al estado anterior a la
violación que se está intentando en el amparo(21). Seguidamente, indicó que
el ámbito penal (mediante querellas) busca esencialmente la represión del
agente que comete el delito; no repone al estado anterior a la violación del
derecho(22). Además se pronunció sobre lo señalado por el juez de segunda
instancia que planteó como vía igualmente satisfactoria la rectificación. Ante
esto el Colegiado recalcó que esta no era un mecanismo específico para tutelar
un derecho fundamental, sino un derecho en sí mismo(23).
De lo antes señalado se deduce que el proceso de amparo constituye la
vía adecuada para la protección del derecho al honor, la cual también protege
la imagen. La garantía de la vigencia efectiva de los derechos fundamentales
que se protegen mediante los procesos constitucionales de libertad, como es el
amparo, obliga al juez constitucional a encontrar los mecanismos procesales
adecuados para proteger los derechos invocados. Incluso, así existieran dudas
sobre si son aplicables las vías igualmente satisfactorias al caso planteado, el
juez constitucional debería aplicar el principio procesal pro actione(24).
(21) STC Exp. Nº 04611-2007-PA/TC, f. j. 16.

(22) Ibídem, f. j. 18.
(23) Ibídem, f. j. 19.
(24) Ibídem, f. j. 20.
60
En un esfuerzo por uniformizar los criterios utilizados por los jueces cons-
titucionales del Poder Judicial, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia
de la República emitió la Resolución Administrativa Nº 252-2007-PJ a efectos
de permitir a los jueces identificar vías judiciales ordinarias igualmente satis-
factorias. Es así que se establecieron los siguientes criterios:
“Recomendar a los distintos órganos jurisdiccionales del territorio de la
República en cuyo conocimiento se ponga una demanda de amparo, tener
en cuenta los siguientes criterios establecidos a nivel doctrinario y juris-
prudencial para la determinación de si se está ante una vía ‘igualmente
satisfactoria’:
a) Irreparabilidad del daño al derecho invocado si se recurre a medios
ordinarios de protección;
b) Probanza que no existen vías ordinarias idóneas para tutelar el
derecho invocado;
c) Análisis del trámite previsto a cada medio procesal, así como la
prontitud de esa tramitación; y
d) Evaluación sobre la inminencia del peligro sobre el derecho invocado
y adopción de medidas para evitar la irreversibilidad del daño alegado
o acerca de la anticipación con la cual toma conocimiento de una
causa” (el resaltado es nuestro).
Sin embargo, este intento por llenar el vacío jurisprudencial existente y
generar uniformidad de criterios en los jueces constitucionales no fue recogido
por el Tribunal Constitucional(25) y ni siquiera tuvo la acogida esperada entre
los propios magistrados del Poder Judicial.
1. Reciente criterio del Tribunal Constitucional sobre las vías igual-

mente satisfactorias
Tras el cambio en la composición de los magistrados del Tribunal Cons-

titucional en julio de 2014, se han emitido dos resoluciones que buscan esta-
blecer un parámetro para dilucidar cuándo nos encontramos ante una vía espe-
cífica e igualmente satisfactoria(26). Si estos criterios continúan reiterándose en
la jurisprudencia del Colegiado podremos afirmar que adquirirán el carácter
(25) SSTC Exps. Nºs 01843-2009-PA/TC, 03940-2010-PA/TC y 03941-2010-PA/TC.

(26) SSTC Exps. Nºs 03070-2013-PA/TC y 02677-2013-PA/TC.
61
de doctrina vinculante, aunque no hayan sido consignados expresamente

como tal.
Para sostener lo antes mencionado debemos primero indicar qué debe
entenderse por doctrina constitucional. De acuerdo a lo señalado por el TC,
son aquellas interpretaciones que este órgano realiza respecto de las disposi-
ciones de la Constitución o las interpretaciones constitucionales de la ley(27).
Esta categoría ha sido consagrada en el artículo VI del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional, el cual señala que “los jueces interpretan y
aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los
preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los
mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitu-
cional”.
Como vemos, ni el legislador, ni nuestro Máximo Intérprete de la Cons-
titución han exigido que para el establecimiento de doctrina constitucional se
mencione expresamente si los criterios reiterados en la jurisprudencia cuentan
con dicho carácter, como sí ocurre para el caso del precedente vinculante(28).
En ese sentido, corresponde concluir que la interpretación del TC respecto del
artículo 5.2 está próxima a constituir un criterio vinculante para la labor del
resto de jueces constitucionales.
Estos fallos fueron suscritos por los magistrados Eloy Espinosa-Saldaña,
Manuel Miranda y José Luis Sardón, quienes han recogido y sistematizado el
desarrollo jurisprudencial de esta causal de improcedencia. Así, concluyen que
deben tenerse en cuenta dos perspectivas: una objetiva, vinculada al análisis
de la vía propiamente dicha; y otra subjetiva, relacionada con el examen de la
afectación al derecho fundamental.
Desde la perspectiva objetiva, el análisis alude tanto a la estructura del
proceso, atendiendo a si la regulación objetiva del procedimiento permite
afirmar que estamos ante una vía célere y eficaz (estructura idónea), como a la
idoneidad de la protección que podría recibirse en la vía ordinaria, debiendo
(27) Cfr. STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC.

Artículo VII.- Precedente
“Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen
precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto nor-
mativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los
fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta
del precedente” (el resaltado es nuestro).
62
analizarse si la vía ordinaria podrá resolver debidamente el caso que se ponga

a su consideración (tutela idónea)(29).
Por otra parte, desde la perspectiva subjetiva, una vía ordinaria puede
ser considerada idónea si transitarla no pone en grave riesgo al derecho
afectado involucrado, (urgencia como amenaza de irreparabilidad); asimismo
si, pese a existir un proceso ordinario considerado como “vía igualmente satis-
factoria”, se evidencia que es necesaria una tutela urgentísima, atendiendo a la
relevancia del derecho involucrado o la gravedad del daño que podría ocurrir
(urgencia por la magnitud del bien involucrado o del daño)(30).
VÍAS IGUALMENTE
SATISFACTORIAS
ANÁLISIS ANÁLISIS
OBJETIVO SUBJETIVO
Magnitud del
Estructura Tutela Amenaza de
bien involucrado
idónea idónea irreparabilidad
o del daño
(29) SSTC Exps. Nºs 03070-2013-PA/TC, f. j. 2.4 y 02677-2013-PA/TC, f. j. 7.

(30) SSTC Exps. Nºs 03070-2013-PA/TC, f. j. 2.5 y 02677-2013-PA/TC, f. j. 8.
63
IV. Vías igualmente satisfactorias en nuestro ordenamiento

jurídico
1. El proceso laboral
1.1. Trabajadores del régimen laboral privado

En la actualidad los casos relacionados con asuntos laborales han colmado
el Tribunal Constitucional. Basta una somera revisión de las resoluciones
publicadas en su portal web(31) para darnos cuenta que la mayor parte de carga
procesal del Colegiado corresponde a procesos de amparo en los que se busca
la reposición de un trabajador.
Por ello, en aras de optimizar los recursos del Tribunal, resulta de suma
importancia identificar cuándo corresponde acudir a la justicia constitucional
y cuándo a la justicia ordinaria a efectos de proteger el derecho fundamental
al trabajo.
Ahora bien, es importante diferenciar los casos en que el agravio al tra-
bajador es producido en el ámbito laboral público de los casos enmarcados
en el ámbito laboral privado. En el primer supuesto, como veremos en el
apartado siguiente, el trámite apropiado será iniciar un proceso contencioso-
administrativo. Por su parte, en el segundo supuesto deberá acudirse al proceso
laboral ordinario y, en determinados supuestos, al proceso de amparo.
Precisamente, el TC estableció en el precedente Baylón Flores(32) diversos
criterios para la procedencia del amparo en materia de protección del derecho
al trabajo en el régimen laboral privado. Así, los magistrados constitucionales
señalaron que “en caso de que en la vía judicial ordinaria no sea posible
obtener la reposición o la restitución del derecho vulnerado, el amparo será la
vía idónea para obtener la protección adecuada de los trabajadores del régimen
laboral privado, incluida la reposición”(33).
En concreto, el Colegiado reiteró que cuando se trate de un despido
incausado, es decir, cuando se despide al trabajador sin expresarle causa
(31) En: <www.tc.gob.pe>.

(32) STC Exp. Nº 00206-2005-PA/TC.
(33) Ibídem, f. j. 7.
64
alguna derivada de su conducta o su labor que lo justifique, será procedente la

demanda de amparo.
Asimismo, cuando se trate de un despido fraudulento, esto es, cuando
pese a cumplir con indicar una causal y seguir los cánones procedimentales, se
imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios,
o se le atribuye una falta no prevista legalmente, también será procedente el
amparo.
Sin embargo, para la procedencia de la demanda constitucional en este
último supuesto será necesario que el demandante acredite fehaciente e indu-
bitablemente la existencia de fraude; de no ser así, es decir, cuando haya con-
troversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral
determinar la veracidad o falsedad de ellos(34).
Respecto del despido nulo, el TC reiteró que el amparo será procedente
pese a que la legislación procesal laboral privada prevé para este supuesto la
reposición y la indemnización. Ello se debe a que la tutela de los derechos fun-
damentales que originan un despido nulo reviste un carácter urgente.
La Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo
Nº 003-97-TR, establece que estaremos en este supuesto cuando el despido
afecte la libertad sindical, la prohibición de discriminación y el derecho a
la tutela judicial efectiva. Ahora bien, en el precedente Baylón Flores, los
magistrados constitucionales también incluyen a los despidos con motivo del
embarazo, así como los que se originan por la disminución en las capacidades
físicas o mentales del trabajador.
1.2. Proceso abreviado laboral de la nueva Ley Procesal del Trabajo

Tras lo señalado cabe advertir al lector que el precedente reseñado
fue adoptado tomando en cuenta la antigua Ley Procesal del Trabajo, Ley
Nº 26636. Actualmente, viene siendo implementando de forma progresiva la
nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley Nº 29497. En ese sentido, ha variado el
análisis objetivo de la vía laboral ordinaria como igualmente satisfactoria al
amparo.
(34) Ibídem, f. j. 8.
65
La nueva norma ha traído consigo la prevalencia oralidad al proceso

laboral, lo cual ayuda a la celeridad en su trámite(35) (36). Además, se ha esta-
blecido que la pretensión de reposición laboral será analizada en el proceso
abreviado laboral(37), que cuenta con audiencia única. Por otra parte, se
amplía la tutela cautelar indicando que el juez podrá dictar cualquier clase
de medida cautelar contemplada en nuestro ordenamiento jurídico(38). Así, en
determinados supuestos incluso será posible la reposición previsional del tra-
bajador(39).
(35) Nueva Ley Procesal del Trabajo

Artículo I.- Principios del proceso laboral
“El proceso laboral se inspira, entre otros, en los principios de inmediación, oralidad, concentración,
celeridad, economía procesal y veracidad” (resaltado agregado).
Artículo 12.- Prevalencia de la oralidad en los procesos por audiencias
“12.1 En los procesos laborales por audiencias las exposiciones orales de las partes y sus abogados
prevalecen sobre las escritas sobre la base de las cuales el juez dirige las actuaciones procesales
y pronuncia sentencia. Las audiencias son sustancialmente un debate oral de posiciones presididas
por el juez, quien puede interrogar a las partes, sus abogados y terceros participantes en cualquier
momento” (resaltado agregado).
Artículo 2.- Competencia por materia de los juzgados especializados de trabajo
“Los juzgados especializados de trabajo conocen de los siguientes procesos:
(…)
2. En proceso abreviado laboral, de la reposición cuando esta se plantea como pretensión principal
única”.
Artículo 54.- Aspectos generales
“A pedido de parte, todo juez puede dictar medida cautelar, antes de iniciado un proceso o dentro de
este, destinada a garantizar la eficacia de la pretensión principal. Las medidas cautelares se dictan sin
conocimiento de la contraparte.
Cumplidos los requisitos, el juez puede dictar cualquier tipo de medida cautelar, cuidando que
sea la más adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión principal.
En consecuencia, son procedentes además de las medidas cautelares reguladas en este capítulo
cualquier otra contemplada en la norma procesal civil u otro dispositivo legal, sea esta para futura
ejecución forzada, temporal sobre el fondo, de innovar o de no innovar, e incluso una genérica no
prevista en las normas procesales” (resaltado agregado).
Artículo 55.- Medida especial de reposición provisional
“El juez puede dictar, entre otras medidas cautelares, fuera o dentro del proceso, una medida de repo-
sición provisional, cumplidos los requisitos ordinarios. Sin embargo, también puede dictarla si el
demandante cumple los siguientes requisitos:
66
Por lo indicado, consideramos que desde una perspectiva objetiva

–idoneidad de la estructura del proceso y de la tutela brindada– la Nueva
Ley Procesal del Trabajo instituye en el proceso abreviado laboral una vía
igualmente satisfactoria al amparo. El Colegiado Constitucional también sería
de este parecer al haber compartido nuestra conclusión en su fallo recaído en
el Exp. Nº 03070-2013-PA/TC. Por ello, en principio, la reposición laboral ya
no podrá ser tramitada en el proceso de amparo, a menos que concurran cir-
cunstancias especiales que exijan una tutela urgente.
2. El proceso contencioso-administrativo
2.1. Trabajadores del régimen laboral público

En el mencionado precedente Baylón, se concluyó que la protección
de los derechos laborales de los trabajadores del régimen público debe ser
encausada en el proceso contencioso-administrativo, ello en atención a que en
este, al igual que en el amparo, es posible obtener la reposición del trabajador
e incluso cabe la posibilidad de solicitarlo como medida cautelar hasta obtener
una decisión final.
De igual forma, deberá remitirse al contencioso-administrativo cualquier

cuestionamiento de los trabajadores públicos referido a “nombramientos,
impugnación de adjudicación de plazas, desplazamientos, reasignaciones o
rotaciones, cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonificaciones, sub-
sidios y gratificaciones, permisos, licencias, ascensos, promociones, impug-
nación de procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrativas,
ceses por límite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones,
compensación por tiempo de servicios”(40).
Este criterio ha sido reiterado en diversas oportunidades por el Colegiado,

restringiéndose la procedencia del amparo a que el trabajador del Estado
demuestre la necesidad de contar con una tutela urgente ante la manifiesta
a) Haber sido al momento del despido dirigente sindical, menor de edad, madre gestante o persona
con discapacidad;
b) Estar gestionando la conformación de una organización sindical; y
c) El fundamento de la demanda es verosímil.
Si la sentencia firme declara fundada la demanda, se conservan los efectos de la medida de repo-
sición, considerándose ejecutada la sentencia”.
(40) STC Exp. Nº 00206-2005-AA/TC , f. j. 23.
67
afectación de sus derechos fundamentales. Por ejemplo, será procedente el

amparo en casos de despidos por razón del embarazo, afiliación sindical, dis-
criminación, y por la condición del impedido físico o mental.
2.2. Proceso urgente para temas previsionales

Por otra parte, las controversias en materia previsional también pueden
ser resueltas en el proceso contencioso-administrativo. Ahora bien, para
determinar cuándo corresponde acudir a esta vía o al proceso de amparo a
efectos de tutelar el derecho a la pensión debe tenerse presente el precedente
del caso Anicama(41). En dicha sentencia, el Tribunal Constitucional estableció
que solo podrán tramitarse vía amparo las demandas referidas al contenido
esencial del derecho a la pensión, esto es:
- Supuestos en los que habiéndose cumplido los requisitos legales se niegue
el acceso al sistema de seguridad social.
- Cuando, presentada la contingencia, se deniegue a una persona el reco-
nocimiento de una pensión de jubilación o cesantía, a pesar de haber
cumplido los requisitos legales para obtenerla, o de una pensión de
invalidez, presentados los supuestos previstos en la ley que determinan
su procedencia.
- Pretensiones relacionadas con el específico monto de la pensión, solo
cuando se encuentre comprometido el derecho al mínimo vital.
- Denegatorias de otorgar pensión de sobrevivencia, a pesar de cumplirse
con los requisitos legales para obtenerla.
- Afectaciones relacionales del derecho a la igualdad, esto es, ante la
ausencia de bases razonables, proporcionales y objetivas que justifiquen
el tratamiento disímil en el libre acceso a prestaciones pensionarias.
Además, en dicho fallo se indicó que a efectos de la procedencia de la
demanda de amparo previsional, la titularidad del derecho de que se trate debe
encontrarse suficientemente acreditada(42). Finalmente, el TC remarcó que las
pretensiones relacionadas con el reajuste pensionario o a la estipulación de un
concreto tope máximo a las pensiones, no constituyen aspectos directamente
(41) STC Exp. Nº 01417-2005-PA/TC.

(42) Ibídem, f. j. 37.
68
relacionados con el contenido esencial del derecho a la pensión, por lo que

dichos asuntos deberán ser ventilados en la vía judicial ordinaria(43).
No obstante, con la emisión del Decreto Legislativo Nº 1067 se incluyó
dentro de los supuestos que permiten activar la vía del “proceso urgente” del
proceso contencioso-administrativo a las pretensiones relativas a materia pre-
visional en cuanto se refieran al contenido esencial del derecho a la pensión.
Así, lo indica actualmente el artículo 26 del TUO de la Ley que Regula el
Proceso Contencioso Administrativo, Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS.
Por ello, consideramos que el referido “proceso urgente” constituye,
desde una perspectiva objetiva, una vía igualmente satisfactoria al amparo,
pues cuenta con un plazo de trámite aún menor que el proceso contencioso-
administrativo ordinario. Así, en nuestra opinión, lo determinante para la pro-
cedencia del amparo previsional será la necesidad de tutela urgente en el caso
concreto.
3. El proceso civil
3.1. Impugnación de acuerdos societarios y asociativos

Nuestro Máximo Intérprete de la Constitución también ha establecido
que para cuestionar acuerdos societarios que afecten derechos fundamentales
el proceso de impugnación de acuerdos societarios, tramitado en el proceso
abreviado como indica el artículo 143 de la Ley General de Sociedades, cons-
tituye una vía igualmente satisfactoria al amparo:
“[E]l acto presuntamente lesivo se encuentra constituido por el acuerdo
de exclusión en la condición de socio del actor (...), el cual puede ser
cuestionado a través del proceso abreviado establecido en la Ley General
de Sociedades Nº 26887. Dicho procedimiento constituye una ‘vía pro-
cedimental específica’ para la remoción del presunto acto lesivo de los
derechos constitucionales invocados en la demanda y, a la vez, resulta
también una vía ‘igualmente satisfactoria’, respecto al proceso de
amparo, razón por la que la controversia planteada debió ser dilucidada
en el referido proceso”(44).
(43) Ídem.
(44) RTC Exp. Nº 03833-2011-PA/TC, f. j. 8.
69
De forma similar, el artículo 92 del Código Civil indica que la impug-

nación judicial de acuerdos se demanda “ante el Juez Civil del domicilio de
la asociación y se tramita como proceso abreviado”. Por ello, el Tribunal Cons-
titucional ha establecido que para impugnar acuerdos asociativos alegando la
afectación del derecho fundamental de asociación la vía correspondiente será
el proceso abreviado y no el amparo:
“El acto presuntamente lesivo, constituido por el acuerdo (…) adoptado por la
mencionada Junta de Propietarios (…), y cuya nulidad se pretende, puede ser
cuestionado en sede ordinaria a través del proceso abreviado de impugnación
judicial de acuerdos a que se refiere el artículo 92 del Código Civil. Dicho
procedimiento constituye la ‘vía procedimental específica’ para la remoción
de los presuntos actos lesivos de los derechos constitucionales invocados en
la demanda y, a la vez, resulta también una vía ‘igualmente satisfactoria’
como el ‘mecanismo extraordinario’ del amparo, razón por la cual la contro-
versia planteada debió ser dilucidada en el referido proceso”(45).
El trámite del proceso abreviado se encuentra en los artículos 486 al 494 del
Código Procesal Civil, de los cuales se concluye que los plazos de esta vía son
similares a los del amparo. Además, como en el resto de vías en el proceso civil,
se cuenta con la posibilidad de solicitar medidas cautelares. Por ello, desde una
perspectiva objetiva el proceso abreviado constituye una vía igualmente satis-
factoria al amparo. Ahora bien, nuevamente cabe advertir que de presentarse la
necesidad de tutela urgente, la perspectiva subjetiva para el análisis de las vías
igualmente satisfactorias nos habilitará la procedencia del amparo.
3.2. Anulación del laudo arbitral

Por otra parte, en el precedente María Julia(46), el Tribunal Constitucional
cerró la posibilidad de cuestionar laudos arbitrales vía amparo, salvo supuestos
excepcionales, debiendo acudir el afectado al recurso de anulación con-
templado en el artículo 62 del Decreto Legislativo Nº 1071(47).
(45) RTC Exp. Nº 05234-2011-PA/TC, f. j. 8.

(46) STC Exp. Nº 00142-2011-PA/TC.
(47) Decreto Legislativo Nº 1071, Decreto Legislativo del Arbitraje
Artículo 62.- Recurso de anulación
1. Contra el laudo solo podrá interponerse recurso de anulación. Este recurso constituye la única
vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxati-
vamente establecidas en el artículo 63.
70
“El recurso de anulación previsto en el Decreto Legislativo Nº 1071, que

norma el arbitraje y, por razones de temporalidad, los recursos de apelación y
anulación para aquellos procesos sujetos a la Ley General de Arbitraje (Ley
Nº 26572) constituyen vías procedimentales específicas, igualmente satis-
factorias para la protección de derechos constitucionales, que determinan la
improcedencia del amparo”(48), señaló el Colegiado.
Incluso remarcó que no serán admisibles en sede constitucional los cues-
tionamientos referidos a la vulneración de los derechos fundamentales al
debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva en el marco del proceso
arbitral(49). Tampoco, señaló el Tribunal, será procedente el amparo para cues-
tionar la falta de convenio arbitral, ni el sometimiento voluntario a la juris-
dicción arbitral de materias relacionadas con derechos fundamentales(50).
Ahora, el Colegiado abrió las puertas del amparo arbitral únicamente ante
tres supuestos:
- Cuando se invoca la vulneración directa o frontal de los precedentes

vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional.
- Cuando en el laudo arbitral se ha ejercido control difuso sobre una
norma declarada constitucional por el Tribunal Constitucional o el Poder
Judicial, según corresponda, invocándose la contravención al artículo VI
del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
- Cuando el amparo sea interpuesto por un tercero que no forma parte del
convenio arbitral y se sustente en la afectación directa y manifiesta de sus
derechos constitucionales a consecuencia del laudo pronunciado en dicho
arbitraje, salvo que dicho tercero esté comprendido en el supuesto del
artículo 14 del Decreto Legislativo Nº 1071.
Los dos primeros supuestos hacen referencia al carácter vinculante de los
precedentes y las interpretaciones de la Constitución del Tribunal Constitucional,
siendo la justicia constitucional la pertinente para determinar cuando estos han
sido transgredidos por un laudo arbitral. Finalmente, el tercer supuesto hace
referencia al estado de indefensión en que se encontraría una persona ajena al
2. El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Está prohibido bajo respon-
sabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o
calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.
(48) STC Exp. Nº 00142-2011-PA/TC, f. j. 20.
(49) Ídem.
(50) Ídem.
71
proceso arbitral cuya decisión afectaría sus intereses. Ahora bien, el TC advierte
que el tercero no puede encontrarse en el supuesto del artículo 14 del Decreto
Legislativo Nº 1071, esto es, el supuesto de extensión del laudo arbitral(51).
Conclusión
De lo expuesto en este trabajo, queda claro que el deber de tutelar los
derechos fundamentales no es exclusivo del Tribunal Constitucional ni de los
jueces constitucionales, sino que también recae en el juez ordinario. Por ello,
resulta indispensable que este se encuentre plenamente capacitado a realizar una
adecuada valoración del contenido protegido por los derechos fundamentales.
Esto a su vez conlleva que se exija al legislador construir procedimientos
aunque formalmente ordinarios, materialmente constitucionales. De esta forma,
se evitaría la desnaturalización de los procesos constitucionales como meca-
nismos de protección que solo deberán activarse allí donde haya incontro-
vertible agresión de un derecho constitucional y se requiera una tutela urgente.
De no ser así, se generaría una sobrecarga procesal en la justicia consti-
tucional, dado que al juez no le quedaría más remedio que admitir todas las
demandas por considerar que los procesos ordinarios ofrecen un menor grado
de eficacia en la protección de los derechos constitucional que los procesos
constitucionales y, por consiguiente, no pueden ser considerados como vías
idóneas e igualmente satisfactorias.
Finalmente, como muestra de lo anterior podemos señalar el incremento
de las causas que ingresan al Tribunal Constitucional, sin que ello corresponda
necesariamente con una mayor cantidad de vulneraciones a los derechos fun-
damentales, sino a una “ordinarización” de la justicia constitucional.
Sin lugar a dudas, resulta necesario generar una conciencia en los liti-
gantes a efectos de que se abstengan de interponer demandas constitucionales
manifiestamente improcedentes, pues con esta práctica vienen consumiendo
los escasos recursos que deberían ser utilizados para analizar, con exhaus-
tividad y celeridad, asuntos verdaderamente relevantes.
(51) Decreto Legislativo Nº 1071, Decreto Legislativo del Arbitraje

Artículo 14.- Extensión del convenio arbitral
“El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según
la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación,
celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el
convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del
contrato, según sus términos”.
72
CAPÍTULO IV
Litispendencia
y procedencia
de los procesos
constitucionales
CAPÍTULO IV
Litispendencia y procedencia
de los procesos constitucionales
Martín Alejandro SOTERO GARZÓN(*)
Introducción
El artículo 5 del Código Procesal Constitucional establece que: “no
proceden los procesos constitucionales” de amparo, hábeas corpus, hábeas
data y cumplimiento cuando: i) en vía del inciso 3: “el agraviado haya
recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de
su derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del
proceso de hábeas corpus”, y cuando ii) en vía del segundo párrafo del inciso
6: “haya litispendencia”.
En este trabajo explicaremos el contenido y alcance de dichas disposi-
ciones con base en dos aspectos metodológicos que conviene explicar.
Por la extensión que debe respetar este trabajo, nuestro análisis se con-
centra en el proceso de amparo. Esto no excluye que nuestras afirmaciones
puedan valer cuando se examine la procedencia o improcedencia de otros
procesos constitucionales de la libertad(1). Nuestra intención es que nuestras
afirmaciones se sostengan en nociones jurídicas transversales que permitan
que las conclusiones a las que arribemos puedan aplicarse en mayor o menor
medida a procesos como el hábeas data, hábeas corpus y cumplimiento con
algunos matices propios de las particularidades de cada tipo de proceso.
Un segundo aspecto es el orden de la exposición. Nuestra intención es
explicar que la litispendencia es un instituto propio de la Teoría General del
Proceso (y, por ende, exigible en cualquier tipo de proceso) pero su aplicación
(*) Abogado asociado en Priori & Carrillo Abogados. Profesor de Tutela Cautelar y Diferenciada en la
Facultad de Derecho de la PUCP.
(1) Acogemos la denominación tributaria de la obra de Cappelletti. Cfr. “La giurisdizione constituzionale
delle liberta: primo studio sul ricorso constituzionale (con particolare risguardo agli ordinamenti
tedesco, svizzero e austriaco)” Serie: Quaderni dell’Asosociazione fra gli studiosi del proceso civile.
Milano: Giuffre, 1955. La primera edición al castellano fue publicada por el Instituto de Derecho
Comparado de la Universidad Nacional Autónoma de México (1961), y en nuestro medio se cuenta
con la edición de “La jurisdicción constitucional de la libertad con referencia a los ordenamientos
alemán, suizo y austriaco”, serie: Tiempos del constitucionalismo. Palestra, Lima, 2007.
75
en el proceso de amparo tiene matices generados por la naturaleza consti-

tucional-urgente del amparo. Las causales de improcedencia en general y
la litispendencia en particular, nunca pueden aplicarse neutral o automáti-
camente y mucho menos en el amparo.
Para tal efecto, en primer lugar, explicaremos qué es el amparo. En
segundo lugar, comentaremos qué pautas deben considerarse al evaluar las
causales de improcedencia en el proceso de amparo. En tercer lugar, desarro-
llaremos específicamente por qué la litispendencia es una causal de improce-
dencia en el proceso de amparo y qué criterios deben seguirse para su apli-
cación, validando o contrastando nuestras afirmaciones con lo expuesto por el
Tribunal Constitucional.
I. El amparo como proceso constitucional-urgente

El amparo debe ser visto desde dos puntos de vista convergentes. En
primer lugar, a partir del dato normativo contemplado en el artículo 200 inciso
2 de la Constitución, el amparo se encuadra dentro del sistema de garantías
constitucionales(2).
A través de una norma-principio de procedimiento(3), la Constitución
ordena que el Estado otorgue una protección judicial efectiva de los derechos
fundamentales (cuya protección no cupiese en hábeas corpus ni hábeas data),
ante la amenaza de lesión o lesión, sea por acción u omisión, por parte del
aparato público o de los particulares.
El amparo debe ser el proceso idóneo y necesario para el otorgamiento de
tutela jurisdiccional a los derechos fundamentales.
(2) Véase también. Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para
una teoría general. 3a edición, Palestra, Lima, 2007, p. 434.
(3) Así se ha establecido: “El derecho al procedimiento es un derecho prestacional al ser un derecho
subjetivo y constitucional. (…) Como derechos subjetivos, todos los derechos prestacionales son
relaciones triádicas entre un titular de derecho fundamental, el Estado y una acción positiva del
Estado (…) Cada vez que existe una relación de derecho constitucional de este tipo, entre el titular
de un derecho fundamental y el Estado, el titular de derecho fundamental tiene la competencia de
exigir judicialmente el derecho”. (…) Las normas de procedimiento y de organización deben crearse
de tal manera que, con suficiente probabilidad y en suficiente medida, el resultado sea acorde con los
derechos fundamentales. Puede aquí dejarse de lado la pregunta de hasta qué punto es posible crear
una conexión semejante entre el procedimiento jurídico y sus resultados”. ALEXY, Robert. Teoría
de los derechos fundamentales. 2a edición, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,
2012, pp. 393-394 y 419-420.
76
MARTÍN ALEJANDRO SOTERO GARZÓN
Sobre tal base podemos abordar el segundo punto de vista desde el cual
se analiza el funcionamiento del amparo. Este es el punto de vista que pone la
atención en el tipo de tutela jurisdiccional que el amparo debería otorgar a fin
de cumplir el rol que le ha encomendado la Constitución.
Bajo la óptica de los promotores de la regulación legal del amparo, se
sostiene que el amparo es un proceso dirigido a otorgar tutela diferenciada
de tipo urgente, la cual debe otorgarse y actuarse inmediata y oportunamente
frente a la amenaza de lesión o lesión de los derechos fundamentales.
Los propios forjadores del código sostuvieron en tal sentido que: “[s]i los
derechos constitucionales protegidos por el amparo tienen la calidad de fun-
damentales, esto es, que teniendo base constitucional no pueden ser afectados
por ninguna ley del Congreso, significa que su tutela debe estar a la altura
de semejante importancia. Por tal razón, se estableció su tratamiento dife-
renciado, es decir, lo opuesto al tratamiento ordinario propio de los procesos
civiles, en donde regularmente se discuten derechos privados. Dentro de esta
tutela diferenciada y atendiendo a la calidad excepcional de los derechos a ser
protegidos se optó por la tutela de urgencia”(4).
Sobre tal premisa, se buscó estructurar un proceso que reaccione oportuna
e inmediatamente ante la amenaza cierta e inminente de lesión o lesión
concreta a los derechos fundamentales(5), con base en un proceso regido por
lo que sus propulsores identificaron como sumarización procedimental y
sumarización cognitiva, así como técnicas de aceleración del proceso(6).
(4) AA.VV. Código Procesal Constitucional. Comentarios, exposición de motivos, dictámenes e índice
analítico. Palestra, Lima, 2004, p. 70.
“Artículo 1.- Finalidad de los Procesos
Los procesos a los que se refiere el presente título tienen por finalidad proteger los derechos
constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación
de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto
administrativo. (…) (el resaltado es nuestro).
Artículo 2.- Procedencia
Los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenace
o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio,
por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de
violación, esta debe ser cierta y de inminente realización. (…)” (el resaltado es nuestro).
(6) “Siendo un proceso urgente, el procedimiento se ciñó a las características más saltantes de estos:
se empleó sumarización pocedimental (se acortaron los plazos para contestar y proponer defensas
de forma y para su trámite en segundo grado, se eliminó la reconvención, el dictamen fiscal que
generalmente alargaba los procesos innecesariamente, entre otros) y lo que es más importante, se
77
Bajo la guía de la propuesta académica, la intención del Código fue

componer un proceso célere y oportuno que garantice de forma idónea la plena
vigencia de los derechos fundamentales(7), cuyo funcionamiento se distinga de
los procesos de cognición plena u ordinarios (i.e., el proceso civil, el proceso
laboral y el proceso contencioso-administrativo). Esa fue la intención con la
que se reguló el otorgamiento de tutela jurisdiccional a través del amparo
en el sistema procesal peruano, más allá del éxito que puede o no haberse
obtenido(8).
II. El acceso al amparo: La lectura constitucional de todos los

supuestos contemplados en el artículo 5 del Código Procesal
Constitucional
Conforme lo afirmado precedentemente, el amparo debiera ser el ins-
trumento a través del cual se preste tutela jurisdiccional efectiva y, por tanto,
oportuna a los derechos fundamentales que sean lesionados o afronten el
peligro cierto e inminente de ser lesionados.
Debería ser el proceso por excelencia dirigido a garantizar “la justicia-
bilidad de las violaciones de derechos [fundamentales]”(9), lo cual supone
“eliminar o reducir el daño producido, o de intimidar y castigar a los
empleó sumarización cognitiva (el juez decide si hay audiencia para complementar su información,
las pruebas son documentales y se adjuntan a la demanda o contestación). Y como ya se anotó ante-
riormente, se agregaron a la estructura sumaria del procedimiento algunas técnicas de aceleración
como, por ejemplo, la actuación de la sentencia impugnada”. AA.VV. Código Procesal Constitu-
cional. Comentarios, exposición de motivos, dictámenes e índice analítico. Ob. cit., pp. 70-71.
(7) Véase también ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. 1a edición,
Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 97.
(8) No es el espacio ni el objetivo de este trabajo presentar las discrepancias que pueden constatarse
entre la intención y la realidad de la regulación del amparo, el cual en nuestra consideración dista
mucho de ser un proceso en el que se otorgue tutela urgente. Además del dato de la realidad en el que
los procesos de amparo pueden durar tanto o más que los procesos ordinarios, baste remitir al lector
a la incongruencia que doctrinal y legislativamente supone estructurar un proceso “urgente” cuya
eficacia además requiera ser garantizada a través de resoluciones cautelares (art. 15 del CPCons.) que
vendrían a ser también manifestación de tutela urgente.
Cfr. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutelas urgentes y tutelas preventivas. Communitas, Lima, 2010.
(9) TARUFFO, Michelle. “Leyendo a Ferrajoli: Consideraciones sobre la jurisdicción”. En: AA.VV.
Derecho y democracia constitucional. Una discusión sobre Principia Iuris de Luigi Ferrajoli. ARA,
Lima, 2011, p. 345.
78
responsables, asegurando la anulabilidad de los actos inválidos y la sanción

de los actos ilícitos realizados en violación a las garantías primarias”(10).
Pero la prestación de tutela jurisdiccional efectiva se configura a partir
de la observancia de una serie de garantías procesales, también de naturaleza
fundamental(11).
La tutela jurisdiccional efectiva es un derecho de contenido complejo
y, dentro de su cuadro de garantías, se encuentra la garantía del acceso a la
justicia como “primer eslabón de la cadena”(12) que se pone en marcha cuando
el Estado se avoca a la protección jurisdiccional de los derechos(13).
Para que el proceso de amparo cumpla la finalidad constitucionalmente
atribuida y legislativamente procurada, debe procurarse que todo ciudadano
ostente un libre e igualitario acceso a los órganos jurisdiccionales a fin de que
puedan exigir protección jurisdiccional que frene la amenaza o repare la lesión
al contenido esencial de los derechos fundamentales.
La sola alegación de dicha situación bastaría para que el ciudadano acuda
y reclame protección del juez constitucional(14).
Pero si cayéramos en el error de considerar al derecho al acceso a la
justicia como un derecho absoluto (y no como un derecho fundamental
regulado por una norma-principio) podríamos estar tentados a juzgar a las
(10) Ídem.
(11) Esta noción se sintetiza afirmando que “la tutela jurisdiccional [efectiva) despliega sus efectos
en tres momentos distintos: primero, en el acceso a la justicia; segundo, una vez en ella, que sea
posible la defensa y obtener solución en un plazo razonable, y tercero una vez dictada sentencia,
la plena efectividad de sus pronunciamientos”. GONZALES PÉREZ, Jesús. El derecho a la tutela
jurisdiccional. 3a edición, Civitas, Madrid, 2001, p. 57.
(12) CHAMORRO BERNAL, Francisco. El artículo 24 de la Constitución. El derecho al libre acceso a
los tribunales. Iura editorial. Barcelona, 2005, p. 33. Citado por: PRIORI POSADA, Giovanni. “El
derecho de acceso a la justicia y el rechazo liminar de la demanda”. En: Themis. Nº 57, Lima, 2009,
p. 108.
(13) Así se ha dicho también: “[m]ás que un principio, el acceso a la justicia es la síntesis de todos los
principios y garantías del proceso, sea en el plano constitucional o infraconstitucional, sea en sede
legislativa o doctrinal y jurisprudencial. Se llega a la idea de acceso a la justicia, que es el punto
metodológico más importante del sistema procesal en la actualidad, mediante el examen de todos y
cualesquiera de los grandes principios”. RANGEL DINAMARCO, Cándido. La instrumentalidad
del proceso. Communitas, Lima, 2010, p. 525.
(14) Ídem.
79
disposiciones contenidas en el artículo 5 del Código Procesal Constitucional(15)

como barreras al acceso a la justicia.
Adviértase que aquella norma regula supuestos en los que se imposibilita

acudir al amparo y obtener la tutela jurisdiccional urgente a los derechos fun-
damentales(16). La situación se agravaría además en aquellos casos donde la
sanción de improcedencia contemplada en esta norma puede emitirse limi-
narmente por el juzgador(17).

“Artículo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitu-
cionalmente protegido del derecho invocado;
2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho
constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus;
3. El agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su
derecho constitucional;
4. No se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos previstos por este Código y en el proceso
de hábeas corpus;
5. A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o
se ha convertido en irreparable;
6. Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o haya litispendencia;
7. Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia
de destitución y ratificación de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido
motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado;
8. Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materias electorales, de
referéndum o de otro tipo de consultas populares, bajo responsabilidad.
Resoluciones en contrario, de cualquier autoridad, no surten efecto legal alguno.
La materia electoral comprende los temas previstos en las leyes electorales y aquellos que conoce
el Jurado Nacional de Elecciones en instancia definitiva.
9. Se trate de conflictos entre entidades de derecho público interno. Los conflictos constitucionales
surgidos entre dichas entidades, sean poderes del Estado, órganos de nivel o relevancia
constitucional, gobiernos locales y regionales, serán resueltos por las vías procedimentales
correspondientes;
10. Ha vencido el plazo para interponer la demanda, con excepción del proceso de hábeas corpus”.
(16) Conviene aquí destacar que, si bien el artículo 5 del Código Procesal Constitucional, alude a la
improcedencia del proceso, se está refiriendo a la improcedencia de la demanda ya sea de amparo o
cualquier otro proceso de libertad.
(17) De hecho autorizadas posiciones han sustentado la inconstitucionalidad del inciso 2) artículo 5 del
Código Procesal Constitucional, por ejemplo. Véase: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El amparo
residual en el Perú”. En: Justicia Constitucional. Revista de Doctrina y Jurisprudencia. Año 1,
80
Pero en tanto que el derecho al acceso a la justicia posee una natu-

raleza de derecho fundamental y está adscrito a normas-principio que fun-
cionan como mandatos de optimización que “ordenan que algo sea rea-
lizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y
reales existentes”(18), la satisfacción del derecho al acceso a la justicia si bien
prima facie debe darse en la mayor medida, “puede cumplirse en diferente
grado”(19) conforme a las posibilidades fácticas y jurídicas dadas por otros
principios y reglas(20).
Y es bajo tal perspectiva en la que deben evaluarse todas las disposiciones
contenidas en el artículo 5 del Código Procesal Constitucional, no solo a priori
sino fundamentalmente en cada caso concreto, debiendo todo juzgador verificar
que su aplicación debe responder a un juicio de ponderación(21), por el cual
se establezca que la aplicación de las reglas de improcedencia cumplan con:
a) garantizar la obtención de otro fin constitucionalmente legítimo, b) el
rechazo se constituya en una medida adecuada, c) sea absolutamente necesaria
y d) represente una medida proporcional en sentido estricto(22).
III. La litispendencia como causal de improcedencia de acuerdo

al Código Procesal Constitucional
En esta parte de nuestro análisis definiremos y evaluaremos los alcances
de la litispendencia en el proceso de amparo.
Nº 2, agosto-diciembre 2005, pp. 71-82 inclusive; en contra, cfr. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “La
opción por un amparo estricto y residual en el Perú”. En: Estudios Constitucionales. Año 5, Nº 2, 2007,
pp. 83-98 y “El amparo como proceso ‘residual’ en el Código Procesal Constitucional peruano: una opción
riesgosa pero indispensable”. En: Pensamiento Constitucional. Año XII, Nº 12, Lima, pp. 221-254.
(18) ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Traducción Carlos Bernal Pulido, 2a edición,
Centro de estudios políticos y constitucionales, Madrid, 2012, p. 67.
(19) Ídem.
(20) “El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que
orden [sic] que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas
y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimización, que se caracterizan
porque pueden cumplirse en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no solo
depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades
jurídicas se determina por los principios y reglas opuestos”. Ídem.
(21) BERNAL PULIDO, Carlos. “La ponderación en el Derecho Constitucional de los Estados Unidos y de
Hispanoamérica. Estudio introductorio”. En: ALEINIKOFF, Alexander. El Derecho Constitucional
en la era de la ponderación. Palestra, Lima, 2010, p. 10.
(22) Ídem.
81
Para ello, en primer lugar dejaremos apuntado un fenómeno mucho más

general: el de relación de pretensiones. Luego, explicaremos qué significa la
litispendencia en términos generales y específicos. Finalmente, evaluaremos
cómo ha sido prescrita en el Código Procesal Constitucional y en la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional.
1. La relación entre pretensiones
Un aspecto previo a la definición de la litispendencia es el de la relación

que puede existir entre pretensiones. Y para explicar en qué consiste la relación
entre pretensiones es importante partir por una noción clara de qué es una pre-
tensión en términos estrictamente procesales.
La pretensión es la exigencia dirigida hacia el órgano jurisdiccional,
a efectos de que le otorgue tutela jurisdiccional respecto de las situaciones
jurídicas de ventaja que se alega fueron vulneradas o se encuentran bajo
amenaza. Como se sabe además, la pretensión está compuesta por el petitorio
y la causa petendi.
El petitorio es aquello que el demandante solicita específicamente a un
órgano jurisdiccional, constituyendo en estricto, el objeto de la pretensión:
que se anule el acto “X”, que se entregue el bien “Y”, que se declare “Z”, etc.
La causa petendi alude a los hechos que fundamentan el petitum. Son los
hechos que justifican o explican por qué razón es que debe concedérseme lo
que he pedido o el petitum.
Si en un caso concreto comparamos dos o más pretensiones (contenidas
en más de una demanda y por consiguiente, en distintos procesos), podrían
presentarse tres tipos de relaciones entre cada pretensión:
a) La indiferencia de pretensiones: que se presenta cuando estas no tienen
ningún elemento común y responden a sujetos, objetos y causas dis-
tintas(23).
b) La conexidad de pretensiones: que se presenta cuando entre los petitorios
o la causa petendi existen elementos comunes(24). Podría haber conexidad:
objetiva (cuando ambas pretensiones tienen el mismo petitorio), causal
(23) RIVAS, Adolfo. Tratado de las tercerías: el proceso de complejo. Volumen I, Depalma, Buenos
Aires, 1993, p. 67.
(24) Ídem.
82
(ante la misma causa petendi), semicausal (coinciden algunos elementos

de la causa petendi) o conexidad mixta (ante la identidad del petitorio
pero la divergencia de partes)(25), y
c) La identidad de pretensiones: que se presenta cuando existe una equi-
valencia entre todos sus elementos: sujetos, objeto y causa(26).
2. La litispendencia y su efecto excluyente ante la identidad de pretensiones
Vista la relación que puede existir entre pretensiones, podemos evaluar

qué significa la litispendencia.
2.1. La litispendencia en términos generales

La litispendencia es un instituto cuyo contenido merece ser atendido
con detalle, puesto que puede ser concebida de dos maneras: i) en términos
generales y ii) en términos estrictos(27).
Repárese que, en términos generales, la litispendencia representa todos
los efectos jurídicos –procesales y materiales– que se derivan del hecho de
que una pretensión haya sido deducida o planteada en un proceso(28).
Si apelamos al entendimiento común del término como “pleito pendiente”,
cada vez que conocemos que existe un pleito pendiente es más o menos fre-
cuente que pensemos que existen dos o más partes sometidas a dicho pleito y
que dicho pleito deberá resolverse.
Bajo esta acepción de litispendencia, basta observar lo que está suce-
diendo en un solo proceso. Se prescinde evaluar si existen o no otras pre-
tensiones planteadas en otros procesos. Si se ha llevado a los tribunales un
pleito, este deberá sustanciarse, produciendo diversas situaciones jurídicas en
las partes.
En sintonía con este sentido genérico de la litispendencia, Málaga define
a la litispendencia y su finalidad como: “el conjunto de efectos procesales
legalmente preexistentes, previstos a favor de una o ambas partes, que se
(25) RIVAS, Adolfo. Ob. cit.; p. 79.

(26) Ibídem, p. 68.
(27) VEGA TORRES, Jaime. La eficacia excluyente de la litispendencia. p. 170.
(28) Ibídem, p. 171.
83
manifiesta durante la pendencia de un juicio, con el objetivo de garantizar la

eficacia de la futura definición judicial del derecho desde la perspectiva de la
duración de dicho juicio, evitando que esta duración perjudique al derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva de los litigantes”(29).
2.2. La litispendencia en términos estrictos: la eficacia excluyente de la

litispendencia
Dentro de la totalidad de efectos jurídicos que surgen desde que se deduce
una pretensión en el proceso –o lo que es lo mismo, desde que hay un pleito
pendiente– se entiende que existe un concreto efecto de exclusión o impe-
dimento de ciertas actividades o circunstancias.
Sobre la base de que el ordenamiento jurídico rechaza la idea de que
existan muchos procesos en los que se discuta exactamente lo mismo, por litis-
pendencia en sentido estricto se alude “a la situación que se produce cuando
existen varios procesos pendientes sobre una misma cuestión litigiosa”,
situación a la que le sigue la consecuencia de que: “un proceso no debe desa-
rrollarse y, en cualquier caso, no debe terminar con un pronunciamiento de
fondo, si existe otro proceso pendiente sobre el mismo objeto”(30).
De tal suerte, la litispendencia en sentido estricto expresa “una eficacia
excluyente, que se proyectaría sobre cualquier proceso con idéntico objeto,
dando lugar, de ser posible, a su inmediata finalización y, en cualquier caso, a
que concluya sin una decisión sobre el fondo del asunto”(31).
Aquí la noción de litispendencia se concentra necesariamente en:
i) la existencia de uno o más procesos iniciados posteriormente y ii) que en
aquellos procesos se hayan deducido pretensiones idénticas entre las mismas
partes.
Si aquello que es objeto de un “pleito pendiente” entre dos sujetos se
plantea en sus mismos términos en un segundo proceso (en cuanto a petitum,
causa petendi y sujetos), este segundo proceso debe concluir sin pronuncia-
miento de fondo.
Bajo esta acepción estricta de litispendencia es que nuestra doctrina la
enuncia como supuesto o causal de invalidez del proceso que se activa al
(29) MÁLAGA DÉGUEZ, Francisco. La litispendencia. J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1999, p. 38.
(30) VEGA, Jaime. Ob. cit., p. 170.
(31) Ídem.
84
verificarse que “entre las mismas partes y con el mismo interés para obrar,
se está discutiendo el mismo petitorio en otro proceso (…) iniciado con
anticipación”(32).
2.3. La prescindencia de la identidad de vía procedimental

Bajo el orden de lo expuesto hasta este punto, es útil remarcar que el
efecto excluyente de la litispendencia opera independientemente de que los
sujetos, objeto y causa concurran o no en vías procedimentales distintas.
Dicho de otro modo, la eficacia excluyente de la litispendencia opera
cuando se pueda afirmar que existe identidad entre pretensiones más allá que
estas pretensiones idénticas se hayan postulado en distintos tipos de procesos,
como por ejemplo: en primer lugar, en un proceso civil y luego en un proceso
constitucional; o incluso solo en el proceso civil, si una pretensión se planteó
en un proceso de conocimiento y la segunda en un proceso abreviado
(o viceversa).
Esta precisión se hace importante puesto que un sector minoritario de
la doctrina y jurisprudencia española esbozó la exigencia de la “identidad
de procesos” para la configuración de litispendencia, denominando a este
requisito como “homogeneidad” de procesos(33).
No obstante, dicha exigencia fue correctamente superada en la medida en
que el acento de la litispendencia está específicamente en lo que se discute y
no en el canal (como vía) a través del cual se discute.
Así se ha expresado que “la homogeneidad no es un verdadero presu-
puesto de la exclusión del juicio posterior de los dos pendientes. Prescin-
diendo de otros argumentos de menor calado, el principal apoyo a esta afir-
mación se encuentra en el hecho de que tanto los juicios especiales como los
juicios sumarios y los actos de jurisdicción voluntaria producen litispendencia
y, por ende, dan lugar a la excepción que se está examinando”(34).
(32) MONROY GÁLVEZ, Juan. “Las excepciones en el Código Procesal Civil”. En: La formación del
proceso civil peruano. Comunidad, Lima, 2003, p. 359.
(33) Cfr. MÁLAGA DÉGUEZ, Francisco. Ob. cit., p. 518.
(34) Ídem.
85
3. La eficacia excluyente de la litispendencia en los procesos de amparo
Con base en las nociones ya apuntadas, es evidente que cuando en el

inciso 6) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, se regula como
causal de improcedencia el supuesto de que “haya litispendencia”, eviden-
temente está aludiendo a dicho concepto en su sentido estricto.
Nótese entonces que dicha norma regula el efecto excluyente de la litis-
pendencia. La pretensión deducida en el amparo deberá excluirse de debate o
no ameritará pronunciamiento de fondo en tanto y en cuanto existe una pre-
tensión idéntica formulada en un proceso anterior.
Cobra singular importancia advertir en qué otras normas del Código
Procesal Constitucional, podría haberse regulado la litispendencia en sentido
estricto, es decir, en lo que se refiere a su eficacia excluyente.
3.1. La eficacia excluyente deducible del inciso 3) del artículo 5 del Código
Procesal Constitucional
a) Una primera lectura: este inciso también regularía la litispendencia

A partir de la acepción de la litispendencia, en sentido estricto, que hemos
ensayado, es posible identificar que cuando el inciso 3) del artículo 5 del
Código Procesal Constitucional, enuncia que el amparo es improcedente en
caso “el agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para
pedir tutela respecto de su derecho constitucional”, estaría regulando ni más ni
menos la eficacia excluyente del amparo debido a la existencia de un proceso
“previo” donde se hubiera interpuesto una pretensión idéntica.
La disposición bajo comentario no indica que aquel proceso judicial al
que se recurrió previamente haya concluido (supuesto en el que deberíamos
remitirnos a la cosa juzgada), y bajo la concepción de que la litispendencia
no exige “homegenidad de procesos” o lo que es lo mismo identidad de vías
procedimentales, tampoco supedita la eficacia excluyente al hecho de que el
“proceso judicial previo” sea necesariamente un amparo.
Puede haberse acudido a cualquier otro tipo de proceso (civil, laboral,
contencioso-administrativo, etc.), planteándose una pretensión de tutela juris-
diccional a un derecho constitucional. Si luego se acudiese a un amparo a
deducir una pretensión idéntica, este amparo, por regla general, sería impro-
cedente.
86
b) Una segunda lectura: este inciso extendería los efectos ante la

conexidad de pretensiones
Bajo la interpretación antes realizada, deberíamos preguntarnos por
qué el legislador habría reiterado la litispendencia como causal de improce-
dencia en la segunda disposición normativa del inciso 6) del mismo artículo
5 del Código Procesal Constitucional, en la cual expresamente se sanciona la
improcedencia del amparo en casos de “litispendencia”.
Si negásemos que existe una duplicidad en el tratamiento de la litispen-
dencia y afirmásemos que esta solo se regula en el inciso 6) del artículo 5 del
Código Procesal Constitucional, tendríamos que apreciar que en el inciso 3)
del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, se regularía la improce-
dencia no ante un supuesto de identidad de pretensiones sino ante un supuesto
de conexidad de pretensiones.
En tal sentido, esta norma regularía la eficacia excluyente de una pre-
tensión constitucional deducida en un primer proceso (sea este proceso
ordinario o constitucional) frente al amparo, con independencia de que dicha
pretensión de amparo constitucional se hubiera o no interpuesto por las mismas
personas y contra las mismas personas.
3.2. Sigue: la necesaria remisión a los antecedentes del Código Procesal

Constitucional y la lectura conjunta de los incisos 2) y 3) del artículo
5 del Código Procesal Constitucional
A fin de comprender la racionalidad del inciso 3) del artículo 5 del Código
Procesal Constitucional, es necesario remitirnos a la naturaleza del amparo como
“proceso urgente”, con las características ideales a las que aludimos previamente.
Esta concepción del amparo condujo al legislador a adoptar también
un modelo de amparo “excepcional” o “residual” en contrapartida a la con-
cepción del amparo como un proceso “alternativo” respecto de los procesos
ordinarios que regía de acuerdo a la ley Nº 23506, Ley de Hábeas Corpus y
Amparo vigente antes del Código Procesal Constitucional.
En efecto, sobre la base de que el inciso 3) del artículo 6 de la Ley
Nº 23506 establecía que el amparo era improcedente cuando “el agraviado
opte por recurrir a la vía judicial ordinaria”(35), se concebía que era el
(35) Ley Nº 23506. Ley de hábeas corpus y amparo

“Artículo 6.- Casos de improcedencia de las acciones de garantía
No proceden las acciones de garantía: (…)
3) Cuando el agraviado opta por recurrir a la vía judicial ordinaria”.
87
demandante quien a su criterio y libre elección podía determinar si la defensa

de sus derechos fundamentales era atendida a través de un proceso ordinario
o a través del proceso de amparo de aquel entonces; pero cuando decidía
acudir a un proceso ordinario, se extinguía la posibilidad de que en paralelo se
acudiese al amparo(36).
Contra esta regulación, los forjadores del Código anotaron, por un lado,
que en tanto cada proceso tendría “una naturaleza y una racionalidad propia,
que los hace idóneos o no para la tutela de un derecho” el establecimiento de
aquello no podría quedar “librado a la mera voluntad del demandante”; y, por
otro lado, que “la norma [inciso 3) del artículo 6 de la ley Nº 23506] facilitó
la indebida utilización del amparo por muchos litigantes, aprovechando su
carácter de proceso de tutela de urgencia, para la discusión de asuntos que,
en estricto, no suponían la protección del contenido constitucionalmente
protegido de un derecho o, incluso, ni siquiera de un derecho directamente
constitucional”(37).
Bajo tales consideraciones, se propuso y estableció conforme el inciso
2) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional un modelo de “amparo
residual” conforme al cual es improcedente el amparo cuando “existan vías
procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del
derecho constitucionalmente amenazado o vulnerado (…)”.
Esta consideración es imprescindible para encuadrar el funcionamiento
del inciso 3) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, cuyo mandato
dispone que el amparo es improcedente “cuando el agraviado haya recurrido
previamente a otro proceso judicial”.
Aun cuando su disposición alude al hecho de haberse acudido pre-
viamente a un genérico “proceso judicial”, se ha concebido que dicha dispo-
sición resultará aplicable por excelencia cuando se confronte al proceso de
amparo entablado contra un proceso ordinario en trámite (ergo, iniciado con
anterioridad).
Tal interpretación refleja el entendimiento que el inciso 3) del artículo
5 del Código Procesal Constitucional constituye una norma de cierre del
carácter residual del amparo. Y esto se deja ver, por ejemplo, cuando el
profesor Abad luego de explicar la noción de “las vías paralelas” sobre la
base del inciso 2) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, concluye
(36) Cfr. ABAD, Samuel. Ob. cit., pp. 152-159.

(37) AA.VV. Ob. cit., p. 68.
88
afirmando: “como no podía ser de otra manera, el artículo 5 inciso 3) del

Código reitera que la demanda de amparo será improcedente si el afectado ha
‘recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto a su
derecho constitucional’”(38).
Con ello, si la sola previsión legal de una vía específica e igualmente
satisfactoria ameritaría la improcedencia del amparo, independientemente de
que se haya o no acudido a aquella; con mayor razón, la verificación de que
sí se acudió a tal vía antes de postular la demanda de amparo justificaría la
improcedencia de este último.
Lo cierto es que la consideración contextualizada de la previsión nor-
mativa contenida en el inciso 3) del artículo 5 del Código Procesal Consti-
tucional no le resta la naturaleza práctica que sostenemos posee esta norma
como hipótesis concreta de litispendencia.
4. El devenir jurisprudencial: la interpretación concurrente del inciso 3)

y la segunda disposición del inciso 6) del Código Procesal Constitucional
Un análisis atento de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la cual

se ha pronunciado sobre el inciso 3) y la segunda disposición del inciso 6) del
artículo 5 del Código Procesal Constitucional permite advertir algunos aspectos
prácticos que se han generado del hecho de no haberse conceptualizado con el
debido énfasis ambas disposiciones bajo la institución de la litispendencia, y por
tanto, aplicarse indistintamente ambos supuestos normativos ante una misma
hipótesis de improcedencia. Efecto ineludible de la dispersión legislativa antes
que una falencia interpretativa en nuestra consideración. Así evidenciamos:
i) La concurrencia de presupuestos
Una primera constatación (aséptica, felizmente) se presenta al advertir
que el Tribunal Constitucional ha expresado en más de una ocasión cómo es
que la aplicación de ambos dispositivos exige la configuración de los mismos
elementos: las mismas partes, identidad de hechos (causa petendi), e identidad
de protección idónea y eficaz (petitorio).
Así se tiene, por ejemplo, que en referencia explícita al supuesto de
improcedencia contenido en el inciso 3) del artículo 5 del Código Procesal
(38) ABAD, Samuel. Ob. cit., pp. 152-159.
89
Constitucional, el Tribunal expresó que la misma “solo opera cuando el proceso

ordinario sea seguido entre las mismas partes, exista identidad de hechos y se
persiga el mismo tipo de protección idónea y eficaz que en el amparo”(39).
Y semejante planteamiento también se ha dado en referencia explícita
al supuesto de litispendencia contenido en el inciso 6) del artículo 5 del
Código Procesal Constitucional, señalándose: “en cuanto a la litispendencia,
este Tribunal ha señalado (vid. SSTC Exps. Nºs 0984-2004-AA/TC, 2427-
2004-AA/TC, 5379-2005-AA/TC, etc.) que ésta requiere la identidad de
procesos, la cual se determina con la identidad de partes, el petitorio (aquello
que efectivamente se solicita) y el título (el conjunto de fundamentos de hecho
y de derecho que sustentan el pedido)”(40).
ii) La vía procedimental como aparente criterio distintivo

Una segunda constatación (menos aséptica), evidencia algunos casos en
los que el Tribunal habría delimitado el ámbito de aplicación del inciso 3) del
artículo 5 del Código Procesal Constitucional, únicamente cuando se hubiera
recurrido a un “proceso ordinario” y a “un amparo”, pese a que como hemos
hecho notar esta disposición al hablar de “proceso judicial” no permitiría tal
distinción.
Así se advierte en la STC Exp. Nº 01966-2008-PA/TC donde se expone: “de
acuerdo al artículo 5 inciso 3) del Código Procesal Constitucional no proceden
los procesos constitucionales cuando el agraviado ha recurrido previamente,
a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional.
Conforme a jurisprudencia reiterada de este Tribunal, precisado en la STC Exp.
Nº 6293-2006-AA/TC, el objeto de la causal de improcedencia descrita es evitar
que se emitan sentencias contradictorias sobre el mismo asunto controvertido;
y, se configura cuando el proceso judicial ordinario se inicia con anterioridad al
proceso constitucional y exista simultaneidad en la tramitación de los mismos, vale
decir se genere una articulación disfuncional al haber acudido a la vía ordinaria
antes que a la vía constitucional para la defensa del derecho fundamental”(41).
Hemos dicho que esta constatación resulta menos aséptica en la medida
en que, para salvar la coherencia, la intuición nos llevaría a suponer que, en
consecuencia, la causal de improcedencia contenida en la segunda disposición
del inciso 6) del artículo 5 del del Código Procesal Constitucional vendría a
(39) Exp. Nº 00323-2011-PA/TC; en igual sentido: STC Exp. Nº 01966-2008-PA/TC.

(40) Exp. Nº 02033-2007-PA/TC (f. j. 3)
(41) SSTC Exps. Nºs 01966-2008-PA/TC (f. j. 2): 00323-2011-PA/TC (ff. jj. 3 y 4); 01340-2009-AA/TC;
2067-2010-AA/TC; 03367-2010-PA/TC; y 04067-2011-PA/TC.
90
exigir para la litispendencia además identidad de sujetos, objeto y causa, la

identidad de las vías procedimentales, en buena cuenta adoptando la tesis de
“homogeneidad de procesos” de la doctrina española aun cuando equivocada.
Pero esto tampoco se ha presentado en tanto que la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional ha sabido comprender en el ámbito de aplicación de
la segunda disposición del inciso 6) bajo comentario tanto los supuestos donde
se configuraba litispendencia entre dos procesos de amparo como los supuestos
en los que se presentaba un proceso de amparo y un proceso ordinario.
De esto da cuenta la misma STC Exp. Nº 02033-2007-PA/TC, en la que
analizando el inciso 6) del artículo 5, se pasa a sancionar la improcedencia de
un amparo debido a la existencia previa de un proceso contencioso-adminis-
trativo; y en igual sentido, se decide en la STC Exp. Nº 02411-2005-PA/TC(42).
iii) La aplicación a procesos “posteriores”

La tercera constatación que se presenta y esta problemática sí viene dada por
el hecho de que al no comprenderse que el inciso 3) del artículo 5 contiene una
hipótesis de litispendencia en los términos que hemos expuesto, incluso contra-
riamente a lo explícitamente previsto en esta norma, el Tribunal Constitucional ha
llegado a sostener que la improcedencia del amparo podría sobrevenir si es que el
proceso ordinario se interpusiese con posterioridad al amparo.
Así, se tiene, por ejemplo, la STC Exp. Nº 06293-2006-AA/TC en la que
expresamente se señaló en referencia al inciso en comentario que: “la finalidad
del instituto de la vía paralela es evitar la existencia indebida e innecesaria de
dos procesos sobre el mismo objeto, que pueda generar la posibilidad de reso-
luciones contradictorias, desnaturalizando la esencia misma del amparo, esto
es, el ser un remedio extraordinario, no utilizable si se emplean instrumentos
alternativos; por ello, cuando el afectado, antes o después de interponer la
(42) En dicha sentencia se expresa: “Que, el artículo 5 del Código Procesal Constitucional en su inciso 6)
expone; ‘no proceden los procesos constitucionales cuando: (...) 6) se cuestiona una resolución firme
recaída en otro proceso constitucional o haya litispendencia (...)’, en concordancia con lo establecido
por el artículo 446 inciso 7) del Código Procesal Civil (...).
Que, a fojas 232 de autos, obra copia de la demanda contencioso-administrativa presentada ante la
sede correspondiente del Poder Judicial, con fecha 10 de diciembre de 2002 a las 15:50 horas (Expe-
diente Nº 2664-2002), esto es, el mismo día de la presentación de la demanda de amparo. Resulta
imposible establecer cuál demanda fue presentada primigeniamente y así configurarse el inciso 3) del
referido artículo 5 del Código Procesal Constitucional. Por ello, al prevalecer el vicio, resulta tarea
de este Tribunal evaluar si existe la identidad de procesos que configurarían la denominada ‘litispen-
dencia o excepción de pleito pendiente’”. Cfr. También: Exp. Nº 05821-2009-PA/TC.
91
demanda, recurre a la vía ordinaria, se configura la causal de improcedencia

prevista en el inciso 3) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional”(43).
Contrariamente a lo señalado por el Tribunal en aquella oportunidad, el
inciso en comentario sanciona expresamente la improcedencia del amparo
ante la hipótesis de un proceso judicial “previo”; y bajo la consideración de
que los supuestos de improcedencia representan limitaciones al acceso a la
justicia, debería cuestionarse si cabe válidamente la interpretación extensiva
de un precepto limitativo del derecho al acceso a la justicia constitucional, y
si no más bien el remedio de la litispendencia debería operar sobre el proceso
ordinario iniciado posteriormente(44).
Por suerte, este criterio no ha sido constante en la jurisprudencia del Tribunal
y más bien se posteriores decisiones enfatizaron que la improcedencia exinciso
3) artículo 5 del Código Procesal Constitucional operaba exclusivamente cuando
el proceso ordinario fue iniciado en primer lugar y en pendencia de este se recu-
rriese en amparo.
Ejemplo de ello se constituye en la STC Exp. Nº 01966-2008-PA/TC (en
la que en un verdadero reacomodo de lo dicho en la sentencia antes reseñada
se postula): “de acuerdo al artículo 5 inciso 3) del Código Procesal Cons-
titucional no proceden los procesos constitucionales cuando el agraviado
ha recurrido previamente, a otro proceso judicial para pedir tutela respecto
de su derecho constitucional. Conforme a jurisprudencia reiterada de este
Tribunal, precisado en la STC Exp. Nº 06293-2006-AA/TC, el objeto de la
causal de improcedencia descrita es evitar que se emitan sentencias contradic-
torias sobre el mismo asunto controvertido; y, se configura cuando el proceso
judicial ordinario se inicia con anterioridad al proceso constitucional y exista
simultaneidad en la tramitación de los mismos, vale decir se genere una ar-
ticulación disfuncional al haber acudido a la vía ordinaria antes que a la vía
constitucional para la defensa del derecho fundamental. La identidad de dos
procesos que determina la causal de improcedencia por haber recurrido a una
vía paralela se produce cuando en ambos procesos concurren las identidades
de las partes, el petitorio –es decir, aquello que, efectivamente, se solicita– y
(43) STC Exp. Nº 06293-2006-AA/TC (f. j. 2).

(44) En ese sentido, puede verse: SALINAS CRUZ, Sofía. Reglas de admisibilidad y procedencia en el
proceso de amparo. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 40-41, donde se sostiene: “esta causal, implica
la improcedencia de la demanda cuando se haya acudido primero a un proceso constitucional y
con posterioridad a un proceso judicial ordinario, declarándose la improcedencia de este último;
pero también se configura cuando se haya acudido a un proceso constitucional previamente y luego,
durante su tramitación, se presente una nueva demanda constitucional”.
92
el título, esto es, el conjunto de fundamentos de hecho y de derecho que sus-

tentan el pedido”(45), sosteniéndose este último criterio hasta actualidad(46).
IV. El norte que no se debe perder: la finalidad constitucionalmente

perseguida por la litispendencia
Hemos dejado para el final una reflexión que consideramos de suma
importancia. Hemos sostenido a inicios de este texto que las reglas de impro-
cedencia regulan limitativamente el derecho al acceso a la justicia y, por ende,
su previsión legal y sobre todo su aplicación en un caso concreto debe cuidar
de representar una decisión justificada y razonable.
Como se sabe, el juez no es más boca de la ley. Si se limitase a aplicar acrí-
ticamente los preceptos aquí analizados, en más de una ocasión podría denegar
injustamente el acceso a la justicia a algún ciudadano que no solo requiera
proteger sus derechos fundamentales, sino que lo requiera urgentemente.
Es por ello que insistimos en este punto en la conveniencia de que adi-
cionalmente a los antecedentes, que sin duda son necesarios para comprender
la regulación de los incisos 3 y 6 del artículo 5 del Código Procesal Constitu-
cional, se conciba ampliamente que tanto en el inciso 3) como el segundo dis-
positivo del inciso 6) se regula la figura de la litispendencia.
Esto, consideramos, permite encuadrar más allá del dato anecdótico la
racionalidad de ambas normas, y comprender que la limitación al acceso a
la justicia que ellas imponen responde a la finalidad legítima de garantizar
la efectividad de la propia tutela jurisdiccional que debería otorgarse en el
primer proceso al que el accionante recurre, sea ordinario o constitucional.
El encuadramiento de la litispendencia como instrumento para garantizar
la efectividad de la tutela jurisdiccional ya se enunciaba desde Chiovenda,
quien sostenía que: “el proceso nos presenta así, en potencia o en acto, dos o
más aspiraciones, normalmente opuestas, y otras tantas expectativas jurídicas
coincidentes, otorgadas a las partes en servicio de las respectivas aspiraciones.
La litispendencia consiste precisamente en esta pendencia de aspiraciones y
(45) STC Exp. Nº 01966-2008-PA/TC (f. j. 2).

(46) En el mismo sentido, también SSTC Exps. Nºs 00323-2011-PA/TC (ff. jj. 3 y 4); 01340-2009-AA/TC;
02067-2010-AA/TC; 03367-2010-PA/TC; y 04067-2011-PA/TC.
93
expectativas; y dura mientras una parte, en servicio de la propia aspiración,

puede pretender una providencia de la autoridad judicial”(47).
Desde la ciencia procesal se definió este instituto como garantía de
obtención de la providencia de la autoridad judicial, y hoy esta noción se ha
extendido y complementado desde un enfoque Constitucional, afirmándose,
por ejemplo en el caso español, “la litispendencia habrá cumplido su objetivo
cuando la definición del derecho que se lleva a cabo en la sentencia firme se
produzca como si ello hubiese ocurrido el mismo día en que se inició la pen-
dencia o, de no ser así, sin que las alteraciones ocurridas desde entonces se
hayan derivado daños o perjuicios para las partes (…) A partir de la finalidad
de la institución que aquí se postula (el objetivo de lograr la eficacia del juicio
desde la perspectiva de su duración), puede afirmarse que la litispendencia
constituye una de las principales manifestaciones procesales de la garantía de
la tutela judicial efectiva [recogida en el artículo 24, párrafo 1 de la Consti-
tución durante el enjuiciamiento civil]”(48).
Así, tanto los amparistas como los jueces se afronten la interpretación y
aplicación de las normas que hemos comentado, deberían tener en cuenta si al
sancionarse la improcedencia ante la existencia de un proceso previo seguido
entre las mismas partes, por el mismo objeto y la misma causa se garantiza la
efectividad de la tutela jurisdiccional y, por ejemplo, se garantiza la obtención
de una única decisión sobre la controversia y evitando el abuso del proceso.
En tal sentido, por ejemplo, es valioso lo establecido reiteradamente por
el Tribunal Constitucional en el sentido de que: “[e]l objeto de esta causal
de improcedencia descrita es evitar que se emitan sentencias contradictorias
sobre el mismo asunto controvertido y se configura cuando el proceso judicial
ordinario se inicia con posterioridad al proceso constitucional y exista simul-
taneidad en la tramitación de estos, vale decir, se genere una articulación dis-
funcional al haber acudido a la vía ordinaria antes que a la constitucional para
la defensa del derecho fundamental”(49).
Asimismo, incluso cuando se presente la identidad que supone la acti-
vación de la litispendencia, deberá consultarse si de acuerdo a las circuns-
tancias concretas del caso el rechazo de la demanda de amparo es adecuada
y necesaria en tanto el proceso iniciado previamente tanto por circunstancias
(47) CHIOVENDA, Giusseppe. “Relación jurídico procesal y litispendencia”. En: Ensayos de Derecho
Procesal. Tomo III, p. 166.
(48) MÁLAGA DÉGUEZ, Francisco. Ob. cit., pp. 40-41.
(49) STC Exp. Nº 03365-2007-PA/TC.
94
jurídicas como también fácticas puede o no tutelar de forma eficaz los derechos
fundamentales en juego.
Aplicando para ambas normas aquí analizadas lo sostenido por el profesor
Castillo: “no se trata de alegar esta causal para declarar la improcedencia
cuando se haya recurrido a cualquier otro proceso judicial. Este debe, por lo
menos, lograr o estar encaminado a lograr lo mismo que puede lograrse por
el proceso constitucional”(50) en términos de tiempo y modos de protección.
Conclusión
En este trabajo hemos abordado solo dos preceptos de nuestro Código
y nos queda la sensación de que aún queda mucho por analizar, discutir y
proponer. Si el lector compartiese tal sensación esperamos que ello sea porque
logramos un objetivo muy importante: fomentar el interés y la discusión sobre
cómo regular la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales.
Sin perjuicio de aquello, de lo dicho en este trabajo puede concluirse que:
i) El amparo es una garantía constitucional, que se activa ante el pedido de
tutela debido a la amenaza de lesión o lesión de un derecho fundamental
y que debe actuar idónea y oportunamente.
ii) El Estado debe garantizar un efectivo acceso al amparo. Por ello, las
causales de improcedencia del amparo contenidas en el artículo 5 del
Código Procesal Constitucional deben aplicarse justificada y razona-
blemente.
iii) Una limitación específica al acceso al amparo es la litispendencia. En
sentido estricto, la litispendencia genera un efecto excluyente cuando se
verifica una identidad entre dos pretensiones interpuestas en dos procesos
distintos. El segundo proceso en el que se entabló la pretensión debe
concluir sin un pronunciamiento de fondo.
iv) La litispendencia está prevista como causal de improcedencia en el inciso
6) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional. También es posible
concluir que está contenido en el inciso 3) del mismo artículo 5 del
Código Procesal Constitucional.
(50) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. ARA, Lima, 2005,
p. 206
95
v) Las interpretaciones realizadas por el Tribunal Constitucional en diversas

sentencias validan esa conclusión. La doctrina del Tribunal Constitu-
cional ha derivado la eficacia excluyente de la litispendencia, tanto a
lo previsto en el inciso 6) como el inciso 3) del artículo 5 del Código
96
CAPÍTULO V
Sentido constitucional
de las vías previas
CAPÍTULO V
Sentido constitucional
de las vías previas(*)
Raffo VELÁSQUEZ MELÉNDEZ(**)
Introducción
Nuestro Tribunal Constitucional (TC) ha ayudado muchas veces al escla-
recimiento o concretización de ciertos principios o derechos contenidos en la
Norma Suprema, de tal suerte que hoy en día el propio TC tiene declarado
que sus sentencias cumplen incluso una función pedagógica(1), a las que
debemos acudir para prever medianamente el tratamiento constitucional que
corresponde a las situaciones conflictivas que se nos presentan.
En muchas ocasiones, el desarrollo jurisprudencial coherente del TC,
apoyado por la doctrina mayoritaria, ha conllevado que aceptemos de manera
pacífica ciertas instituciones, como la exigencia de agotar las vías previas (admi-
nistrativas o privadas) antes de activar el proceso constitucional de amparo. En
ese orden, nuestros comentarios a la sentencia que nos precede se centrarán en
el contenido que pretende atribuirle el TC a la exigencia del “agotamiento de la
vía previa”, este será el único punto al que nos referiremos en adelante.
(*) Este trabajo amplía y modifica algunas de las posturas expuestas en nuestro trabajo:
“Los procedimientos administrativos y privados como vías previas. Comentarios a la STC Exp.
Nº 02833-2006-PA”. En: Jus Constitucional. Nº 10, Grijley, Lima, 2008.
(**) Abogado por la Univerdidad Nacional Mayor de San Marcos. Asociado de Miranda & Amado Abogados.
(1) “La función pedagógica que cumple la justificación de las sentencias comporta también una
obligación social importante de la judicatura respecto de la función que realiza en el Estado
democrático. Esto supone, entre otras cosas, una actitud de acercamiento al ciudadano mejorando, en
lo posible, la técnica de redacción de las sentencias y resoluciones en general, que permitan no solo
mayor transparencia, sino que den a la ciudadanía mayor confianza en la función trascendente que la
Constitución confía a los jueces. En este sentido, la doctrina suele reclamar no solo ‘abundancia’ en
los argumentos sino, sobre todo, racionalidad en su elaboración.
No se trata de auspiciar motivaciones extensas, prolijas, interminables, pues la ‘cantidad’ de
motivación no constituye, por sí sola, ‘calidad’ de motivación. Es más, algunas motivaciones
extensas, pero completas de malabarismos argumentativos, de vericuetos dialécticos y, en definitiva,
farragosas, no solo resultan poco comprensibles y (al menos en este sentido) poco racionales, sino
que además pueden ser una pantalla que encubra alguna arbitrariedad”.
Sentencia emitida en el Expediente N° 1744-2005-AA, f. j. 10 (caso Jesús Absalón Delgado Arteaga).
99
I. Significado de las vías previas

Se entiende por vías previas aquellos procedimientos cuyo trámite
tiene que promover el presunto perjudicado ante la misma entidad que a su
criterio está lesionando sus derechos constitucionales. En dicha vía se dis-
cutirá la legitimidad de los actos considerados lesivos. Sin embargo, si una
vez agotado dicho procedimiento, el agente dañino ratifica su voluntad de
continuar o mantener la situación considerada dañina, el presunto agraviado
(recién) podrá acudir a la vía jurisdiccional en donde un tercero imparcial
decidirá sobre la legitimidad de los actos en cuestión determinando, en conse-
cuencia, si se están o no afectando derechos fundamentales.
El TC ha esgrimido básicamente dos razones para explicar la necesidad
de agotar las vías previas. En un primer momento, señalaba que dicho trámite
se justificaba en el carácter extraordinario (subsidiario o residual, en términos
actuales) del amparo, pues “[e]l agotamiento de la vía previa es un requisito
indispensable, ya que el recurso de amparo surge como una pretensión sumaria
y excepcional, que puede sustanciarse cuando ya no caben acciones jurídicas
de ningún tipo contra la persona o entidad que ha violado un derecho consti-
tucionalmente protegido”(2).
Parece contradictorio que en 1998 el TC haya usado argumentos sobre el
supuesto carácter extraordinario del amparo para justificar cierta institución,
dado que en dicha época la regulación constitucional vigente (Ley Nº 23506),
y la jurisprudencia consolidada del propio TC, aun consideraba que el amparo
era una vía alternativa y no residual (o extraordinaria) de tutela(3).
(2) Sentencia recaída en el Expediente N° 0076-1996-AA/TC (caso José Díaz Roldán y otro), publicado
el 23 de marzo de 1998.
(3) Con respecto al cambio del sistema de amparo alternativo por uno subsidiario, véase: sentencias y
resoluciones emitidas en el Expediente N° 0206-2005-AA, ff. jj. 5-6 (caso César Antonio Baylón
Flores); Expediente N° 4196-2004-AA, f. j. 6 (caso Celia Rosario Arburua Rojas); Expediente
N° 04598-2004-AA, f. j. 3 (caso Daniel Augusto Franco Moya); Expediente N° 02283-2005-AA,
f. j. 4 (caso Empresa de Transportes de Pasajeros y Servicios Múltiples Tours Arwaturo S.C.R.L.);
Expediente N° 08657-2005-AA, f. j. 3 (caso Empresa de Transportes Urbano Buenos Aires E.I.R.L.).
En doctrina, véase: EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “El amparo como proceso ‘residual’ en el
Código Procesal Constitucional peruano. Una opción riesgosa, pero indispensable”. En: Anuario de
Derecho Constitucional Latinoamericano 2007. Tomo I, Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo,
p. 371 y ss. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “La consagración del amparo residual en el
Perú”. En: AA.VV. Derechos fundamentales y Derecho Procesal Constitucional. Jurista Editores,
Lima, p. 119 y ss. DONAYRE MONTESINOS, Christian. “Implicancias del Código Procesal
Constitucional peruano: la consagración de un amparo residual y el nuevo escenario para la tutela de
los derechos constitucionales laborales”. En: AA.VV. Derechos fundamentales y… Ob. cit., p. 157 y
100
RAFFO VELÁSQUEZ MELÉNDEZ
En esa misma línea, de manera reciente el TC afirma que “[l]a exigencia

del agotamiento de la vía previa tiene por objeto preservar el carácter
subsidiario del proceso de amparo, evitando que el acceso a esta jurisdicción
constitucional se produzca sin dar oportunidad a la Administración Pública de
(…) remediar la lesión que luego se invoca en el proceso de amparo (…)”(4).
Adviértase que con el argumento reseñado se pretende dar un mismo
tratamiento a instituciones sustancialmente diferentes: vías previas y vías
paralelas. Mientras la primera se refiere al trámite previo al inicio de un
proceso judicial, la segunda hace alusión a los procesos que, no obstante de
ser distintos al amparo, también procuran la defensa del derecho fundamental
en cuestión. Tal es el caso, por ejemplo, del proceso laboral, que al igual que
el amparo, tiene la virtud de defender el derecho constitucional al trabajo(5). Se
dice, entonces, que solo si esta vía ordinaria no fuera “igualmente satisfactoria
al amparo” para tutelar el derecho en cuestión, tal vía constitucional podría ser
activada; de ahí su denominación como vía subsidiaria o residual.
Por tanto, si vías previas y vías paralelas son conceptualmente distintas,
el tratamiento y las consecuencias que generan una u otra también deberían
serlo. Así, no es posible deducir del supuesto carácter subsidiario del amparo
la necesidad de agotar la vía previa, puesto que existen otros procesos (como
el contencioso-administrativo), que a pesar de no tener el carácter subsidiario
o residual, solo podrán ser activados si se ha cumplido con agotar la vía previa.
De otro lado, el TC ha interpretado que la exigencia de agotar las vías
previas se justifica en la medida en que impide el inicio de procesos judi-
ciales innecesarios. Es decir, que se le atribuye a dichos procedimientos una
suerte de carácter conciliador, ya que permitiría que el agente dañino evalúe
y rectifique su actitud sin necesidad de que el perjudicado formule tal exi-
gencia ante el órgano jurisdiccional. En efecto, el TC ha ratificado tal criterio
señalando que:
ss. CAIRO ROLDÁN, Omar. “La consolidación del amparo subsidiario en el Perú”. En: Actualidad
Jurídica. Tomo 147, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, pp. 158-162.
(4) Sentencia emitida en el Expediente N° 2833-2006-PA/TC, f. j. 5 (caso Milder Sidanella Llamosas
Lazo).
(5) “(P)ara este Colegiado queda claro que en el caso de autos se presenta lo que la doctrina denomina
vías paralelas, las que surgen cuando el actor tiene a su disposición dos o más acciones judiciales
para reparar el agravio a un derecho constitucional. Si se ejecuta una de las otras acciones judiciales,
el amparo deviene improcedente, porque se optó por la vía judicial ordinaria. Es importante precisar
que el término ‘paralelas’ no significa que se trata de vías que sigan líneas paralelas, sino de vías con-
vergentes, pues partiendo de puntos distintos, y transitando por caminos también distintos, conducen
a un mismo resultado (...)”. Sentencia emitida en el Expediente N° 0330-2003-AA/TC, f. j. 4.
101
“[L]a exigencia de agotarse la vía administrativa antes de acudir al amparo

constitucional se fundamenta en la necesidad de brindar a la Adminis-
tración la posibilidad de revisar sus propios actos, a efectos de posibilitar
que el administrado, antes de acudir a la sede jurisdiccional, pueda en
esa vía solucionar, de ser el caso, la lesión de sus derechos e intereses
legítimos”(6).
Consideramos que este fundamento merece mayor análisis, a efectos de
determinar el verdadero sustento y, en consecuencia, cuál debe ser el sentido y
los límites atribuibles a la exigencia del agotamiento de las vías previas.
II. Vía previa y autonomía administrativa

Conforme con lo hasta ahora señalado, antes de iniciar un proceso judicial
en donde se cuestione la legitimidad de los actos (positivos o negativos) de
la Administración, será necesario transitar el procedimiento administrativo
previo instituido por y ante la entidad gubernativa en cuestión. En esta vía
los particulares deberán agotar todos los medios de defensa que encuentren a
su disposición para exigir la tutela de sus derechos o cuestionar la validez de
los actos administrativos. Solo después de agotados tales medios de tutela, el
presunto agraviado tendrá expedito su derecho de iniciar un proceso judicial.
Para comprender mejor la razón de ser de tal exigencia, es necesario
recordar de manera breve en qué consiste la autotutela de intereses. Como
sabemos, uno de los principios fundacionales de todo Estado Constitucional
de Derecho es el de proscripción de tutela de derechos e intereses por mano
propia, salvo los casos expresamente permitidos por ley. Se erige así a un
“tercero imparcial” cuya función principal es la de decidir a quién favorecer
en un conflicto de intereses. Situación que justificó la creación y desarrollo
progresivo del Estado, en específico, del Poder Judicial(7).
(6) Sentencias emitidas en el Expediente Nº 2833-2006-PA/TC, f. j. 5 (caso Milder Sidanella Llamosas

Lazo); Expediente Nº 1042-2002-AA, f. j. 2.1 (caso Sindicato Unitario de Trabajadores Municipales
del Rímac) y Expediente Nº 0895-2001-AA, f. j. 1 (caso Lucio Valentín Rosado Adanaque).
(7) En ese sentido, Guido Calabresi y Douglas Melamed nos recuerdan que: “Toda vez que dentro de
un Estado se presentan conflictos de intereses entre dos o más personas, o dos o más grupos, es este
el que debe decidir a qué parte favorecer. Si tal decisión faltara, el acceso a los bienes, servicios y a
la vida misma sería decidido sobre la base de ‘el poder crea el Derecho’ quien es más fuerte o más
astuto vencerá. Luego, el rol fundamental del Derecho consiste en decidir cuál de las partes en con-
flicto prevalecerá”. CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas. “Reglas de propiedad, reglas de la
responsabilidad e inalienabilidad: Un vistazo a la catedral”. En: Themis. Nº 21, Revista editada por
los alumnos de la PUCP, Lima, 1992, p. 63.
102
Sin embargo, podemos notar que en la actualidad, la Administración

estatal realiza actos a través de los cuales no solo nos impone directamente
sus intereses, sino que incluso puede modificar situaciones jurídicas. Aquellas
están exentas de someter sus pretensiones a un proceso judicial, pudiendo
practicarlas directamente, sin necesidad de que intervenga una voluntad ajena
a ellas. Se dice entonces que sus decisiones se dividen en autotutela decla-
rativa y ejecutiva. La primera implica que sus actos administrativos son exi-
gibles y deben cumplirse desde el momento mismo en que sus destinatarios
toman conocimiento sobre ellos. Mientras que la autotutela ejecutiva supone
la posible ejecución forzosa del acto por la propia Administración, venciendo
coactivamente la voluntad del administrado que se muestre renuente(8).
Si la Administración tiene este privilegio de autotutela, se entiende
por qué el propio TC concibe a los procedimientos que ella sigue como un
mecanismo que le puede permitir resolver sus conflictos de intereses por sí
misma.
Sin embargo, la pregunta cae por su propio peso ¿cuál es el motivo para
conceder a la Administración el beneficio de tutelar directamente sus intereses
y pretensiones? En realidad es una razón práctica: asegurar y agilizar el fun-
cionamiento de la Administración Pública, evitando que la oposición o el
mero arbitrio de un particular paralice los efectos de sus acciones. Qué duda
cabe que, al menos en la actualidad, sería un caos si por cada acto que tendría
que realizar la Administración, tuviera que acudir previamente a un proceso
judicial para obtener la decisión respectiva. Esta situación es resumida por
García de Enterría en los siguientes términos:
“Nuestras pesadas Administraciones, teniendo que acudir a nuestros
pesados procedimientos judiciales, ofrecerían seguramente un espec-
táculo kafkiano”.
(8) En un conocido estudio que generó una interesante discusión académica con el profesor Alejandro
Nieto, el también profesor José Ramón Parada Vásquez sostenía que en sus inicios el proceso con-
tencioso-administrativo era el cauce necesario que debían activar las Administraciones Públicas si
pretendían hacer efectivas sus pretensiones y/o intereses contra administrados que se ponían a estos.
Ello porque, en un inicio, las decisiones de la Administración no gozaban de carácter ejecutivo y
ejecutorio, siendo, por ende, necesario acudir a los órganos jurisdiccionales, cuyas decisiones sí
tienen tal atribución. La Administración no podía tomarse la justicia por su propia mano. PARADA
VÁSQUEZ, José Ramón. “Privilegio de decisión ejecutoria y proceso contencioso”. En: Revista de
Administración Pública. N° 55, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1968, p. 75.
103
Una explicación de carácter más técnico es ensayada por Dromi(9),

quien remarca que la Administración debe cumplir funciones que atienden a
intereses de carácter general, por lo cual se le otorga especiales atribuciones
que le permiten restringir intereses –e incluso derechos– de terceros mediante
la acción directa. Por su lado, García de Enterría y Fernández(10) con respecto
a la autotutela administrativa afirman de manera concluyente que:
“[S]e justifica en una razón de expeditividad y eficacia en la gestión de los
servicios públicos que tiene confiada la Administración. Parece claro que
esta gestión no sería factible si la Administración tuviese que impetrar de
los Tribunales por las vías comunes, propias de la vida civil, asistencia
para imponer sus pretensiones y derechos cada vez que un administrado
se opusiese a los mismos”.
Como consecuencia de lo anterior, se considera desde una óptica jurídica
que los actos de la Administración gozan de la presunción iuris tantum de
legitimidad, de modo que al presumirse la validez legal de los actos adminis-
trativos serán de inmediato cumplimiento (aun contra la voluntad del admi-
nistrado) sin necesidad de que se obtenga previamente una sentencia decla-
rativa. En ese sentido, la autotutela gubernativa también permitirá que la
Administración esté facultada para dirimir por sí misma los conflictos que
se susciten con los particulares a través de los procedimientos por ella esta-
blecida.
En cualquier caso, si seguimos la línea trazada por el TC, parecería que
el efecto práctico de tales postulados es que las vías previas cumplirán una
suerte de mecanismo conciliador entre la Administración y los particulares,
pues otorgarán a la primera la posibilidad de que rectifique su actuación, impi-
diendo consecuentemente el inicio de procesos judiciales innecesarios. En
idéntico sentido, Juan Francisco Linares señalaba que “la razón que en nuestro
Derecho [argentino] justifica la exigencia de un acto administrativo que cause
estado es la conveniencia política de filtrar contiendas que lleguen a pleito,
sea provocando una especie de conciliación administrativa, sea dando opor-
tunidad al Estado de reconsiderar el asunto”(11).
(9) DROMI, José Roberto. Acto administrativo. Ediciones Machi, Buenos Aires, 1973, p. 40 y ss. Véase
también PARADA, Ramón. Derecho Administrativo. Tomo I, 9a edición, Marcial Pons, Madrid,
1997, p. 147 y ss.
(10) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Adminis-
trativo. Tomo I, Palestra, Lima, 2006, p. 552.
(11) LINARES, Juan Francisco. Fundamentos de Derecho Administrativo. Editorial Astrea, Buenos
Aires, 1975, p. 416.
104
Sin embargo, debemos tener cuidado de ser seducidos con tal posición
sobre las vías previas que pareciera estar encubierta en la sentencia en
comentario, pues incurre en serios equívocos. Ello por cuanto entre la ins-
titución de la vía previa y de la conciliación no existen puntos de contacto,
o al menos que se asemejen, que nos permitan darle un tratamiento similar
a ambas. Mientras la primera supone que la entidad que deberá atender la
pretensión del administrado es la misma contra quien se formula esta, impo-
niendo de incluso una respuesta al conflicto suscitado; en la segunda existen
dos sujetos que ponen a conocimiento de un tercero imparcial su conflicto de
intereses, para que les asista en alcanzar una solución consensuada. Por tanto,
resulta errado considerar que la vía previa constituye un medio alternativo
de resolución de conflictos y, en cuanto tal, favorable a los intereses de los
administrados, cuando en realidad, tal opción supone una restricción de sus
derechos fundamentales.
III. Restricción del derecho de acceso a la justicia

En efecto, la exigencia de agotar la vía previa antes de poder formular
nuestra pretensión ante un tercero imparcial llamado a solucionar conflictos
de intereses, esto es, ante el Poder Judicial, constituye un límite al derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva, en su versión de libre acceso a la justicia, reco-
nocido expresamente en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional.
Con respecto a la exigencia de agotar la vía previa antes de poder acudir
al proceso judicial, los profesores García de Enterría y Fernández(12) opinan
que la carga que se traslada al administrado de formular el medio impug-
natorio administrativo para destruir en dicha sede la presunción de legitimidad
de las actuaciones administrativas constituyen un “[p]rivilegio superpuesto (y
a nuestro juicio, no fácilmente justificable) a la tutela primaria de la Adminis-
tración, con el cual se le reconoce el privilegio de dirimir por primera vez (…)
un conflicto ya formalizado entre ella misma y un tercero. No será preciso
resaltar cómo esa interposición de la vía previa agrava la ya inicial
carga de accionar que se ha desplazado al administrado, complicando y
retrasando el acceso a la garantía judicial, que es la única independiente
y efectiva”.
(12) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Ob. cit., pp. 558-559.
105
En la misma línea, Santamaría Pastor(13) concluye que “[l]a vía adminis-

trativa previa constituye una auténtica carga para el particular, cuya duración,
unida al carácter no suspensivo de los recursos, hace en numerosas ocasiones,
prácticamente inútil el proceso contencioso-administrativo. No es por ello,
absolutamente utópico propugnar la conversión de la vía administrativa
en un sencillo trámite, asimismo de carácter potestativo, que permitiese
un acceso más ágil a la vía jurisdiccional y que, desde luego, no condi-
cionase el examen del fondo al examen previo de las pretensiones en la
vía administrativa”.
En suma, si la proscripción de la justicia por mano propia constituye un
principio general del Estado Constitucional de Derecho, cualquier medida
contraria a aquel y que además suponga una traba del derecho fundamental de
libre acceso a la justicia, deberá necesariamente ser sometida a una interpre-
tación restrictiva.
Es decir, que el artículo 45 del Código Procesal Constitucional que
establece que aquel proceso solo será procedente cuando se hayan agotado las
vías previas, debe ser interpretado de manera restrictiva; debiendo mantenerse
el mismo criterio para el caso del numeral 21.2 de la Ley Nº 27584 –Ley
que regula el Proceso Contencioso-Administrativo–. Como contrapartida, las
causales de excepción a la exigencia de agotamiento a la vía previa deberán
interpretarse de manera extensiva, de la manera que más favorezca al derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva de los justiciables.
Por lo tanto, en este punto debemos concluir que si bien existe una justifi-
cación constitucional y práctica para conceder a la Administración Pública la
oportunidad de resolver por sí misma sus conflictos de intereses a través de la
vía previa administrativa, la instauración de esa exigencia a los administrados
debe ser interpretada de manera restrictiva.
A modo de ejemplo, se puede señalar aquellos casos donde una entidad
viene imponiendo multas que lesionan derechos constitucionales de una
empresa. Luego de agotada la vía previa, la Administración ha ratificado su
criterio sobre la legitimidad de las multas desestimando los medios de impug-
nación formulados, dando lugar al inicio de sendos procesos contencioso-
administrativos, instancia donde mantiene su posición renuente. En estos
casos, es evidente que con respecto a las posteriores multas por la misma
(13) SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. “Sobre el origen y evolución de la reclamación adminis-
trativa previa”. En: Revista de Administración Pública. Nº 77, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1975, p. 136.
106
materia deviene en innecesario cumplir con agotar la vía administrativa, más

aún cuando esta ya cumplió sobradamente su finalidad de brindar a la Admi-
nistración la posibilidad de revisar sus propios actos.
Para brindar una oportuna tutela del derecho de acceso a la justiciable,
debería dejarse de lado una lectura restrictiva de las causales que eximen al jus-
ticiable de agotar la vía previa, pudiendo entenderse que para el caso descrito
resulta perfectamente aplicable la segunda parte del inciso 3 del artículo 46
del Código Procesal Constitucional en cuanto dispone que no será exigible
el agotamiento de la vía previa cuando esta ha sido iniciada innecesa-
riamente por el afectado. Así, con relación a situaciones como la descrita
Néstor Pedro Sagüés comenta que es innecesario continuar recorriendo la vía
administrativa si la autoridad pública mantiene su oposición a los argumentos
de la actora, reiterando su criterio sobre la legitimidad del acto denunciado
como lesivo; “[y]a que lo contrario transformaría el requisito del agotamiento
de la vía previa en un ritualismo inútil”. En efecto, añade el autor, “si el poder
administrador insiste en la realización del acto reputado lesivo, el reenvío de
la [misma] cuestión a los procedimientos administrativos viene a ser incon-
ducente; y por ende, el amparo debe ser formalmente considerado”(14).
El ejemplo desarrollado sirve para evidenciar la naturaleza restrictiva que
tiene la exigencia de agotar las vías previas, siendo inconstitucional una inter-
pretación contraria a esta.
IV. Sobre la exigencia de agotar vías previas privadas

A diferencia del supuesto anterior, las vías previas privadas se configuran
cuando los actos lesivos de derechos provengan de entidades particulares. Al
respecto, el Supremo Intérprete Constitucional ya había señalado con ante-
rioridad lo siguiente:
“Hay vía previa exigible (…) cuando el afectado en sus derechos consti-
tucionales por una persona jurídica privada, una asociación, por ejemplo,
(14) SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Acción de amparo. Tomo III, 4a edición,
Editorial Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 192. El mismo parecer manifiesta Adolfo Rivas para quien
“la existencia de recursos administrativos intentados, pero pendientes de resolución, no impiden el
inicio del amparo si existen pronunciamientos administrativos denegados sobre la misma materia”.
RIVAS, Adolfo Armando. El amparo. La Rocca, Buenos Aires, 2003, p. 253.
107
de la que es miembro ejercita la acción de amparo sin recurrir previamente

a los órganos superiores correspondientes según su estatuto”(15).
“(…) antes de incoar una acción de amparo, la persona que se sienta
afectada por acto de administración o de particulares tiene la obligación
de culminar el procedimiento previo a la reclamación que para el efecto
se hubiere previsto. Tratándose de agresiones atribuidas a personas
jurídicas, el afectado estará sujeto a tal exigencia, únicamente si el
Estatuto de aquella contempla el referido procedimiento”(16).
“Que para incoar una acción de amparo es preciso culminar el proce-
dimiento administrativo que hubiere fijado para el asunto materia del
reclamo y que tratándose de agresiones de particulares, será el procedi-
miento previo establecido en los estatutos de la persona jurídica”(17).
De manera reciente, nuestro TC ha ratificado estos criterios que parecían
desterrados de nuestro sistema procesal constitucional, señalando que
“[t]ratándose de agresiones atribuidas a particulares o personas jurídicas, el
afectado estará sujeto a tal exigencia, únicamente si el estatuto de aquella con-
templa el referido procedimiento, ya que según el inciso 3) del artículo 46 del
Código Procesal Constitucional no será exigible el agotamiento de las vías
previas si esta ‘no se encuentra regulada’”(18).
Ahora bien, con relación al fundamento que justificaría la exigencia
de agotar las vías previas privadas antes del inicio de un proceso judicial,
debemos señalar que este se podría derivar de lo establecido por el artículo
45 del Código Procesal Constitucional cuyo texto establece que: “El amparo
solo procede cuando se hayan agotado las vías previas”. Por lo tanto, teniendo
en cuenta el carácter genérico del dispositivo citado, podríamos concluir a
primera vista que las vías previas privadas también constituyen un requisito
cuyo cumplimiento es necesario a efectos de iniciar un proceso de amparo.
No obstante, y a diferencia de la vía previa administrativa, en estos casos
el trámite estaría a cargo de un sujeto de Derecho Privado, el cual no goza del
(15) Sentencia del Tribunal de Garantías Constitucionales, publicada en El Peruano del 11 de marzo de
1986, citada en: ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurídica,
Lima, 2004, p. 243.
(16) Sentencia emitida en el Expediente N° 0508-1996-AA/TC, f. j. 2 (caso Segundo Francisco Caján
Castro).
(17) Sentencia emitida en el Expediente N° 067-93-AA/TC (caso Club de Regatas “Lima”).
(18) Sentencia emitida en el Expediente N° 2833-2006-PA/TC, f. j. 8 (caso Milder Sidanella Llamosas
Lazo).
108
beneficio de autotutela otorgado a los órganos gubernativos. En efecto, como

señalamos, cuando se trata de particulares se encuentra proscrita la acción
directa, debiendo recurrirse necesariamente a los órganos jurisdiccionales
quienes serán los encargados de determinar cuál es el interés que goza de pro-
tección jurídica.
V. ¿El derecho de asociación como fundamento de las vías previas

privadas?
1. Sobre el derecho de asociación
Un primer intento de justificación constitucional de la regla que exige

agotar la vía previa establecida ante personas jurídicas de Derecho Privado
podría ser derivado del derecho constitucional de asociación. Al respecto, se
debe tener en cuenta que la asociación como sustrato de este derecho no debe
tener una lectura meramente civil que restrinja tal instituto a la organización
de personas naturales para el cumplimiento de una finalidad común de natu-
raleza no lucrativa. Ello generaría que el fin lucrativo de algunas otras orga-
nizaciones de personas suponga su exclusión del manto de protección consti-
tucional(19).
No obstante, en un primer momento, el TC había dejado sentada la idea
de que uno de los principios que justifican el reconocimiento y goce del
derecho de asociación exigía que la asociación tuviera objetivos que se carac-
terizaran por el desapego a la obtención de ventajas o beneficios económicos:
“[l]a finalidad asociativa no puede sustentarse en la expectativa de obtención
de ganancias, rentas, dividendos o cualquier otra forma de acrecentamiento
patrimonial de sus integrantes”(20). En términos más sencillos, se decía que
solo cuando las asociaciones tuvieran fines no lucrativos era justificado
(19) El profesor Mijail Mendoza estima que la finalidad de las asociaciones no determina que sus
miembros sean titulares o no del derecho constitucional de asociación por dos razones: i) se trata de
un derecho de libertad, razón por la cual no adquiere relevancia constitucional el tipo, clase, natu-
raleza del fin que con su ejercicio se promueve; ii) cumple una función instrumental, pues conlleva la
realización de otros tantos fines constitucionales. De ahí que si la asociación persigue una finalidad de
lucro, no puede desterrarse su tutela porque esa misma finalidad tiene sustrato constitucional, como
son las libertades de trabajo y de empresa. Una lectura contraria, conllevaría negar la posibilidad de
que se ejerzan tales libertades de manera colectiva. MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “El derecho
fundamental de asociación”. En: Jus Constitucional. N° 7, Grijley, Lima, 2008, pp. 27-28.
(20) Sentencia emitida en el Expediente N° 1027-2004-AA, f. j. 2.c (caso Melquiades Cruz Huamán y
otros).
109
reconocerles tutela constitucional, pues, en caso contrario, se descartaría

dicha posibilidad.
Posteriormente, el TC modificó esa posición señalando que “[a]unque
alguna doctrina haya creído encontrar una identificación entre el derecho de
asociación reconocido por la Constitución (inc. 13 del art. 2) y la asociación
reconocida por el Código Civil (art. 80), es conveniente especificar que, para
fines constitucionales, las finalidades de dicho atributo no solo se concretan
en los consabidos fines no lucrativos, sino en toda clase de objetivos. Tal con-
clusión, aunque en apariencia pueda parecer contradictoria con el texto consti-
tucional, no es tal si nos atenemos a dos argumentos esenciales; uno que repara
en el Derecho Constitucional interno y otro más bien en el Derecho Interna-
cional de los derechos humanos (Derecho Constitucional supranacional)”(21).
En ese sentido, los argumentos que manejó el TC para sostener tal posición
fueron los siguientes:
En primer lugar, se sostuvo que de acuerdo con el artículo 2, inciso 17
de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a participar en forma
individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la
nación, lo que en realidad significaba que no solo cabe ejercer el derecho de
asociación para propósitos no lucrativos, sino también para objetivos que sean
lucrativos, pues eso es precisamente lo que representan los fines económicos.
Asimismo, se señaló que debía tenerse en cuenta que en ninguna de las ante-
riores Constituciones (Constitución histórica(22)) se había exigido como pre-
supuesto del derecho de asociación que este tenga fines no lucrativos. De
acuerdo con estos dos postulados, se arribaba a la primera conclusión de que,
desde el punto de vista del Derecho interno es incorrecto sostener que los fines
del derecho de asociación tengan que ser solo de carácter no lucrativo.
(21) Sentencia emitida en el Expediente Nº 04938-2006-PA, f. j. 10 (caso César Abel Paz Soldán Salazar),
sentencia emitida en el Expediente Nº 08766-2006-PA, f. j. 8 (caso Carlos Augusto Cancela Arias).
(22) La noción de Constitución histórica fue acuñada por el profesor Manuel García-Pelayo. Se trata de un
método interpretativo (utilizado en reiteradas ocasiones por nuestro TC) en virtud del cual se analiza
la regulación que ha tenido cierta institución o tópico constitucional en las anteriores Constituciones
para derivar de ello una suerte de tradición constitucional que sirve para entender el significado o
sentido actual que debe atribuirse a la misma institución constitucional. “[E]l historicismo constituye
el fundamento espiritual de la tesis de que la constitución de un pueblo no es un sistema producto de
la razón, sino una estructura resultado de una lenta transformación histórica, en el que intervienen
frecuentes motivos irracionales y fortuitos irreductibles a un esquema. Por consiguiente, está claro
que la constitución de un país no es creación de un acto único y total, sino de actos parciales reflejos
de situaciones concretas y, frecuentemente, de usos y costumbres formados lentamente y cuya fecha
de nacimiento es imprecisa”. GARCÍA-PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional Comparado.
7ª edición, Manuales de la Revista de Occidente, Madrid, 1964, p. 42.
110
De otro lado, con respecto a la respuesta que dispensan los instrumentos

internacionales, el TC señaló que en ninguno de ellos se condiciona el ejercicio
de dicho atributo fundamental a unos presuntos fines de carácter no lucrativo,
añadiendo que las únicas restricciones que pueden imponerse a tal derecho
son, como lo dicen las propias normas internacionales, las que se deriven de
las exigencias impuestas por un Estado democrático, la seguridad nacional,
el orden público, la salud y moral públicas y los derechos y libertades funda-
mentales(23).
Siendo así, es válido concluir que “[d]ebe adoptarse un concepto amplio
de asociación, integrándose no solo las típicas asociaciones ideológicas o sin
fines de lucro –las reguladas por el Código Civil, partidos políticos y sin-
dicatos–, sino también las diversas formas de sociedades comerciales, esto
es, la sociedad anónima, la sociedad de responsabilidad limitada, sociedad
en comandita y la sociedad colectiva, reguladas por la Ley General de
Sociedades”(24).
Visto ello, debemos señalar que la asociación es una institución creada
para cumplir los fines propuestos por el conjunto de personas que la con-
forman, teniendo personalidad jurídica propia con respecto a sus miembros.
Así, desde una dimensión subjetiva positiva, estos últimos serán titulares de
la facultad para crear, pertenecer o mantenerse en una asociación, debiendo
en tal caso, gozar de los derechos derivados de la condición de asociado. Por
otro lado, una dimensión subjetiva negativa implica la facultad para no crear,
no pertenecer o salir de asociaciones(25).
De otro lado, el derecho de asociación tiene como contenido la facultad
para rechazar cualquier medida que pretenda alterar la existencia de la propia
asociación, situación que significa prohibir que se afecte su autonomía, que
(23) Sentencia emitida en el Expediente Nº 04938-2006-PA, ff. jj. 11-17 (caso César Abel Paz Soldán
Salazar); sentencia emitida en el Expediente Nº 08766-2006-PA, ff. jj. 8-15 (caso Carlos Augusto
Cancela Arias).
(24) GÓMEZ MONTORO, Ángel José. Asociación, Constitución, ley. Sobre el contenido constitucional
del derecho de asociación. Tribunal Constitucional - Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 2004, p. 144.
(25) Cfr. sentencias emitidas en los Expedientes Nºs 04241-2004-AA, f. j. 5 (caso Saturnino Ubaqui Pozo);
01027-2004-AA, ff. jj. 2.a - 7.b - 7.c (caso Melquiades Cruz Huamán y otros); 06730-2006-PA, ff. jj.
11-17 (caso Odila Yolanda Cayatopa de Salgado); 09332-2006-PA, f. j. 16 (caso Reynaldo Armando
Shols Pérez); 00009-2007-PI/TC y 00010-2007-PI (acumulados), ff. jj. 86-96 (caso Organizaciones
no Gubernamentales - ONG), 07953-2006-PA, f. j. 1 (caso Juan José Pinto Criollo - Casino de
Policía); Expedientes Nºs 04938-2006-PA, f. j. 7 (caso César Abel Paz Soldán Salazar); 07704-
2005-AA, f. j. 5 (caso Julio Alfredo Bernabé Ccamaña), entre otros. Cfr. También: MENDOZA
ESCALANTE, loc. cit.; GÓMEZ MONTORO. Ob. cit., p. 151.
111
se afecte la organización dictada para sí por la entidad asociativa. Como es

evidente, esta facultad para autoorganizarse solo podría ser predicada a favor
de la asociación misma y no de sus asociados, de ahí que se hable de dimensión
colectiva del derecho de asociación.
A efectos de este trabajo interesa destacar que esta potestad de autoorga-
nización trae consigo una potestad normativa, administrativa y sancionadora
conferida a la asociación para el cumplimiento de sus fines(26).
2. ¿El contenido constitucionalmente protegido del derecho de asociación

exige respetar las vías previas previstas en los estatutos o en normas
internas?
Ahora bien, supongamos que en el ejercicio de esa potestad de autoorgani-

zación, la asociación dispone en sus estatutos que cada vez que uno de sus aso-
ciados pretenda cuestionar cualquier decisión de sus órganos internos, deberá,
en primer lugar, impugnar la medida en cuestión ante la Asamblea General de
Socios, luego de lo cual –de confirmarse la medida que se considera lesiva de
derechos– recién podrá acudir al proceso judicial correspondiente. Parecería
válido que si el quejoso decidió ser parte de una asociación, asumió con ello
no solo los derechos y beneficios que esta le brindaba, sino que también se
comprometió a cumplir las normas por ella prevista, así como a someterse a
los procedimientos establecidos y, eventualmente, soportar las sanciones que
correspondían en caso de cometer las faltas previamente establecidas en los
estatutos. Se puede decir que en virtud de su propia autonomía de voluntad,
el quejoso se sometió al cumplimiento de las reglas y procedimientos estatu-
tarios previstos(27).
(26) “La potestad normativa consiste en el poder de la asociación para conferir normas, como el estatuto
y ciertos reglamentos, donde se establecen los derechos de los asociados, la organización y funciones
de sus órganos, las faltas, sanciones y el procedimiento sancionatorio, que son aspectos que con-
ciernen a la organización y funciones y actividad interna de la asociación. La potestad administrativa
consiste en el poder de la asociación para gestionar el cumplimiento de sus fines, a través de la expe-
dición de resoluciones, acuerdos y demás actos de relevancia individual o colectiva, esto es, actos que
no sean normas. La potestad sancionatoria viene a ser la atribución de las asociaciones de sancionar
a sus miembros ante la comisión de faltas previstas en sus estatutos y reglamentos”. MENDOZA
ESCALANTE. Ob. cit. p. 26.
(27) Conforme tiene dicho el TC, la autonomía de la voluntad constituye uno de los principios que sustenta
el reconocimiento y goce del derecho de asociación. “[E]sta pauta basilar plantea que la noción y
pertenencia o no pertenencia a una asociación se sustentan en la determinación personal”. Sentencia
emitida en el Expediente Nº 01027-2004-AA, f. j. 2.a (caso Melquiades Cruz Huamán y otros).
112
Siendo así, aparecería clara la idea de que la exigencia de agotar el pro-

cedimiento privado establecido por una asociación en sus estatutos antes de
poder acudir a los estrados judiciales para cuestionar sus decisiones tiene un
fundamento constitucional, a saber: el derecho de asociación en su versión
colectiva, entendido como potestad para autoorganizarse. De ello podría
deducirse que sería contrario a este derecho y, por ende, inconstitucional, que
el quejoso se salte la valla normativa, omita el procedimiento previo impuesto
por la asociación, y decida acudir directamente al órgano jurisdiccional.
Aunque a primera vista podría parecer del todo acertada esa conclusión,
veremos que en estricto encuentra ciertos límites.
En efecto, si la medida administrativa, normativa o sancionadora impuesta
contra el particular es considerada como lesiva de derechos fundamentales,
debe entenderse que el ejercicio de tal potestad por parte de la asociación ha
devenido en ilegítima, superando con ello el límite constitucional instaurado.
Por lo tanto, deviene en innecesario que se agote el trámite estatutario previsto
para solucionar o para lograr el cese de la afectación denunciada.
Aunque en el caso descrito es evidente que no es necesario agotar la vía
previa privada para solicitar tutela jurisdiccional del derecho fundamental en
cuestión, cabría preguntarse si también ocurre así cuando se trata de agre-
siones que no tienen una incidencia sobre supuestos que no atañen al famoso
contenido constitucionalmente protegido de los derechos, cuando se trate de
controversia de naturaleza meramente legal. Parecería que en estos casos el
derecho de asociación sí permite imponer la exigencia de agotar la vía previa
antes de llevar a juicio a la asociación, sin embargo, tal posibilidad también es
inconstitucional. Ello porque tal derecho encuentra como límite el principio
constitucional de proscripción de tutela por mano propia, el cual exige que
los conflictos de intereses puedan ser atendidos por un tercero imparcial, el
Estado, materializado en el Poder Judicial.
Se tiene entonces por delante la exigencia de que el ejercicio de las
potestades normativa, administrativa y sancionadora de la asociación tiene
como presupuesto para su aplicación el principio de supremacía constitu-
cional, por lo que no estimamos que el derecho de asociación pueda legitimar
la exigencia de agotar la vía previa privada antes de poder acudir a un proceso
judicial de cualquier índole contra la asociación, salvo el caso que precisamos
en las siguientes líneas.
Para identificar con mayor precisión el supuesto de excepción, es
necesario identificar dos momentos distintos en el iter del conflicto generado
entre el particular y la persona jurídica que impone a este el deber de agotar
113
la vía previa establecida para luego recién requerir tutela jurisdiccional. En

primer lugar, el momento en que se dicta la medida que el particular considera
lesiva de sus derechos. En este caso, se exige que el trámite decisional seguido
para adoptar la medida que posteriormente será cuestionada por el particular
(miembro o integrante de la persona jurídica), deba respetar las garantías
mínimas de un debido proceso.
En este primer supuesto, hasta que no se emita tal decisión, no será posible
acudir al amparo. Ello porque si aún no se configura la lesión de un derecho
fundamental, el particular carece de interés para obrar, es decir, carece de
interés en que el Estado otorgue tutela procesal a sus derechos. Por ende, con
respecto a este momento de la controversia podemos decir que sí será
exigible que se transite la vía procedimental establecida para tomar la
decisión que podría o no ser cuestionada por el particular, ello dependerá
de si este estima que tal medida le afecta de manera ilegítima.
En efecto, sería inútil iniciar un proceso para solicitar tutela contra una
agresión no configurada aún. La excepción a tal regla, claro está, lo constituyen
los casos en que se pueda demostrar que la futura decisión a tomarse amenaza
de manera cierta e inminente los derechos fundamentales del particular.
Con respecto entonces al tránsito decisional seguido para adoptar la medida
restrictiva, se exige que este respete las garantías mínimas, pues de no ser así,
tal medida podrá ser cuestionada de manera directa, es decir, sin necesidad de
acudir y agotar la instancia superior (doble instancia) que se encontrase regulada
en los estatutos de la persona jurídica. Obviamente, el cuestionamiento judicial
estaría orientado a exigir que se respete el derecho al debido proceso y, en con-
secuencia, que se anule tanto la medida impuesta por la persona jurídica como
el procedimiento seguido para arribar a ella. Al respecto cabría formularse la
siguiente interrogante: ¿acaso la segunda instancia privada no podía corregir
el vicio incurrido (vulneración del debido proceso) en la primera instancia,
anulando la decisión impugnada? Aunque creemos que eso sería perfectamente
posible, es evidente que la vulneración del derecho fundamental ya acaeció, con
lo cual la negativa de tutelar este de manera inmediata a través del mecanismo
procesal pertinente implicaría en estricto una restricción del derecho de acceso
a la justicia, de acceso a un juez imparcial(28).
(28) Con relación a algunos casos resueltos por nuestro TC y que se relacionan con el respeto del debido
proceso (y de los derechos que este contiene) en las actuaciones entre privados, véase: CRESCI
VASALLO, Giancarlo. “La eficacia horizontal de los derechos fundamentales en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional del Perú”. En: Jus Constitucional. N° 7, Grijley, Lima, 2008, p. 44 y ss.
114
El segundo momento del conflicto de intereses surgido entre el particular

y la asociación lo constituye el acto posterior al dictado o a la entrada en
vigencia de la medida privada que afecta al sujeto. Es con respecto a este
momento al que nos hemos referido en la mayoría de las veces. En este estadio
se genera la duda de si es necesario agotar la vía previa estatutaria prevista
para impugnar la medida en cuestión –en caso de que fuera así– o si, en todo
caso, es posible acudir directamente al proceso judicial. Aquí, la respuesta no
admite equívocos, no es necesario agotar la vía previa privada(29).
No obstante, no podemos dejar de mencionar que si bien la exigencia
de agotar la vía previa privada constituye una restricción o, mejor dicho, una
dilación del ejercicio del derecho de acceso a la justicia, de ningún modo
supone su negación. Por tal motivo, estimamos que podría ponderarse el
aparente enfrentamiento, por un lado, entre derecho de asociación y, por otro
lado, el derecho de acceso a la justicia. Ello nos permitiría deslizar la posi-
bilidad de hacer que la vía previa privada sea de carácter facultativo, pues
nadie mejor que el particular presuntamente afectado en sus derechos funda-
mentales para identificar si esta vía le ofrece las garantías suficientes y la posi-
bilidad de llegar a una solución razonable a favor de sus derechos. De ahí que
imponer siempre la necesidad de acudir a un proceso judicial para solucionar
todos los conflictos de derechos que surjan entre los particulares y la aso-
ciación pueda traer mayores males que beneficios.
Desde un punto de vista más dogmático, el profesor Mijail Mendoza
justifica esta posibilidad señalando que considerando los derechos funda-
mentales como mandatos de optimización(30) “[r]esulta constitucionalmente
más adecuado para el derecho a la tutela jurisdiccional adoptar la tesis del ago-
tamiento optativo de la vía previa [privada] antes que exigirla. La exigencia
del agotamiento de la vía presenta una restricción temporal del acceso a la
tutela, pero la no exigencia de su agotamiento posibilita un acceso inmediato
a la tutela, posibilitando así una mejor optimización o realización del derecho
(29) “[E]l establecimiento de cualquier requisito para poder iniciar un proceso judicial importa, per se,
una limitación del derecho de acceso a la justicia”. Sentencia emitida en el Expediente Nº 00010-
2001-AI/TC, f. j. 12 (caso Ordenanza Nº 290, de la Municipalidad Metropolitana de Lima).
(30) La teoría de los derechos fundamentales contenidos en normas-principios tuvo como principal pro-
pulsor a Robert Alexy. De acuerdo con este autor, “los derechos fundamentales (...) están contenidos
en normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibi-
lidades jurídico y reales existentes”. De ello se deduce que de existir dos posibilidades interpretativas
para el ejercicio y/o realización de un derecho fundamental, debe escogerse aquella que la haga lo
más efectiva posible. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios
Políticos Constitucionales, Madrid, 2001, p. 86.
115
a la tutela jurisdiccional. Entre aquella opción y esta última resultaría mejor

esta (…)”(31).
Conclusión
En primer lugar, hemos advertido que la regla sobre el agotamiento de
la vía previa administrativa puede bien cumplir la finalidad de otorgar a la
Administración la oportunidad para rectificar sus propios actos y, en conse-
cuencia, posibilitar que el administrado, antes de acudir a la sede jurisdic-
cional, pueda en esa vía solucionar su conflicto de intereses. En efecto, esta
pretendida finalidad conciliadora es una posible consecuencia práctica de la
mencionada regla, pero de ningún modo constituye su razón de ser.
Por tanto, sería errado pretender, como lo hace el TC, que esa misma
finalidad sea predicable respecto de las vías previas privadas, sin antes
determinar si estas y las vías previas administrativas comparten el mismo
fundamento o, sin averiguar por lo menos cuál es el fundamento por el cual
se instauró esa exigencia para los conflictos inter privatos, para a partir de
ello, determinar si de ese pretendido fundamento se puede derivar la misma
finalidad que se expresa con respecto a su semejante gubernamental.
Con respecto a la exigencia de agotar la vía previa estatal antes de poder
acudir a un proceso judicial, hemos advertido que aquella se sustenta en el
principio de autotutela administrativa. De otro lado, con relación a las vías
previas privadas verificamos que en estricto el derecho de asociación no
legitima la imposición de agotar la vía previa estatutaria para luego de agotada
recién poder presentar el conflicto de intereses ante los tribunales.
Sin embargo, hemos advertido también que imponer la obligación de
resolver todos los conflictos que se susciten entre los particulares y la aso-
ciación ante el Poder Judicial, podría traer consecuencias dañinas y desfa-
vorables incluso al supuesto lesionado en sus derechos. De ahí que sea más
conveniente y favorable a la realización de los derechos establecer que la vía
previa privada es solo facultativa, es decir, que depende de la voluntad del
interesado su agotamiento o no.
(31) MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “El amparo frente a actos de particulares. I Parte: amparo
directo”. En: Actualidad Jurídica. Nº 166, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 171.
116
CAPÍTULO VI
La sustracción de la materia
en los procesos constitucionales
CAPÍTULO VI
Alexander RIOJA BERMÚDEZ(*)
Introducción
Dentro del esquema del Código Procesal Constitucional peruano se
ha establecido la posibilidad de que el juez pueda rechazar in límine una
demanda constitucional cuando esta no se encuentre dentro de los alcances
dentro de otras situaciones, de lo establecido en el artículo 5 del Código
Procesal Constitucional; sin embargo, por cuestiones de espacio y tiempo no
nos detendremos en poner énfasis a cada uno de los incisos que conforman
esta norma procesal, pero sí centrarnos en el inciso 5 del citado cuerpo legal,
la cual a la letra señala que: “no proceden los procesos constitucionales
cuando a la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación
de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable”, nos esta-
ríamos refiriendo a la figura de la sustracción de la materia en los procesos
constitucionales.
Sin embargo, esta situación contrasta con lo establecido en el artículo 1
del Código mencionado, el cual precisa: “Los procesos a los que se refiere
el presente título tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales,
reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación
de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato
legal o de un acto administrativo. (…)”.
Como bien ha señalado Castillo(1), si la finalidad de los procesos cons-
titucionales es la consagrada en el artículo 1 del Código Procesal Constitu-
cional, entonces de manera general cabe argumentar la improcedencia de la
demanda constitucional cuando la finalidad se ha conseguido o simplemente
no es posible conseguir. En tal sentido, y sustentándose en una interpretación a
contario sensu de la parte inicial del segundo párrafo del artículo 1 del Código
(*) Magistrado del Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Maynas. Docente universitario.
(1) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I, Palestra,
2006, p. 118.
119
Procesal Constitucional si el cese o la irreparabilidad se produce antes de pre-

sentada la demanda, el juez debe declarar improcedente esta.
Al respecto, cabría cuestionarse, ¿qué sucede si dicha irreparabilidad
se da durante el trascurso del proceso constitucional y antes de que el juez
tenga los autos expeditos para sentenciar? ¿qué acciones deberá tomar el juez
constitucional ante dicha circunstancia y el objeto y finalidad del amparo no
se podrá conseguir en atención a que el derecho que se pretendía proteger o
reponer ya ha sido afectado o vulnerado?
El segundo párrafo del artículo 1 del mismo Código Procesal Constitu-
cional, que prevé:
Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por
decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el juez,
atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda pre-
cisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no
vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interpo-
sición de la demanda (...).
En los seguidos por Consuelo Sifuentes Mata, el Tribunal precisó que:
“A la cuestión de si el referido segundo párrafo del artículo 1 del Código
Procesal Constitucional impone, como obligación incondicional, que el
Juez de los Derechos Fundamentales expida necesariamente una sen-
tencia fundada, si es que se encuentra ante un supuesto como el allí
enunciado, el Tribunal ha de responder negativamente. A juicio de este
Colegiado, en efecto, el referido precepto del Código Procesal Constitu-
cional deja un margen de apreciación al Juez Constitucional para que, en
atención a las circunstancias y el contexto en el que se presenta el agravio,
decida si expide o no un pronunciamiento sobre el fondo. Ello significa
que corresponde al Juez Constitucional evaluar la intensidad y pro-
yección del agravio producido durante el tiempo que estuvo subsistente
el acto reclamado, juicio que, como es obvio, deberá a su vez expresarse
en atención a la singularidad de cada caso concreto y a la luz de los fines
que persigue un proceso de tutela de los derechos fundamentales, en los
términos del artículo 1 del Código Procesal Constitucional.
Demás está decir que la posibilidad de expedir una sentencia estimatoria,
en caso así se decidiera, está directamente relacionada a que el tema sea
competencia, ratione materiae, del proceso constitucional de la libertad.
En efecto, más allá de que el agravio haya desaparecido o convertido en
120
ALEXANDER RIOJA BERMÚDEZ
irreparable, el juez debe verificar que la pretensión deducida constituya

una posición iusfundamental garantizada por una disposición de derecho
fundamental, pues como recuerda el primer párrafo del mismo artículo 1
del Código Procesal Constitucional, la finalidad de estos procesos no es
la defensa de cualquier clase de derechos, sino, concretamente, la de los
derechos constitucionales”(2).
Por ello, apuntaremos a tratar de analizar en la medida en que corresponda
instituciones como: a) finalidad de los procesos constitucionales, b) sus-
tracción de la materia, c) rechazo de la demanda; d) la amenaza o vio-
lación de un derecho constitucional; e) irreparabilidad del derecho. Ello
nos permitirá tener en cuenta dichas figuras constitucionales y analizar con
mayor argumento una posición al respecto.
I. Finalidad de los procesos constitucionales

Como bien señala Castillo Córdova(3), el Código Procesal Constitucional
atribuye tanto a las garantías de amparo, hábeas corpus, hábeas data y de cum-
plimiento una misma finalidad; la protección de los derechos constitucionales.
Para las tres primeras mencionadas garantías constitucionales, la protección
se logrará reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de
violación de un derecho constitucional. Para la acción de cumplimiento, la
defensa se llevará a cabo disponiendo el cumplimiento del mandato legal o del
acto administrativo incumplido.
Respecto de los efectos estimatorios de un proceso de amparo, el Tribunal
Constitucional ha precisado que son eminentemente “restitutorios”, y como
tal, involucran per se una transformación iusfundamental en la esfera jurídica
del demandante que debe ser cumplida y/o ejecutada de manera ineludible por
el órgano correspondiente. Y ese cumplimiento, por ser iusfundamental, debe
ser verificado por este Colegiado. (Cfr. STC Exp. Nº 3088-2009-PA/TC, fun-
damento 5) En el amparo no se discuten cuestiones concernientes a la titu-
laridad de un derecho –así sea este constitucional– sino el modo de restablecer
su ejercicio, si acaso este resultó lesionado.
De otro lado, el proceso constitucional de hábeas corpus es el instrumento
procesal que tiene como finalidad tutelar la libertad individual y los derechos
(2) STC Exp. Nº 07039-2005-HC/TC, f. j. 4.

(3) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 104.
121
conexos a esta, y procede, conforme a lo estipulado en el artículo 200, inciso

1 de la Constitución Política del Perú.
Con relación al objeto y la finalidad tuitiva del proceso de cumplimiento
reconocidos por la Constitución Política, cabe señalar que a partir de la
entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional mediante un proceso
de cumplimiento se puede controlar tanto la inactividad material como la inac-
tividad formal de la administración. En tal sentido, el Tribunal en los seguidos
por Maximiliano Villanueva Valverde ha precisado: “Es sobre la base de esta
última dimensión que, conforme a los artículos 3, 43 y 45 de la Constitución,
el Tribunal Constitucional reconoce la configuración del derecho constitu-
cional a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos admi-
nistrativos. Por tanto, cuando una autoridad o funcionario es renuente a acatar
una norma legal o un acto administrativo que incide en los derechos de las
personas o, incluso, cuando se trate de los casos a que se refiere el artículo
65 del Código Procesal Constitucional (relativos a la defensa de los derechos
con intereses difusos o colectivos en el proceso de cumplimiento), surge el
derecho de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos
a través del proceso constitucional de cumplimiento”(4).
En tal sentido, la finalidad de los procesos constitucionales consiste en
preservar la integridad del derecho constitucional y en consecuencia hacer
cesar de modo rápido toda situación de restricción, sacrificio o violación que
pudiera sufrir en su contenido jurídico los derechos de rango constitucional(5).
Por ello, la finalidad esencial de los procesos constitucionales es garantizar
la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitu-
cionales.
En los seguidos por Walter Albán Peralta, defensor del Pueblo, el Tribunal
precisó:
“(…) los procesos constitucionales persiguen no solo la tutela sub-
jetiva de los derechos fundamentales de las personas, sino también la
comprenden la tutela objetiva de la Constitución. Pues la protección de
los derechos fundamentales no solo es de interés para el titular de ese
derecho, sino también para el propio Estado y para la colectividad en
general, pues su transgresión supone una afectación también al propio
ordenamiento constitucional. Por ello, bien puede decirse que, detrás de
la constitucionalización de procesos como el de hábeas corpus, amparo,
(4) STC Exp. Nº 00168-2005-PC/TC, f. j. 9.

(5) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 113.
122
hábeas data y de cumplimiento, nuestra Constitución ha reconocido la

íntima correspondencia entre la doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de
los derechos fundamentales y la doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de
los procesos constitucionales. Siendo que las dos vocaciones del proceso
constitucional son interdependientes y se hacen necesarias todas las veces
en que la tutela primaria de uno de los dos intereses (subjetivo y objetivo)
comporte la violación del otro.
Por todo ello, la afirmación del doble carácter de los procesos constitu-
cionales resulta ser de especial relevancia para el análisis constitucional a
realizar por este Colegiado, pues este caso amerita una valoración de esta
dimensión objetiva orientada a preservar el orden constitucional como
una suma de bienes institucionales. En consecuencia, se hace necesaria
la configuración de un proceso constitucional en el que subyace una
defensa del orden público constitucional. Todo lo cual nos permite definir
la jurisdicción constitucional no en el sentido de simple pacificadora de
intereses de contenido y alcance subjetivos, sino del orden constitucional
(normativa) y de la realidad social (normalidad) en conjunto; pues, con
relación a la Constitución, la jurisdicción constitucional no actúa ni puede
actuar como un órgano neutro, sino, por el contrario, como su principal
promotor”(6).
La acción de amparo tiene como finalidad garantizar la efectiva pro-
tección de los derechos fundamentales de las personas cuando quiera que
estos se vean vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier
autoridad pública o de un particular (en los casos establecidos en la ley), pro-
tección que se ve materializada con la emisión de una orden por parte del juez
constitucional dirigida a impedir que tal situación se prolongue en el tiempo.
Cómo contrastar dicha finalidad en los procesos constitucionales, cuando
esta no puede llegar a materializarse en atención a que el acto de amenaza o
la violación del derecho constitucional se ha consumado; es decir, se ha que-
brantado o infringido aquel derecho que se buscaba proteger o salvaguardar,
ante tal situación que incluso convierte en irreparable dicho derecho, cómo
lograr poner de manifiesto tal finalidad. En tal caso, el derecho se tornaría en,
un instrumento inútil, lo que no puede ni siquiera sugerirse; sin embargo, ello
no implica, no sancionar al infractor de la norma constitucional.
(6) STC Exp. Nº 00023-2005-PI/TC, ff. jj. 11 y 12.
123
II. Sustracción de la materia

La sustracción de la materia constituye una causal de improcedencia de
acuerdo con el inciso 5) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, el
cual establece que:
“No proceden los procesos constitucionales cuando: (…)
5) A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de
un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable”.
Dicha disposición establece que, para que se declare la sustracción de
la materia y, en consecuencia, la improcedencia de la demanda, debe confi-
gurarse, al momento de la presentación de la demanda, uno de dos supuestos:
a) que la violación o amenaza de violación de un derecho haya cesado; y
b) que la violación o amenaza de violación de un derecho haya devenido en
irreparable.
La sustracción de la materia constituye un medio de extinción de la pre-
tensión de la parte actora constituido por la circunstancia de que la materia
justiciable sujeta a la decisión deja de ser tal por razones extrañas a la voluntad
de las partes: no pudiendo el tribunal interviniente emitir un pronunciamiento
de mérito (acogiendo o desestimando) sobre la pretensión deducida(7).
Para que se produzca la sustracción de materia, es menester que con-
curran una serie de elementos, tales como: la existencia de un proceso, que
el objeto del proceso exista al momento de constituirse la relación procesal,
que con posterioridad a la constitución de la relación procesal el objeto desa-
parezca, que esa desaparición ocurra antes de dictar sentencia, que no se trate
de una simple transformación del objeto litigioso sino una verdadera desa-
parición que motive la extinción de la pretensión, que el fenómeno estudiado
sea reconocido por el tribunal que conoce del proceso al momento de dictar
sentencia.
En tal sentido, para Jorge Fábrega, destacado procesalista panameño, el
fenómeno jurídico denominado sustracción de la materia es un instituto
poco examinado en la doctrina, pero debe ser entendido como un medio de
extinción de la pretensión constituido por la circunstancia de que la materia
justiciable sujeta a decisión deja de ser tal por razones extrañas a la voluntad
(7) PEIRANO, Jorge. “El proceso atípico”, p. 129, citado por Jorge Fábrega. En: Estudios Procesales.
Tomo II, Editora Jurídica Panameña, Panamá, 1998, p. 1195.
124
de las partes, no pudiendo el tribunal interviniente emitir un pronunciamiento

de mérito.
Hay sustracción de la materia en casos en los que el petitorio ha devenido
en insubsistente, cuando de hecho, el supuesto que lo sustentaba ha de-
saparecido; por lo que la autoridad no puede pronunciarse sobre el fondo de la
denuncia y debe declarar la sustracción.
Conforme lo señala Iván Oré Chávez, la sustracción de la materia se
puede dar por diversos motivos; como la derogación de la norma que pro-
vocara la vulneración de las garantías constitucionales, tanto un derecho pro-
tegido constitucionalmente (“carece de objeto pronunciarse sobre el fondo de
la materia controvertida al haberse producido sustracción de la materia, puesto
que al expedirse la Ley Nº 27153, se derogó expresamente el decreto supremo
cuestionado en auto” (STC Exp. Nº 00049-2000-AA/TC), como de una norma
constitucional (“que, asimismo, el Decreto Legislativo Nº 451 fue derogado
por la Primera Disposición Final del Decreto Legislativo Nº 620, publicado el
treinta de noviembre de mil novecientos noventa, por lo que inaplicarla resulta
un imposible jurídico” (STC Exp. Nº 205-93-AA/TC).
Aníbal Quiroga León(8) al respecto precisa: “como lo señala la común
doctrina procesal, la sustracción de la materia supone que la relación procesal
originada no podrá concluir con un pronunciamiento sobre el fondo del
asunto, puesto que ha desaparecido aquel móvil jurídico que determinó que
se acuda ante el Tribunal Constitucional a fin de obtener la declaración de
inconstitucionalidad de la norma dubitada. El profesor Carnelutti señalaba
dicho concepto como el de imposibilidad de litigio debido a la inexistencia
sobreviniente del objeto del mismo, lo que involucra la inexistencia de la
relación jurídica subyacente”.
También puede producirse la sustracción de la materia cuando un acto,
sea hecho u omisión, ha dejado de vulnerar las garantías constitucionales
debido al cumplimiento de un acto restitutivo de estas garantías (“detenido
don Epifanio Pérez Tapia había sido liberado con anterioridad porque físi-
camente no se encontraba en la delegación policial visitada. Por tal razón,
habiendo obtenido el agraviado su libertad, se ha producido procesalmente
la sustracción de la materia, inciso 1) de la Ley Nº 23506 regulado por el
artículo 6, por tanto, no hay libertad que proteger en la presente causa”;
(8) QUIROGA LEÓN, Aníbal. “Los excesos del Tribunal Constitucional peruano: a propósito del
control concentrado de la constitución”. En: Estudios Constitucionales. Revista Semestral del Centro
de Estudios Constitucionales. Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, p. 45.
125
(STC Exp. Nº 992-96-HC/TC), o a la renuncia de estas por parte del demandante

(“que, como consta de los testimonios de escritura pública que obran en
autos, los demandantes han celebrado con la Municipalidad Metropolitana de
Lima sendas transacciones extrajudiciales por ante el Notario Público, doctor
Wálter Ramón Pinedo Orrillo, en las cuales estos, en forma libre y voluntaria,
reconocen y aceptan como fecha de rompimiento de su vínculo laboral con la
Municipalidad demandada y de cese en la carrera administrativa, las fechas en
que se emitieron las resoluciones de alcaldía que dispusieron su destitución,
las que han sido cuestionadas en la demanda; en tal virtud, respecto a estos
demandantes se ha producido sustracción de la materia” (STC Exp. Nº 251-
98-AA/TC).
Por ello, existe sustracción de la materia en casos en los que el petitorio
ha devenido en insubsistente, cuando de hecho, el supuesto que lo sustentaba
ha desaparecido; por lo que el magistrado no puede pronunciarse sobre el
fondo de la pretensión y debe declarar la sustracción de la misma. En tal
sentido, resulta fácilmente entendible que si al juez se le plantea, por ejemplo,
la nulidad de una resolución administrativa, que es materia de nulidad y
durante el trámite del proceso esta se declara nula por la misma autoridad
que lo expidió, el juez ya no tiene posibilidad de pronunciarse respecto de
dicho acto que ya no existe, ello es un simple lógica. ¿Cuál sería el acto que
declararía nulo si ya la propia autoridad lo hizo? ¿Sobre qué, puede resolver
el juez en este caso? ¿Cuál sería el acto que vulnera el derecho constitucional
si este ya no existe?
Resulta indispensable para el juez que dispone la sustracción precisar pre-
viamente cuál es la materia objeto de litis. Dicha materia se encuentra deli-
mitada por el petitorio de la demanda constitucional interpuesta, es decir, cuál
es el acto que vulnera el derecho constitucional vulnerado y respecto del cual se
busca reponer las cosas al estado anterior a la violación de sus derechos cons-
titucionales. Por lo que, será el juez el que se pronuncie respecto del mismo
y en su caso lo declarará nulo y que vuelvan las cosas al estado anterior de la
afectación del dicho acto, pero si este acto ya no existe al haber sido declarado
nulo de oficio, ello significa que las cosas sin pronunciamiento judicial, se han
repuesto al estado anterior, por lo que el juez ya no tendría sustento alguno
para resolver sobre la pretensión alegada al ya no existir la misma.
En el caso de que la demanda tenga por pretensión la nulidad de un reso-
lución y esta de oficio es declarada así por el propio órgano jurisdiccional, la
naturaleza de la pretensión, es decir, el interés legítimo del demandante ya no
persiste, toda vez que la violación de su derecho constitucional ha cesado con
126
la expedición de la resolución antes citada, más aún si como hemos señalado

ello es sustento de su pretensión.
Por ello, cuando ya se tienen delimitados los alcances de las facultades
conferidas por la ley a los jueces constitucionales para resolver sobre el fondo
del tema propuesto, ya que deberá buscar los fundamentos motivadores para
en su caso resolver favorablemente a la pretensión planteada, pero si con pos-
teridad a ello, aparece un acto o situación que ponen de manifiesto la “sus-
tracción de la materia” en vista de que aquí el derecho supuestamente vul-
nerado ya no existe, no hay razón para expedir una resolución que ampare
o deniegue el derecho reclamado, sino una de carácter inhibitorio que no
resuelve sobre el fondo del asunto, al ya no existir tema sobre el cual pro-
nunciarse.
Es importante resaltar lo precisado por Salomé para quien “(…) cuando
el juez constitucional emite una sentencia estimatoria pese a haber creado
la amenaza o vulneración del derecho, o pese a haberse convertido en irre-
parable, busca evitar que el demandado afecte nuevamente los derechos del
demandante (dimensión subjetiva); pero también tiene ocasión de interpretar
la Constitución, impregnado así el ordenamiento con los valores, principios y
derechos que ella consagra (dimensión objetiva) es más, en algunos supuestos,
esta última finalidad ha sido la más relevante debido a las circunstancias del
caso que rodean al caso concreto (…)”(9).
La sustracción de la materia es una situación de hecho derivada de la
naturaleza de las cosas. Consiste en la inexistencia de un elemento esencial
del proceso constitucional, el cual causa que carezca de objeto pronunciarse
por parte del Tribunal sobre el fondo de la materia controvertida, (no existe
materia jurídica sobre la cual pronunciarse). Por lo que, los jueces constitu-
cionales nos limitamos a resolver con base en las pretensiones planteadas y a
los hechos alegados, para reconocer o no el derecho constitucional amenazado
o vulnerado, siempre que este persista o exista, caso contrario nos inhibimos
y declaramos la sustracción de la materia.
Sin embargo, el tema aquí pasa por saber qué sucede con aquel derecho que
se nos puso en nuestro conocimiento que era objeto de amenaza o violación y
que se ha tornado en irreparable. La figura de la sustracción nos permite contar
con una carga procesal menos y la no existencia de un pronunciamiento de
(9) SALOMÉ RESURRECCIÓN, Liliana. “Cese e irreparabilidad de la lesión en el proceso de amparo”.

En: Gaceta Constitucional. Nº 14, Gaceta Jurídica, p. 80.
127
fondo; empero, no puede quedar impune quien ocasionó un perjuicio o daño

a un derecho constitucional y no se puede además dejar en estado de inde-
fensión al agraviado o perjudicado. Por ello, si bien no existe la posibilidad
de resarcir el derecho vulnerado dada la naturaleza de los procesos consti-
tucionales, nada impide que pueda acudir a la vía ordinaria para lograr este
resarcimiento o indemnización por el daño causado.
En sede civil se ha precisado que: “La sustracción de la materia es una
institución del derecho procesal, sin embargo, en esta jurisprudencia hallamos
una definición de esta sustracción en el proceso contencioso-administrativo:
‘Que, al respecto, cabe señalar que el inciso 1) del artículo 321 del Código
Procesal Civil, contempla la figura de la conclusión del proceso sin declaración
sobre el fondo por sustracción de la materia del ámbito jurisdiccional, la cual
opera cuando el interés para obrar como elemento intrínseco de la pretensión
que justifica la postulación al proceso, desaparece antes de que el derecho
haga su obra, debido a que la pretensión ha sido satisfecha fuera del proceso,
es decir, cualquiera de los casos donde la constante es la extinción del objeto
litigioso. Supuesto de hecho que la doctrina alemana lo califica como ‘obso-
lescencia procesal’ cuando ha cesado la situación cuya modificación se pide.
Esta situación se presentaría en el proceso contencioso administrativo, cuando
la Administración haya satisfecho la pretensión del ciudadano que diera inicio
al proceso, por ejemplo revocando el acto impugnado’”. (Casación Nº 2545-
2010-Arequipa del 18/09/2012).
En la jurisprudencia comparada encontramos en el Tribunal Constitu-
cional colombiano una sentencia que traemos a colación respecto al tema en
comentario, en ella se establece que:
“Teniendo en cuenta esa finalidad de la acción de tutela, esta Corporación
ha señalado que ‘la carencia actual de objeto tiene como característica
esencial que la orden del juez de tutela, relativa a lo solicitado en la
demanda de amparo, no surtiría ningún efecto; esto es, ‘caería en el
vacío’ (T-309 de 2006) este fenómeno puede presentarse a partir de
dos eventos que a su vez sugieren consecuencias distintas: i) el hecho
superado y ii) el daño consumado’” (Corte Constitucional, Sentencia
T-170 de 2009).
5.2. Según la jurisprudencia constitucional el hecho superado “se presenta
cuando por la acción u omisión del obligado, desaparece la afectación
del derecho cuya protección se reclama, de tal manera que ‘carece’
de objeto el pronunciamiento del juez constitucional (Corte Consti-
tucional, Sentencia T-957 de 2009), mientras que la carencia de objeto
128
por daño consumado ‘supone que no se reparó la vulneración del

derecho, sino por el contrario, a raíz de su falta de garantía se ha oca-
sionado el daño que se buscaba evitar con la orden del juez de tutela’
(Corte Constitucional, Sentencia T-170 de 2009).
En tal contexto, la configuración de un hecho superado hace innecesario
el pronunciamiento del juez, ya que los requerimientos del accionante se
satisfacen antes del respectivo fallo, lo cual no ocurre en el caso del daño
consumado, pues este supone la afectación definitiva de los derechos fun-
damentales y, por lo tanto, en este caso se hace indispensable un pronun-
ciamiento de fondo, por los efectos que pueden presentarse a futuro y
la posibilidad de establecer correctivos (Corte Constitucional, Sentencia
SU-540 de 2007)”.
En tal sentido, la Corte Constitucional a partir de la Sentencia SU-540 de
2007 estableció que la muerte del demandante durante el trámite de una acción
de tutela configura la carencia actual de objeto por daño consumado, la cual
no necesariamente genera la improcedencia de la tutela, ya que ello no impide
para que la Corte analice a través del estudio de fondo si se vulneraron o no
los derechos fundamentales cuya protección se pide, aunque queda impedida
para impartir contra el demandado la orden a que hace referencia. También
ha determinado esta Corporación que, en caso de muerte del accionante en el
trámite de la tutela, si la sentencia de instancia es negativa, la Corte Constitu-
cional debe confirmarla si está de acuerdo con la Constitución y la jurispru-
dencia constitucional, y revocarla en caso contrario; precisando que se debe
conceder la tutela “cuando los efectos de la vulneración de los derechos fun-
damentales del actor se proyecten en su familia supérstite”.
De igual forma, como también lo ha precisado esta Corporación, “no
puede hablarse de hecho consumado ni de sustracción de materia o de carencia
actual de objeto de la tutela cuando, en las circunstancias del caso, el per-
juicio ocasionado por quien vulneró los derechos de una persona se proyecta,
fallecida esta, sobre quienes integran su familia”, que es precisamente lo que
sucede en el caso, en que la conducta de las autoridades administrativas del
Hospital después de la muerte de la agenciada, continúa afectando el derecho
fundamental al mínimo vital del cónyuge supérstite y de sus tres menores hijos
sobrevivientes, pues carecen de recursos económicos no solo para cancelar el
pagaré número 16941 por valor de $ 1.345.000, sino para su propio sustento.
En otra sentencia (Sentencia T-622/10) la Corte Constitucional
colombiana ha indicado que:
129
“(…) la acción de tutela, por regla general, tiene un carácter eminen-

temente preventivo y no indemnizatorio (Cfr. T-083 de febrero 11 de
2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto), como quiera que se
encamina a evitar que se concrete el peligro o la violación que conculque
un derecho fundamental, mediante la protección inmediata (Cfr. T-943 de
diciembre 16 de 2009, M. P. Mauricio González Cuervo).
En aquellas situaciones en las cuales el daño se consumó, o cuando la
presunta vulneración o riesgo fue superado con la satisfacción o salva-
guarda de las garantías invocadas, se presenta una sustracción de materia
o carencia de objeto, donde ya no tendría razón ni sentido que el juez
constitucional impartiese las órdenes pretendidas, en caso de concluir que
la acción prosperaba (Cfr. T-659 de agosto 15 de 2002, M. P. Clara Inés
Vargas Hernández).
La jurisprudencia de esta corporación ha precisado que la sustracción de
materia por carencia de objeto, que conlleva que las órdenes sean inocuas
(Cfr. T-083 de 2010, ya referida), no deja sin embargo de tener dife-
renciación según el momento en el cual se satisface o conculca definiti-
vamente un derecho.
Así, cuando se constata que al momento de la interposición de la acción
el daño estaba consumado o satisfecho el derecho, aquella se torna impro-
cedente, habida cuenta que su finalidad es preventiva y no indemnizatoria,
correspondiendo al juez realizar un análisis en el que se constate la defi-
nitiva afectación al derecho y, en caso tal, declarar la improcedencia de la
acción de tutela.
Si la satisfacción o el menoscabo se presentan durante el trámite de las
instancias o en sede de revisión, surge la carencia actual de objeto, que
hace ineficaz la tutela, al existir un hecho superado si se restableció la
garantía invocada, o un daño consumado al no quedar opción de restable-
cimiento o defensa. Empero, aunque en aquellas situaciones no es factible
emitir una orden de protección, el juez debe declarar la carencia actual de
objeto por daño consumado y ordenar lo que aún fuere pertinente, en el
caso concreto”.
En esta decisión se observa el grado de análisis que existe para determinar
el momento en el que se habría consumado o satisfecho el derecho y, por
ende, la improcedencia de la demanda. Así, se debe verificar si esta fue al
momento de la interposición de la demanda o durante el trámite procesal. En
el primer caso debe quedar clara la constatación de la afectación del derecho y
130
si corresponde declarar su improcedencia. En el segundo, al no ser procedente

declarar fundada la pretensión el juez procede a declarar la carencia actual de
objeto por daño consumado y ordenar lo que aún fuere pertinente, en el caso
concreto.
III. Rechazo de la demanda

El auto de rechazo es de carácter definitivo, toda vez que existe una abs-
tención del parte del juez de dar trámite al proceso, y este puede expedirse
liminarmente cuando no se cumple uno de los requisitos que contrae la norma
o no subsana la ausencia de algún requisito formal o es hecho de manera defi-
ciente o inoportuna.
Del mismo modo, hemos señalado en su oportunidad que, en este caso el
juez advierte que la demanda no cumple con un requisito de fondo establecido
expresamente por la norma procesal y, por ende, el proceso no puede dar inicio
o prosperar ante el surgimiento de una de las casuales previstas en la norma,
lo que no le impide plantearla nuevamente sea ante el mismo juzgado o ante
otro que sea competente(10).
En constante jurisprudencia este Tribunal ha dejado claramente esta-
blecido que el rechazo liminar de la demanda de amparo es una alternativa
a la que solo cabe acudir cuando no exista margen de duda respecto de su
improcedencia, es decir, cuando de una manera manifiesta se configure una
causal de improcedencia específicamente prevista en el artículo 5 del Código
Procesal Constitucional, que haga viable el rechazo de una demanda que se
encuentra condenada al fracaso y que a su vez restringe la atención oportuna
de otras demandas constitucionales que merecen un pronunciamiento urgente
sobre el fondo. De este modo, si existen elementos de juicio que admitan un
razonable margen de debate o discusión, la aplicación de la figura del rechazo
liminar resultará impertinente.
Que respecto a la figura jurídica del rechazo liminar, el Tribunal Cons-
titucional ha señalado en la sentencia recaída en el caso Víctor Esteban
Camarena(11) que cabe el rechazo liminar de una demanda de hábeas corpus
cuando: i) los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma
directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado
(art. 5.1 del CPConst.), y, ii) a la presentación de la demanda haya cesado la
(10) RIOJA BERMÚDEZ, Alexander. Derecho Procesal Civil. Teoría general. Doctrina. Jurispru-
dencia. Editorial Adrus, Arequipa, 2014, p. 253.
(11) STC Exp. Nº 06218-2007-PHC/TC, f. j. 12.
131
amenaza o violación de un derecho constitucional o esta se haya convertido en

irreparable (art. 5.5 del CPConst.), entre otros supuestos.
En los seguidos por Edwin Jhon Ramírez Díaz(12) el Tribunal preciso
que siendo la finalidad de los procesos constitucionales, entre ellos el hábeas
corpus, el reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de vio-
lación del derecho fundamental a la libertad personal o un derecho conexo
a ella, en el presente caso corresponde el rechazo de la demanda en apli-
cación de la causal de improcedencia contenida en el artículo 5, inciso 5 del
Código Procesal Constitucional, toda vez que el presunto agravio al derecho
a la libertad personal del favorecido, que se habría materializado con los
hechos que motivaron la postulación del presente hábeas corpus, ha cesado
en momento anterior a la postulación de su demanda, lo que resulta conforme
a las instrumentales y demás actuados que corren en los autos, de los que no
fluye que la denunciada afectación a los derechos de la libertad individual que
se reclama se prolongue a la presente fecha. De igual forma señaló, Que no
obstante el rechazo de la demanda, este Tribunal considera pertinente enfatizar
que si bien a través del hábeas corpus innovativo el Juez constitucional puede
emitir un pronunciamiento de fondo aun cuando haya cesado la violación del
derecho a la libertad individual o sus derechos constitucionales conexos; sin
embargo dicha contingencia se manifiesta cuando concurran los siguientes
supuestos: a) los hechos denunciados han cesado con posterioridad a la pos-
tulación de su demanda (artículo 1 del Código Procesal Constitucional), y
b) en atención a la magnitud del agravio producido que considere el juzgador
constitucional [Cfr. RTC 02344-2012-PHC/TC, RTC 04964-2011-PHC/TC y
RTC 03952-2011-PHC/TC]. Al respecto, cabe reiterar que los hechos denun-
ciados en la demanda de autos cesaron en momento anterior a su postulación.
Como ya señaláramos(13), debe tenerse presente que el rechazo in limine
procederá siempre que el juez, al calificar la demanda observe que sea
manifiestamente improcedente, encontrándose obligado a expresar los fun-
damentos que motivan su decisión (…) el uso del rechazo in limine de la
demanda constituye una alternativa a la que solo cabe acudir cuando no exista
ningún margen de duda respecto del desarrollo de un proceso en el que se
hayan respetado los derechos fundamentales, lo que supone, por el contrario,
que cuando existan elementos de juicio que admitan un razonable margen
de debate o discusión, la aplicación del dispositivo que establece tal rechazo
liminar resulta impertinente.
(12) RTC Nº 04475-2012-PHC/TC, ff. jj. 3 y 4.

(13) RIOJA BERMÚDEZ, Alexander: El proceso de amparo peruano. Jurista editores, Lima, 2011,
pp. 274-275.
132
Por ello, si a la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o vio-

lación de un derecho constitucional o esta se haya convertido en irreparable, no
podrá darse trámite a un proceso constitucional, toda vez que no sería posible
expedir una decisión de fondo que tenga por objeto plasmar la finalidad del
proceso constitucional consagrada en este cuerpo legal.
IV. La amenaza o violación de un derecho constitucional
Resulta evidente que la amenaza de violación de derechos constitu-

cionales es incuestionable, esta recae sobre el derecho que tiene toda persona
de vivir en paz y tranquilidad, así como de gozar de un ambiente equilibrado
al desarrollo de vida. Por ello, esta amenaza debe ser cierta y de inminente rea-
lización, es decir que el perjuicio deba ser real, efectivo, tangible, concreto e
ineludible, excluyendo del amparo los perjuicios imaginarios o aquellos que
escapan de la captación objetiva.
Conforme lo ha señalado el Tribunal Constitucional en los seguidos por
Reynoso Martínez “(...) la amenaza de violación de un derecho constitucional
debe ser cierta y de inminente realización; es decir, el perjuicio debe ser real,
efectivo, tangible, concreto e ineludible, excluyendo del amparo los per-
juicios imaginarios o aquellos que escapan a una captación objetiva. En con-
secuencia, para que sea considerada cierta, la amenaza debe estar fundada en
hechos reales, y no imaginarios, y ser de inminente realización, esto es, que el
perjuicio ocurra en un futuro inmediato, y no en uno remoto. A su vez, el per-
juicio que se ocasione en el futuro debe ser real, pues tiene que estar basado
en hechos verdaderos; efectivo, lo cual implica que inequívocamente menos-
cabará alguno de los derechos tutelados; tangible, esto es, que debe percibirse
de manera precisa; e ineludible, entendiendo que implicará irremediablemente
una violación concreta”(14).
De igual forma en los seguidos por Marcos Luis Saavedra Anamaría
se ha establecido la diferencia los actos futuros remitos y los inminentes, al
precisarse que: “(…) debe advertirse que los procesos constitucionales de la
libertad no solo procuran remediar las violaciones de los derechos ya pro-
ducidas, sino también prevenirlas. Por lo tanto, para determinar si la amenaza
de violación de un derecho es inminente, hay que establecer, en primer lugar,
la diferencia entre actos futuros remotos y actos futuros inminentes. Los
primeros son aquellos actos inciertos que pueden o no suceder; en tanto que
los segundos están muy próximos a realizarse, su comisión es casi segura y en
un tiempo breve. Y en lo que respecta a la naturaleza real de la amenaza, no
(14) STC Exp. Nº 00091-2004-PA/TC, f. j. 8.
133
puede tratarse de una mera suposición, sino que, por el contrario, la afectación
del derecho o bien jurídico tutelado debe ser objetiva y concreta”(15).
Asimismo, en la misma línea, el Colegiado ha señalado en reiterada juris-
prudencia(16) que tal como lo dispone el inciso 1) del artículo 200 de la Consti-
tución, el hábeas corpus no solo procede ante el hecho u omisión de cualquier
autoridad, funcionario o persona que vulnera la libertad individual o derechos
conexos, sino también ante la amenaza de que se pueda producir tal vulne-
ración. Para tal efecto, deben concurrir determinadas condiciones, tales como:
a) la inminencia de que se produzca el acto vulnerador, esto es, que se trate
de un atentado a la libertad personal que esté por suceder prontamente o en
proceso de ejecución, no reputándose como tal a los simples actos prepara-
torios; y, b) que la amenaza a la libertad sea cierta, es decir, que exista un
conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad, dejando de lado con-
jeturas o presunciones.
El Tribunal Constitucional, en reiterada línea jurisprudencial (cfr. SSTC
Exps. Nºs 02593-2003-AA/TC, 03125-2004-AA/TC y 05259-2008-AA/TC),
ha señalado que para que pueda tutelarse a través de los procesos consti-
tucionales, la amenaza de violación de un derecho constitucional debe ser
cierta y de inminente realización; es decir, el perjuicio debe ser real, efectivo,
tangible, concreto e ineludible, excluyendo del amparo aquellos perjuicios
que escapan a una captación objetiva. En consecuencia, para que sea consi-
derada cierta, la amenaza debe estar fundada en hechos reales y de inminente
realización, esto es, que el perjuicio ocurra en un futuro inmediato, y no en
uno remoto. A su vez, el perjuicio que se ocasione en el futuro debe ser real (es
decir, que inequívocamente menoscabará alguno de los derechos tutelados);
tangible (que se perciba de manera precisa), e ineludible (que implique irre-
mediablemente una violación concreta).
Finalmente, a través de la STC Exp. Nº 01032-2003-AA/TC, el Tribunal
ha establecido que “(...) para que la amenaza sea considerada cierta, debe estar
fundada en hechos reales, y no imaginarios, y ser de inminente realización, es
decir, que el perjuicio ocurra en un futuro inmediato, y no en uno remoto. A
su vez, el perjuicio que se ocasione en el futuro debe ser: real, pues tiene que
estar basado en hechos verdaderos; efectivo, lo cual implica que inequívo-
camente menoscabará alguno de los derechos tutelados; tangibles, esto es que
debe percibirse de manera precisa; e ineludible, entendiendo que implicará
irremediablemente una violación concreta”. Asimismo a través de la STC Exp.
Nº 05719-2005-AA/TC este Colegiado ha entendido que la amenaza cierta
(15) STC Exp. Nº 03230-2012-HC/TC, f. j. 3.

(16) Exps Nºs 02435-2002-HC/TC, 02468-2004-HC/TC y 05032-2005-HC/TC.
134
“quiere decir posible de ejecutarse tanto desde un punto de vista jurídico,

como desde un punto de vista material o fáctico. Y con la exigencia de que la
amenaza sea de ‘inminente realización’, este Tribunal ha expresado que ello
supone su evidente cercanía en el tiempo, es decir, actualidad del posible per-
juicio cuya falta de atención oportuna haría ilusoria su reparación”. En este
sentido, corresponde analizar si en el caso de autos, la amenaza a la que hace
referencia el demandante es cierta e inminente; pues en caso no cumpla con
dicho requisito, la demanda deberá ser declarada improcedente.
V. Irreparabilidad del derecho

De acuerdo con el inciso 5) del artículo 5 del Código Procesal Consti-
tucional, el cual establece que: “No proceden los procesos constitucionales
cuando: (…)
5) A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de
un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable”.
El cese o irreparabilidad del acto lesivo para Eto Cruz(17), constituye un
supuesto que justifica la declaración de improcedencia de la demanda. Por
cese de acto lesivo debe entenderse toda situación por medio de la cual el acto
contrario al ejercicio de un derecho fundamental ha dejado de materializarse
por parte de la autoridad, funcionario o persona que lo está llevando a cabo.
Mientras tanto, la irreparabilidad del acto lesivo atiende a aquella circuns-
tancia en que no es posible retrotraer las cosas al estado anterior a la amenaza
o violación de un derecho fundamental. Se trata, en consecuencia de dos situa-
ciones diferentes.
Lo que el autor quiere destacar aquí es la existencia de dos circunstancias
completamente distintas que implican la declaración de improcedencia de una
demanda en la vía constitucional y que está dado por hechos en los que el juez
se encontraría impedido de emitir una decisión sobre el fondo.
La gravedad o irreparabilidad del perjuicio, según afirma Ferrucio Tom-
masseo, “no depende de un pronóstico sobre la duración del proceso y, así, de
una evaluación en términos de extensión del tiempo necesario para alcanzar la
sentencia; sino de la naturaleza y características objetivas de la situación anti-
jurídica que se desea remover”.
(17) ETO CRUZ, Gerardo. Tratado del proceso constitucional de amparo. Tomo I, Gaceta Jurídica,
Lima, 2014, p. 542.
135
Hay “irreparabilidad” cuando los efectos el daño sobre el derecho son

irreversibles, es decir no pueden ser revertidos a su situación anterior.
Para Vargas tomando lo señalado por Giovanni Arrieta, cuando los
efectos del daño son irreversibles, el daño es de “difícil reparación”, si las
condiciones económicas del demandado no autorizan suponer que será efec-
tivamente reparado. El daño también es de “difícil reparación” si difícilmente
podrá ser precisamente individualizado o cuantificado. Así, por ejemplo caso
de desvío de la clientela, hipótesis en que además de la difícil cuantificación
del daño emergente existe una acentuación del perjuicio, que con el pasar del
tiempo del procedimiento ordinario ocurre un progresivo apartamento de los
clientes(18).
Para, Luiz Guilherme Marinoni, citado por Vargas, la violación de la
“irreparabilidad” es imposible la no consideración de la persona titular del
derecho que pueda ser irreparablemente perjudicado. Esto no significa una
“personalización” del perjuicio sino la necesidad de la irreparabilidad del per-
juicio siendo considerado en relación con la persona del titular del derecho(19).
Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que: “El amparo es viable,
aun habiendo otros procedimientos legalmente previstos, cuando el empleo
ordinario de estos, según las características del problema, pudiera ocasionar
un daño grave e irreparable; es decir, cuando se corra el riesgo de brindar
al recurrente una protección judicial, pero posterior a su ruina; tornándose
así ilusoria la resolución que en definitiva se dicte. El gravamen irreparable
puede configurarse tanto por la lentitud del procedimiento regular, como por
cualquier otra razón valedera, en función de la circunstancia del caso”(20).
En los seguidos por Yeny Zoraida Huaroto Palomino(21), el Tribunal
respecto de la irreparabilidad del daño, ha destacado en reiterada jurispru-
dencia, la alegación de irreparabilidad no basta que sea invocada, sino que es
necesario que sea probada con razones objetivas y suficientes que doten de un
grado importante de verosimilitud a tal afirmación (…).
La irreparabilidad de la agresión supondría que los efectos del acto
reclamado como vulneratorio de un derecho fundamental no pudieran ser
retrotraídos en el tiempo, ya sea por imposibilidad jurídica o material, de
forma que la judicatura no pudiese tomar una medida para poder restablecer
(18) VARGAS, Abraham L. Estudios de Derecho Procesal. Ediciones Jurídicas Cuyo. 1999, p. 141.
(19) Ídem.
(20) SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Acción de Amparo. Astrea/Depalma,
Buenos Aires, 1995, p. 180.
(21) STC Exp. Nº 0091-2005-PA/TC.
136
el derecho constitucional invocado como supuestamente vulnerado. La

reparación económica al agraviado por el acto lesivo sería un mecanismo
satisfactorio; sin embargo, cabe señalar que la irreparabilidad no se refiere
a este hecho, sino que este no podrá ejercer su derecho fundamental en una
determinada situación.
La irreparabilidad del daño que se originaría, alude a la imposibilidad de
rescatar, preservar o restituir el bien amenazado a través de alguna medida
posterior a la lesión causada. Hay hipótesis en que es obvia la irreparabilidad
del daño, como sucede cuando este consiste en la pérdida de la vida o el
menoscabo de la integridad física. En otros supuestos, generalmente rela-
cionados con asuntos patrimoniales, suele existir la posibilidad de reparar el
daño causado(22).
“El perjuicio irremediable exigido se refiere entonces al ‘grave e
inminente detrimento de un derecho fundamental, que deba ser contrarrestado
con medidas urgentes, de aplicación inmediata e impostergables’, para neu-
tralizar, cuando ello sea posible, la violación del derecho”.
Conforme lo precisa Salomé, respecto a la irreparabilidad luego de la
interposición de la demanda “(…) En este caso, el juez constitucional tendrá la
posibilidad de ingresar al fondo del asunto y, atendiendo al agravio producido,
declarará fundada la demanda y dispondrá que la parte demandada no vuelva
a incurrir en las mismas acciones u omisiones (artículo 1 del Código Procesal
Constitucional)”(23).
Al respecto, en los seguidos por Segundo José Quiroz Cabanillas, el
Tribunal Constitucional ha precisado que si “(…) el cese del acto lesivo se
hubiese producido después de presentada la demanda, aún sería preciso que el
juez evaluase si, por las especiales características del caso, sería necesario que
se expida una sentencia sobre el fondo en aplicación del artículo 1 del Código
Tal facultad (y no, por tanto, una obligación) es un arma con la que el
legislador ha dotado al juez constitucional para que, en atención a la magnitud
de la lesión de un derecho fundamental o a la eventualidad de que se reproduzca
el mismo acto posteriormente, evalúe detenidamente si aún es posible, por ser
necesario, que se expida una sentencia sobre el fondo.
(22) GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. Los derechos humanos y la jurisdicción interamericana. Nº 106. Ins-
tituto de Investigaciones Jurídicas México. Serie Doctrina Jurídica, p. 130.
(23) SALOMÉ. Ob. cit., p. 84.
137
Ello se justifica no solo en el principio de economía procesal, sino,

fundamentalmente, en el carácter objetivo que también tienen los derechos
fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico. Es decir, en la consideración
de que tales derechos no solo constituyen atributos subjetivos fundamentales
del ser humano, sino que son el sistema material de valores sobre el que reposa
el sistema constitucional en su conjunto, de manera que este ha de irradiarse a
todo el sistema jurídico, a la par de generar, particularmente en la actuación de
los órganos del Estado, un ‘deber especial de protección’ para con ellos”(24).
Conclusión
Respecto de la norma bajo comento, se pueden advertir dos situa-
ciones la primera está dada en el sentido de que, cuando el acto lesivo de un
derecho constitucional cesó o devino en irreparable antes de la presentación
de la demanda de tutela de derechos fundamentales, el juez deberá declararla
improcedente, toda vez que no existe problema concreto alguno materia de
análisis constitucional.
La segunda situación que puede presentarse está dada por el caso en
que, si el acto lesivo de un derecho fundamental devino en irreparable luego
de presentada la demanda de tutela de derechos fundamentales, esta también
debe ser declarada improcedente, en tanto que tampoco exista al momento de
resolver problema alguno que analizar en sede constitucional.
Se advierte además, la existencia de algunos conceptos que previamente
hemos analizado de manera breve como la amenaza, la violación del derecho
constitucional y irreparabilidad.
En tal sentido, la norma impide que se dé trámite a un proceso cons-
titucional cuando la violación no exista, cuando el acto lesivo ya no tenga
razón de ser. Ello con base en que los procesos constitucionales no tiene por
finalidad la discusión de una situación que ya terminó antes de recurrir a la
vía constitucional. Por el contrario, es la finalidad de los procesos constitu-
cionales proteger los derechos constitucionales reponiendo al estado anterior
a la violación o amenaza de violación y no cuando esta no exista o se haya
tornado en irreparable. Sin embargo, consideramos que ello no impide que
exista una sanción para quien cometió la infracción constitucional.
En el caso de que la cesación del acto violatorio de un derecho constitu-
cional se hubiese generado con posterioridad a la interposición de la acción
(24) STC Exp. Nº 00256-2003 HC/TC, f. j. 11.
138
de garantía, cuando se dicte sentencia se deberá declarar la sustracción de

la materia; esto es, no habrá pronunciamiento sobre el fondo, debido a que
sin directa intervención jurisdiccional las cosas han sido repuestas al estado
anterior a la violación otrora objeto de la litis constitucional o ha devenido en
irreparable el derecho alegado.
Si bien el daño irreparable se refiere a que el daño que se causaría con la
violación a los Derechos Constitucionales no puede ser reparado por medio de
la restitución a la situación anterior a la violación, ello no impide que a través
de la vía ordinaria se logre resarcir el daño y perjuicio causado, se sancione a
quien cometió la vulneración del derecho constitucional reclamado.
En tal sentido, el Tribunal en los seguidos por M. Ferraro S.R.L. precisó:
“Este Colegiado considera que al margen de que en el presente caso exista
sustracción de materia por irreparabilidad de los derechos reclamados, es
necesario, en atención a los fundamentos precedentes y de conformidad con
el segundo párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional, declarar
fundada la demanda, no con el objeto de reponer las cosas al estado anterior a
la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales (lo cual
es imposible), pero sí con el propósito de evitar que conductas como las aquí
descritas se vuelvan a repetir, así como con la finalidad de individualizar las
responsabilidades a que haya lugar y que a juicio de este Colegiado son tanto
penales como administrativas (…)”(25).
Queda claro entonces que, esta irreparabilidad no se sustenta en la
legalidad del acto denunciado, sino en una imposibilidad fáctica o jurídica
que impida reponer las cosas al estado anterior de su afectación.
Consideramos pertinente traer a colación lo señalado por el Colegiado
constitucional, que bien puede ser aplicado como sustento a nuestra afir-
mación: “El Tribunal Constitucional, no puede, ni tampoco podría de haberse
así procedido, pronunciarse sobre dichos extremos, pues su función no tiene
alcances civiles ni penales, sino exclusivamente constitucionales. Que por
consiguiente y asumiendo que el derecho a la indemnización, es perfec-
tamente invocable por los demandantes de la presente causa, a estos les queda
promover de inmediato y a título individual, dado el carácter personalísimo de
las demandas indemnizatorias, los procesos destinados a resarcirse de los per-
juicios de los que hayan podido ser pasibles (…)”(26).
(25) STC Exp. Nº 00603-2004-AA/TC, f. j. 4.

(26) STC Exp. Nº 1277-99-AC/TC, ff. jj. 16 y 17.
139
Para Iván Oré Chávez, “si el hecho infractor en el proceso constitucional

es al hecho dañoso en el proceso civil; entonces los beneficios económicos
dejados de percibir en el proceso constitucional serían al lucro cesante como
parte integrante de la indemnización civil en el proceso civil (Código Civil;
artículo 1985) Ambas son la misma manifestación fenoménica, solo que
deben recibir un distinto tratamiento según sea la vía procedimental donde
se ventilen. En el proceso constitucional el hecho infractor resulta importante
para constituir la existencia de la relación jurídica sustancial y establecer la
orden que disponga las medidas que efectivicen el normal funcionamiento
del sistema constitucional. Mientras tanto los beneficios económicos dejados
de percibir son cuestiones sobrevinientes a la infracción y, por lo tanto,
irrelevantes”(27).
Consideramos que cuando se advierta la sustracción de la materia porque
se ha tornado irreparable el derecho constitucional alegado, el hecho de que
existe una resolución que no resuelva el fondo del asunto, no implica la no
existencia de la responsabilidad de los infractores, la que será de conoci-
miento de la vía ordinaria.
El proceso constitucional como bien hemos precisado y conforme lo ha
señalado el Tribunal Constitucional tiene por finalidad velar por el normal
desarrollo del sistema constitucional, sea garantizando el libre ejercicio de los
derechos fundamentales, sea ordenando el regulado desenvolvimiento de los
órganos de Derecho Público. De otro lado, el proceso civil en cambio tiene por
finalidad hacer efectivos los derechos sustanciales resolviendo los conflictos
de intereses o eliminando la incertidumbre jurídica.
Por ello, si bien ante un caso de irreparabilidad del derecho alegado y la
imposibilidad de que el juez constitucional señale o establezca una indem-
nización, ya que esta no es materia para ser conocida en el proceso constitu-
cional, ello no impide que se deje a salvo el derecho del perjudicad, incluso
consideramos que el juez constitucional se encontraría en posibilidad de enviar
el expediente al Ministerio Público para que este lo examine y este en su caso
si lo considera dar inicio al proceso penal respectivo. El proceso constitu-
cional no establece la existencia del daño civil, sino de la infracción constitu-
cional, sin embargo al dejar abierta la posibilidad de recurrir a la vía ordinaria
para lograr la indemnización que pueda corresponder o la sanción penal o
administrativa al infractor se logra persuadir a quienes intenten amenazar o
vulnerar un derecho constitucional a que se torne en irreparable su accionar.
(27) ORÉ CHÁVEZ, Iván. “Sobre la responsabilidad civil derivada de la infracción constitucional”.
En: <http://www.derechoycambiosocial.com/revista009/responsabilidad%20civil.htm>. Consulta realizada
el 11/03/2014.
140
En consecuencia, consideramos que el proceso civil de indemnización

por daños y perjuicios no necesitaría de la fase previa consistente recurrir a
un proceso conciliatorio ello en atención ha haberlo declarado así en la juris-
dicción constitucional, es decir que el juez al declarar la sustracción de la
materia por irreparabilidad establezca también que deja a salvo el derecho
de los agraviados a recurrir a las demás vías correspondientes. (Civil para el
caso de la indemnización y Penal y/o Administrativa para logar un sanción al
infractor).
141
CAPÍTULO VII
Los problemas en el análisis
de procedencia del amparo
contra resoluciones del CNM
CAPÍTULO VII
de procedencia del amparo
contra resoluciones del CNM
Giancarlo E. CRESCI VASSALLO(*)
Introducción
Desde el 2001, aproximadamente, el Tribunal Constitucional ha venido
conociendo centenares de procesos de amparo mediante los que se cuestionan
las decisiones vinculadas a los procesos de ratificación de jueces y fiscales, así
como la imposición de todo tipo de sanciones o medidas disciplinarias –cier-
tamente, la de destitución es una de las más cuestionadas– por parte del Consejo
Nacional de la Magistratura. Aun cuando cada caso concreto constituye una
historia particular con variados matices, esta situación ha permitido que el
Colegiado Constitucional vaya sentando una serie de pautas en torno a ello,
tanto antes como luego de la entrada en vigor del Código Procesal Consti-
tucional que supuso un cambio en el régimen del proceso de amparo y la
existencia de la causal de improcedencia prevista en el artículo 5, inciso 7)
del código adjetivo acotado, conforme a la cual, “no proceden los procesos
constitucionales cuando se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo
Nacional de la Magistratura en materia de destitución y ratificación de jueces
y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas
con previa audiencia al interesado”.
Ello ha originado que en la práctica, las demandas sean, sino todas, en
su gran mayoría, rechazadas de modo liminar casi de manera automática por
muchos jueces de la República, e incluso, generándose pronunciamientos
contradictorios al interior del propio Tribunal Constitucional –unas veces se
declara la improcedencia de las demandas a pesar de su rechazo liminar; otras,
en virtud de ese rechazo liminar, se ordena la admisión a trámite para luego
evaluar el fondo del asunto; y, otras se desestiman por infundadas–. El punto
es, desde nuestro humilde punto de vista, que la evaluación de si una reso-
lución ha sido motivada y dictada con previa audiencia al interesado, cons-
tituye una evaluación de fondo, y por lo tanto, no correspondería declarar la
(*) Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional.
145
improcedencia de las demandas, menos aún de modo liminar, sino optar por
declararlas infundadas. Y, el otro punto es que esta situación viene generada
por el propio Código Procesal Constitucional al regular este aspecto como una
causal de improcedencia. Conviene recordar, que al establecerse la anotada
causal, el legislador no ha hecho más que compatibilizar dicho artículo con
la interpretación que con anterioridad ya había realizado el Tribunal Consti-
tucional de los artículos 142 y 154.3 de la Constitución y, en aquella época,
el Colegiado no declaraba improcedentes las demandas, sino infundadas,
como correspondía. En esa medida, es objeto del presente trabajo examinar lo
que ocurre en la práctica con la referida causal de improcedencia, para cuyos
efectos, será pertinente revisar los alcances interpretativos que de los artículos
142 y 154.3 de la Constitución ha establecido el Tribunal Constitucional, los
problemas de aplicación que se han generado, incluso a partir de la propia
jurisprudencia del Colegiado Constitucional, para concluir con algunas con-
sideraciones finales.
I. El numeral 5.7 del Código Procesal Constitucional y su compatibi-
lidad con la interpretación de los artículos 142 y 154.3 de la Cons-
titución que realizó el Tribunal Constitucional
El artículo 154.3 de la Constitución(1) –al igual que el numeral 142
de la Norma Fundamental(2) en materia de evaluación y ratificación de
jueces– prescribe que la resolución de destitución expedida por el Consejo
Nacional de la Magistratura en forma motivada y con previa audiencia
del interesado es inimpugnable. Como puede apreciarse, en uno u otro
caso el efecto es el mismo: no pueden someterse a revisión, o lo que es lo
mismo, no pueden ser impugnadas en sede judicial, las resoluciones del
Consejo Nacional de la Magistratura en materia de ratificación o desti-
tución de magistrados, salvo en el caso de la ausencia de dos presupuestos
bien precisos –motivación y previa audiencia al interesado, que no es otra
(1) Cfr. El artículo 154.3 de la Constitución: Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura:
Aplicar la sanción de destitución a los Vocales de la Corte Suprema y Fiscales Supremos y, a solicitud
de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, respectivamente, a los jueces y fiscales de
todas las instancias. La resolución final, motivada y con previa audiencia del interesado, es inim-
pugnable” (el resaltado es nuestro).
(2) Cfr. Artículo 142 de la Constitución: “No son revisables en sede judicial las resoluciones del
Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura
en materia de evaluación y ratificación de jueces” (el resaltado es nuestro).
146
GIANCARLO E. CRESCI VASSALLO
cosa que la materialización del ejercicio del derecho de defensa–, que

son a los que alude el numeral 5.7 del Código Procesal Constitucional(3).
En razón de ello surgía la interrogante, ¿cómo dilucidar la controversia,

aún si por mandato expreso de determinada disposición constitucional –ar-
tículos 142 y 154.3– está vedado revisar, en sede judicial, las resoluciones del
Consejo Nacional de la Magistratura en materia de ratificación y destitución
de magistrados? En el caso, hay una aparente contradicción entre ambas dis-
posiciones y el derecho de acceso a la justicia como manifestación del derecho
al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva previsto por el artículo
139.3 de la Constitución(4).
Al Tribunal Constitucional le corresponde, por su condición de ente

guardián y supremo intérprete de la Constitución, y mediante la acción her-
menéutica e integradora de ella, resguardar la sujeción del ejercicio del poder
estatal frente al sistema constitucional, la supremacía de la Constitución y la
plena e irrestricta vigencia de los derechos fundamentales; le corresponde,
pues, declarar y establecer los contenidos de los valores, principios y dis-
posiciones contenidas en la Ley Fundamental. En ese sentido, la situación
planteada exigía dejar de lado los métodos de interpretación constitucional
sustentados en criterios clásicos de interpretación normativa (literal, teleo-
lógico, sistemático e histórico) y, por el contrario, abarcar otros principios
que informen la labor hermenéutica del juez constitucional, esto es, los prin-
cipios de unidad de la Constitución, de concordancia práctica, de corrección
funcional, de función integradora y de fuerza normativa de la Constitución.
Una lectura aislada de los artículos 142 y 154.3 de la Constitución

conduce, inevitablemente, a resultados inconsecuentes con el principio de
unidad de la Constitución, no siendo válido interpretar la disposición consti-
tucional de manera aislada y literal. ¿Es correcto sostener, bajo una interpre-
tación literal, que una resolución del Consejo Nacional de la Magistratura en
(3) Cfr. El artículo 5.7 del Código Procesal Constitucional: Causales de improcedencia: No proceden los
procesos constitucionales cuando: “Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional
de la Magistratura en materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales, siempre que dichas
resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado” (el resaltado es
nuestro).
(4) Cfr. artículo 139.3 de la Constitución: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: La
observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la
jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente esta-
blecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas
al efecto, cualquiera sea su denominación”.
147
materia de ratificación o destitución de magistrados, aun cuando pudiera haber

sido expedida con afectación de los derechos fundamentales de la persona, no
puede ser sometida a control en sede jurisdiccional? Indudablemente que no;
una interpretación literal no es sustentable constitucionalmente, toda vez que
lejos de optimizar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos
fundamentales, desconoce la limitación que dicho contenido representa para
los actos llevados a cabo por todo poder público, como el caso del Consejo
Nacional de la Magistratura, que como todo organismo, se encuentra obligado
a respetar los derechos fundamentales en el marco del respeto al derecho al
debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva; de no ser así, será nulo
y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano en el ejercicio de sus
derechos, de conformidad con el párrafo final del artículo 31 de la Consti-
tución.
Una interpretación aislada de los artículos 142 y 154.3 viola los más ele-
mentales principios de interpretación constitucional (unidad de la Constitución
y concordancia práctica), pues despoja a los derechos fundamentales de toda
garantía jurisdiccional de protección, y resulta contraria al principio de fuerza
normativa de la Constitución (artículo 51)(5) y al de corrección funcional, pues
no solo desconoce el carácter vinculante de la Constitución, sino también la
función de contralor de la constitucionalidad conferida al Tribunal Constitu-
cional por mandato del artículo 201 de la Norma Fundamental(6). A ello cabe
agregar que dicha interpretación confunde la autonomía que ha sido constitu-
cionalmente reconocida al Consejo Nacional de la Magistratura (artículo 150
de la Constitución(7)) con autarquía, pues pretende, so pretexto de ello, que sus
resoluciones no sean objeto de control constitucional cuando eventualmente
puedan resultar contrarias a los principios y derechos fundamentales reco-
nocidos en la Carta Fundamental.
Cuando el Consejo Nacional de la Magistratura ejerce sus funciones

excediendo el marco normativo que la Constitución le impone, esto es, cuando
expide resoluciones, en el marco de los procesos de ratificación y/o destitución
(5) Cfr. El artículo 51 de la Constitución: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley,
sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia
de toda norma del Estado”.
(6) Cfr. El artículo 201 de la Constitución: “El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la
Constitución. (…)”.
(7) Cfr. El artículo 150 de la Constitución: “El Consejo Nacional de la Magistratura se encarga de la
selección y el nombramiento de los jueces y fiscales, salvo cuando estos provengan de elección
popular. El Consejo Nacional de la Magistratura es independiente y se rige por su Ley Orgánica”.
148
de magistrados, violatorias de los derechos fundamentales, resulta de apli-

cación inmediata el artículo 200.2 de la Constitución(8), que convierte a la
jurisdicción constitucional en el fuero competente para determinar si existió o
no violación a la Norma Suprema. Consecuentemente, no existe justificación
constitucional alguna para que el Consejo Nacional de la Magistratura se
encuentre relevado de dicho control cuando no respete los derechos funda-
mentales de la persona.
Por otro lado, la interpretación de los artículos 142 y 154.3 de la Consti-

tución conduce a establecer un paralelo con lo establecido, tanto en la Decla-
ración Universal de los Derechos Humanos, como en la Convención Ame-
ricana de Derechos Humanos, en tanto establecen que toda persona tiene
derecho a un recurso sencillo, efectivo y rápido ante los tribunales nacionales
competentes que la ampare contra los actos que violen sus derechos funda-
mentales reconocidos en la Constitución y la ley(9).
Conforme al artículo 55 de la Constitución, los tratados celebrados por el

Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. Quiere ello decir, que los
tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano, por per-
tenecer al ordenamiento jurídico interno, son Derecho válido, eficaz e inme-
diatamente aplicable al interior del Estado. En tal contexto, y en virtud de
la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución(10), y el artículo
V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional(11), los derechos
(8) Cfr. El artículo 200.2 de la Constitución: “Son garantías constitucionales: La Acción de Amparo,
que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona,
que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los
señalados en el inciso siguiente. No procede contra normas legales ni contra Resoluciones Judiciales
emanadas de procedimiento regular”.
(9) Cfr. El artículo 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: “Toda persona tiene
derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley”. Artículo
25 de la Convención Americana de Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho a un recurso
sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o
la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio
de sus funciones oficiales”.
(10) Cfr. La Cuarta Disposición Final Transitoria de la Constitución: “Las normas relativas a los derechos
y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Uni-
versal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por el Perú”.
(11) Cfr. El artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional: “El contenido y alcances
de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben
interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre
149
fundamentales reconocidos por la Constitución deben ser obligatoriamente

interpretados de conformidad con los tratados y los convenios internacionales
sobre derechos humanos ratificados por el Perú y en concordancia con las deci-
siones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos
constituidos según tratados de los que el Perú es parte.
En atención a lo anterior, esto es, una lectura sistemática de la Consti-

tución, una aplicación integral de las normas relativas a los derechos funda-
mentales de la persona, así como a una obligatoria información de las disposi-
ciones de los tratados internacionales de derechos humanos, queda claro que no
podían admitirse “islas” o “zonas de indefensión”. Por lo tanto, no existe jus-
tificación alguna para que las resoluciones del Consejo Nacional de la Magis-
tratura en materia de ratificación y destitución de magistrados no puedan ser
sometidas al control constitucional cuando no respeten los derechos funda-
mentales de la persona.
De allí que el Tribunal Constitucional haya establecido(12), respecto
del carácter inimpugnable de las resoluciones del Consejo Nacional de la
Magistratura en materia de destitución, conforme al artículo 154.3, que,
“el hecho de que una norma constitucional pueda ser analizada a partir de
su contenido textual no significa que la función del operador del Derecho
se agote, en un encasillamiento elemental o particularizado, con el que se
ignore o minimice los contenidos de otros dispositivos constitucionales, con
mayor razón si resulta evidente que aquellos resultan siendo no un simple
complemento, sino en muchos casos una obligada fuente de referencia por
su relación o implicancia con el dispositivo examinado. La verdad, aunque
resulte elemental decirlo, es que las consideraciones sobre un determinado
dispositivo constitucional solo pueden darse cuando aquellas se desprenden
de una interpretación integral de la Constitución, y no de una parte o de un
sector de la misma (...)”.
En la misma línea, pero respecto del carácter inimpugnable de las deci-
siones del propio Consejo Nacional de la Magistratura en materia de ratificación,
el Tribunal Constitucional sostuvo en el caso Diodoro Antonio Gonzales
Ríos vs. Consejo Nacional de la Magistratura(13), que las consideraciones
derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre
derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”.
(12) Cfr. Sentencia recaída en el Expediente Nº 08333-2006-PA/TC, caso Miguel Ángel Tomayconza
Fernández Baca, fundamento 3.
(13) Cfr. Sentencia recaída en el Expediente Nº 02409-2002-AA/TC, fundamento 2.
150
sobre un determinado dispositivo constitucional solo pueden darse cuando

aquellas se desprenden de una interpretación integral de la Constitución, y
no de una parte o de un sector de la misma; y que cuando el artículo 142
–que dispone lo mismo que el numeral 154.3– de la Constitución establece que
no son revisables en sede judicial las resoluciones del Consejo Nacional de la
Magistratura en materia de evaluación y ratificación de Jueces, el presupuesto
de validez de dicha afirmación se sustenta en que las consabidas funciones que
le han sido conferidas a dicho organismo sean ejercidas dentro de los límites
y alcances que la Constitución le otorga, y no a otros distintos, que puedan
convertirlo en un ente que opera fuera o al margen de la misma norma que
le sirve de sustento. En el fondo, no se trata de otra cosa sino de la misma
teoría de los llamados poderes constituidos, que son aquellos que operan con
plena autonomía dentro de sus funciones, pero sin que tal característica los
convierta en entes autárquicos que desconocen o hasta contravienen lo que
la misma Carta les impone. El Consejo Nacional de la Magistratura, como
cualquier órgano del Estado, tiene límites en sus funciones, pues resulta indis-
cutible que estas no dejan en ningún momento de sujetarse a los lineamientos
establecidos en la Normal Fundamental. Por consiguiente, sus resoluciones
tienen validez constitucional en tanto las mismas no contravengan el conjunto
de valores, principios y derechos fundamentales de la persona contenidos en
la Constitución, lo que supone, a contrario sensu, que si ellas son ejercidas
de una forma tal que desvirtúan el cuadro de principios y valores materiales o
los derechos fundamentales que aquella reconoce, no existe ni puede existir
ninguna razón que invalide o deslegitime el control constitucional señalado
a favor de este Tribunal en los artículos 201 y 202 de nuestro Texto Funda-
mental.
Luego, al resolver el caso Luis Felipe Almenara Bryson vs. Consejo
Nacional de la Magistratura(14), en el cual las instancias judiciales pre-
cedentes desestimaron la demanda en virtud de una aplicación literal del
numeral 142 de la Constitución, el Tribunal estableció que al resolverse de
ese modo, se había obviado que también constituye un atributo subjetivo de
naturaleza constitucional el derecho de acceder a un tribunal de justicia com-
petente que ampare a las personas contra todo tipo de actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o la Ley, según
enuncia, entre otros instrumentos internacionales, el artículo 8 de la Decla-
ración Universal de Derechos Humanos. Y que detrás de ese derecho y, en
concreto, del establecimiento de los procesos constitucionales de la libertad,
(14) Cfr. Sentencia recaída en el Expediente Nº 01949-2002-AA/TC, fundamentos 2 a 6.
151
se encuentra implícito el derecho a la protección jurisdiccional de los derechos

o, lo que es lo mismo, el derecho a recurrir ante un tribunal competente frente
a todo acto u omisión que lesione una facultad reconocida en la Constitución
o en los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. De
conformidad con la jurisprudencia vinculante de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, constituye parte del núcleo duro de la Convención Ame-
ricana de Derechos Humanos y, en ese sentido, no puede obstaculizarse irra-
zonablemente su acceso o simplemente impedirse su cabal goce y ejercicio.
Por ello, el Tribunal Constitucional no pudo aceptar, como una derivación
del artículo 142 de la Constitución, el argumento de que dicho órgano cons-
titucional no pueda ser objeto de control jurisdiccional, pues ello supondría
tener que considerarlo como un ente autárquico y carente de control jurídico
en el ejercicio de sus atribuciones. En consecuencia, la limitación contenida
en el artículo 142 de la Constitución (como la prevista en el artículo 154.3)
no puede entenderse como exención de inmunidad frente al ejercicio de una
competencia ejercida de manera inconstitucional, ya que ello supondría tanto
como que se proclamase que, en el Estado Constitucional de Derecho, el
Texto Supremo puede ser rebasado o afectado y que, contra ello, no exista
control jurídico alguno. La Constitución es la norma suprema del ordena-
miento jurídico-estatal y, como tal, la validez de todos los actos y normas
expedidos por los poderes públicos depende de su conformidad con ella.
No puede pues alegarse ningún tipo de zona invulnerable a la defensa de
la constitucionalidad o la protección de los derechos humanos, toda vez que la
limitación que señalan los artículos 142 y 154.3 de la Constitución no puede
entenderse como exención de inmunidad frente al ejercicio de una compe-
tencia ejercida de modo inconstitucional, pues ello supondría tanto como que
se proclamase que en el Estado Constitucional de Derecho se pueden rebasar
los límites que impone la Constitución, como que contra ello no exista control
jurídico alguno que pueda impedirlo.
Lo trascendente de todos estos criterios interpretativos desarrollados por
el Tribunal Constitucional tiene relevancia directa con el presente artículo
toda vez que aquellos fueron emitidos en el contexto de la anterior legislación
procesal constitucional, esto es, la derogada Ley de Hábeas Corpus y Amparo
Nº 23506 y su complementaria, la Ley Nº 25398, pues como es por todos
sabido el Código Procesal Constitucional recién entró en vigor en diciembre
del año 2004.
En efecto, como puede advertirse, el Tribunal Constitucional se “adelantó”
a una época, toda vez que cuando el artículo 5.7 del Código Procesal
152
Constitucional prescribió que no proceden los procesos constitucionales

cuando se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de
la Magistratura en materia de ratificación y destitución de jueces y fiscales,
siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa
audiencia del interesado, el legislador no ha hecho más que compatibilizar
dicho artículo con la interpretación que con anterioridad había realizado el
Tribunal Constitucional de los artículos 142 y 154.3 de la Constitución.
De ahí que el Tribunal Constitucional entendió(15) que ello es así
siempre que se cumplan irrestrictamente ambos presupuestos: motivación y
audiencia previa del interesado; de lo contrario, podrá asumir competencia
para determinar la legitimidad constitucional de las resoluciones del Consejo
Nacional de la Magistratura. Siendo ello así, debe quedar claramente esta-
blecido que el Tribunal Constitucional, en tanto Supremo Intérprete y guardián
de la supremacía jurídica de la Constitución y de los derechos fundamentales,
no solo puede, sino que tiene el deber de someter a control constitucional
las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura que eventualmente
puedan resultar violatorias de los derechos fundamentales de las personas.
En tal sentido, las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura
en materia de ratificación y destitución podrán ser revisadas en sede judicial,
en interpretación, a contrario sensu, de los artículos 142 y 154.3 de la Cons-
titución, cuando sean expedidas sin una debida motivación, y sin previa
audiencia al interesado.
II. Los problemas de aplicación

Como adelantáramos en la introducción de este trabajo, en la práctica
viene ocurriendo una situación muy particular, toda vez que tanto los jueces
de primera instancia, las Salas Superiores e incluso el propio Tribunal Cons-
titucional(16), vienen rechazando, de modo liminar, las demandas de amparo
mediante las que se cuestionan resoluciones definitivas del Consejo Nacional
de la Magistratura en materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales,
(15) Cfr. Sentencia recaída en el Expediente Nº 03361-2004-AA/TC, fundamento 2.

(16) Cfr. A modo de ejemplo, puede revisarse la resolución recaída en el Expediente Nº 00485-2012-PA/TC
que grafica esta situación, en la que los magistrados Urviola Hani y Álvarez Miranda emitieron votos
singulares pronunciándose sobre el fondo de la controversia a pesar del rechazo liminar; mientras
que los demás magistrados del anterior Pleno del Tribunal votaron por la revocatoria de las deci-
siones de primera y segunda instancia y la orden de remitir los actuados para que se admita a trámite
la demanda.
153
invocando la causal de improcedencia establecida en el artículo 5.7 del Código

Procesal Constitucional, aun cuando ello suponga una evaluación del fondo de
la controversia.
En efecto, lo trascendente es lo que hoy viene ocurriendo mayormente:

nos referimos al hecho de desestimar, liminarmente, las demandas de amparo
en estas materias, aplicando mecánicamente el artículo 5.7 del Código
Procesal Constitucional, que si bien habilita a ello, nos parece que obedece a
un problema que viene del propio Código adjetivo; vale decir, a un problema
generado al momento de producción de la norma. Y es que a nuestro juicio, la
determinación de si una resolución se encuentra debidamente motivada y si ha
sido expedida con previa audiencia del interesado debe realizarse en el estadio
procesal correspondiente, mas no a través del rechazo liminar, pues constituye
una cuestión de fondo y no de forma. Luego de ello, entonces, la demanda
sería fundada o infundada, mas desde ningún punto de vista improcedente.
Es común encontrar aplicaciones mecánicas de dicha causal de improce-
dencia, lo cual nos parece incorrecto, pues termina desvirtuando el proceso
y colocando en una situación de indefensión a los demandantes, ya que tras
la revocatoria y la consecuente orden de admisión a trámite de la demanda
–como ocurrió en el Expediente Nº 00485-2012-PA/TC– los obliga a un
nuevo y largo tránsito por la vía judicial, con todo lo que ello implica, lo cual
pudo evitarse si en su debido momento se producía el simple “trámite” de
admitir la demanda.
Más allá de lo antes expuesto, respecto de la aplicación y problemática

suscitada con la anotada causal de improcedencia, consideramos que emitir
un juicio sobre el fondo de la controversia al conocer un rechazo liminar no
corresponde, toda vez que por virtud del principio de limitación, el juzgador
cuenta con dos opciones: o confirma tal rechazo, o lo revoca. Cierto es que en
algunas oportunidades el Tribunal Constitucional ha “subsanado” el rechazo
liminar y se ha pronunciado sobre el fondo de la controversia. Empero, ello
debe ser la excepción y no la regla, y en determinados supuestos, como
por ejemplo en causas en las que de por medio se encuentren personas de
avanzada edad; asuntos relacionados con servicios básicos como agua o
electricidad; entre otros supuestos y, evidentemente, siempre que se cuente
con los suficientes elementos probatorios para dilucidar, sin duda alguna, el
fondo de la cuestión controvertida y, siempre que se haya garantizado debi-
damente el derecho de defensa de la parte emplazada, pues esta, normalmente,
se apersona al proceso y contradice la demanda al conocer el concesorio del
recurso de apelación.
154
Pero veamos ahora lo que ha venido ocurriendo al interior del propio

Tribunal Constitucional y sus posiciones contradictorias, lo que podría resultar
más significativo si conforme lo dispone el artículo 1 de su Ley Orgánica
Nº 28301, constituye “el órgano supremo de interpretación y control de la
constitucionalidad”.
Primer supuesto(17): Revocatoria de las decisiones de primera y segunda
instancia y orden de admisión a trámite: decisión unánime suscrita por todos
los magistrados del anterior Pleno del Tribunal Constitucional. No hubo votos
singulares ni fundamentos de voto. Los siete magistrados de la anterior compo-
sición coincidieron en discrepar del rechazo liminar –que consideran errado–
y estimaron que debía realizarse un análisis de fondo luego de la admisión a
trámite y el traslado de la demanda al Procurador Público del CNM.
Segundo supuesto(18): Declaración de improcedencia en estricta aplicación
del artículo 5.7 del Código Procesal Constitucional: decisión unánime suscrita
por cinco magistrados del anterior Pleno del Tribunal Constitucional. No hubo
votos singulares ni fundamentos de voto. Ahora, cinco de aquellos magistrados
cambian de posición sin sustentar el porqué de ello.
Tercer supuesto(19): Causa conocida por el Pleno de la anterior compo-
sición del Tribunal Constitucional. Cinco magistrados declararon la improce-
dencia de la demanda en estricta aplicación del artículo 5.7 del Código Procesal
Constitucional. Los dos magistrados restantes emitieron un voto singular
conjunto: estimaron que debía revocarse las decisiones de primera y segunda
instancia y ordenar se admita a trámite la demanda. Lo que es lo mismo,
coincidieron en discrepar del rechazo liminar –que consideraron errado– y
estimaron que debía realizarse un análisis de fondo luego de la admisión a
trámite y el traslado de la demanda al Procurador Público del CNM.
Cuarto supuesto(20): Causa conocida por el Pleno de la anterior compo-
sición del Tribunal Constitucional. Pero la situación ahora es al revés: Dos
magistrados emitieron un voto singular conjunto declarando la improcedencia
de la demanda en estricta aplicación del artículo 5.7 del Código Procesal Cons-
titucional. Los cinco magistrados restantes estimaron que debía revocarse las
decisiones de primera y segunda instancia y ordenar se admita a trámite la
demanda. Lo que es lo mismo, coincidieron en discrepar del rechazo liminar
(17) RTC Exp. Nº 03932-2012-PA/TC.

(18) RTC Exp. Nº 04086-2012-PA/TC.
(19) RTC Exp. Nº 01243-2011-PA/TC.
(20) RTC Exp. Nº 00485-2012-PA/TC.
155
–que consideraron errado– y estimaron que debía realizarse un análisis de

fondo luego de la admisión a trámite y el traslado de la demanda al Procurador
Público del CNM.
Quinto supuesto(21): Declaración de improcedencia en estricta aplicación
del artículo 5.7 del Código Procesal Constitucional: decisión unánime suscrita
por la nueva composición del Tribunal Constitucional. No hubo votos sin-
gulares ni fundamentos de voto. En el caso, hubo admisión a trámite de la
demanda y contestación, de manera que no había esta controversia que hemos
estado revisando entre ordenar la remisión de los actuados a primera instancia
o pronunciarse sobre el fondo del asunto a pesar de ello. Si llama la atención
que no obstante la anotada circunstancia, y a pesar del pronunciamiento de
fondo, se declara la improcedencia de la demanda. Más allá de eso, esa parece
ser la posición de la actual composición del Tribunal. Habrá que ver cómo se
resuelve cuando la demanda llega a su conocimiento previo rechazo in limine.
Conclusión
Los artículos 150 y 154 de la Constitución instituyen al Consejo Nacional
de la Magistratura como el órgano constitucional encargado de la selección,
nombramiento, ratificación y destitución de los jueces y fiscales. En efecto, de
conformidad con los mismos, el Consejo Nacional de la Magistratura cons-
tituye el único órgano competente para nombrar, previo concurso público de
méritos y evaluación personal, a los jueces y fiscales de todos los niveles;
ratificar, cada siete años, a los jueces y fiscales de todos los niveles; aplicar la
sanción de destitución a los Vocales de la Corte Suprema y Fiscales Supremos
y, a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, res-
pectivamente, a los jueces y fiscales de todas las instancias; y, extender a los
jueces y fiscales el título oficial que los acredita como tales, sin perjuicio de
las demás atribuciones que su Ley Orgánica le reconoce.
Por su parte, el Tribunal Constitucional es un órgano constituido sometido
a la Constitución y a su ley orgánica. En su función de Máximo Intérprete
constitucional (art. 201 de la Constitución y art. 1 de su Ley Orgánica), tiene
el deber de integrar todas las normas constitucionales, y otorgar así seguridad
jurídica y unidad normativa al Derecho Constitucional, garantizando el respeto
a los derechos fundamentales y la primacía normativa de la Constitución,
(21) STC Exp. Nº 00866-2012-PA/TC.
156
conforme al artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitu-

cional.
Ante la eventual afectación de los derechos fundamentales de la persona,
cuya defensa constituye el fin supremo de la sociedad y del Estado, de acuerdo
a lo dispuesto por el artículo 1 de la Constitución, el artículo 200.2 de la
misma Norma Fundamental ha instituido el proceso de amparo orientado a
la defensa de los derechos fundamentales, cuyo conocimiento, en última y
definitiva instancia corresponde al Tribunal Constitucional, según lo manda
el numeral 202.2 y a la vez que, por imperio de la Constitución, no puede
renunciar.
Ello no supone atentar contra las competencias que la Constitución, en el
artículo 154, le ha otorgado al Consejo Nacional de la Magistratura, sino tan
solo ejercer las competencias que la Constitución otorga a dicho Tribunal en
materia constitucional. No se trata pues de una superposición de funciones,
sino de delimitar clara y correctamente las competencias que la Consti-
tución ha conferido a cada uno de los órganos constitucionales (principio de
corrección funcional).
Creemos que, aun a pesar de lo establecido por el Código, debe deste-
rrarse una aplicación mecánica de la causal de improcedencia establecida en
el artículo 5.7 del Código Procesal Constitucional, pues la determinación de si
una resolución se encuentra debidamente motivada y si ha sido expedida con
previa audiencia del interesado debe realizarse en el estadio procesal corres-
pondiente, mas no a través del rechazo liminar, pues constituye una cuestión
de fondo y no de forma.
Ello permitirá, con el traslado de la demanda y la posición del Consejo
Nacional de la Magistratura, realizar una correcta y objetiva valoración de las
cosas, que impida tomar decisiones apresuradas, además de evitar soterrar el
principio de limitación.
Esperamos de parte de los nuevos miembros del Tribunal Constitucional
un afianzamiento y consolidación de la línea jurisprudencial en materia de
control de las decisiones del Consejo Nacional de la Magistratur a, pero sobre
todo, una coherencia en la misma, pues como quedó anotado, anteriormente se
han generado pronunciamientos contradictorios al interior del propio Tribunal.
157
CAPÍTULO VIII
El plazo para plantear
la demanda en los procesos
constitucionales
CAPÍTULO VIII
El plazo para plantear la demanda
en los procesos constitucionaless
José Miguel ROJAS BERNAL(*)
Introducción
Dentro de las causales de improcedencia que prevé el Código Procesal
Constitucional para las demandas de amparo, hábeas data y cumplimiento
(art.5), se encuentra aquella referida al plazo que tiene el afectado para su
interposición (inciso 10), el cual es de sesenta (60) días hábiles en los amparos
ordinarios, y de treinta (30) tratándose del amparo contra resolución judicial
(artículo 44), el primero de los cuales resulta extensible al hábeas data y al
cumplimiento (arts. 65 y 74 del Código, respectivamente).
No se trata, sin embargo, de un requisito que se derive directamente
del texto de la Constitución (como sí lo es, por ejemplo, la improcedencia
para cuestionar resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura, que ya
encontramos en los artículos 142 y 154 inciso 3 de la Constitución), sino, más
bien, una opción legislativa que se mueve dentro de lo “constitucionalmente
posible”, y ciertamente, dentro de la delegación efectuada por el constituyente
al legislador democrático para configurar las “garantías constitucionales”
(art. 200, antepenúltimo párrafo de la Constitución).
Que la causal de improcedencia referida al plazo para interponer la
demanda constitucional no se desprenda directamente de la Constitución
no quiere decir, sin embargo, que aquella no pueda justificarse a partir de
ciertos principios constitucionales y de la propia naturaleza que comparten los
procesos constitucionales de la libertad(1).
(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho Constitucional.
(1) La noción de “presupuestos procesales consubstanciales” a los procesos constitucionales ha sido
desarrollada por RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. “Amparo y residualidad. Las interpretaciones
(subjetiva y objetiva) del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional peruano”. En: Justicia
Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina, Año 1, Nº 2, agosto-diciembre, Lima, 2005, p.
63.
161
En efecto, si bien la improcedencia de una demanda constitucional por

vencimiento del plazo obedece, en primer lugar, a una razón elemental de
seguridad jurídica (un valor cuya aplicación hay que admitir incluso en el
ámbito del ejercicio de los derechos fundamentales), no es menos cierta la
conexión que existe entre aquel requisito de procedencia y el carácter urgente
y perentorio que ostentan los procesos constitucionales de la libertad (artículo
5 inciso 2 del Código Procesal Constitucional): de hecho, ¿qué urgencia
podría invocar a su favor, para recurrir en amparo, aquella persona presun-
tamente afectada en sus derechos que interpone su demanda más allá del plazo
razonable que establece el Código Procesal Constitucional? Ciertamente,
ninguna.
Por esta razón, se comprende bien que la justificación del plazo legal
para presentar una demanda constitucional “reside menos en un supuesto
‘consentimiento’ del acto lesivo (tesis que no es de recibo en el ámbito de
los derechos fundamentales), cuanto más bien en la evidencia manifiesta,
derivada del transcurso de ese plazo, de que la protección del derecho no
revestía el carácter urgente que este proceso comporta”(2).
Han pasado diez años desde la entrada en vigencia del Código Procesal
Constitucional, momento más que oportuno para hacer un balance de la juris-
prudencia construida alrededor de esta causal de improcedencia (de innegable
relevancia en la praxis cotidiana de abogados litigantes y jueces constitu-
cionales), así como para poner de manifiesto los problemas operativos que
ella ha venido manifestando en la práctica. A este doble propósito se orienta
el presente trabajo.
I. Normativa vigente
Como se vio, el plazo para interponer una demanda constitucional (de
amparo, hábeas data o cumplimiento) figura en el Código como una causal
de improcedencia (art. 5, inc. 10(3)), al mismo tiempo que se precisa la forma
(2) ETO CRUZ, Gerardo. Tratado del proceso constitucional de amparo. Tomo II, Gaceta Jurídica,
Lima, 2013, p. 784.
(3) Según dicha norma, no proceden los procesos constitucionales de la libertad cuando “ha vencido el
plazo para interponer la demanda, con excepción del proceso de hábeas corpus”.
162
JOSÉ MIGUEL ROJAS BERNAL
como debe realizarse su cómputo (art. 44(4)). De una lectura concordada de

estos dos dispositivos legales, se pueden extraer las siguientes reglas:
- El plazo que establece el Código para la interposición de la demanda
de amparo es uno de prescripción, y no de caducidad [“el plazo para
interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta día hábiles”,
reza el citado artículo 44]. De este modo, se da por superada la vieja
polémica generada sobre este tema, y se entiende que la improcedencia
declarada con base en dicha causal no extingue el derecho constitucional
invocado, cuya defensa podrá intentarse a través de otras vías, esta vez
ordinarias.
- La causal bajo estudio puede ser invocada por la parte demandada,
a través de una excepción procesal; o bien, ser apreciada de oficio por el
juez de la demanda, al momento de sanear el proceso.
- Dicho plazo no aplica para la demanda de hábeas corpus, que puede plan-
tearse en cualquier momento.
A ellas se agregan otro par de consideraciones (tipos de plazo y formas
de cómputo) que, debido a su complejidad, requieren un tratamiento por
separado. De ellas nos encargamos seguidamente.
(4) Este artículo señala: “El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta días
hábiles de producida la afectación, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto
lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda. Si esto no hubiese sido posible,
el plazo se computará desde el momento de la remoción del impedimento.
Tratándose del proceso de amparo iniciado contra resolución judicial, el plazo para interponer la
demanda se inicia cuando la resolución queda firme. Dicho plazo concluye treinta días hábiles
después de la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido.
Para el cómputo del plazo se observarán las siguientes reglas:
1) El plazo se computa desde el momento en que se produce la afectación, aun cuando la orden
respectiva haya sido dictada con anterioridad.
2) Si la afectación y la orden que la ampara son ejecutadas simultáneamente, el cómputo del plazo se
inicia en dicho momento.
3) Si los actos que constituyen la afectación son continuados, el plazo se computa desde la fecha en
que haya cesado totalmente su ejecución.
4) La amenaza de ejecución de un acto lesivo no da inicio al cómputo del plazo. Solo si la afectación
se produce se deberá empezar a contar el plazo.
5) Si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras ella subsista.
6) El plazo comenzará a contarse una vez agotada la vía previa, cuando ella proceda”.
163
II. Tipos de plazo

El plazo ordinario, como vimos también, es de sesenta (60) días hábiles,
contados a partir del momento en que ocurrió la presunta afectación del
derecho constitucional invocado (art. 44 primer párrafo del Código). Así pues,
por poner un ejemplo simple, si un trabajador es despedido arbitrariamente de
su puesto laboral, el plazo para interponer la demanda de amparo vencerá a
los 60 días hábiles posteriores a dicho despido (cuya fecha podrá acreditarse
con documentos, tales como la carta cursada por el empleador, el certificado
policial que verifica el impedimento de ingreso al centro de labores, etc.).
Y decimos que es “ordinario” porque dicho plazo se aplica, como regla
general, para todo acto lesivo que vulnera un derecho fundamental, prove-
niente de cualquier autoridad, funcionario o persona, con excepción de las
resoluciones judiciales, para cuyo cuestionamiento en vía de amparo rige un
plazo distinto, que podríamos denominar “atípico” o “extraordinario”.
En efecto, tratándose de un amparo contra resolución judicial, el plazo
se reduce a treinta (30) días hábiles, contados a partir del momento en que se
notifica la resolución que ordena se cumpla lo decidido (art. 44 segundo párrafo
del Código). De modo tal que si, por ejemplo, el acto lesivo que vulnera un
derecho fundamental (a la motivación, por caso) es una sentencia que ordena
el remate de un bien inmueble, la demanda deberá presentarse dentro de los 30
días hábiles posteriores a la notificación de la resolución judicial que ordena el
cumplimiento de dicho mandato.
Aún con todo, estas dos previsiones dejan abiertas algunas inquietudes
que, aunque sencillas de resolver, conviene tener presente.
1. ¿Qué sucede en el caso del amparo contra laudo arbitral? ¿Debe apli-
carse el plazo ordinario de 60 días o, más bien el atípico de 30 días
hábiles, vale decir, homologando el laudo arbitral a una resolución
judicial?
Una primera respuesta a esta interrogante podría ser la siguiente: en la

medida en que todo laudo arbitral es expedido al interior de un procedimiento
“jurisdiccional” (art. 139 inc. 1 de la Constitución), le resulta igualmente
aplicable el plazo de 30 días hábiles que establece el Código para cuestionar
resoluciones judiciales (art. 44). Con ello, por lo demás, se lograría el objetivo
que tuvo en mente el legislador cuando diseñó este plazo más reducido: brindar,
164
más prontamente, seguridad jurídica a las partes de un proceso judicial (o a las

de un procedimiento arbitral, en nuestro caso).
Sin embargo, consideramos que esta sería una interpretación errada, ya
que presupone una analogía allí adonde el Código no la establece, y lo que
es peor, restringe el acceso a la justicia constitucional al extender al amparo
arbitral un plazo de prescripción más corto que el ordinario, en claro perjuicio
del afectado (lo que prohíbe el artículo 139 inciso 9 de la Constitución). Por
el contrario, entendemos que, como todo requisito de procedencia, el referido
al plazo de prescripción se sujeta al principio de legalidad(5), razón por la cual,
ante la inexistencia de una norma legal que señale explícitamente cuál es el
plazo para interponer una demanda de amparo arbitral, debe entenderse que
rige el plazo ordinario de 60 días hábiles(6).
Por esta misma razón, se debe admitir la aplicación del plazo ordinario
en los casos del amparo contra resoluciones provenientes de las jurisdicciones
electoral(7), militar(8), y campesina o nativa(9) (arts. 181, 139, inc. 1 y 149 de la
Constitución, respectivamente).
2. Si bien el Código establece que no existe plazo alguno para plantear

una demanda de hábeas corpus, ¿cambia en algo esta regla cuando
lo que cuestiona la demanda es una resolución judicial?
Nuevamente, no cabe diferenciar allí donde el Código Procesal Constitu-

cional no lo ha hecho, y menos aún para restringir el acceso a la justicia cons-
titucional. Por ende, tampoco en el hábeas corpus contra resolución judicial
habrá de observarse plazo de prescripción alguno: los únicos requisitos de
(5) En su momento, el Tribunal Constitucional siguió también este razonamiento, aunque refiriéndose
al tema de la competencia judicial en el amparo arbitral, señalando que no era aplicable el artículo
51 del Código, el cual establecía que el amparo contra resoluciones judiciales se interponía ante la
Sala Civil de turno de la Corte Superior de Justicia respectiva (STC Exp. Nº 06149-2006-AA/TC,
fundamentos 2 a 10).
(6) La aplicación del plazo ordinario al amparo arbitral también ha sido acogida por el Tribunal
Constitucional: Cfr. por todas, STC Exp. Nº 00144-2011-AA/TC, fundamentos 7 y 8.
(7) Con todo, debemos señalar que, hace algún tiempo, el Tribunal Constitucional sugirió al legislador
establecer un plazo de prescripción más reducido para interponer una demanda de amparo contra una
resolución del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, en atención a la seguridad jurídica
que debe rodear todo proceso electoral (STC Exp. Nº 05854-2005-AA/TC, fundamento 39.c); sin
embargo, esta exhortación no ha sido acogida legislativamente hasta la actualidad.
(8) Véase, a modo de ejemplo, la RTC Exp. Nº 09425-2005-PA/TC.
(9) Por todas, se puede revisar la RTC Exp. Nº 04747-2009-PA/TC.
165
procedencia para este supuesto son los que se mencionan en el artículo 4

segundo párrafo del Código(10).
Una cosa distinta es cuando el hábeas corpus se convierte en un proceso
de amparo, a través de la denominada “reconversión procesal”, hipótesis en
la cual el juez constitucional debe observar que el plazo para interponer el
amparo no haya vencido.
En efecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que la reconversión
de procesos constitucionales debe observar que el plazo de prescripción de
la demanda (a la cual es convertida) no haya vencido, “pues de lo contrario
se estaría alentando la posibilidad de que una persona que por imprudencia o
desidia, se le haya vencido el plazo para interponer un proceso constitucional
de amparo, se sirva del hábeas corpus para ingresar su pretensión y sea objeto
de tutela”(11); criterio este que resulta válido también en el sentido inverso,
es decir, cuando una demanda de hábeas corpus contra resolución judicial
(demanda originaria, que no tiene plazo) se convierte en una demanda de
amparo contra resolución judicial (demanda convertida, que tiene un plazo
de 30 días hábiles)(12).
3. ¿Cómo opera el plazo de prescripción en los procesos de hábeas data

y de cumplimiento? Concretamente, la declaración de improcedencia
por el transcurso de los 60 días hábiles, ¿imposibilita la interposición
de una nueva demanda de hábeas data o de cumplimiento?
En general, cuando el juez constitucional declara la improcedencia de una

demanda de amparo por vencimiento del plazo (art. 5, inc. 10 del Código), dicha
declaración presupone que el afectado no podrá interponer un nuevo amparo,
ya que el incumplimiento de aquel requisito procesal, una vez constatado judi-
cialmente, se convierte en insuperable (vale decir, que no es susceptible de
subsanación en el futuro, como sí podría serlo, por ejemplo, el requisito del ago-
tamiento de la vía previa, que figura en el art. 5, inc. 4 del Código)(13).
(10) Allí se señala: “El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma
manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva”.
(11) STC Exp. Nº 05761-2009-PHC/TC, fundamento 27, punto segundo.
(12) Un ejemplo de ello puede verse en la STC Exp. Nº 01126-2011-HC/TC, fundamento 10, a).
(13) En tal sentido, si bien dicha declaración de improcedencia no es “una decisión final que se pronuncie
sobre el fondo” del asunto (art. 6 del Código), consideramos que materialmente tal pronunciamiento
sí reviste autoridad de cosa juzgada, por lo que resulta oponible a las partes del proceso y al juez
constitucional.
166
En el caso de las demandas de hábeas data y de cumplimiento, por el con-

trario, el escenario es sustancialmente distinto, ya que en uno y otro supuesto,
existe un requisito especial que el actor debe satisfacer antes de plantear su
demanda: el reclamo previo de fecha cierta ante la parte demandada.
Por ello, en el caso del proceso de cumplimiento, el plazo de los 60 días
hábiles debe contarse “desde la fecha de recepción de la notificación notarial”
(art. 70, inc. 8 del Código) que da respuesta al reclamo previo formulado
por el demandante (art. 69(14)); mientras que, para interponer una demanda
de hábeas data, dicho plazo se computa a partir de la notificación de la res-
puesta (expresa o ficta) del demandado al reclamo previo del actor (art. 62 del
Código(15)).
Veamos ahora un caso concreto: supongamos que una persona desea
interponer una demanda de hábeas data contra la Oficina de Normalización
Previsional (ONP) para que esta le entregue copias certificadas de su expe-
diente administrativo, a fin de hacer valer sus derechos pensionarios; en vista
de lo cual, presentó su reclamo previo de fecha cierta ante la ONP, cum-
pliendo así el requisito que establece 62 del Código. La entidad estatal res-
pondió expresamente a este reclamo, ratificándose en su negativa a entregar la
información solicitada, decisión que le fue notificada oportunamente al actor.
Sin embargo, por diversos motivos, la persona de nuestro ejemplo no pudo
interponer su demanda dentro de los 60 días hábiles posteriores a dicha noti-
ficación, sino a los 70 días de producido ello, por lo que el juez de primera
instancia declara la improcedencia de la demanda, en aplicación estricta del
artículo 44 del Código, quedando firme dicha decisión.
La pregunta es la siguiente: dicha declaración de improcedencia, ¿impide
que el pensionista pueda interponer una demanda idéntica de hábeas data
(14) Este artículo dispone que: “Para la procedencia del proceso de cumplimiento se requerirá que el
demandante previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el cumplimiento del deber
legal o administrativo, y que la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no haya con-
testado dentro de los diez días útiles siguientes a la presentación de la solicitud. Aparte de dicho
requisito, no será necesario agotar la vía administrativa que pudiera existir”.
(15) Esta norma señala que: “Para la procedencia del hábeas data se requerirá que el demandante pre-
viamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el respeto de los derechos a que se refiere
el artículo anterior, y que el demandado se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado
dentro de los diez días útiles siguientes a la presentación de la solicitud tratándose del derecho reco-
nocido por el artículo 2 inciso 5) de la Constitución, o dentro de los dos días si se trata del derecho
reconocido por el artículo 2 inciso 6) de la Constitución. Excepcionalmente se podrá prescindir de
este requisito cuando su exigencia genere el inminente peligro de sufrir un daño irreparable, el que
deberá ser acreditado por el demandante. Aparte de dicho requisito, no será necesario agotar la vía
administrativa que pudiera existir”.
167
contra la ONP en el futuro, como sucede en el amparo? Evidentemente, no:

el actor podría presentar otro reclamo de fecha cierta ante la ONP, cuya res-
puesta (expresa o ficta) va a generar un nuevo plazo de prescripción de 60 días
hábiles; dicho en otras palabras: el demandante podrá generar tantos nuevos
plazos de prescripción, como reclamos efectúe ante la entidad demandada(16).
Aún con todo, la conclusión del párrafo anterior debe mirarse con
reservas, ya que la observancia del requisito del plazo de prescripción (incluso
en el hábeas data y en el cumplimiento) demuestra en buena cuenta el interés
que tiene el demandante en la tutela urgente de sus derechos fundamentales
(de acceso a la información pública y a la autodeterminación informativa, en
un caso, y al cumplimiento de las normas legales, en el otro), de modo tal que
cada nuevo vencimiento de dicho plazo y su renovación bien podría revelar
que la tutela que reclama el actor no reviste ni la seriedad ni la urgencia que
caracteriza a estos procesos constitucionales, con mayor razón si la Consti-
tución prohíbe el abuso del derecho (artículo 103)(17).
4. ¿Es aplicable el plazo de prescripción en el amparo contra normas?
Tampoco es, esta, una hipótesis que el Código haya previsto de forma
expresa. Sin embargo, el asunto ha sido abordado por la jurisprudencia cons-
titucional.
El criterio inicial del Tribunal Constitucional, forjado antes de la entrada
en vigencia del Código Procesal Constitucional, era aquel según el cual la
demanda de amparo debía interponerse dentro de los 60 días hábiles siguientes
a la publicación de la norma.
(16) Este es también el parecer del Tribunal Constitucional, cuando señala que el plazo de prescripción en
el hábeas data “puede resultar renovado con un posterior pedido a efectos de viabilizar la procedencia
de la pretensión judicial en los términos que exigen los artículos 44 y 62 del Código Procesal Cons-
titucional” (RTC Exp. Nº 0841-2012-PHD/TC, fundamento 5). Y a nuestro juicio, dicho plazo puede
ser renovado incluso cuando el que estuviera ya corriendo todavía no se ha agotado: en tal caso, el
cómputo de los 60 días hábiles deberá realizarse a partir de la notificación de la respuesta (expresa o
tácita) del demandado al segundo reclamo del actor.
(17) Un supuesto adicional al contemplado, es cuando el propio Tribunal Constitucional, sobre la base de
determinadas razones objetivas, concede un plazo adicional a la parte demandante, para que pueda
extraordinariamente interponer una demanda de amparo: es el caso, por ejemplo, de las SSTC Exps.
Nºs 05961-2009-PA/TC, fundamento 20, que tiene calidad de precedente vinculante (en materia de
autos usados); 05619-2009-AA/TC (nuevo plazo en el amparo arbitral, luego de la emisión del pre-
cedente vinculante sobre esta materia); y 02039-2007-PA/TC (así reconocido posteriormente en la
RTC Exp. Nº 03729-2011-PA/TC).
168
Así por ejemplo, en la conocida STC Exp. Nº 01109-2002-AA/TC (caso

Issac Gamero Valdivia), el Tribunal Constitucional resolvió la demanda de
amparo promovida por un exvocal de la Corte Suprema de Justicia, cuyo
objeto era que se declare inaplicable el decreto ley que lo había destituido del
cargo y cancelado su título de vocal, emitido por el denominado “Gobierno de
Emergencia y Reconstrucción Nacional”.
Lo resaltante del caso era que, mientras el cuestionado decreto ley había
sido publicado en 1992, la demanda de amparo recién se había interpuesto en
el 2001, es decir, casi nueve años después. La solución natural, por supuesto,
habría sido la de declarar la improcedencia de la demanda, por el transcurso
en demasía del plazo de los 60 días hábiles (entonces regulado en el artículo
37 de la derogada Ley Nº 23506). Sin embargo, el Tribunal entendió que este
era un caso especial, como todos los de su especie, ya que el mismo “gobierno
de emergencia” que había cesado al actor en el cargo, también había dis-
puesto, por otro decreto ley, la imposibilidad de impugnar su cese mediante
una acción de amparo.
Dicho en otras palabras: durante todo ese lapso de casi nueve años, el
vocal destituido había estado impedido de interponer el amparo, por lo que era
razonable inaplicar el plazo de 60 días hábiles en dicho supuesto. Sin embargo,
como regla general, el Tribunal estableció que “en todos los demás casos en
que la afectación o amenaza de afectación de derechos fundamentales deriva
de la aplicación de una norma legal o acto administrativo, y no existe impe-
dimento legal alguno para la interposición de la demanda, su impugnación
debe realizarse dentro del plazo de sesenta días hábiles conforme lo establece
el artículo 37 de la Ley Nº 23506”(18).
Sin embargo, posteriormente, y ya bajo la vigencia del Código Procesal
Constitucional, la jurisprudencia comenzó a entender que cuando la demanda
de amparo de dirige a cuestionar una norma legal cuya aplicación afecta uno
o más derechos fundamentales, en estricto, nos encontramos ante un acto
lesivo de ejecución continuada o de tracto sucesivo, motivo por el cual no
cabe invocar plazo de prescripción alguno(19).
(18) STC Exp. Nº 01109-2002-AA/TC, fundamento 16.b.

(19) Son representativas de esta nueva doctrina jurisprudencial las siguientes sentencias: SSTC Exps.
Nºs 01837-2009-AA/TC, fundamento 4; 03610-2008-PA/TC, fundamento 15; 05961-2009-PA/TC,
fundamento 4; 04899-2007-PA/TC, fundamento 6; 02370-2007-PA/TC, fundamento 5; y recien-
temente, 00578-2011-PA/TC, fundamento 2.
169
Son representativas de esta nueva doctrina jurisprudencial las siguientes

sentencias:
- STC Exp. Nº 01837-2009-AA/TC (caso Gloria S.A.), cuya demanda
tenía por objeto que se declare inaplicable un decreto legislativo que esta-
blecía un tributo, por afectar el derecho de propiedad. En el fundamento
4 de esta sentencia, el TC declaró que el mandato de esta norma tributaria
“no agota su efecto con la entrada en vigencia de la norma, sino que
se proyecta sin solución de continuidad en el tiempo en tanto la norma
no sea derogada o declarada inválida”, vale decir, “la norma se proyecta
en el tiempo sin solución de continuidad lo que permite advertir que la
afectación ocasionada es de carácter continuado y, por tanto, su impug-
nación a través del proceso de amparo no está sujeta al plazo prescriptorio
establecido en el artículo 44 del Código Procesal Constitucional”. En el
mismo sentido, véase la STC Exp. Nº 04899-2007-PA/TC, fundamento 6.
- STC Exp. Nº 03610-2008-PA/TC (caso World Cars Import), que declaró
infundada la demanda de amparo dirigida contra diversas normas que esta-
blecían límites a la importación de vehículos usados. En el fundamento
15 de esta sentencia, el Tribunal Constitucional concluyó que “encon-
trándonos frente a una supuesta afectación de naturaleza continuada, su
impugnación a través del proceso de amparo no está sujeta a plazo pres-
criptorio, conforme lo ha sostenido este Tribunal en reiterada jurispru-
dencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 del Código
Procesal Constitucional”. En el mismo sentido, puede revisarse la STC
Exp. Nº 05961-2009-PA/TC, fundamento 4.
- STC Exp. Nº 02370-2007-PA/TC (caso Sindicato de Tecnólogos Médicos
de la Seguridad Social), que resolvió la demanda interpuesta contra un
decreto supremo que supuestamente vulneraba, entre otros, el derecho a la
libertad de trabajo. En el fundamento 5 de esta sentencia, el Tribunal señaló
que la prohibición establecida en la norma cuestionada se proyectaba en el
tiempo sin solución de continuidad, “lo que permite advertir que la afec-
tación ocasionada es de carácter continuado y, por tanto, su impugnación
a través del proceso de amparo no está sujeta al plazo prescriptorio esta-
blecido en el artículo 44 del Código Procesal Constitucional”.
- STC Exp. Nº 00578-2011-PA/TC (caso Empresa de Transportes Corazón
de Jesús), que declaró fundada la demanda de amparo interpuesta contra una
ordenanza municipal que regulaba el transporte público en una provincia de
Junín. En el fundamento 2 de la sentencia, el Tribunal aseveró, utilizando
el mismo criterio antes señalado, que “la alegada prohibición no agota su
170
efecto con la entrada en vigor de la norma, sino que se presenta sin solución
de continuidad en el tiempo en tanto la norma no sea derogada o declarada
inválida”, por lo que no cabía computar plazo de prescripción alguno.
Siendo este el estado actual de la jurisprudencia, es posible afirmar que
siempre será más beneficioso para la persona afectada interponer su demanda
de amparo directamente contra la norma en cuestión, y no (solo) contra el acto
que materializa su aplicación, ya que en este último caso, sí regirá el plazo de
60 días hábiles que establece el artículo 44 del Código(20).
5. ¿Qué sucede en el caso de un tercero afectado por una resolución

judicial expedida en un proceso del que no fue parte? ¿Se aplica
también, respecto de él, el plazo de 30 días hábiles?
Se trata, sin duda, de una excepción a lo que establece el artículo 44

segundo párrafo del Código Procesal Constitucional, ya que es lógico pensar
que el plazo allí previsto solo aplica cuando quienes impugnan la resolución
judicial vía amparo son, o bien la parte demandada, o bien la parte demandante,
en dicho proceso judicial. Los terceros que no participaron en ese proceso,
pero que resultan afectados por la resolución judicial, podrán interponer una
demanda de amparo contra esta última (por ejemplo, alegando la afectación
de su derecho a la defensa), pero no se le podrá exigir el plazo 30 días hábiles,
precisamente porque, en estricto, no fueron parte procesal.
- Así por ejemplo, en la STC Exp. Nº 04031-2007-PA/TC (caso Cristina
Rivera Castillo y otros), el Tribunal Constitucional conoció una demanda
de amparo interpuesta por una persona que alegaba la extensión indebida
de los efectos de una sentencia proveniente de un proceso judicial en
el que no había sido parte. Al contestar la demanda, una de las partes
emplazadas (la empresa favorecida con la sentencia) refirió que entre la
fecha en que la sentencia se inscribió en el registro y la fecha de interpo-
sición del amparo, había transcurrido con exceso el plazo establecido en
el artículo 37 la derogada Ley Nº 23506. Sin embargo, el Tribunal des-
estimó este argumento, tras considerar que “[e]l hecho de que los recu-
rrentes no conocieran el proceso de amparo instado por la empresa se
explica en el hecho de que no fueron notificados debido a que dicho
proceso se entabló solo contra el Estado, no contra los recurrentes”(21).
(20) Un ejemplo de lo dicho puede verse en la STC Exp. Nº 00189-2010-PA/TC, fundamento 6.

(21) STC Exp. Nº 00431-2007-AA/TC, fundamento 12.
171
- Siguiendo este mismo criterio, el reciente ATC Nº 00962-2012-PA/TC

(caso Comunidad Campesina de Urinsaya - Cusco) resolvió la demanda de
amparo interpuesta por una comunidad campesina contra un trámite inci-
dental de rectificación de inscripción registral, que la demandante consi-
deraba atentatoria de su derecho de defensa, ya que había sido tramitado
a sus espaldas, sin habérsele puesto en conocimiento. Tanto el juez de
primera y segunda instancia declararon improcedente la demanda, por ven-
cimiento del plazo de prescripción. Sin embargo, el Tribunal rechazó este
argumento, al considerar que los jueces de instancia “no han tomado en
cuenta que, precisamente, la recurrente cuestiona el no haber tenido partici-
pación alguna en el incidente de rectificación del asiento registral y, por lo
tanto, no haber sido notificada de la resolución judicial cuestionada”, enten-
diendo así que en este caso “ni siquiera se ha iniciado el cómputo del plazo
de prescripción para la interposición del amparo de autos”(22).
Sin embargo, el hecho de que el plazo atípico de 30 días hábiles no aplique
a la demanda de amparo interpuesta por un tercero excluido del proceso
judicial, no quiere decir que, en este caso, no resulte exigible plazo alguno.
Como veremos en el siguiente apartado, el artículo 44 primer párrafo
del Código dispone que el plazo ordinario de los 60 días hábiles se computa
desde que se produce la afectación del derecho, pero “siempre que el afectado
hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posi-
bilidad de interponer la demanda”.
Así pues, si bien el tercero ajeno al proceso no está sujeto al plazo atípico
del amparo contra resoluciones judiciales, sí lo estará al plazo ordinario de
60 días hábiles, que comenzarán a correr desde el primer momento en que el
tercero toma conocimiento de la resolución que dice afectarlo(23).
III. El cómputo del plazo: ¿a partir de qué momento (dies a quo) se

comienza a contar el plazo de prescripción?
Nuevamente, debemos partir por diferenciar a qué tipo de plazo nos
estamos refiriendo: si al ordinario (o sea, la regla general de los 60 días
hábiles, que aplica para todo acto lesivo proveniente de cualquier funcionario,
(22) ATC Nº 00962-2012-AA/TC, fundamento 4.

(23) En el mismo sentido, véase la RTC Exp. Nº 0782-2010-PA/TC, fundamento 7.
172
autoridad o persona) o si al extraordinario o atípico (vale decir, los 30 días

hábiles, que aplica solo para el amparo contra resoluciones judiciales).
En este tema, no hay controversia en relación con las demandas de hábeas
data y de cumplimiento, cuyo plazo ordinario se cuenta siempre a partir de la
notificación del pronunciamiento del demandado que da respuesta (expresa o
tácita) al reclamo previo del actor.
1. Cómputo del plazo ordinario (60 días hábiles)
En cambio, alguna dificultad puede generar el cómputo del plazo ordinario

en las demandas de amparo. En efecto, aquí –como ya vimos– la regla general
es que dicho cómputo se realiza desde que se produce la afectación del derecho
(v. gr., la fecha del despido, el día de la expulsión del asociado, etc.), siempre
que el afectado haya tenido conocimiento del acto lesivo y hubiese estado en
posibilidad de interponer la demanda.
Ahora bien, ¿en qué casos el afectado podría no tener conocimiento
del acto que lesiona sus derechos? Anteriormente, poníamos el ejemplo del
tercero ajeno a un proceso en el que se ha expedido una resolución judicial
que dice afectarlo: es claro que, en dicho supuesto, el afectado no tuvo conoci-
miento de la resolución judicial, precisamente porque no fue parte, motivo por
el cual el plazo de los 60 días hábiles deberá contarse a partir del momento en
que tomó conocimiento de la misma (por caso, cuando se le notifica la orden
de desalojo del bien inmueble, materia del proceso judicial del cual fue arbi-
trariamente excluido).
Pero también podría imaginarse el caso de un asociado cuya separación
es acordada en la Asamblea General de una asociación, pero cuyo acuerdo de
expulsión no le fue notificado al asociado: también, en este caso, solo a partir
del momento en que este tomó conocimiento de ese acuerdo se computará el
plazo ordinario(24).
Igualmente variados son los supuestos en los que el afectado no está
(transitoriamente) en posibilidad de interponer la demanda de amparo: por
citar solo un ejemplo, este fue el caso, ya mencionado también, de aquellos
magistrados, fiscales y auxiliares jurisdiccionales que fueron cesados en
virtud de diversos Decretos Leyes dictados en la década de los noventa por
el denominado “Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional”, y que
(24) En esta misma línea de razonamiento, véase la STC Exp. Nº 04893-2009-PA/TC, fundamentos 2 al 5.
173
se encontraban jurídicamente impedidos de recurrir en amparo para lograr su

reposición: en situaciones como esta, el Tribunal Constitucional comprendió
pacíficamente que el plazo de prescripción solo podía contarse a partir de la
remoción de dicho impedimento, que hasta esa fecha no había ocurrido(25).
2. Cómputo del plazo extraordinario o atípico (30 días hábiles)
Pero, sin lugar a dudas, el supuesto que más variables ha manifestado

en la praxis es el cómputo del plazo de los 30 días hábiles para interponer
una demanda de amparo contra resolución judicial. Prueba de ello es que el
Tribunal Constitucional haya tenido que dictar una doctrina jurisprudencial
vinculante sobre esta materia, a fin de brindar una interpretación coherente
allí donde el artículo 44 párrafo 2 del Código no es lo suficientemente claro y
sí, más bien, bastante contradictorio.
En efecto, a partir de la STC Exp. Nº 00252-2009-PA/TC, el Tribunal
ha entendido que el demandante tiene la facultad de interponer la demanda
de amparo judicial desde el momento mismo en que conoce la resolución
firme que considera agraviante (lo que no solo ocurre con su notificación,
sino también, por ejemplo, a través del sistema de consulta de expedientes en
la página web del Poder Judicial), hasta treinta días después de notificada la
(otra) resolución que ordena se cumpla lo decidido(26). Dicho en otras palabras:
es potestad (mas no obligación) del actor interponer su demanda de amparo
tan pronto tome conocimiento de la resolución firme que lesiona su derecho;
pero, en cualquier caso, el plazo de los 30 días se computará a partir de la noti-
ficación del cúmplase lo decidido, que será siempre un momento posterior(27).
A esta regla, el propio Tribunal agrega dos precisiones:
- Por un lado, si el afectado interpone recursos manifiestamente inoficiosos
contra la resolución que dice agraviarlo (con el supuesto propósito de que
esta “adquiera firmeza”), el plazo de 30 días hábiles se contará a partir
(25) Cfr., por todas, la STC Exp. Nº 03955-2009-PA/TC, fundamentos 4 al 6.

(26) STC Exp. Nº 00252-2009-PA/TC, fundamento 9.
(27) Por ello, en la STC Exp. Nº 05037-2011-PA/TC, el Tribunal Constitucional rechazó el argumento
utilizado por una Sala para declarar fundada la excepción de prescripción del amparo, el cual
afirmaba que “lo cierto es que la demandante conoció de ella (la resolución judicial cuya nulidad se
solicitaba en el amparo) el 17 de noviembre de 2008, como se puede deducir del recurso de casación
que interpuso en su oportunidad”. Y en efecto, el TC no compartió dicho criterio porque, como se
ha dicho, el cómputo del plazo de prescripción no se cuenta desde el primer momento en que el
agraviado conoce de la resolución agraviante, sino solo desde que se notifica el cúmplase lo decidido.
174
de la notificación de dicha resolución, vale decir, sin tomar en cuenta el

recurso del actor que solo tenía fines dilatorios(28).
- Por otro lado, siendo evidente que en determinados casos no existe la
necesidad de expedir una resolución que ordene el cúmplase lo decidido
(por ejemplo, una resolución firme que desestima el recurso de casación,
respecto de la cual el juez ordinario no tiene que dictar ningún mandato a
ser ejecutado por las partes), el plazo de los 30 días hábiles se inicia desde
el día siguiente a la notificación de la resolución firme(29).
En todo caso, continúa el Tribunal, de existir duda en la aplicación del
plazo de prescripción, se debe estar a lo dispuesto por el principio pro actione,
reconocido en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Cons-
titucional(30).
IV. Cómputo del plazo y naturaleza del acto lesivo

Finalmente, el artículo 44 Código prevé también una serie de reglas para
el cómputo del plazo (ordinario, se entiende), atendiendo a la particularidad
de los tres tipos de acto lesivo que son susceptibles de cuestionarse en la vía
del amparo(31): actos continuados, amenazas y omisiones. Veamos algunos
ejemplos.
a) Si los actos que constituyen la afectación son continuados, el plazo se
computa desde la fecha en que haya cesado totalmente su ejecución
(art. 44, inc. 3).
La jurisprudencia constitucional sobre actos continuados ha conocido
de ellos, bien a través de ciertos actos concretos (por ejemplo, el acto
lesivo de inejecución o ejecución defectuosa de sentencias constitu-
cionales(32), el acto de confiscación(33) o la negativa del empleador a negociar

(29) RTC Exp. Nº 03488-2009-PA/TC, fundamento 5, entre otras.
(30) Por lo tanto, si no obrara en el expediente resolución alguna que ordene el cúmplase lo decidido,
deberá considerarse –dice el Tribunal– que la demanda de amparo ha sido planteada dentro del plazo
estipulado en la ley (STC Exp. Nº 02596-2010-PA/TC, fundamento 3).
(31) En general, sobre esta tipología, debe revisarse la conocida STC Exp. Nº 03283-2003-AA/TC,
fundamento 4.
(32) Por todas, Cfr. STC Exp. Nº 04657-2008-AA/TC, fundamento 6.
(33) SSTC Exps. Nºs 02230-2011-PA/TC, fundamento 4; 05614-2007-PA/TC y 0864-2009-PA/TC.
175
colectivamente(34)), o bien a través de la naturaleza de los derechos cons-

titucionales involucrados (así, para el TC, son siempre actos continuados
aquellos que afectan el derecho al medio ambiente(35) o el derecho a la
pensión(36)).
b) La amenaza de ejecución de un acto lesivo no da inicio al cómputo del
plazo. Solo si la afectación se produce se deberá empezar a contar el plazo
(art. 44, inc. 4).
En consecuencia, en todos los supuestos de amenaza, la cual debe ser
siempre cierta y de inminente realización (art. 2 del Código), no habrá
plazo alguno que computar(37).
Así por ejemplo, en la STC Exp. Nº 02736-2004-PA/TC, el Tribunal
Constitucional conoció una demanda de amparo dirigida contra diversas
normas reglamentarias que supuestamente afectaban, por amenaza,
el derecho del actor a la libertad de contratación. La parte demandada
dedujo excepción de prescripción, pero este argumento fue rechazado
por el Tribunal, luego de constatar que el demandante no acusaba la
inconstitucionalidad de ningún acto, sino la amenaza a su derecho funda-
mental generada por diversas normas, por lo que consideró aplicable la
excepción prevista en el artículo 44, inciso 4 del Código Procesal Consti-
tucional.
c) Si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras
ella subsista (art. 44, inc. 5).
A modo de ejemplo, podemos citar la STC Exp. Nº 0864-2009-PA/TC,
que resolvió la demanda de amparo interpuesta por una empresa contra
el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, cuya pretensión era
que este último expida la resolución expropiatoria para el pago del jus-
tiprecio, por la expropiación de terrenos de su propiedad. Al analizar la
procedencia de esta demanda, el Tribunal Constitucional consideró que se

(35) Por ejemplo, en la STC Exp. Nº 00323-2011-PA/TC, fundamento 6.
(36) Entre muchas, véase las SSTC Exps. Nos 0500-2009-PA/TC, fundamento 2; 00266-2002-AA/TC;
y 04793-2007-PA/TC. Aun con todo, queda pendiente de resolver la pregunta de si este criterio
(la imprescriptibilidad del amparo contra resoluciones judiciales en materia pensionaria) ha sido
posteriormente dejado sin efecto a través de la anteriormente mencionada doctrina jurisprudencial
sentada en la STC Exp. Nº 00252-2009-PA/TC, que establece un cómputo general para todos los
supuestos de amparos judiciales, sin hacer excepción.
(37) Un supuesto de aplicación, en la STC Exp. Nº 02736-2004-AA/TC, fundamento 3.
176
estaba ante un acto lesivo por omisión, es decir, la omisión del Ministerio
de dar respuesta al trámite iniciado por la empresa recurrente, la cual se
mantenía intacta hasta la fecha de interposición de la demanda, por lo
cual concluyó que no había operado la prescripción en el caso concreto.
Finalmente, dos reglas igualmente imprescindibles, son las siguientes:
d) Si la afectación y la orden que la ampara son ejecutadas simultáneamente,
el cómputo del plazo se inicia en dicho momento (art. 44, inc. 2).
e) El plazo comenzará a contarse una vez agotada la vía previa, cuando ella
proceda (art. 44, inc. 6).
Conclusión
Visto en perspectiva, el plazo de prescripción en el amparo (y por deri-
vación, en el cumplimiento y en el hábeas data) es un requisito de proce-
dencia que cumple un importante fin en los procesos constitucionales: generar
seguridad jurídica en las relaciones que se construyen alrededor del ejercicio
de los derechos fundamentales. Se trata de un valor tan preciado que, cuando
se lo ha tenido que llevar al “altar de la ponderación”, se han brindado razones
y argumentos de suficiente peso para ello(38). Sin embargo, ello no quita que,
también esta institución procesal, debe ser leída a partir de fin que persiguen
los procesos constitucionales como criterio rector: la tutela efectiva de los
derechos fundamentales. En esa apreciación, creemos que juega un rol des-
tacado el denominado principio pro actione, siempre y cuando nos encon-
tremos ante una duda razonable sobre el transcurso de los 60 o 30 días hábiles
que establece la ley.
(38) Véase la STC Exp. Nº 05296-2007-PA/TC.
177
CAPÍTULO IX
Las otras causales
de improcedencia
en el Código Procesal
Constitucional
CAPÍTULO IX
Las otras causales de improcedencia
en el Código Procesal Constitucional
Fernando MURILLO FLORES(*)
Introducción
A partir de la vigencia del Código Procesal Civil (1993) se puso en relieve
una responsabilidad judicial trascendente para el proceso: la de calificar la
demanda. El artículo 430 del Código Procesal Civil (CPC) establece: “Si el
juez califica la demanda positivamente, da por ofrecidos los medios probatorios,
confiriendo traslado al demandado para que comparezca al proceso”. Era lógico
que a partir de entonces también podía calificarse negativamente la demanda.
La calificación negativa de la demanda se materializa en dos decisiones:
la de inadmisibilidad y la de improcedencia, en ambos casos, basadas en
supuestos legalmente establecidos. En el primer caso, si no se superan las
razones de la inadmisibilidad la demanda es rechazada; en el segundo caso,
la improcedencia de la demanda importa negar el acceso a la tutela jurisdic-
cional, esta negación, siempre y cuando sea por una causa real, objetiva y
debidamente motivada, será una decisión constitucionalmente válida, caso
contrario, será una decisión inconstitucional.
Luego del Código Procesal Civil, la Ley del Proceso Contencioso Admi-
nistrativo (2001) también estableció un catálogo de causales por las que se
debe declarar improcedente una demanda y, en esa misma tendencia está el
Código Procesal Constitucional (2004). A diferencia de este código, la Ley
del Proceso Contencioso Administrativo (LPCA) establece como causales de
improcedencia, las contempladas en el artículo 427 del CPC (Cf. el artículo
23.7 del D.S. Nº 013-2008-JUS); esta remisión expresa de la LPCA al CPC, el
Código Procesal Constitucional (CPConst.) no la tiene, esta ausencia sugeriría
que no le es aplicable supletoriamente el CPC en cuanto a sus causales de
(*) Abogado por la Universidad Andina del Cusco. Magíster en Derecho Civil y Procesal Civil por la
Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco. Juez Superior
Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco.
181
improcedencia, y que la posibilidad de declarar improcedente una demanda

constitucional estará limitada a las causales que contiene expresamente
su artículo 5 sin admitir incluso que más allá de ese artículo existen otras
causales de improcedencia. Si ello es así, entonces deberíamos asumir que
las causales de improcedencia de las demandas constitucionales (hábeas
corpus, amparo, hábeas data)(1) establecidas en el artículo 5 del CPConst., son
las únicas posibles de aplicarse, sin que sea posible ir supletoriamente a las
causales de improcedencia del CPC, como lo autorizaría el artículo IX de su
título preliminar.
La supletoriedad del CPC respecto al CPConst., está aceptada plenamente
por el Tribunal Constitucional, no solo para la decisión de declarar impro-
cedente una demanda constitucional –como lo exponemos en este trabajo–,
sino para otros temas, como el de determinar si un recurso fue oportunamente
planteado o no, así se expresa: “Que para tratar de encontrar una solución
ante esta situación, atendiendo a lo expresado supra y a fin de determinar
si el recurso se ha interpuesto dentro del plazo legal, es preciso recurrir a
otras fuentes normativas procesales. Según el artículo IX del Título Pre-
liminar del Código Procesal Constitucional, ‘En caso de vacío o defecto de
la presente ley, serán de aplicación supletoria los Códigos Procesales afines
a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos
constitucionales los ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de las normas
supletorias citadas, el juez podrá recurrir a la jurisprudencia, a los prin-
cipios generales del derecho y a la doctrina’. Por ello, es viable en algunos
supuestos específicos utilizar el Código Procesal Civil como parámetro
de integración normativa, sobre todo tomando en cuenta lo establecido
por la Primera Disposición Final de este cuerpo normativo. Dentro de
este Código, para analizar los plazos de los recursos –específicamente el de
casación– presentados ante la Corte Suprema, que al igual que el Tribunal
Constitucional también tiene competencia nacional, se establece que son
interpuestos ‘Dentro del plazo de diez días, contado desde el día siguiente de
notificada’ (artículo 387.3). Incluso al momento de establecerse reglas para
la contestación de la demanda se expresa que dicho plazo ‘(…) se aumentará
con arreglo al Cuadro de Distancias que al efecto elaborará el Consejo Eje-
cutivo del Poder Judicial’ (artículo 432)”(2).
(1) No consideramos al proceso de cumplimiento, en razón a que este considera sus propios supuestos de
improcedencia. Cfr. Artículo 70 del Código Procesal Constitucional.
(2) Exp. N° 0016-2012-PI/TC, f. j. 7.
182
FERNANDO MURILLO FLORES
El tema siempre será estar atento al caso concreto en un proceso cons-

titucional, para saber cuándo es que otros ordenamientos procesales pueden
ser aplicados supletoriamente al CPConst., cuando en este existan defectos o
vacíos.
Las diez causales de improcedencia de las demandas constitucionales
de la libertad, establecidas en el artículo 5 del CPConst., ¿son las únicas o
existen otras? De hecho existen otras. Además, sostenemos que en algunos
casos debemos acudir para declarar la improcedencia de una demanda, al
CPC, vemos el siguiente cuadro:(3)
Código Procesal Constitucional(3)
“El amparo procede respecto de resoluciones judi-
ciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la
tutela procesal efectiva, que comprende el acceso
Artículo 4
a la justicia y el debido proceso. Es improcedente
cuando el agraviado dejó consentir la resolución
que dice afectarlo”.
En los procesos constitucionales no existe etapa
probatoria. Solo son procedentes los medios pro-
batorios que no requieren actuación, lo que no
Artículo 9 impide la realización de las actuaciones probatorias
que el juez considere indispensables, sin afectar la
duración del proceso. En este último caso no se
requerirá notificación previa. Causales tipificadas en el mismo Código,
pero no en su artículo 5.
“Si el juez al calificar la demanda de amparo con-
sidera que ella resulta manifiestamente impro-
Artículo 47
cedente, lo declarará así expresando los funda-
mentos de su decisión. (…)”.
“(…) También podrá hacerlo si la demanda se ha
interpuesto en defensa del derecho de rectificación
y no se acredita la remisión de una solicitud
cursada por conducto notarial u otro fehaciente
Artículo 47
al director del órgano de comunicación o, a falta de
este, a quien haga sus veces, para que rectifique
las afirmaciones consideradas inexactas o agra-
viantes”.
“Es competente para conocer del proceso de
amparo, del proceso de hábeas data y del proceso
de cumplimiento el juez civil o mixto del lugar Causal tipificada en el Código Procesal
donde se afectó el derecho, o donde tiene su Civil.
domicilio principal el afectado, a elección del Artículo 427. El juez declarará impro-
Artículo 51
demandante. cedente la demanda cuando:
En el proceso de amparo, hábeas data y en el de (…)
cumplimiento no se admitirá la prórroga de la 4. Carezca de competencia.
competencia territorial, bajo sanción de nulidad
de todo lo actuado”.
(3) La negrita nos corresponde.
183
Causal tipificada en el Código Procesal

Civil.
Artículo 427. El juez declarará impro-
cedente la demanda cuando:
1. El demandante carezca evidentemente
de legitimidad para obrar.
No están contempladas en el Código Procesal Constitucional.
Causal tipificada en el Código Procesal
Civil.
Artículo 427. El juez declarará impro-
cedente la demanda cuando:
(…)
6.El petitorio fuese jurídica o físicamente
imposible.
Desarrollando estas causales tenemos lo siguiente:

I. La improcedencia del amparo contra resolución judicial,
cuando se consintió la resolución que afecta el derecho consti-
tucional del demandante(4)
De acuerdo al artículo 4 del CPConst., el amparo contra resolución
judicial requiere la existencia de una resolución que vulnere un derecho cons-
titucional y que no haya sido consentida, es decir, que se hayan agotado todos
los recursos ordinarios posibles para revertir el sentido de la resolución, de
lo contrario, si no se impugnó dicha resolución judicial significa su consen-
timiento y el hecho de no haberla impugnado implica la inexistencia de una
resolución judicial firme. Esta causal de improcedencia, como se aprecia, está
fuera de las contempladas en el artículo 5 del CPConst.
Esta causal de improcedencia específica de una demanda de amparo contra
resolución judicial importa verificar, al momento de calificar la demanda, si
existe en el proceso ordinario cuestionado de constitucionalidad una resolución
judicial firme. Esto es importante, pues el artículo 4 del CPConst., estipula que
“El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes (…)”, es decir,
que el objeto del amparo será analizar si la resolución judicial firme, lograda
luego de haber agotado las posibilidades reales de impugnación, fue dictada
“(…) con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el
acceso a la justicia y el debido proceso”.
Entonces, la relación lógica es la siguiente: la resolución judicial firme,
respecto de la que procede el amparo, tendrá existencia solo si no se consintió
aquella resolución que agravia un derecho constitucional y que antecede a la
(4) Es importante considerar que luego del amparo laboral contra los denominados despidos arbitrarios,
el amparo contra resoluciones judiciales debe ser el que más se interpone.
184
denominada resolución judicial firme. Identificar aquella resolución judicial

respecto de la que procede el amparo no es tarea fácil. Veamos algunos ejemplos:
En un proceso iniciado ante un Juzgado de Paz Letrado, cuya sentencia
debe ser revisada en sede de apelación por un Juzgado Especializado o
Mixto, genera como producto de la impugnación la resolución judicial firme
encarnada en la sentencia de vista que se dicte en segunda y última instancia.
Sentencia de Segunda instancia Resolución Judicial Firme
Apelación
Sentencia de Primera instancia
Como se aprecia, la Resolución Judicial Firme es aquella que se dicta por la

máxima instancia en un proceso ordinario, frente a la que no cabe recurso
ordinario alguno (sentencia de segunda instancia), y luego de haber impugnado
la que le antecede (sentencia de primera instancia). Si no se hubiese apelado
la sentencia de primera instancia, no existiría resolución judicial firme, pues se
habría consentido aquella de la que se predica vulnera un derecho constitucional.
Ahora veamos un proceso ordinario que se inicia en un Juzgado Especia-
lizado y en el que procede casación.
Casación Resolución Judicial Firme
Casación (recurso)
Sentencia de Segunda Instancia
Apelación
En este caso la Resolución Judicial Firme es aquella que se dicta por la

máxima instancia (casatoria) en un proceso ordinario, frente a la que no cabe
recurso ordinario alguno (Casación), y luego de haber impugnado la que le
antecede (sentencia de segunda instancia). Debe asumirse que la Casación
es depositaria de la posibilidad de examinar el proceso y la resolución cues-
tionada (sentencia de segunda instancia), frente a la afectación de todo derecho
constitucional, como sería el caso de afectación al debido proceso o tutela
jurisdiccional efectiva, vale decir, que es la posibilidad del proceso ordinario
185
de examinarse a sí mismo de cara a la constitucionalidad. Por esta razón, como

en el primer caso, no procederá el amparo si acaso no se ha obtenido una reso-
lución judicial firme.
Lo hasta aquí dicho es nuestro punto de vista y posición, pero parece
que para el Tribunal Constitucional ello no es así, al menos a la luz de su
jurisprudencia sobre el tema. Nos explicamos, para el Tribunal Constitucional
la Resolución Judicial Firme es aquella contra la que se han presentado los
recursos ordinarios posibles de revertir la decisión impugnada:
“(…) Al respecto, este Tribunal Constitucional ha señalado que una
resolución adquiere el carácter de firme cuando se han agotado todos los
recursos que prevé la ley para impugnarla dentro del proceso ordinario
(o constitucional), siempre que dichos recursos tengan la posibilidad real
de revertir los efectos de la resolución que se impugna (Cfr. STC Exp.
Nº 02494-2005-AA/TC, fundamento 16 y RTC Nº 02916-2011, f.j. 3).
También se ha precisado que por “(…) resolución judicial firme, debe
entenderse a aquella contra la que se han agotado los recursos previstos
por la ley procesal de la materia (Cfr. STC Exp. Nº 04107-2004-HC/TC,
fundamento 5)(5)” (el resaltado nos corresponde).
Aplicando lo dicho por el Tribunal Constitucional a los ejemplos
expuestos, nos obliga a trasladar la Resolución Judicial Firme a otra ubicación:
Primer caso:
Sentencia de Segunda instancia Resolución Judicial Firme
Apelación
Segundo caso:
Casación
Casación (recurso)
Apelación Resolución Judicial Firme
(5) Exp. Nº 04412-2012-PA/TC. f. 4.
186
Para el Tribunal Constitucional, entonces, es Resolución Judicial Firme

aquella contra la que se han presentado los recursos existentes, con posibilidad
de revertir el resultado adverso al demandante y ya no tenga otro recurso
que presentar en el proceso cuestionado de constitucionalidad. “En efecto”
–dice el Tribunal Constitucional– “en reiterada jurisprudencia ha establecido
que una resolución adquiere carácter firme cuando se han agotado todos los
medios impugnatorios legalmente previstos, siempre que estos tenga la posi-
bilidad real de revertir los efectos de la resolución que se impugna (STC Exp.
Nº 02494-2005-AA/TC, fundamento 16)”(6).
Graficando este razonamiento tenemos lo siguiente:
Casación
Ya no existe
otro recurso
Casación (recurso)
Apelación Resolución Judicial Firme
Y, en el primer caso, la Resolución Judicial Firme sería la sentencia del

Juzgado de Paz Letrado, pues ya no existe otro recurso que no sea el de apelación:
Sentencia de Segunda instancia Ya no existe

otro recurso
Apelación
Sentencia de Primera instancia Resolución Judicial Firme
Considerar como Resolución Judicial Firme aquella contra la que no cabe

recurso ordinario alguno, de aquel que ya se haya interpuesto, llevaría al error
–desde nuestro punto de vista– de dejar de lado aquella resolución judicial
emitida en el proceso ordinario (o constitucional) respecto a la materia contro-
vertida en el proceso en función del recurso interpuesto, para sustituir al Juez
Ordinario en el asunto que le corresponde.
(6) Exp. Nº 00466-2013-PA/TC. f. 3.
187
Entonces, para nosotros, Resolución Judicial Firme es aquella que se

dicta por el máximo órgano jurisdiccional en un proceso ordinario (o cons-
titucional), a mérito del recurso idóneo interpuesto para revertir la decisión
contenida en la resolución que le antecede, lo que implica no consentir ésta, y
ante la que ya no cabe recurso alguno. Entonces, en los ejemplos expuestos,
si se presentase un amparo contra la sentencia de primera instancia expedida
por un Juzgado de Paz Letrado (Primera Instancia) o contra la Sentencia de
Vista (Segunda Instancia), habiéndose presentado apelación y casación, res-
pectivamente, serán estas las resoluciones judiciales firmes (sentencia de vista
y casación) al no haberse consentido las que les anteceden y contra las que ya
no cabe recurso alguno.
Considerando lo anterior, será tarea judicial, al momento de calificar la
demanda, verificar si está dirigida –en efecto– contra la Resolución Judicial
Firme y no contra aquellas que al haber sido impugnadas con el recurso
ordinario correspondiente, ya no lo pueden ser con otro recurso.
II. La ausencia de etapa probatoria

Existen muchos casos en los que existiendo un derecho constitucional
vulnerado, el caso justiciable es tan complejo que requiere de una actividad
probatoria plena, en estos casos no debe plantearse un amparo en tanto que
este carece de estación probatoria. En un caso así el Tribunal Constitucional
estableció: “(…) este Colegiado estima que la pretensión planteada debe ser
dilucidada en un proceso más lato, pues de los instrumentales mencionados
no es posible determinar qué cargo desempeñaba el demandante; es decir,
si realizó labores como obrero o como servidor público, más aún cuando el
propio accionante en su demanda señala que realizaba: “control de tareas,
informe de producción, seguimiento de documentación de la planta” (f. 36);
mientras que en su recurso de agravio constitucional (f. 134) sostiene que “(...)
de manera ininterrumpida por más de un año y once meses realizó labores de
asistente administrativo (...)”(7).
Entonces, si el caso expuesto en una demanda de amparo requiere de
actividad probatoria, resulta claro que la demanda debe declararse impro-
cedente, en principio en aplicación del artículo 9 del CPConst., y en segundo
lugar, porque debe acudirse a un proceso que por tener tal estación probatoria,
es una vía procesal igualmente satisfactoria. En el caso citado, el Tribunal
(7) Exp. Nº 00425 2013-PA/TC, f. j. 6.
188
Constitucional expuso: “5. Que, por consiguiente, y de acuerdo con los ar-
tículos 9 y 5.2 del Código Procesal Constitucional, la evaluación de la pre-
tensión donde se advierta la existencia de hechos controvertidos no es pro-
cedente en sede constitucional, pues carece de etapa probatoria, por lo que la
demanda debe desestimarse” y en otra sentencia expresa: “(…) este Tribunal
estima que al existir hechos controvertidos no es procedente el proceso de
amparo, pues carece de etapa probatoria, por lo que de acuerdo con los cri-
terios de procedencia establecidos en los fundamentos 8, 19 y 20 de la citada
sentencia(8) que constituyen precedente vinculante, y en concordancia con los
artículos 9 y 5.2 del Código Procesal Constitucional, corresponde declarar
improcedente la demanda”.
Como se aprecia en los casos expuestos, en realidad la improcedencia está
determinada –en principio– porla limitación del amparo frente a la actividad
probatoria necesaria para resolver el caso, al no poseer una estación probatoria.
III. La improcedencia manifiesta

Tal vez la causal abierta de improcedencia establecida en la primera
parte del artículo 47 del CPConst., que establece: “Si el Juez al calificar la
demanda de amparo considera que ella resulta manifiestamente improcedente,
lo declarará así expresando los fundamentos de su decisión” es la que requiere
de un mayor desarrollo y explicación.
Entonces debemos justificar nuestra afirmación en el sentido de que la

primera parte del artículo citado otorga al Juez Constitucional la posibilidad
de declarar improcedente una demanda de amparo cuando ella “resulta mani-
fiestamente improcedente”, al margen de los supuestos del artículo 5 del
CPConst.
El primer párrafo del artículo 47 del CPConst., desde nuestra perspectiva,

contiene tres supuestos de improcedencia; el primero y el tercero están con-
signados en el cuadro, el segundo solo hace remisión al artículo 5 en los
siguientes términos: “(…) Se podrá rechazar liminarmente una demanda mani-
fiestamente improcedente en los casos previstos por el artículo 5 del presente
Código (…)”, por eso no merece comentario alguno.
(8) Se refiere a la sentencia en el Exp. Nº 00206-2005-PA/TC, esta anotación es nuestra.
189
La primera causal, siempre desde nuestra perspectiva, es una abierta que

da margen al juez del proceso para declarar la improcedencia de la demanda
cuando es manifiestamente improcedente, explicando cuáles son los argu-
mentos en el caso concreto.
Un ejemplo de ello es el siguiente caso, A sigue un proceso judicial
civil de reivindicación contra B; el inmueble objeto de reivindicación, según
sostiene C (Asociación), es parte de un inmueble de su propiedad, negando
que pertenezca a A y B; en el proceso ordinario se emitió sentencia dándole
la razón a A, la misma que fue confirmada y la casación se declaró impro-
cedente; durante el proceso y antes de expedirse la sentencia, el juez del
proceso solicitó un informe a C sobre la condición con la que B tenía posesión
del inmueble, en el informe C le hizo conocer al juez que ella era la propietaria
del inmueble dentro del que estaba el bien cuya reivindicación pretendía A
contra B; cuando se ingresó a la etapa de ejecución y se ordenó la entrega del
bien de parte de B a A, C solicitó copias de la demanda, de la contestación,
de las sentencias y la resolución casatoria, lo que fue denegado por el juez del
proceso con el fundamento de que no era parte en el mismo, a ese momento
el proceso ya estaba en etapa de ejecución. C inició un proceso de amparo en
contra de la resolución que le denegó la expedición de copias, de la sentencia
de vista y la sentencia, alegando que las mismas vulneran su derecho de pro-
piedad, si bien la demanda estaba presentada dentro del plazo correspondiente
computado desde que fue notificada la decisión de denegar la expedición de
copias, no menos cierto era que el amparo estaba planteado contra los actos
de ejecución de la sentencia que declaraba fundada la demanda de reivindi-
cación. Sin embargo, para resolver el caso cabe preguntarse ¿es razonable
que C, que conocía de la existencia del proceso judicial ordinario de reivin-
dicación entre A y B, haya permitido, sin apersonarse al proceso para hacer
valer su derecho ante la justicia ordinaria, que sea sentenciado para recién pre-
sentar una demanda de amparo, cuando aquel ya estaba en etapa de ejecución?
La respuesta es que no es razonable admitir un amparo de C en contra de lo
resuelto en un proceso ordinario entre A y B, cuando conocía de su existencia,
teniendo la oportunidad de acudir a él y hacer valer el derecho del que se con-
sidera titular.
Como se aprecia, el amparo presentado por C no puede ser uno contra
resolución judicial en el sentido estricto, pues lo resuelto no puede ser cues-
tionado en sede constitucional, cuando el demandante muy bien pudo haber
190
hecho valer su derecho ante la justicia ordinaria, mediante los mecanismos

procesales correspondientes(9).
La realidad es que se consintió que un proceso ordinario, que ahora
se cuestiona con un amparo, se desarrolle hasta ser sentenciado, cuando el
demandante del amparo muy bien pudo haber intervenido en él para hacer valer
su derecho. Entonces, la causal de improcedencia, en este caso, es la primera
parte del artículo 47 del CPConst., ajena a las establecidas en el artículo 5. Esta
conclusión se reafirma si leemos una sentencia del Tribunal Constitucional:
“Que se aprecia de la propia demanda y de los actuados que el recurrente
solicita la nulidad de todo lo actuado en el proceso de desalojo seguido por la
Sociedad de Beneficencia de Cusco contra Luis Efraín Aguayo Revollar, en
el cual no es parte puesto que no solicitó la intervención excluyente principal
(artículo 99 del Código Procesal Civil), sino que erróneamente solicitó el
apersonamiento y al aceptarse este consideró que el proceso debía anularse
para que así se le notifique con la demanda (…)”(10).
IV. La inexistencia de solicitud de rectificación

El derecho de rectificación nace de la vulneración del derecho consti-
tucional establecido en el artículo 2 de la Constitución: “Toda persona tiene
derecho: (…) 7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y
familiar así como a la voz y a la imagen propias.
Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en
cualquier medio de comunicación social tiene derecho a que este se rectifique
en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabi-
lidades de ley”.
El artículo exige que para presentar una demanda de amparo en defensa
de tales derechos, debe solicitarse previamente la rectificación a quien los
afectó con afirmaciones inexactas o agravió en un medio de comunicación, de
(9) Código Procesal Civil. Artículo 99.- Quien pretenda, en todo o en parte, ser declarado titular del
derecho discutido, puede intervenir formulando su exigencia contra demandante y demandado.
Esta intervención solo será admisible antes de la expedición de sentencia en primera instancia.
El excluyente actuará como una parte más en el proceso. Si ofreciera prueba, esta se sujetará al
trámite propio del proceso en que comparece, otorgándose similares facultades probatorias a las
partes.
La intervención del excluyente no suspende el proceso, pero sí la expedición de la sentencia.
(10) Exp. Nº 01770-2013-PA/TC, F. 6.
191
no cumplirse con este requisito, la demanda será declarada improcedente. Esta

es otra causal diferente a las establecidas en el artículo 5 del CPConst.
V. La incompetencia
La redacción actual del artículo 51 del CPConst. determina la competencia
territorial de manera absoluta, otorgando facultad de elección al demandante,
para presentar la demanda ante el juez de su domicilio o ante el juez del lugar
donde se afectó el derecho, sin posibilidad de prórroga de dicha competencia,
bajo sanción de nulidad.
En el CPConst. no está contemplada la posibilidad de declaración de
improcedencia de la demanda por la causal de incompetencia, lo que obliga a
aplicar supletoriamente el artículo 427.4 del CPC.
Es más, en los casos en los que se infringió esta determinación absoluta
de la competencia territorial, el Tribunal Constitucional expresó: “Que en
consecuencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 427, inciso 4),
del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria por mandato del artículo
IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, la demanda debe
ser declarada improcedente”(11).
A partir de aplicación abierta del CPC, para declarar la improcedencia de
una demanda constitucional de amparo, debe repensarse lo establecido por el
Tribunal Constitucional cuando al desarrollar lo expresado en el artículo IX
del título preliminar del CPConst, distinguiendo los procesos constitucionales
de la libertad y los ordinarios establece: “Es por esa razón que el artículo
IX del CPConst., a guisa de ejemplo, condiciona la aplicación supletoria de
códigos procesales afines, en sede de procesos de la libertad, a dos tipos de
límite: uno negativo y otro positivo; de manera que toda norma supletoria no
solo no debe contradecir los fines que persigue el amparo, sino que, además,
debe coadyuvar al mejor desarrollo de los mismos”(12) para dejar establecido
que esta aplicación de una norma procesal ajena al CPConst., lo es cuando
el proceso está en desarrollo, mas no cuando realmente exista una causal de
improcedencia a mérito de la que se deba negar el acceso a la tutela jurisdic-
cional constitucional.
(11) Exp. N° 00255-2012-PA/TC, f. 6. En igual sentido, el Exp. Nº 00340-2011-PA/TC. ff. jj.s. 7 y 8, y el

Exp. N° 01218-2013-PA/TC.
(12) Exp. N° 00607-2009-PA/TC, f. 38.
192
VI. La ausencia de legitimidad para obrar

El CPConst. cuando regula el tema de la legitimación para iniciar un
proceso de amparo establece en su artículo 39: “El afectado es la persona
legitimada para interponer el proceso de amparo” lo que implica que solo el
titular del derecho subjetivo constitucional vulnerado en su ejercicio es quien
puede presentar el amparo para su restablecimiento, pues tiene la legitimidad
que el código exige para iniciar el proceso; si alguien que no es el titular
de tal derecho presenta la demanda de amparo es lógico que no tiene legi-
timidad para obrar y la consecuencia es que su demanda es improcedente por
la causal establecida en el artículo 427.1 del CPC. Al respecto, el CPConst.
establece: “Que en todo proceso, para que la relación jurídico procesal sea
válida, es necesario que se cumpla con los presupuestos procesales y las con-
diciones de la acción. Así, será necesario que en la etapa de calificación de la
demanda se verifique la existencia de la capacidad procesal, la competencia y
los requisitos de la demanda, componentes de los presupuestos procesales, así
como la legitimidad procesal activa y el interés para obrar, componentes de las
condiciones de la acción, a efectos de un íter procedimental válido que lleve a
una sentencia de mérito”(13).
VII. La imposibilidad jurídica del petitorio

Un ejemplo nos permitirá explicar esta causal de improcedencia no con-
templada en el CPConst., pero sí en el Código Procesal Civil: la imposibilidad
jurídica del petitorio.
Veamos, una demanda de amparo sustenta la pretensión de restableci-
miento del derecho al trabajo en el pedido expreso de inaplicación, al caso
concreto, del régimen especial de contratación administrativa (CAS) esta-
blecido por el D. Leg. Nº 1057. En este caso, el Juez debe ceñirse estric-
tamente, a la sentencia del proceso de inconstitucionalidad contra el CAS
(Exp. Nº 00002-2010-PI/TC) que establece “Declarar infundada la demanda
de inconstitucionalidad, debiendo interpretarse el artículo 1 del Decreto Legis-
lativo Nº 1057, conforme se ha expuesto en el fundamento 47 de la presente
sentencia” y el indicado fundamento dice que dicho artículo “debe ser inter-
pretado de modo que toda actividad interpretativa hecha respecto del deno-
minado ‘contrato administrativo de servicios’, deba entenderse que dicho
contrato es propiamente un régimen ‘especial’ de contratación laboral para el
(13) Exp. Nº 08180-2005-PA/TC, f. j. 3.
193
Sector Público, el mismo que como ya se ha expuesto, resulta compatible con

el marco constitucional”, pues estamos ante el segundo párrafo del artículo
VI del título preliminar del CPConst., que establece: “Los Jueces no pueden
dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en
un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular”. ¿Es
jurídicamente posible pedirle al Juez Constitucional que hoy inaplique el CAS
por inconstitucional?, la respuesta es no, ergo, una demanda así planteada es
improcedente de plano, en aplicación del Código Procesal Civil.
Dos temas adicionales nos permiten ejemplificar este supuesto, desde
la perspectiva del propio CPConst., siendo de mucha intensidad y que dejan
poco margen al Juez Constitucional.
El primer tema es la imposibilidad de desnaturalización del CAS, pues
si el trabajador continúa laborando allende la conclusión del contrato CAS,
este únicamente se renueva por un plazo similar al último plazo contractual;
el segundo tema es la imposibilidad de desnaturalización del CAS por la con-
tinuación del servicio más allá del término del contrato, y el tercer tema es
la declaración de infundadas de las demandas de amparo contra “despidos”
cuando lo que en realidad ocurrió fue la conclusión del contrato CAS, así este
haya estado precedido de otro régimen público de contratación.
Veamos con ejemplos cada uno de estos temas:
Ejemplo 1. Si durante la ejecución de un contrato CAS este se inte-
rrumpe por voluntad unilateral del empleador e incluso si se interrumpe por
un despido que el trabajador considera injustificado o arbitrario y se presenta
una demanda de amparo cuya pretensión es el restablecimiento del trabajo.
En este caso es de aplicación lo establecido en la sentencia emitida en el Exp.
Nº 03818-2009-PA/TC, en la que se dice: “La solución de la reposición des-
naturalizaría la esencia especial y transitoria del contrato administrativo de
servicios, por cuanto los contratos de trabajo en este régimen son a plazo
determinado y no a plazo indeterminado” y que “al régimen laboral especial
del contrato administrativo de servicios no le resulta aplicable el régimen
procesal de eficacia restitutoria (readmisión en el empleo), sino únicamente
el régimen procesal de eficacia restitutiva (sic) (indemnización)” ¿Es jurídi-
camente posible pedirle al Juez Constitucional que hoy ordene una reposición
en el marco de un contrato CAS?, la respuesta es no. Ergo, una demanda así
planteada es improcedente de plano.
Ejemplo 2. Si luego de la conclusión de un contrato CAS, el tra-
bajador contratado continúa prestando sus servicios, el contrato CAS no se
194
desnaturaliza convirtiéndose en uno a tiempo indeterminado. Al respecto

la sentencia emitida en el Exp. Nº 03505-2010-PA/TC establece: “este
Tribunal considera que el CAS se prorroga en forma automática si el tra-
bajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo
estipulado en su último contrato administrativo de servicios. Este hecho no
genera que el contrato administrativo de servicios se convierta en un contrato
de duración indeterminada, debido a que el artículo 5 del Decreto Supremo
Nº 075-2008-PCM prescribe que la “duración del contrato no puede ser mayor
al periodo que corresponde al año fiscal respectivo dentro del cual se efectúa la
contratación’”. En esta misma línea se puede consultar los: Exps. Nºs 03377-
2010-PA/TC; 03821-2009-PA/TC; 02626-2010-PA/TC; 04148-2010-PA/TC;
00662-2011-PA/TC; etc. ¿Es jurídicamente posible pedirle al Juez Constitu-
cional que hoy ordene una reposición en el marco de un contrato CAS que se
extendió en su plazo?, la respuesta es no. Ergo, una demanda así planteada es
improcedente de plano.
Ejemplo 3. Si una demanda de amparo tiene como pretensión el restable-
cimiento al derecho al trabajo, cuando lo que en realidad sucedió fue el término
de un contrato CAS, aun cuando éste haya estado precedido de otro régimen
de contratación. En este caso el juez debe atender al fundamento 6 de la sen-
tencia en el proceso de amparo emitida en el Exp. Nº 03818-2009-PA/TC que
establece: “Dichas conclusiones llevan a que este Tribunal establezca que en el
proceso de amparo resulta innecesario e irrelevante que se dilucide si con ante-
rioridad a la suscripción del contrato administrativo de servicios el demandante
había prestado servicios de contenido laboral encubiertos mediante contratos
civiles, pues en el caso de que ello hubiese ocurrido, dicha situación de fraude
constituye un periodo independiente del inicio del contrato administrativo de
servicios, que es constitucional. Por lo tanto, dicha situación habría quedado
consentida y novada con la sola suscripción del contrato administrativo de
servicios”. En esta misma línea, se puede consultarlos: Exps. Nºs 01083-
2010-PA/TC; 03344-2010-PA/TC; 02498-2010-PA/TC; 02685-2010-PA/TC;
03434-2010-PA/TC; 03492-PA/TC; 05771-2009-PA/TC; 01416-2010-PA/
TC; 03308-PA/TC; 03748-2010-PA/TC; 03216-PA/TC; 02592-2010-PA/
TC: 03205-2010-PA/TC; 01368-2010-PA/TC; 02662-2010-PA/TC; 01179-
2010-PA/TC; 01479-2010-PA/TC; 01687-2010-PA/TC; 02163-2010-PA/
TC; 01082-2010-PA/TC; 03295-2010-PA/TC; 03292-2010-PA/TC., etc.Si
bien todos estos pronunciamientos –en honor a la verdad–, vienen mereciendo
una declaración de infundada la demanda, no es menos cierto que de una
lectura, comprensión y estudio de las demandas similares a las que dieron a
estos procesos, determinaría –no estamos diciendo “determina”– que puedan
declararse improcedentes en razón a la jurisprudencia constitucional citada, la
195
que sin llegar a ser vinculante, como en los tres primeros casos, sí permiten
establecer que si un extrabajador contratado por servicios no personales o por
locación de servicios, suscribió luego un contrato CAS que concluyó en sus
propios términos, no puede dar lugar –dicha conclusión del CAS– a un debate
en el proceso de amparo sobre la contratación anterior. Si una nueva demanda
se subsume en lo anterior ¿puede admitírsela sin crear en el demandante un
peligroso espejismo de derecho? En este caso creo que estamos ante el último
párrafo del artículo VI del título preliminar del CPConst., que establece: “Los
jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los
reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a
la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por
el Tribunal Constitucional”, sin dejar de mencionar que la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional tiene la misma disposición, con el añadido de que no
cumplirla es bajo responsabilidad.
Conclusión
En lo breve de este trabajo hemos dejado establecido que el CPConst.,
además de las causales expresas de improcedencia establecidas en su artículo
5, contempla otras causales en su texto, y que en algunos casos le es de apli-
cación supletoria el CPC para tal declaración, como lo hemos expuesto en
cuanto a la incompetencia, la ausencia de legitimidad para obrar, la impo-
sibilidad jurídica del petitorio, así como la improcedencia manifiesta debi-
damente motivada.
Especial cuidado debe tenerse en el caso del amparo contra resoluciones
judiciales, cuya causal especial de improcedencia la establece artículo 4 del
CPConst., al verificarse no solo que no se haya consentido la decisión judicial
que vulnera el derecho constitucional, sino –y principalmente– la Resolución
Judicial Firme, pues ello define la intensidad del control constitucional del
proceso cuestionado.
196
JURISPRUDENCIA
Reglas para determinar el contenido
constitucionalmente protegido
STC Exp. Nº 02988-2013-PA/TC
Caso: Edmundo Goicochea Alvarado
Sentido del fallo: Improcedente la demanda
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 11/08/2014
Mediante la presente sentencia el Tribunal Constitucional determinó que

para la aplicación de la causal de improcedencia relativa al “contenido
constitucionalmente protegido” (artículo 5.1 del Código Procesal Cons-
titucional) debe realizarse previamente un análisis sobre la relevancia
constitucional del caso. Dicho análisis consiste en: a) Verificar que exis-
SUMILLA
te una norma de derecho constitucional pertinente para el caso; b) Cons-
tatar que el demandante se beneficie de la posición jurídica amparada
por la norma iusfundamental encontrada; y c) Verificar que la afecta-
ción o restricción cuestionada incida en el ámbito protegido por el dere-
cho invocado.
EXP. Nº 02988-2013-PA/TC-LIMA
EDMUNDO CÉSAR GOICOCHEA ALVARADO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 23 de junio de 2014
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Edmundo César Goicochea
Alvarado contra la resolución de fojas 449, su fecha 16 de abril de 2013, expedida por
la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró infundada
la demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que el recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina de Normali-
zación Previsional (ONP), solicitando que se declare inaplicable la Resolución
Nº 4244-2009-ONP/DPR/DL 19990, de fecha 28 de octubre de 2009; y que, en
consecuencia, se le otorgue pensión de jubilación según el régimen general del
199
Decreto Ley Nº 19990, reconociéndole previamente 30 años y 11 meses de apor-

taciones al Sistema Nacional de Pensiones, de los cuales la ONP solo le ha reco-
nocido 7 años y 3 meses. Asimismo, solicita el pago de las pensiones devengadas,
los intereses legales y los costos del proceso.
2. Que de la Resolución Nº 4244-2009-ONP/DPR/DL 19990 (f. 4), y del cuadro re-
sumen de aportaciones (f. 6), se desprende que la ONP le denegó al recurrente la
pensión solicitada aduciendo que solo acredita 7 años y 3 meses de aportaciones al
régimen del Decreto Ley Nº 19990 (1960 a 1963, 1996 a 1999 y 2003 a 2004).
3. Que en el fundamento 26 de la STC Exp. Nº 04762-2007-PA/TC, publicada en el
diario oficial El Peruano el 25 de octubre de 2008, así como en su resolución acla-
ratoria, este Colegiado ha sentado precedente vinculante y establecido las reglas
para acreditar periodos de aportaciones en el proceso de amparo, detallando los
documentos idóneos para tal fin.
4. Que a efectos de reconocer aportaciones adicionales, se han revisado los docu-
mentos obrantes en autos, así como el expediente administrativo Nº 12300290905
presentado en copia fedateada por la ONP, advirtiéndose lo siguiente:
a) Certificado de trabajo emitido por Textile Engineering S.A. (f. 338), en el que
se deja constancia de que el recurrente ha laborado en los siguientes periodos:
desde el 2/1/1996 hasta el 28/2/1998; 1/6/1998 hasta el 30/11/1998; desde el
2/1/1999 hasta el 30/6/1999 y desde el 1/3/2003 hasta el 30/11/2004, periodos
que según Cuadro Resumen de Aportaciones (f. 6) ya han sido reconocidos por
la emplazada.
b) Boletas de Pago (f. 289, 247), que corresponden a la primera quincena de
noviembre de 1978, segunda quincena de febrero de 1979 y 2 de julio de 1960,
las que no revisten la formalidad prevista para su validación, pues no contienen
la firma del empleador ni del recurrente.
c) Declaraciones juradas (f. 287, 288, 271, 241, 235, 214, 215), documentos que
carecen de valor probatorio, por ser declaraciones unilaterales efectuadas por
el propio demandante.
d) Cédulas de Inscripción a la Caja Nacional del Seguro Social Obrero - Perú
y Seguro Social del Empleado (f. 269, 270, 248, 249, 211, 210, 191, 163,
164, 136, 114, 115 y 63), documentos que, por sí mismos, tampoco servirían
para acreditar aportaciones por no estar acompañados de otros documentos
que evidencien fehacientemente el periodo de inicio y término de la relación
laboral del demandante.
e) Boletas de pago que corresponden a los meses de marzo, abril y junio de 2003
(f. 238 a 240), periodos que, según el Cuadro Resumen de Aportaciones (f. 6),
ya han sido reconocidos por la emplazada.
f) Certificado de denuncia ante la Comisaría de Chacra Colorada (f. 245, 213, 159),
en el que luego de la constatación de despido denunciado, la esposa del gerente
200
JURISPRUDENCIA
manifiesta que el recurrente fue despedido por cierre y liquidación de su perso-

nal, documento que no es idóneo para generar convicción de la acreditación de
aportes de acuerdo con el fundamento 26 de la STC Exp. Nº 04762-2007-PA/TC.
g) Carta notarial, de fecha 13 de abril de 1984 (f. 242), mediante la cual se le
comunica al recurrente que se ha rescindido su contrato de trabajo, documento
que no es idóneo para generar convicción de la acreditación de aportes de
acuerdo con el fundamento 26 de la STC Exp. Nº 04762-2007-PA/TC.
h) Liquidación de Beneficios Sociales, de fecha 17 de abril de 1984 (f. 236), en la
que se consigna que ingresó el 1/4/1967 y cesó el 16/4/1984, sin embargo, no
genera convicción por no contener los datos mínimos de identificación y firma
del empleador, por lo que carece de mérito probatorio en la vía del amparo para
la acreditación de aportaciones.
i) Indemnización por tiempo de servicios, de fecha 23 de diciembre de 1965
(f. 237), mediante la cual pretende acreditar sus labores de diciembre de 1959
al 15 de agosto de 1963. Sin embargo, no genera convicción para acreditar
aportes al no advertirse el nombre de quien la suscribe.
j) Libreta de cotizaciones - departamento de afiliados - control año 1963, de
la Caja Nacional de Seguro Social del Perú (f. 246), con la que se acredita
que las cotizaciones realizadas por el demandante, según cuadro resumen de
aportaciones de fojas 6, ya fueron reconocidas por la ONP.
5. Que, en el presente caso, de los autos se aprecia que lo pretendido en la deman-
da no está referido al contenido constitucionalmente protegido de un derecho fun-
damental. Al respecto, tanto el artículo 5, inciso 1 como el artículo 38 del Códi-
go Procesal Constitucional prescriben la improcedencia de la demanda de amparo
si esta no se encuentra dirigida a la defensa de ámbitos protegidos por derechos
constitucionales. En otras palabras, a partir de esta causal de improcedencia, a los
jueces constitucionales se les exige hacer un análisis sobre la relevancia consti-
tucional del caso para admitir a trámite las demandas de amparo (y en general, de
tutela de derechos).
6. Que, la determinación del contenido constitucionalmente protegido de un derecho
requiere, básicamente1:
1) Verificar que existe una norma de derecho constitucional pertinente para el
caso (es decir, una interpretación válida de disposiciones que reconocen dere-
chos constitucionales). Esto exige encontrar, primero, una disposición (enun-
ciado normativo) que reconozca el derecho fundamental invocado, que puede
ubicarse tanto en la Constitución, como en los tratados de derechos huma-
nos, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional o en la jurisprudencia
1 Con matices, cfr. STC Exp. N° 00665-2007-PA/TC, f. j. 5.a y b, STC Exp. N° 06218-2007-HC/TC,

f. j. 10.
201
supranacional vinculante para el Estado peruano. Seguidamente, será nece-

sario establecer las normas (interpretaciones, significados) que se desprendan
válidamente de las disposiciones que reconocen derechos, de tal forma que
pueda reconocerse qué protege realmente el derecho invocado.
Ahora bien, esto de ninguna forma descarta la posibilidad de que se tutelen de-
rechos constitucionales no reconocidos de modo expreso (derechos implícitos
o no enumerados); sin embargo, en tal caso será necesario vincular interpreta-
tivamente el derecho invocado en la demanda con lo dispuesto en la cláusula
constitucional que reconoce los derechos fundamentales no enumerados (ar-
tículo 3 de la Constitución2).
Asimismo, de lo anterior no se desprende que los derechos constitucionales de
desarrollo legal queden desprotegidos; al respecto, debe tenerse en cuenta que,
en general, los derechos constitucionales siempre son desarrollados, concreta-
dos o actualizados por los jueces y el poder político (legislativo y administrati-
vo), sin que ello contradiga o disminuya su naturaleza iusfundamental. Solo en
caso de que la legislación de desarrollo rebalse el ámbito constitucionalmente
protegido de un derecho, que se trate de derechos de origen legal, o si el conte-
nido del derecho merece protección en otra vía (lo que corresponderá ser ana-
lizado a partir de otra causal de improcedencia) se declarará improcedente la
demanda3.
2) Constatar que el demandante se beneficie de la posición jurídica amparada
por la norma iusfundamental encontrada. Es decir, luego de analizado el ám-
bito protegido del derecho, debe determinarse si lo alegado en la demanda (en
la pretensión, en los hechos descritos) resulta subsumible en el ámbito nor-
mativo del derecho invocado, describiéndose a estos efectos quién es el titu-
lar de dicho derecho (sujeto activo), el obligado (sujeto pasivo) y la concreta
obligación iusfundamental. En otras palabras, es necesario acreditar la titula-
ridad del derecho, más aún, la existencia de una “relación jurídica de derecho
fundamental”4.
3) Finalmente, debe verificarse que la afectación o restricción cuestionada incida
en el ámbito protegido por el derecho invocado, cuando menos de modo pre-
liminar o prima facie, es decir, sin necesidad de ingresar a analizar el fondo
del caso. En efecto, a través de esta causal de improcedencia no se trata de de-
mostrar la existencia de una intervención justificada o ilegítima (lo que solo se
2 Constitución Política del Perú

“Artículo 3.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que
la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre,
o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma repu-
blicana de gobierno”.
3 Cfr. STC Exp. Nº 03227-2007-PA/TC, f. j. 3; RTC Exp. N° 9096-2006-PA/TC, f. j. 2.
4 Cfr., mutatis mutandis, RTC Exp. N° 01581-2010-PHD/TC, f. j. 6.
202
JURISPRUDENCIA
conocerá con certeza al finalizar el proceso constitucional), sino de descartar

que estemos ante un caso de “afectación aparente”, en la medida en que la le-
sión o amenaza, si bien perturba de alguna forma intereses del actor, finalmen-
te no incide en ningún contenido constitucionalmente relevante.
7. Que en algunos casos excepcionales, este análisis de pertinencia iusfundamen-
tal puede ser insuficiente. Ello puede ocurrir, por ejemplo: cuando la Constitución
prevé excepciones al ejercicio del referido derecho; cuando la interpretación que
se hace de la disposición que reconoce el derecho es irrazonable o absurda; cuan-
do la demanda reivindica un contenido manifiestamente ilícito y tal ilicitud no es
puesta en duda; cuando la titularidad del derecho requiere, de modo necesario,
condiciones adicionales de aplicación; cuando se busca tutelar un ámbito aparen-
temente protegido, pero que el Tribunal Constitucional ha excluido expresamen-
te en su jurisprudencia de observancia obligatoria, entre situaciones que casuísti-
camente puedan presentarse. En este supuesto, atendiendo al caso concreto, será
necesario tener en cuenta consideraciones adicionales al examen de tres pasos se-
ñalado supra, para determinar si lo alegado hace referencia al contenido constitu-
cionalmente protegido del derecho invocado, y con ello resolver la procedencia de
la demanda.
8. Que, en el presente caso, la pretensión contenida en la demanda no superó el aná-
lisis de relevancia constitucional, pues no se refiere en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido del derecho invocado. En efecto, como ha queda-
do evidenciado con lo señalado en el fundamento jurídico 4, no fueron acreditadas
las aportaciones para acceder a una pensión y, por ende, el recurrente no demostró
que se encontrara en una posición iusfundamental constitucionalmente protegida.
9. Que, en consecuencia, la demanda incurre en la causal de improcedencia estable-
cida en el artículo 5, inciso 1 del Código Procesal Constitucional, por lo que debe
ser desestimada; pudiendo ser dilucidada, si fuera el caso, en un proceso que cuen-
te con etapa probatoria, atendiendo a lo previsto por el artículo 9 del Código Pro-
cesal Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
Publíquese y notifíquese.
SS. MIRANDA CANALES; SARDÓN DE TABOADA; ESPINOSA-SALDAÑA
BARRERA
203
Reglas para determinar cuando una vía
jurisdiccional puede entenderse como
igualmente satisfactoria

Caso: Eddy Bernal Aguedo
El Tribunal Constitucional ha determinado que existen dos perspectivas

para entender cuando una vía puede ser considerada “igualmente satis-
factoria” (siguiendo el tenor del artículo 5.2 del Código Procesal Cons-
titucional): una objetiva, y la otra subjetiva. Desde la perspectiva objeti-
SUMILLA va, el análisis hace referencia a la estructura del proceso (si estamos ante
una vía célere y eficaz) y la idoneidad de la protección que podría reci-
birse en la vía ordinaria. Desde una perspectiva subjetiva, una vía ordi-
naria puede considerarse idónea cuando al transitarla no pone en grave
riesgo al derecho afectado.
EXP. Nº 03070-2013-PA/TC-AREQUIPA
EDDY ALFREDO BERNAL AGUEDO
En Arequipa, a los 18 días del mes de julio de 2014, la Sala Primera del Tribunal
Constitucional, integrada por los magistrados Miranda Canales, Sardón de Taboada,
Espinosa-Saldaña Barrera, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Eddy Alfredo Bernal Ague-
do contra la sentencia de fojas 360, su fecha 23 de abril de 2013, expedida por la Se-
gunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que declaró infundada
la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 18 de marzo de 2011, el recurrente interpone demanda de amparo contra
Corporación Lindley S.A., solicitando que se declare nulo el despido incausado del
que fue objeto; y que, en consecuencia, sea repuesto en el cargo de operario de
204
JURISPRUDENCIA
producción que venía desempeñando. Sostiene que laboró desde el 7 de agosto de

2008 hasta el 31 de octubre de 2010 bajo el régimen de contratos de trabajo por ini-
cio o incremento de actividad contemplados en el artículo 57 del Decreto Supremo
Nº 003-97-TR, los mismos que se desnaturalizaron por no cumplir con los requisitos
previstos en la ley, tales como: señalar la causa objetiva determinante de la contrata-
ción; advirtiéndose, en consecuencia, la existencia de simulación o fraude de las nor-
mas laborales. Afirma que fue despedido sin expresión de una causa justa con el pre-
texto de la extinción del vínculo laboral por vencimiento del contrato de trabajo, por
lo que se han vulnerado sus derechos constitucionales al trabajo y a la protección ade-
cuada contra el despido arbitrario.
El apoderado de la sociedad demandada propone excepción de incompetencia en razón
de la materia y contesta la demanda argumentando que la presente controversia debe
ser dilucidada en la vía ordinaria laboral dado que cuenta con una etapa probatoria
y en la cual también procede la reposición de un extrabajador. Refiere que se cum-
plió con todos los requisitos formales que exige el artículo 72 del Decreto Supremo
Nº 003-97-TR para la celebración de los contratos de trabajo sujetos a modalidad, ha-
biéndose detallado en los respectivos contratos la causa objetiva determinante de la
contratación en relación con las exigencias del mercado y con las líneas de producción
adoptadas; por lo que la conclusión del vínculo contractual del demandante es válida
por haberse producido el vencimiento del plazo establecido en su último contrato de
trabajo por incremento de actividad. Señala que la autoridad de trabajo a través de una
inspección realizada a las instalaciones de la planta de la sociedad demandada reco-
noció la validez de los contratos de trabajo a plazo fijo, tanto es así que emitió un in-
forme favorable a los intereses de Corporación Lindley S.A.
El Juzgado Especializado en lo Civil de Hunter, con fecha 27 de abril de 2012, declaró
improcedente la excepción interpuesta y con fecha 23 de agosto de 2012, declara
infundada la demanda por considerar que los contratos de trabajo por incremento de
actividad no se desnaturalizaron, toda vez que la sociedad emplazada cumplió con
satisfacer todos los requisitos y formalidades que la ley exige para la suscripción de
los mismos y, además, se cumplió con especificar la causa objetiva determinante de la
contratación del actor, consistente en el incremento de las ventas y de la producción.
La Sala revisora confirmando la apelada declara infundada la demanda por similares
fundamentos, precisando que el demandante laboró en el área de Producción
atendiendo a la naturaleza de los contratos de trabajo sujetos a modalidad, haciéndose
hincapié en que en el presente caso está acreditado que en los contratos de trabajo por
inicio o incremento de actividad se especificó la causa objetiva determinante de la
contratación a plazo fijo del demandante.
El demandante interpone recurso de agravio constitucional contra la sentencia de vista
señalando que en los contratos de trabajo que suscribió no se precisó la causa objetiva
ni a cuál de las cuatro modalidades que prevé el artículo 57 del Decreto Supremo
Nº 003-97-TR se circunscribía.
205
FUNDAMENTOS
1. Delimitación del petitorio
1. El demandante solicita su reposición en el cargo de operador de producción, sos-
teniendo que ha sido despedido incausadamente debido a que su vínculo laboral a
plazo fijo se desnaturalizó en virtud de lo dispuesto en el artículo 77 del Decreto
Supremo Nº 003-97-TR; por lo que, solicita que a través del presente proceso se
ordene su reincorporación a la sociedad demandada como trabajador a plazo inde-
terminado. Alega que se han vulnerado sus derechos constitucionales al trabajo y
a la protección adecuada contra el despido arbitrario.
2. Cuestiones procesales
2.1. En el presente caso, de los autos se aprecia que lo pretendido en la demanda en
realidad debe ser dilucidado en una vía diferente a la constitucional. Al respecto,
el artículo 5, inciso 2 del Código Procesal Constitucional exige examinar si, pese
a que una demanda alude al contenido protegido de un derecho constitucional, el
proceso de amparo constituye la vía adecuada para resolver el caso. En otras pala-
bras, esta causal de improcedencia exige a los jueces constitucionales realizar un
análisis sobre la pertinencia de la vía constitucional.
2.2. Como señala la mencionada disposición del Código Procesal Constitucional, úni-
camente procede acudir a la vía especial y urgente del amparo para solicitar la
protección de derechos fundamentales si no existe una vía ordinaria (específica)
que sirva de igual o mejor modo para la tutela de los mismos derechos (es decir,
si no existe una “vía igualmente satisfactoria”). Considerado debidamente, el exa-
men de esta causal de improcedencia no propone verificar simplemente si existen
“otras vías judiciales” en las que también se tutelen derechos constitucionales (de
hecho, en la mayoría de vías ordinarias se protege, de manera más o menos direc-
ta, ámbitos garantizados por derechos constitucionales), sino que debe analizarse
si tales vías ordinarias serían igual o más efectivas, idóneas o útiles que el proceso
de amparo para lograr la protección requerida.
2.3. En este contexto, a partir del análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitu-
cional, tenemos que existen dos perspectivas para entender cuándo una vía puede
ser considerada “igualmente satisfactoria”: una objetiva, vinculada al análisis de
la vía propiamente dicha (vía idónea), y otra subjetiva, relacionada con el examen
de la afectación iusfundamental (urgencia iusfundamental).
2.4.Desde la perspectiva objetiva, el análisis de la vía idónea puede aludir tanto:
(1) a la estructura del proceso, atendiendo a si la regulación objetiva del pro-
cedimiento permite afirmar que estamos ante una vía célere y eficaz (estructura
idónea)1, o (2) a la idoneidad de la protección que podría recibirse en la vía ordi-
naria, debiendo analizarse si la vía ordinaria podrá resolver debidamente el caso
1 Cfr. RTC Exp. N° 00465-2011-AA/TC, f. j. 4; STC Exp. N° 02997-2009-AA/TC, f. j. 5.
206
JURISPRUDENCIA
iusfundamental que se ponga a su consideración (tutela idónea)2. Este análisis ob-

jetivo, claro está, es independiente a si estamos ante un asunto que merece tute-
la urgente.
2.5. De otra parte, desde una perspectiva subjetiva, una vía ordinaria puede ser consi-
derada idónea: (1) si transitarla no pone en grave riesgo al derecho afectado, sien-
do necesario evaluar si transitar la vía ordinaria puede tornar irreparable la afec-
tación alegada (urgencia como amenaza de irreparabilidad)3; asimismo si, pese a
existir un proceso ordinario considerado como “vía igualmente satisfactoria”, (2)
se evidencia que es necesaria una tutela urgentísima, atendiendo a la relevancia
del derecho involucrado o la gravedad del daño que podría ocurrir (urgencia por la
magnitud del bien involucrado o del daño)4.
2.6. En el presente caso, la pretensión contenida en la demanda no ha superado el aná-
lisis de pertinencia de la vía constitucional, ya que lo pretendido puede ser resuel-
to idóneamente en otra vía, sin que exista una afectación de especial urgencia que
le exima de ello. En efecto, el presente caso puede ser resuelto a través del pro-
ceso laboral, toda vez que conforme al artículo 2, numeral 2, de la Ley Nº 29497,
los Juzgados Especializados de Trabajo conocen en proceso abreviado laboral los
casos en los que la pretensión de reposición se plantea como pretensión principal
única.
2.7. En consecuencia, la demanda incurre en la causal de improcedencia establecida
en el artículo 5, inciso 2 del Código Procesal Constitucional, por lo que debe ser
desestimada.
HA RESUELTO
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo.
SS. MIRANDA CANALES, SARDÓN DE TABOADA, ESPINOSA-SALDAÑA
BARRERA
2 Cfr. RTC Exp. N° 00906-2009-AA/TC, f. j. 9; RTC Exp. N° 01399-2011-AA/TC, f. j. 6.

3 Cfr. STC Exp. N° 01387-2009-PA/TC, f. j. 3; RTC Exp. N° 00906-2009-AA/TC, f. j. 9.
4 Cfr. RTC Exp. N° 09387-2006-AA/TC, f. j. 3; STC Exp. N° 00303-2012-AA/TC, f. j. 7.
207
Existencia de procesos sobre
el mismo objeto desnaturaliza escencia
extraordinaria del proceso de amparo

Caso: Carlos Berrocal Quispe
En la presente sentencia el Tribunal Constitucional señaló que la finalidad

del instituto de la vía paralela (artículo 5.3 del Código Procesal Constitu-
cional) es evitar la existencia indebida y necesaria de dos procesos sobre
SUMILLA el mismo objeto, que puede generar la posibilidad de resoluciones contra-
dictorias, desnaturalizando la esencia misma del amparo: ser un reme-
dio extraordinario, no utilizable si se emplean instrumentos alternativos.
EXP. Nº 06293-2006-AA/TC-ICA
CARLOS BERNABÉ BERROCAL QUISPE
En Lima, a los 20 días del mes de abril de 2007, la Sala Primera del Tribunal Consti-
tucional, con la asistencia de los señores magistrados Landa Arroyo, Alva Orlandini y
Bardelli Lartirigoyen, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Carlos Bernabé Berrocal
Quispe contra la sentencia de la Primera Sala Civil Mixta Descentralizada de Chincha
de la Corte Superior de Justicia de Ica, de fojas 292, su fecha 24 de abril de 2006, que
declara improcedente la demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 13 de setiembre de 2005, el recurrente interpone demanda de amparo con-
tra Compañía Hotel Paracas S.A., solicitando que se declare inaplicable la carta de
despido de fecha 23 de agosto de 2005, y que, por consiguiente, se ordene su repo-
sición y el reintegro de todas las remuneraciones dejadas de percibir. Manifiesta que
fue despedido en represalia por su condición de secretario de defensa del Sindicato de
Trabajadores de la Compañía Hotel Paracas S.A.
208
JURISPRUDENCIA
La parte demandada opone la excepción de litispendencia y contesta la demanda ma-

nifestando que el demandante cometió falta grave por convocar a una asamblea en ho-
rario de trabajo y sin consulta alguna al empleador, utilizando un mensaje alarmante,
por lo que se le despidió cumpliéndose los procedimientos establecidos.
El Juzgado Especializado Civil de Pisco, con fecha 8 de enero de 2003, declaró infun-
dada la excepción alegada e improcedente la demanda, porque el demandante recurrió
a la vía ordinaria para hacer valer su derecho.
La recurrida confirmó la apelada por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. La recurrida declaró improcedente la demanda, por considerar que el demandante
recurrió a la vía paralela.
2. Al respecto, cabe señalar que la finalidad del instituto de la vía paralela es evitar
la existencia indebida e innecesaria de dos procesos sobre el mismo objeto, que
pueda generar la posibilidad de resoluciones contradictorias, desnaturalizando la
esencia misma del amparo, esto es, el ser un remedio extraordinario, no utiliza-
ble si se emplean instrumentos alternativos; por ello, cuando el afectado, antes o
después de interponer la demanda, recurre a la vía ordinaria, se configura la cau-
sal de improcedencia prevista en el inciso 3) del artículo 5 del Código Procesal
Constitucional.
3. En el presente caso, de fojas 132 a 171 de autos corren copias de la demanda de
despido nulo, admitida a trámite el 28 de setiembre de 2005 por el Juzgado Labo-
ral de Pisco, de las que se aprecia la existencia de un proceso paralelo seguido en
la vía ordinaria entre las mismas partes, puesto que el demandante ha formulado
en esa demanda la misma pretensión que plantea en el presente proceso constitu-
cional, configurándose, por tanto, la mencionada causal de improcedencia.
HA RESUELTO
SS.
LANDA ARROYO, ALVA ORLANDINI, BARDELLI LARTIRIGOYEN
209
Agotamiento de la vía previa busca que la
Administración revise sus propios actos

Caso: Milder Llamosas Lazo
El Tribunal Constitucional ha resaltado la importancia de agotar la vía

previa, en tanto brindan a la Administración la posibilidad de revisar sus
propios actos, a efectos de que el administrado, antes de acudir a la vía
constitucional, pueda solucionar la lesión de sus derechos. De igual for-
SUMILLA ma, el agotamiento de la vía previa tiene por objeto preservar el carácter
subsidiario del proceso de amparo. No obstante, hay que vigilar que pue-
den existir circunstancias que conviertan esta exigencia en un requisito
inútil, sobre todo si hablamos de afectación de derechos fundamentales.
MILDER SIDANELIA LLAMOSAS LAZO
En Lima, a los 28 días del mes de noviembre de 2007, la Sala Primera del Tribunal Consti-
tucional, integrada por los magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz,
pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Milder Sidanelia Llamo-
sas Lazo contra la sentencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima, de fojas 213, su fecha 30 de noviembre de 2005, que declara infundada la de-
manda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 3 de setiembre de 2003, la recurrente interpone demanda de amparo contra
el Consejo Nacional de Inteligencia (CNI), solicitando que se declaren inaplicables
los artículos 34 y 38 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR; y que, en consecuencia, se
ordene su reposición en el cargo que venía desempeñando, con el pago de las remu-
neraciones dejadas de percibir y los intereses legales correspondientes, y se formule
210
JURISPRUDENCIA
denuncia penal contra el agresor. Refiere que con la Carta Nº 059-2003-OGPPA-CNI,

de fecha 28 de marzo de 2003, se han vulnerado sus derechos al trabajo, de defensa y
al debido proceso, debido a que se le comunicó el término de su relación laboral sin
que se le haya expresado una causa justificada.
El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales de la Presidencia del Consejo
de Ministros propone la excepción de convenio arbitral y contesta la demanda alegan-
do que el demandante no ha cumplido con agotar la vía administrativa y que el proce-
so de amparo, por carecer de estación probatoria, no es la vía adecuada para dilucidar
la pretensión demandada.
El Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 31 de marzo de 2005, de-
clara infundada la excepción propuesta e infundada la demanda, por considerar que la de-
cisión de la emplazada de poner término a la relación laboral de la demandante está arre-
glada a ley y que, en todo caso, debe hacer valer su derecho en la vía ordinaria laboral.
La recurrida confirma la apelada, por estimar que al haberse cumplido el plazo de
duración del último contrato de la demandante, la extinción de su relación laboral se
produjo en forma automática.
FUNDAMENTOS
§. Delimitación de la controversia
1. La cuestión que se plantea en el presente proceso de amparo se centra en determi-
nar si la Carta Nº 059-2003-OGPPA-CNI, de fecha 28 de marzo de 2003, que le
comunica a la demandante el término de su relación laboral sin expresión de cau-
sa, ha vulnerado los derechos al trabajo, de defensa y al debido proceso.
2. Antes de entrar en el análisis de fondo, debe darse respuesta a la alegación efec-
tuada por el Procurador Público sobre la improcedencia de la demanda por no ha-
ber agotado correctamente la demandante la vía previa. En el presente caso, para
determinar si se agotó correctamente la vía previa, en principio, debe analizarse si
el agotamiento de la vía previa resultaba exigible.
3. Ello debido a que el agotamiento de la vía previa constituye un presupuesto pro-
cesal consustancial al proceso de amparo, que ha sido destacado por este Tribunal
en la STC Exp. Nº 0485-2002-AA/TC como “una condición de la acción exigible
para que pueda obtenerse un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia
constitucional”.
De ahí que el inciso 4) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional (CPConst.)
establezca que no proceden los procesos constitucionales cuando “[n]o se hayan
agotado las vías previas, salvo en los casos previstos por este Código y en el pro-
ceso de hábeas corpus”.
4. Asimismo, resulta importante determinar si resultaba o no exigible el agotamiento
de la vía previa, a efectos del cómputo del plazo de prescripción para interponer la
demanda, ya que el inciso 6) del artículo 44 del CPConst. establece que el plazo para
211
interponer la demanda de amparo “comenzará a contarse una vez agotada la vía pre-
via, cuando ella proceda”. Y porque el inciso 10) del artículo 5 del CPConst. esta-
blece que no proceden los procesos constitucionales cuando “[h]a vencido el plazo
para interponer la demanda, con excepción del proceso de hábeas corpus”.
§. El agotamiento de la vía previa
5. Sobre la finalidad del agotamiento de la vía previa, debe destacarse que este Tribu-
nal en la STC Exp. Nº 0895-2001-AA/TC, haciendo referencia al agotamiento de
la vía administrativa, que también resulta aplicable a las vías previas, ha estableci-
do que “[l]a exigencia de agotarse la vía administrativa antes de acudir al amparo
constitucional se fundamenta en la necesidad de brindar a la Administración la po-
sibilidad de revisar sus propios actos, a efectos de posibilitar que el administrado,
antes de acudir a la sede jurisdiccional, pueda en esa vía solucionar, de ser el caso,
la lesión de sus derechos e intereses legítimos”.
6. Y es que la exigencia del agotamiento de la vía previa tiene por objeto preser-
var el carácter subsidiario del proceso de amparo, evitando que el acceso a esta
jurisdicción constitucional se produzca sin dar oportunidad a la Administración
Pública de pronunciarse y, en definitiva, de remediar la lesión que luego se invoca
en el proceso de amparo, pues conforme al artículo 38 de la Constitución tiene el
deber “de respetar, cumplir y defender la Constitución”.
7. No obstante su obligatoriedad, existen determinadas circunstancias que pueden
convertir el agotamiento de la vía administrativa en un requisito perverso o en un
ritualismo inútil, particularmente, cuando de la afectación de derechos fundamen-
tales se trata. En tales casos, se exime al administrado de cumplir esta obligación.
Las variables, en sentido enunciativo, de esas excepciones se encuentran recogi-
das en el artículo 46 del CPConst.
8. De otro lado, debe señalarse que, tratándose de agresiones atribuidas a las entida-
des que conforman la Administración Pública, la vía previa viene constituida por
la vía administrativa, que siempre viene configurada por los recursos administra-
tivos y el procedimiento administrativo, que son conocidos, tramitados y resuel-
tos al interior de la propia entidad. En cambio, tratándose de agresiones atribuidas
a particulares o personas jurídicas, el afectado estará sujeto a tal exigencia, única-
mente si el estatuto de aquella contempla el referido procedimiento, ya que según
el inciso 3) del artículo 46 del CPConst. no será exigible el agotamiento de las vías
previas si esta “no se encuentra regulada”.
9. Para que se cumpla el agotamiento de la vía previa, no basta la sola presentación
de los recursos administrativos por parte del demandante, sino que estos deben
cumplir con los requisitos establecidos por la ley para su validez y eficacia ad-
ministrativa. Asimismo, los recursos administrativos, para que den inicio al ago-
tamiento de la vía previa y suspendan el cómputo del plazo de prescripción, de-
ben ser presentados en el plazo legalmente estipulado para ello, ya que un acto
administrativo que no es impugnado dentro del plazo adquiere la calidad de cosa
212
JURISPRUDENCIA
decidida, y porque el recurso presentado fuera del plazo no conlleva el inicio de

la vía previa, por cuanto esta es un efecto propio y reservado a los recursos que se
interponen dentro del plazo legalmente estipulado para ello.
10. Teniendo presente lo expuesto anteriormente, corresponde determinar si en los ca-
sos en que se alega haber sido objeto de un despido arbitrario resulta o no exigible
el agotamiento de la vía previa. Al respecto, este Tribunal considera que:
a. Si el acto de despido ha sido efectuado por una entidad que conforma la Admi-
nistración Pública, cuyo régimen laboral se haya regulado por el Decreto Legis-
lativo Nº 276 y el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, la vía previa se encuentra
regulada por los recursos administrativos y el procedimiento administrativo
establecido en la Ley Nº 27444. El administrado que inicia el agotamiento de la vía
administrativa, transcurrido el plazo para que la Administración Pública resuelva
el recurso administrativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al silencio
administrativo –y así acudir a la vía jurisdiccional– o de esperar el pronuncia-
miento expreso de la Administración Pública.
b. Si el acto de despido ha sido efectuado por una entidad que conforma la Adminis-
tración Pública, un particular o una persona jurídica, cuyo régimen laboral se haya
regulado por el Decreto Legislativo Nº 728 y el Decreto Supremo Nº 003-97-TR,
el agotamiento de la vía previa solo será exigible si esta se encuentra prevista y
regulada en el estatuto o reglamento interno de trabajo, caso contrario, la obligación
de agotamiento deviene en inexigible, resultando válido acudir a la vía del amparo.
Ahora bien, cabe señalar que a las reglas de agotamiento de la vía previa referidas,
les son aplicables las excepciones previstas en el artículo 46 del CPConst.
§. Análisis de la controversia
11. En el presente caso, con el contrato de trabajo a plazo indeterminado, obrante a fo-
jas 115, se prueba que la relación laboral que la demandante mantenía con el CNI
se encontraba regulada por el Decreto Legislativo Nº 728, es decir, bajo el régimen
laboral privado, por lo que no resulta exigible el agotamiento de la vía previa.
12. Por tanto, el recurso presentado por la demandante no suspende el cómputo del
plazo de prescripción. Siendo ello así, a la fecha de interposición de la presente
demanda, esto es, al 3 de setiembre de 2003, ha transcurrido en exceso el plazo de
prescripción previsto en el artículo 44 del CPConst.
HA RESUELTO
SS. LANDA ARROYO, BEAUMONT CALLIRGOS, ETO CRUZ
213
Corresponde declarar la improcedencia
si los hechos vulneratorios cesan antes
de la presentación de la demanda
RTC Exp. Nº 04475-2012-PHC/TC

Caso: Edwin Ramírez Díaz
Publicado en la página web del Tribunal Constitucional el 27/03/2013
La causal de improcedencia del artículo 5.5 del Código Procesal Consti-

tucional determina el rechazo de la demanda si a su presentación ha ce-
sado la amenaza o violación de u derecho constitucional o se ha conver-
SUMILLA tido en irreparable. Esta causal no puede confundirse con la atribución
que tiene el juez constitucional para declarar fundada la demanda cuan-
do la agresión o amenaza deviene en irreparable (artículo 1 del Código
Procesal Constitucional), en tanto esta ultima situación se da cuando los
hechos se extinguen luego (y no antes) de presentada la demanda.
EXP. N° 04475-2012-PHC/TC-HUÁNUCO
EDWIN JHON RAMÍREZ DÍAZ
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 13 de marzo de 2013
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Teodosio Ramírez Cande-
lario, a favor de don Edwin Jhon Ramírez Díaz, contra la resolución expedida por
la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, de fojas
199, su fecha 1 de octubre de 2012, que declaró improcedente la demanda de hábeas
corpus de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 3 de setiembre de 2012, don Teodosio Ramírez Candelario interpone
demanda de hábeas corpus a favor de don Edwin Jhon Ramírez Díaz, y la dirige
contra el agente penitenciario del Establecimiento Penitenciario de Huánuco, don
Michael Guillermo Carbajal Laurente, así como contra el director de dicho centro
reclusorio, denunciando que con fecha 27 y 29 de junio de 2012 el citado agente
214
JURISPRUDENCIA
penitenciario encerró al favorecido por espacio de media hora en un lugar llamado

“La perrera”, lapso de tiempo en el que lo agredió físicamente y le solicitó y co-
bró una suma de dinero a cambio de no trasladarlo al lugar llamado “El bote”, para
posteriormente hostilizarlo y agredirlo físicamente. Señala que el director empla-
zado no indagó sobre los hechos ocurridos. Refiere que la alegada agresión fue
materia de una denuncia penal ante la Cuarta Fiscalía Provincial Penal Corporati-
va de Huánuco, instancia que viene tramitando el caso. Agrega que la administra-
ción penitenciaria no ha hecho nada para impedir que el citado agente penitencia-
rio siga yendo a la celda del favorecido a agredirlo y proferirle amenazas.
2. Que la Constitución establece expresamente en su artículo 200, inciso 1, que el
hábeas corpus procede cuando se vulnera o amenaza la libertad individual o los
derechos constitucionales conexos a ella, lo que implica que los hechos denuncia-
dos vía este proceso deben necesariamente redundar en una afectación directa y
concreta en el derecho a la libertad individual. No obstante, corresponde declarar
la improcedencia de la demanda cuando a la fecha de su presentación ha cesado su
amenaza o violación o el eventual agravio se ha convertido en irreparable, de con-
formidad a la causal de improcedencia contenida en el artículo 5, inciso 5 del Có-
digo Procesal Constitucional.
3. Que siendo la finalidad de los procesos constitucionales, entre ellos el hábeas
corpus, el reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de viola-
ción del derecho fundamental a la libertad personal o un derecho conexo a ella, en
el presente caso corresponde el rechazo de la demanda en aplicación de la causal
de improcedencia contenida en el artículo 5, inciso 5 del Código Procesal Consti-
tucional, toda vez que el presunto agravio al derecho a la libertad personal del fa-
vorecido, que se habría materializado con los hechos que motivaron la postulación
del presente hábeas corpus, ha cesado en momento anterior a la postulación de su
demanda, lo que resulta conforme a las instrumentales y demás actuados que co-
rren en los autos, de los que no fluye que la denunciada afectación a los derechos
de la libertad individual que se reclama se prolongue a la presente fecha.
4. Que no obstante el rechazo de la demanda, este Tribunal considera pertinente enfa-
tizar que si bien a través del hábeas corpus innovativo el juez constitucional puede
emitir un pronunciamiento de fondo aun cuando haya cesado la violación del dere-
cho a la libertad individual o sus derechos constitucionales conexos; sin embargo
dicha contingencia se manifiesta cuando concurran los siguientes supuestos: los
hechos denunciados han cesado con posterioridad a la postulación de su deman-
da (artículo 1 del Código Procesal Constitucional), y b) en atención a la magni-
tud del agravio producido que considere el juzgador constitucional [Cfr. RTC Exp.
Nº 02344-2012-PHC/TC, RTC Exp. Nº 04964-2011-PHC/TC y RTC Exp.
Nº 03952-2011-PHC/TC]. Al respecto, cabe reiterar que los hechos denunciados
en la demanda de autos cesaron en momento anterior a su postulación.
Finalmente, en cuanto a los hechos de la demanda que refieren que el agente pe-
nitenciario Carbajal Laurente habría continuado apersonándose a la celda del
215
favorecido a fin de agredirlo y proferirle amenazas, este Colegiado advierte que

el beneficiario, en su declaración indagatoria rendida en la tramitación del hábeas
corpus, precisa que luego de las 13 horas del día 29 de agosto de 2012, el agente
penitenciario emplazado fue cambiado y que a la fecha no tiene contacto con di-
cha persona, lo que denota el cese de dicha reclamación.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere
la Constitución Política del Perú
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de hábeas corpus de autos.
SS. BEAUMONT CALLIRGOS, MESÍA RAMÍREZ, ETO CRUZ
216
No basta la identidad de las partes
procesales para declarar la existencia
de litispendencia
STC Exp. Nº 00984-2004-AA/TC

Caso: Santos Carrión León
Sentido del fallo: Fundada la demanda
El Tribunal Constitucional ha señalado que para que se configure la cau-

sal de improcedencia relativa a la litispendencia (artículo 5.6 del Código
Procesal Constitucional) debe existir identidad en los procesos, esto es:
SUMILLA
mismas partes, petitorio y título (conjunto de fundamentos de hecho y de
derecho que sustentan el pedido).
EXP. Nº 984-2004-AA/TC-APURÍMAC
SANTOS CARRIÓN LEÓN
En Lima, a los 23 días del mes de julio de 2004, la Sala Segunda del Tribunal Cons-
titucional, integrada por los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli
Lartirigoyen y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Santos Carrión León contra la sentencia
de la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Apurímac, de fojas 127, su fecha
27 de febrero de 2004, que declara fundada la excepción de litispendencia y por con-
cluido el proceso de acción de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 5 de setiembre de 2003, el recurrente interpone acción de amparo contra el
Alcalde de la Municipalidad Provincial de Abancay, solicitando que se lo reponga en
el puesto de policía municipal que venía desempeñando en dicha entidad. Alega que
prestó servicios para la Municipalidad en condición de contratado por más de 3 años,
hasta el 31 de diciembre de 2002, fecha en que culminó su contrato; que, sin embargo,
el nuevo Alcalde dispuso en forma verbal la continuidad de las funciones que venía
desempeñando, sin que a la fecha de interposición de la demanda se hubiese cumplido
217
con perfeccionar la renovación de contrato ni con abonarle las remuneraciones debi-

das por el trabajo prestado desde enero de 2003, por lo que se han vulnerado sus de-
rechos al trabajo y al debido proceso.
La Municipalidad Provincial de Abancay contesta la demanda e interpone la excep-
ción de litispendencia, señalando que mediante Resolución Nº 513-2002-A-MPA, de
fecha 15 de noviembre de 2002, se dispuso el nombramiento del demandante, y que,
sin embargo, dicha resolución fue declarada nula mediante Resolución Municipal
Nº 046-2003-CPA, del 26 de febrero de 2003, lo cual dio lugar a la interposición de la
demanda de amparo Nº 2003-07.
El Juzgado Mixto de Abancay declaró fundada la excepción de litispendencia y, en
consecuencia, por concluido el proceso.
La recurrida confirmó la apelada, por el mismo fundamento.
FUNDAMENTOS
1. En el caso autos, la cuestión a dilucidar es si el demandante fue contratado para
realizar labores de naturaleza permanente, y si desempeñó dichas labores por más
de un año ininterrumpido, para determinar si le es aplicable el artículo 1 de la Ley
N° 24041.
2. De manera preliminar, corresponde examinar la resolución de vista a efectos de
determinar si, efectivamente, se ha incurrido en la causal de litispendencia. Al res-
pecto, la identidad de los procesos que determina dicha causal de improceden-
cia se produce cuando estos comparten las partes, el petitorio –es decir, aquello
que efectivamente se solicita– y el título, esto es, el conjunto de fundamentos de
hecho y de derecho que sustentan el pedido.
En el presente caso, sin embargo, si bien existe una coincidencia entre las partes
de ambos procesos, los mismos no comparten un mismo petitorio ni tampoco un
mismo título. Así, mientras en el primer proceso de amparo la cuestión a determi-
nar era la validez o invalidez de la resolución administrativa de nombramiento del
actor, en el presente proceso de amparo se solicita la reposición del actor a su cen-
tro de trabajo, argumentándose que ha adquirido la protección del artículo 1 de la
Ley Nº 24041. Por consiguiente, no se ha configurado el supuesto de litispenden-
cia y, en consecuencia, corresponde emitir pronunciamiento sobre el fondo de la
controversia.
3. En relación al fondo del asunto, conforme se desprende de la copia del Memorán-
dum Nº 139-2002-DM-MPA, de fecha 1 de abril de 2002, expedido por la Muni-
cipalidad de Abancay, el demandante laboró ininterrumpidamente para la entidad
demandada por más de 2 años, en calidad de contratado, realizando labores de na-
turaleza permanente como policía municipal en la Subdirección de Tránsito. Asi-
mismo, de fojas 5 a 9 obran copias de los informes emitidos por la Subdirección de
Tránsito y Circulación Vial dando cuenta de la asistencia del demandante durante
el año 2003; y a fojas 11 a 14 corren copias de las boletas de pago correspondien-
tes al demandante por concepto de remuneraciones.
218
JURISPRUDENCIA
4. De esta forma, en virtud del principio de primacía de la realidad –que es un ele-

mento implícito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la pro-
pia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, según el cual, en caso de discordia
entre lo que ocurre en la práctica y lo que aparece en los documentos o contratos,
debe otorgarse preferencia a lo que sucede y se aprecia en los hechos– resulta evi-
dente que las labores del recurrente, al margen del texto de los contratos respecti-
vos, han tenido las características de subordinación, dependencia y permanencia,
de modo que no es correcto considerar que la mencionada relación laboral tuvo ca-
rácter eventual o accidental.
5. Por tal razón, a la fecha de su cese, el demandante había adquirido la protección
del artículo 1 de la Ley Nº 24041, sustentada en el principio de protección al traba-
jador, que la Constitución ha consagrado en su artículo 26, inciso 3). Consecuen-
temente, y en virtud de la precitada ley, el demandante no podía ser cesado sino
por las causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo Nº 276, y con su-
jeción al procedimiento establecido en él, por lo que al haber sido cesado sin ob-
servarse tales disposiciones, se han vulnerado sus derechos al trabajo y al debido
proceso.
6. De esta forma, si bien la legalidad de la resolución que incorporó al recurrente a la
carrera administrativa –materia del proceso contencioso administrativo– no podría
ser determinada en esta vía, la administración debió tomar en consideración que el
actor mantenía un vínculo laboral con anterioridad a la fecha en que se expidió la
referida resolución de nombramiento.
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la
Constitución Política del Perú le confiere,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la acción de amparo.
2. Ordena que se reponga al demandante en el puesto que desempeñaba, o en otro de
similar categoría.
SS. ALVA ORLANDINI, BARDELLI LARTIRIGOYEN, GARCÍA TOMA
219
Debida motivación debe garantizarse
especialmente en resoluciones
que impongan sanciones

Caso: Miguel Ángel Tomayconza Fernández-Baca
Sentido del fallo: Infundada la demanda
Publicado en la página web del Tribunal Constitucional el 21/02/2007
A una primera lectura del artículo 5.7 del Código Procesal Constitucional
pareciera que son improcedentes las demandas que cuestionen las resolu-
ciones emitidas por el Consejo Nacional de la Magistratura. No obstante,
se entiende que será así en tanto dichas decisiones respeten el derecho fun-
damental a la debida motivación. De esta forma, queda esta establecido
SUMILLA
que la exigencia a la debida motivación no solo se circunscribe a las reso-
luciones jurisdiccionales, sino que también abarca las de índole adminis-
trativa. Es imperativo, entonces, que las resoluciones sancionatorias con-
tengan una motivación adecuada a derecho, como una manifestación del
principio de tutela jurisdiccional e interdicción de la arbitrariedad.
MIGUEL ÁNGEL TOMAYCONZA FERNÁNDEZ-BACA
En Lima, a los 18 días del mes de octubre de 2006, reunido el Tribunal Constitucional
en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados García
Toma, presidente; Gonzales Ojeda, vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartiri-
goyen, Landa Arroyo y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Miguel Ángel Tomaycon-
za Fernández-Baca contra la sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas 463, su fecha 15 de marzo de 2006, que declaró improcedente
la demanda de amparo de autos.
220
JURISPRUDENCIA
ANTECEDENTES
Con fecha 11 de diciembre de 2003, el recurrente interpone demanda de amparo con-
tra el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) y el Poder Judicial (Oficina de
Control de la Magistratura - OCMA), a fin de que, como pretensión principal, se pro-
ceda a la reposición de los derechos de defensa y al debido proceso limitado por los
emplazados, razón por la que deberá declararse la nulidad de todo lo actuado a par-
tir de la fecha de dicha violación, incluyendo la resolución final del Consejo Nacio-
nal de la Magistratura; y, como pretensión subordinada, se declare inaplicable el inci-
so 4) del artículo 286 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulnerar el derecho
a la libertad de trabajo. Respecto a la violación del debido proceso, aduce que ha sido
destituido del cargo de Vocal Titular de la Corte Superior de Justicia de Puno por su
actuación como Presidente de dicha Corte y tras habérsele seguido un proceso disci-
plinario por parte de la OCMA, entidad encargada de realizar la investigación e im-
poner la sanción, lo cual no conlleva la destitución de magistrados. Refiere que se
propuso al Presidente del Poder Judicial formular ante el Consejo Nacional de la Ma-
gistratura su destitución, por supuestamente haber transgredido la prohibición pre-
vista en el artículo 196.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cargo que no logró
desvirtuar por habérsele recortado el derecho de defensa. Precisa que el vicio se ha
producido en el desarrollo de las investigaciones realizadas por la OCMA, pues se
le negó el derecho a informar oralmente pese a que ello fue oportunamente solicita-
do, pues hubo un cambio de fecha del que no tuvo conocimiento a su tiempo ya que
se encontraba de licencia en la ciudad de Lima, todo lo cual convertía en nula dicha
programación. Sostiene que partir de entonces ha venido reclamando por tal agravio,
lo que se refleja en los medios impugnatorios deducidos, los cuales han sido desesti-
mados de plano y sin fundamento racional. Alega que la OCMA escogió como vale-
dera la prueba del quejoso y desconoció la suya, debido a la “pretensión” de empren-
der un negocio privado, proponiendo su destitución tras entender que la tentativa era
igual a la consumación y, lo que es más grave, como si la tentativa fuera la causal re-
clamada por la norma para su procedencia, lo que, a su juicio, evidentemente vulne-
ra el debido proceso, pues además se utilizó una prueba prohibida y proscrita por la
Constitución, esto es, una cinta de audio previamente editada contenía una conversa-
ción como consecuencia de las relaciones comerciales entre el quejoso y su cónyuge.
Agrega que, por su parte, el Consejo Nacional de la Magistratura aplicó un dispositi-
vo legal que no formó parte de la investigación en la instancia inferior (OCMA), por
lo que el debido proceso también se vulneró, ya que no existió un correlato con un su-
puesto de hecho en la realidad. Alega que, conforme al artículo 211 de la Ley Orgáni-
ca del Poder Judicial, no procedía su destitución pues previamente no había sido san-
cionado con la medida disciplinaria de suspensión, habiendo en cambio acreditado en
autos, conforme a la certificación de la OCMA, que no registraba medida disciplinaria
anterior alguna. Manifiesta que el Consejo debió devolver el expediente a la OCMA,
y no rebasar arbitrariamente sus facultades y modificar la tipificación sin una nueva
acusación y sin nuevo debate, y que además, tampoco motivó debidamente su resolu-
ción. Arguye que se ha atentado contra su derecho a la instancia plural, pues el recur-
so de reconsideración interpuesto no mereció pronunciamiento alguno. Respecto a la
221
pretensión subordinada, señala que no debió aplicarse la destitución, aun de admitirse

el ejercicio contra lege de actividad comercial permitida y amparada por el derecho
al trabajo, pero limitada en cuanto a la persona del juez en ejercicio, ya que no existe
implicancia entre el ejercicio del comercio y el ejercicio del profesional abogado,
tratándose de dos actividades lícitas y legales amparadas ambas por la Constitución.
El Consejo Nacional de la Magistratura contesta la demanda negándola y
contradiciéndola en todos sus extremos, alegando que sus resoluciones son inimpug-
nables e irrevisables en sede judicial, conforme lo establecen los artículos 142 y 154.3
de la Constitución, y que el ejercicio regular de una atribución legal no constituye vio-
lación de derecho constitucional alguno.
La Procuradora Pública a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Justicia y
del Consejo Nacional de la Magistratura argumenta que la pretensión cae en el su-
puesto de improbanza a que se contrae el artículo 200 del Código Procesal Civil, y
que por ello debe ser desestimada. En cuanto al recurso de reconsideración que, según
el actor, nunca se resolvió, aduce que ello es falso, pues mediante Resolución Nº 444-
2003-CNM, del 14 de octubre de 2003, fue declarado infundado, y que, por el contra-
rio, el demandante nunca pudo desvirtuar las graves deficiencias en la función juris-
diccional que denotaron irregularidades en su desempeño laboral cuando fuera Vocal
de la Corte Superior de Justicia de Puno, por lo que se procedió válidamente a su des-
titución, siendo las resoluciones del emplazado de carácter irrevisable.
El Quincuagésimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 14 de febre-
ro de 2005, declara fundada la demanda, por estimar que resulta incongruente que en
el proceso administrativo la OCMA haya sustentado su resolución en el artículo 211
de la Ley Orgánica del Poder Judicial (que estatuye la destitución previa suspensión),
y que el Consejo Nacional de la Magistratura, acogiendo la petición del Poder Judi-
cial que tiene como sustento, precisamente, la referida resolución, haya impuesto la
destitución al amparo del inciso 2) del artículo 31 de la Ley Nº 26397 (que posibili-
ta imponer la destitución directamente y sin que haya suspensión previa). En tal sen-
tido, considera que dicha circunstancia vulnera el derecho de defensa del actor, pues
encontrándose en trámite el proceso disciplinario, modifica unilateralmente y sin fun-
damento alguno el estatuto legal de la sanción que se investiga, produciéndose una si-
tuación de desigualdad procesal. Consecuentemente, deja sin efecto todo lo actuado
en el proceso administrativo hasta la notificación de los cargos imputados por la Ofi-
cina de Control de la Magistratura del Poder Judicial.
La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda, por estimar que
de autos fluye que durante el proceso administrativo el actor hizo uso de su derecho de
defensa, y que la resolución cuestionada se encuentra debidamente motivada. Asimis-
mo, sostiene que, de conformidad con el artículo 5.7 del Código Procesal Constitu-
cional, los procesos constitucionales resultan improcedentes cuando se cuestionen las
resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de desti-
tución de jueces y fiscales, siempre que hayan sido motivadas y dictadas con previa
audiencia del interesado.
222
JURISPRUDENCIA
FUNDAMENTOS
Petitorio y Consideraciones Previas
1. Mediante la demanda de autos, el recurrente pretende que se deje sin efecto la des-
titución ordenada por el Consejo Nacional de la Magistratura como consecuencia
del procedimiento disciplinario instaurado en su contra.
2. El artículo 154.3 de la Constitución dispone que la resolución de destitución expe-
dida por el Consejo Nacional de la Magistratura en forma motivada y con previa
audiencia del interesado es inimpugnable.
3. Respecto del carácter inimpugnable de las resoluciones del Consejo Nacional de
la Magistratura –en materia de destitución– o, lo que es lo mismo, no revisables
en sede judicial –en materia de evaluación y ratificación–, conforme lo establece
el artículo 142 de la Constitución, este Tribunal ha establecido1, en criterio que re-
sulta aplicable, mutatis mutandi, que “el hecho de que una norma constitucional
pueda ser analizada a partir de su contenido textual no significa que la función del
operador del Derecho se agote, en un encasillamiento elemental o particularizado,
con el que se ignore o minimice los contenidos de otros dispositivos constituciona-
les, con mayor razón si resulta evidente que aquellos resultan siendo no un simple
complemento, sino en muchos casos una obligada fuente de referencia por su re-
lación o implicancia con el dispositivo examinado. La verdad, aunque resulte ele-
mental decirlo, es que las consideraciones sobre un determinado dispositivo cons-
titucional solo pueden darse cuando aquellas se desprenden de una interpretación
integral de la Constitución, y no de una parte o de un sector de la misma (...)”.
4. En efecto, “(...) cuando el artículo 142 de la Constitución establece que no son re-
visables en sede judicial las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratu-
ra en materia de evaluación y ratificación de Jueces (...), el presupuesto de vali-
dez de dicha afirmación se sustenta en que las consabidas funciones que le han
sido conferidas a dicho organismo sean ejercidas dentro de los límites y alcances
que la Constitución le otorga, y no dentro de otros distintos, que puedan convertir-
lo en un ente que opera fuera o al margen de la misma norma que le sirve de sus-
tento. En el fondo, no se trata de otra cosa sino de la misma teoría de los llama-
dos poderes constituidos, que son aquellos que operan con plena autonomía dentro
de sus funciones, pero sin que tal característica los convierta en entes autárquicos
que desconocen o hasta contravienen lo que la misma Carta les impone. El Con-
sejo Nacional de la Magistratura, como cualquier órgano del Estado, tiene límites
en sus funciones, pues resulta indiscutible que estas no dejan en ningún momento
de sujetarse a los lineamientos establecidos en la norma fundamental. Por consi-
guiente, sus resoluciones tienen validez constitucional en tanto las mismas no con-
travengan el conjunto de valores, principios y derechos fundamentales de la perso-
na contenidos en la Constitución, lo que supone, a contrario sensu, que si ellas son
1 STC Exp. Nº 2409-2002-AA/TC.
223
ejercidas de una forma tal que desvirtúan el cuadro de principios y valores mate-
riales o los derechos fundamentales que aquella reconoce, no existe ni puede exis-
tir ninguna razón que invalide o deslegitime el control constitucional señalado a
favor de este Tribunal en los artículos 201 y 202 de nuestro Texto Fundamental”2.
5. No puede, pues, alegarse ningún tipo de zona invulnerable a la defensa de la cons-
titucionalidad o la protección de los derechos humanos, toda vez que la limita-
ción que señala el artículo 142 de la Constitución –como la prevista por el nume-
ral 154.3– no puede entenderse como exención de inmunidad frente al ejercicio de
una competencia ejercida de modo inconstitucional, pues ello supondría tanto que
se proclamase que en el Estado Constitucional de Derecho se pueden rebasar los
límites que impone la Constitución, como que contra ello no exista control jurídi-
co alguno que pueda impedirlo.
6. En tal sentido, las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia
de destitución podrán ser revisadas en sede judicial, en interpretación, a contrario
sensu, del artículo 154.3 de la Constitución, cuando sean expedidas sin una debida
motivación y sin previa audiencia al interesado.
7. En el presente caso, la destitución impuesta al demandante constituye una sanción
que tiene como marco un procedimiento sancionatorio en sede administrativa, de
tal manera que, en tanto su finalidad es pronunciarse sobre actos u omisiones an-
tijurídicas que pudiera haber cometido el demandante, en todos los casos la vali-
dez de la decisión final dependerá del respeto del derecho de defensa y de que
esté sustentada en pruebas que incriminen a su autor como responsable de
una falta sancionable3.
8. Asimismo, debe tenerse presente que, en todo Estado Constitucional y Democrá-
tico de Derecho, la motivación debida de las decisiones de las entidades públicas
–sean o no de carácter jurisdiccional– es un derecho fundamental que forma parte
del contenido esencial del derecho a la tutela procesal efectiva. El derecho a la mo-
tivación debida constituye una garantía fundamental en los supuestos en que con
la decisión emitida se afecta de manera negativa la esfera o situación jurídica de
las personas. Así, toda decisión que carezca de una motivación adecuada, su-
ficiente y congruente, constituirá una decisión arbitraria y, en consecuencia,
inconstitucional.
9. Conforme a lo expuesto, corresponde a este Tribunal determinar si el proceso san-
cionatorio sustanciado por el Consejo Nacional de la Magistratura respetó las ga-
rantías mínimas exigibles a todo procedimiento administrativo encaminado a res-
tringir derechos.
2 Ídem.
3 STC Exp. Nº 2209-2002-AA/TC.
224
JURISPRUDENCIA
Análisis del caso concreto

10. En principio, importa señalar que el demandante alega que, con arreglo al artículo
211 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no procedía aplicársele una sanción tan
drástica como la destitución, pues anteriormente nunca había sido sancionado con
suspensión.
11. Respecto de dicha cuestión, el Tribunal Constitucional ya ha tenido oportunidad
de pronunciarse4, y ha establecido que el referido artículo es aplicable al órgano
de control interno del Poder Judicial y no así al Consejo Nacional de la Magistra-
tura, que a través del artículo 31 de su Ley Orgánica –Ley Nº 26397– se encuen-
tra expresamente facultado para aplicar la sanción de destitución sin necesidad de
que el funcionario a ser sancionado haya sido suspendido previamente, razón por
la cual dicho argumento debe ser desestimado.
12. De otro lado, tampoco fluye de autos que, durante el desarrollo del procedimiento
administrativo sancionador instaurado al recurrente, se haya vulnerado su derecho
de defensa, pues del abundante material probatorio aportado tanto por el deman-
dante como por el demandado, se aprecia que el actor pudo efectuar sus descargos
y plantear todo tipo de recursos y medios impugnatorios.
13. El derecho a la motivación de las resoluciones comporta, de manera general, una
exigencia en el sentido de que los fundamentos que sustentan la resolución deben
ser objetivos y coherentes con la materia de pronunciamiento, quedando fuera de
ella consideraciones de orden subjetivo o que no tienen ninguna relación con el
objeto de resolución. Tan arbitraria es una resolución que no está motivada o está
deficientemente motivada como aquella otra en la cual los fundamentos no tienen
una relación lógica con lo que se está resolviendo.
14. En lo que a la motivación de las resoluciones de destitución de magistrados
expedidas por el Consejo Nacional de la Magistratura se refiere, este Tribu-
nal ha establecido5 que la debida motivación de las resoluciones que imponen
sanciones no constituye solo una exigencia de las resoluciones judiciales, sino
que se extiende a todas aquellas –al margen de si son judiciales o no, como las
administrativas– que tienen por objeto el pronunciamiento sobre el ejercicio de
una función. Asimismo, deben fundamentarse en la falta disciplinaria, es decir,
en argumentos dirigidos a sustentar la sanción de destitución. Es imperativo,
entonces, que las resoluciones sancionatorias contengan una motivación adecuada
a derecho, como una manifestación del principio de tutela jurisdiccional e
interdicción de la arbitrariedad. Así, la exigencia constitucional de motivación de
las resoluciones sancionatorias del Consejo Nacional de la Magistratura se cumple
cuando dicho órgano fundamenta cabalmente su decisión de imponer una sanción,
lo cual excluye aquellos argumentos subjetivos o que carecen de una relación
4 SSTC Exps. Nºs 1411-2004-AA/TC y 3456-2003-AA/TC.

5 STC Exp. Nº 5156-2006-PA/TC.
225
directa e inmediata con la materia que es objeto de resolución y con la imposición

de la sanción misma.
15. En el caso concreto, de la cuestionada resolución de destitución expedida por el
emplazado Consejo Nacional de la Magistratura, se aprecia que esta se sustenta en
argumentos de orden disciplinario, es decir, en argumentos orientados a sustentar
la sanción de destitución impuesta al actor sobre la base de fundamentos objetivos
y coherentes con la materia de pronunciamiento, excluyendo argumentos subjeti-
vos o que no guardan una relación directa con el asunto objeto de resolución y con
la imposición de la sanción misma, razones, todas, por las que la presunta vulne-
ración del derecho a la motivación de las resoluciones no ha sido acreditada.
16. Por lo demás, los cuestionamientos del recurrente, respecto de la ineficacia de los
medios probatorios actuados en el proceso administrativo no pueden ser analiza-
dos en el presente proceso, toda vez que, conforme lo establece el artículo 9 del
Código Procesal Constitucional, en los procesos constitucionales no existe etapa
probatoria.
17. Consecuentemente con todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional estima que, al
expedir la cuestionada resolución de destitución, el Consejo Nacional de la Magis-
tratura no ha vulnerado derecho constitucional alguno, sino que, por el contrario,
ha ejercido la atribución conferida por el numeral 154.3 de la Constitución Políti-
ca del Perú.
Por estos fundamentos el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de amparo.
SS. GARCÍA TOMA, GONZALES OJEDA, ALVA ORLANDINI, BARDELLI
LARTIRIGOYEN, LANDA ARROYO, MESÍA RAMÍREZ
226
Amparo es improcedente si busca solucionar
conflictos de Derecho Público interno

Caso: Caja de Pensiones Militar Policial
Sentido del fallo: Admitir a trámite la demanda
El artículo 5.9 del Código Procesal Constitucional está destinado a evitar

el uso del amparo para la solución de conflictos de Derecho Público in-
terno, los cuales están caracterizados por ser interinstitucionales, es de-
cir, por desarrollarse en el seno del propio Estado y por estar referidos
a cuestiones relativas a las facultades y las competencias de dichas enti-
SUMILLA dades. De esta forma, lo que se busca evitar es la desnaturalización de la
vía del amparo para la discusión de cuestiones que corresponden a otras
vías procedimentales y que enfrenten a dos entidades del Estado que pre-
tenden la defensa de sus competencias y atribuciones.
CAJA DE PENSIONES MILITAR POLICIAL
Lima, 9 de noviembre de 2007
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por la Caja de Pensiones Militar Po-
licial contra la resolución expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas 358, su fecha 9 de noviembre de 2006, que declara liminar-
mente improcedente la demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 28 de noviembre de 2005 la recurrente interpone demanda de am-
paro contra el Ministerio de Justicia y el FEDADOI con el objeto de que cese el
proceso de distribución de los fondos que han sido transferidos por el Gobierno
de los Estados Unidos al Gobierno del Perú en virtud del Acuerdo celebrado entre
ambos Estados y aprobado a través del Decreto Supremo Nº 055-2004-RE, toda
vez que tal distribución atentaría contra el derecho de propiedad de la demandan-
te, al suponer la entrega de fondos de los cuales es titular.
227
2. Que el Cuadragésimo Cuarto Juzgado Civil de Lima con fecha 3 de diciembre de

2005 rechazó liminarmente la demanda por considerar que en atención a lo dis-
puesto por el artículo 5.9 del Código Procesal Constitucional, la demandante se
encontraba impedida de recurrir al amparo al tratarse de una persona de derecho
público interno y en esa medida se trataba de un conflicto de derecho público in-
terno. La recurrida confirmó la apelada por los mismos considerandos.
3. Que el artículo 5.9 del Código Procesal Constitucional está destinado a evitar el
uso de la vía de amparo para la solución de conflictos de derecho público inter-
no, los cuales están caracterizados por ser interinstitucionales, es decir, por desa-
rrollarse en el seno del propio Estado y por estar referidos a cuestiones relativas a
las facultades y las competencias de dichas entidades. En otras palabras, el inciso
9 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional tiene como objetivo evitar que
la vía del amparo sea utilizada para ventilar cuestiones que típicamente correspon-
den a otros procesos constitucionales, como el proceso de conflicto de competen-
cia. Es por ello que el propio artículo señala que:
“Los conflictos constitucionales surgidos entre dichas entidades –en referencia
a las Entidades públicas de derecho interno–, sean poderes del Estado, órganos
de nivel o relevancia constitucional, gobiernos locales y regionales, serán
resueltos por las vías procedimentales correspondientes”;
poniéndose así en evidencia que lo que se busca evitar es la desnaturalización
de la vía del amparo para la discusión de cuestiones que corresponden a otras
vías procedimentales y que enfrenten a dos entidades del Estado que pretenden la
defensa de sus competencias y atribuciones.
4. Que una interpretación distinta de la anterior va en contra de lo dispuesto por la
propia Constitución, toda vez que por un lado legitimaría la existencia de situacio-
nes de indefensión al no existir otras vías que permitieran al demandante poner en
tela de juicio la cuestión, y por otro supondría una interpretación injustificadamen-
te restrictiva del derecho constitucional de acción.
5. Que en el caso concreto la demanda trata de una entidad creada por Ley pero cuya
existencia solo tiene sentido en relación a intereses privados, como son las aporta-
ciones previsionales de militares y policías, constituyéndose como un patrimonio
autónomo. Así no parece posible entonces equiparar a la demandante con un po-
der del Estado, un órgano autónomo de relevancia constitucional o un gobierno lo-
cal o regional, toda vez que a diferencia de dichos órganos la demandante no ejer-
ce funciones de soberanía, sino que actúa como un privado más, encontrándose en
condiciones similares a las de un particular.
6. Que a mayor abundamiento a través de la STC Exp. Nº 0905-2001-AA/TC este
Tribunal ha reconocido a las personas jurídicas de derecho privado como titula-
res de derechos fundamentales estableciendo que “en dicho caso, tal titularidad no
obedece al hecho de que actúen en sustitución de sus miembros, sino en cuanto a
sí mismas y, naturalmente, en la medida en que les sean extendibles (...)”.
228
JURISPRUDENCIA
7. Que asimismo a través de la STC Exp. Nº 2939-2004-AA/TC este Tribunal ha re-
conocido a las personas jurídicas de derecho público como titulares de algunos de-
rechos constitucionales que pertenecen a la persona humana estableciendo en di-
cho caso, a propósito del derecho al debido procedimiento administrativo que:
“(...) atendiendo a la naturaleza no estrictamente personalísima del derecho al
debido procedimiento administrativo, se reconoce su extensión a las personas
jurídicas, y, entre ellas, se debe hacer extensivo dicho reconocimiento de la ti-
tularidad del derecho fundamental para el caso de las personas jurídicas de de-
recho público, pues una interpretación contraria concluiría con la incoherencia
de, por un lado, habilitar el ejercicio de facultades a las municipalidades con-
sagradas en la Constitución y, por otro, negar las garantías necesarias para que
las mismas se ejerzan y, sobre todo, puedan ser susceptibles de protección”.
reconociendo expresamente algunos derechos fundamentales a las personas
jurídicas de derecho público para hacerlos valer en sede constitucional cuando se
señala que:
“Este fundamento encuentra su sustento constitucional en el sentido de reco-
nocer a las personas jurídicas, independientemente de su naturaleza pública o
privada, que puedan ser titulares de algunos derechos fundamentales, y que en
esa medida puedan solicitar su tutela mediante los procesos constitucionales,
entre ellos, el amparo”.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confie-
re la Constitución Política del Perú
RESUELVE
Declarar la REVOCATORIA de la resolución recurrida de fecha 9 de noviembre de
2006 y la resolución del Cuadragésimo Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil de
Lima de fecha 3 de diciembre de 2005 y ordenar se admita a trámite la demanda.
SS. MESÍA RAMÍREZ, VERGARA GOTELLI, ÁLVAREZ MIRANDA
229
Improcedencia de la demanda
por vencimiento del plazo
para su interposición

Caso: José Ruiz Rodríguez
El Código Procesal Constitucional ha establecido como causal de impro-

cedencia de los procesos inconstitucionales, en su artículo 5.10, el ven-
SUMILLA cimiento del plazo para interponer la demanda, con excepción del proce-
so de hábeas corpus.
JOSÉ CECILIO RUIZ RODRÍGUEZ
Lima, 24 de setiembre de 2009
VISTO:
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don José Cecilio Arnaldo Ruiz
Rodríguez contra la resolución emitida por la Sala de Derecho Constitucional y So-
cial de la Corte Suprema de Justicia de la República a fojas 42, de fecha 9 de enero de
2009, que declara improcedente la demanda de autos; y,
ATENDIENDO A:
1. Que con fecha 18 de abril de 2008 el recurrente interpone demanda de amparo
contra el Titular del Primer Juzgado de Trabajo señor Julio Heyner Canales Vi-
dal, contra los vocales integrantes de la Segunda Sala Laboral de Lima señores
Yrrivarren Fallaque, Toledo Toribio, Yangali Iparraguirre y contra el Procurador
Público de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial solicitando se declare inapli-
cable: a) La Resolución Nº 36 del 12 de enero de 2007 que declaró improcedente
su pedido de nulidad de la Transacción Extrajudicial y del desistimiento de la pre-
tensión y del proceso, en el proceso laboral que iniciara contra la Pontificia Uni-
versidad Católica del Perú (PUCP) sobre reconocimiento de complemento de Pen-
sión de Jubilación. b) La Resolución de Vista del 27 de junio de 2007 que confirma
230
JURISPRUDENCIA
la resolución del 12 de enero de 2007, por considerar que las citadas resoluciones
han vulnerado su derecho a la pensión y a la tutela judicial efectiva.
Específica el recurrente que interpuso demanda de otorgamiento de pensión de in-
validez complementaria contra la PUCP (Exp. Nº 250-2001), la cual fue estimada
por el Primer Juzgado de Trabajo de Lima mediante Resolución del 11 de marzo
de 2004. Ante dicha situación, la PUCP interpuso recurso de apelación siendo los
actuados elevados a la Sala demandada; estando a la espera del pronunciamiento
de la Segunda Sala Laboral el demandante suscribió con la PUCP el 17 de mayo
de 2004 un Acuerdo Extrajudicial para luego en base a ello presentar su desisti-
miento ante la Segunda Sala Laboral de Lima, la que lo aprobó mediante Resolu-
ción del 15 de junio de 2004. Finalmente, refiere que con fecha 22 de noviembre
de 2008 ante el Primer Juzgado Laboral de Lima requirió la nulidad de la Resolu-
ción del 15 de junio de 2004, ya que el derecho a la pensión es irrenunciable e in-
transferible, dicho pedido fue desestimado por las resoluciones cuestionadas en el
presente proceso.
2. Que con fecha 12 de junio de 2008, la Octava Sala Civil de Lima declaró impro-
cedente la demanda, por considerar que la demanda ha sido interpuesta fuera del
plazo prescrito por el artículo 44 del Código Procesal Constitucional. A su turno,
la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la
República confirmando la apelada declaró improcedente la demanda por similares
argumentos.
3. Que, este Colegiado ha señalado en anteriores oportunidades que para emitir un
pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, es decir, para determinar si se
ha vulnerado algún derecho fundamental, prima facie se deberá verificar si es que
la demanda de amparo cumple con los requisitos de procedibilidad.
4. Que en el recurso de agravio constitucional que corre a foja 56 del cuaderno de la
Corte Suprema, el recurrente afirma que la afectación a sus derechos constitucio-
nales invocados se ha producido al haberse emitido las resoluciones cuestionadas
que declararon improcedente su pedido de nulidad de la Resolución por la que se
aprobó la Transacción extrajudicial que suscribiera con la PUCP sobre derecho
de carácter irrenunciable (pensión) y; del desistimiento de la pretensión y del
proceso aprobado en el proceso laboral que sostuvo con la precitada universidad.
5. Que, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 44 del Código Procesal
Constitucional “(...) Tratándose del proceso de amparo iniciado contra resolución
judicial, el plazo para interponer la demanda se inicia cuando la resolución que-
da firme. Dicho plazo concluye treinta días hábiles después de la notificación de
la resolución que ordenase cumpla lo decidido”. De lo señalado se entiende que el
cómputo del plazo de prescripción en amparo contra resoluciones judiciales invo-
lucra a dos resoluciones diferentes, así se inicia el plazo para interponer el amparo
con la notificación al demandante en amparo de la Resolución firme que lesiona
algún derecho constitucional y concluye dicho plazo treinta días después de noti-
ficada la Resolución que ordena el cumplimiento de la decisión que se encuentra
231
firme. Es pertinente, sin embargo, referir que existen resoluciones firmes que por
su naturaleza no requieren de la emisión de una resolución que ordene su cum-
plimiento. En estos casos el plazo regulado en el artículo 44 del Código Adjeti-
vo mencionado se computa desde el día siguiente de notificada esta. En todo caso
y de existir duda en la aplicación del plazo de prescripción se debe estar a lo dis-
puesto por el principio pro actione reconocido en el artículo III del Título Prelimi-
nar del Código Procesal Constitucional.
6. Que corre desde fojas 67 a 72 del principal copias de las notificaciones de las re-
soluciones impugnadas por el recurrente, así tenemos: a) El 24 de enero de 2007
le fue notificada al demandante la Resolución Nº 36 del 12 de enero de 2007 (fojas
68); b) El 24 de julio de 2007 se notificó al demandante la Resolución de Vista del
27 de junio de 2007 que confirma la resolución del 12 de enero de 2007.
En dicho contexto este Tribunal observa que ha transcurrido en exceso el plazo
contemplado en el artículo 44 del Código Procesal Constitucional. A igual conclu-
sión se arriba si consideramos la notificación de la Resolución Nº 39 emitida por
el Juzgado emplazado realizada el 15 de noviembre de 2007, por la cual ordenó se
cumpla con lo ejecutoriado.
Estando a lo dicho la presente demanda debe ser desestimada en aplicación del ar-
tículo 5 inciso 10) del Código Procesal Constitucional.
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo.
SS. VERGARA GOTELLI, MESÍA RAMÍREZ, LANDA ARROYO, BEAUMONT
CALLIRGOS, CALLE HAYEN, ETO CRUZ, ÁLVAREZ MIRANDA

232
ÍNDICE GENERAL
Índice general
Presentación.............................................................................................................. 5
CAPÍTULO I
La esencia de los procesos constitucionales
y su relación con la procedencia de la demanda constitucional
Luis Castillo Córdova
Introducción.............................................................................................................. 9
I. Sobre los elementos que hacen a la esencia de los procesos constitucionales..... 10
1. La protección del contenido esencial o constitucional de los derechos
fundamentales............................................................................................. 11
2. El carácter manifiesto y no litigioso de las agresiones............................... 17
II. Sobre la justificación de las causales de improcedencia de los procesos cons-
titucionales de la libertad.................................................................................. 19
1. La formulación de una regla general de procedencia................................. 19
2. Las causales de improcedencia en el Código Procesal Constitucional....... 20
3. Otras causales de improcedencia no recogidas en el artículo 5 del Código
Procesal Constitucional............................................................................... 28
Conclusión: cuando el ser de los procesos constitucionales exige un deber ser a la
hora de su tratamiento legislativo y jurisprudencial................................................. 29
CAPÍTULO II
Contenido constitucionalmente protegido:
un esbozo de reglas para su determinación
Edwin Figueroa Gutarra
Introducción.............................................................................................................. 33
I. Contenido esencial, no esencial y adicional de un derecho fundamental......... 35
II. Contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental............ 37
III. Praxis e improcedencia en relación con el contenido constitucionalmente
protegido........................................................................................................... 38
IV. Condiciones de procedencia de la causal relativa al contenido constitucional
protegido........................................................................................................... 43
235
1. Manifestación de suma arbitrariedad.......................................................... 43

2. Determinación de un nivel de intensidad relevante.................................... 44
3. Ostensible ilegitimidad del acto lesivo....................................................... 45
4. Vocación de universalidad en contrario del acto lesivo.............................. 45
Conclusión................................................................................................................ 46
CAPÍTULO III
Vías específicas e igualmente satisfactorias
Luis Miguel Zavaleta Revilla
Introducción.............................................................................................................. 51
I. Del amparo alternativo al amparo residual....................................................... 52
II. Relación entre los artículos 5.1 y 5.2 del Código Procesal Constitucional...... 53
III. Aproximaciones al concepto de vías específicas e igualmente satisfactorias... 54
1. Reciente criterio del Tribunal Constitucional sobre las vías igualmente
satisfactorias................................................................................................ 61
IV. Vías igualmente satisfactorias en nuestro ordenamiento jurídico..................... 64
1. El proceso laboral........................................................................................ 64
2. El proceso contencioso-administrativo....................................................... 67
3. El proceso civil............................................................................................ 69
Conclusión ............................................................................................................... 72
CAPÍTULO IV
Litispendencia y procedencia
de los procesos constitucionales
Martín Alejandro Sotero Garzón
Introducción.............................................................................................................. 75
I. El amparo como proceso constitucional-urgente.............................................. 76
II. El acceso al amparo: La lectura constitucional de todos los supuestos con-
templados en el artículo 5 del Código Procesal Constitucional....................... 78
III. La litispendencia como causal de improcedencia de acuerdo al Código Pro-
cesal Constitucional.......................................................................................... 81
1. La relación entre pretensiones..................................................................... 82
2. La litispendencia y su efecto excluyente ante la identidad de pretensiones.... 83
3. La eficacia excluyente de la litispendencia en los procesos de amparo...... 86
4. El devenir jurisprudencial: la interpretación concurrente del inciso 3) y la
segunda disposición del inciso 6) del Código Procesal Constitucional...... 89
236
ÍNDICE GENERAL
IV. El norte que no se debe perder: la finalidad constitucionalmente perseguida

por la litispendencia.......................................................................................... 93
Conclusión................................................................................................................ 95
CAPÍTULO V
Sentido constitucional de las vías previas
Raffo Velásquez Meléndez
Introducción.............................................................................................................. 99
I. Significado de las vías previas.......................................................................... 100
II. Vía previa y autonomía administrativa............................................................. 102
III. Restricción del derecho de acceso a la justicia................................................. 105
IV. Sobre la exigencia de agotar vías previas privadas . ........................................ 107
V. ¿El derecho de asociación como fundamento de las vías previas privadas?....... 109
1. Sobre el derecho de asociación................................................................... 109
2. ¿El contenido constitucionalmente protegido del derecho de asociación exige
respetar las vías previas previstas en los estatutos o en normas internas? . ..... 112
Conclusión................................................................................................................ 116
CAPÍTULO VI
Alexander Rioja Bermúdez
Introducción.............................................................................................................. 119
I. Finalidad de los procesos constitucionales....................................................... 121
II. Sustracción de la materia.................................................................................. 124
III. Rechazo de la demanda..................................................................................... 131
IV. La amenaza o violación de un derecho constitucional...................................... 133
V. Irreparabilidad del derecho............................................................................... 135
Conclusión................................................................................................................ 138
CAPÍTULO VII
de procedencia del amparo contra resoluciones del CNM
Giancarlo E. Cresci Vassallo
Introducción.............................................................................................................. 145
I. El numeral 5.7 del Código Procesal Constitucional y su compatibilidad con
la interpretación que de los artículos 142 y 154.3 de la Constitución realizó
el Tribunal Constitucional................................................................................ 146
237
II. Los problemas de aplicación............................................................................. 153

Conclusión................................................................................................................ 156
CAPÍTULO VIII
El plazo para plantear la demanda
en los procesos constitucionales y supuestos controvertidos
José Miguel Rojas Bernal
Introducción.............................................................................................................. 161
I. Normativa vigente............................................................................................. 162
II. Tipos de plazo................................................................................................... 164
1. ¿Qué sucede en el caso del amparo contra laudo arbitral? ¿Debe aplicar-
se el plazo ordinario de 60 días o, más bien el atípico de 30 días hábiles,
vale decir, homologando el laudo arbitral a una resolución judicial?......... 164
2. Si bien el Código establece que no existe plazo alguno para plan-
tear una demanda de hábeas corpus, ¿cambia en algo esta regla cuando
lo que cuestiona la demanda es una resolución judicial?............................ 165
3. ¿Cómo opera el plazo de prescripción en los procesos de hábeas data y
de cumplimiento? Concretamente, la declaración de improcedencia por
el transcurso de los 60 días hábiles, ¿imposibilita la interposición de una
nueva demanda de hábeas data o de cumplimiento?................................... 166
4. ¿Es aplicable el plazo de prescripción en el amparo contra normas?......... 168
5. ¿Qué sucede en el caso de un tercero afectado por una resolución judicial
expedida en un proceso del que no fue parte? ¿Se aplica también, respec-
to de él, el plazo de 30 días hábiles?........................................................... 171
III. El cómputo del plazo: ¿a partir de qué momento (dies a quo) se comienza a
contar el plazo de prescripción?....................................................................... 172
1. Cómputo del plazo ordinario (60 días hábiles)........................................... 173
2. Cómputo del plazo extraordinario o atípico (30 días hábiles).................... 174
IV. Cómputo del plazo y naturaleza del acto lesivo................................................ 175
Conclusión................................................................................................................ 177
CAPÍTULO IX
Las otras causales de improcedencia
en el Código Procesal Constitucional
Fernando Murillo Flores
Introducción.............................................................................................................. 181
I. La improcedencia del amparo contra resolución judicial, cuando se consintió
la resolución que afecta el derecho constitucional del demandante................. 184
238
ÍNDICE GENERAL
II. La ausencia de etapa probatoria........................................................................ 188

III. La improcedencia manifiesta............................................................................ 189
IV. La inexistencia de solicitud de rectificación..................................................... 191
V. La incompetencia.............................................................................................. 192
VI. La ausencia de legitimidad para obrar.............................................................. 193
VII. La imposibilidad jurídica del petitorio.............................................................. 193
Conclusión................................................................................................................ 196
JURISPRUDENCIA
●● STC Exp. Nº 02988-2013-PA/TC
Caso: Edmundo Goicochea Alvarado. Reglas para determinar el contenido
constitucionalmente protegido.......................................................................... 199
●● STC Exp. Nº 03070-2013-PA/TC
Caso: Eddy Bernal Aguedo. Reglas para determinar cuando una vía jurisdic-
cional puede entenderse como igualmente satisfactoria................................... 204
●● STC Exp. Nº 06293-2006-PA/TC
Caso: Carlos Berrocal Quispe. Existencia de procesos sobre el mismo objeto
desnaturaliza escencia extraordinaria del proceso de amparo.......................... 208
●● STC Exp. Nº 02833-2006-PA/TC
Caso: Milder Llamosas Lazo. Agotamiento de la vía previa busca que la
administración revise sus propios actos............................................................ 210
●● RTC Exp. Nº 04475-2012-PHC/TC
Caso: Edwin Ramírez Díaz. Corresponde declarar la improcedencia si los
hechos vulneratorios cesan antes de la presentación de la demanda................ 214
●● STC Exp. Nº 00984-2004-AA/TC
Caso: Santos Carrión León. No basta la identidad de las partes procesales
para declarar la existencia de litispendencia..................................................... 217
●● STC Exp. Nº 08333-2006-PA/TC
Caso: Miguel Ángel Tomayconza Fernández-Baca. Debida motivación debe
garantizarse especialmente en resoluciones que impongan sanciones............. 220
●● STC Exp. Nº 02118-2007-PA/TC
Caso: Caja de Pensiones Militar Policial. Amparo es improcedente si busca
solucionar conflictos de Derecho Público interno............................................ 227
●● STC Exp. Nº 03488-2009-PA/TC
Caso: José Ruiz Rodríguez. Improcedencia de la demanda por vencimiento
del plazo para su interposición.......................................................................... 230
ÍNDICE GENERAL............................................................................................... 235
239

Causales de Improcedencia en Los Procesos Constitucionales

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CAUSALES DE

© Gaceta Jurídica S.A.

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

Gaceta Jurídica S.A. Luis Castillo Córdova

Otro tema de sumo interés en el libro es el capítulo referido a las caracte-

Pedro Pablo SALAS VÁSQUEZ

I. Sobre los elementos que hacen a la esencia de los procesos

elementos conforman la esencia (o naturaleza jurídica) de los procesos cons-

1. La protección del contenido esencial o constitucional de los derechos

El primero es un elemento de tipo material: la efectiva protección de

A. Contenido esencial como contenido constitucional

A.1. Contenido directamente estatuido por el Constituyente

El Constituyente, además, puede concretar alguna exigencia del con-

A.2. Contenido adscripto estatuido por el legislador y el TC

(19) Se trata de leyes de desarrollo o configuración constitucional, en este caso iusfundamental. En

constitucional directamente estatuida por el Constituyente y será una norma

B. Contenido no esencial o infraconstitucional del derecho fundamental

(23) Exp. Nº 01752-2002-AA/TC, del 28 de marzo de 2003, fundamento 1.

coyunturales o no esenciales del derecho; es decir, exigencias solo sucesiva

C. Los procesos constitucionales solamente defienden contenido

aquello que no conforme el contenido constitucionalmente protegido de

2. El carácter manifiesto y no litigioso de las agresiones

El contenido esencial o constitucional de los derechos fundamentales

(31) RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. “Amparo y residualidad. Las interpretaciones (subjetiva y

carácter manifiesto de la agresión al contenido constitucional o esencial de

(33) Ibídem, p. 117.

procesal de actuación de pruebas”(37). Es decir, la protección que a los derechos

II. Sobre la justificación de las causales de improcedencia

1. La formulación de una regla general de procedencia

(37) Exp. Nº 00474-2008-PA/TC, fundamento 7.

2. Las causales de improcedencia en el Código Procesal Constitucional

Las causales de improcedencia que pudieran ser dispuestas por la ley

Llegados a este punto, conviene formular la pregunta siguiente: la men-

A. Artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional

B. Artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional

(41) STC Exp. Nº 02650-2010-AA/TC, fundamento 3.

no viene justificada por la esencia de los procesos constitucionales, sino

ha concebido el Constituyente, este expresamente lo ha indicado, como ocurre

C. Artículos 5.3 y 5.4 del Código Procesal Constitucional

D. Artículos 5.5, 5.7 y 5.9 del Código Procesal Constitucional

realmente fue alguna atribución o competencia de los poderes públicos y no

E. Artículos 5.6 y 5.8 del Código Procesal Constitucional

fundamental al debido proceso (formal o material) producida por parte del

F. Artículo 5.10 del Código Procesal Constitucional

3. Otras causales de improcedencia no recogidas en el artículo 5 del

Desde la esencia de los procesos constitucionales, es posible sostener

(56) Exp. Nº 05296-2007-PA/TC, fundamento 8.

Conclusión: cuando el ser de los procesos constitucionales exige

la demanda constitucional por haberse cumplido las exigencias esenciales; lo

Sin embargo, observemos que cuanto describimos es solo un esquema

por cuanto el primero pertenece a la provincia argentina de Tucumán (1997),

I. Contenido esencial, no esencial y adicional de un derecho

(1) Código Procesal Constitucional

La figura propuesta, denominada también por la doctrina española como

Luego, el círculo inmediato, que incluye el menor, denotaría todavía el

II. Contenido constitucionalmente protegido de un derecho

praxis para la ubicación, determinación y extensión de esos ámbitos(6). Cier-

III. Praxis e improcedencia en relación con el contenido constitu-

tesis de exclusión que representa esta nueva posición, y en concreto se refiere

- STC Exp. Nº 02246-2012-PA/TC. Caso Gobierno Regional de Loreto(7)

(7) STC Exp. Nº 02246-2012-PA/TC. Caso Gobierno Regional de Loreto.

- STC Exp. Nº 04140-2011-PHC/TC. Caso Guillermo Maura(8)

- STC Exp. Nº 03939-2009-PA/TC. Caso Juan Illescas(9)