MAYCON DANIEL TECACHUK DE OLIVEIRA

INCIDÊNCIA DE ICMS:
venda e descarte de aves matrizes e aves poedeiras.

GUARAPUAVA
2010
 MAYCON DANIEL TECACHUK DE OLIVEIRA

INCIDÊNCIA DE ICMS:
venda e descarte de aves matrizes e aves poedeiras.

Monografia apresentada à Faculdade Campo Real,

como requisito para obtenção do título de Bacharel em
Direito.

Orientador(a): Maurício Marques Canto Junior

GUARAPUAVA
2010
Nada é certo nesse mundo, exceto a
morte e os impostos.

Benjamim Franklin
 RESUMO

Este trabalho de conclusão de curso busca encontrar elementos passíveis à melhor

elucidar se há ou não incidência do ICMS na venda descarte de aves matrizes e
aves poedeiras, as quais são tratadas como máquinas e escrituradas como bens do
ativo imobilizado. Procuramos sempre deixar de lado os velhos sentimentos de
injustiça demonstrados por todos com relação à instituição de tributação pelo
Estado, pois o que buscamos foi à compreensão do tema proposto a partir de
elementos jurídicos. Primeiramente, nos atemos à apresentação de conceitos de
Direito Tributário, bem como ao entendimento desse ramo do direito. Num próximo
momento adentramos ao estudo do ICMS, analisando suas peculiaridades e
complexidades, o que torna apaixonante o estudo desse imposto. Por fim,
apresentamos alguns aspectos contábeis, falamos sobre ativo imobilizado e ainda
trazemos alguns aspectos da atividade avícola no Brasil. De posse de todos estes
elementos, acreditamos ser juridicamente racional crermos que há incidência de
ICMS na venda descarte de aves matrizes e aves poedeiras.

Palavras-Chave: Tributário. ICMS. Descarte. Matrizes. Poedeiras.

 ABSTRACT

This conclusion of course work seeks to find elements that can elucidate whether
there ICMS drop in sales of poultry and poultry manure matrices, which are treated
as machines and recorded as fixed assets. We always seek to put aside old feelings
of injustice demonstrated by all with respect to the imposition of taxation by the state,
because what we seek to understand the theme was proposed from legal aspects.
First, we keep to the presentation of concepts of Tax Law, as well as the
understanding of this branch of law. In the next moment we step into the study of the
ICMS, analyzing peculiarities and complexities, which makes it fascinating to study
these taxes. Finally, we present some accounting issues that we talked about fixed
assets and also bring some aspects of the poultry business in Brazil. In possession
of all these factors we believe are legally rational believing that there is incidence of
GST on the sale and disposal of poultry matrices hens.

Word-Key: Tax. ICMS. Discard. Matrices. Layers.

 SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO.................................................................................................... 08

2 DIREITO TRIBUTÁRIO....................................................................................... 09
2.1 TRIBUTOS....................................................................................................... 10
2.2 OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA............................................................................. 11
2.2.1 Hipótese de Incidência.................................................................................. 12
2.2.2 Fato Gerador................................................................................................. 13
2.3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS......................................... 14
2.3.1 Princípio da Legalidade Tributária................................................................. 14
2.3.2 Princípio da Tipicidade Cerrada.................................................................... 15
2.3.3 Princípios da segurança jurídica, da confiança, da moralidade e da
razoabilidade aplicáveis a matéria tributária.......................................................... 16
2.4 FONTES DO DIREITO TRIBUTÁRIO.............................................................. 17
2.4.1 Fontes Formais do Direito Tributário............................................................. 17
2.4.1.1 Fontes formais primarias do Direito Tributário........................................... 18
2.4.1.1.1 Constituição Federal................................................................................ 18
2.4.1.1.2 Tratados e as convenções internacionais............................................... 19
2.4.1.1.3 Resolução................................................................................................ 19
2.4.1.1.4 Lei ordinária e lei complementar............................................................. 19
2.4.1.1.5 Lei delegada............................................................................................ 20
2.4.1.1.6 Medida provisória.................................................................................... 21
2.4.1.1.7 Decreto legislativo e decreto regulamentar............................................. 21
2.4.1.2 Fontes formais secundárias do Direito Tributário....................................... 22
2.4.1.2.1 Atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas............... 22
2.4.1.2.2 Decisões com eficácia normativa............................................................ 22
2.4.1.2.3 Costumes................................................................................................ 23
2.4.1.2.4 Convênios................................................................................................ 23
2.5 VIGÊNCIA, APLICAÇÃO, INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DA
LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA.................................................................................. 23
2.6 BREVE SÍNTESE............................................................................................. 27

3 ICMS.................................................................................................................... 28
3.1 COMPETÊNCIA............................................................................................... 29
3.2 O ICMS SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS NA CONSTITUIÇÃO... 30
3.3 LEI COMPLEMENTAR 87/96........................................................................... 31
3.4 FATO GERADOR DO ICMS............................................................................ 34
3.5 PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE....................................................... 36
3.6 CRÉDITOS DE ICMS RELATIVOS A BENS QUE SE DESTINAM A USO,
CONSUMO OU ATIVO PERMANENTE................................................................. 39
3.7 IMUNIDADE, ISENÇÃO E CASOS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS............. 40
3.8 SÍNTESE NECESSÁRIA.................................................................................. 42
4 AVES MATRIZES E AVES POEDEIRAS: ATIVO IMOBILIZADO E
MERCADORIA....................................................................................................... 44
4.1 CONTEXTUALIZAÇÃO: ATIVIDADE AVÍCOLA.............................................. 44
4.1.1 Matrizes e Poedeiras..................................................................................... 44
4.1.1.1 Potencial habitual de descarte de aves e sua destinação com mercado e
preço certos............................................................................................................ 46
4.2 ATIVO IMOBILIZADO....................................................................................... 47
4.3 NÃO-INCIDENCIA DE ICMS NA VENDA DE BEM DO ATIVO
IMOBILIZADO........................................................................................................ 48
4.3.1 Venda do ativo imobilizado nos tribunais superiores.................................... 51
4.4MERCADORIA.................................................................................................. 52
4.5 VENDA DE AVES DE DESCARTE.................................................................. 53
4.5.1 Operações de venda de aves de descarte segundo a visão das
autoridades fazendárias......................................................................................... 55
4.6 SÍNTESE DO CAPÍTULO................................................................................. 58

5 CONCLUSÃO..................................................................................................... 60

REFERÊNCIAS...................................................................................................... 63
 8

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho de curso tem a pretensão de melhor

compreender o sistema tributário nacional, mais restritivamente no campo do ICMS,
afunilando-se para situações mais especificas, quais sejam, a venda de aves de
descarte.
Surgiu a curiosidade e necessidade de investigar se há ou não
incidência de ICMS na venda de aves de descarte em virtude de estas serem
escrituradas nos livros contábeis como pertencentes ao ativo imobilizado da
empresa e serem tratadas como máquinas destinadas a manutenção das atividades
do estabelecimento empresarial.
Posto isso, nosso trabalho foi dividido em três capítulos, afim de
propiciar melhor compreensão.
Dessa feita, o primeiro capítulo receberá o titulo de “Direito
tributário”, nada mais justo, eis que visa elucidar as peculiaridades desse tão
complexo ramo do direito que positiva razões óbvias, visando coibir o absurdo.
Em seguida temos o segundo capítulo, o qual será intitulado sob a
denominação de “ICMS”. Tal nome deriva do conteúdo apresentado nesta etapa,
que apresenta o imposto que entendemos ser, dentre os tributos pátrios, o mais
complexo juridicamente falando, de maior relevância no sentido econômico, e que
mais oferece elementos inexplorados a quem o estuda, causando enorme paixão e
entusiasmo à sua analise.
O terceiro e último capítulo trata do núcleo do estudo, o qual recebeu
o nome de “Aves matrizes e aves poedeiras: ativo imobilizado e mercadoria”, neste
capítulo apresentamos as peculiaridades da atividade avícola, bem como o
paradoxo fato de termos animais tratados como máquinas escriturados nos livros
contábeis como se fossem bem do ativo imobilizado, animais esses que são no fim
de sua vida vendidos, via de regra sob a invocada guarida da não-incidência de
ICMS na venda de bens do ativo imobilizado.
Em suma, a pretensão do presente trabalho consiste em desvendar
se há ou não, incidência de ICMS na venda de aves de descarte, bem como
demonstrar a importância de tais operações.
 9

2 DIREITO TRIBUTÁRIO

O estudo do Direito pode se bipartir em dois grandes ramos, quais

sejam público e privado. O primeiro cuidando dos interesses gerais da sociedade e o
segundo regulando interesses de cada pessoa, ou seja: cuida das relações advindas
de vontades particulares e não coletivas.
Convém ressaltar que à assertiva acima lançada, segundo Paulo
Nader (2006, p. 116):

A sua formulação atribuída a Ulpiano: Publicum ius est quod ad statum rei
romanae spectat; privatum quod ad singulorunt utilitateni pertinet (Direito
Público é o que se liga ao interesse do Estado romano; Privado, o que
corresponde à utilidade dos particulares).

Neste diapasão, temos que o direito tributário encontra-se incerto no

grande ramo do direito público.
Conforme Machado (2004, p. 59), o direito tributário pode ser
conceituado “como o ramo do Direito que se ocupa das relações entre o fisco e as
pessoas sujeitas a imposições tributárias de qualquer espécie, limitando o poder de
tributar e protegendo o cidadão contra os abusos desse poder”.
No mesmo sentido:

Direito tributário é o ramo da ciência jurídica que cuida da arrecadação

(obtenção) dos recursos públicos; não de quaisquer recursos públicos, mas
unicamente daqueles que configuram tributos. É o estudo, sob ponto de
vista normativo, da obtenção (arrecadação) da receita advinda dos tributos.
(DIFINI, 2008, p.4)

Nesse sentido, pode-se dizer que por se ocupar das relações entre
fisco e contribuintes, o direito tributário possui normas de instituição arrecadação e
fiscalização de tributos. Proveitoso é, ainda, dizer que dentre suas normas estão
também as que limitam o poder do fisco, salvaguardando direitos do contribuinte.

Celso Ribeiro Bastos (1995, p. 95) entende que "o Direito Tributário
é um conjunto de normas e princípios enucleados pelo conceito de tributo".
A fim de contemporizar o presente estudo se faz relevante pontuar
os ensinamentos de Aliomar Baleeiro (1991, p. 26-29), acerca da autonomia do
direito tributário. Baleeiro consagra que a autonomia do direito tributário se revela
quando nos deparamos com a complexidade das relações do fisco com os
 10

indivíduos, onde os problemas não são apenas a determinação do sujeito passivo da

obrigação tributária, mas a organização da administração fazendária, nascimento e
extinção da obrigação tributária. Entende ainda que há conteúdo específico, qual
seja uma parcela do direito financeiro, aquela relativa às receitas coativas, os
tributos, as penas pecuniárias, os empréstimos forçados.
Em síntese, temos que direito tributário é um ramo autônomo do
direito, que tem como objeto a regulação de relações entre o fisco e o contribuinte
destinadas a obtenção de recursos necessários à manutenção da máquina pública.

2.1 TRIBUTOS

Vale ratificar: vimos anteriormente que o direito tributário é o ramo

que cuida dos tributos. Como reflexo, necessária é a formulação duma idéia por
palavras a cerca do quem vem a ser tributo.
A classificação e definição é uma tarefa que cabe à doutrina,
contudo o Código Tributário Nacional, no seu artigo 3° estabelece o conceito de
tributo:

Art. 3.º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo

valor se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída
em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.
(BRASIL, 1966)

Segundo Luciano Amaro (2006, p. 18/19):

Esse conceito quis explicitar: a) o caráter pecuniário da prestação tributária

(como prestação em moeda); b) a compulsoriedade dessa prestação, idéia
com a qual o Código Tributário Nacional buscou evidenciar que o dever
jurídico de prestar o tributo é imposto pela lei, abstraída a vontade das
partes que vão ocupar os pólos ativo e passivo da obrigação tributária,
opondo-se, dessa forma, a compulsoriedade do tributo à voluntariedade de
outras prestações pecuniárias; c) a natureza não sancionatória de ilicitude,o
que afasta da noção de tributo certas prestações também criadas por lei,
como as multas por infração de disposições legais, que têm a natureza de
sanção de ilícitos, e não de tributos; d) a origem legal do tributo (como
prestação "instituída em lei"), repetindo o Código a idéia de que o tributo é
determinado pela lei e não pela vontade das partes que irão figurar como
credor e devedor da obrigação tributária; e) a natureza vinculada (ou não
discricionária) da atividade administrativa mediante a qual se cobra o
tributo.

Dessarte, temos que tributo é uma prestação compelida

 11

independente da vontade do contribuinte, pois a obrigação tributária é ex lege, a

qual atribui a condição de contribuinte àquele que pratica o fato gerador,
independente de sua vontade, prestação essa que deve ser paga em dinheiro, tem
natureza contributiva e não sancionatória, seu veículo normativo é a lei e é dever da
autoridade administrativa competente exigi-la.
Nessa linha de análise, em seguida passamos ao exame do instituto
da obrigação tributária.

2.2 OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA

Segundo Baleeiro (1991, p. 448), “a obrigação constitui o núcleo do

Direito Tributário, como direito obrigacional, que é”. Sabemos que, no sentido
jurídico, obrigação é o dever de alguém em realizar fato ou ato em favor de outra
pessoa (NADER, 2006, p. 373). Sabemos ainda que toda obrigação
necessariamente deve ter uma origem, sendo a tributária advinda da lei.
A previsão legal da obrigação tributária esta contida no CTN, a qual
se divide em duas, principal e acessória, a primeira diz respeito ao recolhimento do
tributo, a segunda se refere a imposições feitas ao contribuinte para que seja
assegurado o cumprimento da primeira.
A definição legal está prevista no artigo 113 do CTN.

Art. 113 - A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1.º - A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem
por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se
juntamente com o crédito dela decorrente.
§ 2.º - A obrigação acessória decorrente da legislação tributária e tem por
objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da
arrecadação ou da fiscalização dos tributos.
§ 3. º - A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância,
converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.
(BRASIL, 1966)

Cassone (2003, p. 147) estabelece a seguinte definição para

obrigação tributária:

Obrigação Tributária é o vínculo que une duas pessoas, uma chamada

sujeito ativo (Fisco) e outra, sujeito passivo (contribuinte), que, em vista de
esta última ter praticado um fato gerador tributário, deve pagar àquela certa
quantia em dinheiro denominado tributo.
 12

Hable (2004, p. 35) trata obrigação tributária como espécie do

gênero obrigação, podendo a solução de conflitos se dar pelo direito privado:

Obrigação Tributária, por sua vez, é uma espécie do gênero obrigação, ou

seja, uma relação entre sujeitos de deveres jurídicos, que apresenta
características próprias, diferenciando-se das demais obrigações. Não se
pode, porém, negar o valor das normas de direito privado obrigacional para
a solução de eventuais encalços.

Por derradeiro, cumpre dizer que a obrigação tributária é uma

relação bilateral, tendo de um lado o fisco, como sujeito ativo, e de outro o
contribuinte, sujeito passivo da obrigação. Seu nascimento se da com a pratica, pelo
sujeito passivo, de fato determinado expressamente na legislação, daí surge à
relação obrigacional, ou seja, a obrigação tributária.
Notadamente, temos na legislação a previsão de um fato que, se
ocorrer, provoca o nascimento da obrigação tributária.

2.2.1 Hipótese de Incidência

A legislação prevê fatos que se ocorridos geram obrigações

tributárias. Para essa previsão em tese, em abstrato, de possível ocorrência do fato
gerador. Geraldo Ataliba (1993), para descrever essa previsão, utiliza a expressão
hipótese de incidência.
Eduardo de Moraes Sabag (2009, p. 210), ilustrando a assertiva,
registra que:

A hipótese de incidência tributária representa o momento abstrato, previsto

em lei, hábil a deflagrar a relação jurídico-tributária. Caracteriza-se pela
abstração, que se opõe à concretude fática, definindo-se pela escolha, feita
pelo legislador, de fatos quaisquer, no mundo fenomênico, propensos a
ensejar o nascimento do episódio jurídico-tributário.

Em suma: hipótese de incidência é o fato descrito em lei que, se

ocorrido, faz nascer a obrigação tributária.
 13

2.2.2 Fato Gerador

Seguindo a mesma linha de pensamento, como vimos

anteriormente, hipótese de incidência é a previsão do fato gerador in thesi, em
abstrato, dessa forma, fato gerador vem a ser a ocorrência concreta do fato
tributário.
Eduardo Marcial Ferreira Jardim (2005, p. 128, 129) esclarece
acerca de fato gerador que:

Trata-se de expressão dúbia e permeada de equivocidade, a qual deu

margem a exaustivas críticas de doutrinadores de tomo. Realmente a
locução em tela tanto alude à descrição abstrata de um comportamento
passível de tributação, como se refere também ao próprio comportamento
verificado no plano fenomênico. […] Em virtude da impropriedade
terminológica contida nos dizeres ”fato gerador” que, no dizer abalizado de
Alfredo Algusto Becker, “gera só confusão”, a comunidade científica rejeita
a mencionada expressão, embora freqüente em todo o nosso direito
positivo. Por conseguinte, a boa doutrina adota as expressões “hipótese de
incidência” (Geraldo Ataliba e Becker) ou “hipótese tributária” (Paulo de
Barros Carvalho) para efeito de aludir à descrição abstrata de um
comportamento tributável, enquanto abraça as dicções “fato imponível”
(Geraldo Ataliba) ou “fato jurídico tributário” (Paulo de Barros Carvalho) ou
“hipótese de incidência realizada” (Alfredo Algusto Becker), as quais,
induvidosamente, desfrutam do rigor lingüístico imprescindível no labor
científico.

Geraldo Ataliba, citado por Yoshiaki Ichihara (2002, p. 123), leciona

que:

Fato imponível é o fato concreto, localizado no tempo e espaço, acontecido

efetivamente no universo fenomênico, que por corresponder rigorosamente
à descrição prévia, hipoteticamente formulada pela hipótese de incidência –
dá nascimento à obrigação tributária.

Desse modo, adequado seria dizer que fato gerador e fato imponível
são expressões sinônimas, e que se referem a ocorrência de um comportamento
passível de tributação, pois tal comportamento da maneira como ocorre se amolda a
um tipo tributário previsto em lei, assim a ocorrência do fato imponível da ensejo ao
nascimento obrigacional, podendo essa obrigação ser principal ou acessória, como
já visto anteriormente.
Posto isso, e como tudo precisa necessariamente de um controle,
com o direito tributário não é diferente, assim passamos a analises de alguns dos
princípios constitucionais tributários norteadores deste ramo do direito.
 14

2.3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS

Machado (2004, p. 45), assevera que “Sendo, como é, a relação de

tributação uma relação jurídica e não simplesmente de poder, tem-se como
induvidosa a existência de princípios pelos quais se rege”.
Também neste sentido, destacamos o que já apregoava Aliomar
Baleeiro (1991, p. 74), em suas palavras “O poder de tributar, na Constituição, é
regulado segundo rígidos princípios que deitam raízes nas próprias origens
históricas e políticas do regime democrático por ela adotado”.
Desse modo, primeiramente, a tributação deve respeito aos
preceitos constitucionais, e após isso, estando de acordo com estes, pode ser regida
pelas leis tributárias. Assim, passamos à análise dos princípios inerentes a matéria
tributária.

2.3.1 Princípio da Legalidade Tributária

Ichihara (2004, p. 60), acerca do princípio da legalidade tributária,

ensina que “a legalidade é um princípio basilar do Estado de Direito, que se traduz
não só na vedação da tributação sem lei, mas, acima de tudo, constitui numa
segurança jurídica e social”.
Especificamente, em se tratando de matéria tributária, o art. 150,
inciso I da Constituição Federal estabelece que: “Sem prejuízos de outras garantias
ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios: I – exigir ou aumentar tributo sem que a lei o estabeleça.” (BRASIL,
1988)

Láudio Camargo Fabretti (2005, p. 138), quando comenta o art. 97

do CTN, afirma que:

De acordo com o princípio da legalidade (art. 150, I, e art. 5º, II da CF),

somente a lei, no sentido jurídico do termo, pode estabelecer o disposto nos
incisos I a VI desse artigo.
Entretanto, as disposições que se referem a crimes ou contravenções só
 15

poderão ser fixadas por lei federal. A competência é privativa da União de

legislar sobre direito penal. Exemplo: (a) Lei nº 8.137/91, que define os
crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de
consumo; (b) Lei nº 8.866/94, que define o crime de depositário infiel.
A alteração da base de cálculo a partir da CF/88 compete à lei
complementar (art. 146, III, a).
O § 2º ressalva que a correção monetária da base de cálculo não constitui
majoração de tributo.

O princípio da legalidade, no que tange a matéria tributária, nada

mais é do que um mandamento cominando que nenhum tributo será criado ou
modificado se não em virtude de lei. A criação ou modificação de tributo, nada mais
é do que o estabelecimento de alguns ou todos os elementos necessários a
compreensão, do saber se tal tributo existe ou não, e se existe qual será seu valor,
quando deverá ser pago, qual autoridade competente a exigi-lo.
Desse modo mais expressivo que o princípio da legalidade, em
matéria tributária temos deve ser observado ainda o princípio da tipicidade cerrada,
como veremos.

2.3.2 Princípio da Tipicidade Cerrada

Por sua vez, o princípio da tipicidade cerrada decorre do princípio da

legalidade tributária.
Segundo Luciano Amaro (2006, p. 113):

Deve o legislador, ao formular a lei, definir, de modo taxativo (numerus

clausus) e completo, as situações (tipos) tributáveis, cuja ocorrência será
necessária e suficiente ao nascimento da obrigação tributária, bem como os
critérios de quantificação (medida) do, tributo. Por outro lado, ao aplicador
da lei veda-se a interpretação extensiva e a analogia, incompatíveis com a
taxatividade e determinação dos tipos tributários.

Nesta esteira de pensamento, a tipicidade cerrada nada mais é do

que o princípio constitucional tributário que baliza não só a norma tributária em tese,
como também sua aplicação em concreto, estabelecendo a justa medida entre
situações passiveis de tributação, bem como critérios de quantificação do valor
devido a título de tributo.
Relevante dar enfoque aos esclarecimentos feitos por Eduardo
Marcial Ferreira Jardim (2005, p. 287), acerca do princípio em estudo. Segundo este
doutrinador, o princípio da tipicidade, no concernente a matéria tributária, é implícito,
 16

e além de significar a exata adequação do fato a norma, apresenta tamanha

importância, que a sua inobservância é passível de macular a cobrança do tributo
quando praticada a margem do aludido primado constitucional tributário.
O doutrinador vai ainda mais longe, pois salienta que em matéria
tributária a observância do princípio da tipicidade deve ter maior rigor em relação ao
próprio direito penal, pois no direito criminal a aplicação da lei em concreto da
margem a um subjetivismo. Por exemplo: no que tange a aplicação da pena, onde a
lei de alguma forma, não podemos negar, confere ao juiz uma certa descrição para a
fixação da pena, pois a lei prevê uma pena mínima e máxima, ao contrário do que
deve ocorrer no direito tributário, onde além da justa medida entre o fato e a norma,
a lei estipula ainda o fundamento da decisão, e o critério para decidir, não deixando
margem ao julgador. Hipoteticamente falando, se a lei estabelece que a alíquota
para determinada operação é de 12%, esta é a que deve ser aplicada.
A inobservância do princípio da tipicidade cerrada, pode, sem
dúvida, significar abertura, o que talvez acarrete afronta também aos princípios da
segurança jurídica, da confiança, da moralidade e da razoabilidade, em seguida
analisados.

2.3.3 Princípios da segurança jurídica, da confiança, da moralidade e da

razoabilidade aplicáveis a matéria tributária

Hugo de Brito Machado Segundo citado por Demes Britto (2009) em

artigo publicado na Revista Jus Vigilantibus aduz que não seria lícito á autoridade
administrativa orientar o sujeito passivo a comporta-se de determinada maneira por
meio de normas complementares por exemplo, depois afirmar a invalidade dessas
normas, e pretender punir quem as observou, tal entendimento se da em função dos
princípios constitucionais da segurança jurídica, da confiança,da moralidade e da
razoabilidade.
 17

2.4 FONTES DO DIREITO TRIBUTÁRIO

O vocábulo fonte dentre suas acepções, a que se pretende estudar

trata daquilo que da origem, que produz, é causa.
Para Sabbag (2009, p. 157) “A expressão 'fonte do direito' retrata o
ponto originário de onde provém a norma jurídica, isto é, as formas reveladoras do
Direito.”
Desse modo, as fontes do direito tributário vem a ser os elementos,
veículos normativos que trazem os comandos ao ordenamento jurídico.

2.4.1 Fontes Formais do Direito Tributário

As fontes formais de direito tributário estão elencadas

expressamente no art. 96 do Código Tributário Nacional, veja-se:

Art. 96. A expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados

e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares
que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles
pertinentes. (BRASIL, 1966)

Paulo de Barros Carvalho (2005, p. 56) a cerca das fontes formais

de direito tributário comenta que:

Nosso direito positivo compreende quatro distintos plexos normativos: a

ordem total, a das regras federais, a das regras estaduais e o feixe de
preceitos jurídicos dos Municípios. As três primeiras são próprias do
esquema federativo, enquanto a última revela peculiaridade do regime
constitucional brasileiro. Tudo pode ser resumido na coalescência de quatro
sistemas: a) o sistema nacional; b) o sistema federal; c) os sistemas
estaduais; e d) os sistemas municipais.

Em leitura conjunta do anteriormente exposto, depreende-se que as

fontes formais do direito tributário compreendem veículos normativos dos três entes
federados, e ainda instrumentos normativos estrangeiros que de alguma forma
venham a versar sobre matéria tributária.
O doutrinador faz alusão ainda a um sistema nacional, o que vem a
ser um sistema composto por mandamentos legais inerentes a todos os entes
 18

federados, a exemplo do Código Tributário Nacional, que foi recepcionado com

eficácia de lei complementar (DIFINI, 2008, p. 131), o qual estabelece comandos em
matéria tributária, que devem ser observados pela União, Estados e Municípios.

2.4.1.1 Fontes formais primarias do Direito Tributário

Neste contexto, temos como fontes primárias ou principais do direito

tributário (ICHIHARA, 2002, p. 90-91) a Constituição Federal, as leis
complementares, os tratados e as convenções internacionais, as resoluções do
Senado, as leis ordinárias, as leis delegadas, as medidas provisórias , os decretos
legislativos, e por fim, os decretos regulamentares.
Machado (2004, p. 83) enfoca que:

No Código Tributário Nacional, a palavra lei é utilizada em seu sentido

restrito, significando regra jurídica de caráter geral e abstrato, emanada do
Poder ao qual a Constituição atribuiu competência legislativa, com
observância das regras constitucionais pertinentes à elaboração das leis.

Portanto, nos termos empregados no Código Tributário Nacional -

CTN lei é a norma jurídica emanada pelo poder competente com observância ao
devido processo legislativo, ao passo que o CTN, quando faz alusão ao termo
legislação se refere a lei em sentido amplo, abrangendo mais do lei em sentido
estrito.
Com enfoque no melhor desenvolvimento do estudo, passamos à
analise em separado de cada veículo normativo.

2.4.1.1.1 Constituição Federal

Da matéria tributária cuida amplamente a Constituição Federal, em

18 artigos (145 a 162), tais disposições cuidam das espécies tributárias, das
limitações ao poder de tributar, bem como dos princípios constitucionais tributários.
Notável é a constituição não criar qualquer tipo de tributo, apenas defere
competência a pessoas jurídicas de direito publico para praticá-los (DIFINI, 2008, p.
 19

120-121).

2.4.1.1.2 Tratados e as convenções internacionais

Ichihara (2002 p. 93/94) elenca os tratados e convenções

internacionais como sendo fontes do direito tributário sob o argumento de que o art.
98 do Código Tributário Nacional traz o seguinte mandamento: “Os tratados e as
convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e
serão observados pela que lhes sobrevenha”. Para comentar o referido artigo,
Ichihara faz uso das palavras do Prof. Paulo de Barros Carvalho (1996, p. 62)
aduzindo em síntese que tratados e convenções internacionais em verdade não
modificam criam ou revogam a legislação interna, mas sim os decretos legislativos
que os ratificam, incorporando-os à ordem jurídica nacional.

2.4.1.1.3 Resolução

Resolução é um veículo normativo advindo do Congresso Nacional

ou de uma de suas casas, nasce com força de lei. Em matéria tributária as mais
relevantes têm origem no Senado Federal. De grande importância são os
mandamentos do texto constitucional contidos no art. 155, § 2º, IV, V, “a” e “b”, os
quais estabelecem que resolução determinara alíquotas mínimas e máximas em
determinadas matérias atinentes ao ICMS (SABBAG, 2009, p. 166).

2.4.1.1.4 Lei ordinária e lei complementar

Segundo Machado (2004, p. 84), nosso sistema jurídico alberga leis

ordinárias e leis complementares, que são distintas umas das outras, material e
formalmente. Do ponto de vista formal, a lei complementar tem numeração própria e
 20

caracteriza-se pela exigência de quorum especial (maioria absoluta) para sua

aprovação (art. 69 da Constituição Federal).
Não há definição constitucional das leis complementares, nem
reserva a determinadas matérias, assim, caracteriza-se a lei complementar por seu
aspecto formal.
A Constituição estabelece matérias que só podem ser tratadas por
lei complementar, mas isto não significa que lei complementar não possa regular
outras matérias, e, em se tratando de norma cuja aprovação exige quorum
qualificado, não é razoável entender-se que pode ser alterada, ou revogada, por lei
ordinária (MACHADO, 2004, p. 84).
Sacha Calmon Navarro Coelho (2004, p. 445-446) sustenta que o
Código Tributário Nacional é lei ordinária, contudo trata de matéria atualmente
reservada a lei complementar. Matéria que hoje somente por lei complementar pode
ser tratada. Assim, é evidente que os seus dispositivos, que tratam de matéria hoje
privativa de lei complementar, só por essa espécie normativa podem ser alterados.

2.4.1.1.5 Lei delegada

A lei delegada é uma exceção à regra da atividade de editar

diplomas legais, exclusiva do poder legislativo. A constituição estabelece que leis
delegadas serão elaboradas pelo Presidente da Republica, que deverá solicitar a
delegação ao Congresso Nacional (CF, art. 68), que se manifestará mediante
resolução, especificando o conteúdo e os termos de seu exercício (art. 68, § 2º)
(CARVALHO 2005, p. 63, 64).
E continua, aduzindo que entre as matérias que não podem ser
delegadas estão as reservadas as leis complementares, do que decorre o
impedimento de utilizar-se de lei delegada para instituição de empréstimo
compulsório, por exemplo. Assim dado o grande número de reservas a lei
complementares apontadas na constituição para atuar nos domínios tributários, é
válido concluir que o emprego da lei delegada é bastante limitado.
 21

2.4.1.1.6 Medida provisória

Medida provisória é um veículo normativo que poderá ser utilizado

pelo executivo em casos excepcionais. O entendimento predominante é de que pode
ser utilizada em matéria tributária. O artigo 62, § 2º da Constituição Federal, a
exceção dos impostos não sujeitos ao princípio da anterioridade de lei, prevê que só
entrará em vigor a medida provisória no ano seguinte se for convertida em lei até o
ultimo dia do ano de sua edição. O §3º do artigo 62 da Constituição Federal
estabelece que medidas provisórias, quando não convertidas em lei no prazo de
sessenta dias, devem ter disciplinadas as relações jurídicas delas decorrentes por
meio de decreto legislativo, por sua vez o §11 do mesmo artigo apregoa que se não
editado o decreto, nos sessenta dias os atos praticados durante a vigência da
medida provisória permaneceram por ela regidos, dessa forma, em caso de matéria
tributária, quem pagou o tributo fica sem possibilidade de restituição. (ICHIHARA,
2004, p. 99-102)

2.4.1.1.7 Decreto legislativo e decreto regulamentar

Segundo Luciano Amaro (2006, p. 190-191) decreto legislativo é ato

do Congresso Nacional hábil a disciplinar matéria de sua competência, a titulo de
exemplo, a regulamentação de tratados internacionais (art. 49, I da Constituição
Federal) e a vocação para dispor sobre os efeitos das medidas provisórias não
convertidas em lei (art. 62, § 3º da Constituição Federal).
Doutra banda, o mesmo doutrinador ensina que temos o decreto
regulamentar, baixado pelo chefe do executivo, e que tem por função orientar os
funcionários da administração na aplicação da lei, tem seu conteúdo restrito ao da lei
em função da qual fora expedido (art. 99 do Código Tributário Nacional), não podem
ser confundidos com os atos do Poder Executivo no plano federal, pois aqueles, por
força do art. 153, § 1º da Constituição Federal, podem inovar a ordem jurídica.
 22

2.4.1.2 Fontes formais secundárias do Direito Tributário

Após breves apontamentos sobre os veículos normativos que

integram as fontes formais primárias do direito tributário, passamos a análise das
fontes formais secundárias, com previsão no artigo 100 do Código Tributário
Nacional. (BRASIL, 1966)
Nos apontamentos de Sabbag (2009, p. 169), as fontes formais
secundárias são instrumentos normativos subordinados as fontes primárias, e que
tem por competência operacionalizar as operações jurídico-tributárias.
Neste contexto, iniciamos o exame dos veículos normativos
secundários em matéria tributária.

2.4.1.2.1 Atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas

Ainda nas palavras de Sabbag (2009, p. 169/170), atos normativos

expedidos pelas autoridades administrativas tem a função de direcionar a correta
aplicação da legislação, orientando contribuintes e instruindo servidores no tocante a
exteriorização dos atos e mecanização dos procedimentos administrativos atinentes
aos tributos. Tais atos normativos possuem eficácia normativa, dessa forma seu
descumprimento implica na cominação de sanções.

2.4.1.2.2 Decisões com eficácia normativa

Hugo de Brito Machado (2004, p. 93) assevera que decisões com

eficácia normativa são aquelas que tem eficácia de norma por atribuição da lei,
nesse contexto destacam-se os pareceres emitidos pela Coordenação do Sistema
de Tributação do Ministério da Fazenda, órgão a quem compete unificar a legislação
tributária mediante solução de consultas.
 23

2.4.1.2.3 Costumes

Trata-se de costumes fiscais, ou seja, práticas reiteradas das

autoridades administrativas tributárias em relação a certa norma com aplicabilidade
a determinada situação de fato, tal comportamento cria “norma” que norteia os
comportamentos dos contribuintes. (AMARO, 2006, p. 192)
Curial ressaltar, que segundo Hugo de Brito Machado (2004, p. 93),
o CTN não estabelece critério determinando quando uma pratica administrativa deve
ser considerada como reiterada, assim deve se entender que uma prática reiterada é
aquela renovada, repetida, portanto, basta que tenha sido adotada duas vezes para
que se considere reiterada.

2.4.1.2.4 Convênios

Existem dois tipos de convênios. Os primeiros são de caráter

administrativo celebrados entre pessoas jurídicas de direito público, com vistas a
melhor realização de suas atividades, como fiscalização, arrecadação, ou seja: troca
de informações, enquanto que o segundo tipo de convênio atinge diretamente o
contribuinte, são firmados entre Estados e Distrito Federal, tem sua regulação pela
Lei Complementar 24/1975, normalmente versam sobre isenções, alíquotas e
incidência de ICMS em operações interestaduais. (DIFINI, 2008, p. 158)

2.5 VIGÊNCIA, APLICAÇÃO, INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DA

LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA

Já sabendo quais são as fontes da matéria tributária, veremos agora

como deve se dar sua utilização no meio jurídico.
Em sentido restrito a expressão vigência significa validade formal,
mas vigente não quer dizer eficaz, assim uma lei pode ser vigente e não ser eficaz,
 24

não possuir aplicabilidade a um caso concreto, por falta de regulamentação por

exemplo. Em matéria tributária o assunto é tratado nos artigos 101 a 106 do Código
Tributário Nacional. (ICHIHARA, 2002, p. 104/105)
A vigência da lei tributária no espaço e no tempo rege-se pelas
disposições aplicáveis as normas jurídicas em geral constantes na Lei de Introdução
ao Código Civil, salvo nas exceções previstas no Código Tributário Nacional.
(DIFINI, 2008, p. 161)
Com relação ao espaço seria sensato dizer que sua aplicabilidade
se da no território de quem a editou, se norma federal, então será válida em todo o
país, se estadual, no seu respectivo estado, da mesma forma com a municipal e do
Distrito Federal. Mas como ocorre em qualquer seara do direito, tal regra comporta
exceção (art. 102 do CTN), o qual dispõe que pode ser conferida extraterritorialidade
à lei tributária mediante convênios. (LAGO, 2008)
No tocante a vigência da lei tributária no tempo Eduardo de Moraes
Sabbag (2009, p. 177/178), formula seu entendimento no sentido de que:

prevalecerão as mesmas disposições legais que definem a vigência das

normas jurídicas em geral. Sabe-se que é a Lei de Introdução ao Código
Civil o instrumento normativo que estabelece as regras de vigência das leis
em geral. Ressalte-se que “salvo disposição em contrário, a lei começa a
vigorar em todo país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada”
(Art. 1º, caput, da LICC).
Do artigo supracitado, infere-se, necessariamente, que:
I - a própria lei pode trazer no seu texto a data do início da sua vigência (a
expressão “salvo disposição em contrário” vale como “salvo se a lei
estabelecer a sua própria vigência”);
II - a lei entra em vigor 45 dias depois de publicada, quando não trouxer a
data de vigência no seu bojo;
III - pode ocorrer, entre a publicação da lei e sua vigência, um espaço em
que a lei existe, tem validade, mas é ainda ineficaz: é a vacatio legis.

Assim, podemos dizer que em nada difere as leis tributárias das

demais leis que regulam outras matérias, quanto ao quesito vigência no tempo.
No que concerne à aplicação da lei tributária, via de regra sua
aplicabilidade se da aos fatos ocorridos após sua edição (arts. 103 e 116 do CTN),
se ocorrida a subsunção de tais fatos a norma, sendo observados os artigos 5º,
incisos II, XXXV e XXXVI, e 150, I, da Constituição, combinados com os arts. 105 e
106 do Código Tributário. O artigo 106 do Código Tributário Nacional fixa as
exceções a regra da irretroatividade da lei tributária. (ALMEIDA, 2002)
O Código Tributário Nacional regula a interpretação e integração da
legislação tributária nos seus artigos 107 a 112 .
 25

Roberto Wagner Lima Nogueira (2005) esclarece que:

A diferença entre interpretação e integração, está em que na interpretação o

intérprete visa estabelecer premissas para o processo de aplicação da
norma com recursos na argumentação retórica dentro do sentido possível
do texto. Na integração o operador do direito se vale de argumento de
ordem lógica, como a analogia o argumento a contrário, bem como os
previstos no art. 108 do CTN, sob uma perspectiva que está fora da
possibilidade expressiva do texto da norma.

Assim, na interpretação o aplicador da norma se utiliza do texto legal

e de recursos de argumentação para promover a aplicação da norma a um caso em
concreto, enquanto que na integração, a finalidade é a mesma, aplicar a norma em
concretude, o que ocorre é que por vezes só o conteúdo daquele texto legal, que
deveria ser aplicado a determinado fato, por seus únicos termos não é suficiente,
não sendo possível a argumentação para dar a lei a aplicabilidade que se deseja,
como ocorre na interpretação, daí nos deparamos com uma lacuna na lei, devendo o
aplicador da norma recorrer ao sistema jurídico.
Nesse sentido, o Código Tributário Nacional estabelece no seu
artigo 111 e incisos que o texto legal será interpretado literalmente quando versar
sobre: “suspensão ou exclusão do crédito tributário; outorga de isenção; dispensa do
cumprimento de obrigações tributárias acessórias”, assim a legislação tributária
dessa natureza deve ser interpretada pelo método literal, não se admite ampliação
do seu conteúdo. (ICHIHARA, 2002, p. 113)
Ainda a respeito da interpretação da norma tributária, o artigo 112 do
Código Tributário Nacional preconiza que: “A lei tributária que define infrações, ou
lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em
caso de dúvida quanto”, a respeito deste dispositivo legal Rafael Moreno Rodrigues
(1978, p. 71) comenta que se trata da previsão da positivação do princípio do in
dubio pro reo, trazido do direito penal para o direito tributário.
Quanto a integração da legislação tributária o Código Tributário
Nacional assim estabelece:

Art. 108 - Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente

para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem
indicada:
I - a analogia;
II - os princípios gerais do Direito Tributário;
III - os princípios gerais de Direito Público;
IV - a eqüidade.
§ 1° O emprego da analogia não poderá resultar na e xigência de tributo não
previsto em lei.
 26

§ 2° O emprego da eqüidade não poderá resultar na d ispensa do

pagamento de tributo devido. (BRASIL, 1966)

Eduardo de Moraes Sabbag (2009, p. 202-203), em comentários ao

dispositivo legal acima elencado colaciona que diante da lacuna da lei a autoridade
competente deverá apreciar o caso concreto com base nos recursos da integração,
que o importante, todavia, é que a integração deve se dar na ordem estabelecida
pelo artigo 108 do Código Tributário Nacional.
Segundo Machado (2004, p. 110-111), analogia é meio de
integração da norma, que se da quando diante da lacuna o aplicador se utiliza de
norma aplicável a caso semelhante para solucionar o caso que estará sendo
apreciado. Em matéria tributária a analogia deve ser usada com observância à
ressalva do §1º do artigo 108 do CTN, ou seja, com o emprego da analogia não se
pode exigir tributo não previsto em lei.
Princípios gerais do direito tributário são aqueles implícitos ou
explícitos no sistema tributário, são muitos, de sorte estão sempre presentes,
iluminando a aplicação das normas no trabalho de interpretação. Na mesma esteira
princípios gerais do direito, via de regra se alojam no texto constitucional, quando
não, se desprendem do ordenamento jurídico num todo. (CARVALHO, 2005, p.
104/105)
Quanto à integração do direito tributário por meio da equidade, Luiz
Felipe Silveira Difini (2008, p. 187) leciona que a eqüidade teve origem nos apelos
dirigidos ao rei, para que, em nome da justiça e generosidade, fossem modificadas
as decisões dos tribunais da common law. Seu significado é justiça, assim a
eqüidade, ou o senso de justiça, é um dos métodos de integração do direito
tributário. Porém, só pode o aplicador do direito se utilizar da eqüidade em último
caso, quando não for possível a solução por meio das outras modalidades de
integração do direito tributário, e ainda respeitados os termos do §2º do artigo 108
do CTN.
Findando está primeira etapa do presente estudo, interessante, para
uma melhor compreensão e também reflexão, transcrever a lição de Sacha Calmon
Navarro Coelho (2004, p. 683-684):

A empresa Beta, no ultimo dia do prazo para pagar o ICM, emitiu o cheque
e mandou o contador adjunto pagar. No caminho, o funcionário é
atropelado. Ao entrar na ambulância pede aos circulantes que avisem à sua
empresa o ocorrido. Entre eles estava um fiscal de rendas, que, no dia
 27

seguinte, às oito horas em ponto, adentra o estabelecimento e lavra auto

exigindo imposto com multa de 100% por decorrer a mesma de ação fiscal,
conforme previsto na legislação. Pois bem, aplicando os princípios gerais do
Direito Tributário (art. 112 do CTN) e os princípios gerais do Direito (a
ninguém é licito valer-se da própria torpeza, bem como merecer valoração
eqüidosa a impossibilidade de adimplir obrigação por motivo imprevisível de
força maior), o Judiciário relevou a multa e por eqüidade permitiu o
pagamento com multa de apenas 3% (um dia de atraso).

Se analisado o caso hipotético em elenco, podemos concluir que:

em se tratando de obrigação tributária principal não há lugar para analogia,
tampouco para eqüidade (§§ 1º e 2º do art. 108 do CTN), contudo quando tratar-se
de penalidade, ou obrigações acessórias, se torna largo o campo de aplicação
desses institutos; a ordem dos meios interpretativos como postos no Código
Tributário Nacional se da em razão de sua eficácia; se uma lei que trate de matéria
tributária é incompleta (no caso vimos não havia previsão para aplicação de multa
proporcionalmente aos dias em atraso), tal lei deverá restar inaplicável.

2.6 BREVE SÍNTESE

Nesse primeiro capítulo estudamos o ramo do Direito Tributário que

cuida da arrecadação dos tributos, que esta vinculado ao direito público, em seguida
vimos o conceito de tributo, o qual é definido no art. 3º do CTN.
Logo após, analisamos a obrigação tributária, que esta pode ser
principal ou acessória, e na seqüência, à hipótese de incidência que é o conjunto de
fatos previstos em lei, fatos que quando ocorridos se tornam o fato imponível dando
origem a obrigação principal.
Em seguida examinamos os princípios norteadores do direito
tributário, quais sejam, os: princípio da legalidade, da taxatividade cerrada, e ainda
os da segurança jurídica, da confiança, da moralidade e da razoabilidade aplicáveis
a matéria tributária.
Falamos também das fontes formais do direito tributário, que por sua
vez se dividem em primarias e secundarias, e por fim tecemos alguns comentários
acerca da vigência, aplicação, interpretação e integração da legislação tributária.
 28

3 ICMS

O ICMS é o principal instrumento arrecadador dos Estados e do

Distrito Federal, sua função é predominantemente fiscal, tem previsão genérica no
texto constitucional que estabelece sua regulamentação por meio de lei
complementar. (Machado, 2004, p. 334)
Sacha Calmon Navarro Coelho (2004, p. 385-387), ensina que o
ICMS é um imposto não cumulativo, e que surgiu no Brasil na época do regime
militar com a Constituição de 67 (quando ainda era ICM), tal imposto veio para
substituir o Imposto Sobre Vendas e Consignações - IVC, que era cumulativo, o que
impedia o desenvolvimento da Federação. EM 1987, a Assembléia Nacional
Constituinte almejando autonomia e independência financeira dos Estados
membros, surge o ICMS, quando opera-se então o maior conglomerado tributário da
história do país. A rigor o ICMS é um conglomerado de seis impostos, quais sejam o
[1] ICM, mais três impostos únicos federais: [2] energia elétrica, [3] combustíveis
líquidos e gasosos, e [4] minerais, e ainda [5] serviço de transporte e [6] serviços de
comunicação em geral.
Doutra banda, Roque Antonio Carrazza, (2003, p. 34-35), ensina que
a sigla ICMS abarca ao menos cinco impostos diferentes com núcleos diferentes de
incidência, contudo embora não se confundam, possuem um “núcleo central
comum”, o que permite o seu estudo em conjunto.
Ao contrario de Navarro Coelho, Carrazza faz sua abordagem
incluindo o imposto sobre energia elétrica na mesma esfera de abrangência do
imposto sobre combustíveis.
E Carrazza complementa aduzindo que o imposto sobre operações
mercantis é de todos os cinco o economicamente mais importante, pois é ele que
envolve maiores quantias de dinheiro. Seu núcleo de incidência se da sobre as
circulações jurídicas de mercadorias, que pressupõe a transferência da posse ou da
propriedade da mercadoria.
Desse modo sejam seis ou sejam cinco núcleos/impostos diversos,
como queira, o relevante é a inegável existência do imposto sobre circulação de
mercadorias, pois é de todos o mais importante, e é onde se concentra o foco do
presente estudo, data vênia, a singeleza, mas é o que nos interessa.
 29

3.1 COMPETÊNCIA

No ordenamento jurídico pátrio apenas o Poder Legislativo pode

criar tributos, dessa forma, tendo em vista que só a União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios possuem Legislativo próprio, só estes entes podem criar
tributos. (CARRAZZA, 2002, p. 29)
Como a pouco relatado, Navarro Coelho em síntese diz que o ICMS
que temos hoje em vigor descende do ICM que é oriundo do IVC, assim se
analisarmos o texto constitucional pátrio onde estão previstos cada um dos três
impostos é notável que a competência para legislar sobre tais impostos, nessa linha,
digamos ancestral tributária, sempre pertenceu aos Estados e Distrito Federal
(enquanto existente).
Atente-se para a previsão do IVC no texto da Constituição Federal
de 1946:

Art 19 - Compete aos Estados decretar impostos sobre:

[...]
IV - vendas e consignações efetuadas por comerciantes e produtores,
inclusive industriais, isenta, porém, a primeira operação do pequeno
produtor, conforme o definir a lei estadual; (BRASIL, 1946)

Vejamos agora os presságios do ICM na Carta Magna de 1967:

Art 24 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal decretar impostos

sobre:
[...]
II - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive lubrificantes e
combustíveis líquidos, na forma do art. 22, § 6º, realizadas por produtores,
industriais e comerciantes. (BRASIL, 1967)

Por fim, a atual previsão do ICMS na Constituição Federal de 1988:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos

sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
[...]
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de
serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação,
ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (BRASIL, 1988)

Contudo, mesmo o ICMS sendo de competência dos Estados e do

Distrito Federal, pode também a União legislar sobre esse imposto, veja-se:

Art. 147. Competem à União, em Território Federal, os impostos estaduais

 30

e, se o Território não for dividido em Municípios, cumulativamente, os

impostos municipais; ao Distrito Federal cabem os impostos municipais.

Art. 154. A União poderá instituir:

[...]
II – na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários,
compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão
suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação. (BRASIL,
1988)

Porém, tratam-se de exceções que em nada influem na disciplina do

ICMS, visto que a única mudança se da com relação ao sujeito ativo da obrigação
tributária, pois se analisados os dispositivos constitucionais transcritos acima é
notável que as assertivas neles contidas em nenhum momento prevêem à alteração
de qualquer outro elemento desse imposto a não ser excepcionalmente nas
situações que estabelecem, a mudança do ente competente a figurar no pólo ativo
da obrigação, como já suscitado.
Importante ressaltar que o Estado competente para a cobrança do
ICMS é aquele onde se realiza a sua hipótese de incidência, e em se tratando de
mercadoria importada o Estado competente é aquele onde esta situado o
estabelecimento importador, e não o Estado em que a mercadoria adentra o
território nacional. (MACHADO, 2004, p. 234)

3.2 O ICMS SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS NA CONSTITUIÇÃO

O ICMS sobre circulação de mercadorias, vem previsto no artigo

155, inciso II da Constituição Federal de 1988: “compete aos Estados e ao Distrito
Federal instituir impostos sobre [...] operações relativas à circulação de mercadorias
[...] ainda que as operações se iniciem no exterior”.
Notável, é que esse imposto tem sua incidência sobre a circulação
jurídica de mercadorias, o que pressupõe a transferência da propriedade da
mercadoria, dessa forma, a lei que estabelecer sua hipótese de incidência deve
descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias, visto que a
Constituição não prevê a tributação de mercadorias por meio de ICMS, mas sim a
tributação da sua circulação jurídica. (CARRAZZA, 2002, p. 36/37)
A Constituição Federal de 1988 estabelece que o ICMS poderá ser
 31

seletivo em função da essencialidade das mercadorias no seu art. 155, § 2°, inciso
III :

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
[...]
§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
[...]
III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias
e dos serviços; (BRASIL, 1988)

Hugo de Brito Machado (2004, p. 344), tecendo comentários acerca

da citada disposição constitucional, aduz que tal previsão abre espaço para o uso do
ICMS com caráter extrafiscal, toda via, tal faculdade poderia trazer problemas, dessa
forma a inteligência do texto constitucional se revela nos incisos IV e V do mesmo
artigo, veja-se:

IV - resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República

ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus
membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações,
interestaduais e de exportação;
V - é facultado ao Senado Federal:
a) estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante
resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de
seus membros;
b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito
específico que envolva interesse de Estados, mediante resolução de
iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros;
(BRASIL, 1988)

Os dispositivos acima elencados são limitadores da faculdade

outorgada aos Estados que consiste em conferir tratamento seletivo a determinadas
categorias de mercadorias pois atribuem ao Senado Federal a competência para o
estabelecimento de limites mínimo e máximo para alíquotas a serem observadas em
operações interestaduais e de exportação.

3.3 LEI COMPLEMENTAR 87/96

A Constituição Federal de 1988, como já vimos anteriormente prevê

genericamente a instituição do ICMS e para a regulamentação de sua cobrança
estabeleceu competência a Lei Complementar.
 32

Dessarte, diante da necessidade de preencher essa lacuna

constitucional surgiu no ordenamento jurídico pátrio a Lei Complementar n° 87, de
13.09.1996, que segundo Sacha Calmon Navarro Coelho (2004, p. 572) é
atualmente o alicerce do regramento atinente ao ICMS, e que traz preceitos a serem
observados obrigatoriamente pelos Estados.
No concernente ao ICMS o papel da lei complementar é disciplinar
as matérias arroladas no art. 155, § 2°, XII (COSTA , 2009, p. 373).
Quais sejam:
a) definir seus contribuintes;
b) dispor sobre substituição tributária;
c) disciplinar o regime de compensação do imposto;
d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento
responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e
das prestações de serviços;
e) excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior,
serviços e outros produtos além dos mencionados no inciso X, "a";
f) prever casos de manutenção de crédito, relativamente à remessa para
outro Estado e exportação para o exterior, de serviços e de mercadorias;
g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito
Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e
revogados.
h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá
uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se
aplicará o disposto no inciso X, b; (Incluída pela Emenda Constitucional nº
33, de 2001)
i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre,
também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. (Incluída
pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) (BRASIL, 1988)

E a doutrinadora complementa, expondo que embora se tratando de

imposto estadual/distrital, o ICMS tem feição nacional devido à uniformidade
legislativa imposta pela constituição (COSTA, 2009, p. 373).
Eduardo de Moraes Sabag (2009, p. 405-408), aduz que a LC n°
87/96, ao regulamentar inúmeros dispositivos constitucionais revogou tacitamente
normas tributárias com ela incompatíveis. Salienta ainda que seus primeiros
aspectos foram referidos durante o exame das disposições constitucionais, e dentre
esses aspectos elenca alguns, quais sejam: Autonomia dos estabelecimentos
comerciais; o ICMS "por dentro".
A autonomia dos estabelecimentos comerciais vem prevista no art.
11, § 3°, inciso II da LC 87/96, que assim preceitu a:

Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança

do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:
[...]
§ 3º Para efeito desta Lei Complementar, estabelecimento é o local, privado
 33

ou público, edificado ou não, próprio ou de terceiro, onde pessoas físicas ou

jurídicas exerçam suas atividades em caráter temporário ou permanente,
bem como onde se encontrem armazenadas mercadorias, observado,
ainda, o seguinte:
[...]
II - é autônomo cada estabelecimento do mesmo titular; (BRASIL, 1996)

Também tem status de estabelecimento autônomo o veículo usado

no comércio ambulante e na captura de pescado, conforme preceitua o inciso III do
mesmo dispositivo legal: “considera-se também estabelecimento autônomo o veículo
usado no comércio ambulante e na captura de pescado”.
O ICMS “por dentro”, sua previsão no art. 13, § 1°, I, da Lei
Complementar n° 87/96:

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

[...]
§ 1° Integra a base de cálculo do imposto, inclusiv e na hipótese do inciso V
do caput deste artigo: (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)
I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera
indicação para fins de controle; (BRASIL, 1996)

O citado dispositivo legal estabelece que o valor devido a título de

ICMS integra a sua própria base de cálculo, fenômeno a que se dá o nome de ICMS
“por dentro”, desse modo, o preço de um produto é composto pela soma de vários
“preços”, e dentre eles se vê o ICMS “por dentro”, contudo, sua constitucionalidade é
duvidosa pois o texto constitucional autoriza a instituição do ICMS, mas não
assevera que o imposto incide também a si próprio. De qualquer forma, a
constitucionalidade é admitida (SABAG, 2009, p. 408-409).
No tocante a definição de contribuinte do ICMS, Carrazza (2002, p.
389), faz as seguintes colocações:

A lei complementar em tela não “define” propriamente os contribuintes do

ICMS. Apenas apresenta sugestões ao legislador dos Estados e do Distrito
Federal. Sugestões que só serão encampáveis na medida em que se
harmonizarem com os arquétipos constitucionais do ICMS.
Em rigor, os contribuintes do ICMS são apontados pela lei ordinária local
(estadual ou distrital), que deve obediência apenas à Constituição da
Republica.

Tais apontamentos se devem ao fato de que a lei complementar em

exame só poderá aclarar quem são os possíveis sujeitos passivos do ICMS, haja
vista que as regras matrizes foram traçadas, nos remetendo aos termos de Carraza
(2002, p. 389) “com retoques a perfeição” pela própria Carta Magna vinculando toda
a legislação infraconstitucional.
 34

3.4 FATO GERADOR DO ICMS

Após análise de alguns aspectos do ICMS, os quais foram tidos

como mais expressivos, passamos agora a analise do fato gerador ou fato
imponível, como queiram, do núcleo do ICMS: imposto sobre circulação de
mercadorias.
A Carta Magna de 1988 prevê a matriz genérica de incidência do
ICMS no seu art. 155, II. Por sua vez, a Carta Constitucional estabelece ainda que
normas gerais em matéria tributária serão estabelecidas por lei complementar.
Veja-se:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

[...]
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária,
especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos
impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos
geradores, bases de cálculo e contribuintes; (BRASIL, 1988)

Dessarte, a LC 87/96 dita os limites a serem respeitados pelos

legisladores estadual e distrital quando do estabelecimento legal do fato gerador do
ICMS.
Nesse entremeio, a referida lei complementar no art. 2° I e § 1°, I
estabelece os fatos a que recairão o imposto sobre circulação de mercadorias, in
verbis:

Art. 2° O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento
de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos
similares;
[...]
§ 1º O imposto incide também:
I – sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por
pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do
imposto, qualquer que seja a sua finalidade; (Redação dada pela Lcp 114,
de 16.12.2002) (BRASIL, 1988)

Primeiramente, nos remetemos aos ensinamentos de Hugo de Brito

Machado (2004, p. 346), que salienta ser induvidoso que o fato gerador do ICMS é o
descrito na lei estadual ou distrital que o institui, pois os fatos descritos na
Constituição Federal e na lei complementar a que se reportam seu art. 146, inciso III,
são limites que devem ser observados pelo legislador ordinário (estadual ou distrital)
que institui o tributo.
 35

Posto isso vejamos o que diz a doutrina acerca dos fatos passiveis
de serem tributados pelo imposto sobre circulação de mercadorias.

Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas

à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência
só será valida se descrever uma operação relativa à circulação de
mercadorias.
É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e,
não, meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de
uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem
mudança da titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio
do ICMS. Esta idéia, abonada pela melhor doutrina (Souto Maior Borges,
Geraldo Ataliba, Paulo de Barros Carvalho, Cléber Giardino etc.), encontrou
ressonância no próprio Supremo Tribunal Federal.
Salientamos que a Constituição não prevê a tributação de mercadorias, por
meio de ICMS, mas sim, a tributação das “operações relativas à circulação
de mercadorias”, isto é, das operações que têm mercadorias por objeto. Os
termos circulação e mercadorias qualificam as operações tributadas por via
de ICMS. Não são todas as operações jurídicas que podem ser tributadas,
mas apenas as relativas à circulação de mercadorias. O ICMS só pode
incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos
contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais.
(CARRAZZA, 2003, p. 36-37)

Visível que segundo Carrazza o fato gerador do imposto sobre

circulação de mercadorias é a operação mercantil que realiza a circulação jurídica
de mercadorias, entendimento do qual também compartilha Eduardo de Moraes
Sabbag (2009, p. 390):

O fato gerador do ICMS descrito na Constituição Federal é atinente a

operações relativas à circulação de mercadorias. Portanto, o fato gerador
indica quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica
específica de cada um deles, que implicam a circulação de mercadorias,
assim entendida a circulação capaz de realizar o trajeto da mercadoria da
produção até o consumo.
CIRCULAÇÃO: é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera
movimentação “física”, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da
titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro. Exemplo:
na saída de bens para mostruário não se paga ICMS, pois não ocorre a
circulação jurídica do bem, apenas a movimentação “física”, não havendo
mudança de titularidade; o mesmo fato ocorre na mera movimentação física
de bens entre matriz e filial.

Assim resta sedimentado que o fato gerador do imposto sobre

circulação de mercadorias é a operação mercantil que realiza a circulação jurídica
de mercadorias.
Não é diferente o raciocínio de Regina Helena Costa (2009, p. 375).

A tributação de operação de circulação de mercadorias é a materialidade

mais antiga do imposto em foco, visto que assim já antes da Constituição de
1988.
A idéia de “circulação de mercadoria” traduz negócio jurídico que tenha por
 36

objeto a transferência de propriedade do bem. Não se trata, à evidencia, de

mera circulação física.
[...]
A regra contida no art. 155,§ 2°, IX, a, na redação dada pela EC. 33, de
2001, no entanto, autoriza a incidência do imposto “sobre a entrada de bem
ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda
que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua
finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o
imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do
destinatário da mercadoria, bem ou serviço”, alargando demasiadamente
sua materialidade para alcançar até operação que não tenha por objeto
mercadoria.

Curial ressaltar que a doutrinadora faz menção a regra constitucional

inovadora que autoriza os entes competentes para tanto a tributar por meio do ICMS
a entrada de bem ou mercadoria importados, previsão que se analisada com devido
cuidado se mostra, possivelmente, alheia ao objeto do ICMS.
Nesse sentido é o posicionamento de Hugo de Brito Machado (2004,
p. 354): “A natureza mercantil do ICMS, que decorre da própria origem desse
imposto, resta neste ponto descaracterizada com essa deplorável transigência do
constituinte reformador à voracidade fiscal”.
Tais apontamentos se dão em vista de que por vezes a operação
que destina o bem ou mercadoria ao território pátrio talvez não fosse modalidade de
operação a qual recaia ICMS, possivelmente mais razoável seria a tributação dessas
operações de importação por meio de Imposto de Importação apenas, salvo melhor
juízo.

3.5 PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE

Findada a analise dos aspectos do fato gerador do imposto sobre

circulação de mercadorias continuamos o presente estudo adentrando agora ao
exame do princípio da não-cumulatividade.
O princípio da não-cumulatividade tem sua previsão no inciso I, do
parágrafo 2°, do artigo 155 da Constituição Federal de 1988, verbis:

Art. 155. [...]

[...]
§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada
operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços
 37

com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou

pelo Distrito Federal; (BRASIL, 1988)

Acerca desse dispositivo constitucional Carrazza (2003, p. 278)

comenta que princípio da não-cumulatividade não pode ser alterado por lei pois se
trata de previsão constitucional, desse modo, em cada operação ou prestação
tributada pelo ICMS é garantido um abatimento correspondente ao montante de
ICMS cobrável nas operações ou prestações anteriores.
Eduardo de Moraes Sabbag (2009, p. 47), aduz que o ICMS é um
imposto plurifásico, dessa forma a incidência do tributo poderá ocorrer em cada fase
realizada. Imaginando as diversas fases percorridas pela mercadoria desde sua
origem até o consumidor final, podemos contar com um mecanismo que evite a
cumulação de incidências, pois com o ICMS ocorre a compensação por meio de um
creditamento contábil que gera créditos de ICMS referentes às operações de
entrada de produtos, e débito pelas operações de saída de mercadorias.
Hamilton Dias de Souza em trecho de sua doutrina disposta na obra
coordenada por Ives Gandra da Silva Martins (2005, p.345), ensina que:

A carga tributária máxima, na operação de venda de produto ao

consumidor, deverá ser apenas a que resulte da aplicação da alíquota sobre
a base de cálculo, nesta fase. A consideração quanto à existência de
qualquer outro ônus relativo ao mesmo tributo implica em induvidoso efeito
cumulativo, a recair sobre o consumidor final, por ser quem sofrerá a
majoração do preço de venda final causado pela carga tributária excedente.

Cristalinamente o autor relata que a não-cumulatividade do imposto

consiste no fato de que quando da ocorrência de uma circulação, lembre-se
transferência jurídica de propriedade da mercadoria, se pormenorizada for, à carga
tributária, ou seja todos os valores pagos a titulo de ICMS por exemplo, incidente em
todas as circulações daquela mercadoria, partindo por exemplo do pressuposto que
a mercadoria foi fabricada e vendida a um atacadista que a vende a um pequeno
comerciante que a vende ao consumidor final, deverá ser o resultado do cálculo do
imposto devido sobre está ultima operação.
Feitos alguns apontamentos acerca do princípio da não-
cumulatividade vejamos agora um exemplo.
Suponhamos que sempre a alíquota seja 12% e que a base de
cálculo seja 100%.
O senhor Ticio das Couves produz feijão em sua fazenda,
 38

mercadoria essa que é vendida ao atravessador pelo preço de R$ 1,00 (um real) o
quilo, então nessa transferência de um quilo de feijão é devido ICMS no importe de
R$ 0,12 (doze centavos). Após a compra o atravessador vende o seu quilo de feijão
a uma empresa que empacota a mercadoria dando sua marca, nessa operação o
quilo de feijão foi vendido ao preço de R$ 1,50 (um real e cinqüenta centavos),
sendo então devido R$ 0,18 (dezoito centavos) a titulo de ICMS.
Até aqui temos a realização em concreto de duas hipóteses de
incidência do ICMS, de modo que pelo princípio da não-cumulatividade mesmo
tendo a incidência R$ 0,12 (doze centavos) na primeira transferência e de R$ 0,18
(dezoito centavos) na segunda, não podemos dizer que até este momento foram
pagos R$ 0,30 (trinta centavos) de ICMS, pois sob a égide do referido princípio o
imposto pago em fases anteriores é atenuado no devido na operação atual, o que se
denomina de crédito.
A não-cumulatividade encontra algumas restrições, as quais estão
elencadas nas alíneas do inciso II, do parágrafo 2°, do art. 155 da Constituição de
1988.

Art. 155. [...]

[...]
§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
I – [...]
II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da
legislação:
a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas
operações ou prestações seguintes;
b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;
(BRASIL, 1988)

Segundo Carrazza (2003, p. 279-280), as hipóteses restritivas ao

princípio da não-cumulatividade são taxativas, e ainda contam com a ressalva de
poderem ser afastadas por legislação ordinária, não sendo defeso nem ao
legislador, nem ao julgador amplia-lo.
Navarro Coelho (2004, p. 389) comenta que a Constituição
paradoxalmente por meio de tais disposições tornou o ICMS cumulativo em
determinadas situações, aduzindo ainda que se em etapa anterior houve isenção ou
imunidade, tecnicamente não houve fato gerador, desse modo, também não haverá
credito, se houver é indevido, salvo disposição legal em contrario.
O princípio da não-cumulatividade tem lugar também no texto da LC
 39

87/96, veja-se:

Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em

cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de
serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com
o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.
(BRASIL, 1996)

Segundo o auditor fiscal Rodrigo Antônio Alves Araújo (2003), tal

disciplinamento foi incorporado a LC 87/96, sendo praticamente colacionado do texto
constitucional, tendo em vista que o sistema tributário consagrado pela Constituição
Federal de 1988 tem as regras básicas do seu regime jurídico fixadas primeiramente
pela Constituição, e com o ICMS não é diferente, desse modo, lei não pode alterar
disposição constitucional, assim a LC só poderia repetir tal disposição.

3.6 CRÉDITOS DE ICMS RELATIVOS A BENS QUE SE DESTINAM A USO,

CONSUMO OU ATIVO PERMANENTE

Feitas algumas explanações acerca do princípio da não-

cumulatividade aplicável ao ICMS passamos agora á tecer alguns comentários
acerca da sua operacionalização quando da aquisição de bens que se destinam a
uso, consumo ou ativo permanente.
A LC 87/96 no seu artigo 20 confere aos contribuintes direito a se
utilizarem do ICMS destacados na entrada bens ou mercadorias que se destinam a
uso, consumo ou ativo permanente creditando-se de tais valores.

Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado

ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado
em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou
simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou
consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de
transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação. (BRASIL,
1996)

José Eduardo Soares de Melo em trecho de sua doutrina disposta

na obra coordenada por Valdir de Oliveira Rocha (1997, p.79-90) comenta o
dispositivo legal em elenco:

O direito ao crédito do ICMS relacionado a bens destinados a uso, consumo

ou ativo permanente do estabelecimento, fora outorgado ao contribuinte
 40

com a edição da EC-23/83, sendo que as únicas restrições – atualmente

previstas no art. 155, § 2º, II da CF-88 – só tratam de casos de isenção ou
não-incidência, ou seja, situações tributárias de natureza distinta.
A LC nº 87/96 não conferiu nenhum benefício novo ao contribuinte, mas
apenas explicitou o direito de abatimento do ICMS nas específicas
situações, revelando-se injurídica a fixação de termos iniciais de vigência e
eficácia (16.9.96 para ativo permanente e 1º.1.98 para uso e consumo),
uma vez que o contribuinte já tinha legitimidade para escriturar os créditos
desde o advento da EC-23/83.

Dessarte, temos que a entrada de bens ou mercadorias destinados a

uso, consumo ou ativo permanente não se amolda à hipótese restritiva do direito ao
uso do crédito do ICMS, pois o texto constitucional prevê a não-incidencia e a
isenção como únicas situações de restrição ao uso do crédito do ICMS, e desse
modo a LC 87/96 em nada inovou o ordenamento jurídico no que concerne a não-
cumulatividade.
No mesmo sentido são os ensinamentos de Carrazza (2003, p. 292),
quando aduz que o dispositivo legal não trouxe nenhuma novidade ao declarar
expressamente a existência desse direito, tal conclusão tem origem no art. 155, § 2º,
II, “a” e “b” da Constituição se interpretados a contrario, pois se a isenção ou a não-
incidência são as únicas hipóteses que não geram crédito e acarretam a anulação
do crédito relativo as operações anteriores, e se tal disposição constitucional é
taxativa e exaustiva, então nas demais hipóteses, como a em analise, haverá crédito
para se compensar nas operações seguintes.

3.7 IMUNIDADE, ISENÇÃO E CASOS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS

Regina Helena Costa (2009, p. 80) define imunidade como sendo:

A exoneração, fixada constitucionalmente, traduzida em norma expressa

impeditiva da atribuição de competência tributária ou extraível,
necessariamente de um ou mais princípios constitucionais, que confere
direito publico subjetivo a certas pessoas, nos termos por ela delimitados,
de não se sujeitarem à tributação.

Logo, cristalinamente, temos que a imunidade só pode ser

concedida por norma constitucional, que pode ser expressa, ou implícita oriunda de
princípios constitucionais, e quando existente no mundo jurídico, a imunidade
confere direito a não tributação de tais situações.
 41

No campo do ICMS temos a clássica imunidade conferida operações

que destinem mercadorias a exportação, ex vi do art. 155, § 2º, inciso X, alínea “a”:

Art. 155. [...]

[...]
§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
[...]
X - não incidirá:
a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre
serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e
o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e
prestações anteriores; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de
19.12.2003) (BRASIL, 1988)

Carrazza (2003, p. 349) comenta que o objetivo da referida

imunidade é favorecer as exportações dos produtos brasileiros, fazendo com que
cheguem ao exterior com preços competitivos.
Por sua vez, a isenção segundo Eduardo de Moraes Sabbag (2009,
p. 304) para o STF, caracteriza-se como a dispensa do pagamento de determinado
tributo concedida mediante lei, ou seja, se da no plano infraconstitucional devendo
ainda observar o princípio da legalidade, desse modo ocorre o fato gerador, mas a
lei dispensa o pagamento do imposto.
Carrazza (2003, p. 370) orienta que via de regra a isenção é
instituída por lei advinda da pessoa política dotada de capacidade para isentar o
tributo objeto da isenção, contudo no campo do ICMS essas diretrizes não são
seguidas de modo que nem Estados nem o Distrito Federal podem conceder
isenções de ICMS.
A constituição cuida da matéria no seu art. 155, § 2º, XII, alínea “g”,
verbis:

XII – cabe a lei complementar:

[...]
g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do
Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão
concedidos e revogados. (destaques nossos) (BRASIL, 1988)

Assim, como já visto, a concessão de isenção de ICMS é

regulamentada pela União por meio de lei complementar, restando aos Estados e ao
Distrito Federal deliberarem a forma que será aplicada.
Dando prosseguimento a analise dos institutos de não-
tributabilidade, agora direcionado aos casos de não incidência do ICMS trazemos a
lição de Sacha Calmon Navarro (2006, p. 173):
 42

No empenho de tornar juridicamente relevantes sob o ponto de vista

tributário, fatos, atos ou situações, o legislador vale-se da lei. Através dela
determina as situações fáticas relevantes aos fins da tributação. Ocorre que
os fatos nem sempre são simples. Muitos são complexos, proteiformes,
apresentam aspectos díspares que é necessário muita vez distinguir e
excepcionar através de comandos expressos de não-tributabilidade. (...)
Caso típico, exemplar, oferta-nos o fato gerador do ICMS. Em princípio,
toda circulação de mercadorias promovida por industrial, comerciante ou
produtor é tributável. Ocorre que certos ‘tipos de circulação’ não podem, em
função de relevantes interesses econômicos ou sociais, ser tributados.

Esclarecendo o trecho acima colacionado, temos que o legislador

infraconstitucional, in casu estadual ou distrital, deve positivar normas gerais
concernentes ao ICMS, albergando apenas fatos que expressem operações
relativas à circulação de mercadorias que tenham destaque, significância no aspecto
econômico.
Deve-se ressaltar que o mesmo raciocínio, tributar somente fatos
economicamente significativos, referente a normas de exceção a regra geral por
meio de imunidades ou isenções, deve também ser aplicado no processo legislativo
que da luz a regras tributárias, pois é nesse momento que se define os casos da não
incidência do ICMS. (SANTOS, 2009)

3.8 SÍNTESE NECESSÁRIA

Observamos neste capítulo, que o ICMS é um dos, se não o mais

importante dos impostos existentes em nosso país, vimos que tal imposto é de
competência dos Estados membros e do Distrito Federal, que as regras básicas
para sua instituição estão dispostas no texto constitucional, cabendo a lei
complementar regulamentar sua cobrança.
O ICMS é composto por pelo menos cinco impostos diferentes,
demos maior ênfase ao que tem como fato imponível a circulação jurídica de
mercadorias, de modo que tal hipótese se concretiza com a efetiva transferência de
propriedade da coisa, sua base de cálculo é “por dentro”, ou seja o valor do tributo
está incluído no valor .
Tal imposto tem incidência quando ocorre uma operação, por isso
um dos seus princípios mais relevantes é o da não-cumulatividade, de maneira que
 43

devem ser abatidos os valores já cobrados em operações anteriores, originando-se

daí o mecanismo de créditos.
E falamos também das suas imunidades, isenções e não-incidência,
casos que se observados sem o deslinde necessário, acreditaríamos estar diante de
um fato gerador do ICMS.
 44

4 AVES MATRIZES E AVES POEDEIRAS: ATIVO IMOBILIZADO E MERCADORIA

Após a realização de singelos apontamentos sobre o ramo do direito

tributário, e em seqüência termos abordado alguns aspectos tidos como mais
relevantes, e de maior importância acerca do ICMS para que o objetivo almejado
seja atingido, passamos agora, neste capítulo a pormenorizar o contexto em que
figuram as matrizes poedeiras.

4.1 CONTEXTUALIZAÇÃO: ATIVIDADE AVÍCOLA

Segundo dados da Enciclopédia Agrícola Brasileira (1995): “O termo

avicultura aplica-se coletivamente às espécies de aves domésticas que são
mantidas com o objetivo de fornecer ovos e carnes para o consumo humano.”
Gilberto Malvazzi (1999, p. 23) em sua obra Avicultura: Manual
Prático, nos posiciona em relação à atividade da avicultura apontando as
peculiaridades da produção de aves e seus derivados. Malvazzi esclarece fazendo
menção ao texto sagrado, independentemente de que tal escritura seja ou não
aceita, que durante a criação do mundo as aves foram criadas no 5° dia, os outros
animais e o homem posteriormente.
Posto isso, Malvazzi (1999, p. 23-24) passa a abordar o aspecto
socioeconômico da produção de aves no Brasil, segundo ele a exploração
econômica de aves em nosso país se iniciou no começo do século XX, contudo a
atividade passou a ser explorada comercialmente a partir de 1930, quando os
avicultores almejavam auferir lucros, produzindo ovos e carne.

4.1.1 Matrizes e Poedeiras

Inseridas no contexto da atividade avícola, estão as aves matrizes e

aves poedeiras.
 45

Dados contidos em estudo elaborado pelo Banco Regional de

Desenvolvimento do Extremo Sul – BRDE (2005, p. 4), autarquia constituída sob a
forma de convênio celebrado entre os Estados do Rio Grande do Sul, Santa
Catarina e Paraná, pormenorizam a situação, veja-se:

De aves matrizes
A criação de aves matrizes caracteriza-se basicamente pela presença de
aves machos e fêmeas no alojamento. [...]
[...] por volta do 6º mês [...] as aves começam a botar os primeiros ovos.
[...]
Ao surgirem os primeiros ovos inicia a fase de produção, que se
estende por cerca de 40 semanas (mais ou menos 10 meses), ao final
da qual (por volta da 66ª semana de idade) as aves devem ser
descartadas [...].
No final da fase de produção as aves matrizes fêmeas pesam entre 3,5kg e
4,5kg e as machos atingem até 6,5kg.

De aves poedeiras
A criação de poedeiras se caracteriza basicamente pela inexistência de
aves machos no alojamento, pela precocidade das primeiras posturas e
pelo maior período de produção.
[...] por volta da 19ª semana de idade, [...] inicia a fase de produção que se
estende por mais ou menos 64 semanas (cerca de 15 meses). [...]
Mais ou menos com 85 semanas de idade, quando atinge peso de
aproximadamente 2,3kg, a ave é descarta [...]. (destaques nossos)

Posto isso devemos analisar e esclarecer as informações

colacionadas. Anteriormente já vimos que a avicultura é atividade econômica que
visa a obtenção de lucros por meio da criação de galinhas para o fim de produzir e
comercializar ovos e carne.
Dessarte, temos a figura das aves matrizes no seguimento da
atividade avícola destinada a produção de carne, o que justifica a presença de aves
machos e fêmeas nos alojamentos da empresa desse segmento, pois para produzir
carne de ave necessariamente deve existir uma ave a ser abatida, logo precisamos
de machos e fêmeas para que possam produzir a ave a ser abatida, ao passo que a
empresa produtora de ovos precisa apenas de fêmeas.
Assim resta cristalino que as matrizes e as poedeiras são as
máquinas do estabelecimento industrial, e ressaltando-se são máquinas com vida
útil por período determinado, como vimos, e que findo referido período tais máquinas
são descartadas do setor produtivo e destinadas a outro fim como veremos adiante.
 46

4.1.1.1 Potencial habitual de descarte de aves e sua destinação com mercado e

preço certos.

No Estado do Paraná a definição de aves de descarte é feita pelo

art. 2°, inciso I, do anexo da Resolução nº. 123/20 08 da Secretaria da Agricultura e
do Abastecimento do Paraná – SEAB, nestes termos:

Art. 2º Para efeito deste Anexo considera-se:

I – Aves de descarte – é a ave destinada ao abate, quando do término do
seu ciclo produtivo, por motivo de idade ou em momento considerada
economicamente inviável para aquela atividade; (PARANÁ, 2008)

Segundo conclusão obtida pelo BRDE (2005, p. 12), somente no

Estado de Santa Catarina o potencial de descartes de aves matrizes e de poedeiras
estimado para o ano de 2005 é de 7,565 milhões de cabeças (630 mil cabeças/mês),
podendo chegar a 7,872 milhões de cabeças, em 2006.
Quanto à destinação das aves de descarte:

Das matrizes de descarte

A maior parte das matrizes de descarte de Santa Catarina, são aproveitadas
como matéria-prima para a elaboração de produtos cárneos. A Perdigão e a
Sadia, por exemplo, utilizam praticamente todas as suas aves matrizes
fêmeas para a produção de embutidos e de pratos pré-cozidos. Apenas
uma pequena parte das aves fêmeas é embalada in natura.
Já os pequenos abatedouros, aproveitam as matrizes, principalmente, para
a produção de carne in natura. Grande parte das aves matrizes abatidas em
pequenos frigoríficos são embaladas in natura (carcaça inteira). Entretanto,
alguns deles também realizam cortes separando a ave em partes: peito,
coxa, sobre-coxa, asa e dorso. A ave matriz também pode ser picada, isto
é, cortada em fatias de tamanho adequado para o cozimento e, suas
víceras normalmente são embaladas como miúdos.

Preço da carne de ave matriz in natura

As aves matrizes in natura geralmente são comercializadas com a
denominação “galinha” na embalagem, por preços que variam entre R$
1,50/kg e R$ 1,70/kg.

Das poedeiras de descarte

Pesquisadores de diversos países têm buscado alternativas racionais para
o descarte rentável das poedeiras. Segundo Kondaiah et al. (2002), as
aplicações mais tradicionais das poedeiras são para o preparo de
salgadinhos, enriquecimento de sopas e elaboração de ração para animais
de estimação.
Quando a carne dessas aves é separada mecanicamente, a mesma pode
ser utilizada na elaboração de embutidos. De acordo com Lai et al. (1991), a
elaboração de salsichas é um tipo popular de embutido elaborado a partir
de poedeira de descarte. (BRDE, 2005, p. 10)

Analisando o trecho acima lançado se torna evidente a destinação

 47

da carne das aves de descarte, sua aceitação no mercado, e ainda seu preço certo,
o que dispensa maiores comentários.
Curial ressaltar que o Paraná é líder nacional na produção avícola,
seguido por Santa Catarina, Rio Grande do Sul, São Paulo e Minas Gerais, nesta
ordem. (UOL – CANAL EXECUTIVO).

4.2 ATIVO IMOBILIZADO

Após contextualização em relação às aves de descarte necessário se

faz tecermos alguns comentários a cerca de ativo imobilizado.
Inicialmente devemos esclarecer que a escrituração contábil constitui-
se por registros permanentes, formais de todas as operações realizadas. É
obrigatória a todas as sociedades empresárias e ao empresário por força do art.
1.179 do CC/2002. (HOOG, 2007, p. 99-100)
Feito isso, trazemos a égide à figura do ativo permanente. Segundo
Ed Luiz Ferrari (2008, p. 59) o ativo permanente é composto por três subgrupos:
Investimento, que são bens de renda não destinados à manutenção das atividades
da empresa; Ativo diferido, que são as despesas; e por fim, o nosso Ativo
imobilizado.
Complementando, Fabio José Correia Leal Costa (2002, p. 186) nos
diz que são considerados como ativo imobilizado bens destinados a manutenção da
finalidade da empresa. No imobilizado são incluídos bens como: terrenos, edifícios,
máquinas, equipamentos, ferramentas, veículos, móveis, dentre outros.
Legalmente a definição de ativo imobilizado esta expressa na redação
do art. 179, IV da Lei 6.404/76, verbis:

Art. 179. As contas serão classificadas do seguinte modo:

[...]
IV – no ativo imobilizado: os direitos que tenham por objeto bens
corpóreos destinados à manutenção das atividades da companhia ou
da empresa ou exercidos com essa finalidade, inclusive os
decorrentes de operações que transfiram à companhia os benefícios,
riscos e controle desses bens; (Redação dada pela Lei nº 11.638,de
2007). (destaques nossos) (BRASIL, 1976) GRIFO NOSSO

O citado dispositivo legal foi objeto de estudo de Paulo Henrique

Pegas (2009, p.379) no seu Manual de Contabilidade Tributária, onde com suas
 48

palavras aduz que no ativo imobilizado devem ser classificados os direitos que
tenham por objeto bens destinados à manutenção das atividades da empresa, ou
exercidos com essa finalidade, inclusive os bens de propriedade industrial ou
comercial.
Dessarte, notório é que máquinas são bens classificados no ativo
imobilizados, logo as aves matrizes e aves poedeiras são classificadas no ativo
imobilizado, pois vimos anteriormente que estas são máquinas destinadas a
manutenção das atividades do estabelecimento.
Devemos nos atentar para uma das características do ativo
imobilizado, que é a perca do valor com o transcorrer do tempo, primeiramente, pois
em se tratando de prédios, móveis, máquinas, equipamentos, veículos e
computadores por exemplo, ocorre desgaste pelo uso, o que causa redução no seu
valor, e ressalte-se que peculiarmente quando se trata de máquinas, equipamentos,
veículos e computadores, o imobilizado fica obsoleto. O desgaste e a obsolência são
chamados de depreciação. (SÁ, 2005, p. 65)

4.3 NÃO-INCIDENCIA DE ICMS NA VENDA DE BEM DO ATIVO IMOBILIZADO

Vimos anteriormente que ativo imobilizado é o conjunto de

bens/coisas destinados à manutenção das atividades da sociedade empresária,
contudo pode ocorrer que em dado momento tais bens sejam objeto de venda,
dessa forma necessário esmiuçarmos a situação no concernente ao aspecto
tributário.
Segundo Carlos Renato Lonel Alva Santos (2009), da leitura dos
Regulamentos do ICMS - RICMS de diversos Estados depreende-se que a não-
incidência de ICMS sobre saída de bens do ativo fixo é prevista expressamente.
Vejamos como se da tal previsão nos Regulamentos dos principais produtores
avícolas.
No Estado do Paraná, maior produtor avícola, como relatado
anteriormente a referida previsão é expressa no art. 3°, XIII do RICMS, nestes
termos: “Art. 3º O imposto não incide sobre (art. 4º da Lei n. 11.580/96): [...] XIII -
saídas de bens do ativo permanente.” (PARANÁ, 2007)
 49

Vale ressaltar que como vimos o ativo imobilizado é um subgrupo do

ativo permanente.
Um pouco mais complexa é a previsão do Regulamento catarinense,
que esta disposta no seu anexo 2:

ANEXO 2 - Benefícios Fiscais (Isenção, Redução de Base de Cálculo,

Crédito Presumido, Suspensão)
CAPÍTULO V - DAS OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES SUJEITAS A
TRATAMENTO TRIBUTÁRIO ESPECIAL (arts 29 a 195)
Seção II - Das Saídas de Bens do Ativo Permanente e Material de Uso e
Consumo (arts. 35 a 37)
Art. 35. Fica isenta a saída de bem adquirido para integrar o ativo
permanente (Convênios ICMS 70/90 e 151/94):
I - em qualquer hipótese, quando o destinatário for estabelecimento
localizado neste Estado, observado o disposto no art. 44, I do
Regulamento;
II - para destinatário estabelecido em outro Estado:
a) em transferência para estabelecimento da mesma empresa, desde que
comprovadamente tenha sido usado no fim a que se destinava no
estabelecimento remetente;
b) a qualquer título, quando ocasional e ocorrida após o uso normal a que
se destinava no estabelecimento remetente, considerando-se como tal o
decurso de período não inferior a 12 (doze) meses; (SANTA CATARINA,
2001)

O Auditor Fiscal da Receita Estadual de Santa Catarina Almir José

Gorges (2010, p. 152-153), em sua obra Dicionário do ICMS - SC: O ICMS de A a Z,
comenta o dispositivo legal acima lançado, veja-se:

Nas saídas de bens do ativo imobilizado para particulares não cabe a

isenção, posto que o art. 35 do Anexo 2 prevê a saída para
estabelecimento, cujo conceito legal consignado no art. 5°, Parte Geral, do
RICMS-SC, define como aquele vinculado a atividades de comércio. [...]
2. O art. 35 do mesmo Anexo 2, fala nas situações de isenção para
destinatário estabelecido. A definição de estabelecimento está na Parte
Geral, no art. 5°, que assim trata o contribuinte. Como o destinatário é
pessoa física não se enquadra como contribuinte (aquele que pratica com
habitualidade ou em volume, art. 7° da Parte Geral) e tão pouco como
estabelecimento.
3. Diante disto, resta que a saída para pessoa física deve ser tributada
integralmente.
Todavia, com base nos artigos 28 e 29 (princípio da não-cumulatividade) da
parte geral, pode-se creditar o imposto que constou da nota fiscal de
compra se ainda não foi creditado ou o saldo que consta do CIAP se vinha
sendo creditado 1/48 ao mês.
4. Poder-se-ía, juridicamente (academicamente) defender a tese da venda
eventual, por ser do ativo e não “coisa posta à venda” (conceito de
“mercadoria”), fora do campo do ICMS. Entendo que a interpretação correta
do tema deva ser esta, mas o Fisco catarinense não tem aceito a tese.

Pois bem, o Auditor Fiscal deixa claro que a legislação catarinense

exige que seja cobrado ICMS na venda de bem do ativo imobilizado destinado a não
 50

comerciante, ou seja não contribuinte do ICMS, e que quando a venda do bem

ativado é feita a contribuinte do ICMS, tal operação não será tributada via ICMS.
Por fim o Auditor sustenta que não deveria incidir ICMS na venda de
bem ativado mesmo quando o destinatário não for contribuinte, haja vista que se
trata de venda esporádica e de algo diverso de mercadoria, contudo o autor orienta
que esse na é o entendimento que vem sendo exarado pelo fisco catarinense.
No Estado do Rio Grande do Sul a não incidência em comento esta
presente no RICMS daquele estado nos seguintes termos:

Art. 11 - O imposto não incide sobre:

[...]
XV - saída de bem do ativo imobilizado ou do uso e consumo do
estabelecimento, nos termos de instruções baixadas pelo Departamento da
Receita Pública Estadual. (RIO GRANDE DO SUL, 1997)

Em São Paulo a previsão de não incidência de ICMS na saída de

bem do ativo imobilizado também ocorre de maneira clara e sem rodeios
expressamente no art. 7°, XIV do RICMS-SP, deste mo do:

“Artigo 7º - O imposto não incide sobre (Lei Complementar federal 87/96,

art. 3º, Lei 6.374/89, art. 4º,, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, III;
Convênios ICM-12/75, ICMS-37/90, ICMS-124/93, cláusula primeira, V, 1, e
ICMS-113/96, cláusula primeira, parágrafo único):
[...]
XIV - a saída de bem do ativo permanente; (SÃO PAULO, 2000)

A previsão do RICMS mineiro não se da de maneira tão singela,

senão vejamos:

Art. 5º O imposto não incide sobre:

[...]
XII - a saída de bem integrado ao ativo permanente, assim considerado
aquele imobilizado pelo prazo mínimo de 12 (doze) meses, após o uso
normal a que era destinado, exceto nas seguintes hipóteses:
a) quando se tratar de bem integrante do ativo permanente, de origem
estrangeira, que não tenha sido onerado pelo ICMS ou, até 12 de março de
1989, pelo Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias
(ICM), na etapa anterior de sua circulação no território brasileiro ou por
ocasião de sua entrada no estabelecimento importador;
b) no caso de venda de produto objeto de contrato de arrendamento
mercantil - leasing, em decorrência de opção de compra exercida pelo
arrendatário, observado o disposto no inciso XVII do caput do artigo 43
deste Regulamento e no item 89 da Parte 1 do Anexo I; (destaques nossos)
(MINAS GERAIS, 2002)

Notável que o dispositivo legal das Minas Gerais prevê a não

incidência do ICMS na saída de bem ativado, trazendo ainda as exceções de
aplicabilidade de tal regra, quais sejam: a venda de bem que tenha sido importado
 51

quando tal operação não era tributada pelo ICMS, e quando se tratar de venda de
bem objeto de contrato de arrendamento mercantil findado, quando o arrendatário
optar por comprar o referido bem.

4.3.1 Venda do ativo imobilizado nos tribunais superiores

Trouxemos a bordo, anteriormente, decisões emanadas na esfera

administrativa, as quais puseram fim nesta esfera, a lides entre fisco e contribuinte,
que envolviam a questão da incidência ou não-incidência de ICMS na venda de aves
de descarte.
O STJ se pronunciou em casos análogos, pois se discutia a
incidência de ICMS na venda de bens do ativo imobilizado, desse modo, podemos
tirar grande proveito das lições oriundas desse Egrégio Tribunal quando já
estivermos em momento conclusivo.
Vejamos o Recurso Especial n° 39605/SP, onde foi pr oferido o
acórdão:

TRIBUTÁRIO - ICMS - INCIDÊNCIA SOBRE A VENDA OCASIONAL DE

BENS DO ATIVO IMOBILIZADO - INCIDÊNCIA DO MESMO IMPOSTO
QUANDO DA TRANSFERÊNCIA DE BENS PARA OUTRO ESTADO E
AQUISIÇÕES DOS BENS DE USO
OU CONSUMO.
1. Não há incidência do ICMS quando a venda ou transferência dos
bens não se constitui em atividade constante.
2. Mera venda ou transferência adicional não se constitui em fato gerador
do ICMS (precedentes desta Corte).
3. Entendimento que, em nível constitucional, faz prevalecer a lei
complementar sobre legislação infraconstitucional.
4. Recurso especial conhecido e provido. (BRASIL, 2000)

Sob os mesmos fundamentos aquela casa julgou Recurso Especial

n° 68455/SP, verbis:

TRIBUTARIO - ICMS - BENS DO ATIVO FIXO - CONCEITO DE ATO DE

COMERCIO - VENDA OCASIONAL - CONVENIO 66/88 - LEI 6.374/89.
1. SOB A RESTIA DE VENDA OCASIONAL DE BENS DO ATIVO FIXO,
NÃO SE CONFIGURANDO OPERAÇÃO DE OBJETO ADQUIRIDO PARA
SERVIR A MERCANCIA, NÃO HA A INCIDENCIA DO ICMS.
2. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.
3. RECURSO IMPROVIDO. (BRASIL, 1995)

O STF também apreciou o assunto no Recurso Extraordinário n°

 52

194300/SP - São Paulo:

ICMS. VENDA DE BENS NO ATIVO FIXO DA EMPRESA. NÃO

INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. A venda de bens do ativo fixo da empresa não
se enquadra na hipótese de incidência determinada pelo art. 155, I, b, da
Carta Federal, tendo em vista que, em tal situação, inexiste circulação no
inexiste circulação no sentido jurídico-tributário: os bens não se ajustam ao
conceito de mercadorias e as operações não são efetuadas com
habitualidade. Recurso extraordinário não conhecido. (BRASIL, 1997)

Premente observarmos que a questão central suscitada nas

decisões consiste em valorar o elemento tempo, visto que nos casos analisados a
venda do ativo imobilizado se dava ocasionalmente, motivo pelo qual tais operações
estavam a margem do campo de incidência do ICMS, o que interpretando-se a
contrário sensu pode significar dizer que em venda habitual de bens do ativo
imobilizado há incidência de ICMS.
Necessário ressaltar que o ICMS incide sobre operações com
mercadorias, conteúdo melhor esclarecido na seqüência, e segundo Eduardo de
Moraes Sabbag (2009, p. 390), a Constituição Federal implicitamente atribui
qualidade de mercadoria quando há a junção do produto adicionado ao intuito de
mercancia do mesmo, o que decorre da habitualidade ou volume típico de comércio.

4.4 MERCADORIA

Visando espancar qualquer tipo de dúvida, bem como evitar cometer

o “pecado da omissão”, trazemos a baila alguns apontamentos a cerca de
mercadoria, vez que se trata de um dos elementos que compõe a regra matriz
norteadora do ICMS, sendo muito utilizado porém pouco explorado até o momento.
Desse modo, imprescindível transcrevermos a lição de Carrazza
(2003, p. 40 – 41), verbis:

Noção de mercadoria, para fins de tributação por via de ICMS

É o caso de rememorarmos que mercadoria, nos patamares do Direito, é o
bem móvel, sujeito à mercancia. É, se preferirmos, o objeto da atividade
mercantil, que obedece, por isso mesmo, ao regime jurídico comercial.
Não é qualquer bem móvel que é mercadoria, mas tão-só aquele que se
submete à mercancia. Podemos, pois, dizer que toda mercadoria é bem
móvel, mas nem todo bem móvel é mercadoria. Só o bem móvel que se
destina à pratica de operações mercantis é que assume a qualidade de
mercadoria.
 53

Estamos percebendo que nada é mercadoria “pela própria natureza das

coisas”. De fato, como aguisadamente observa Paulo de Barros Carvalho, a
natureza mercantil de um bem não deflui de suas propriedades intrínsecas,
mas de sua destinação específica. Assim, um jogo de xadrez será
mercadoria, se colocado à venda pelo comerciante, em seu
estabelecimento, mas não o será se ele o trouxer para sua casa, para seu
deleite intelectual. Também uma máquina operatriz é mercadoria quando a
pessoa que a fabrica a vende ao industrial, para sua empresa. Nesta,
porém, a máquina passa a ser bem de capital fixo, deixando de ser
mercadoria, já que mudando de finalidade, sai da circulação e entra na
produção. Portanto é a destinação do objeto que lhe confere, ou não, o
caráter de mercadoria.
Para que um bem móvel seja havido por mercadoria, é mister que ele tenha
por finalidade a venda ou revenda. Em suma, a qualidade distintiva entre
bem móvel (gênero) e mercadoria (espécie) é extrínseca,
consubstanciando-se no propósito de destinação comercial.

Sinteticamente, a longa lição do autor pode ser resumida pela

afirmação de que mercadoria para fins de tributação via ICMS é todo bem móvel
destinado à mercancia, ao comércio, pois se sua destinação for outra não será
entendido como mercadoria.
Dessa maneira, singela como por nós proposta, é a conceituação de
mercadoria oferecida por Eduardo de Moraes Sabbag (2009, p. 378), nesses termos:
“são as coisas móveis objeto do comércio. A legislação tributária não a define,
aceitando esse conceito doutrinário, oriundo do direito privado.”.
Assim não encontramos maiores problemas em atribuir a algum bem
a qualidade de mercadoria, mas necessário ressaltar que este é apenas um dos
elementos da regra matriz do ICMS.

4.5 VENDA DE AVES DE DESCARTE

Neste capítulo já vimos que as aves matrizes e aves poedeiras são

encontradas em empresas que exploram alguma atividade avícola, que as referidas
aves podem ser tratadas como máquinas, vez que se destinam a produzir carne ou
ovos, que por serem equiparadas a máquinas são escrituradas nos livros contábeis
como bem do ativo imobilizado, que tais aves têm vida útil, e ao final do período
produtivo são descartadas, ou seja vendidas, quando daí, temos as aves de
descarte.
Pois bem, nos termos da legislação vigente todas as operações ou
 54

prestações realizadas deverão ser codificadas mediante a utilização do Código

Fiscal de Operações e Prestações – CFOP, o qual será indicado no campo
especifico contido no competente documento fiscal emitido para acobertar a
prestação ou operação (PEREIRA, 2002, p. 05).
O Convênio S/Nº, de 15 de Dezembro de 1970, no seu art. 5°
instituiu o citado código CFOP, verbis:

Art. 5º O Código Fiscal de Operações e Prestações - CFOP e o Código de

Situação Tributária - CST, constantes de anexos deste Convênio, serão
interpretados de acordo com as Normas Explicativas, também apensas, e
visam aglutinar em grupos homogêneos nos documentos e livros fiscais,
nas guias de informação e em todas as análises de dados, as operações e
prestações realizadas pelos contribuintes do Imposto sobre Produtos
Industrializados - IPI e do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação
de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual
e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS. (BRASIL, 1970)

Quando se trata de venda de bem do ativo imobilizado o código a

ser utilizado no campo a ele destinado no documento fiscal é o CFOP “5.551”,
conforme estabelecido na tabela anexa ao Convênio S/Nº, de 15 de novembro de
1970.
Desse modo, quando uma empresa do ramo avícola vende suas
aves de descarte, a operação é codificada sob o CFOP “5.551”, venda de bem do
ativo imobilizado.
Curial ressaltar que vimos anteriormente que via de regra não há
incidência de ICMS na venda de bem do ativo imobilizado.
O art. 9º do ao Convênio S/Nº, de 15 de novembro de 1970 assim
estabelece:

Art. 9º Quando a operação esteja beneficiada por isenção ou amparada

por imunidade, não-incidência, diferimento ou suspensão do recolhimento
do Imposto sobre Produtos Industrializados e/ou do Imposto de Circulação
de Mercadorias, essa circunstância será mencionada no documento
fiscal, indicando-se o dispositivo legal respectivo. (destaques nossos)
(BRASIL, 1970)

Sob orientação do citado dispositivo legal, deve constar do

documento fiscal, que acoberta a operação de venda de aves de descarte, a não
incidência do ICMS por se tratar de venda de bem do ativo imobilizado, não sendo
destacado o imposto, procedimento corriqueiro, conforme se denota pelas
autuações efetuadas pelos agentes fiscais estaduais, conforme veremos na
seqüência.
 55

4.5.1 Operações de venda de aves de descarte segundo a visão das autoridades

fazendárias

Anteriormente apontamos a ocorrência de operações de venda de

aves de descarte sob o prisma da não incidência do ICMS, desse modo necessário
o estudo de algumas decisões proferidas em processos administrativos fiscais pelo
Conselho de Contribuintes e Recursos Fiscais – CCRF do Estado Paraná. Vejamos:

Acordão.....: 726/1999
Câmara.... .: 2ª Câmara
PAF............: 71259145
Relator.......: Maximiano T. Ishida
Julgamento: 26/08/1999
Publicação.: 04/02/2000, DOE: 5675, Circulação: 04/02/2000.

ICMS - NAO PAGAMENTO NA FORMA E NOS PRAZOS LEGAIS.

A AUTUADA VENDEU MATRIZES POEDEIRAS SEM DESTAQUE E

RECOLHIMENTO DO IMPOSTO. NESSE TIPO DE EMPRESA - GRANJAS
PRODUTORAS DE OVOS - A VENDA DE POEDEIRAS SE FAZ
PERIODICAMENTE E COM HABITUALIDADE E SUA RECEITA TEM
CARATER OPERACIONAL E NAO PODE TER O MESMO TRATAMENTO
QUE SE DA A UMA MAQUINA PERTENCENTE AO ATIVO FIXO.
PORTANTO, TAIS MATRIZES, MESMO QUE ATIVADAS NAO PERDEM
A CONDICAO DE MERCADORIAS, POIS TEM DESTINACAO DUPLA,
PRODUCAO E A SUBSEQUENTE REVENDA.
RECURSO VOLUNTARIO NAO PROVIDO, POR MAIORIA.

VISTOS, RELATADOS E DISCUTIDOS ESTES AUTOS, ACORDAM OS

VOGAIS DA 2ª. CAMARA DO CCRF, GILBERTO GILBERTI,
ACOMPANHANDO O VOTO DO VOGAL DESIGNADO HOMERO DE
ARRUDA CORDOVA, QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO
VOLUNTARIO, CONTRA O VOTO DO RELATOR QUE DEU
PROVIMENTO.
CCRF/PR., SALA DE SESSOES, CURITIBA EM 26/08/1999. (destaques
nossos) (PARANÁ, 1999)

E também:

Acordão......: 598/2000
Câmara.......: 2ª Câmara
PAF.............: 61581049
Relator........: Homero A. Córdova
Julgamento.: 25/09/2000
Publicação..: 29/12/2000, DOE: 5895, Circulação: 29/12/2000.

ICMS - NAO PAGAMENTO NA FORMA E NOS PRAZOS LEGAIS.

OPERACAO INTERESTADUAL COM "AVES DESCARTADAS DO
PLANTEL E DESTINADAS A ABATEDOUROS". AVES MATRIZES -
AINDA QUE POEDEIRAS - NAO PODEM TER O MESMO TRATAMENTO
DE BENS CARACTERIZADOS PELO ANIMO DE PERMANENCIA NO
ATIVO - A EXEMPLO DE MAQUINA DE INDUSTRIA. POIS AS
 56

POEDEIRAS, MESMO QUE ATIVADAS NAO PERDEM A CONDICAO DE

MERCADORIAS, POIS TEM DESTINACAO DUPLA, PRODUCAO E A
SUBSEQUENTE REVENDA PARA ABATE: OPERACAO ESTA QUE, EM
CASOS TAIS, CARACTERIZA TAMBEM RECEITA OPERACIONAL.
RECURSO VOLUNTARIO NAO PROVIDO. UNANIME. (destaques nossos)

VISTOS, RELATADOS E DISCUTIDOS ESTES AUTOS, ACORDAM OS

VOGAIS DA 2ª. CAMARA DO CCRF., JAIR FERREIRA E GILBERTO
GILBERTI, ACOMPANHANDO O VOTO DO RELATOR, EM NEGAR
PROVIMENTO AO RECURSO ORDINARIO.
CCRF/PR., SALA DE SESSOES, CURITIBA EM 25/09/2000. (PARANÁ,
2000)

Se analisadas as decisões retro, temos que os fundamentos

embasadores da tese de que há incidência de ICMS na venda de aves de descarte
são à habitualidade com que o estabelecimento promove a saída, o que acaba por
acarretar uma destinação dupla das referidas aves, quais sejam, a produção quando
encontram-se ativadas, e o caráter de mercadoria, quando findado o período
produtivo.
Doutra banda, na mesma Casa Decisória, temos posicionamento
diverso do acima elencado, senão vejamos:

Acórdão.....: 301/2001
Câmara......: 3ª Câmara
PAF............: 61922652
Relator.......: Edson L. Garbin
Julgamento: 13/08/2001
Publicação.: 05/11/2001, DOE: 6105, Circulação: 07/11/2001.

ICMS - FALTA DE PAGAMENTO DO IMPOSTO NA FORMA E NO PRAZO

PREVISTOS NA LEGISLACAO. INOCORRENCIA. TRATANDO-SE DE
SAIDAS DE MATRIZES DE AVES, PARA ABATE, COMPROVADAMENTE
PERTENCENTES AO ATIVO IMOBILIZADO DA EMPRESA, JA TENDO
CUMPRIDO O TEMPO NORMAL DE IMOBILIZACAO, EM FUNCAO DA
ATIVIDADE DA RECORRENTE, E O USO A QUE SE DESTINAVA, NAO
INCIDE O IMPOSTO DE ACORDO COM O INCISO XIII DO ARTIGO 4. DA
LEI N. 11.580/96.
RECURSO VOLUNTARIO PROVIDO POR UNANIMIDADE.

VISTOS, RELATADOS E DISCUTIDOS ESTES AUTOS, ACORDAM OS

VOGAIS DA 3ª. CAMARA, DO CCRF, MARIA SILVIA TADDEI, ELOI
TAMBOSI, JORGE NAOTO OKIDO E EDWAL GONCALVES DOS
SANTOS, ACOMPANHANDO O VOTO DO RELATOR EM DAR
PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTARIO.
CCRF/PR., SALA DE SESSOES, CURITIBA EM 13/08/2001. (destaques
nossos) (PARANÁ, 2001)

Temos ainda:

Acórdão.....: 338/2000
Câmara......: 1ª Câmara
PAF............: 61581030
Relator.......: Sérgio S. Pereira
 57

Julgamento: 12/07/2000
Publicação.: 31/08/2000, DOE: 5818, Circulação: 31/08/2000.

ICMS - SAIDAS DE BENS DO ATIVO IMOBILIZADO. AVES MATRIZES

DESCARTAVEIS.

AS OPERACOES DA ESPECIE ENCONTRAM-SE A MARGEM DO

CAMPO DE INCIDENCIA DO TRIBUTO ESTADUAL, RAZAO PELA QUAL
NAO SE PODE HOMOLOGAR A MEDIDA.
RECURSO ORDINARIO CONHECIDO E PROVIDO POR UNANIMIDADE.

VISTOS, RELATADOS E DISCUTIDOS ESTES AUTOS, ACORDAM OS

VOGAIS DA 1ª. CAMARA DO CCRF., ADEMIR FURLANETTO, JOAO
PEDRO ALVES DA SILVA E FLAVIO JOSE DEFFERT, ACOMPANHANDO
O VOTO DO RELATOR, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO
ORDINARIO.
CCRF/PR., SALA DE SESSOES, CURITIBA EM 12/07/2000. (destaques
nossos) (PARANÁ, 2000)

Cristalino é o fundamento que dá lastro as decisões acima expostas,

qual seja a letra da lei, pois entenderam os julgadores que se é venda de bem do
ativo imobilizado não há incidência de ICMS.
Assim, vimos que no Estado do Paraná, não há no CCRF um
posicionamento firmado acerca da incidência ou não de ICMS na venda de aves de
descarte.
A Secretária de Estado da Fazenda das Minas Gerais quando
provocada por contribuinte daquele estado mediante consulta formalizada no ano de
2003 assim se pronunciou:

Incidência de ICMS – Descarte de Aves Poedeiras

Exposição:
O contribuinte, [...] Informa que possui um plantel de galinhas [...] que após
um lapso de tempo, superior a 1 ano, são descartadas e comercializadas.
[...] que efetua o lançamento do plantel de aves na conta do “ativo
circulante” e as saídas dessas aves (descartadas) são tributadas
normalmente.
Ocorre, [...] que a [...] Receita Federal houve por bem autuar a empresa
sob o fundamento de que o plantel de aves deveria ser classificado como
“ativo permanente”, nos termos do artigo 179, inciso IV da Lei Federal
nº6.404/76.
[...] há conseqüências tributárias e fiscais diversas, se o plantel for
considerado ativo circulante ou ativo imobilizado, especialmente em
relação a incidência ou não do ICMS, consulta sobre o entendimento do
fisco estadual em relação ao lançamento contábil do plantel de aves
poedeiras: Deverá ser contabilizado como ativo circulante ou ativo
imobilizado?
Solução:
[...] a forma de contabilização de bens reflete diretamente na sua tributação
pelo ICMS. [...] o imobilizado inclui elementos tangíveis duráveis tais como:
a) terrenos; (...)
m) gado reprodutor;" (...)."
[...]
Poderão ser classificados no ativo circulante ou realizável a longo prazo,
 58

em conta apropriada, aves, gado bovino, suínos, ovinos, eqüinos, caprinos,

coelhos, peixes e pequenos animais, destinados a revenda, ou a serem
consumidos na produção de bens para revenda."
Portanto, as aves poedeiras, na situação apresentada pela
Consulente, deverão ser contabilizadas como ativo permanente.
Dessa forma, a saída de aves poedeiras não está sujeita à incidência
do ICMS, nos termos do artigo 5º, XII, Parte Geral do RICMS/02, desde
que em operação não habitual e que as aves estejam contabilizadas
no ativo permanente do produtor rural e tenham sido utilizadas pelo
prazo mínimo de 12 meses.
No entanto, caso a empresa realize a operação com habitualidade,
pondo referidos bens em circulação de forma sistemática, haverá
incidência do ICMS. Lembramos que, à vista do disposto no inciso IV do
artigo 12 do RICMS/02 – Parte Geral - não se aplica o diferimento do
imposto nas operações em que a mercadoria se destinar à imobilização
pelo destinatário. Dessa forma, em tendo sido a operação de entrada
tributada pelo ICMS, o crédito deverá ser apropriado à proporção de 1/48
(um quarenta e oito avos) por mês, proporcionalmente às saídas tributadas
no período. (destaques nossos) (MINAS GERAIS, 2003)

A Consulta acima transcrita demonstra o quanto confusa é a matéria

em análise, mas vejamos: inicialmente o consulente relata procedimento totalmente
diverso do até agora apurado em nosso estudo, vez que escriturava suas aves no
ativo circulante, e destacava o ICMS normalmente quando descartava as aves.
O fisco em resposta orienta o consulente a cerca de como devem
ser escrituradas as suas aves, ou seja no ativo permanente, do qual faz parte o ativo
imobilizado, como já sabemos, e desse modo, orienta sobre o ponto mais relevante,
qual seja a tributação.
O fisco mineiro aduz na sua consulta que se o descarte das aves for
habitual, tais operações devem ser tributadas pelo ICMS, ao contrário, caso as
vendas sejam esporádicas, estas não estão no âmbito de incidência do ICMS.

4.6 SÍNTESE DO CAPÍTULO

Neste ultimo capítulo do presente estudo vimos à importância da

atividade avícola na economia nacional em virtude da grande movimentação
financeira que representa. Conseguimos ainda visualizar algumas peculiaridades da
referida atividade, onde temos animais com desempenho de máquinas, aos quais se
implementa o mesmo tratamento dispensado aos bens “mecânicos”.
Observamos ainda que por serem tratadas como máquinas as aves,
 59

são escrituradas no ativo imobilizado, que é o conjunto de bens destinados a

manutenção das atividades do estabelecimento comercial.
E por fim notamos que o problema em questão reside em sua maior
parte no fato das aves serem escrituradas como ativo imobilizado, pois desse modo
não há uma certeza se quando ocorre sua venda esta deve ou não ser onerada pelo
ICMS.
 60

5 CONCLUSÃO

O presente estudo surgiu do objetivo de desvendar as peculiaridades

do ICMS, tendo por base a análise de legislação, doutrina e jurisprudência, dando
enfoque a sua aplicabilidade as vendas de aves de descarte, que são aves matrizes
e aves poedeiras.
Inicialmente analisamos o ramo do direito tributário de onde
extraímos conceitos e métodos que nortearam o estudo.
No primeiro capítulo vimos que um dos mais importantes princípios
do direito tributário é o princípio da legalidade. Segundo o referido princípio só a lei
pode criar, exigir, ou aumentar tributo.
Até esse ponto não temos problemas, visto que o ICMS é
inquestionavelmente instituído por lei.
O centro do estudo consiste em saber se a venda de aves de
descarte caracteriza ou não fato gerador do ICMS, tal duvida existe por que tais
aves são escrituradas como bem do ativo imobilizado.
Pois bem, vimos que em matéria tributária existem casos que a
leigos olhos são nítidas ocorrências de fatos geradores, contudo podemos estar
diante de hipóteses que retiram o caráter da tributabilidade do referido fato, tais
hipóteses são a imunidade que é conferida pela constituição, a isenção que é
conferida por lei, e as hipóteses de não-incidência. A hipótese de não-incidência
deriva da idéia de que o legislador deve escolher apenas fatos economicamente
relevantes.
No caso da venda de ativo imobilizado, vimos tratar-se de hipótese
de não-incidência, nesse caso não incidência do ICMS, por fatores presentes
somente na venda destes bens.
Devemos lembrar que ativo imobilizado é o bem destinado a
manutenção das atividades do estabelecimento comercial, exemplo pode ser um
caminhão de uma transportadora, nesse caso a atividade explorada pela
transportadora é o transporte, logo para se realizar transporte é necessário que a
empresa tenha caminhões.
A venda de bem do ativo imobilizado, via de regra não é
economicamente relevante, pois uma das características do ativo imobilizado é a
 61

depreciação, no mesmo exemplo da transportadora que compra um caminhão.

Digamos que no ano de 2008 o caminhão foi adquirido pela empresa
pelo preço de cem mil reais, passados dois anos esse mesmo caminhão vale
apenas oitenta mil reais, isso se dá em virtude da depreciação, que vem a ser o
desgaste, que num caminhão é visível, por exemplo, pneus ficam velhos, o motor
passa a consumir mais diesel e assim por diante, resumindo-se há a depreciação do
bem.
Voltamos as aves de descarte. Tais aves são escrituradas como
ativo imobilizado, contudo não sofrem depreciação. Por exemplo, são
comercializadas por quilo e o preço pago por elas e o de sua venda é bem próximo
se não o mesmo, isso quando a própria empresa não as produz.
Temos ainda a habitualidade e o grande volume de venda de aves
de descarte, como demonstrado.
Desse modo, na venda de aves de descarte não estão presentes os
motivos justificadores da não-incidência do ICMS, pois esta não-incidência deve
prevalecer sobre fatos irrelevantes economicamente, o que não é o caso da venda
de aves de descarte, pois é um negócio que movimenta, por que não dizer
pequenas fortunas, se analisadas algumas gigantes do setor avícola.
Ainda devemos nos atentar para os motivos apontados nas
jurisprudências colacionadas, de que as aves de descarte têm destinação dúplice,
quais sejam, produção e depois comercialização.
Mas importante recordarmos alguns aspectos do nosso primeiro
capítulo, por exemplo a observância pelas autoridades fazendárias de alguns
princípios, e preceitos legais a serem seguidos.
Devemos nos atentar para a aplicabilidade dos princípios da
segurança jurídica, da confiança, da moralidade e da razoabilidade, e demais do
estilo. Vimos que tais princípios não são respeitados no Estado do Paraná por
exemplo, conforme se denota pela falta de posicionamento no Conselho de
Contribuintes e Recursos Fiscais, sendo hora proferida decisão declarando venda de
ave de descarte como sendo fato gerador do ICMS, e noutra hora como não
havendo incidência do ICMS em tais vendas.
Outrossim, vimos que as praticas reiteradas das autoridades
administrativas tem um certo caráter normativo, e que pode ser considerada prática
reiterada aquela repetida, ou seja praticada por duas vezes já é o suficiente para
 62

que tenha caráter normativo.

Assim, suponhamos que determinada empresa vende com
habitualidade suas aves de descarte, que via de regra passa sempre pelo mesmo
posto fiscal, e a cada operação a autoridade fazendária chancela o procedimento
fiscal opondo seu carimbo no documento fiscal emitido para acobertar a venda das
aves de descarte, o qual consigna a não-incidência por se tratar de venda de bem
do ativo imobilizado.
Contudo, certa feita aquele contribuinte ao passar pelo mesmo posto
fiscal, como de costume, é barrado e autuado pela autoridade fazendária, temos
assim flagrante desrespeito a norma consignada no texto do CTN, pois quando o
fisco mudasse seu entendimento, motivadamente é claro, o contribuinte deveria ser
previamente notificado em observância aos já referidos princípios da segurança
jurídica, da confiança, da moralidade e da razoabilidade.
Mas enfim, vimos o quanto incerto é a situação apreciada, não
pretendemos aqui esgotarmos o estudo, mas podemos concluir, salvo outro ou
melhor juízo, que via de regra a venda de aves de descarte, nos moldes como
costuma ocorrer, deve sim ser tributada pelo ICMS.
Tais operações devem ser tributadas pelo ICMS, tendo em vista a
habitualidade de sua ocorrência, pois ocorrem diariamente, e a significância
econômica notória. Assim acreditamos ter sido alcançado o objetivo do presente
estudo.
 63

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