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IMPORTANCIA Y VIGENCIA DEL ESTUDIO DEL

DERECHO ROMANO

Por Daniel G. Bonjour y Lorena V. Gambaleri1

I.- INTRODUCCION

La mayoría de los autores romanistas coinciden en afirmar que el Derecho Romano, “es el
conjunto de principios de derecho –o jurídicos-, que rigieron en Roma, desde su fundación -21
de abril de 753 a.C.-, hasta la muerte del emperador Justiniano”; el Profesor Héctor Lázzaro
agrega que se trata de “…conjunto de instituciones jurídicas vigentes en la sociedad romana y
los territorios conquistados…”2

“En Roma, de manera especialísima se destaca la preocupación de un pueblo por el elemento


jurídico, el que aparece como factor civilizador fundamental”.3 Podemos decir entonces con
toda firmeza y cabal certeza que el derecho fue a Roma, lo que la filosofía fue a Grecia.

Describe Petit que, en un principio los romanos supieron distinguir entre el “IUS” y el “FAS”; el
primero es el derecho propiamente dicho, es el derecho puesto y creado por el hombre y, el
segundo, es el derecho sagrado, derecho que deriva de la voluntad omnímoda y todopoderosa de
los dioses; transcurrido el tiempo, esta distinción acaba por debilitarse y el vocablo “IUS”, se
aplica al derecho en toda su integridad. De IUS, se deriva “IUSTITIA”, que es la constante y
perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo, y la “IURISPRUDENTIA”, entendida como el
conocimiento de las cosas divinas (divini iuris et humani iuris, esto es el fas y el ius), y humanas,
ciencia de lo justo y de lo injusto. Debemos agregar que, Ulpiano, uno de los más importantes
jurisconsultos romanos, describe lo que es conocido con el nombre de los preceptos
fundamentales del derecho, y ellos son: honeste vivere (vivir honestamente), alterum non laedere

1
Abogado. Docente. Auxiliar Docente Cátedra III Derecho Romano, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
UNLP. Director de la Secretaria de Extensión Universitaria de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UNLP.
Diplomado en Derecho Público Romano (Universidad Abierta Interamericana); Docente C. A. U. (Curso de
Adaptación Universitaria periodos 2011/2012/2013/2014).

Abogada. Docente Adjunta Cátedra III Derecho Romano, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UNLP;
Directora de la Secretaria de Asuntos Académicos de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UNLP;
Docente C. A. U. (Curso de Adaptación Universitaria periodos 2009/2010/2011/2012/2013/2014).
2
Lázzaro Héctor Eduardo, ROMA, HISTORIA Y DERECHO. Edición del Centro de Estudiantes de Derecho de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UNLP, 4ª edición, Julio de 2011. Pág. 12
3
Gavernet Haroldo Ramón/Mojer Mario Antonio, EL ROMANO, LA TIERRA, LAS ARMAS. Editorial Lex, año 2010,
Pág. 11

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(no dañar a otro), suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo); y la definición del derecho que
nos da el mismo Ulpiano según Celso es “el arte de lo que es bueno y de lo que es equitativo”.

Como anticipamos, el derecho romano se desarrollo a lo largo varios siglos desde la fundación
de Roma, y durante ese tiempo atravesó por diversas situaciones políticas y sociales, las cuales
hacen al estudio de los distintos períodos históricos por los que el pueblo romano en su conjunto,
fue caminando y haciendo camino; caminemos juntos por esa historia.

II.- HISTORIA

La historia de Roma nos enseña que tres fueron los períodos por los cuales atravesó política,
social y culturalmente, desde su fundación.

La primera forma de gobierno que conocieron los romanos, fue la monarquía. Brevemente,
diremos que cuenta la leyenda que Roma habría sido fundada por Rómulo y Remo, ambos
hermanos, descendientes de noble origen; allí, en una pequeña porción de tierras que su abuelo
les habría donado, estos hermanos establecieron las bases de un pueblo que estaría predestinado
por los dioses, a dirigir los destinos del mundo antiguo por largos años. El rex, cuenta con
determinados poderes; “es el sacerdote de la comunidad, es el intérprete de los dioses. Bajo su
dirección están los colegios sacerdotales; nombra los sacerdotes y auxiliares del poder real,
dirige la defensa y comanda las fuerzas militares, representa a la comunidad en su relación con
otros estados, declara la guerra y acuerda la paz, organiza la civitas, distribuye el ager públicus,
es el interprete del derecho…”4

Cuenta Virgilio en “La Eneida”, que “…Mucho padeció en la guerra antes de que lograse
edificar la gran ciudad y llevar a sus dioses al Lacio, de donde vienen el linaje latino y los
senadores Albanos, y las murallas de la soberbia Roma”5 ; Es entre otros Plutarco, quien luego
de describir las variadas versiones acerca del origen de Roma, nos acerca la leyenda, tal como la
cuenta un historiador llamado Promatión, “que dio a luz una historia de Italia”.6 No obstante,
las diversas versiones, lo cierto es que tres pueblos dieron origen al romano; latinos y sabinos
primero, sumándose finalmente los etruscos, gobernados por siete reyes durante este primer
período histórico-político, Rómulo, Numa Pompilio, Tulio Hostilio, Anco Marcio, Tarquino el
antiguo, Servio Tulio y Tarquino “el soberbio”.

4
Rinaldi Norberto (con la colaboración de la Dra. Mirta Beatriz Álvarez), LECCIONES AMPLIADAS DE DERECHO
ROMANO. 1ª ed. Buenos Aires. ISBN 978-987-05-2336—9. Pág. 43
5
Virgilio, LA ENEIDA. www.elaleph.com Pág. 3
6
Plutarco, VIDAS PARALELAS. www.elaleph.com Pág. 34

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Durante este tiempo, la sociedad estaba divida en dos clases; la de los “patricios” y, la de los
“plebeyos”; los primeros, descendientes de noble origen, hijos de los pater; los segundos, la clase
más baja, la de los vencidos, los oprimidos, la plebe, el vulgo. Al rey, lo acompañaban en sus
decisiones, los comicios y el senado; el senado o “senatus”, se hallaba compuesto por los pater
familias más ancianos, de mayor experiencia, los “senes”, quienes debían dar su “auctoritas
patrum” en las decisiones importantes que tomaba el pueblo; además, por esa abundante
experiencia, asesoraban al rey o rex y, a la muerte o destitución de este, formaban el interregno,
periodo de tiempo en el cual debía elegirse un nuevo rex, puesto que era “depositario del poder
político”7 . Los hombres, en estos tiempos, eran libres o esclavos. Las familias eran dirigidas
celosamente por quien estaba a la cabeza de ellas, el pater familia, quien tenía poder de vida y
muerte sobre todos aquellos que estaban bajo su egida; “sobre la mujer, tenía la manus maritalis,
sobre los hijos, la patria potestad, sobre los esclavos, la dominica potestas (y), sobre los hijos de
otros entregados en venta, la mancipium” 8 . Como vemos, el pater era una especie de –por así
decirlo-, semidiós, hacia adentro del círculo familiar.

Finalizado este primer período, en el año 509 a. C., producto de una revuelta en la que el pueblo
participó tras enterarse según cuenta la leyenda, de los acontecimientos sucedidos en casa de la
casta Lucrecia, luego de ser ésta deshonrada por un descendiente de Tarquino el soberbio -lo que
dio lugar a que se quitase la vida-, Lucio Bruto y Tarquino Colatino depusieron al rey y así,
surgió lo que los romanos denominaron la “res públicae”, ó república; a partir de entonces, ya no
gobernarán reyes en Roma, sino que habrán de “elegirse” magistrados y, entre estos, los
principales serán los “cónsules”, los “pretores”, los “censores”, los “cuestores”, los “ediles”;
estas magistraturas –a las que podríamos clasificar como ordinarias y extraordinarias-, ya no se
desempeñan individualmente como cuando gobernaba un rey, sino colegiadamente, de a dos o
más, durando un año en sus funciones –salvo casos excepcionales como es el de la magistratura
denominada dictadura, no tratándose el cargo de dictador un cargo elegido por el pueblo, sino
por los cónsules, para circunstancias de gravedad y durando en su funciones mientras subsistan
la gravedad institucional hasta un máximo de seis meses-, y así, dos cónsules, dos pretores, dos
ediles, etc., en el nuevo régimen político, son quienes se encargarán durante estos tiempos de los
distintos aspectos de gobierno, cumpliendo y haciendo cumplir cada uno de ellos las funciones y
atribuciones que les competen; el pretor, figura que mucho nos interesa, cuenta con “imperium”,
el poder de hacer valer y ejecutar sus decisiones, el ius edicendi y la iuris dictio, esto es, el poder
de “decir el derecho”; los había urbano y peregrino, y se manifestaban a través de edictos, que
podían ser perpetuo (anuales, tiempo que duraba la función), traslaticio (parte del edicto del

7
Gavernet Haroldo Ramón/Mojer Mario Antonio, Ob. Cita. Pág. 51
8
Martín Juan Carlos, LECCIONES DE DERECHO PRIVADO ROMANO. Edulp (Editorial de la Universidad de La Plata, 1ª
ed. 2011. ISBN 978-950-34-0777-6. Pág. 68

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pretor anterior se trasladaba al siguiente), y repentino (edicto dado para resolver el caso urgente e
inminente).

Terminada la república, el nuevo régimen de gobierno es el imperio; ciertas vicisitudes se dieron


hacia el fin de la república, que sirvieron lugar al surtimiento de un nuevo perfil de gobierno; el
imperio se dividirá en dos partes; el principado (a partir de Octavio, sobrino y heredero
testamentario de Cayo Julio Cesar), y el dominado.

Octavio, después de la batalla de Actium, “quedo como único señor…, reúne en sus manos todos
los poderes. Después de haber tomado los títulos de Imperator y de Augustos, se hace conceder
sucesivamente por el pueblo y por el senado, de 723 a 741, el poder proconsular, que le da el
mando de todos los ejércitos del Imperio; la potestad tribunicia, que hace su persona inviolable
y le otorga derecho de veto sobre todos los magistrados; la potestad censorial, que le permite
completar el senado y proceder a su depuración, y, por último, el poder religioso, del modo que
le tenían los reyes en tiempos pasados”. 9 Tras Augusto, todos los que le sucedieron, obtuvieron
los mismos atributos por efecto de una ley denominada “lex regia o lex de imperio”.

Hasta aquí, hemos reseñado muy brevemente, algunos hitos, acontecimientos, y referido a
personajes que descollaron en la extensa historia que podríamos contar desde la “roma
quadrata”; ahora, continuaremos en la búsqueda del ¿por qué?, el estudio del derecho romano se
encuentra plenamente vigente y es de tanta importancia su estudio; para encontrar aquella
respuesta, nos será necesario continuar por los caminos de Roma, observando las instituciones
jurídicas que nos lego a la posteridad; vamos a por ellas.

III.- INSTITUCIONES.

Los hombres, a lo largo de su vida, atraviesan por distintas etapas; nacen, crecen, se reproducen,
y mueren. Durante este derrotero, observaremos su situación siendo niños pequeños, faltos de
toda experiencia y conocimientos de la vida de relación, expuestos a un sin número de riesgos,
precisando debido a ello de la protección de los mayores, y así nos aparece la institución de la
“patria potestad”; luego son adolescentes y comienzan a vislumbrarse ciertos derechos, esto hoy
es así, no siendo igual en Roma en todos sus aspectos. Cumplida cierta edad se considera que el
hombre llega a la adultez y, a partir de allí, se encuentra capacitado plenamente para distintas
situaciones de la vida que pudieren presentarse; podrá contraer “matrimonio”, “divorciarse”,
tener hijos, trabajar, adquirir bienes en “propiedad” -sean estos muebles o inmuebles-, con
capital propio o “prestado”, obtener entonces “crédito” y, “obligarse” a pagarlo; al final de sus
días, si tiene bienes en su “patrimonio” podrá “donarlos”, como si fuesen regalos, otorgarlos de
propia voluntad a alguno/s de sus hijos firmando de su puño y letra una declaración en la que

9
Petit Eugene, TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO. Editorial Albatros, año 1985, Pág. 62

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expresa esa voluntad última para llevarse a la práctica después de su muerte, o bien, no habiendo
expresado voluntad alguna en “testamento”, será la “ley”, la que tratará de subsanar esa carencia
de definición, y otorgará los bienes a aquellos familiares que se los considere “herederos” del
muerto; obviamente, si durante su vida este se comprometió a pagar algún crédito y no lo hizo, o
lo hizo de manera deficiente, los “acreedores” tendrán también allí la posibilidad de cobrarse lo
que por derecho les corresponde. Como vemos, a grandes rasgos, hemos referido a diversas
instituciones que hoy se encuentran plenamente vigentes; nacimientos, patria potestad,
matrimonio, divorcio, propiedad, bienes muebles e inmuebles, capital, obligación, patrimonio,
donación, testamento, ley, herederos, acreedores, y la lista podría seguir; todas ellas,
instituciones nacidas del esfuerzo y del intelecto de un pueblo que supo cómo resolver los
problemas de la vida social que se iban presentando en los diversos caminos transitados. Si bien
aquellas instituciones tienen un origen común en el derecho romano, en la actualidad, no se
encuentran todas ellas configuradas y entendidas tal como las entendían los romanos; empero,
cuan importante es conocer el origen de los institutos jurídicos, sobre todo para no incurrir en
groseros errores que podrían llevar a la o las sociedades, a caer en expectativas que no cerrarán
en derechos, pues cuando por la ley se pretende crear derechos sin atender a la realidad que se
manifiesta en la sociedad, cuando de manera oportunista el legislador crea derecho sin seguir al
hecho, los hechos, luego dan cuenta del error, y el derecho creado termina siendo un simple texto
plasmado en papel, sin contenido, sin substancia, y cayendo en desuso.

En la modernidad, aceptamos sin cuestionamientos que todo hombre nace libre, empero, no
siempre fue así; los pueblos de la antigüedad, entiéndase Asirios y Caldeos, Fenicios, Persas,
Egipto, Grecia, Roma, eran pueblos un tanto “belicosos”, guerreros. Luego de desarrollarse las
batallas, era normal que el “vencido”, fuera sometido ó, se sometiera aun por necesidad; de allí,
una de las causas de surgimiento de la “esclavitud” provenía de “ius bellum”, del derecho de
gentes, “ius gentium”; los romanos, dijimos antes, integraban su sociedad con una parte patricia
y otra parte plebeya; dentro de la Roma, quienes nacían libres en ella, hijos de hombres libres y
ciudadanos romanos, tenían una condición superior en cuanto a derechos, respecto de los otros,
los extranjeros, los esclavos. Y es así que, durante los primeros tiempos de Roma, observamos
una constante lucha entre Patricios y Plebeyos, aquellos por mantener sus privilegios, estos,
pugnando por el reconocimiento de sus derechos.

Como iniciamos este camino, diciendo que los hombres “nacen”, observemos que los romanos
para hablar de esta institución, “el nacimiento”, discutieron un poco; dos fueron las escuelas que
se disputaban la razón, la de los “Sabinianos”, y la de los “Proculeyanos”; la criatura que nacía a
la vida, debía presentar “forma humana”, el nacimiento se consideraba consumado habiendo
total desprendimiento de la madre, esto se producía una vez cortado el cordón umbilical; y,
además, se exigía que llorase o gritase, esto es, que diese signos de vida; no se aceptaba que
presentase características de deformidad, monstruosum; recordemos que entre otras cosas, los
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pueblos antiguos necesitaban hombres para la guerra. Respecto de los esclavos, debemos decir
que quien nace de madre esclava, nace esclavo, salvo la excepción de que al momento del
alumbramiento la parturienta este gozando de libertad en cuyo caso el hijo, nace libre.

La vos “persona”, que hoy utilizamos para referir y reconocer derechos a todo hombre o mujer
desde la concepción en el seno materno, deriva de origen griego, “pharsu”, que significa mascara
con la que los actores representaban el drama o la comedia en el anfiteatro griego; con esa
máscara, no solo representaban su papel, sino que además, esa máscara contaba con un orificio
por donde salía toda la voz, aumentando el caudal de esta; podríamos agregar que también les era
útil para esconder el rostro a aquellos actores que representaban papeles “no deseados por los
gobiernos”; Así es como marca la historia que la voz persona, se llego a utilizar para hacer
referencia al rol, al papel, que el hombre o la mujer representan en la sociedad. Debemos
considerar que para ser considerado persona en Roma, no solo bastaba con el hecho de nacer y/o
hallarse concebido sino que, además, se exigía que fuese hombre libre y ciudadano romano; esto
es, llevar sobre la cabeza los denominados tres status, status civitatis, status libertatis, y status
familiae.

Una vez nacido a la vida, la persona se encuentra en un estado de total desprotección, por ello el
derecho –natural, podríamos decir-, garantiza a las criaturas que “sus mayores” serán quienes les
brindarán esa “protección”, y es así como aparecen las instituciones de la “patria potestad”, la
“tutela” y la “curatela”. En el primer caso, la institución de la patria potestas, surge como
reconocimiento del derecho que tiene el pater sobre sus hijos, que lo ejerce –al igual que con la
manus respecto de su mujer-, con todo poder, con toda firmeza incluso, permitiéndosele quitarles
la vida a su arbitrio, ya que entre todos los integrantes del grupo familiar es el único que goza del
carácter de “sui iuris”, siendo por ende, todos aquellos que están bajo su egida, “alieni iuris”,
pues tienen sus derechos disminuidos, alienados. Debemos recordar que están sometidos a la
patria potestas “nuestros hijos, que hemos procreado en iustas nuptias”.10

La institución de la patria potestas, no es tal como hoy entendemos la patria potestad;


recordemos que el único que goza de derechos, el único “sui iuris”, que tiene “su derecho”, es el
pater y, por ende, el ejercicio de la patria potestas se traduce en facultades que goza el pater
respecto de sus hijos y sobre los bienes de estos, puesto que el hijo es entendido como una
propiedad más del pater familiae.

Respecto de la institución de la “tutela”, diremos que, extinguida la patria potestas por muerte
de quien la ejerce, aparece esta institución para continuar velando por la persona del menor (o de
la mujer, ya que el sexo se consideraba una causa de disminución de capacidad). “En Roma, las

10
Lázzaro Héctor Eduardo, Ob. Cit. Pág. 84

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personas que gozaban de plena capacidad de derecho, esto es, los sujetos libres, ciudadanos y
sui iuris, podían hallarse imposibilitados de ejercer por sí mismos los derechos de que eran
titulares. En tales casos, a fin de no hacer ilusorios el ejercicio de derechos patrimoniales, el
derecho romano admitió que los incapaces de hecho o de obrar tuvieran representantes legales
o necesarios que suplieran su incapacidad. Esta función protectora de los derechos de los
sujetos con incapacidad de obrar, fuera absoluta o relativa, fundada en razones de edad, sexo,
enfermedad mental o tendencia a la dilapidación de bienes, se cumplió en Roma por medio de
dos especiales instituciones: la tutela y la curatela”.11 Podemos agregar con Eugene Petit que,
“El impúbero tiene necesidad de un protector habiendo nacido sui iuris, fuera de matrimonio
legítimo, o bien, si nacido bajo la potestad paterna, ha salido de ella antes de la pubertad. Este
protector se llama tutor”. Finalmente, según la definición que diera Servio Sulpicio la tutela es
la “fuerza y potestad sobre una cabeza libre, dada y permitida por el derecho civil, para proteger
a aquel que por razón de su edad (o de su sexo), no puede defenderse por sí mismo”.

Respecto de la institución de la “curatela”, diremos que –como lo explica Di Pietro-, “Esta


institución aparece ya en la ley de las XII tablas a propósito del furiosus y del prodigo. En el
primer supuesto, el poder del curador afecta a la persona y los bienes del enfermo mental,
mientras que en el segundo la curatela se limita al patrimonio heredado por el prodigo” 12;
prodigo, era en Roma quien por su inexperiencia podía llegar a dilapidar su fortuna, ó en el decir
de Lázzaro “aquel que disipa los bienes que ha heredado”. Dice al respecto el titulo XXIII del
libro Primero de las Institutas que “Los varones púberes y las hembras núbiles reciben
curadores hasta el vigésimo quinto año cumplido, porque, aunque sean púberos, son todavía, sin
embargo, de una edad que no pueden mirar por sus intereses”.

La Tutela podía ser testamentaria, legitima o dativa, según haya sido la forma en que el tutor
llegaba a ser designado; por testamento, el pater podía designar tutor a su hijo para después de su
muerte, designación que en un principio debía recaer sobre la persona de un agnado o de un
gentil; más tarde se admitió que también recayera la designación sobre la madre, abuelo/a y aun
hermanos del pupilo. En punto a la Tutela Legitima, no existiendo el testamentario o el
nombrado se hubiere rehusado asumir, podemos decir con el profesor Lázzaro que, “A falta de la
anterior (tutela testamentaria), se llama al agnado más próximo, según el orden establecido por
la ley de las XII tablas”.13 La Tutela Dativa, esto es, aquella cuya designación proviene del
magistrado, tiene origen en Roma cuando se produce una mayor intervención legislativa; la lex
Atilia del 186 a.C., encargó al pretor urbano el nombramiento del tutor, al que se llamo “tutor
11
Argüello Luis Rodolfo, MANUAL DE DERECHO ROMANO, Pág. 447
12
Di Pietro Alfredo/Lapieza Elli, MANUAL DE DERECHO ROMANO. Pág. 390
13
Lázzaro Héctor Eduardo, Ob. Cit. Pág. 87

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atiliano”; las leyes Iulia et Titia del 50 a.C., extendieron la facultad de nombrar tutores a los
gobernadores de provincia. Con una cada vez mayor injerencia pública, el tutor se encontraba
limitado de rehusar el cargo (era carga pública), salvo que tuviera una “excusa”, las cuales
podían fundarse en razón de la “avanzada edad”, enfermedad, residencia alejada del lugar del
pupilo, enemistad con la familia de este, o bien, indicar la existencia de persona más idónea
para desempeñar el cargo. Tanto el Tutor como el Curador –debemos decir-, llegaron a tener
ciertas obligaciones antes de ingresar al ejercicio de la tutela y curatela –hacer inventario de los
bienes del pupilo-, y con posterioridad a la extinción de ambas instituciones, la obligación de
“rendir cuentas”, concediéndose al pupilo, acciones contra el tutor o curador que hubiese actuado
en detrimento de los intereses patrimoniales del tutelado o curado.

Dijimos antes, que llegada cierta edad, la persona adquiere ciertos derechos que se les fueron
reconociendo sucesivamente; siempre tengamos en cuenta que en los principios estos derechos
solo les eran reconocidos a los ciudadanos romanos. Entre ellos, la posibilidad de constituir una
familia, darle forma, hablar del matrimonio solo es posible en cuanto se tratase de contrayentes
hombre y mujer, y que gozasen del ius connubi. Respecto de la familia, podríamos remontarnos
en su estudio, a las elaboraciones y análisis que desarrollan importantes investigadores como lo
fueron Morgan y Engels; pero no es el objeto de este trabajo. Solo diremos y en apretada síntesis
que ambos autores, sobre todo el último de ellos, cita ampliamente al primero, y a las
investigaciones que este realizó respecto de los orígenes de la familia primitiva, la familia
sindiásmica, etc., e hipotéticas bases de esta institución fundadas en una sociedad de tipo
“matriarcal”; esa sociedad, en la que el poder lo ejerce la madre –puesto que en una sociedad en
la que se daban relaciones sexuales promiscuas entre todos los integrantes del grupo o clan, solo
se podía conocer quién era la madre de una criatura y no así quien era el padre-, fue con el
tiempo y con la aparición de nuevas ideas y necesidades del hombre, desterrada, y creada una
nueva sociedad familiar, basada en el poder del hombre, sociedad patriarcal, en la que como
hicimos antes referencia, el pater, el jefe de la gens, del clan, es dueño y señor, sui iuris, el único
que tiene derechos plenos en la familia; podemos coincidir con Engels en que lo que caracteriza
a esta familia es “…la organización de cierto número de individuos, libres y no libres, en una
familia sometida al poder paterno del jefe de esta. En la forma semítica, ese jefe de familia vive
en plena poligamia, los esclavos tienen una mujer e hijos, y el objetivo de la organización entera
es cuidar del ganado en un área determinada. Los rasgos esenciales son la incorporación de los
esclavos y la potestad paterna; por eso la familia romana es el tipo perfecto de esta forma de
familia. En su origen, la palabra familia no significa el ideal, mezcla de sentimentalismos y de
disensiones domésticas, del filisteo de nuestra época; al principio, entre los romanos, ni siquiera
se aplica a la pareja conyugal y a sus hijos, sino tan sólo a los esclavos. Famulus quiere decir
esclavo doméstico, y familia es el conjunto de los esclavos pertenecientes a un mismo hombre.
En tiempos de Gayo la "familia, id es patrimonium" (es decir, herencia), se transmitía aun por
testamento. Esta expresión la inventaron los romanos para designar un nuevo organismo social,
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cuyo jefe tenía bajo su poder a la mujer, a los hijos y a cierto número de esclavos, con la patria
potestad romana y el derecho de vida y muerte sobre todos ellos”14, el “ius vitae et necis”, al que
antes hicimos referencia.

En las “Institutas de Justiniano” se dice que “Contraen entre sí justas nupcias los ciudadanos
romanos, cuando se unen según los preceptos de las leyes los varones púberos con las hembras
núbiles, ya sean padres de familia, ya hijos de familia; con tal que en este último caso obtengan
el consentimiento de sus padres bajo cuya potestad se hallan”. Según Ulpiano, “Las nupcias o
matrimonio consiste en la unión del hombre y de la mujer, llevando consigo la obligación de
vivir en una sociedad indivisible”. El matrimonio, contaba con ciertos elementos esenciales, el
conubium y el consentimiento, la cohabitación y la affectio maritalis; el conubium es la
capacidad de que deben gozar las partes para contraer un matrimonio valido, es decir, el que
produzca efectos jurídicos. Por ejemplo, si uno de los contrayentes hubiere contraído matrimonio
con anterioridad, hasta tanto no se halle divorciado (o viudo), no podrá contraer uno nuevo, pues
ello traía aparejado la tacha de infamia ya que constituía adulterio. Desde el punto de vista de la
capacidad para contraer matrimonio, debemos considerar, como dijimos antes, que podían
contraerlo los hombres “púberes”, es decir, mayores de catorce años, con mujeres núbiles (en
condiciones de procrear), mayores de doce años; el furiosi, no podía contraer matrimonio valido
dada su incapacidad para manifestar consentimiento, salvo que, se hallare en un intervalo lucido,
hecho difícil de comprobar. La cohabitación, “es convivir los cónyuges bajo un mismo techo”15
y, la affectio maritalis, es definida por Bonfante como la “…intención de establecer una
sociedad íntima, una relación perpetua para transmitir el marido a la esposa su propio grado y
la propia dignidad social, procrear, criar y educar los hijos”; es un consentimiento que
subsistirá con el transcurso del tiempo y, sino subsiste, aparecerá una de las causales que
fundamentan el “divorcio”. Además de estos requisitos o mejor llamados elementos esenciales
del matrimonio, debemos hacer mención de uno que hace al factor económico del matrimonio y
es “la dote”; esta es el conjunto de bienes que recibe el marido por parte de la mujer, a fin de
colaborar con las cargas del matrimonio, con los gastos. El divorcio, no puede ser estudiado sino
luego de hablar de “otras causales de disolución del matrimonio”; entre estas causales
mencionaremos en primer término “la muerte de los cónyuges” o de uno ellos, ya que el
matrimonio –en principio-, se contrae para toda la vida por aquello de la subsistencia perpetua de
la affectio maritalis; otra causal digna de mención es la “capitis diminutio”, esto es, la
disminución de la capacidad de alguno de los cónyuges. El divorcio, es una causal de disolución
del vínculo matrimonial que se puso en práctica aproximadamente por el año 206 a. C., y que
tiene origen según los historiadores en el repudio que un esposo hizo respecto de su mujer por no

14
Engels Friedrich. EL ORIGEN DE LA FAMILIA LA PROPIEDAD PRIVADA Y EL ESTADO. www.marxists.org Pág. 39
15
Martín Juan Carlos, Ob. Cit. Pág. 77

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poder esta darle descendencia. Fue el Cristianismo a través del derecho canónico que dispuso de
ciertas “limitaciones” para que los cónyuges pudieran divorciarse. Fueron causales de divorcio
entonces, el mutuo consentimiento (de épocas de Justiniano), la ausencia injustificada durante
cinco años continuos del hogar conyugal (que hace a una presunción de muerte), el repudio del
marido. Debemos agregar que también se consideraron el adulterio, el envenenamiento, y la
promoción de la prostitución de la propia mujer.

Hasta aquí, en apretada síntesis, hemos referido a diversas instituciones que derivan su relación
con el orden de la familia romana; a partir de ahora, referiremos a los negocios jurídicos que la
persona podía efectuar, las obligaciones que de ellos derivan, los contratos, los derechos reales
sobre las cosas (sean estas muebles o inmuebles).

Según enseña Di Pietro, “los romanos acuñaron la expresión negocio (negotium, formada por la
particula negativa nec y la palabra otium), con el valor de significar aquellas operaciones de
mercado con un fin utilitario o económico, por oposición al otium, interpretado en el sentido de
dedicación a las tareas del espíritu”16. Argüello dice “el Negocio Jurídico puede definirse como
la manifestación libre y consciente de la voluntad dirigida a lograr fines determinados
reconocidos y protegidos por el ordenamiento jurídico”. El negocio jurídico es un hecho, pero
no cualquier hecho sino, un hecho con consecuencias jurídicas, que es capaz de producir la
adquisición, modificación, transferencia o extinción de derechos u obligaciones. A diferencia, el
“acto jurídico”, es un acto voluntario, lícito, que tiene por fin establecer entre las personas
relaciones jurídicas validas; a través del negocio jurídico, se persigue un fin “útil”, económico,
beneficioso. Podemos hablar de distintos tipos de negocios jurídicos (y en algún caso será
coincidente con los distintos tipos de contratos), y así por ejemplo, los negocios pueden ser:
Unilaterales, que requieren la voluntad de un solo y mismo sujeto; Bilaterales, que requieren la
voluntad de dos sujetos o más; Onerosos, en los que habrá contraprestaciones económicas
reciprocas; Gratuitos, en los que no es necesaria una contraprestación (la donación por ejemplo);
Formales, aquellos en los cuales el orden jurídico exige que la voluntad de las partes sea
manifestada en modo o forma estrictamente determinado, de manera inequívoca; No formales,
en los que no se requiere el cumplimiento de formalidades o rituales especificas; otra
clasificación distingue entre negocios “inter vivos” y “mortis causa”; a estos últimos referiremos
al tratar de la sucesión.

Del negocio jurídico puede nacer una obligación; las obligaciones los romanos las definieron en
los siguientes términos: “Obligatio est vinculum iuris cuo neccesitate adstrngitur alicuius
solvendae rei secundum nostrae civitatis iura”; Obligación, es el vinculo jurídico que nos
constriñe con la necesidad de pagar algo a otro según el derecho civil de nuestra ciudad. Esta

16
Di Pietro Alfredo/Lapieza Elli, Ob. Cit. Pág. 139

10
IMPORTANCIA Y VIGENCIA DEL ESTUDIO DEL
DERECHO ROMANO

definición de la obligación, era solo aplicable en principio, a los ciudadanos romanos; obligación
deriva de “ob-ligare”, y estaba relacionado con el hecho de “estar atado”, comprometido con la
necesidad de pagar “solver”; participaban como mínimo dos sujetos, un “reus credendi y un reus
debendi”, es decir, un acreedor y un deudor, mas también podía darse que se tratase de
obligaciones con pluralidad de acreedores o de deudores. En la parte que toca lo atinente al
proceso, a las “acciones” existentes para la defensa de los derechos, observaremos que, entre
aquellas primeras y más antiguas acciones estaba la denominada “actio legis per manus iniectio”;
era esta la posibilidad de ejecutar al deudor echando mano al cuello de este, exponiéndolo en el
mercado durante un tiempo, y finalmente, cobrarse la deuda impaga por el deudor incumpliente;
con el trascurso del tiempo, los acreedores observaron de mayor humanidad, agredir el
“patrimonio” del deudor y no ya su persona, dado que “matarlo”, venderlo como “esclavo” más
allá del Tiber, continuaba provocando un menoscabo patrimonial al acreedor o acreedores, fue
así entonces que nació la idea de patrimonio como garantía común de los acreedores. Hasta aquí,
hablamos solo de la definición de obligación y de algunas brevísimas pero no menos importantes
características; nos toca ahora, observar sus elementos, requisitos, clasificaciones, etc. Debemos
advertir entonces que, dos son los sujetos –como mínimo-, que intervienen en la relación
obligacional, un acreedor y un deudor, ó varios acreedores y un deudor, ó un acreedor y varios
deudores, ó varios acreedores y varios deudores; la prestación, puede ser una “única”, o bien
tratarse de varias prestaciones. La “Prestación”, podía ser de “dare”, “facere” y “praestare”; dare
es dar, dar en propiedad o transmitir la propiedad de alguna cosa o constituir un derecho real
sobre la cosa, a favor del acreedor; facere es hacer, un hacer algo del deudor a favor o en
beneficio del acreedor, por ejemplo una locatio operis (locación de obra), un trabajo que el
deudor debe hacer o realizar a favor del acreedor (un ejemplo actual sería, una obra –una pared-,
que el albañil debe levantar en tierra del acreedor, que “ya pago” por su construcción). Y,
finalmente, la prestación podía ser de praestare o prestarnos algo, como por ejemplo, prestar el
uso de una cosa, léase, dinero, o una cosa mueble o inmueble. El “Objeto”, de la obligación,
debe ser “licito”, es decir, un objeto “no contrario a la ley”; así, por ejemplo, sería lícito vender
una porción de tierra, pero además de lícito, el objeto debe ser “posible”, y siguiendo con nuestro
ejemplo, si bien seria licito vender la porción de tierra, no será posible venderla “en la luna”, al
menos, no todavía. La “Causa”, desde un punto de vista del sujeto, es el fin práctico que este
persigue; desde la óptica de la ley, es la función económica social, “representa la voluntad de la
ley frente a la voluntad privada”. Las obligaciones podían provenir del derecho quiritario y
entonces las llamamos obligaciones de derecho estricto; aquellas que provenían del derecho civil
y que se encuentran dotadas de “acciones”, las denominamos obligaciones civiles. Y, aquellas
que el legislador no reconoce y priva de acción, son las denominadas obligaciones naturales. Por
fuentes de las obligaciones se entiende los hechos que dan nacimiento al vínculo jurídico; según
la clasificación de Justiniano en las Institutas, las fuentes de las obligaciones podían ser “los
contratos”, los “cuasi contratos”, los “delitos” y los “cuasi delitos”.

11
IMPORTANCIA Y VIGENCIA DEL ESTUDIO DEL
DERECHO ROMANO

Dice Luis Rodolfo Argüello que, “la fuente más importante y más fecunda de obligaciones es el
contrato (contractus), figura sobre la cual los romanos no nos dejaron una definición. Con
Bonfante podemos decir que es “el acuerdo de dos o más personas con el fin de constituir una
relación obligatoria reconocida por la ley”. Los contratos “verbis”, se forman por la
pronunciación de palabras solemnes, que hacen más preciso y más cierto el consentimiento de
las partes.17 Antes hicimos referencia a ciertas particularidades que son de aplicación a los
contratos, y se trata de la clasificación de los negocios jurídicos en unilaterales y bilaterales,
onerosos y gratuitos, formales y no formales. Ahora debemos sumar los “elementos esenciales”;
entre ellos, el consentimiento, es de fundamental importancia; este existe cuando las partes se
han puesto de acuerdo para la creación de sus respectivas obligaciones; este consentimiento debe
ser real, y aquí son de aplicación las causas de ineficacia de los negocios jurídicos de que antes
hablamos puesto que los vicios del consentimiento podrían provocar la nulidad del contrato. Otro
de los elementos esenciales de que tratamos es el objeto del contrato; se trata según informa
Lázzaro de “la prestación debida”, entendiéndose una prestación (en los contratos
unilaterales), dos o más prestaciones (en los contratos bilaterales); finalmente, otro de los
elementos esenciales es la causa del contrato (ver la causa en los negocios jurídicos).

Cuadro de los elementos esenciales del contrato

1) Sujeto Concurso de dos


Elementos voluntades –
promesas del deudor,
aceptación del
acreedor-).
2) Capacidad de las La capacidad es la
Elementos partes regla la
“incapacidad” la
excepción.
3) Objeto,
Elementos determinado o
determinable
posible física y
jurídicamente
Elementos
4) Consentimiento Expreso Verbal
Escrito
Tácito (gestos o actitudes)

17
Argüello Luis Rodolfo, MANUAL DE DERECHO ROMANO. Editorial Astrea, año 2000 Pág. 296

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IMPORTANCIA Y VIGENCIA DEL ESTUDIO DEL
DERECHO ROMANO

Los contratos según su origen podían ser “contratos iuris civilis” (entre ciudadanos romanos), y
“contratos iuris gentium” (entre ciudadanos y extranjeros o estos entre sí); en cuanto a la facultad
de apreciación podían ser de derecho estricto o de buena fe (el juez podrá valorar circunstancias
del caso); por sus efectos, los contratos podían ser unilaterales (engendran obligación solo para el
deudor), y bilaterales y, finalmente por cómo se perfeccionan, los contratos podían ser “verbis”,
(con palabras pronunciadas como dijimos antes9, “litteris” (con su inscripción en el codex), “re”,
(perfeccionables con la entrega de la cosa), y “consensu”, (por el solo consentimiento). Entre los
contratos verbis podemos mencionar la “sponsio” (el acreedor decía al deudor “dari spondes”?, y
el deudor responde “spondeo” o “lo prometo”, la “stipulatio”, la “dictio dotis” (que es una
promesa de dote), y la “iusjurandum liberti”, (que era una promesa o juramento que daban los
libertos). Entre los contratos literis como dijimos se exigen menciones “escritas”, y entre ellos
debemos mencionar los “nomina transcripta”, los “chirografae”, y los “syngrafae; en los
primeros era suficiente que el acreedor anotase el nombre del deudor en el codex; los
chirografae, eran un compromiso escrito de parte del deudor, documentado; y los syngrafae, eran
también escritos pero en doble ejemplar, uno para acreedor y otro para deudor con sellos de
ambos y eran los más utilizados por los “no ciudadanos” o peregrinos. Es preciso finalmente,
tratar de los “contratos reales”, es decir, aquellos que se perfeccionan por medio de la entrega de
la cosa; entre estos está el “mutuo” o también llamado préstamo de consumo, en el que una parte
llamada “mutuante”, entrega la cosa a otra llamada “mutuario”, para que esta use y/o consuma de
ella, con el compromiso de devolver cosa de la misma especie y calidad al vencimiento del plazo
convenido. El depósito, es un contrato real por el cual el “depositante” entrega la cosa al
“depositario”, a fin de que este la “guarde” –en principio, gratuitamente-, con la obligación de
entregársela al depositante a su requerimiento. El “comodato”, que es el denominado “préstamo
de uso”, se encuentra la intervención de una parte llamada “comodante” y otra llamada
“comodatario”; el primero de ellos entrega una cosa “mueble o inmueble”, para que la use el
comodatario con la obligación de restituirla al vencimiento del plazo. Y, finalmente, la “compra-
venta”, el contrato por excelencia; en el intervienen un “vendedor”, y un “comprador”, el
vendedor se compromete a entregar al comprador una cosa mediante el pago de un precio por
parte del comprador. La cosa objeto de la compra-venta, debe ser cierta, posible y estar en el
comercio. El precio debe ser cierto, una suma determinada de dinero (o determinable); y debe ser
“iustum” o justo. La compra-venta podía entonces recaer sobre cosas muebles e inmuebles;
hablemos ahora de “los derechos reales”.

“El concepto de propiedad permite la caracterización de las estructuras sociales y del régimen
político así como los criterios y poderes de las clases sociales y del hombre como miembro de la

13
IMPORTANCIA Y VIGENCIA DEL ESTUDIO DEL
DERECHO ROMANO

sociedad y del régimen económico imperante en un país”.18 “La denominación antigua de la


propiedad entre los romanos era la mancipación; la pertenencia que se podía adquirir por el
acto solemne de la emancipación se llamaba mancipium, palabra que el mismo verbo capere
(adquirir) se une al término que designa al poder familiar o manus, pues la mano, como es
sabido, es el símbolo del poder”19.

El concepto actual de patrimonio alude a que es el conjunto de cosas o bienes que pertenecen a
una persona; en su etimología la palabra patrimonio denota la pertenencia al pater, entendiéndose
entonces que patrimonio es todo lo que pertenece al pater; a ello podría agregarse que se integra
por el “activo” –créditos-, y por el “pasivo” –deudas”; desde esta óptica, no puede haber persona
sin patrimonio aun contando con mayor cantidad de deudas que de créditos. Los derechos
patrimoniales podían recaer sobre cosas –derechos reales-, o bien sobre las personas –derechos
personales-; de los derechos personales ya estuvimos hablando; corresponde ahora el tratamiento
de los derechos reales sobre las cosas –muebles o inmuebles-

Derecho real “es la relación inmediata y directa de una persona sobre una cosa determinada”;
la cosa, es un objeto material y, en la concepción romana de “res”, se trata de los objetos
corporales (cosas materiales), o incorporales (los derechos), susceptibles de apreciación
pecuniaria. Iglesias, define la “res”, como “…todo objeto del mundo exterior sobre el cual
pueden recaer derechos”. El derecho romano clasificaba las cosas en “res humani iuris” y “res
divini iuris”; entre estas últimas se encontraban las “res sacra” o cosas sagradas, las “res
religiosae” (los sepulcros), y las “res sanctae”, los muros de las ciudades, estas cosas estaban
fuera del comercio, eran “extra patrimoniales”; las cosas o res humani iuris son las que pueden
formar parte de un patrimonio, y entre ellas podemos mencionar las “res communi”, que no son
propiedad de nadie, como el aire, el sol, etc.; las “res publicae”, o cosas públicas, propiedad del
pueblo romano, los caminos, los ríos, etc.; las “res universitatis”, las cosas propiedad de las
personas jurídicas o universitatem personarum y, finalmente, las “res privatae”, las cosas
propiedades de los hombres. Las res privatae se clasifican en “res mancipi” –fundos itálicos,
esclavos, servidumbres, animales de tiro y carga-, y las “res nec mancipi”, o las restantes.

Cuadro de diferencias entre derechos personales y derechos reales.

18
Bonjour Daniel/Valenti Maria/Villulla Maria, EL DERECHO DE PROPIEDAD, SU ENFOQUE Y ESTUDIO HISTORICO,
GENESIS Y EVOLUCION. (Revista del Primer Congreso Patagónico de Derecho Romano, Las Grutas 2012);
PubliFadecs Primera Edición abril de 2013. ISSN 1852-26-88 Pág. 89
19
Lázzaro Héctor Eduardo, EL DERECHO DE PROPIEDAD, SU ENFOQUE Y ESTUDIO HISTORICO, GENESIS Y
EVOLUCION. (Revista del Primer Congreso Patagónico de Derecho Romano, Las Grutas 2012); PubliFadecs Primera
Edición abril de 2013. ISSN 1852-26-88 Pág. 197

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IMPORTANCIA Y VIGENCIA DEL ESTUDIO DEL
DERECHO ROMANO

DERECHOS REALES DERECHOS PERSONALES


1) Sobre una cosa (iura in re) 1) A una cosa (ius in rem)
Oponibilidad 2) Contra todos (erga omnes) 2)Contra el deudor
Numerus clausus/apertus 3) Número limitado (creados 3)Número Ilimitado
por la ley (creados por la voluntad de
las partes)
Acción 4) In rem 4)In personam
5) Ius persequendi 5)No lo posee
6) El derecho real es 6)Nace de la relación
preexistente deudor-acreedor
7) Solo hay un titular y un 7)Sujeto Activo y Pasivo, y
objeto un objeto
8) El derecho real se ejercita 8)Se ejercita directamente
directamente sobre la cosa sobre personas

Podemos definir cada uno de los derechos reales de la siguiente manera: Dominio, es una
relación de derecho en virtud de la cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad de una
persona, pudiendo gozar y disponer de ella libremente en todo aquello que no esté vedado por la
ley o la concurrencia de otro derecho, sostiene Elguera. Condominio, es para los romanos, la
pluralidad de derechos de propiedad sobre la misma cosa, y se conoce con el nombre de
“communio”. Servidumbre, es un derecho real sobre una cosa corporal ajena o constituido en
beneficio de un fundo o de una persona. Los “ius in agro vectigali”, eran arrendamientos a
largo plazo o a perpetuidad otorgados por el Fisco o los Municipios, mediante el pago de un
vectigal con derecho a percibir los frutos. La Enfiteusis, que es enajenable y transmisible a los
herederos, atribuye un poder prácticamente análogo al de la propiedad, pero sobre una cosa
ajena, mediante el pago de un canon por años. La Superficie, es el derecho real por el cual en
los terrenos baldíos de la ciudad, no mediando oposición, podían, en determinados casos,
levantarse construcciones a cambio de un solárium. La Hipoteca, derecho real sobre cosa de
otro, constituido para garantizar una operación. La Prenda, derecho real, por el cual un deudor
da en garantía de su deuda la posesión de una cosa. Anticresis, pacto de anticresis era el
agregado a un contrato de prenda que permitía al acreedor que retenía la cosa usufructuar de
la misma. 20

Debemos ahora, distinguir entre la propiedad y la posesión; propiedad, es un poder jurídico,


exclusivo y absoluto sobre una cosa corporal, que se halla sometida a su dueño; la “Posesión” es
el poder o señorío de hecho sobre una cosa corporal. Tal como la entendían los romanos, “el

20
Louzan de Solimano Nelly Dora, CURSO DE HISTORIA E INSTITUCIONES DEL DERECHO ROMANO. Editorial de
Belgrano, 3ª Edición Pág. 207 y sigs.

15
IMPORTANCIA Y VIGENCIA DEL ESTUDIO DEL
DERECHO ROMANO

hecho de tener en su poder una cosa corporal, reteniéndola materialmente, con la voluntad de
poseerla y disponer de ella como lo haría un propietario. 21Posesión es según Savigny, la
disposición material de la cosa (corpus), más la intención de tenerla (animus), más la intención
de tenerla como dueño (animus domini).22

Trataremos ahora, del negocio, unilateral, oneroso o gratuito, mortis causa, es decir, de la
sucesión y sus características.

Expresan Di Pietro y Lapieza Elli que, con la palabra “sucesión”, “se designan en el derecho
clásico los casos de las adquisiciones per universitatem, en bloque y simultáneamente, de todos
los bienes de una persona” ; luego, la palabra tomó el significado de adquisición derivada, es
decir, una persona que sucede a otra, va a ocupar su situación en la titularidad de un derecho o de
una universalidad de derechos. Aparecen entonces las clasificaciones de “sucesiones inter vivos”
y “sucesiones mortis causa”, sucesión a título particular y a título universal. En el caso, nos
interesa desentrañar las características de la sucesión mortis causa (o por causa de muerte), y
dentro de ella, la distinción de sucesión particular (legados), y sucesión universal (institución de
herederos, sea por testamento o por la ley). Por testamento, se entiende un acto de última
voluntad, en el cual, el testador, designa a una persona (o varias), que lo representará (una vez
difunto), en el conjunto de sus derechos y obligaciones y, en el decir del Profesor Martín, se
define al testamento como “acto solemne y revocable, en que se constituye un heredero”. El
testamento podría contar con otro tipo de disposiciones, además de la institución de herederos,
como ser por ejemplo, el nombramiento de un tutor, otorgar una emancipación, etc., pero esas
disposiciones podría hacerlas por codicilo, por lo tanto diremos no son de la esencia del
testamento. El testamento barbárico, tan distinto del testamento romano, es donación a causa de
muerte, por la que no se dispone más que de una parte de los bienes, los propios: el individuo no
puede disponer del patrimonio común de la familia, que queda reservado al primogénito, que
también pasará a ser el jefe de la casa. En el testamento griego, también hallamos una diferencia
con el romano; no hay designación de herederos sino, asignación de bienes. El testamento, es un
acto de derecho civil, por lo tanto, reservado a los ciudadanos romanos; la Constitutio Antoniana
del año 212 otorgó ciudadanía a todo habitante del Imperio. Es un acto unilateral, solo depende
de la manifestación de voluntad de una sola persona, siendo también un acto personalísimo; es
un acto solemne, sujeto a ciertas formalidades que, incumplidas, acarrea la nulidad; es un acto
revocable, puesto que solo produce efectos para después de la muerte del testador, y este, puede
modificar su voluntad libre en cualquier momento, modificarlo, agregarle, suprimirle, dejarlo sin
efecto. Exige definitivamente la institución de heredero, condición esencial para su validez.

21
Martín Juan Carlos, Ob. Cita. Pág. 108
22
Lázzaro Héctor Eduardo, Ob. Cit. Pág.

16
IMPORTANCIA Y VIGENCIA DEL ESTUDIO DEL
DERECHO ROMANO

Existían diversas formas de testar; el primitivo derecho civil solo reconoció dos, los “calatis
comitiis”, e “in procinctu”; en el primer caso, el testamento se otorgaba en presencia del pueblo,
reunido en los comicios por curia convocados por el Pontífice Máximo o por el Rex, que se
reunían dos veces al año; allí, el pater familias, declaraba solemnemente a quien elegía por
heredero (no solo transmitía sus bienes sino que también la jefatura de la familia). El pueblo, en
estas condiciones, no podía actuar sino como “testigo” del acto. El testamento “in procinctu”, se
realizaba durante la guerra, luego de consultarse los “auspicios”; la finalidad era que el
ciudadano soldado dispusiese de sus bienes –y de sus armas-, frente al ejército; este testamento
cayó en desuso hacia fines de la República. Otra forma de testar es el testamento “per aes et
libram”, que se daba frente a un “peligro inminente” de muerte; el testador designaba un
“familiae emptor” o comprador del patrimonio, que se comprometía a realizar la voluntad del
testador; este entregaba un trozo de cobre que representaba la adquisición luego de pesarlo frente
a un libre pens. Producto de innovaciones que se agregaron para resolver inconvenientes que
presentaba el “mancipatio familiae”, aparece el testamento “nuncupativo”. En una época incierta,
pero seguramente posterior al perfeccionamiento del testamento per aes et libram, fue admitido
en Derecho civil que un ciudadano pudiese testar oralmente con la ayuda de una simple
nuncupatio, declarando en alta voz el nombre del heredero, y sus últimas voluntades, delante de
siete testigos. Esto era el testamento nuncupativo. Ofrecía menos garantía que el per aes et
libram, pero tenía la ventaja de hacerse más rápidamente y de no exigir ningún escrito. Respecto
del testamento militar podemos decir que “En principio, la voluntad del soldado constituía un
testamento válido, de cualquier manera que estuviese manifestada, y podía testar confiando su
última voluntad a un compañero de armas, escribiéndola con su sangre sobre su escudo, o
trazándola sobre la arena con la punta de la espada”.23 Para hacer un testamento válido, el
testador debe tener el derecho de testar, o testamenti factio. Pero un ciudadano, teniendo este
derecho, puede también estar en la imposibilidad de ejercitarlo por circunstancias especiales. Por
eso hay que distinguir entre el derecho de dejar una sucesión testamentaria y el ejercicio del
derecho de testar. La transmisión de una sucesión por testamento es de Derecho natural, como
la propiedad, de la cual es un atributo. En Roma, el derecho de testar no tocaba sólo a los
intereses privados; interesaba también la sociedad y la religión, habiendo sido siempre por eso
regulada por el Derecho civil y considerada como de orden público. No es suficiente tener el
commercium para poseer el derecho de testar: es necesaria una concesión especial de este
derecho para aquel que no le tiene o que ninguna ley se lo ha otorgado. En un principio, sólo los
ciudadanos romanos sui juris tuvieron la testamenti factio, estando, por el contrario, privadas
de ella las personas siguientes: Los peregrinos; estos podían testar según el derecho de su
ciudad, pero no según el derecho romano. Los latinos junianos y los dediticios poseen el
commercium; pero la ley Junia les quita el derecho de testar. Los dediticios, no pueden tampoco

23
Petit Eugene, Ob. Cit. Pág.

17
IMPORTANCIA Y VIGENCIA DEL ESTUDIO DEL
DERECHO ROMANO

testar de ninguna manera, por no ser ciudadanos de ninguna ciudad. Los esclavos, excepto los
servi publici, que tienen un patrimonio y pueden disponer por testamento de la mitad de sus
bienes. Luego, no tienen el ejercicio del derecho de testar: los locos, (salvo en intervalos
lucidos), los sordomudos, los prodigos interdictos, los impúberes sui iuris (porque carecen de
juicio necesario para un acto de tanta importancia).24

El heredero es designado en un acto llamado testamento, que Ulpiano define de la siguiente


manera: la manifestación legítima de nuestra voluntad, hecha solemnemente para hacerla válida
después de nuestra muerte.

Luego de haber referido a los derechos, debemos aludir ahora, a la “Forma” de defender esos
derechos; de aquí que, no hay derecho sin acción y, la acción es precisamente un conjunto de
ritos, gestos que se deben cumplir so pena de perder el proceso.

El primer sistema a que alude el derecho romano es el de las “acciones de la ley”; es decir, los
rituales debían ser efectuados según prescribe la ley y, por otro lado, también alude al origen de
este sistema que fue la ley de leyes, la ley de las XII tablas. Este primer procedimiento cuenta
con acciones de tipo declarativas y ejecutivas; son declarativas la “actio legis per sacramentum”,
la “actio legis per iudicem et arvitrive postulationem”, la “actio legis per condictionem”, y son
ejecutivas la “actio legis per manus iniectio” y la “actio legis per pignoris capionem”; aquellas
que son declarativas, tienden a elucidar una controversia, echar luz en ellas, y las ejecutivas,
tienen por objeto el cumplimiento de una sentencia declarativa. El proceso en este sistema se
desarrollaba en una doble instancia, o en dos etapas; una primera etapa denominada “in iure”,
que se lleva adelante, ante el magistrado, y una segunda etapa que es llamada “in iudicium o
apud iudicem”, ante el juez, que es finalmente quien dicta su sentir a través de su “sententia”.
Esta, era inapelable, una vez resuelta la controversia no se podía replantear. En la actio legis
sacramentum in rem, se tocaba con una varita -que simboliza una lanza-, la cosa litigiosa, se la
dejaba y cada uno debía prestar su juramento “sagrado”, pronunciando –más o menos-, estas
palabras; “Digo que esta cosa es mía según el derecho de los quirites, y en lo que a ti respecta, la
reivindico”; el juez dicta “sententia” determinando cual juramento fue “iustum”. En la actio legis
sacramentum in personam, el actor (quien demanda), habría dicho “Afirmo que corresponde que
tú me des (o que tú me pagues), y la contraparte, en similares términos, habría negado ser
deudor. La segunda de estas acciones declarativas es la denominada actio legis per iuducem et
arbitrive postulationem; con esta acción, lo que se pretende es solicitar el nombramiento o
designación de un juez o arbitro, para reclamar ante él, el pago de una determinada suma de
dinero como consecuencia del incumplimiento de un contrato verbis. Era también procedente
tratándose de una actio comuni dividundo (división de la cosa común), y de la demarcación de

24
Petit Eugene, Ob. Cit. Pág.

18
IMPORTANCIA Y VIGENCIA DEL ESTUDIO DEL
DERECHO ROMANO

límites (actio finium regundorum). Finalmente, la tercera acción de índole declarativa, es la actio
legis per condictionem; mediante ella es posible interpelar al deudor a pagar una suma de dinero
y, ante la negativa de este, emplazarlo a presentarse dentro de los treinta días siguientes a
designar un iudex que resuelva la controversia. De las acciones ejecutivas, la actio legis per
manus iniectio, es la más antigua; pasados treinta días de dictada una sentencia condenatoria, el
acreedor se presenta ante el pretor para que este declare su derecho de “echar mano al cuello” del
deudor, e intimarlo a procurarse un “vindex” o garante que se haga cargo de la deuda; y así, se da
un plazo de sesenta días aproximadamente en el que el acreedor lo puede mantener encadenado,
ostentando su título en el mercado y exponiéndolo para que alguien pague la deuda; pasados los
sesenta días sin que se presente pagador, el acreedor puede vender al deudor como esclavo –más
allá del Tiber-, y con ello cobrarse, o bien, darle muerte. La actio legis per pignoris capionem,
como su nombre lo indica, en el decir de Arangio Ruiz, “consistió en el acto del acreedor que se
apodera de una cosa del deudor que no cumple, para satisfacer con ella su crédito; se desconoce
si el acreedor se hacía propietario de la cosa o si debía venderla para hacerse del cobro de su
crédito; “Los casos de aplicación que Gayo enumera…, refieren todos a relaciones públicas o
sagradas; la pretensión del militar contra el ciudadano que está obligado a suministrarle el
stipendium o la cebada para el caballo…, los créditos de los publicanos en materia de impuestos,
y similares”.

Pasemos ahora, al tratamiento del segundo tipo de procedimiento que se dieron los romanos; este
fue el denominado “procedimiento formulario”; el excesivo ritualismo del procedimiento de las
acciones de la ley decayó, sobre todo cuando se complicaba la solución de cuestiones litigiosas
que involucraban a “no ciudadanos” o peregrinos, y fue necesario encontrar una “formula” que
modificase el proceso judicial; aparece entonces la formula escrita, redactada por las partes. Este
proceso también se continuó desarrollando en dos etapas: in iure e in iudicium. Fue el pretor
peregrino el que con toda libertad, acostumbró a plasmar por escrito su iurisdictio; con la lex
Aebutia, el procedimiento también se dispone aplicable por el pretor urbano, que antes de esta
disposición, solo podía aplicar las legis actiones. “La formula, es un escrito, hecho por las partes
con la colaboración del pretor, dirigido al juez, que contiene el programa del razonamiento
lógico que debe seguir el juez para dictar sentencia”. Se divide en tres instancias y,
excepcionalmente una cuarta. Las dos primeras en la etapa in iure y las restantes en la in
iudicium. La “demonstratio”, es la parte de la formula que está inserta en el comienzo a fin de
mostrar el objeto que se trata en el litigio. La “intentio”, es la parte en la que el actor expresa su
pretensión. La “adjudicatio”, es parte de la formula por la cual se permite al juez que adjudique
una cosa cualquiera de los litigantes como por ejemplo si se acciona entre herederos o entre
socios. Y, finalmente, la “condemnatio”, es la parte por la cual se permite al juez “condenar o
absolver” al demandado. Existían también, cláusulas accidentales; la praescriptio y la exceptio.
La praescriptio (establecida a favor del demandado), es la cláusula que determina que el juez,
previo atender al contenido de la formula, debe observar si el tiempo transcurrido entre el hecho
19
IMPORTANCIA Y VIGENCIA DEL ESTUDIO DEL
DERECHO ROMANO

y el inicio de la pretensión, no ha hecho caducar el derecho. La exceptio, “le prohibía al juez


condenar aunque se dieran los requisitos del resto de la formula”. Como la exceptio –podía ser
como en la actualidad dilatoria o perentoria-, casi siempre favorecía al demandado, se otorgó a
favor del actor la denominada “replicatio”.

El último de los procedimientos que crearon los romanos fue el “extraordinem”, ó extraordinario.
“Las cuestiones son resueltas por un magistrado-juez, que será un funcionario oficial, con mayor
poder al ser el juicio público, adaptando el procedimiento a las circunstancias”. El
procedimiento extraordinario, llego a constituir el procedimiento normal durante todo el imperio;
se dice que desde la época de Augusto es cuando se establece, siendo desarrollado solamente en
una etapa, in iudicio, es decir, solo ante el juez, que ahora es un funcionario oficial y no privado,
elegido por las partes; en el periodo romano-helénico, se establece el sistema de la “litis
denuntiatio”, que trata de una “citación hecha por el demandante al demandado, poniéndose de
acuerdo con éste para comparecer en día determinado”. El actor, se vale de un “libelo”, escrito
donde consta la demanda (libelo conventionis), al que debe responder el demandado (libelo
contradictionis); “la litis contestatio, es el momento en que las partes fijan sus pretensiones…;
cabe que el demandado se allane a la demanda…, entonces la confessio in iure equivale…, a una
sentencia”. La sentencia, era escrita y se hace pública de manera oral, y la condena no es ya
necesariamente pecuniaria. Estas podían ser apeladas ante un vicario, como recurso destinado a
lograr se reforme o se deje sin efecto; en última instancia ante el emperador. Es en ésta época
que aparecen los recursos –ordinarios-, la apelación y la consulta, y –extraordinarios-, la suplica
y la restitución in integrum, cuando el recurrente considera injusta, agraviante o lesiva a su
derecho la sentencia.

Berazategui, 30 de Julio de 2013.

20

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