INTERPONE RECURSO EXTRAORDINARIO DE INAPLICABILIDAD DE LEY

Excma. Suprema Corte de Justicia:

Carlos Arturo Altuve, Fiscal ante el Tribunal de Casación

Penal de la Provincia de Buenos Aires, con domicilio legal en calle 54 N° 590 -piso 12- de
la ciudad de La Plata, en las actuaciones que llevan el N° 102.555 caratuladas: “Personas
privadas de la libertad en el Servicio Penitenciario, Alcaidías y Comisarías de la
Provincia de Buenos Aires S/ Habeas Corpus colectivo y correctivo", y su acollarada
“Acción de Habeas Corpus formulada por el Defensor Oficial, doctor Germán Kiefl,
en la causa Nº 102.558” caratulada "Detenidos alojados en Unidades Penitenciarias y
Comisarías del Departamento Judicial Bahía Blanca s/ Habeas Corpus colectivo", a
V.E. respetuosamente me presento y digo:

I. OBJETO
Que vengo por el presente en legal tiempo y forma a
interponer Recurso Extraordinario de Inaplicabilidad de Ley contra la sentencia dictada con
fecha 10 de abril de 2020 por el Tribunal de Casación Penal (artículos 479 y 494 del C.P.P.
y 26 inciso 1 de la ley 14.442 de Ministerio Público).

II. URGENTE TRATAMIENTO

Tal como se desarrollará en el presente escrito de
impugnación, la cuestión sometida a decisión de ese Alto Tribunal, configura un supuesto
de extrema gravedad institucional, no sólo para el caso concreto sino también por las
consecuencias directas que de él se derivan, pues pone en crisis la buena marcha de las
instituciones al poner en jaque al sistema jurídico penal todo y afecta el orden público, ello
en virtud de la incertidumbre que genera el fallo cuestionado respecto de la implementación
de las medidas dispuestas.
Debo destacar que la cuestión abordada, portadora de
gravedad institucional -junto con otros extremos- que será desarrollada con la precisión que
se requiere en el capítulo dedicado a la admisibilidad del presente recurso, se da en el
marco de la emergencia nacional decretada mediante DNU 297/20 dictado por el Poder
Ejecutivo Nacional con motivo de la pandemia desatada por el COVID 19, declarada por la
Organización Mundial de la Salud.
 Es por ello que este Ministerio Público Fiscal que
represento solicita la urgente intervención de V.V.E.E. en la cuestión traída y la
determinación de la correcta doctrina legal aplicable en la materia.
Asimismo, por los mismos motivos, solicito al Tribunal de
Casación la adopción de todas las medidas pertinentes para dotar de celeridad al
trámite de admisibilidad de la presente impugnación.

III.ADMISIBILIDAD
Este recurso resulta admisible toda vez que se interpone
en legal tiempo y forma, contra una sentencia emanada del Tribunal de Casación Penal
adversa a los intereses del Ministerio Público Fiscal.
Si bien la resolución recurrida no reviste el carácter de
definitiva, resulta equiparable a ella en tanto causa a esta parte un gravamen de imposible
reparación ulterior y pone fin a la discusión en debate, la cual no puede ser reeditada en
otras instancias, requiriendo de tutela judicial inmediata (doctrina Fallos 272:188, 296:691,
314:791; 316:1934 y sus citas 3317:1833 entre muchos otros).
Resulta de suma importancia dejar sentado que la
interposición del presente recurso extraordinario no tiene por fin constituirse en un obstáculo
insalvable para la urgente toma de medidas que corresponden de acuerdo a la situación de
emergencia sanitaria establecida por DNU 297/20 del Poder Ejecutivo Nacional en nuestro
país a partir de la pandemia desatada por el COVID 19 y declarada por la Organización
Mundial de la Salud.
Esta parte comparte que se lleven adelante medidas
urgentes y eficaces de acuerdo a las políticas jurisdiccionales fijadas en esta
situación de emergencia tanto por la Procuración General (Res. 158/20) como por esa
Suprema Corte de Justicia (Res. 13/20, 386/20), en consonancia con las
Recomendaciones efectuadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
los días 3 y 10 de abril del corriente año.
No escapa a este Fiscal la gravedad y emergencia que
importa la situación de fondo que ha motivado la presentación de los habeas corpus
colectivos, en el marco marco de una emergencia carcelaria previa a la pandemia que
había motivado la conformación de una Mesa Interinstitucional debido a la
sobrepoblación, hacinamiento y condiciones de detención vigentes en la provincia
de Buenos Aires, todo lo cual se vio agravado por la emergencia sanitaria en función
de la Pandemia COVID 19.
 Hay en la actualidad 48.827 personas detenidas en esta
provincia, superando holgadamente la capacidad máxima de 25.000, lo que pone en
evidencia la situación de hacinamiento existente que, sumado a la emergencia sanitaria,
hace que las medidas urgentes que deben tomarse no sean objeto de discusión en el
presente.
Repito: no es mi objetivo alzar una barrera que
obstaculice la toma de las medidas urgentes, esenciales e imprescindibles para
resguardar la vida y la integridad física de las personas privadas de libertad.
Sin embargo, considero que tales medidas no deben
ser tomadas con afectación a la distribución de competencias constitucionales y
legales, ni mediante la vulneración de las leyes que ordenan el funcionamiento de la
administración de justicia penal. Tampoco deben tomarse medidas que desconozcan
abiertamente la letra expresa de la ley ni extraerse de la mera voluntad del juzgador.
Debo señalar que la admisibilidad de la vía extraordinaria
surge manifiesta al constituir el presente un claro y evidente caso de gravedad
institucional, resultando imposible para el Ministerio Público Fiscal hallar remedio ante otro
órgano jurisdiccional, ya que la resolución en crisis tuvo origen en el Tribunal de Casación
Penal.
Según la Corte Suprema de Justicia Nacional la doctrina
de la gravedad institucional permite actuar “en cumplimiento de una alta tarea de política
judicial, impuesta por la firme defensa del orden constitucional y afirmada de tal modo como
su más delicada e ineludible función jurisdiccional” (CSJN Fallos, 323:337).
Además, en claro sendero aperturista, ha dicho que
cuando se presenta una situación de ese tenor “no hay obstáculo para que no puedan
quebrarse los moldes procesales que circunscriben la jurisdicción apelada” (CSJN Fallos,
300:1110).
La gravedad o interés institucional comprende (en sentido
amplio) aquellas cuestiones que exceden el mero interés individual de las partes y afectan
de modo directo a la comunidad, es decir que constituyen casos que conmueven a la
sociedad entera. En el caso “Toculescu” la Corte llegó a decir que una sentencia deficiente
“susceptible de afectar una irreprochable administración de justicia”, comprometió principios
institucionales básicos “porque el consenso colectivo en la vigencia y eficacia de la ley penal
es recaudo de la paz y el orden público, que en definitiva reposan en el imperio de la justicia”
(CSJN Fallos, 260:114).
 La Suprema Corte Bonaerense, si bien receptó tal
doctrina, en línea con el Alto Tribunal Nacional ha exigido invariablemente que la alegación
de una situación de verdadero interés institucional, apta para posibilitar que funcione como
forma de excepcionar los recaudos de admisibilidad de los recursos, debe ser efectuada
mediante serios y concretos razonamientos que demuestren de modo indudable la
concurrencia de tal circunstancia (cfe. doct. SCJBA causas Ac. 88.681; Ac. 99.627; Ac.
99.994; Ac. 99.008; Ac. 99.007 y Ac. 106.372, 15/IV/2009; P. 105.783, resol. del 9/XII/2009;
cfe. C.S.J.N., Fallos: 303:221).
Es en este marco que alego y probaré en forma indudable
(cfe. CSJN Fallos 306:2060; 308:1230; 316:766; 311:317) que nos encontramos frente a
una situación aprehensiva de un verdadero interés institucional, el que se genera, reitero,
a partir de las graves deficiencias contenidas en el fallo que impugno y debido al apremio
temporal -fruto de la emergencia- en que deben implementarse las medidas.
Considero que la gravedad institucional del fallo reside en
que la decisión fue adoptada con carácter originario por un tribunal por esencia revisor sin
que concurran los supuestos excepcionales que habiliten tal proceder, desconociendo la
doctrina de la SCBA en materia de habeas corpus originarios ante el TCP.
De este modo, se ha vulnerado la garantía del juez natural
que debe conocer en la situación de privación de libertad de las personas que se encuentren
a su disposición, otorgando el arresto domiciliario a un numero indeterminado de personas
y a las que en el futuro se incoroporen a los listados por parte del PE.
La CSJN ha considerado que corresponde habilitar la vía
extraordinaria por gravedad institucional, cuando “la cuestión en debate excede el interés
individual de las partes y se proyecta a numerosas causas que... en el marco de la
administración de justicia penal, producirían un serio déficit en la regularidad y es- tabilidad
en los procedimientos y en la seguridad jurídica en el acceso a tal sistema, a punto tal de
generar una afectación al funcionamiento de todo un fuero (Fallos: 156:283; 317:462 y
335:2379)” -CSJN “Demaría, 337:354-.
Por otra parte, constituye un supuesto de gravedad
institucional, la vulneración del principio de separación de poderes que se configura por la
delegación que el magistrado firmante realizó, al conceder automáticamente el arresto
domiciliario a personas que en el futuro sean incorporadas por el Poder Ejecutivo a los
listados.
Corresponde reafirmar que el concepto de gravedad
institucional no ha sido –en la doctrina judicial de la CSJN - encerrada en los límites de una
definición, ya que por su abstracción y plasticidad, el concepto remite a una télesis de
salvaguarda de la supremacía del orden constitucional y aseguramiento de la vigencia de
las instituciones fundamentales de la República (cfr. C.S.J.N., "Jorge Antonio, 28-10-1960;
"Penjerek, Norma", en J.A., 1963,VI,249), en los casos en que las “sentencias sean
arbitrarias o se aparten notoria y lesivamente de los principios básicos del proceso
criminal” (C.S.J.N.,24 de noviembre de 1988, "Mattei, Ángel", La Ley, T. 133, P. 144, con
cita de Fallos, 110:23; 114:284; 125:268; 127:30; 183:34); en supuestos en que la
solución alcanzada exhiba deficiencias, susceptibles de afectar una “irreprochable
administración de justicia” (Fallos, 257:132); cuando se atienda a la “adecuada
preservación de los principios de la Constitución y en particular del objetivo de afianzar la
Justicia” (causa “Todres, Isaac” resuelta el 18/08/71, y causa “Industria automotriz Santa
Fe S.A., resuelta el 18/01/71); en situaciones donde “los fundamentos del recurso
revisten un “interés institucional” que excede al de los recurrentes” (“Toculescu,
Esteban, rta. El 10-11-1964, publ. revista La Ley, T. 117, pág. 551); o en general, en
aquellos casos en los que la habilitación de la instancia extraordinaria estuvo originada en
una cuestión federal (causa “Massera, Emilio E.” resuelta el 12/04/84, “Capussi, Miguel”,
resuelta el 9/10/84).
La misión más delicada que compete al Poder Judicial es
la de tener presente la precisa órbita de su jurisdicción, pues los jueces están llamados a
hacer observar la Constitución, de ahí que su avance en desmedro de otras facultades
reviste la mayor gravedad para la armonía del ordenamiento institucional.
Además de la gravedad institucional que denuncio, en el
caso también se encuentran en juego las cuestiones federales que a continuación se
enumeran, las que habilitan per se la vía impugnativa extraordinaria (conf. doct. CSJN in re
“Strada”, “Di Mascio” y “Christou”):
1.- Arbitrariedad por fundamentación aparente en la acción
colectiva y la competencia originaria del Tribunal de Casación. Vulneración de la garantía
del Juez Natural. Apartamiento de las Resoluciones 52/20 y 386/20 de la SCBA.
2.- Sentencia arbitraria por fundamentación aparente.
Falta de precisión de conceptos esenciales y conducentes para la aplicación de la misma
(beneficiarios de las medidas dispuestas; delitos leves y delitos graves).
3.- Gravedad Institucional. Delegación de Facultades
Jurisdiccionales en el Poder Ejecutivo. Vulneración al principio de actualidad de la causa.
4.- Arbitrariedad por apartamiento notorio de la letra
expresa de la ley.
 5.- Inobservancia de la Ley 27.372 (artículos 5 incisos d)
y k) y 12). Violación de los Derechos de las Víctimas.
En otras palabras, no se discute aquí la situación de
emergencia sanitaria imperante producida por el COVID 19, ni la carcelaria producto del
hacinamiento carcelario, ni las necesidades de adoptar medidas urgentes, pero eso no
justifica una alteración total del orden constitucional ni legal, sino todo lo contrario: en
situaciones de emergencia es cuando más sentido tienen el cumplimiento de la
Constitución, y la vigencia de las garantías y el principio de la división de poderes.
En suma, se requiere la inmediata intervención de V.V.E.E.
en aras de obtener un pronunciamiento como cabeza del Poder Judicial que restablezca la
vigencia del sistema de administración de justicia penal de acuerdo a las normales legales
y constitucionales vigentes.

IV.- ANTECEDENTES
1.- Las citadas actuaciones se inician con la presentación
del señor Defensor General de La Plata, doctor Omar Ozafrain, junto con los defensores
generales doctores/as Cecilia Boeri, Gerardo Moreno, Karina Dib, Andrés Harfuch, Noemí
Pérez, Mariano Bertelotti, Gustavo Linde, Daniel Arias Duval, Germán Bauche y Marcelo
García, a fin de interponer el Habeas Corpus referenciado, denunciando la ilegalidad e
inconstitucionalidad de las condiciones en las que se cumplen los encierros, a título de
prisión preventiva o de pena.
Puntualmente, denuncian las condiciones de hacinamiento
e inhabitabilidad de las dependencias penitenciarias y policiales, a lo que ahora se suma la
situación de emergencia suscitada por la pandemia generada por el virus COVID 19, todo
lo cual –alegan- legitima la procedencia de la vía intentada.
En la acollarada Nº 102558 se presenta el Defensor Oficial
-doctor Germán Kiefl- a los efectos de interponer ante dicha Sede acción de Habeas Corpus
colectivo en favor de todas las personas privadas de la libertad en el Departamento Judicial
de Bahía Blanca, visto que judicialmente se ha denegado la adopción de una serie de
medidas que resultan esenciales para garantizar eficazmente la tutela de sus derechos a la
vida y la integridad física, actualmente amenazados frente a la pandémica propagación del
virus COVID-19 en nuestro país, y recordando el concepto de "garante" que pesa sobre el
Estado respecto de las personas privadas de la libertad.
 2.- Radicadas las actuaciones y notificadas las partes, se
llevó a cabo la audiencia que prescribe el artículo 412 del Código Procesal Penal, con la
presencia del señor Juez del Tribunal de Casación, doctor Violini, el señor Defensor de
Casación, doctor Mario Luis Coriolano y la Defensora Cecilia Boeri (ambos por
videoconferencia), el señor Subsecretario de Política Criminal dependiente del Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos de la Provincia de Buenos Aires, doctor Lisandro
Pellegrini, el señor Subsecretario del Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos
Aires, doctor Darío Ruiz y quien suscribe el presente.

3.- El día 9 de abril del corriente año el Señor Juez del

Tribunal de Casación, doctor Violini, resolvió declarar parcialmente procedente las acciones
de habeas corpus intentadas y en consecuencia dispuso:
* HACER LUGAR, durante el período de vigencia del
aislamiento social, preventivo y obligatorio decretado por el Poder Ejecutivo Nacional, al
ARRESTO DOMICILIARIO de las personas detenidas por la comisión de delitos LEVES y
que se encuentren en situación de riesgo por edad o por patologías preexistentes, sean
mujeres embarazadas o madres con hijos menores alojados en las Unidades
Penitenciarias, identificadas en los listados aportados por el Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos y el Ministerio de Seguridad, ambos de la Provincia de Buenos Aires
que se acompañan, y las actualizaciones que se vayan agregando, arrestos que deberán
implementarse desde el Juzgado o Tribunal que tiene a su cargo a cada prevenido.
* DISPONER que respecto de las personas que se
encuentren en situación de riesgo, pero imputadas o condenadas por la comisión de delitos
graves, siempre conforme los listados aportados y las actualizaciones que vayan
proporcionándose y que se acompañan cada situación sea analizada por parte del Juzgado
o Tribunal que tiene a su cargo a cada prevenido, evaluando la necesidad u oportunidad de
disponer una medida de arresto domiciliario (en cuyo caso, y cuando corresponda, deberá
resguardarse la integridad psicofísica de la víctima), o bien, asegurando el aislamiento
sanitario dentro de la Unidad Penitenciaria donde cada uno se encuentra alojado.
* ENCOMENDAR a los Jueces de Garantías, Jueces
Correccionales y Tribunales en lo Criminal la evaluación de oficio de las prisiones
preventivas de los imputados a su disposición, considerando para tal cometido los intereses
de las víctimas, particularmente en los procesos por delitos contra la vida, la libertad, la
integridad sexual y aquellos cometidos en un contexto de violencia de género, en todos
aquellos procesos donde se encuentren cumplidos los plazos previstos en el artículo 141
del Código Procesal Penal.
* DISPONER que los Jueces de Ejecución que tengan a
disposición condenados sin sentencia firme, en los casos en que los procesados y
condenados se encuentren en un plazo de seis meses anterior a alcanzar el extremo
objetivo temporal previsto para obtener la libertad asistida o condicional, y que a su vez
cumplan las demás exigencias impuestas, evalúen la necesidad de disponer, de manera
extraordinaria y por única vez, la detención domiciliaria, hasta alcanzar el término para la
obtención de mejores derechos.
* REITERAR Y DISPONER la prohibición de mantener
alojadas en comisarías a las personas mayores de sesenta y cinco años de edad.
* DISPONER que a partir de esta resolución y en lo
sucesivo, todas las acciones de habeas corpus pendientes o a iniciarse deberán ser
resueltas conforme los lineamientos sentados en la presente.

4.- Con fecha 13 de abril del corriente año, el órgano

casatorio dictó una aclaratoria en relación al Pto. VII de la resolución, indicando que la
misma deberá quedar redactada del siguiente modo:
“Disponer que los órganos de ejecución en el ámbito de
natural de su competencia y los jueces que tengan a su disposición condenados sin
sentencia firme o con cómputo de pena pendiente, en aquellos casos en que los
condenados o procesados se encuentren en un plazo de seis (6) meses anterior a alcanzar
el extremo objetivo temporal previsto para obtener la libertad asistida o condicional que, a
su vez cumplan con las exigencias previstas en el ordenamiento sustantivo y adjetivo,
evalúen la posibilidad de disponer –de manera extraordinaria y por única vez – la detención
domiciliaria sin control electrónico, hasta alcanzar el término para la obtención de mejores
derechos…”.
Contra la resolución aludida interpongo el presente
Recurso Extraordinario de Inaplicabilidad de Ley.

V.- FUNDAMENTOS
1.- Arbitrariedad por fundamentación aparente en la
acción colectiva y la competencia originaria del Tribunal de Casación. Vulneración
de la garantía del Juez Natural. Apartamiento de las Resoluciones 52/20 y 386/20 de
la SCBA.
Como he referido, no se desconoce que el alcance del
habeas corpus resuelto involucra a personas en situación de vulnerabilidad conforme lo
establecen las Reglas de Brasilia sobre acceso a la Justicia de las personas en condición
de vulnerabilidad” (adoptados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en resolución
del 24 de Febrero de 2009), quienes al definir los beneficiarios de las reglas, refieren que
“se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad,
género, estado físico o mental, por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o
culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de
justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico” y en tal sentido atañe a los
jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia y la naturaleza de las
pretensiones, a encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas
pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con particular tutela constitucional
conforme lo ha reconocido la CSJN ello en el contexto de una pandemia mundial.
Ahora bien.
Estas medidas deben ser tomadas en los casos y con la
competencia que les atribuyen la Constitución, la ley orgánica del Poder judicial y
las demás leyes (art 4 ley 5827, ley 11.982), como consecuencia de lo que manda el art.
166 de la Constitución local en cumplimiento de lo previsto en el artículo 5 de la Constitución
Nacional, desde que el aseguramiento de la administración de justicia por las Provincias
constituye condición esencial para que el Gobierno Federal garantice a ellas el goce y
ejercicio de sus instituciones.
Así, la misión más delicada que compete al Poder Judicial
es la de tener presente la precisa órbita de su jurisdicción, pues los jueces están llamados
a hacer observar la Constitución, de ahí que su avance en desmedro de las competencias
de los jueces naturales reviste mayor gravedad para la armonía del ordenamiento
institucional, máxime en momentos de emergencia como el que se encuentra atravesando
la población.
En estos casos, la división de Poderes, el respeto al
sistema Republicano de gobierno, las competencias de cada uno de los magistrados y las
garantías constitucionales, cobran aun mayor sentido.
Nuestro país conoce lamentables antecedentes en los
que, invocando situaciones de emergencia, se dejaron de lado tales principios
constitucionales, lo cual de ninguna manera ha contribuido a fortalecer la vigencia de los
derechos y garantías fundamentales, sino todo lo contrario.
En el esquema constitucional, una resolución de carácter
particular (sentencia) no puede poner en crisis el sistema organizado y puesto en
funcionamiento por el Poder Legislativo Provincial, único órgano competente para organizar
y diseñar las políticas judiciales en el territorio provincial (conforme artículos 5 y 123 de la
Constitución Nacional; 1, 160 y 166 Constitución de la Provincia de Buenos Aires).
La urgente intervención de esta SCBA se solicita debido a
que en la resolución que por esta vía ataco el Tribunal de casación a través del voto de
uno de sus magistrados dispone hacer lugar a un habeas corpus colectivo y originario
resolviendo en el punto 6) a) hacer lugar a la acción solicitada, disponiendo el arresto
domiciliario a las personas que surgen del listado aportado por el Ministerio de Justicia
que se encuentran en la situación de riesgo por edad, patologías preexistentes, mujeres
embarazadas o madres alojadas con sus hijos en Unidades Penitenciarias que se
encuentren condenadas o imputadas en orden a delitos leves, disponiendo que el arresto
deberá aplicarse o implementarse desde los juzgados y Tribunales que tienen a su
cargo a los prevenidos.
Por otro lado, respecto de las personas que se encuentren
en situación de riesgo, pero imputadas o condenadas por la comisión de delitos graves,
siempre conforme los listados aportados y las actualizaciones que vayan
proporcionándose, resolvió - Punto 6.b) -disponer que cada situación sea analizada por
parte del Juzgado o Tribunal que tiene a su cargo a cada prevenido, evaluando la necesidad
u oportunidad de disponer una medida de arresto domiciliario (en cuyo caso, y cuando
corresponda, deberá resguardarse la integridad psicofísica de la víctima) o bien,
asegurando el aislamiento sanitario dentro de la Unidad Penitenciaria donde cada uno se
encuentra alojado.
En este caso concreto, se ha inobservado el órgano
competente para resolver las solicitudes de medidas de atenuación de la coerción y de
modalidad de ejecución de las sentencias –que no resulta otro que el juez a cuya
disposición se encuentran privados de libertad los procesados/as y condenados/as a los
que se refiere el juez de casación- conforme lo establecen las leyes 14.484, modificatoria
de la ley 5827 de organización del poder judicial y la ley 11.922 que establece claramente
quienes deben resolver los pedidos de libertad y morigeración en las causas que
tramitan en el fuero penal de la Provincia de Buenos Aires.
 El derecho a la jurisdicción, en cuanto se traduce en la
posibilidad de acceder a un órgano judicial, presupone que dicho órgano sea el juez natural,
es decir, un tribunal judicial cuya creación, jurisdicción y competencia, provengan de una
ley anterior al hecho que origina la causa (art. 18 de la C.N)
Debe recordarse que la CSJN ha declarado que:
“…lo inadmisible, lo que la Constitución repudia, es el
intento de privar a un juez de su jurisdicción en un caso concreto y determinado, para
conferírsela a otro juez que no la tiene, en forma tal que por esta vía indirecta se llegue a
constituir una verdadera comisión especial disimulada bajo la calidad de juez permanente
de que pretende revestir a un magistrado de ocasión…” (Fallos 310:2184 y 2845)
En efecto, por medio del dictado de una resolución de
carácter particular (sentencia) se ha modificado el alcance de una ley de orden general,
avasallando de esta forma la organización prevista para el funcionamiento de los Tribunales
de Justicia (Ley 5827). De mantenerse la resolución cuestionada, se pone en serio déficit
la regularidad y estabilidad del funcionamiento de todo un fuero (CSJN “Demaría” Fallos
337:354).
Resulta imprescindible la intervención de esta Suprema
Corte con el fin de dirimir una contienda de la entidad de la configurada en la especie en la
medida en que el agravio planteado surge de la sentencia emanada de uno de los jueces
del Tribunal Casatorio y lo decidido compromete seriamente la garantía del juez natural
(art 18 CN) al determinar la suplantación de los magistrados encargados de resolver el
caso, prescindiendo arbitrariamente de las reglas que asignan la competencia territorial y
material, las que junto con las otras, tienden a evitar la arbitrariedad en la elección del
órgano jurisdiccional interviniente.
La organización de justicia provincial queda seriamente
menoscabada por medio de una resolución dictada por un único Juez que interviene:
a) con una ostensible falta de fundamentación sobre la
admisibilidad de una acción colectiva y originaria ante un tribunal por definición revisorio;
b) desplazando los jueces naturales de las causas, que no
son otros que aquellos a cuya disposición se encuentran las personas privadas de libertad.
Tal como he referido en la admisibilidad de este recurso,
con total claridad se perfila la gravedad institucional en este caso.
Reitero que este Ministerio Público Fiscal no cuestiona la
situación de emergencia en que se encuentra el sistema carcelario de la provincia.
Tampoco se discute la situación de emergencia sanitaria dada por la Pandemia COVID-19,
ni la situación de vulnerabilidad en que se encuentran las personas privadas de libertad,
por el hecho mismo de su prisionización pero particularmente por las condiciones concretas
en que ésta se desarrolla.
Mucho menos se pone en cuestión la necesidad de
adoptar medidas urgentes y efectivas para hacer frente a ese contexto, por parte de todos
los poderes del Estado Provincial, en el que se incluye al Poder Judicial.
Lo que se cuestiona en esta impugnación, es en concreto
la solución adoptada por el magistrado firmante de habilitar una acción de habeas corpus
colectivo en carácter originario ante el Tribunal de Casación Penal, en un supuesto que no
sólo no se encuentra previsto por la Ley, sino que está vedado por la Doctrina de la SCBA
y la CSJN.
El máximo tribunal federal ha sostenido:
"En principio, el hábeas corpus y las demandas de amparo
no autorizan a sustituir a los jueces de la causa en las decisiones que les incumben" (CSJN
Napolitano, Marcelo Salvador s/ hábeas corpus” Fallos, 317: 924; en igual sentido:
“Miscioscia, Domingo Ramón s/ hábeas corpus - causa n° 14.82” Fallos 317: 916).
Asimismo, se cuestionan los fundamentos de la resolución,
su carácter arbitrario, y particularmente el remedio jurisdiccional adoptado.
Veamos: la Resolución 386/20 de la SCBA en el contexto
actual por la Pandemia del COVID 19, dispuso el asueto con suspensión de términos en el
contexto planteado, y habilitó la intervención del Tribunal Casatorio mediante la firma de
uno solo de sus magistrados para resolver causas urgentes, pero –obvio es decirlo en el
marco de su competencia.
En la resolución ahora atacada, el propio magistrado
firmante de la resolución sostiene:
“…es doctrina de este Tribunal que la interposición de un
Habeas Corpus no autoriza -en principio- a sustituir a los jueces naturales de la causa para
venir originariamente ante este Tribunal de Casación, que posee funciones revisoras,
situación que no ha sido alterada por la pandemia ni por las resoluciones de la
Suprema Corte de Justicia, que en virtud de la suspensión de plazos y las medidas de
aislamiento decretadas, ha autorizado la resolución de los trámites urgentes y habilitado a
que, en los casos de tribunales colegiados, la decisión se tome de modo unipersonal….”
Luego, y como regla, la acción intentada resultaría
inadmisible, a menos que, como se viene diciendo desde siempre, se verifiquen situaciones
excepcionales que ameriten la injerencia de esta Sede de modo originario…
 …Luego, en función de lo dicho, corresponde analizar si
median supuestos excepcionales o de gravedad institucional que habiliten la toma de una
o más decisiones (conforme los varios pedidos efectuados) en forma originaria por parte de
esta Presidencia.
“…Sin perjuicio de lo dicho, y visto el reclamo de resolución
"urgentísima" y las competencias que son propias de este Tribunal, entiendo que las
peticiones progresan parcialmente…”
Recapitulando. Para fundamentar la habilitación de la vía
intentada, la resolución adoptada sostiene que corresponde analizar si median supuestos
excepcionales o de gravedad institucional que habiliten la toma de una o más decisiones
(conforme los varios pedidos efectuados) y en tal sentido destaca que ha tenido en
consideración la conjunción de tres aspectos: “la pandemia mundial existente, la
necesidad de resguardar la vida de los detenidos, pero también la de garantizar la
seguridad de la sociedad toda”.
Estos son los factores que, a juicio del Dr. Violini, actúan
como supuestos que excepcionan la regla que predica la imposibilidad de intervenir con
carácter originario al Tribunal de Casación.
Considero que tal fundamentación es tan sólo aparente,
toda vez que el magistrado firmante no explica de ningún modo como esos tres factores
(pandemia, derecho a la vida de los detenidos y derecho a la seguridad de la sociedad) no
pueden ser asegurados por los jueces naturales, por medio de las vías ordinarias de
actuación jurisdiccional.
En otras palabras: para habilitar la competencia originaria
del Tribunal de Casación, organismo por esencia revisor y de Alzada, se tiene que acreditar
algún supuesto de excepción, que no concurren en el caso ni fueron referidos por el
magistrado votante en su resolución.
Los supuestos de excepción han sido determinados por la
Doctrina del propio Tribunal Casatorio en diversos precedentes:
a) si se demuestra que los mecanismos procesales
ordinarios, rectamente empleados, no han podido restablecer el imperio de la legalidad, o
que no es susceptible que lo hagan en el futuro (Sala I, sent. del 28/10/99 en causa 417,
"Corletto");
b) si el órgano jurisdiccional departamental desconoce lo
decidido por el Tribunal de Casación Penal (Sala I, sent. del 30/12/98 en causa 124 "Paez";
ídem del 11/3/98 en causa nro. 174, "Blanco"; ídem del 16/7/99 en causa 488 "Prado");
 c) si media interés o gravedad institucional (Sala I, sent.
del 3/5/00 en causa 3493, "Oteiza").
d) si el tema configurase una controversia negativa de
competencia que la parte no pueda plantear sino en forma impropia, por caso, si la Cámara
interviniente se negase a conocer de un resolutorio que, según estimase la legitimada, le
correspondería justiciar (Sala I, sent. del 27/11/03 en causa 14.573, “Canos”).
El Dr. Violini no explica por qué los mecanismos
procesales ordinarios, rectamente empleados ante los jueces naturales, no constituyen un
remedio apto para resguardar la vida de los detenidos y la seguridad de la sociedad en el
contexto de Pandemia.
Tampoco se hace alusión a que otros órganos
jurisdiccionales hayan desconocido lo decidido por el Tribunal de Casación. Es más, el
propio Dr. Violini reconoce que el Tribunal de Casación había interrumpido su intervención
en una acción previa a la emergencia sanitaria, y que las directivas de la SCBA relativas a
los grupos de riesgo (mayores de 65 años, protocolizados, mujeres embarazas y con hijos
menores a cargo) se encuentran siendo cumplidas. Argumento que utilizó el Dr. Violini para
rechazar las pretensiones de los peticionantes del HC.
Por último, no fundamenta el Dr. Violini la gravedad
institucional que justificaría el desplazamiento de la regla que impide al TCP intervenir de
manera originaria, básicamente porque de los extremos invocados (pandemia, derecho a
la vida y a la seguridad) no se desprende por qué esos derechos y esa situación no puede
ser atendida por los jueces naturales de la causa, resultando por tanto una fundamentación
aparente al invocada por el órgano a quo.
Recuerdo en este sentido la doctrina de la Corte Nacional:
"La exigencia constitucional de adecuada fundamentación
de las resoluciones judiciales resulta más exigible en los procedimientos de hábeas corpus,
pues debido a su estrecha vinculación con grave materia constitucional y esenciales
derechos de las personas, aparece inexcusable la obligación que incumbe a los jueces de
fundar sus decisiones para que los ciudadanos puedan sentirse mejor juzgados, para
contribuir al mantenimiento del prestigio de la magistratura y para que quede documentado
que el fallo es derivación razonada del derecho vigente a la luz de las constancias de la
causa y no producto de la individual voluntad del juez" (CSJN Rivera Vaca, Marco Antonio
y otro s/ hábeas corpus” del 16/11/2009 – Fallos 332:2544)
Me permito recordar que los jueces naturales de la causa
se encuentran en mejores condiciones que un solo juez que decide de manera unipersonal
y de modo genérico y abstracto desde la ciudad Capital de la Provincia, para conocer las
circunstancias concretas de cada detenido. Los jueces naturales cuentan no sólo con
amplia información de la situación procesal, personal y sanitaria de los privados de libertad,
sino también de las víctimas, de las posibilidades concretas de los privados de libertad para
acceder a medidas alternativas a la prisión y, por otra parte, los jueces naturales cuentan
con la responsabilidad constitucional, legal y delegada por las resoluciones de la SCBA
para intervenir de manera urgente y efectiva en la revisión de las medidas de coerción de
los detenidos a su disposición.
Así lo ha sostenido la jurisprudencia de la CSJN;
"El juez de la causa, a quien las leyes procesales le han
asignado competencia respecto de la ejecución de las sentencias que dictare, debe resolver
el hábeas corpus relacionado con las condiciones en que el recurrente cumple su
detención" (CSJN "Ortega, Ramón Alberto s/ denuncia" Fallos 323:546).
De este modo, mediante una fundamentación tan sólo
aparente, el Juez firmante, habilitado a resolver los casos urgentes en el marco de su
competencia, efectuó un desplazamiento de los jueces naturales de la causas, que en
modo alguno es tolerado por el orden constitucional, en contravención a las
Resoluciones dictadas por la propia SCBA en el marco de la Pandemia, que
depositaran en los jueces a cuya disposición se encuentren privados de libertad, y
en su defecto los organismos en su turno, la responsabilidad de adoptar las medidas
pertinentes en el marco de la emergencia sanitaria.
A tal fin, destaco que el sentido de las resoluciones 52/20
y 386/20 de la SCBA, conforme se desprende de su lectura, fue garantizar la prestación
indispensable del servicio de justicia, en el marco de la una emergencia, pero siempre al
amparo de la Constitución Nacional, Provincial y leyes que reglamentan su ejercicio,
y en el marco de su competencia.
En similar sentido, el Dr. Violini omite fundamentar la
admisibilidad de la vía colectiva intentada. El carácter colectivo del Habeas Corpus debe
desprenderse, o bien del bien jurídico afectado o bien del remedio procesal que se
peticiona. En el caso, siendo que los bienes jurídicos en juego resultan ser la vida de cada
privado de libertad que se encuentre en riesgo ante la Pandemia, y dado que el remedio a
adoptar es eminentemente de carácter individual (determinar si la medida de privación de
libertad puede ser sustituida por otra menos gravosa ante el contexto de emergencia
sanitaria), entonces no es comprensible la razón por la cual se ha admitido una acción de
carácter colectivo.
 En este sentido, destaco que el presente caso difiere, por
ejemplo, del planteo efectuado en el conocido caso “Verbitsky” puesto que en aquella
acción se peticionaba un remedio de carácter eminentemente colectivo, lo cual se extraía
de la ineficacia de los remedios individuales para resolver la situación de cupo carcelario y
de comisarías.
Sin perjuicio de lo expuesto, incluso en aquel precedente
se señaló que las situaciones “vinculadas con el espacio, la aireación, la alimentación, la
iluminación, las instalaciones sanitarias y la asistencia médica…seguramente varían en
cada lugar de detención y para cada caso individual, por lo que requieren un tratamiento
específico, reservado a los jueces propios de las causas a cuya disposición se
encuentran las personas detenidas”.
De este modo el habeas corpus no puede ser considerado
como una vía de derogación de las competencias materiales propias de la organización
jerárquica del poder judicial, ni territorial (ver Ledesma, Angela: “Algunas reflexiones acerca
del habeas corpus colectivo en el proceso penal”, 12 de mayo de 2016).
En el presente caso, no se extrae que las acciones
individuales ante los jueces naturales de la causa sean ineficaces para determinar la
situación de cada detenido. Es más, si fuera así, no se entiende por qué el Dr. Violini deriva
en cada juez natural la implementación de la medida de arresto domiciliario dispuesta. Es
la propia resolución ahora atacada la que evidencia que los remedios individuales son los
únicos capaces de lidiar con las situaciones de cada detenido y que no es posible abordar
la cuestión desde un remedio colectivo.
A guisa de ejemplo, la resolución atacada resuelve
conceder arrestos domiciliarios en el caso del departamento judicial de Bahía Blanca,
siendo que en aquel caso se había interpuesto un habeas corpus colectivo a favor de las
personas detenidas en aquel Departamento Judicial, habiendo el Juzgado en lo
Correccional interviniente resuelto hacer lugar parcialmente al habeas intentado y la
Cámara de Apelación y Garantías Departamental ratificado la mencionada decisión.
De este modo, se observa que la jurisdicción se
encontraba activada y las mentadas decisiones previas poseían legalmente conductos
ordinarios propios de impugnación, mecanismos aptos para garantizar la vigencia de los
derechos en juego. Todo lo cual evidencia que no existía razón para habilitar la
competencia originaria del TCP en vulneración de todo el sistema de administración
de justicia penal (en tal sentido, doctrina de esta SCBA en causa 128.850-RC - “Altuve,
Carlos Arturo Fiscal- s/ Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa N° 81.824
del Tribunal de Casación, Sala V, seguida a Bruera, Mariano Oscar”., del 5 de Julio de
2017).
En definitiva, considero que el juez firmante resuelve
disponer arrestos domiciliarios violentando la garantía del Juez natural de la causa,
único con jurisdicción y competencia para resolver la situación planteada.
Resulta autocontradictoria la resolución pues en los
considerandos el Juez de Casación señala “no corresponde a esta Sede suplantar a los
jueces naturales de la causa” y, sin embargo, al resolver realiza exactamente aquello que
pregona encontrarse impedido de hacer. Resuelve conceder los arrestos domiciliarios a
quienes se encuentren en situación de riesgo e imputados o condenados en orden a casos
leves -los que además y conforme desarrollaré, siquiera determina- ordenando a quienes
resultan ser los jueces naturales a implementar la decisión adoptada.
De este modo se desplaza a los jueces naturales de la
causa en relación a los detenidos por lo que considera “causas leves” sustituyendo por vía
oblicua a los magistrados que tienen detenidos a su disposición a este colectivo
particularmente vulnerable.
Destaco que siquiera en el precedente “Verbitsky, Horacio
s/Habeas corpus", 3V2005” se perfiló la posibilidad de sustituir a los jueces naturales de la
causa. Ni siquiera la CSJN ni la SCBA consideraron tener atribución para tal sustitución.
En efecto –como lo mencionara anteriormente- en aquella
oportunidad la CSJN resolvió:
“Instruir a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires y a los tribunales de todas las instancias de la provincia para que, en sus
respectivas competencias y por disposición de esta Corte Suprema, con la urgencia del
caso, hagan cesar toda eventual situación de agravamiento de la detención que importe un
trato inhumano o degradante…”
En cumplimiento de dicha instrucción, la SCBA dispuso,
con fecha 11 de mayo de 2005:
“Con base en lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, ordenar a los señores jueces y tribunales con competencia en materia
penal y de menores de esta Provincia que: a) Hagan cesar, en un plazo no mayor a los
sesenta (60) días la detención en comisarías y demás dependencias policiales, de los
menores y enfermos que se encuentren a su disposición…encomiéndese a cada juez
o tribunal a cuya disposición se encuentren personas detenidas, a que con la
urgencia del caso, hagan cesar toda eventual situación de agravamiento, que importe un
trato cruel, inhumano o degradante o cualquier otro susceptible de acarrear la
responsabilidad internacional del Estado Federal (punto 4º Resolutorio de fallo de la
C.S.J.N.). Artículo 3º: Hacer saber a los jueces y tribunales a cuya disposición estén
personas detenidas, que una vez recibidos los informes ordenados… deberán ponderar
nuevamente la necesidad de mantenerlas en dicha situación o bien, disponer medidas de
cautela o formas de ejecución de la pena menos lesivas. Artículo 4º… se instruye a los
señores jueces y tribunales de la Provincia a cuya disposición se encuentren
detenidos, a que extremen la vigilancia acerca de la observancia de las Reglas Mínimas
para el tratamiento de Reclusos de las Naciones Unidas. Artículo…” (SCBA Res. nº 58/05
-el resaltado, en todos los casos, me pertenece).
Se observa entonces, que ni la CSJN ni la SCBA, en
precedentes similares ni en las directivas adoptadas en la situación actual de emergencia
sanitaria, justifican la vulneración de la garantía del juez natural con invocación de la
situación de emergencia, tal como pretende el Dr. Violini en su resolución.
En efecto, en ejercicio de sus funciones de
superintendencia y como cabeza del Poder Judicial Provincial, la SCBA determinó en la
Resolución 386/20 en el marco de la emergencia por la Pandemia del Covid 19, los
tribunales en turno para resolver estas cuestiones, garantizando la prestación del
servicio de justicia.
En relación a las recomendaciones de los organismos
Internacionales, oportunamente la SCBA, mediante la Resolución 52/20 y en el marco de
las medidas de aislamiento social y prevención de riesgos dispuestas por el Estado
Nacional recordó que es atribución de los magistrados competentes evaluar y
discernir en su caso, en vista de las actuales circunstancias y con arreglo al orden
jurídico vigente, la adopción de medidas alternativas o morigeradoras respecto de
personas privadas de su libertad, que se encuentran abarcadas dentro de los grupos
de mayor riesgo ante el COVID-19, a tenor de lo establecido al respecto por el
Ministerio de Salud de la Nación, en las condiciones antes referidas. (punto 4 de la
mentada resolución) sin efectuar la categorización discriminatoria que se advierte en la
resolución adoptada por el juez de casación entre imputados y condenados por delitos leves
o graves.
Se advierte así la incompetencia en relación a la materia
del TCP pues no se han justificado los supuestos de excepción que surgen de la propia
doctrina del Tribunal, como así también la violación a la garantía del juez natural y el
apartamiento de las Resoluciones de la SCBA en el marco de la pandemia COVID-19.
 Resulta importante destacar -además- que la resolución ha
sido adoptada extra petita respecto del planteo efectuado por los defensores generales en
su presentación colectiva, puesto que el habeas corpus en modo alguno solicitó al propio
órgano casatorio la concesión de arrestos domiciliarios, suplantando a los jueces naturales
de la causa.
La decisión atacada, entonces, rompe con los claustros
normativos del juez, lesiona las reglas del debido proceso y no es, naturalmente, una
sentencia que deriva razonablemente del derecho vigente (Conf. Sagues, Derecho
Constitucional, pág. 289).
La irrazonabilidad de la resolución se deriva en que se
encuentra lesionado un adecuado servicio de justicia (conf. Sagues, N.: Derecho Procesal
Constitucional, página 204), puesto que el propósito de la garantía constitucional del art. 18
de asegurar a los habitantes de la nación una justicia imparcial se traduce en la posibilidad
de acceder a un órgano judicial que resulte ser el juez natural cuya creación, jurisdicción y
competencia, provengan de una ley anterior al hecho que origina la causa y se advierte un
incumplimiento de normas que provocan una alteración de la competencia territorial, así
como de los principios del juez natural y del debido proceso.
Al así decidir, y al disponer además la concesión de
arrestos domiciliarios, con total prescindencia de la solución normativa prevista para el
caso, la decisión del a quo no satisface sino en forma aparente la necesidad de ser
derivación del derecho vigente, con adecuada referencia a los hechos de la causa, lo que
determina la arbitrariedad que se viene denunciando (Fallos: 318:1151; 335: 1459, entre
muchos otros).
Reitero, en situaciones de emergencia es cuanto más
sentido tienen el respeto irrestricto a las garantías constitucionales y el principio de división
de poderes.
No cuestiono la necesidad de adoptar medidas urgentes
en el medio de la emergencia carcelaria en el contexto de Pandemia mundial. Sin embargo,
considero que la vía no es mediante la afectación del sistema republicano ni las garantías
constitucionales.
Considero, en consonancia con lo dispuesto por esa
SCBA, que existe una responsabilidad urgente e indelegable por parte de todos los
órganos jurisdiccionales de la Provincia a cuya disposición se encuentren personas
privadas de libertad, de adoptar las medidas legales que consideren pertinentes y
mejor adecuadas al caso concreto, en el marco del contexto actual.
 Dicha responsabilidad no se satisface cuando, por
medio de vías procesales infundadas, un único juez de la provincia, por vía
unipersonal, sin acceso a las causas, sin contacto con las víctimas ni con las
personas privadas de libertad, se arroga competencias que la ley no ha depositado
en tal órgano y resuelve de modo abstracto, mediante categorizaciones de delitos
altamente cuestionables, vulnerando el debido proceso y las garantías
constitucionales de las partes involucradas.

2.- Sentencia arbitraria por fundamentación aparente.

Falta de precisión de conceptos esenciales y conducentes para la aplicación de la
misma.
Sin perjuicio de lo denunciado en el acápite anterior,
considero que la sentencia impugnada incurre en absurdo y arbitrariedad, ya que la misma
posee tan sólo una fundamentación aparente.
La sentencia judicial es un acto del poder estatal.
Configura, pues, dice Goldschmidt, un “reparto autoritario” que necesita legitimarse en algo
más que en un mero hecho de fuerza, dado que el derecho no es solamente voluntad o
poder sino también (y principalmente) justicia. De ahí que la sentencia tenga que mostrar
que sigue principios de justicia y la manera de verificar la conformidad de ella con tales
pautas axiológicas, es precisamente especificando las razones porqué se dictan. En otras
palabras, la motivación responde a la necesidad de justificar la razonabilidad del mandato
judicial: es fuente de justificación de la sentencia1.
No obstante, y de una acabada lectura de la resolución que
nos convoca, se advierte fácilmente que la misma se aparta de la cuestión sometida a
decisión del órgano casatorio.
Cabe destacar que la situación de pandemia declarada por
la Organización Mundial de la Salud, el contexto de hacinamiento que hoy rige en las
Unidades Carcelarias de la provincia de Buenos Aires, y la premura para brindar una
respuesta a los planteos desarrollados en los habeas corpus interpuestos de modo alguno
justifican el dictado de resoluciones carentes del contenido, la razonabilidad y la precisión
que la particular y apremiante situación que rodea a la población carcelaria amerita.
En ese sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de
Justicia de la Nación afirmando “Que como lo ha sostenido esta Corte en fecha reciente en

1
Sagüés, Néstor, “Derecho Procesal Constitucional. Recurso extraordinario”, 2da. Edición, Editorial
Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 226.
oportunidad de examinar, como en sub lite, una reclamación fundada en la tutela del
derecho a la salud, en esta clase de asuntos no hay razones que justifiquen eximir ni mitigar
el deber de fundar las sentencias que pesa sobre los tribunales judiciales de la República.
De ahí, pues, que es enteramente aplicable la exigencia
arraigada en la Constitución Nacional y en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos de que los fallos cuenten con fundamentos consistentes y racionalmente
sostenibles, al encontrarse comprometidas las garantías de defensa en juicio y de tutela
judicial efectiva de las partes, además de que al expresarse las razones que el derecho
suministra para la resolución de controversias se favorece la credibilidad de las decisiones
tomadas por el Poder Judicial en el marco de una sociedad democrática (CSJ 289/2014
(50-P) ICS1 "P., A. cl Comisión Nacional Asesora para la Integración de las Personas
Discapacitadas y otro si amparo", sentencia del 16 de junio de 2015, y sus citas)” (Fallos
339:389).
Sin embargo, y con una insuficiencia técnica y jurídica que
sorprende al lector, el Tribunal de Casación resolvió:
“IV.- HACER LUGAR, durante el periodo de vigencia del
aislamiento social, preventivo y obligatorio decretado por el Poder Ejecutivo Nacional, al
ARRESTO DOMICILIARIO de las personas detenidas por la comisión de delitos LEVES y
que se encuentren en situación de riesgo por edad o por patologías preexistentes, sean
mujeres embarazadas o madres con hijos menores alojados en las Unidades
Penitenciarias, identificadas en los listados aportados por el Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos y el Ministerio de Seguridad, ambos de la Provincia de Buenos Aires
que se acompañan, y las actualizaciones que se vayan agregando (…)
V.- DISPONER que respecto de las personas que se
encuentren en situación de riesgo, pero imputadas o condenadas por la comisión de delitos
graves, siempre conforme los listados aportados y las actualizaciones que vayan
proporcionándose y que se acompañen cada situación sea analizada por parte del Juzgado
o Tribunal que tiene a su cargo a cada prevenido, evaluando la necesidad u oportunidad de
disponer una medida de arresto domiciliario (en cuyo caso, y cuando corresponda, deberá
resguardarse la integridad psicofísica de la víctima), o bien, asegurando el aislamiento
sanitario dentro de la Unidad Penitenciaria donde cada uno se encuentra alojado”
De ello, y conforme será abordado en los parágrafos
siguientes, se advierte que el TCP incurrió en imprecisiones de conceptos esenciales y
conducentes para la solución de autos. No solo no explica claramente quiénes serán los
beneficiarios de las medidas dispuestas, sino que tampoco se desprende del
contenido de la resolución cuáles serían los criterios de distinción a fin de evaluar la
levedad o gravedad de los delitos por los que se encuentran procesados o
condenados, sin olvidar que omite efectuar un análisis cualitativo y cuantitativo de
la situación actual de las Unidades Carcelarias en general y de los dispositivos de
sanidad en particular, todo lo cual no solo imposibilita una acertada y adecuada
interpretación de lo resuelto por el Tribunal de Casación, sino que también conlleva
a la imposibilidad material de llevarlo a cabo.

I. Beneficiarios de las medidas dispuestas:

En el Habeas Corpus N. 102.555, los Defensores
Generales advierten que “Si bien el contexto de hacinamiento coloca en riesgo a toda la
población carcelaria, se han subrayado algunos supuestos de especial vulnerabilidad”.
En ese sentido, refieren a personas que integran los
grupos de riesgo en relación a la enfermedad producida por el virus COVID-19, solicitando
que los criterios extraídos del catálogo elaborado por la SCBA (Res. 149/20 y 165/20) y la
Procuración General de la provincia de Buenos Aires (Res. 13/20 y 168/20) tengan plena
aplicación en las decisiones judiciales.
Dicho catalogo comprende a:
1. Quienes hayan cumplido 60 o más años de edad2;
2. Mujeres embarazadas o en período de lactancia (éstas
últimas no contempladas sólo por la Procuración General);
3. Personas con depresión inmunológica de cualquier
origen;
4. Personas que padezcan diabetes;
5. Personas con insuficiencia renal crónica en diálisis o con
expectativas de ingresar a diálisis en los siguientes seis meses;
6. Personas hipertensas, con patologías cardiovasculares
o enfermedades cardíacas (insuficiencia cardíaca, enfermedad coronaria, valvulopatías y
cardiopatías congénitas);
7. Personas trasplantadas;
8. Personas con patologías oncológicas;
9. Personas con antecedentes de patología respiratoria
crónica o cursando infecciones respiratorias o con enfermedades respiratorias crónicas

2
En un principio se incluía a quienes hayan cumplido 65 años o más.
(enfermedad pulmonar obstructiva crónica [EPOC], enfisema congénito, displasia
broncopulmonar, bronquiectasias, fibrosis quística y asma moderado o severo);
10. Obesos mórbidos (con índice de masa corporal > a 40);
11. Cualquier otra persona que se considere en mayor
riesgo por alguna patología o especial condición de salud fehacientemente acreditada
(categoría no contemplada en los listados de la SCBA).
Por otro lado, aluden a listados vinculados a grupos
vulnerables elaborados por el Poder Ejecutivo los cuales contemplan a protocolizados,
mayores de 65 años, mujeres embarazadas y/o con hijos, y personas menores de edad, y
que más adelante detallan refiriéndose a “…personas con mayor riesgo de contagio,
agravado por las actuales situaciones de hacinamiento y superpoblación (por edad, por
antecedentes de enfermedades prevalentes que los incluya en grupo de riesgo por Covid-
19, a saber depresión inmunológica de cualquier origen, diabetes, insuficiencia renal,
hipertensión arterial o cualquier otra patología cardiovascular, con antecedentes de
trasplante de órganos, o por hallarse bajo tratamiento oncológico o con necesidad de ser
requerido el mismo, que tenga antecedentes de TBC y/o cualquier otra patología
respiratoria crónica o de gravedad y que provoque insuficiencia respiratoria, o cualquier otra
patología incompatible considerada población de riesgo, como asimismo a las mujeres y de
aquellas que se encuentren embarazadas o con hijos menores).
Finalmente, menciona que ese MPD relevó otros
supuestos de personas no incluidos en tales listados, especialmente enfermos, y que
merecían el mismo tratamiento jurisdiccional, solicitando que se inste “…al Poder Ejecutivo
a un exhaustivo análisis y posterior clasificación de todas las personas hoy alojadas en
base a tales criterios para posterior derivación a sus jueces naturales…” y que deberá
considerarse “…la baja de la edad a 60 años, coincidiendo con los parámetros sanitarios
que se aplican en nuestro ámbito laboral”.
Así, y no obstante la complejidad del universo de casos por
los cuales peticionan los Defensores Generales, al momento de abordar dicha cuestión el
Dr. Violini se limitó a manifestar que hará “…uso de los listados aportados por los Ministerios
de Justicia y Derechos Humanos y de Seguridad, ambos de la Provincia de Buenos Aires,
a los efectos de acatar las Recomendaciones de los Organismos Internacionales, y con el
objetivo de descongestionar los centros de detención” y considerando a personas que se
encuentran en situación de riesgo “por edad o por patologías preexistentes, como así
también a las mujeres embarazadas o madres alojadas con sus hijos en las Unidades
Penitenciarias”.
 Finalmente, en la parte resolutiva sostiene –y como fuera
señalado ut supra- cuando se refiere a las personas detenidas por la comisión de delitos
leves precisa que las mismas “…se encuentren en situación de riesgo por edad o por
patologías preexistentes, sean mujeres embarazadas o madres con hijos menores alojados
en las Unidades Penitenciarias”. Luego, al referirse a quienes estén imputados o
condenados por la comisión de delitos graves, establece que se evaluara la necesidad u
oportunidad de disponer una medida de arresto domiciliario o aislamiento sanitario
aludiendo únicamente a “…las personas que se encuentren en situación de riesgo”.
De esa manera, el magistrado interviniente no solo no
detalla específicamente quiénes serán considerados población carcelaria en
situación de riesgo, ni si se regirá por los criterios establecidos por la SCBA o por la
Procuración General, ni si agregará también los supuestos de las personas enfermas
no incluidas en los listados, sino que tampoco efectúa un análisis cuantitativo ni
cualitativo de tales indicadores a fin de determinar la necesidad y conveniencia de
las medidas dispuestas.
No es lo mismo establecer como población de riesgo a las
personas que hayan cumplido 60 años o más que aludir vagamente a quienes “…se
encuentren en situación de riesgo por edad…”, no quedando claro cuál sería el límite etario
al cual se hace referencia o si en cada caso en particular se evaluará la edad del sujeto y
la determinación de la misma como factor de riesgo.
Tampoco es lo mismo referirse a personas con “patologías
preexistentes” que detallar cuáles son esas patologías que las distinguen del resto y tornan
al sujeto que las padece en una persona con mayor riesgo de contagio de COVID-19.
La alusión a “patologías preexistentes” sin
especificación alguna impide a esta parte y a quienes tengan que hacer efectivas
dichas medidas conocer cuáles son concretamente los supuestos incluidos en la
misma. No solo ello, sino que tampoco precisa –como fuera advertido ut supra- si dentro
de las mismas se incluyen los supuestos de personas enfermas no incluidas en los listados
efectuados.
Por el otro, y al referirse a las personas imputadas o
condenadas por la comisión de delitos graves, solo alude a que estas se encuentren en
situación de riesgo, sin siquiera aclarar si se refiere a los mismos supuestos que en el
apartado anterior o si su situación varía en algún aspecto.
Y aquí es cuando quiero ser enfático al resaltar que
todas estas falencias, imprecisiones y abstracciones en que incurre la resolución se
derivan del primer agravio planteado en la presente impugnación: sólo los jueces
naturales a cuya disposición se encuentran detenidas las personas, previa
consideración de los antecedentes sanitarios, etarios y personales de los detenidos,
pueden resolver sobre su situación de riesgo concreto frente a la pandemia.
En cambio, al tratar la resolución en análisis un
universo de casos tan amplio, heterogéneo e indeterminado a través de una acción
de habeas corpus colectivo, las situaciones concretas le resultan ajenas y se reflejan
en categorías incomprensibles creadas por la mera voluntad del juzgador.
Y aquí es donde se advierte otra arista errante de lo
resuelto. Lo dispuesto no solo impide conocer cualitativamente quiénes serían los
justiciables pasibles de dichas medidas, sino que tampoco permite acceder a datos
cuantitativos y del impacto concreto que tendría la misma.
En la resolución que aquí se cuestiona no se alude en
ningún momento a cuántas personas quedarían comprendidas en lo que el magistrado
entiende más no especifica como población de riesgo, ni mediante qué medios se
instrumentarían dichos arrestos, impidiendo que se conozca en qué situación se encontraría
el Servicio Penitenciario Bonaerense de llevarse a cabo tales disposiciones.
En ese sentido esta parte entiende que si lo que se
pretendía era la adopción de medidas en el marco una emergencia sanitaria suscitada por
la pandemia generada por el virus COVID 19, en el contexto de hacinamiento e
inhabitabilidad en las Unidades Carcelarias de la provincia de Buenos Aires, imponía por
parte del magistrado interviniente un análisis complejo de la cantidad de personas que
integran el universo de personas más propensas al contagio del virus, de las Unidades
Carcelarias donde se encuentran alojados, de las posibilidades materiales de las mismas
para contener dicha pandemia, del personal de sanidad que se encuentra trabajando en las
mismas y de las condiciones edilicias de las Áreas de Sanidad de cada una de ellas como
así también de la Unidad Carcelaria N. 22 “Hospital General de Agudos Mixtos” el cual
cuenta con servicio de infectología3.
De ese modo el magistrado interviniente no solo dictó
una resolución que impide determinar quiénes y cuántas son las personas
beneficiarias de esta medida, sino que tampoco efectuó un análisis mínimo de los
factores colindantes a fin de evaluar la necesidad y conveniencia de ésta.

3
http://www.spb.gba.gov.ar/site/index.php/unidad-22-lisandro-olmos

 II.- Delitos leves y delitos graves:
La ausencia de precisión de conceptos esenciales y
conducentes no se limita a la faz subjetiva de las medidas dispuestas, sino que también se
extiende a la subdivisión efectuada por el magistrado votante en cuanto a si la persona está
imputada o condenada por la comisión de delitos leves o graves.
En el considerando 6.b. el Dr. Violini consideró “…pautas
razonables para evaluar la gravedad del delito no sólo la escala penal involucrada o la pena
impuesta por sentencia condenatoria aunque no se encuentre firme, sino también
parámetros como el bien jurídico tutelado (priorizando el relativo a la vida), la modalidad de
ejecución, los medios comisivos (especialmente si resultan altamente lesivos), la situación
o calidad de la víctima y la posibilidad de fijar domicilio en un lugar diferente al de residencia
de ésta, o si ha mediado violencia de género”.
Así, el magistrado votante efectuó una mera enunciación
de ciertas pautas para ponderar la gravedad del delito de los justiciables, siendo la mayoría
de ellas circunstancias sujetas a parámetros subjetivos, abriendo paso a un margen de
discrecionalidad absoluta al magistrado que deba resolver cada uno de los supuestos.
Ello pues, y a modo de ejemplo, se desconoce si en
relación a la escala penal involucrada debe tenerse en cuenta el monto mínimo o máximo
de la misma, y en su caso cuál sería el límite cuantitativo para poder distinguir un delito leve
de uno grave. Lo mismo sucede con el monto de pena impuesto, pues nuevamente no
contamos con un marco mínimo de referencia que nos permita definir, más allá de la pura
y exclusiva voluntad de quien deba resolverlo, la calidad del delito que se trata.
Y esa falta de determinación se reedita cuando se refiere
a la modalidad de ejecución, a los medios comisivos, y a la situación o calidad de la víctima.
Todos parámetros subjetivos carentes de un baremo que permita saber quiénes accederán
al arresto domiciliario por estar detenidos por la comisión de delitos leves y quiénes deberán
someterse a un análisis por parte del Juzgado o Tribunal interviniente a fin de que evalúen
la necesidad u oportunidad de disponer una medida de arresto domiciliario o de aislamiento
sanitario dentro de la Unidad Carcelaria donde se encuentre alojado.
Cabe señalar que la levedad o gravedad del delito en
cuestión no puede vincularse al hecho de que la causa tramite o haya tramitado ante un
Juzgado Correccional o en un Tribunal Criminal, pues en ese caso y si ese fuese el criterio
de distinción, el TCP estaría excediendo sus márgenes de competencia al resolver
supuestos en los que no interviene como tribunal de alzada, arrogándose facultades propias
de las Cámaras de Apelación y Garantías departamentales.
 Tampoco aclara el magistrado si dicha distinción se
efectuará según los parámetros desarrollados por el legislador en el art. 277, inc. 3. a. del
Código Penal en el que, al abordar el delito de encubrimiento establece que la escala penal
será aumentada al doble de su mínimo y máximo, cuando: a) El hecho precedente fuera un
delito especialmente grave, siendo tal aquel cuya pena mínima fuera superior a tres (3)
años de prisión.
Ninguna, absolutamente ninguna fundamentación se
extrae de lo resuelto en autos en relación a qué se entiende concretamente por delitos leves
y graves.
Por todo lo expuesto esta parte entiende, reitero, que la
falta de fundamentación y de determinación de extremos esenciales y conducentes para
arribar a una solución en autos, es tal que no solo impide llevar a cabo la más básica
clasificación de los dos universos de casos en cuestión, sino que impide conocer –
nuevamente- la magnitud y trascendencia de las medidas dispuestas.
Así, y en el mismo orden de ideas que lo cuestionado en
el acápite anterior, en la resolución que por el presente se impugna tampoco se establece
a través de determinaciones cuantitativas cuántos serían los sujetos pertenecientes a uno
y otro grupo (sean estadísticas numéricas o porcentuales) imposibilitando el razonado
análisis de la oportunidad y conveniencia de las medidas tomadas.
De todo lo expuesto puedo concluir que tal forma de
decidir, con evidentes carencias de fundamentación, en mi consideración, torna arbitrario
el pronunciamiento pues el TCP ha omitido considerar elementos conducentes para la
solución del litigio y ha realizado afirmaciones dogmáticas que dan fundamento solo
aparente a su resolución. El Tribunal casatorio no realizó un minucioso análisis de los
planteos que fueron llevados ante sus estrados y ello lleva necesaria e indefectiblemente a
la imposibilidad fáctica de poner en práctica lo resuelto pues no ha desarrollado ni
especificado conceptos básicos de las medidas dispuestas, lo que asimismo impide el
ejercicio del control por parte de este Ministerio Público Fiscal y eventualmente la Alzada.
Esta parte entiende que lo resuelto vulnera el principio de
proporcionalidad y razonabilidad con las medidas dispuestas.
Como bien enseña la Dra. María Angélica Gelli al abordar
el contenido de los habeas corpus correctivos, “…es deber de los jueces, ante
presentaciones concretas, indagar, evaluar, examinar la motivación –en los hechos- y la
justificación –en las normas- de la política carcelaria restrictiva”. En ese orden de ideas
recuerda –aludiendo a sentencias del Tribunal Constitucional de España4- que las medidas
adoptadas deben ser sometidas “…al análisis de proporcionalidad… en sus tres
dimensiones: el de idoneidad, de adecuación de la medida al fin propuesto con la limitación
del derecho; el de necesidad o la posibilidad de recurrir a otro medio menos gravoso para
el derecho fundamental y el de proporcionalidad en sentido estricto, sobre la ponderación
entre beneficios para el interés general y perjuicios para otros bienes o valores en
conflicto”5.
Nos encontramos frente a una sentencia arbitraria,
infundada, sustentada en pautas genéricas y de excesiva indeterminación. Sobre las
mismas enseña Sagüés que “Mediante el uso de consideraciones abstractas y de remota
vinculación con el problema concreto sometido a decisión, la sentencia que padece de este
vicio elude una adecuada fundamentación y se basa, a la postre, en el parecer del
juzgador”6.
Por todo lo expuesto me permito concluir que la solución
no cumple con el requisito de debida fundamentación exigible en las decisiones judiciales,
y sólo satisface en forma aparente la exigencia de constituir una derivación razonada del
derecho vigente, aplicable a los hechos concretos de la causa (Fallos: 301:472, 302:1033).

3.- Gravedad Institucional. Delegación de Facultades

Jurisdiccionales en el Poder Ejecutivo. Vulneración al principio de actualidad de la
causa.
El punto IV de la resolución impugnada resuelve:
“IV.- HACER LUGAR, durante el período de vigencia del
aislamiento social, preventivo y obligatorio decretado por el Poder Ejecutivo Nacional, al
ARRESTO DOMICILIARIO de las personas detenidas por la comisión de delitos LEVES y
que se encuentran en situación de riesgo por edad o por patologías preexistentes, sean
mujeres embarazadas o madres con hijos menores alojados en las Unidades
Penitenciarias, identificadas en los listados aportados por el Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos y el Ministerio de Seguridad, ambos de la Provincia de Buenos Aires

4
Tribunal Constitucional de España, octubre 27-997, La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional,
18de agosto de 1998.
5
Gelli, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada. Tomo I”,
4ta. edición, editorial La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 662.
6
Sagüés, Néstor, “Derecho Procesal Constitucional. Recurso extraordinario”, 2da. Edición, Editorial
Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 246
que se acompañan, y las actualizaciones que se vayan agregando, arrestos que deberán
implementarse desde el Juzgado o Tribunal que tiene a su cargo a cada prevenido…”
Considero que la resolución atacada constituye un
supuesto de gravedad institucional que amerita la urgente intervención de esa SCBA.
Ello por dos motivos:
1.- En primer término, pues delega facultades
jurisdiccionales en el Poder Ejecutivo Provincial, más precisamente el Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos y el Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires,
al conceder de manera automática el arresto domiciliario a las personas que con
posterioridad al dictado de la resolución impugnada sean incorporadas a los listados.
Resulta de inusitada gravedad que el Tribunal de Casación
resuelva conceder la morigeración a la prisión preventiva y/o el acceso a una modalidad
determinada de ejecución de la pena, de modo automático y por el sólo hecho de su
incorporación a un listado por parte del Poder Ejecutivo.
Ello equivale a decir que el Dr. Violíni cuya competencia
para resolver el presente habeas corpus ya he cuestionado, delega la decisión jurisdiccional
de a que personas le correspondería el arresto domiciliario a la evaluación de dos
dependencias de otro poder del Estado, sin control jurisdiccional de ningún tipo y evadiendo
la función que le compete por expresa manda constitucional.
En efecto, el art. 168 de la Constitución Provincial
establece: “Los tribunales de Justicia deberán resolver todas las cuestiones que le fueren
sometidas por las partes, en la forma y plazos establecidos al efecto por las leyes
procesales”.
La decisión respecto a qué personas privadas de
libertad gozarán del arresto domiciliario dispuesto, ha sido depositada por el Dr.
Violini ni más ni menos que en el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y el
Ministerio de Seguridad de la provincia, ninguno de los cuales puede ejercer
funciones jurisdiccionales tales como determinar quiénes gozaran de medidas
morigeradoras a la prisión preventiva ni juzgar las modalidades de ejecución de la
pena, facultades propias del Poder Judicial (más específicamente de los jueces
naturales de las respectivas causas y por las vías y procedimientos previsto por ley, tal
como refiriera en el apartado respectivo de esta impugnación).
Ha sostenido la CSJN:
 “El principio de la separación de los poderes excluye del
ejercicio de las funciones que son privativas del Poder Judicial a los otros Poderes de la
Nación” (CSJN,"Berenstein" Fallos 257:105).
Por lo expuesto, atento a la gravedad institucional que
deriva de la resolución en análisis al delegar facultades jurisdiccionales en el Poder
Ejecutivo, solicito se deje urgentemente sin efecto la decisión impugnada.
2.- En segundo lugar, la resolución atacada incurre en
vulneración de uno de los principios rectores de la intervención judicial, en tanto resuelve
conceder el arresto domiciliario en supuestos que no se encontraban sometidos a su
jurisdicción al momento de resolver.
Es decir, se vulnera el principio asentado en nuestra
tradición jurídica, que prescribe que la intervención judicial se da en causas o controversias
que revisten actualidad.
El Poder Judicial no falla en controversias pasadas que al
momento de la decisión han cesado (causas abstractas) ni tampoco en conflictos
potenciales o futuros.
De modo que mal puede un magistrado -tal como intenta
el Dr. Violini- adelantar decisión a cuestiones futuras, que no ha tenido oportunidad de
examinar.
La decisión de conceder el arresto domiciliario a personas
que se incorporen en el futuro en un listado, causa un gravamen irreparable a este Ministerio
Público, en tanto no es posible ejercer una función de contralor ni eventualmente interponer
recurso alguno contra dicha decisión, sencillamente porque se desconoce quiénes
serán los beneficiarios que serán incluidos en tales listados.
La concesión de manera genérica y anticipada del arresto
domiciliario a personas que no han sido identificadas siquiera de manera remota, implica ni
más ni menos que una decisión ciega, adoptada sin conocer las circunstancias concretas.
En definitiva, implica una total vulneración del ejercicio de
la facultad jurisdiccional que se caracteriza -a diferencia de las decisiones generales del
resto de los poderes públicos- por fallar en concreto y previa delimitación de la cuestión que
constituye la controversia sometida a su decisión.
Evidenciada así la segunda causal de gravedad
institucional emanado del punto IV de la resolución adoptada por el Tribunal de Casación,
solicito se la deje urgentemente sin efecto y se proceda a dar intervención a los jueces
naturales de las causas a cuya disposición se encuentren detenidas las personas
incorporadas en los listados, para que resuelvan conforme a derecho.

4.- Arbitrariedad por apartamiento notorio de la letra

expresa de la ley.
Los peticionantes, entre otras cuestiones, solicitaron se
declare la inconstitucionalidad de asignar efecto suspensivo al recurso fiscal para los casos
en que tales morigeraciones sean concedidas en la instancia de grado. Ello “por aplicación
del principio de humanidad y el riesgo concreto que implica para la vida y la integridad física
del colectivo involucrado” la demora en la adopción efectiva de toda morigeración a las
prisiones preventivas de los sujetos procesados que se ven incursos en alguno de los
factores de riesgo frente al contagio del COVID-19.
En su resolución, el Dr. Violini resolvió:
“…respecto del pedido efectuado por la Defensa…relativo
a la declaración de inconstitucionalidad de las apelaciones realizadas por los fiscales
durante esta emergencia, considero que no resulta posible, atento a que las facultades así
concedidas por ley no pueden considerarse derogadas o suspendidas, ni es posible
declarar una inconstitucionalidad en general, sin perjuicio de los que se pida y corresponda
decidir en cada causa en particular, vista la Resolución Nro. 158/20 de la Procuración y al
hecho de que, en función de lo normado por el art. 431, interpretado en conjunción con el
artículo 3, ambos del Código Procesal Penal, las libertades concedidas quedan
exceptuadas de la regla que impone el efecto suspensivo de los recursos, por lo que
en consecuencia, deben ser efectivizadas de forma inmediata, situación que debe
entenderse compatible con el otorgamiento de medidas morigeradoras” (el resaltado
me pertenece).
Considero que el magistrado se ha apartado de la letra
expresa del Código Procesal Penal que, mediante una norma clara, sin lugar a mayores
discusiones, establece -en lo que aquí resulta pertinente- respecto de autos que morigeren
las medidas de coerción:
“ARTICULO 163.- Atenuación de la coerción-
(…)
La resolución que impusiere la morigeración o
denegare la misma, será recurrible por apelación. - La atenuación de la medida de
coerción se hará efectiva cuando el auto que la conceda quede firme…”
 De la simple lectura de la norma transcripta se extrae que
la regla del art. 431 del C.P.P. que intenta introducir el juzgador no resulta aplicable al caso,
toda vez que existe una norma de carácter específico que establece que las medidas de
morigeración se harán efectivas cuando el auto que las conceda quede firme.
No hay lugar, pues, otra interpretación dado que la letra del
C.P.P. resulta clara y se refiere exactamente al supuesto al que enlaza el Habeas Corpus
en trato: la medida de arresto domiciliario dispuesta sólo podrá ser ejecutada si las
resoluciones que las conceden quedaran firmes.
La CSJN ha dicho en reiteradas oportunidades que:
“La primera fuente de exégesis de la ley es su letra y
cuando ésta no exige esfuerzo de interpretación debe ser aplicada directamente, con
prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente
contempladas por la norma, ya que de otro modo podría arribarse a una interpretación
que, sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal equivaliese a
prescindir de su texto” (CSJN, Fallos 323:3139, entre muchos otros -el resaltado me
pertenece-).
La interpretación literal de la ley cuando ésta es clara, ha
sido establecida por la CSJN con carácter obligatoria al establecer:
“La primera fuente de interpretación de la ley es su letra,
de la que no cabe prescindir” (CSJN, Fallos 314:1018).
Doctrina que se completa con la inadmisibilidad de las
interpretaciones que prescindan del texto legal:
“No es admisible una interpretación que equivalga a la
prescindencia del texto legal ya que la primera fuente de hermenéutica de la ley es su letra”
(CSJN, Fallos, 324:2780).
La interpretación que propone el Dr. Violini se aparta
notoriamente de la letra expresa de la ley y lo hace con un argumento genérico sobre la
supuesta conjunción de los arts. 431 y 3 del C.P.P., sin siquiera hacer mención a la
norma específica sobre el punto traído a decisión que resulta ser la disposición del
art. 163 del C.P.P., lo cual configura un supuesto de arbitrariedad reconocido
pretorianamente por el Máximo Tribunal Federal, como un notorio apartamiento de la
letra expresa de la ley que descalifica a la sentencia como acto jurisdiccional válido.
Destaco que los propios Defensores Oficiales
peticionantes del Habeas Corpus, conscientes de la regla específica del art. 163 del C.P.P.,
solicitaron se declare su inconstitucionalidad en un intento por tornarla inoperante para el
caso bajo análisis.
Claro está que no coincido con la petición de los
Defensores Oficiales, pues “la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal
constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de
justicia, por configurar un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado
como última ratio del orden jurídico” (CJSN Fallos: 249:51; 264:364; 288:325; 328:1416,
entre muchos otros).
En el caso, la ausencia de mayor fundamentación sobre
cuáles serían las reglas constitucionales concretamente afectadas, atentan contra las
exigencias de fundamentación que debe acompañar una eventual declaración de
inconstitucionalidad pues, repetimos, es un acto de suma gravedad institucional y por lo
tanto exige el máximo esfuerzo de motivación por parte de quien la pretenda y quien la
decida.
Sin embargo, si bien no coincido con la petición de
inconstitucionalidad, al menos la interpreto como un esfuerzo de los Defensores de sortear
los efectos del art. 163 del C.P.P. en el marco del sistema de control de constitucionalidad
vigente.
Por el contrario, el Dr. Violini ni siquiera hace tal
esfuerzo. NO declara constitucional ni inconstitucional el art. 163 del C.P.P., no lo
interpreta ni textual ni sistemática ni teleológicamente. Ni siquiera lo menciona.
Sencillamente, ignora por completo la norma. Omite toda
referencia a la existencia del art. 163 del C.P.P. como una regla que rige el supuesto
específico del caso bajo análisis al establecer la ejecutoriedad de las morigeraciones a las
medidas de coerción una vez que los autos que las concedan se encuentren firmes.
Lo que equivale a decir que los recursos que se
interpongan contra esas medidas tienen efectos suspensivos.
Reitero: no hay otra interpretación posible y la
determinación efectuada por el Dr. Violini en el sentido de que las “libertades concedidas
quedan exceptuadas de la regla que impone el efecto suspensivo de los recursos, por lo
que, en consecuencia, deben ser efectivizadas de forma inmediata situación que debe
entenderse compatible con el otorgamiento de medidas morigeradoras”, viola sencillamente
el orden jurídico vigente.
Constituye un apartamiento notorio e injustificado de la
regla que rige el caso y de la letra expresa de la ley, convirtiendo a la resolución en una
mera expresión de la voluntad del juzgador que no se condice con el ordenamiento jurídico
vigente, lo que solicito así se declare.

5.- Inobservancia de la Ley 27.372 (artículos 5 incisos

d) y k) y 12). Violación de los Derechos de las Víctimas.
Tal como se adelantara en los antecedentes del presente
remedio recursivo, la sentencia que por el presente se impugna resuelve en el punto IV de
su parte dispositiva hacer lugar, durante el periodo de vigencia del aislamiento social,
preventivo y obligatorio decretado por el Poder Ejecutivo Nacional, al arresto domiciliario de
las personas detenidas por la comisión de delitos “leves” y que se encuentren en situación
de riesgo por edad o por patologías preexistentes, sean mujeres embarazadas o madres
con hijos menores alojados en las Unidades Penitenciarias, identificadas en los listados
aportados por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y el Ministerio de Seguridad,
ambos de la Provincia de Buenos Aires, medida que deberá implementarse desde el
Juzgado o Tribunal que tiene a su cargo a cada prevenido.
Seguidamente, en el punto V respecto de las personas
detenidas que se encuentren en situación de riesgo, conforme los listados antes
mencionados, pero que resulten imputadas o condenadas por la comisión de delitos
“graves”, dispone que cada situación sea analizada por parte del Juez o Tribunal que tiene
a su cargo a cada prevenido evaluando la necesidad u oportunidad de disponer una medida
de arresto domiciliario, en cuyo caso deberá resguardarse la integridad psicofísica de la
víctima, o bien asegurando el aislamiento sanitario dentro de la Unidad Penitenciaria donde
cada uno se encuentre alojado.
Asimismo, encomienda el sentenciante a los Jueces de
Garantías, Jueces Correccionales y Tribunales en lo Criminal la evaluación de oficio de las
prisiones preventivas de los imputados a su disposición, considerando los intereses de las
víctimas, especialmente en los procesos por delitos contra la vida, la libertad, la integridad
sexual y aquellos cometidos en un contexto de violencia de género en los que se encuentren
cumplidos los plazos previstos en el art. 141 del CPP.
Todas y cada una de estas medidas adoptadas en la
sentencia dictada por la Sala I del Tribunal de Casación Penal, sin perjuicio de los agravios
específicos que ya han sido expuestos, vulneran los derechos de las víctimas y desoyen
las disposiciones establecidas en la ley que prescribe sus derechos y garantías, Ley Nº
27.372 “Ley de Derechos y Garantías de las Víctimas”, circunstancia que constituye causal
de arbitrariedad de sentencia, según criterio de la CSJN.
 La normativa citada constituye una ley de orden público,
que al decir de Salerno es el “…conjunto de principios fundamentales que rigen la sociedad
en cuanto a valores esenciales cuya protección incumbe al Estado, sancionando los actos
transgresores de nulidad absoluta…” (Salerno, Marcelo “Revista del Colegio de Abogados
de la Ciudad de Buenos Aires” IJ-XXXVI-947) y por ende, su aplicación resulta obligatoria
en todo el territorio de la Nación sin necesidad de adhesión alguna. El legislador al disponer
que es de orden público ha definido a la ley como contenedora de un conjunto de principios
de orden superior estrechamente vinculados a la existencia y conservación del orden social
establecido y limitadora de la autonomía de la voluntad.
La Ley de Derechos y Garantías de las Personas Víctimas
de Delitos fue publicada en el Boletín Oficial el 13 de julio de 2017 y reglamentada mediante
el Decreto N° 421/2018 del 9 de mayo de 2018. Su sanción recepta históricos reclamos de
diversos sectores de la sociedad para ubicar a las víctimas como sujetos de derechos en el
marco de las investigaciones penales y, entre otros propósitos, lograr una justicia receptiva
a sus necesidades y pretensiones.
Se trata de garantizar un rol activo y protagónico de la
víctima en todo el proceso pero que también incluya la etapa del tratamiento en este sistema
penitenciario dispensado a la persona condenada para estar informada y poder expresar
su opinión antes de la concesión de la libertad o de cualquier beneficio que pudiera incidir
en ella.
Es a través de esta ley que se implementó un nuevo
paradigma vinculado a la participación de la víctima, que ahora tiene voz propia frente a
diversas decisiones de trascendencia. El espíritu de la ley es asegurar un diálogo
permanente entre la víctima y las autoridades a través del cual pueda recibir toda la
información disponible para conocer los avances o retrocesos del proceso por un
lado, y por el otro garantizar que se escuchen sus pretensiones, intereses,
necesidades y preocupaciones antes de adoptarse resoluciones definitivas o con
consecuencias de relevancia.
En ese sentido, la ley fija en su art. 3 los objetivos que se
propone alcanzar, ratificando un rol procesal de la víctima, abandonando la concepción
tradicional que la ubicaba como una mera fuente de información para la obtención y
preparación del material probatorio. Así es como la ley reconoce una mayor participación
en las decisiones y garantiza un efectivo acceso a diversos derechos como el
asesoramiento, asistencia, representación, protección, verdad, acceso a la justicia,
tratamiento justo, reparación, celeridad, y todos los demás derechos consagrados en la
Constitución Nacional, en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos de los que
el Estado Nacional es parte, y demás instrumentos legales internacionales ratificados por
leyes nacionales, las constituciones provinciales y los ordenamientos locales (conf. art. 3
inc. a).
En esa misma línea, se establece que se deberán adoptar
y coordinar las acciones y medidas necesarias para promover, hacer respetar, proteger,
garantizar y permitir el ejercicio efectivo de los derechos de las víctimas, así como
implementar los mecanismos para que todas las autoridades, en el ámbito de sus
respectivas competencias, cumplan con sus obligaciones de prevenir, investigar, sancionar
delitos y lograr la reparación de los derechos conculcados (conf. art. 3 inc. b).
Más precisamente el artículo 5º en el cual se establecen
los derechos de la víctima, expresa, en aquello o que resulta pertinente destacar, que la
misma tendrá derecho a: “…d) requerir medidas de protección para su seguridad, la de
sus familiares y la de los testigos que declaren en su interés, a través de los órganos
competentes;...i) …a ser informada verbalmente sobre el estado del proceso y la situación
del imputado;…k) a ser escuchada antes de cada decisión que implique la extinción o
suspensión de la acción penal, y aquellas que dispongan medidas de coerción o la libertad
del imputado durante el proceso..; l) a ser notificada de las resoluciones que puedan
afectar su derecho a ser escuchada…”
Por otra parte el artículo 12 de la norma en trato establece
que: “…durante la ejecución de la pena la víctima tiene derecho a ser informada y a
expresar su opinión y todo cuanto estime conveniente, ante el juez de ejecución o
juez competente, cuando se sustancie cualquier planteo en el que se pueda decidir
la incorporación de la persona condenada a: a) Salidas transitorias; b) Régimen de
semilibertad; c) Libertad condicional; d) Prisión domiciliaria ; e) Prisión discontinua
o semidetención; f) Libertad asistida; g) Régimen preparatorio para su liberación…”.-
Tal y como surge de la lectura del fallo que por este medio
se impugna, los derechos de las víctimas fueron llanamente desconocidos. No solo se ha
omitido disponer la obligatoriedad de la información previa y la citación a las víctimas a los
efectos de ser escuchadas antes de la concesión de las medidas que disponen el arresto
domiciliario de los prevenidos que se encuentren en los listados del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos y el Ministerio de Seguridad, ambos de la Provincia de Buenos Aires,
sino que tampoco se ha ordenado la implementación de recaudo alguno a efectos de
asegurar y garantizar la protección de las víctimas y su entorno en los supuestos que el
traslado del condenado a su domicilio así lo requiriese.-
 Es decir, el pronunciamiento en crisis ha resuelto respecto
a la libertad de infinidad de detenidos con prescindencia injustificada de lo preceptuado en
la ley de Derechos y Garantías de las Víctimas, circunstancia que contamina de
arbitrariedad el fallo, el que debe ser descalificado como acto jurisdiccional válido. De este
modo se han vulnerado derechos fundamentales de las víctimas como asimismo no han
sido previstas íntegramente las consecuencias derivadas de la decisión adoptada por la
casación, arribándose así a una solución injusta y que concurre en desmedro del propósito
de afianzar la justicia enunciado en el Preámbulo de la Constitución Nacional. Ciertamente,
el argumento fundamental de la doctrina de la sentencia arbitraria es que ésta se aparta del
valor justicia.
El derecho de las víctimas a ser oídas y a recibir un trato
justo se encuentra establecido en el art. 8º de la Convención Americana de Derechos
Humanos que goza de jerarquía constitucional (art. 75 inciso 22 CN) en cuyo punto 1
establece que: “…toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro
de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley (…) para la determinación de los derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter..”.
De igual modo, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos tiene dicho que: “…el deber estatal de garantizar que las víctimas o sus familiares
tengan amplias posibilidades de ser oídos en todas las etapas de los respectivos procesos”,
que “puedan formular sus pretensiones y presentar elementos probatorios y que éstos sean
analizados de forma completa y seria por las autoridades antes de que se resuelvan sobre
hechos, responsabilidades, penas y reparaciones.” (Corte IDH, Caso Barbiani Duarte y
otros vs Uruguay, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 13 de octubre de 2011).-
Este derecho fundamental a ser escuchadas del que
gozan las víctimas se encuentra estrechamente vinculado a su derecho de acceso a la
justicia y al de adopción de medidas de protección que se manifiesta cuando la misma
participa de manera activa en ciertas instancias del proceso que, como ocurre en el
pronunciamiento en crisis, se encuentran vinculadas con la libertad del procesado o
condenado por el delito del que han sido víctimas y adquiere un interés fundamental para
la misma. Es ciertamente éste el fundamento por el cual el legislador entendió relevante la
opinión de la víctima, garantizándole a la misma la posibilidad de expresarse previo a la
adopción de medidas que pudiesen afectarla de algún modo.
Asimismo, la Declaración sobre los Principios
Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder, cuyos
lineamientos fueron seguidos por las reformas introducidas a la ley 24.660 por la ley 27.375
y por la ley 27.372, al regular el acceso a la justicia y el trato justo a las víctimas, establece,
en lo pertinente que: “…6. Se facilitará la adecuación de los procedimientos judiciales y
administrativos a las necesidades de las víctimas; b) Permitiendo que las opiniones y
preocupaciones de las víctimas sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas de
las actuaciones, siempre que estén en juego sus intereses, sin perjuicio del acusado y de
acuerdo con el sistema nacional de justicia penal correspondiente…”.-
Consecuentemente, la omisión de notificación a las
víctimas con carácter previo a la adopción de la decisión que hace lugar al arresto
domiciliario de aquellos detenidos por la comisión de delitos leves y que se encuentren en
los listados confeccionados por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y por el
Ministerio de Seguridad, ambos de la Provincia de Buenas Aires, violenta de modo patente
la legislación de orden público que establece los derechos que deben garantizarse a las
víctimas durante el desarrollo del proceso e incluso en la etapa de ejecución, dejando
inertes y carentes de toda virtualidad sus disposiciones.
De igual modo incurre el sentenciante en inobservancia y
avasallamiento de los derechos fundamentales de las víctimas en el proceso, al adoptar las
restantes medidas, que fueran oportunamente enunciadas, pues en ningún caso se
encomendó su notificación con carácter previo a las víctimas, y con el objeto de ser
escuchadas.
Entiendo oportuno destacar que la aplicación de la
normativa en trato no resulta facultativa para los magistrados intervinientes, sino que su
observancia constituye un deber para el sentenciante, evidenciando su incumplimiento la
arbitrariedad del fallo que por el presente impugno.
Finalmente, considero fundamental señalar que si bien es
cierto que la propagación del COVID-19 ha impulsado la necesidad de disponer medidas
urgentes para mitigar su contagio y proliferación en la población, situación que, sin perjuicio
de las limitaciones operativas que atraviesa el sistema de justicia, ha llevado a tomar las
medidas necesarias a los fines de preservar la salud de las personas detenidas y que se
encuentran en situación de riesgo, ello no puede en modo alguno implicar un obstáculo
para el ejercicio de los derechos garantizados por la Ley de Derechos y Garantías de las
Víctimas, como tampoco una circunstancia que ponga en riesgo la salud e integridad
psicofísica de las mismas.
Resulta inaceptable la adopción de decisiones del tenor a
la resuelta por el Tribunal de Casación, sin tener en consideración las circunstancias
particulares de cada caso, de cada persona privada de libertad, pues incluso en el supuesto
de delitos que pudieran considerarse “leves”, como podría ser el caso de amenazas,
lesiones o desobediencia, por mencionar algunos de ellos, la sola circunstancia de ordenar
el arresto del prevenido en su domicilio puede significar coetáneamente la puesta en peligro
de la víctima del delito.
En efecto, y sólo a los fines de concientizar respecto de la
gravedad de la situación denunciada, ya el primer día del aislamiento preventivo social y
obligatorio dispuesto por el Poder Ejecutivo de la Nación, el Ministerio Público Fiscal de la
Ciudad de Buenos Aires detectó un pico en las denuncias con indicadores de violencia de
género y violencia doméstica. Y según datos del Observatorio de Femicidios, en el lapso
que lleva la medida de aislamiento ordenada hubo 14 femicidios (datos constatados al
7/04/20). Por otra parte, según expresa el último informe de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación sobre femicidios, el 66% de los mismos tiene lugar en la vivienda de las
víctimas.
Existe robusta evidencia en cuanto a que las situaciones
de aislamiento social forzoso pueden derivar en un aumento de los casos de violencia de
género. La naturaleza del aislamiento que genera la cuarentena impuesta para combatir la
pandemia propicia sin lugar a dudas un contexto en el cual las violencias estructurales
pueden verse agravadas.
La cuestión expuesta denota, cuanto mínimo, la
imprudencia de hacer lugar a los arrestos domiciliarios de centenares de prevenidos por la
sola circunstancia de encontrarse en situaciones de riesgo para su salud, sin contemplar
cada caso en particular.
No puedo soslayar, que resulta una incongruencia que ese
Alto Tribunal haya dictado una resolución (12/20 del 20/03/20) mediante la cual habilita la
prórroga de todas las medidas de protección judicial vinculadas a violencias de género
mientras se mantenga el aislamiento social dispuesto por el gobierno nacional, ello por
considerar que resulta probable que en este período recrudezcan situaciones de violencia
familiar; y por otro lado se tomen medidas como las resueltas en el fallo dictado por la Sala
I del Tribunal de Casación Penal en la cual se hace lugar al arresto domiciliario de manera
genérica, de centenares de personas privadas de su libertad por el sólo hecho de
pertenecer a grupos de riesgo, según los listados confeccionados por el Poder Ejecutivo
provincial, sin atender a las particulares circunstancias de cada causa y vulnerando los
derechos de las víctimas que en ningún caso fueron escuchadas.-
 De conformidad con los fundamentos vertidos en la
resolución supra citada que comparto “… constituye un deber calificado del Estado y de
cada una de sus autoridades públicas, mantener la debida vigilancia y adoptar medidas
positivas que resguarden y protejan a dichos colectivos, obligación que se ve agravada en
razón de la situación de emergencia dispuesta y las consecuencias que el confinamiento
decretado puede –necesaria, probable y razonablemente- conllevar en términos de
compromiso vital de derechos fundamentales (arts. 75 incisos 22, 23 u concs., Constitución
Nacional; 36 y concs., Constitución Provincial; 2, 5, 11 y concs., CEDAW; 1, 7, 8 y concs.,
Convención de Belém do Para; 1, 7, 26 y concs., Ley 26.485; 1 y concs., Ley 26.657; y
Leyes 12569, 15134 y 14407; 100 Reglas de Brasilia sobre el Acceso a la Justicia de las
Personas en Condición de Vulnerabilidad)…”.
Es indiscutible que la violencia sobre las mujeres
constituye un problema social prevalente y de máxima importancia, ya que es una de las
determinantes presentes en su morbimortalidad. También está claro que el asilamiento es
necesario para la salud, pero peligroso para las víctimas de violencia de género. No pueden
adoptarse medidas colectivas del tenor de las dispuestas en la sentencia en crisis sin
siquiera evaluar las circunstancias de cada causa en particular, como asimismo las
condiciones elementales a partir de las cuales los arrestos domiciliarios ordenados se
implementarán. Ello sin incurrir en una manifiesta y rotunda arbitrariedad.

6. SOLUCION QUE SE PROPONE:

En función de todo lo expuesto y en el convencimiento
de que es necesario adoptar medidas urgentes y eficaces para paliar la situación de
emergencia carcelaria y sanitaria, solicito a esa SCBA reencauce el presente proceso
de conformidad a las pautas planteadas en las resoluciones 52/20 y 386/20 y ccts,
dejando sin efecto la sentencia dictada por el Tribunal de Casación Penal y con la
celeridad del caso, se remitan los listados elaborados por el Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos y el Ministerio de Seguridad de la provincia, a los jueces a cuya
disposición se encuentren detenidas las personas allí individualizadas. Todo ello con
el fin de evaluar la adopción urgente de medidas adecuadas a cada situación de
conformidad con los estándares de la CIDH, la CSJN y la SCBA.

VI. CUESTION FEDERAL

Como cuestiones federales en los términos del art. 14 de
la ley 48 se denuncian: la arbitrariedad de sentencia por fundamentación aparente y por
apartamiento de la letra expresa de la ley. Asimismo, se denuncia vulneracion al principio
de juez natural, el debido proceso (art. 18 de la CN) y la división de poderes (art. 5 CN).
Las cuestiones federales que se denuncian guardan directa e inmediata relación con el
resultado de la causa, puesto que de no haber incurrido el magistrado en las violaciones
que se denuncian, no se habría arribado a la conclusión propuesta.

VII.- PETITORIO:
Por todo lo antes expuesto solicito a VV.EE.:
1.- Tenga por interpuesto el Tribunal de Casación en legal
tiempo y forma el presente Recurso de Inaplicabilidad de Ley, declarándolo admisible y
elevando las actuaciones a la SCBA.
2.- Una vez radicado el mismo ante el Máximo Tribunal
Provincial, se dé urgente tratamiento al mismo y se case la sentencia impugnada, de
conformidad a los fundamentos expuestos.
3.- Subsidiariamente, se tenga presenta la reserva de la
cuestión federal (art. 14 de la ley 48).

Proveer de conformidad,
Será Justicia