Consideraţii privind reglementarea Noului Cod Civil asupra

clauzelor neuzuale
de Cornel Popa, Cornelia Tăbîrţă | Mai 13, 2013

Scrie un comentariu | Postat in Contractul

Ne-am propus în prezentul articol să abordăm o tematică  nouă reglementată de noul Cod civil, respectiv
cea a clauzelor neuzuale. Dispoziţiile din această materie se înscriu într-o optică mai generală a noii
reglementări a obligaţiilor civile, care este impregnată într-o bună măsură de ideea atenuării libertăţii
contractuale pentru a proteja partea mai slabă. În mod concret, în cele de mai jos vom discuta (I) noţiunea
clauzelor neuzuale, sediul materiei şi câteva consideraţii de drept comparat, (II) acceptarea expresă şi în
scris – condiţie de eficienţă a clauzelor neuzuale, (III) sancţiunea lipsei acceptării clauzelor neuzuale, (IV)
unele aspecte comparative cu alte instituţii de drept contractual, urmând a încheia cu (V) un scurt capitol de
concluzii.

 I.  Noţiune. Sediul materiei. Consideraţii de drept comparat

Codul civil defineşte clauzele neuzuale la art. 1.203 ca fiind acele „clauze standard care prevăd în folosul
celui care le propune limitarea răspunderii, dreptul de a denunţa unilateral contractul, de a suspenda
executarea obligaţiilor sau care prevăd în detrimentul celeilalte părţi decăderea din drepturi ori din beneficiul
termenului, limitarea dreptului de a opune excepţii, restrângerea libertăţii de a contracta cu alte persoane,
reînnoirea tacită a contractului, legea aplicabilă, clauze compromisorii sau prin care se derogă de la normele
privitoare la competenţa instanţelor judecătoreşti” (subl.ns.). În cazul în care asemenea clauze sunt inserate
în contract, în condiţiile menţionate mai sus, acestea nu vor produce efecte decât în măsura în care sunt
acceptate, în mod expres, în scris, de cealaltă parte[1].

Este de multă vreme acceptat în cercuri largi ale doctrinei juridice că principiul libertăţii contractuale, în
forma sa absolută, este susceptibil a fi deturnat în favoarea părţii care deţine o poziţie de negociere
superioară şi care abuzează de poziţia sa, obţinând clauze contractuale derogatorii de la regimul de drept
comun. De cele mai multe ori poate fi vorba despre o poziţie de forţă care rezultă din puterea economică
deosebită a unuia dintre contractanţi. Alteori, poate fi vorba despre superioritatea calitativă şi cantitativă a
informaţiilor avute la dispoziţie în momentul contractării. Cert este că, într-o mare varietate de situaţii,
multe persoane se află nevoite să încheie un număr considerabil de contracte al căror conţinut nu poate fi
influenţat decât în mod minimal. Vechea teorie a obligaţiilor civile declara că participanţii la un contract civil
se află în poziţii de egalitate juridică, aşa încât acordul lor de voinţă, chiar afectat de o lipsă efectivă a
opţiunii de a refuza încheierea unui contract dezechilibrat, era încoronat cu putere de lege.

Terenul devenit tradiţional de protecţie pentru contractanţii aflaţi de facto în stare de inferioritate este
dreptul protecţiei consumatorilor, care considera ineficiente din punct de vedere juridic clauzele considerate
abuzive. Legislaţia din acest domeniu lăsa însă un gol important, deoarece nu se preocupa în mod direct
decât de situaţia contractanţilor care aveau calitatea de consumator. Aici, noul Cod civil acţionează pentru a
acoperi această zonă albă a reglementării, oferind o minimă protecţie părţii care, aflată într-o poziţie mai
slabă de negociere, a subscris fără discuţii la condiţiile contractuale dezechilibrate propuse de către cealaltă
parte. Se cuvine spus însă că această acoperire este numai parţială, întrucât textul analizat din noul Cod civil
cere numai ca partea aflată în poziţie de inferioritate contractuală să fie informată corespunzător şi să
accepte în mod expres existenţa unor clauze vexatorii care îi sunt adresate. Dacă se îndeplineşte condiţia
acceptării exprese, atunci contractul este considerat valabil şi eficace în întregul său.

Preocuparea legiuitorului român poate fi regăsită şi în dreptul comparat, în alte sisteme de drept sau în
proiecte moderne de legiferare a raporturilor contractuale. Astfel, se pot identifica filosofii similare de
reglementare în art. 2:104 (fost art. 5.103 A) din Principiile dreptului european al contractelor („PDEC”)[2],
art. 2.120 din Principiile UNIDROIT[3], precum şi în art.1341 alin.(2) din Codul civil italian, text care este
preluat de Codul civil român într-o traducere fidelă[4].
Aceste reglementări sau proiecte de reglementare străine sunt în general construite pe două tipologii
distincte. Astfel, Principiile UNIDROIT au o abordare mai suplă asupra conceputului de surprising terms,
deoarece, spre deosebire de soluţia pentru care a optat legiuitorul român, nu enumeră clauzele specifice
care ar putea fi considerate surprinzătoare, ci se limitează la indicarea criteriilor generale care vor fi avute în
vedere în scopul unei asemenea calificări[5]. În mod relativ similar, PDEC nu conţine o listă de clauze
contractuale suspecte, dar impune părţii care se prevalează de acele clauze contractuale care nu au fost
negociate în mod individual să dovedească faptul că a depus eforturi rezonabile pentru a le fi adus în atenţia
celeilalte părţi înainte sau la momentul semnării contractului.

Pe de altă parte, Codul civil italian enumeră în detaliu care  anume clauze standard ar fi neuzuale şi, prin
urmare, ar trebui acceptate expres de partea vizată. Această din urmă abordare a fost preluată şi de
redactorii Codului civil român.

În continuare, observăm că atât art. 1.203 C.civ., cât şi unele dintre sursele de inspiraţie ale acestuia,
încadrează clauzele neuzuale ca o specie de clauze standard, care sunt definite la art. 1.202 C.civ.[6] ca
fiind „stipulaţiile stabilite în prealabil de una dintre părţi pentru a fi utilizate în mod general şi repetat şi care
sunt incluse în contract fără să fi fost negociate cu cealaltă parte” (subl.ns.)[7]. Per a contrario, în măsura în
care clauzele relevante reprezintă rodul negocierilor dintre părţi nu vom avea de-a face cu clauze standard,
aşa încât cerinţa acceptării exprese şi în scris este exclusă[8].

În literatura juridică s-a pus problema de a şti dacă enumerarea din art. 1.203 C.civ., are caracter
exemplificativ, sau limitativ. Într-o primă abordare, se apreciază că art. 1.203 C.civ are în vedere o
enumerare exemplificativă a clauzelor neuzuale care sunt supuse cerinţei acceptării exprese, în scris[9]. În
opinia autorilor citaţi, enumerarea acestor clauze nu face decât să prezume stipulaţiile care se încadrează
într-una din categoriile indicate în art. 1.203 C.civ. ca fiind lipsite de transparenţă, în acest fel simplificând
probarea caracterului abuziv al acestora[10]. Pe de altă parte, alţi autori susţin caracterul limitativ al
enumerării din art. 1.203 C.civ. [11] În opinia acestora, ori de câte ori suntem în prezenţa unei clauze
stabilită în prealabil de una dintre părţi pentru a fi utilizată în mod general şi repetat şi care este inclusă în
contract fără să fi fost negociată cu cealaltă parte, clauză standard care nu face parte dintre cele enumerate
în art. 1.203 C.civ., acesta va putea produce efecte fără a fi nevoie de acceptarea ei în mod expres, în scris.

Deşi, până la urmă, tot practica va stabili cadrul de aplicare al prevederii analizate, tindem să înclinăm mai
mult spre a doua opinie. Un prim motiv, este că doctrina aferentă a sursei primare de inspiraţie pentru
textul din noul Cod civil, respectiv art. 1341 C.civ. italian, a stabilit că lista respectivă este una rigidă, o
interpretare extensivă fiind admisă doar în cadrul fiecărui tip de clauză dintre cele enumerate[12]. În
consecinţă, dispoziţii contractuale care modifică echilibrul legal al relaţiilor dintre părţi în favoarea părţii de
la care a emanat formularul de contract, dar care nu fac parte din lista prevăzută de art.1.203 C.civ., nu vor
fi vizate, în principiu, de imperativul acceptării exprese. Spre exemplu, o clauză care prevede că la scadenţă
debitorul va fi de drept în întârziere, nu ar putea fi calificată ca fiind neuzuală şi, prin urmare, nu va fi
supusă cerinţei acceptării exprese, în scris[13]. Un alt motiv este că urmările practice ale acceptării opiniei
că lista conţinută în art.1203 C.civ. ar avea caracter exemplificativ ar fi greu de gestionat atât din
perspectiva stabilirii cu certitudine a raporturilor dintre părţi la momentul şi ulterior încheierii contractului,
cât şi din punctul de vedere al predictibilităţii modului în care s-ar putea soluţiona un eventual litigiu de
către instanţele de judecată. Nu în ultimul rând, trebuie avută în vedere şi redactarea art.1203 C.civ., care
indică un caracter limitativ al listării tipurilor de clauză la care se referă.

Concluzia ar fi fost evident diferită în măsura în care legiuitorul român ar fi preluat optica din Principiile
UNIDROIT sau din PDEC, care, aşa cum am arătat mai sus, se mulţumesc a pune la dispoziţia interpretului
criteriile generale care servesc la identificarea aşa-numitelor surprising terms sau, după caz, a clauzelor
contractuale care nu au fost negociate în mod individual.

 II.  Acceptarea expresă şi în scris – condiţie de eficienţă a clauzelor neuzuale

Modul de acceptare efectivă a clauzelor neuzuale, poate fi analizat din două perspective, anume (a)
conţinutul declaraţiei de acceptare expresă a clauzelor neuzuale şi (b) poziţionarea declaraţiei de acceptare
expresă a clauzelor neuzuale faţă de restul contractului. De asemenea, vom avea în vedere câteva situaţii în
care declaraţii expresă de acceptare a clauzelor neuzuale nu este necesară.

Pentru clarificarea problemelor de mai sus, ne vom referi în principal la soluţiile oferite de jurisprudenţa
italiană, pe care o considerăm relevantă datorită, aspect menţionat şi mai sus, preluării reglementării
clauzelor neuzuale din Codul civil italian.

a) Conţinutul declaraţiei de acceptare expresă a clauzelor neuzuale

Distingem câteva posibile situaţii:

i. menţionarea generică a aprobării tuturor clauzele prevăzute în contract – această soluţie credem că poate
fi respinsă din start; a se admite contrariul ar însemna să facem abstracţie de raţiunea art. 1.203 C.civ –
respectiv asigurarea unei protecţii corespunzătoare părţii care se află pe o poziţie de negociere inferioară
faţă de cea care stabileşte în prealabil condiţiile contractuale[14];

ii. transcrierea integrală a conţinutului clauzelor neuzuale din contract fie la finele contractului, fie într-un
document separat – o asemenea soluţie, deşi aptă să asigure o protecţie corespunzătoare destinatarului art.
1.203 C.civ, o apreciem ca fiind mai puţin tentantă din punct de vedere practic;

iii. indicarea doar a numărului de ordine al clauzelor neuzuale din contract şi/sau titlurile clauzelor neuzuale,
după caz – soluţia care credem că ar fi cea mai rezonabilă şi care, de altfel, este admisă şi de jurisprudenţa
aferentă art. 1.341 C.civ. italian[15].

b) Amplasarea declaraţiei de acceptare expresă a clauzelor neuzuale faţă de restul contractului

Din nou, am avut în vedere mai multe situaţii posibile:

i. poziţionarea declaraţiei de acceptare expresă a clauzelor neuzuale după semnăturile părţilor, urmând ca
aceasta să poarte un set distinct de semnături – această primă abordare este îmbrăţişată şi de jurisprudenţa
aferentă art. 1.341 C.civ. italian, conform căreia clauzele neuzuale trebuie acceptate în scris în mod specific,
ulterior şi separat de semnarea contractului din care acestea fac parte[16].

ii. poziţionarea declaraţiei de acceptare la finalul contractului, părţile urmând să aplice un singur set de
semnături.

Observăm că declaraţia de acceptare expresă a clauzelor neuzuale poate fi inclusă fie în cuprinsul
contractului, acesta purtând semnăturile părţilor o singură dată, fie după ce părţile au semnat contractul.

Deşi practica din sistemul de drept italian pare a fi în sensul primei soluţii, suntem de părere că a doua
soluţie este la fel de rezonabilă. Până la urmă, rămâne la latitudinea fiecărui subiect de drept opţiunea
pentru una dintre abordările propuse, iar în sarcina instanţelor de judecată stabilirea cadrului în care acest
drept de opţiune poate fi exercitat. Ceea ce impune legea este ca persoana care produce clauzele standard
care ar putea fi calificate ca neuzuale să atenţioneze cealaltă parte şi să obţină acordul expres şi scris al
acesteia. Nu credem că trebuie urmată aşadar o formulă sacramentală, unică, care să demonstreze
respectarea cerinţelor legale. Dacă din ansamblul documentelor contractuale rezultă acceptarea expresă şi
scrisă a clauzelor vexatorii de către partea căreia i se opun aceste clauze, atunci acestea vor produce efecte
juridice.

c) Cazuri în care declaraţia expresă de acceptare nu este necesară

Reamintim că, pentru a fi supuse condiţiei acceptării exprese şi în scris, clauzele neuzuale trebuie sa fie în
primul rând clauze standard. În consecinţă, dacă acestea sunt rodul negocierilor dintre părţi, incidenţa art.
1.203 C.civ este exclusă. De asemenea, s-a apreciat că acceptarea scrisă a clauzelor neuzuale nu este
necesară nici în următoarele cazuri[17]:

i.  clauza neuzuală este prevăzută într-un act normativ sau reproduce o uzanţă normativă (nu una
contractuală);

ii. contractul are forma unui act autentic, în acest caz fiind necesar ca notarul să certifice faptul că acesta
este rezultatul voinţei ambelor părţi contractante;

iii. conţinutul a fost agreat între asociaţii cu poziţii opuse, ca în cazul contractului colectiv de muncă;

iv. în cazul unor dispoziţii statutare ale unei asociaţii, deoarece scopul comun exclude opoziţia intereselor.

În fine, precizăm că odată stabilit că suntem în prezenţa unor clauze neuzuale şi stabilirea faptului că
acestea au fost acceptate astfel cum cere art. 1.203 C.civ, nu se va mai putea aduce în discuţie natura
neuzuală pentru obţinerea ineficacităţii acestora[18].

III.  Sancţiunea lipsei acceptării clauzelor neuzuale

Sancţiunea prevăzută de art. 1.203 C.civ., pentru nerespectarea cerinţei de  acceptare expresă şi scrisă a
clauzelor neuzuale, este că acestea „nu produc efecte”[19]. Dar ce înseamnă în această materie expresia
„nu produc efecte”? Să fie vorba despre inopozabilitate, considerarea acestor clauze ca nescrise sau
nulitatea absolută sau relativă, după caz?

În privinţa inopozabilităţii, după cum bine se cunoaşte, aceasta este o sancţiune care se caracterizează prin
faptul că drepturile şi obligaţiile părţilor născute dintr-un anumit act juridic nu pot fi opuse terţilor, din
diverse motive, cum ar fi nerespectarea formalităţilor de publicitate prevăzute de lege[20].

Nu există o opinie unitară în privinţa naturii juridice a clauzelor considerate ca fiind nescrise. Astfel, unii
autori le consideră ca fiind sancţiuni autonome – inexistenţa clauzei, iar alţii le consideră nulităţi parţiale
care operează de plin drept[21]. În continuare, autorii care apreciază clauzele considerate nescrise ca fiind
nulităţi parţiale care operează de plin drept, au opinii diferite privind natura nulităţii. Unii sunt de părere că
stipulaţiile considerate nescrise pot fi atât clauze lovite de nulitate absolută, cât şi clauze sancţionate cu
nulitatea relativă, însă nu cu acţiunea în anulare, ci cu o nulitate relativă care operează de drept[22]. Alţii,
nu fac distincţia între clauzele considerate nescrise sancţionate cu nulitatea absolută şi cele sancţionate cu
nulitatea relativă, ci se rezumă doar să considere clauzele reputate ca nescrise ca fiind clauze lovite de
nulitate absolută parţială care operează de drept[23].

În privinţa distincţiei dintre clauzele considerate nescrise şi cele lovite de nulitate, s-a apreciat că distincţia
ar fi una de ordin formal – clauzele ilicite considerate nescrise sunt ca atare declarate de lege, deci sunt
întotdeauna clauze ilicite exprese, de vreme ce clauzele nule sau anulabile pot fi atât exprese şi tacite [24].
Din punct de vedere practic, atât clauzele nule şi anulabile, cât şi cele considerate nescrise sunt supuse
aceluiaşi regim juridic şi produc aceeaşi ineficacitate juridică.

În considerarea celor de mai sus, dat fiind faptul că pentru a considera o clauză nescrisă, este necesar să se
indice expres acest lucru[25], ceea ce nu este ipoteza art. 1.203 C.civ., rămâne să analizăm în continuare
sancţiunea nulităţii[26].

Codul civil reglementează atât nulităţi exprese, cât şi nulităţi implicite. În cazul art. 1.203 C.civ suntem în
prezenţa unei nulităţi implicite care, în continuare trebuie calificată ca fiind absolută sau relativă, după caz.
În primul rând, formularea pentru care a optat legiuitorul, în sensul că „nu produc efecte decât dacă sunt
acceptate, în mod expres, în scris de cealaltă parte”, ne-ar putea tenta să credem că nulitatea în acest caz
ar fi absolută.  De altfel, pentru ipoteze în care terminologia folosită în alte prevederi din Codul civil este
similară cu cea din art. 1.203 C.civ. – „obligaţia (…) nu produce nici un efect” (art. 1.403 C.civ.), „contractul
nu produce niciun efect” (art. 2.247 C.civ.)  - s-a apreciat că am fi în prezenţa unei nulităţi absolute[27].

Totuşi, calificarea nulităţii ca fiind absolută sau relativă trebuie trecută mai cu seamă prin filtrul naturii
interesului ocrotit de norma juridică analizată. Dacă ne amintim de genul proxim al clauzelor neuzuale –
clauze standard – adică stipulaţiile stabilite în prealabil de una dintre părţi pentru a fi utilizate în mod
general şi repetat şi care sunt incluse în contract fără a fi negociate cu cealaltă parte,  interesul ocrotit de
art. 1.203 C.civ ar putea să apară ca fiind unul colectiv, adică al acelei categorii de persoane faţă de care
sunt utilizate clauzele standard neuzuale, iar nu unul individual[28]. Totuşi, ni se pare ca mai degrabă
interesul ocrotit de dispoziţia art.1203 C.civ. rămâne unul particular, al părţii împotriva căreia se doreşte
invocarea clauzei neuzuale.

În ceea ce priveşte calificarea nulităţii din perspectiva întinderii efectelor acesta, în speţă este vorba despre
o nulitate parţială. Aceasta înseamnă că stipulaţia neuzuală va fi înlocuită de drept cu dispoziţiile de drept
aplicabile. Rămâne totuşi discutabil în ce măsură ar putea fi anulat întregul contract prin considerarea
clauzei neuzuale anulate ca fiind esenţială pentru încheierea contractului sau că în lipsa acesteia contractul
nu s-ar fi încheiat, în sensul art. 1.255 alin. (1) C.civ[29]. În situaţia în care din documentele contractuale
rezultă că voinţa părţilor a fost de a atribui un caracter esenţial clauzei neuzuale, se va putea susţine că se
ajunge la o nulitate totală a contractului.

Indiferent însă de fundamentarea teoretică aleasă, este însă evident că, din punct de vedere practic,
efectele sunt similare: prevederile contractuale care sunt identificate ca intrând în  sfera clauzelor neuzuale
şi care nu au fost acceptate expres de către partea interesată sunt înlăturate cu consecinţa că, în principiu,
se vor aplica regulile prevăzute de dreptul comun. Evident, nimic nu va împiedica părţile ca, de comun
acord, să înlocuiască acele clauze care sunt ineficiente cu noi dispoziţii contractuale, negociate sau cel puţin
acceptate de către partea care subscrie la propunerea contractuală emanată de la cealaltă parte.

IV.    Privire comparativă cu alte instituţii de drept contractual

În prezenta secţiune ne vom referi, în primul rând, la legătura dintre clauzele neuzuale şi contractele de
adeziune, respectiv la conexiunile care pot fi făcute cu legislaţia protecţiei consumatorilor.

a) Raportul dintre clauzele neuzuale şi contractul de adeziune

În literatura juridică s-a apreciat că, în esenţă, clauzele standard ar sta la baza contractelor de
adeziune[30], aspect susţinut şi de doctrina străină aferentă art. 1341 C.civ italian[31], care, aşa cum am
precizat şi mai sus, este sursa principală de inspiraţie pentru art. 1.203 C.civ[32].  Problema este că în
Codul nostru civil, contractul de adeziune cunoaşte o reglementare distinctă în cadrul art. 1.175 C.civ., care,
la rândul său, este o reproducere fidelă a art. 1.379 alin. (1) din Codul civil al provinciei Québec [33]. Potrivit
art. 1.175 C.civ., „[c]ontractul este de adeziune atunci când clauzele sale esenţiale sunt impuse ori sunt
redactate de una dintre părţi, pentru aceasta sau ca urmare a instrucţiunilor sale, cealaltă parte neavând
decât să le accepte ca atare” (subl. ns.)[34]. Observăm că în calificarea unui contract ca fiind de adeziune
un element important este caracterul esenţial al clauzelor care sunt impuse ori redactate de una dintre părţi,
precum şi lipsa posibilităţii de a negocia acele clauze.  Potrivit jurisprudenţei din provincia Québec referitoare
la articolul sursă a reglementării Codului civil „clauzele esenţiale” ar include nu numai elementele esenţiale
ale contractului (cum ar fi preţul în contractul de vânzare), ci şi alte elemente considerate importante de
aderent, existenţa caracterului esenţial al clauzelor în discuţie trebuind să fie apreciată de la caz la caz [35].
Prin urmare, observăm că stipulaţiile neuzuale enumerate la art. 1.203 C.civ. pot fi clauze esenţiale în
sensul art. 1.175 C.civ, dar nu neapărat[36].

În aceeaşi ordine de idei, s-a susţinut că un contract de adeziune nu înseamnă automat că toate clauzele pe
care le cuprinde acesta sunt clauze standardizate, în sensul art. 1.202 C.civ. întrucât, pe lângă faptul că
elementul comun pentru clauzele standardizate şi contractele de adeziune este absenţa negocierii de către
părţi[37], clauzele standardizate presupun în plus ca acestea să fie redactate de către una dintre părţi
pentru a fi utilizate în mod general şi repetat[38]. Ori n-am putea spune că, fără excepţii, aceasta este
intenţia oricărei părţi care redactează un contract care poate fi calificat ca fiind de adeziune, în sensul art.
1.175 C.civ.

b) Raportul dintre reglementarea clauzelor neuzuale şi dreptul protecţiei consumatorilor

Ratione personae, prevederile art.1.203 C.civ. se aplică, în virtutea art. 2 şi art. 3 alin. (1) C.civ.,
raporturilor dintre particulari, dar şi acelora dintre profesionişti[39], precum şi raporturilor mixte, dintre
profesionişti şi orice alte subiecte de drept civil.

Potrivit art.1.177 C.civ., contractele încheiate de profesionişti cu consumatorii[40] sunt supuse legilor
speciale[41], iar prevederile Codului civil se aplică în completare. Comparativ cu noul Cod civil legislaţia
specială aplicabilă consumatorilor prevede măsuri de protecţie suplimentară a acestora împotriva clauzelor
abuzive din contractele încheiate cu profesioniştii. Astfel, Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din
contractele încheiate între profesionişti şi consumatori, la art. 4 alin. (1), precum şi Legea nr. 296/2004
privind Codul consumului[42] la pct. 6 din anexă prevede că „o clauză contractuală care nu a fost negociată
direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din
contract, creează, în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru
semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor”.

S-a apreciat că criteriile pentru aprecierea unor clauze ca fiind abuzive ar fi (i) lipsa de negociere, (ii)
dezechilibrul contractual în defavoarea consumatorului, (iii) încălcarea exigenţei de bună-credinţă, (iv)
utilizarea listei clauzelor abuzive cuprinsă în anexele nr. 1 şi nr. 2 ale Legii nr. 193/2000 şi (v) alte
circumstanţe relevante [art. 4 alin. (5) din Legea nr. 193/2000),[43].

La fel ca şi în cazul clauzelor neuzuale, în materia dreptului protecţiei consumatorilor, măsurile de protecţie
nu sunt aplicabile în ipoteza în care clauzele au fost negociate, aspect care rezultă din interpretarea per a
contrario a art. 4 alin. (2) din Legea nr. 193/2000 potrivit căruia „[f]aptul că anumite aspecte ale clauzelor
contractuale sau numai una dintre clauze a fost negociată direct cu consumatorul nu exclude aplicarea
prevederilor prezentei legi pentru restul contractului, în cazul în care o evaluare globală a contractului
evidenţiază că acesta a fost prestabilit unilateral de profesionist”. Acestă idee este confirmată de art.4 alin.
(1) din Legea nr. 193/2000, care dispune că o clauză contractuală „care nu a fost negociată direct cu
consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract,
creează în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ între
drepturile şi obligaţiile părţilor”.

Această legislaţie nu poate fi totuşi extinsă automat asupra relaţiilor dintre profesionişti, cu toate că şi în
aceste raporturi există părţi care se află de facto în poziţie de inferioritate în cursul negocierii unui contract
şi pentru care ar fi utilă o protecţie suplimentară din partea legii.

Legea nu merge până la asimilarea completă a regimului clauzelor neuzuale cu soluţiile adoptate pentru
domeniul protecţiei consumatorilor. În acest ultim caz, dacă se constată că unele clauze au caracter abuziv,
ele „nu vor produce efecte asupra consumatorului” (art.6 din Legea nr.193/2000), indiferent dacă
respectivele clauze sunt ori nu prezente în lista cu caracter exemplificativ inclusă în anexa la lege. Potrivit
Codului civil însă, partea care doreşte să se sprijine pe clauzele neuzuale, vexatorii pentru cealaltă parte, nu
trebuie decât să atenţioneze această din urmă parte şi să obţină acceptarea expresă, în scris, a acestor
clauze. Dacă aceste condiţii formale sunt îndeplinite, clauzele relevante vor produce efecte, indiferent de
dezechilibrul contractual pe care îl pricinuiesc.

 V.   Concluzii

Reglementarea clauzelor neuzuale pe care am încercat să o analizăm va avea darul, la început, de a testa
vigilenţa profesioniştilor (în sensul atribuit acestui cuvânt de reglementarea actuală a Codului civil) care,
dacă nu-şi adaptează noilor reglementări formularele de contract utilizate anterior intrării în vigoare a noului
Cod civil, vor fi în situaţia perdantă de a nu putea conta pe acele clauze derogatorii de la dreptul comun,
menţionate în enumerarea de la art.1.203 C.civ. Această dispoziţie legală îmbunătăţeşte situaţia
contractantului mai slab, dominat de forţa de negociere a celeilalte părţi. Totuşi, importanţa ei nu trebuie
supralicitată, deoarece reglementarea nu interzice per se inserarea în contract a unor clauze în favoarea
exclusivă a părţii mai puternice, care a propus formularul de contract. Singurul lucru care se cere acestei
părţi este să obţină acordul expres, scris, al părţii mai slabe. În raporturile dintre un profesionist şi
consumatori rămâne însă aplicabilă protecţia suplimentară oferită de legislaţia specială, care sancţionează cu
ineficacitatea clauzele vexatorii pentru  consumator, independent de acceptarea acestora.

[1] Art. 1.203 C.civ, teza finală.

[2] Principiile dreptului european al contractelor reprezintă un set de reguli creat de reputaţi specialişti în
drept din state ale Uniunii Europene sub egida Comisiei asupra dreptului european al contractelor (Comisia
Lando) şi au ca scop ultim uniformizarea dreptului european al contractelor. Art.2:104 din PDEC, este
disponibil la http://www.jus.uio.no/lm/eu.contract.principles.parts.1.to.3.2002/2.104.html, accesat la 10
februarie 2013. Textul are următorul conţinut:

„(1) Contract terms which have not been individually negotiated may be invoked against a party who did not
know of them only if the party invoking them took reasonable steps to bring them to the other party’s
attention before or when the contract was concluded.

” Textul are următorul conținut:

Lando)zare   reprezintă un set de reguli creat de orturilor ind protecție . Prevederea citată (2) Terms are not
brought appropriately to a party’s attention by a mere reference to them in a contract document, even if
that party signs the document”.

[3] Principiile UNIDROIT reprezintă un set de reguli generale aplicabile contractelor comerciale internaţionale
şi sunt disponibile, împreună cu comentariile oficiale, la următorul link
http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2010/integralversionprinciples2010-e.pdf,
accesat la data de 10 februarie 2013.
Art. 2.120 din Principiile UNIDROIT vorbeşte despre surprising terms, după cum urmează:

„(1) No term contained in standard terms which is of such a character that the other party could not
reasonably have expected it, is effective unless it has been expressly accepted by that party.

(2) In determining whether a term is of such a character regard shall be had to its content, language and
presentation.”

[4]
Art. 1341 alin. (2) din C.civ. italian prevede următoarele:

„In any case conditions are ineffective, unless specifically aproved in writing, which establish, in favor of him
who has prepared them in advance, limitations on liability, the power of withdrawing from the contract or of
suspending its performance, or which impose time limits involving forfeitures on the other party, limitations
on the power to raise defenses, restrictions on contractual freedom in relations with third parties, tacit
extension or renewal of the contract, arbitration clauses, or derogations from the competence of courts”.
Traducere în limba engleză în  S. Beltramo, The Italian Civil Code, 2012 Edition, Thomson Reuters Westlaw,
pp. 288-289. Varianta în limba italiană: „In ogni caso non hanno effetto, se non sono specificamente
approvate per iscritto, le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di
responsabilità, facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l’esecuzione, ovvero sanciscono a carico
dell’altro contraente decadenze, limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni, restrizioni alla libertà
contrattuale nei rapporti coi terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole compromissorie o
deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria” (conform
http://www.jus.unitn.it/cardozo/obiter_dictum/codciv/Lib4.htm, accesat la 10 februarie 2013).
[5] Principiile UNIDROIT menţionează drept criterii de apreciere a unei clauze ca fiind surprising, conţinutul,
redactarea sau limba utilizată, precum şi modul de prezentare a acesteia. În privinţa conţinutului clauzei, s-a
precizat că aprecierea acesteia ca fiind surprising va depinde de conţinutul clauzelor standard din sectorul de
activitate relevant pentru raportul juridic analizat. Astfel, de exemplu, o clauză de limitare a răspunderii
celui care propune clauza, poate fi sau nu calificată ca fiind neuzuală într-un anumit caz particular, în funcţie
de faptul dacă stipulaţii de acest gen sunt sau nu uzuale în sectorul din care face parte raportul juridic
relevant. În ceea ce priveşte modul de prezentare al clauzei, se vor avea în vedere nu atât modul de
prezentare a clauzelor standardizate din sectorul de activitate relevant pentru raportul juridic analizat, ci mai
mult experienţa şi pregătirea profesională a unor persoane din aceeaşi categorie cu partea aderentă. În
consecinţă, din acest punct de vedere, o clauză poate fi în acelaşi timp ambiguă şi clară, după cum partea
aderentă face parte sau nu din aceeaşi categorie profesională ca şi partea care propune termenii standard.
Pentru detalii, a se vedea comentariile oficiale aferente Principiilor UNIDROIT, disponibile la următorul link
http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2010/integralversionprinciples2010-e.pdf,
accesat la data de 10 februarie 2013.

[6]Textul art. 1.202 C.civ. prevede următoarele:

„(1) Sub rezerva prevederilor art. 1.203, dispoziţiile prezentei secţiuni se aplică în mod corespunzător şi
atunci când la încheierea contractului sunt utilizate clauze standard.

(2) Sunt clauze standard stipulaţiile stabilite în prealabil de una dintre părţi pentru a fi utilizate în mod
general şi repetat şi care sunt incluse în contract fără să fi fost negociate cu cealaltă parte.

(3) Clauzele negociate prevalează asupra clauzelor standard.

(4) Atunci când ambele părţi folosesc clauze standard şi nu ajung la o înţelegere cu privire la acestea,
contractul se încheie totuşi pe baza clauzelor convenite şi a oricăror clauze standard comune în substanţa
lor, cu excepţia cazului în care una dintre părţi notifică celeilalte părţi, fie anterior momentului încheierii
contractului, fie ulterior şi de îndată, că nu intenţionează să fie ţinută de un astfel de contract.”

[7] O definiţie similară o găsim şi în art. 2.1.19 alin. (2) din Principiile UNIDROIT „Standard terms are
provisions which are prepared in advance for general and repeated use by one party and which are actually
used without negotiation with the other party”. De asemenea, în doctrină se face distincţia între clauzele
standard şi cele tip, acestea din urmă provenind de la un terţ şi fiind utilizate de părţi în procesul contractual
pentru a simplifica redactarea contractului (a se vedea L. Pop, I.F. Popa, S.I. Vidu, Tratat elementar de
drept civil. Obligaţiile conform noului Cod civil, Universul Juridic, Bucureşti, 2012, p. 124, nota 2)

[8] În acelaşi sens, a se vedea L.Pop, I.F. Popa, S.I. Vidu, op.cit., p. 125 şi urm.

[9] L. Pop, I.F. Popa, S.I. Vidu, op.cit., p. 125 şi urm.

[10] Aceeaşi abordare există şi în privinţa clauzelor abuzive din contractele încheiate cu consumatorii, Legea
nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între profesionişti şi consumatori, republicată
în M.Of. nr. 453 din 3 august 2012, cu modificările şi completările ulterioare, are o anexă intitulată Lista
cuprinzând clauzele considerate ca fiind abuzive, în legătură cu care art. 4 alin. (4) din lege prevede expres
că aceasta redă, cu titlu de exemplu, clauzele considerate ca fiind abuzive.

[11] F.A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei ş.a., Noul Cod civil. Comentariu pe articole,
Editura C.H. Beck, Bucureşti 2012,  p. 1260, comentariul art. 1.203, de A.A. Moise.

[12] F. Gazzoni, Manuale di Dirito Privato, XIV Edizione, Edizioni Scientifiche Italiane, p. 908.

[13] Totodată, o clauză potrivit căreia debitorul ar fi de drept în întârziere la scadenţă, iar sarcina probei ar
reveni debitorului, va fi considerată nescrisă în legătură cu acest ultim aspect întrucât contravine art. 1.523
alin. (4) C.civ. potrivit căruia „[c]azurile în care debitorul se afla de drept în întârziere trebuie dovedite de
creditor. Orice declaraţie sau stipulaţie contrară se consideră nescrisă”. În consecinţă, deşi nu orice clauză în
defavoarea  uneia dintre părţi poate fi calificată ca fiind neuzuală şi supusă cerinţei acceptării exprese în
scris, Codul civil oferă remedii pentru cenzurarea relei-credinţe a părţii contractante care deţine poziţia
economică necesară pentru a impune anumite clauze contractuale.

[14] În acelaşi sens, a se vedea Decizia nr. 18680/2003 în L. Tramontano, Codice civile spiegato con
esempi pratici, dottrina, giurisprudenza, schemi, tabelle e appendice normativa, Decima Edizione, Casa
EditriceLaTribuna, p. 885

[15]
A se vedea deciziile nr. 26255/2009, nr. 14454/2000 (rv. 541413), în L. Tramontano, op. cit., pp.  884-
885; F. Gazzoni, op. cit., p. 909. În esenţă, deciziile menţionate admit ca alternativ cu transcrierea
integrală a clauzelor neuzuale care se doresc a fi acceptate expres, o astfel de acceptare poate fi realizată şi
prin referire la numărul de ordine al clauze din contract, sau litera, sau obiectul acesteia. În acelaşi sens, a
se vedea şi L.Pop, I.F. Popa, S.I. Vidu, op. cit., pp. 125 şi urm.

[16] Deciziile nr. 26255/2009 şi nr. 18680/2003, în L. Tramontano, op. cit., p. 885; F. Gazzoni, op. cit.,
p. 909.

[17] F. Gazzoni, op. cit., p. 909.

Cu toate acestea, Noul Cod Civil oferă o serie de mijloace noi pentru a contesta valabilitatea unor
[18]

prevederi contractuale şi, respectiv, pentru a modifica un contract, chiar pe cale judiciară, prin aplicarea
unor reguli din materia viciilor de consimţământ, a cauzei, prin aplicarea regulilor impreviziunii  etc. De
asemenea, cu titlu de exemplu, menţionăm şi posibilitatea instanţei de a reduce cuantumul clauzei penale
atunci când penalitatea este vădit excesivă faţă de prejudiciul ce putea fi prevăzut de părţi la încheierea
contractului [art. 1541 alin. (1) lit. b) C. Civ.].

[19] În privinţa sancţiunii aplicabile clauzelor abuzive din contractele încheiate cu consumatorii, potrivit art.
6 şi art. 7 din Legea nr. 193/2000, acestea „nu vor produce efecte asupra consumatorului, iar contractul se
va derula în continuare, cu acordul consumatorului, numai dacă după eliminarea acestora mai poate
continua”, iar “în măsura în care contractul nu îşi mai poate produce efectele după înlăturarea clauzelor
considerate abuzive, consumatorul este îndreptăţit să ceară rezilierea contractului, putând solicita, după caz,
şi daune-interese”. Aceste sancţiuni urmăresc în esenţă o dublă finalitate: reprimarea clauzelor şi
restabilirea echilibrului contractual, iar pe de altă parte protecţia consumatorului împotriva abuzului
contractual (pentru detalii, a se vedea M.N. Costin, C.M. Costin, Incidenţa clauzelor abuzive în alte
contracte decât acelea încheiate între comercianţi şi consumatori, în Pandectele Române nr. 8/2011, p. 61).

[20] Pentru detalii, a se vedea G. Boroi, C.A. Anghelescu, Curs de drept civil. Partea generală. Conform
Noului Cod civil, Ed. Hamangiu, 2011, p. 224. Cu titlu de exemplu, aplicaţii ale sancţiunii inopozabilităţii
întâlnim în materia simulaţiei (art. 1.289 şi urm. C.civ.) şi acţiunii pauliene sau revocatorii (art. 1.562 şi
urm. C.civ.) În ceea ce priveşte inopozabilitatea anumitor clauze din contract faţă de una dintre părţile la
acel contract, o astfel de teorie a fost dezvoltată în dreptul francez, în materia contractelor încheiate cu
consumatorii. Astfel, s-a apreciat că ar putea fi declarate inopozabile clauzele care figurează pe documente
nesemnate de consumator, dar care se remit acestuia ulterior încheierii contractului, de exemplu când în
contractul principal şi semnat de consumator se face trimitere la condiţiile generale de vânzare sau de
prestare a unui serviciu (a se vedea J. Ghestin, Traité de droit civil. Le contrat, L.G.D.J., Paris, 1988 în I.F.
Popa, op. cit., p. 213, nota 104).

[21] M. Nicolae, Nulitatea parţială în noul Cod civil (sau despre clauze nule şi cele considerate nescrise),
intervenţia autorului la Conferinţa „Reglementări fundamentale în Noul Cod civil şi în Noul Cod de Procedură
civilă”, Bucureşti, 17-18 februarie 2012, comunicare publicată în AUB Drept, 2012 – Supliment, pp. 130 şi
urm.; G. Boroi, C.A. Anghelescu, op.cit., p. 227.

[22] M. Nicolae, op. cit., pp. 136.

[23] G. Boroi, C.A. Anghelescu, op. cit., p. 227.

[24] M. Nicolae, op. cit., p. 130.

Astfel cum Codul civil procedează la art. 19 alin. (3), 1246 alin. (4), art. 1277, teza a II-a, 1734 alin. (2),
[25]

art. 1932 alin. (2) ş.a.

[26] Pentru opinia potrivit căreia clauzele neuzuale care nu îndeplinesc cerinţele de formă indicate de art.
1.203 C.civ sunt considerate nescrise, a se vedea L. Pop, I.F. Popa, S.I. Vidu, op. cit., p. 126.

M. Nicolae, Codex Iuris Civilis. Tomul 1. Noul Cod civil. Ediţie critică, Universul Juridic, Bucureşti, 2012,
[27]

p. 331.

În privinţa clauzelor abuzive inserate în contractele încheiate cu consumatorii unii autori au optat pentru
[28]

teza nulităţii absolute, întrucât (i) asociază noţiunea de clauză abuzivă cu conceptul de rea-credinţă, (ii)
norma (art. 6 din Legea nr. 193/2000) nu ocroteşte interesele personale ale fiecărui consumator individual,
ci reprezintă o normă de ordine publică ce ocroteşte un interes colectiv (al consumatorilor în general sau a
unei întregi categorii de consumatori cărora li se propune acelaşi contract tip cu clauze abuzive), (iii)
însoţirea sancţiunii “lipsirii de efecte” de la art. 6 din Legea nr. 193/2000 de sancţiuni contravenţionale este
specifică normelor care ocrotesc un interes colectiv etc. (pentru detalii, a se vedea I.F. Popa, op.cit, pp.
213 şi urm.). Există şi autori care apreciază că art. 6 din Legea nr. 193/2000 are în vedere clauzele ilicite
anulabile (a se vedea  M. Nicolae, op.cit, p. 134). Printre altele, a se observa că art. 1.252 C.civ
reglementează prezumţia de nulitate relativă pentru ipoteza în care natura nulităţii nu este determinată de
lege şi nici nu reiese neîndoielnic din lege.

[29] „Clauzele contrare legii, ordinii publice sau bunelor moravuri şi care nu sunt considerate nescrise atrag
nulitatea contractului în întregul său numai dacă sunt, prin natura lor, esenţiale sau dacă, în lipsa acestora,
contractul nu s-ar fi încheiat”.

[30] L.Pop, I.F. Popa, S.I. Vidu, op.cit., p. 124 şi urm.

[31] A se vedea supra, nota 3.

[32] A se vedea L. Tramontano, op.cit., p. 882 şi urm.

[33]
“A contract of adhesion is a contract in which the essential stipulations were imposed or drawn up by one
of the parties, on his behalf or upon his instructions, and were not negotiable.” Varianta în limba franceză:
“Le contrat est d’adhésion lorsque les stipulations essentielles qu’il comporte ont été imposées par l’une des
parties ou rédigées par elle, pour son compte ou suivant ses instructions, et qu’elles ne pouvaient être
librement discutées.” Textul integral al CCQ, versiunile oficiale în limbile engleză şi franceză, este disponibil
pe următorul site web http://www.justice.gouv.qc.ca/english/sujets/glossaire/code-civil-a.htm, accesat la
data de 10 februarie 2013.

[34]  Calificarea unui contract ca fiind de adeziune comportă implicaţii asupra regulilor de interpretare a
acestuia  – clauzele înscrise în contractele de adeziune se interpretează împotriva celui care le-a propus (art.
1269 alin. (2) C.civ.)  – şi asupra regulilor prescripţiei extinctive  – părţile nu pot modifica durata termenelor
de prescripţie extinctivă, precum şi cursul prescripţiei pentru acţiuni ce derivă din contractele de adeziune
(art. 2.515 alin. (5) C.civ.). Ca exemple de contracte de adeziune ar fi contractele încheiate de consumatori
cu operatorii de telefonie mobilă, contractele de asigurare, contractele de utilităţi (furnizare a apei, gazelor
naturale, energiei electrice etc.) ş.a.

[35] J.L. Baudouin, P.G. Jobin, N. Vézina (colab.), Les Obligations, 6e Edition, Cowansville (Québec),
Editions Yvon Blais, 2005, p. 81-82.
[36] Din păcate, opţiunea legiuitorului de a prelua varii dispoziţii din mai multe reglementări străine are,
uneori, efectul creării unor norme insuficient de bine corelate. Astfel, domeniul contractului de adeziune şi
cel al clauzelor standard se suprapun în cea mai mare parte a lor, aşa încât ar fi fost preferabilă, credem, o
reglementare unică, care să nu oblige interpretul legii la distincţii inutile din punct de vedere practic. De
altfel, reglementările sursă pentru noul Cod civil român avute în vedere la redactarea prezentului articol
vorbesc fie de contracte de adeziune (precum Codul civil din Quebec), fie de clauze standard (precum
Principiile UNIDROIT sau Codul civil italian), dar niciodată de amândouă.

[37] În realitate, consideraţiile cu privire la absenţa negocierii dintre părţi trebuie să fie mai nuanţate decât
în analiza făcută de autorii indicaţi în nota următoare. Art.1.175 C.civ. (preluat fidel din art.1379 CCQ)
spune că partea aderentă nu avea decât să accepte dispoziţiile propuse „ca atare”. Literatura juridică din
Quebec explică în mod clar faptul că, pentru a determina dacă un contract este sau nu de adeziune, ceea ce
contează în mod decisiv nu este prezenţa sau lipsa efectivă a negocierii, ci absenţa posibilităţii de a negocia.
La rândul său, art.1.202, cu privire la clauzele standard, preluat din art. 2.1.19 alin. (2) din Principiile
UNIDROIT,  vorbeşte despre absenţa efectivă a negocierii dintre părţi (ceea ce ar presupune că textul s-ar
aplica chiar şi dacă posibilitatea negocierii ar fi existat, dar, din felurite motive, ea nu a fost valorificată de
partea căreia i s-a propus contractul).

[38]
A se vedea F.A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei ş.a., op. cit., p.1229, comentariu
art. 1.175 C.civ. de A.A. Moise.

[39] Potrivit art. 3 C.civ, sunt consideraţi profesionişti toţi cei care exploatează o întreprindere, adică cei
care exercită sistematic o activitate organizată ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de
bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu scop lucrativ. Legislaţia din materia protecţiei
consumatorului nu foloseşte într-o manieră unitară termenul de profesionist, uneori făcând referire la
profesionist, alteori la comerciant sau operator economic. În legătură cu această neconcordanţă
terminologică, am putea avea în vedere prevederile art. 8 din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare
a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, publicată în M. Of. nr. 406 din 10 iunie 2011, potrivit cărora
noţiunea de profesionist la care face referire art. 3 C.civ. ”(…) include categoriile de comerciant,
întreprinzător, operator economic, precum şi orice alte persoane autorizate să desfăşoare activităţi
economice sau profesionale, astfel cum aceste noţiuni sunt prevăzute de lege, la data intrării în vigoare a
Codului civil” (subl. ns.). În considerarea celor menţionate anterior, vom avea în vedere în cuprinsul
prezentului studiu termenul de profesionist.

[40] Prin consumator se înţelege „orice persoană fizică sau grup de persoane fizice constituite în asociaţii,
care, (…) acţionează în scopuri din afara activităţii sale comerciale, industriale sau de producţie, artizanale
ori liberale” (a se vedea, cu titlu de exemplu, art. 2 alin (1) din Legea nr. 363/2007 privind combaterea
practicilor incorecte ale comercianţilor în relaţia cu consumatorii şi armonizarea reglementărilor cu legislaţia
europeană privind protecţia consumatorilor, publicată în M.Of. nr. 899 din 28 decembrie 2007 şi art. 2 alin.
(1) din Legea nr. 193/2000). După cum s-a apreciat, esenţiale pentru determinarea categoriei de
consumator sunt atât situaţia de profan a acestuia, adică necunoscător, nespecialist, în raport cu raportul
juridic analizat, precum şi caracterul extraprofesional al acestui raport (pentru detalii, a se vedea I.F. Popa,
Reprimarea clauzelor abuzive, în Pandectele Române nr. 2/2004 p. 203).

Dintre principalele acte normative aplicabile menţionăm Ordonanţa Guvernului nr. 21/1992 privind
[41]

protecţia consumatorilor, republicată în M.Of. nr. 208 din 28 martie 2007, cu modificările şi completările
ulterioare; Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiată între profesionişti şi
consumatori, cu modificările şi completările ulterioare; Legea nr. 296/2004 privind codul consumului,
republicată în M.Of. nr. 224 din 24 martie 2008.

[42] Republicată în M.Of. nr. 224 din data de 24 martie 2008.

[43] Pentru detalii, a se vedea  L.Pop, I.F. Popa, S.I. Vidu, op. cit, pp. 163 şi urm..
Pactul comisoriu, o relicvă inutilă în Noul Cod Civil?
de Cornel Popa | Aprilie 25, 2012

3 comentarii | Postat in Contractul

Se cunoaşte că în practica aplicării vechii legislaţii, în special în materie comercială, pactele comisorii au
reprezentat veritabile clauze de rigoare contractuală. În funcţie de iscusinţa juridică a părţilor sau avocaţilor
acestora, pactele comisorii se regăseau în mai toate contractele şi aveau ca obiectiv obişnuit posibilitatea
desfiinţării pe cale extra-judiciară a unui contract, în caz de neexecutare culpabilă a obligaţiilor de către una
dintre părţi. Printre diversele grade de pacte comisorii, rolul de super-star îi era atribuit în mod incontestabil
aşa-numitului pact comisoriu de grad IV, care, dacă era scris în mod corect, asigura desfiinţarea de drept a
contractului. Nu stăruim în detalii, pentru că există o literatură juridică bogată şi accesibilă asupra acestui
subiect.

Redactorii Noului Cod Civil (NCC), sensibilizaţi de reglementările internaţionale care le-au servit ca sursă de
inspiraţie, au renunţat la regula potrivit căreia desfiinţarea contractului pentru neexecutarea culpabilă de
însemnătate a obligaţiilor debitorului se realizează numai pe cale judiciară şi au admis, în art.1550 şi 1552
NCC că rezoluţiunea poate opera şi pe baza unei declaraţii unilaterale de rezoluţiune emisă de partea
îndreptăţită, în oricare dintre următoarele trei situaţii: (a) atunci când părţile au convenit astfel, (b) când
debitorul se află de drept în întârziere sau (c) când acesta nu a executat obligaţia în termenul fixat prin
punerea în întârziere.

Aşadar, chiar în lipsa unei clauze contractuale exprese, creditorul obligaţiei neexecutate va putea păşi la
desfiinţarea unilaterală a contractului, sub simpla rezervă a punerii în întârziere. Această din urmă instituţie
ascunde propriile capcane, în special atunci când întârzierea nu se produce de drept, ci la iniţiativa
creditorului, conform art.1522 NCC. În acel caz, creditorul are datoria de a acorda, prin notificare, un termen
rezonabil de executare debitorului său, în lipsa căruia punerea în întârziere nu este eficientă. Ce înseamnă
„rezonabil” urmează a se decide de la caz la caz, aşa încât creditorul este invitat să reziste tentaţiei de a
adopta o atitudine prea agresivă faţă de debitorul său. Chiar şi cu acest asterisc, noua legislaţie civilă
întăreşte poziţia creditorului, deoarece dispare necesitatea de a negocia şi a agrea o clauză care să confere
posibilitatea rezoluţiunii.

În acest context, se pune întrebarea utilităţii reglementării în premieră, pe lângă declaraţia unilaterală de
rezoluţiune, a pactului comisoriu. Conform art.1553 NCC, acesta are două particularităţi: (a) produce efecte
numai dacă prevede, în mod expres, obligaţiile a căror neexecutare este sancţionată cu rezoluţiunea (altfel
spus, o prevedere generică de tipul „în caz de neexecutare a obligaţiilor stipulate în prezentul contract,
acesta va fi desfiinţat …” va fi ineficientă juridic) şi (b) rezoluţiunea se produce de drept. Această ultimă
menţiune este ea însăşi înşelătoare pentru că nu vedem nici un motiv logic pentru care nu s-ar păstra
concluziile doctrinare mai vechi care au reţinut că, fie şi în prezenţa unui pact comisoriu de grad IV, este
necesară totuşi manifestarea de voinţă a creditorului în sensul de a se prevala de survenirea rezoluţiunii, aşa
încât, în realitate, aceasta nu operează chiar „de drept”.

Problema mai mare din punct de vedere pur practic este însă că nu se întrevede un motiv realist pentru care
creditorul ar putea prefera să recurgă la mecanismul pactului comisoriu (care necesită un acord contractual
expres al părţilor) în locul facultăţii conferite de lege de a păşi la declararea unilaterală a rezoluţiunii. Sub
noua reglementare, pactul comisoriu, în special vechiul pact de grad IV, îşi pierde funcţia de facilitare a
dispariţiei contractului compromis prin neexecutarea obligaţiilor. Este mult mai uşor acum pentru creditor să
recurgă la mecanismul declaraţiei unilaterale de rezoluţiune, pentru că aceasta nu presupune uneori dificila
negociere a unei clauze contractuale care să deschidă posibilitatea desfiinţării contractului şi nu cere nici
identificarea precisă a clauzelor contractuale a căror nerespectare atrage moartea contractului. Desigur,
neexecutarea trebuie să fie de însemnătate sau, în cazul contractelor cu executare succesiv, repetată
(art.1551 alin.(1) NCC), dar chiar şi aşa opţiunea pentru mecanismului rezoluţiunii unilaterale va fi mai
tentantă pentru creditor.
Nu întâmplător aşadar, pactul comisoriu nu beneficiază de un statut propriu în marile reglementări-sursă ale
Noului Cod Civil. În general, pe plan internaţional, se optează pentru mecanismul desfiinţării contractului pe
baza mecanismului de declaraţie unilaterală reglementat la noi de art.1550 – 1552 NCC. Faptul că avem o
reglementare a pactului comisoriu la nivelului noului cod pare aşadar mai degrabă o reverenţă făcută
jurisprudenţei şi doctrinei de prestigiu din trecut decât rodul unei analize practice sau de drept comparat cu
privire la utilitatea practică a păstrării acestei instituţii.

Nu trebuie înţeles că mecanismul declaraţiei unilaterale de rezoluţiune, pentru că izvorăşte din lege, ar fi
incompatibil cu amenajările contractuale efectuate de părţi. În funcţie de împrejurări, spre exemplu, un
contract bine redactat va putea reglementa mai explicit decât o face Noul Cod Civil pragul de la care putem
vorbi despre o neexecutare de însemnătate suficientă pentru a declanşa posibilitatea rezoluţiunii, ce
înseamnă neexecutare cu caracter repetat, cum operează punerea în întârziere sau care ar putea fi termenul
de remediere de către debitor a unor eventuale încălcări de contract. Mai spinoasă se anunţă însă situaţia,
inevitabilă din punct de vedere practic, în care părţile, credincioase vechilor formulare de contracte,
inserează în acordul lor, după data de 1 octombrie 2011, un pact comisoriu de un grad oarecare, dar a cărui
redactare originală datează din epoca vechii legislaţii. Problema în astfel de cazuri va fi să se determine
raportul dintre posibilitatea rezoluţiunii unilaterale, consacrată legal şi aplicarea pactului comisoriu,
consacrată contractual. În funcţie de redactarea efectivă a pactului, nu excludem situaţiile în care se va
putea susţine, de exemplu, că părţile au renunţat la posibilitatea emiterii unei declaraţii unilaterale de
rezoluţiune sau, dimpotrivă, că aceasta din urmă coexistă cu pactul comisori

Efectul retroactiv al nulităţii în materia contractelor cu

executare succesivă
de Levana Zigmund, Ruxandra Niţă | Octombrie 26, 2011

4 comentarii | Postat in Contractul

Noul Cod Civil aduce modificări substanţiale în materia nulităţii instituind principiul retroactivităţii efectelor
nulităţii şi în ceea ce priveşte contractele cu executare succesivă. În acest sens, art. 1254 (3) din Noul Cod
Civil prevede că, la desfiinţarea contractului, părţile vor fi ţinute să restituie, în natură sau prin echivalent,
prestaţiile primite, chiar dacă acestea au fost executate succesiv sau au avut un caracter continuu. Acelaşi
text prevede că restituirea se va face în conformitate cu dispoziţiile art. 1639 – 1647 privind modalităţile de
restituire a prestaţiilor.

În regimul vechiului Cod Civil, contractele cu executare succesivă constituiau exemplul clasic de excepţie de
la principiul restabilirii situaţiei anterioare (restitutio in integrum) şi, implicit, de la principiul retroactivităţii
efectelor nulităţii. Principalul argument care stătea la baza instituirii acestei excepţii l-a constituit
imposibilitatea obiectivă de restabilire a situaţiei anterioare, ceea ce determina ca efectele nulităţii să se
producă numai pentru viitor (ex nunc). Cu titlu de exemplu, în cazul unui contract de locaţiune desfiinţat
pentru cauză de nulitate, folosinţa bunului era considerată definitiv executată şi nu putea fi restituită
locatorului, iar acesta din urmă nu era obligat la întoarcerea chiriei primite deoarece s-ar fi produs o
îmbogăţire fără justă cauză a locatarului.

În prezent, în baza art. 1645 din Noul Cod Civil, cel obligat la restituire, chiar dacă a fost de bună-credinţă,
datorează o indemnizaţie pentru folosinţa bunului dacă această folosinţă a fost obiectul principal al prestaţiei
sau dacă bunul era, prin natura lui, supus unei deprecieri rapide. Cu toate acestea, debitorul de bună-
credinţă nu va întoarce fructele bunului supus restituirii sau folosinţa bunului în alte cazuri decât cele două
menţionate anterior, şi anume în situaţiile în care folosinţa bunului nu a fost obiectul principal al prestaţiei
sau bunul nu era, prin natura lui, supus unei deprecieri rapide. Debitorul obligaţiei de restituire care a fost
de rea-credinţă va restitui, însă, în toate cazurile fructele dobândite sau pe care ar fi putut să le
dobândească, precum şi folosinţa bunului. Astfel, în exemplul menţionat anterior, al contractului de locaţiune
declarat nul sau anulat, locatarul va datora o indemnizaţie pentru folosinţa bunului, chiar şi în situaţia în
care a fost de bună-credinţă (deoarece folosinţa este considerată obiect principal al prestaţiei), în timp ce
locatorul va fi ţinut să restituie chiria primită.

Este de aşteptat ca soluţia promovată de Noul Cod Civil să ridice probleme, în special în ceea ce priveşte
modalitatea practică în care se va face restituirea prestaţiilor în acele cazuri în care aceasta nu poate avea
loc în natură. Probleme de acest tip vor fi incidente, în mod special, în cazul contractelor de prestări servicii
sau al celor care presupun transmiterea folosinţei unui anumit bun. De exemplu, în acele situaţii în care
restituirea nu se poate face decât prin echivalent, instanţele ar putea opta, virtualmente, între mai multe
modalităţi efective de restituire a prestaţiilor executate în baza contractului cu executare succesivă declarat
nul sau anulat.

O primă soluţie ar putea fi ca instanţa să stabilească echivalentul monetar al prestaţiilor datorate de un

chiriaş ori de beneficiarul unor prestaţii în raport de preţul agreat prin chiar contractul nul/anulat, urmând ca
această indemnizaţie să fie compensată cu sumele pe care cealaltă parte, la rândul său, le-ar avea de
restituit (chiria, în cazul locatorului, ori preţul serviciilor, în cazul prestatorului). Spre exemplu, în cazul unui
contract de locaţiune anulat, această soluţie s-ar traduce prin stabilirea echivalentului folosinţei bunului la
nivelul chiriei agreat de părţi în contract, instanţa dispunând ulterior compensarea echivalentului folosinţei
astfel determinat cu valoarea chiriei încasate deja de locator.

O astfel de soluţie ar putea fi, însă, întâmpinată cu reticenţă, întrucât ea presupune să se dea efecte unui
contract declarat nul sau anulat. S-ar putea susţine că a determina valoarea folosinţei bunului prin raportare
la voinţa părţilor exprimată în contractul desfiinţat contravine însuşi principalului efect al nulităţii şi anume,
în exprimarea utilizată de legiuitorul Noului Cod Civil la art. 1254: contractul lovit de nulitate absolută sau
anulat este considerat a nu fi fost niciodată încheiat. Pentru a evita o asemenea critică, instanţele ar putea
adopta o altă soluţie: determinarea echivalentului prestaţiilor care nu se mai pot restitui în natură nu prin
raportare la preţul contractual, ci prin administrarea unui probatoriu minuţios, apelând la opinia unui expert.
Cu titlu de exemplu, în cazul unei contract de închiriere de locuinţe desfiinţat pentru motiv de nulitate,
instanţa ar putea solicita o expertiză în vederea determinării valorii folosinţei bunului în raport de valoarea
chiriei pe piaţa imobiliară pentru locuinţe de categorie similară. După stabilirea valorii folosinţei bunului
închiriat în acest mod, instanţa va verifica în ce măsura chiria încasată deja de locator corespunde valorii
stabilite prin expertiză, dispunând, după caz, fie ca locatorul să restituie diferenţa încasată în plus, fie ca
locatarul să plătească o diferenţă, până la nivelul preţului folosinţei care ar fi trebuit să fie încasat de către
locator, aşa cum acesta a fost stabilit de instanţă.

Desigur, problema retroactivităţii efectelor nulităţii în contractele cu executare succesivă se pune şi în cazul
în care declararea sau constatarea nulităţii intervine după ce numai una dintre părţi a executat contractul,
cazuri în care nu se va mai pune problema compensării între părţi.  De pildă, în situaţia în care prestatorul a
prestat servicii şi, înainte de a primi preţul, contractul a fost declarat nul, se va pune numai problema
stabilirii contravalorii acestora pentru ca, prin plata acesteia de către beneficiarul serviciilor, părţile să fie
repuse în situaţia anterioară. Şi în acest caz, instanţa poate opta să ia preţul contractual drept referinţă în
stabilirea contravalorii prestaţiilor, sau să dispună administrarea de probe, inclusiv expertiză, pentru
determinarea acesteia fără referire la contract.

Existenţa mai multor posibile soluţii pentru care instanţele ar putea opta în ceea ce priveşte stabilirea
contravalorii prestaţiilor ce trebuie restituite este susceptibilă de a produce insecuritate la nivelul
justiţiabililor deoarece, până la stabilirea unei practici unitare în materie, efectele nulităţii unui contract cu
executare succesivă şi întinderea obligaţiei de restituire nu vor putea fi anticipate. Mai mult decât atât,
practica şi doctrina sistemelor de drept care recunosc efectul retroactiv al nulităţii fără a distinge între
tipurile de contract, şi pe care redactorii Noului Cod Civil le-au folosit ca sursă de inspiraţie în această
materie, nu sunt nici ele unitare, existând multiple interpretări şi teorii referitoare la temeiul de drept care
stă la baza restituirii prestaţiilor, precum şi la modalităţile practice de efectuare a acesteia. De exemplu, s-
au reţinut soluţii în care raportarea la contractul nul a fost considerată validă pe baza teoriei contractului
putativ sau cea a îmbogăţirii fără justă cauză, fie prin considerarea nulităţii ca o variantă de reziliere (caz în
care efectele s-ar produce ex nunc), sau chiar prin referire la conceptul general de echitate.
În fine, problema restituirii prestaţiilor în cazul contractelor cu executare succesivă se va pune în special în
situaţiile în care contractul este desfiinţat pe motiv de nulitate absolută. În cazurile în care ar fi incidentă
nulitatea relativă, art. 1263 prevede că executarea obligaţiei în mod voluntar la data la care ea putea fi
valabil confirmată reprezintă o cauză de validare a contractului prin acoperirea motivului de nulitate relativă.
Astfel, în cazul în care contractul a fost executat voluntar,  partea interesată să obţină anularea va trebui să
demonstreze că executarea contractului nu a reprezentat o confirmare tacită deoarece, în fapt, ea nu a
cunoscut cauza de nulitate la momentul executării, neputând avea loc o confirmare în sensul art. 1263 (2).

Notăm, în acest context, că art. 1252 din Noul Cod Civil instituie o prezumţie de nulitate relativă, pentru
cazurile în care natura nulităţii nu este determinată sau nu reiese în mod neîndoielnic din lege; se poate de
aceea estima că situaţiile de nulitate relativă – deci, confirmabilă – vor fi mai frecvente în practică.  De
asemenea, Noul Cod Civil instituie posibilitatea ca părţile să declare sau constate nulitatea în mod
convenţional (aşa-numita „nulitate amiabilă”).  Fără a putea crea noi cauze de nulitate, părţile pot totuşi – în
lipsa unei interdicţii prin lege şi cu respectarea dispoziţiilor imperative ale legii – să stabilească şi efectele
nulităţii.  Mai exact, părţile pot stabili, în acest caz, şi contravaloarea prestaţiilor care se restituie, inclusiv
prin raportare la preţul contractual.

TweetShare on Facebook
Bookmark Print
Comentarii

Este foarte interesanta sugestia din ultimul paragraf de a stabili contractual contravaloarea prestatiilor care
se restituie. Cu toate acestea o asemenea clauza, mai ales in cazul in care limiteaza prejudiciul, ar putea fi
considerata a fi lovita de nulitate absoluta pentru frauda la lege (avand in vedere ca urmareste eludarea
aplicarii prevederilor art. 1640 al. 2).