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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y CONTROL MATERIAL DE

RESOLUCIONES JUDICIALES

Mijail Mendoza Escalante*

SUMARIO: I. Introducción; II. Examen material de

resoluciones judiciales: planteamiento del
problema; III. Suspuestos de procedencia del
examen material de resoluciones judiciales; IV.
Error de exclusión; V. Error en la delimitación del
ámbito de protección; VI. Error en la resolución
del conflicto: control de la aplicación del principio
de proporcionalidad; VI.1 La estructura del
principio de proporcionalidad; VI.2 Errores en su
aplicación; VII. Omisión de control difuso y
aplicación errónea de control difuso; VIII. El deber
de protección del poder público respecto a los
derechos constitucionales; IX. La procedencia del
amparo contra resoluciones judiciales lesivas de
derechos constitucionales sustantivos por omisión
del deber de protección; X. Conclusión.

I. INTRODUCCIÓN

Los fines de los procesos constitucionales son la garantía de la primacía de la

Constitución y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales (artículo II, Titulo
Preliminar, Código Procesal Constitucional). Tal es la norma de apertura y, a la vez, la
norma de clausura, de nuestro ordenamiento procesal constitucional. Justamente, el
garantizar la prosecución de estos fines es la función asignada a Tribunal Constitucional
a través de la resolución de procesos constitucionales.
La consecución de estos fines significa una extensión cualitativa y cuantitativa de la
fuerza normativa de la Constitución. Cuantitativa, en tanto ello posibilita la extensión
del examen de normas y actos a la luz de aquel parámetro; cualitativa, en tanto ello
proyecta o irradia los principios y valores constitucionales del Estado constitucional
democrático sobre el resto del ordenamiento. El cumplimiento pleno de estos fines
exige la profundización de la función del Tribunal Constitucional.
Son diversos los aspectos que con este propósito pueden formularse respecto a cada una
de las competencias del Tribunal, a diez de años de su instalación; sin embargo, de
ellos, es la que concierne a la tutela jurisdiccional de los derechos constitucionales la
que demanda un tratamiento inmediato con vistas a una profundización de la justicia
constitucional. Con tal propósito, en el presente trabajo se aborda el tema del control
material de resoluciones judiciales. Sin embargo, dada la amplitud del mismo, nos

*
Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, Diplomado como Especialista en
Derecho Constitucional y Ciencia Política por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de
España, Consultor en Derecho Constitucional.

1
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circunscribiremos a delinear los supuestos típicos de error en las resoluciones judiciales

a la luz de los derechos constitucionales, es decir, de los supuestos en que queda
habilitada la competencia del Tribunal de examinar resoluciones judiciales, en cuanto al
fondo de lo resuelto por ellas, siempre y cuando resulten erróneas desde el punto de
vista de los derechos fundamentales.
Una interpretación “constitucionalmente adecuada” de la función del Tribunal
Constitucional en atención a las características histórico-culturales de Perú y
Latinoamérica demanda un activismo judicial frente a una conducta de autocontención
judicial, a modo de política de la jurisdicción constitucional en el contexto de
democracias incipientes o precarias, como la nuestra, pues sólo de esa forma la
Constitución desplegará plenamente su fuerza normativa y los derechos fundamentales
proyectarán su efecto de irradiación en el ordenamiento jurídico en su integridad. Por
ello, la función de la Tribunal Constitucional debe ser valorada en ese concreto contexto
histórico en el que ha sido situado. Desde tal perspectiva, la función y misión del
Tribunal Constitucional peruano sólo puede ser el de un activismo constitucional
judicial. Cierto es que, ello no obstante, él debe ser desplegado en el contexto de una
prudencia que evite que un desatinado activismo judicial quebrante el propio cometido
del Tribunal.

II. EXAMEN MATERIAL DE RESOLUCIONES JUDICIALES:

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El punto de partida para el tratamiento de este problema reside en el artículo 4º del

Código Procesal Constitucional. Conforme a esta disposición:

“El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con

manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a
la justicia y el debido proceso. (…)”

De la lectura de esta disposición se infiere que el Código ha adoptado la tesis de la

procedencia del amparo frente a lesiones de derechos de tipo procesal. El listado
enunciativo de derechos comprendidos bajo el de “tutela procesal efectiva” se
reconduce sólo a derechos fundamentales de naturaleza procesal1. De esta forma, se
acoge legislativamente la tesis que había sido desarrollada en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional antes de la entrada en vigencia del Código, según la cual la
procedencia del amparo frente a resoluciones judiciales se circunscribía a lesiones que
afectan el derecho al debido proceso o alguno de los componentes que lo conforman.
Esta opción legislativa plantea no obstante el siguiente problema: ¿Qué medio
impugnatorio o qué vía procesal se puede emplear para el control de una resolución
judicial que resulta manifiestamente contraria al contenido de derechos fundamentales
de naturaleza sustantiva, como por ejemplo, la libertad de expresión, la libertad de

1
El tercer párrafo del artículo 4º precisa los elementos que, de modo enunciativo, han de conformar el
derecho a la tutela procesal efectiva (“Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de
una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano
jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser
desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la
ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios
regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente
oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal.”).

2
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trabajo, la libertad de religión, la libertad de contratación, etc.? Piénsese en una

sentencia que luego de haber sido examinada, incluso a través del recurso de casación,
resulte contraria a este tipo de derechos fundamentales, esto es, cuando el fondo de lo
resuelto en el proceso ordinario, sea éste de naturaleza civil, comercial, societaria,
contencioso administrativa, laboral, cooperativa, penal, o de cualquier otra área, sea
contraria a derechos fundamentales.
La regulación del Código Procesal Constitucional garantiza la tutela jurisdiccional
frente a resoluciones judiciales que han lesionado derechos de naturaleza procesal; sin
embargo, no lo hace frente a resoluciones judiciales que han lesionado derechos de
naturaleza sustantiva. De ahí la necesidad de sugerir la incorporación de esta línea de
razonamiento2, pero en particular, lo que concierne al objeto del presente trabajo: los
supuestos de tal control.
Planteado así el problema, debe destacarse que la solución que se proponga es
independiente del problema relativo a la forma de articular el acceso a la competencia
del Tribunal Constitucional. Esto se debe a que, tanto si se continúa con el acceso
ordinario a tal competencia a través del actual recurso de agravio constitucional, como
también si se adopta un mecanismo de acceso excepcional análogo al writ of certiorari,
resulta indispensable establecer los criterios bajo los cuales habrían de admitirse el
control de resoluciones judiciales en cuanto al fondo de lo resuelto en ellas, a la luz de
los derechos fundamentales.

III. SUSPUESTOS DE PROCEDENCIA DEL EXAMEN MATERIAL DE

RESOLUCIONES JUDICIALES

La competencia del Tribunal Constitucional de examinar resoluciones judiciales, en

cuanto al fondo de lo resuelto por ellas, es abordada con la advertencia de evitar
convertirlo en “suprainstancia” del poder judicial o en “Tribunal de superrevisión”, bajo
el cual tenga que ser examinada toda resolución judicial3. No obstante lo acertado de tal
observación, él denota, empero, un problema diferente: el de cuáles son los criterios que
deben emplearse para seleccionar un determinado número de casos del universo de los
que resultan erróneos a la luz de los derechos fundamentales. Tal problema, empero, no
será objeto de tratamiento en el presente trabajo. Una resolución judicial puede ser
errónea o deficitaria de derechos fundamentales, pero ello no significa que
necesariamente haya de ser revisada por el Tribunal Constitucional. Por el contrario, se
abordará una cuestión anterior: determinar cuándo se está ante una resolución judicial
deficitaria o errónea desde el punto de vista de los derechos fundamentales.
Los supuestos que pueden configurar casos de déficit de derechos fundamentales
pueden ser los siguientes:
- omisión de la aplicación de un derecho fundamental, exigido por la naturaleza de la
controversia (error de exclusión)
- error en la delimitación del ámbito de protección del derecho fundamental (error por
exceso –determinación excesivamente amplia del ámbito de protección- o error por
defecto –determinación restrictiva del ámbito de protección del derecho
fundamental-).

2
Es de destacar el caso Ccollcca Ponce (STC 3179-2004-AA/TC) donde el Tribunal Constitucional ha
incorporado la posibilidad del amparo frente a lesiones de derechos constitucionales distintos a los de
naturalaza procesal.
3
Schlaich, K. Das Bundesverfassungsgericht, cit., 4. neuarbeitete Auflage, C.H.Becksche
Verlagsbuchhandlung, München, 1997, pp. 188 y ss.

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- error en la resolución del conflicto (error en la aplicación del principio de

proporcionalidad)
- aplicación de una norma incompatible con la Constitución, relevante en la
resolución de la controversia (omisión de control difuso); y,
- aplicación errónea de control difuso.

IV. ERROR DE EXCLUSIÓN

Un error de esta naturaleza puede presentarse cuando en el proceso ordinario la

controversia es resuelta omitiendo la aplicación de un derecho fundamental, el cual, por
la naturaleza de la controversia o sus características, debía haber sido aplicado. En otros
términos, el error reside en la indebida exclusión de una norma de derecho fundamental
de las que el juez ha empleado como premisa mayor –el parámetro normativo- en la
resolución de la controversia.
Supuestos de este tipo se plantean en procesos donde el juez resuelve la controversia
desde una perspectiva marcadamente legalista, aplicando únicamente el marco legal
relevante (código civil, código de comercio, código del niño y del adolescente o, en
general, de cualquier norma sustantiva), de modo que el marco normativo de derechos
fundamentales, no funge de parámetro en la resolución de la controversia.
A modo de ejemplo de este supuesto puede mencionarse la sentencia sobre un caso de
imputación de abuso sexual resuelto por el Tribunal Constitucional alemán4. Una dama
había manifestado en medios de televisión haber sido abusada sexualmente por su
padre. Ante ello, éste entabló contra su hija un proceso civil, solicitando se ordene a ésta
se abstenga de continuar con la manifestación de tales expresiones por considerarlas
lesivas al derecho al honor del padre. El Tribunal revoca la resolución de la jurisdicción
ordinaria por considerar que lesiona la libertad de información de la hija y su derecho al
libre desenvolvimiento de la personalidad, debido a que había omitido haber examinado
la controversia a la luz de estos derechos fundamentales5, mas no porque considerara
que la información no lesionó el honor del padre. La lesión provenía de la jurisdicción
ordinaria al haber omitido la consideración de ciertos derechos fundamentales
relevantes en la resolución de la controversia.

V. ERROR EN LA DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO DE PROTECCIÓN

El error de este tipo constituye un yerro en la subsunción de la norma iusfundamental.

Los derechos fundamentales detentan un ámbito de protección o contenido protegido.
Tal ámbito o contenido constituye el supuesto de la norma de derecho fundamental.
Ahora bien, el error tiene lugar cuando en la controversia es resuelta desconociendo el
ámbito de protección que pertenece al derecho fundamental en cuestión. Tal error se
presenta en el caso en que se extienda incorrectamente el supuesto de la norma de
derecho fundamental a un acto u omisión que no se encuentra comprendido por él. Se
está en este caso ante un error por exceso: la extensión indebida del ámbito de
protección de un derecho fundamental. Pero también, tal error tiene lugar cuando se
excluye un acto o una omisión del supuesto de la norma de derecho fundamental,
restringiéndolo indebidamente. Se está aquí ante un error por defecto: la restricción
indebida del ámbito de protección de un derecho fundamental.

4
BVerfGE 97, 391. Sentencia de 24 de marzo de 1998.
5
BVerfGE 97, 391 (pp. 405-408).

4
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Un ejemplo de la extensión incorrecta del ámbito de protección del derecho fundamental

se tiene en el caso Blinckfüer resuelto por el Tribunal Constitucional alemán6.
Blinckfüer es el nombre del semanario que demanda a la editorial Springer, solicitando
que ésta le indemnice por haberlo ésta boicoteado con la prohibición a distribuidores y
vendedores de revistas de distribuir dicho semanario. La jurisdicción ordinaria
desestimó la pretensión por considerar que la acción de Springer constituía una
manifestación de libertad de expresión. El Tribunal revoca esa resolución por estimar
que esta libertad había sido “extendida de modo muy amplio”7 a un ámbito donde el
boicot estaba vinculado a presiones económicas de Springer y que no se limitaba a su
sólo efecto persuasivo. En definitiva, el error de la jurisdicción ordinaria se produce en
la subsunción de un acto o una omisión bajo una norma de derecho fundamental –la
libertad de expresión- bajo la cual no debe ser subsumida.
Un ejemplo de restricción indebida del ámbito de protección del derecho fundamental
se tiene en el caso López Ostra del Tribunal Constitucional español8, posteriormente
resuelto en sentido contrario por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos9. Se trata
de una controversia donde se discute si las inmisiones malolientes provenientes de una
curtiembre que se introducían en el domicilio lesionaban o no el derecho fundamental a
la inviolabilidad de domicilio. El problema suscito una primera respuesta negativa del
Tribunal Constitucional español, el cual entendió que el hecho descrito no afectaba la
inviolabilidad de domicilio por no tratarse del ingreso no autorizado de personas en el
domicilio. El supuesto de la norma de derecho fundamental constituía la prohibición del
ingreso no autorizado de personas en el domicilio. Por el contrario, para el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos la norma del derecho fundamental a la inviolabilidad de
domicilio contiene un supuesto más amplio: la prohibición del ingreso no autorizado al
domicilio de todo tipo elementos externos, incluyendo los inmateriales como las
inmisiones malolientes. Esta extensión del ámbito de protección de la inviolabilidad de
domicilio será extendido posteriormente a ruidos, terminando a configurarse como un
derecho contra “inmisiones desmesuradas”10.
Cabe precisar que, a diferencia del error por exclusión, donde la norma de derecho
fundamental, como tal, es excluida de la premisa mayor del caso; en el error por
restricción indebida, la norma de derecho fundamental interviene o hace parte de la
premisa mayor del caso, sin embargo, es aplicada incorrectamente, restringiendo el
supuesto.

VI. ERROR EN LA RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO: CONTROL DE LA

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

El error de este tipo tiene lugar cuando la resolución de la controversia es incorrecta por
el empleo inadecuado de los principios relevantes al efecto. La resolución de conflictos
entre derechos fundamentales o entre éstos y principios o bienes de rango constitucional
se efectúa aplicando el principio de proporcionalidad. La razón por la que se ha de
acudir a este principio es que alguno de los elementos que interviene en el conflicto,
detenta la condición de principio. Por ello, en este caso, no es posible resolver el

6
BVerfGE 25, 256. Sentencia de 26 de febrero de 1969.
7
BVerfGE 25, 256 (p. 265).
8
ATC, de 26 de febrero de 1990.
9
European Court of Human Rights, Case of López Ostra v. Spain: en http:www.echr.coe.int
10
Kley-Struller, Andreas “Der Schutz der Umwelt durch die Europäische Menschenrechtskonvention”, en
Europäische Grundrechte Zeitschrift, 22. Jahrgang, 1995, p. 515.

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problema acudiendo a una simple operación de subsunción. La detección de los

eventuales errores en la aplicación del principio de proporcionalidad requiere
previamente el esclarecimiento de la estructura de este principio.

VI.1 LA ESTRUCTURA DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

La estructura del principio de este principio se compone de las siguientes fases:

- Determinación o identificación de la intervención
- Identificación de la intensidad de la intervención
- Identificación de la finalidad y el objetivo de la intervención
- Análisis de idoneidad
- Análisis de necesidad
- Análisis de ponderación
La intervención constituye una limitación o restricción de derechos orientada a la
consecución de un fin del poder público. Dado que se trata de una relación finalista, la
intervención del poder público, concretada en una norma, un acto de la administración o
un acto jurisdiccional, aparece como una opción, un medio del que aquél se sirve para la
obtención de un fin. La intervención se presenta así como incidencia negativa en el
ámbito de protección de un derecho constitucional y que, prima facie, aparece como
ausente de justificación constitucional.
La “intensidad” de la intervención. La intervención en derechos constitucionales puede
presentar diferentes intensidades o grados. Una intervención puede incidir
negativamente o afectar en mayor o menor grado un derecho constitucional. Para su
representación conceptual puede acudirse a una escala de tres niveles como propone
Alexy11. Según esto, la intensidad de la intervención puede ser:
- grave
- media, o
- leve
La importancia y pertinencia de la determinación de la intensidad de la intervención
reside en que constituye una variable que ha de ser empleada en el análisis del principio
de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. En el examen de necesidad se
debe efectuar una comparación entre las intensidades de intervención: la del medio
adoptado por el poder público y la del medio hipotético, de modo que pueda examinarse
si este último es de menor intensidad o no respecto al primero. Asimismo, en el análisis
de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación, la intensidad de la intervención
es una variable que debe compararse con la intensidad o el grado de optimización o
realización del fin constitucional. Debido a la complejidad e importancia de la
determinación de esta variable, ella adquiere autonomía y, además, precedencia lógica
con respecto al mismo examen de necesidad.
La finalidad de la intervención. Esta variable se compone de dos aspectos: objetivo y
fin. El objetivo viene a ser el estado de cosas o la situación jurídica que el poder público
pretende conformar con la adopción de la medida que interviene en el derecho
constitucional. En cambio, la finalidad o fin es el derecho, principio o bien jurídico cuya
optimización o realización ha de lograrse con la conformación del objetivo. Desde esta
perspectiva, la finalidad justifica normativamente la legitimidad del objetivo de la
intervención.

11
V. Alexy, Robert Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales, Colegio de Registradores de la
Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, Madrid, 2004, p. 60.

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La intervención en derechos constitucionales está condicionada a que el objetivo se

justifique en un fin. Es decir, el primer problema que plantea toda intervención el
objetivo propuesto tiene o no una cobertura constitucional.
El análisis aquí consiste en examinar si el objetivo se subsume o justifica en el principio
constitucional. Se trata de indagar si el objetivo tiene cobertura constitucional. Si la
finalidad es inconstitucional, ergo, ni siquiera cabe plantearse el problema y la
intervención es inconstitucional por hallarse desprovista de cobertura constitucional. Se
trata aquí de subsumir en un principio constitucional expreso o implícito.

Análisis de idoneidad. Se trata del análisis de una relación medio-fin12. La adecuación o

idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado
por el poder público –la intervención en los derechos constitucionales- y el objetivo
cuya conformación o realización aquél pretende. Si del análisis de concluye que el
medio no es idóneo, entonces, la intervención infringe o lesiona el derecho intervenido
y, por tanto, es inconstitucional.
Cabe observar que mientras el análisis de idoneidad exige una respuesta en base a
premisas fácticas –v.gr.: el medio X es adecuado para la consecución del objetivo Y-, el
problema planteado en la fase anterior requiere respuesta en base a premisas normativas
–v.gr.: la consecución del objetivo Y se subsume o justifica en el principio
constitucional Z-.
Análisis de necesidad. Se examina si existen medios alternativos al optado por el poder
público, que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor intensidad. Se trata
del análisis de una relación medio-medio13, es decir, de una comparación entre medios,
el que ha sido adoptado por el poder público y el o los hipotéticos que hubiera podido
tomar para alcanzar el mismo objetivo.
Según esto el análisis de necesidad comprende dos aspectos: (1) la cuestión de si existen
medios idóneos hipotéticos alternativos y (2) la determinación de, (2.1) si dichos
medios -idóneos- no intervienen en el derecho constitucional, o, (2.2) si, aún
interviniéndolo, dicha intervención presenta menor intensidad. Por tanto, si del análisis
se concluye que (1) existe al menos un medio hipotético igualmente idóneo que (2.1) no
interviene en el derecho constitucional o que (2.2), aun cuando lo interviene, dicha
intervención tiene menor intensidad que la del medio adoptado por el poder público;
entonces, la intervención ha lesionado o infringido el derecho y, por tanto, será
inconstitucional.
Cabe señalar que el presupuesto del análisis de necesidad es que el o los medios
hipotéticos alternativos deben ser igualmente idóneos, puesto que si no fuera tal el caso,
no habría posibilidad conceptual de comparar entre medios.
Ponderación. La ponderación o proporcionalidad en sentido estricto viene a ser una
comparación entre dos variables: el grado de realización u optimización del fin
constitucional y la intensidad de la intervención en el derecho. Esta comparación debe
efectuarse según la denominada por Alexy ley de ponderación14. Conforme a ésta:
“Cuanto mayor es el grado del no cumplimiento o de la afectación de un principio, tanto
mayor tiene que ser la importancia del cumplimiento del otro.”

12
Clérico, Laura Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 2000,
pp. 28 y ss.
13
Clérico, Laura Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, cit., p. 74.
14
Alexy, Robert Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, 1994, p. 146.

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Según esto se tiene dos elementos: la afectación -o no realización- de un principio y la

satisfacción -o realización- del otro. En estos casos, el principio afectado es el derecho
constitucional intervenido, mientras que, frente a él, se halla el principio, derecho o
bien, constitucional, que constituye el fin de la intervención. He ahí la colisión entre
derecho intervenido y fin constitucional.
De la ley de ponderación se infiere una relación directamente proporcional, conforme a
la cual: cuanto mayor es la intensidad de la intervención de un derecho constitucional,
tanto mayor ha de ser el grado de realización u optimización del fin constitucional.
Ahora bien, si se cumple esta relación, entonces, la intervención ha superado el análisis
de ponderación y, por tanto, no será inconstitucional; en cambio, si la intensidad de la
intervención es mayor al grado de realización del fin constitucional, entonces, la
intervención no estará justificada y, por tanto, será inconstitucional.
Como se aprecia, hay dos variables nuevas que aparecen en la estructura de este
subprincipio, ausentes en las fases anteriores. La primera es la determinación del grado
de realización o cumplimiento del principio constitucional que representa el fin de la
intervención. La segunda es, por un lado, la comparación entre intensidad de la
intervención y grado de realización del fin de la intervención –conforme a la ley de la
ponderación- y, por otro, el resultado de esa comparación. La intensidad de la
intervención interviene en la ponderación, sin embargo, ella proviene ya de una fase
lógicamente anterior aún al análisis de idoneidad.
Las fases que comprenden este principio deben verificarse sucesivamente. Primero, se
debe determinar el fin y objetivo de la intervención y examinarse la cobertura
constitucional del objetivo de la intervención; si el objetivo de la intervención se halla
desprovisto de cobertura constitucional, la intervención es inconstitucional y no ha
menester efectuar el análisis de las fases sucesivas. Segundo, superada la fase anterior,
procede evaluar la idoneidad de la intervención; si ésta no es idónea, ella será
inconstitucional y, por tanto, ya no corresponderá examinarla bajo el subprincipio de
necesidad. Tercero, si la intervención no es idónea, deberá examinarse la necesidad de
aquélla. Si no supera el examen de necesidad, la intervención es inconstitucional y, por
lo tanto, su revisión habrá concluido. Cuarto, si la intervención supera el examen de
necesidad, deberá darse paso al análisis de ponderación, la última fase en el principio de
proporcionalidad.

VI.2 ERRORES EN SU APLICACIÓN

El error en la aplicación del principio de proporcionalidad puede tener lugar en alguna

de las fases que comprende su estructura. En la determinación de la intensidad de la
intervención puede tener aquí lugar es la adopción de premisas fácticas inexactas o
falsas y premisas normativas inválidas o ausentes de argumentación.
En la determinación del fin de la intervención el problema central se plantea en la
ausencia de cobertura constitucional del objetivo. El objetivo debe justificarse en bienes,
principios o derechos constitucionales. Tal constituye un presupuesto fundamental de
una intervención válida en un derecho constitucional. La justificación del objetivo en
una finalidad consistente en un principio implícito puede plantear un problema de
construcción o fundamentación de tal implicitud.
Puede también detectarse errores en el análisis de idoneidad, de necesidad o, finalmente,
en el test de ponderación o proporcionalidad en sentido estricto. Esto significa que el
error puede tener lugar, o bien, con relación a las premisas fácticas empleadas en la

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jurisdicción ordinaria, o bien, con relación a las premisas normativas. El yerro en las
premisas fácticas puede darse tanto en el análisis de idoneidad o de necesidad. En
cambio, el error en las premisas normativas se puede presentar fundamentalmente en el
análisis de ponderación.
En el análisis de idoneidad el problema se plantea en el establecimiento del vínculo de
adecuación entre el acto de intervención en el derecho constitucional, esto es, el medio
adoptado por el poder público, y la finalidad pretendida por éste. Relevante aquí es la
prognosis de la adecuación o aptitud del medio para la consecución del objetivo, en
particular cuando de intervenciones legislativas en derechos se trata. El que el legislador
considere idóneo un medio puede sustentarse en premisas erróneas a la luz de los
conocimientos científicos y, así, decaer tal vínculo.
El análisis de necesidad puede introducir el problema de la plausibilidad o no de los
medios hipotéticos que el juez emplea para confrontarlos con el medio real empleado
por el poder público. Asimismo, puede haber un yerro tanto sobre el análisis acerca de
si el medio hipotético afecta o no el derecho, así como con respecto a la intensidad de
intervención del medio hipotético.
En la ponderación el problema puede plantearse tanto en relación al grado de
realización del fin de la intervención como en cuanto se refiere al resultado de la
comparación –conforme a la ley de la ponderación- entre esta variable y la intensidad de
la intervención. Esto último, constituye, en sentido estricto, el error en la ponderación.
Aun cuando el análisis del yerro en la aplicación del principio de proporcionalidad ha
sido proyectado al ámbito de las intervenciones provenientes del poder público,
consideramos que este principio puede también ser aplicado para examinar afectaciones
procedentes de actos o normas de particulares15. Desde esta perspectiva, los problemas
en la aplicación de este principio que pueden plantearse han de ser, mutatis mutandi, los
que también se presentan en el examen de intervenciones provenientes de poder
público.

VII. OMISIÓN DE CONTROL DIFUSO Y APLICACIÓN ERRÓNEA DE

CONTROL DIFUSO

Cuando en un proceso ordinario el juez omite ejercer el control de inaplicabilidad ante

una norma que es incompatible con la Constitución se produce una lesión del derecho
sustantivo en cuyo perjuicio se ha aplicado la norma incompatible con la Constitución.
Si en base a una norma incompatible con la Constitución el juez restringe, limita o
impide, el ejercicio o el goce de un derecho constitucional sustantivo o impone una
sanción con motivo de su ejercicio o goce, se produce una intervención inconstitucional
en ese derecho y, por consiguiente, lesiva del mismo.
La omisión del control difuso representa aquí una omisión del deber de protección por
parte del juez frente a la potestad normativa del poder público y, en particular, frente al
legislador. Piénsese en la aplicación de una norma tributaria confiscatoria en un proceso
contencioso administrativo que, al no haber sido inaplicada por su incompatibilidad con
el derecho de propiedad, representa una intervención inconstitucional de este derecho; o
el caso de una norma que restringe inconstitucionalmente el derecho de reunión y en
base a la cual el juez desestima la pretensión de dejar sin efecto la sanción, supuesto en

15
Cfr. Mendoza Escalante, Mijail “La aplicación de los derechos fundamentales en el derecho privado”,
en Neoconstitucionalismo y derecho privado, el debate, Actas del II Congreso de Derecho Constitucional,
Setiembre de 2006, Universidad Javeriana, Bogota, (en prensa), apartado V.

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el que la omisión del control de inaplicación de la norma representa una intervención

inconstitucional que lesiona el derecho de reunión del demandante. En todos estos
casos, la omisión del control de inaplicabilidad representa una omisión del deber de
protección por parte del juez y, así, una lesión de derechos constitucionales de
naturaleza sustantiva.
De modo análogo al supuesto anterior, la errónea aplicación del control de
inaplicabilidad debido a su presunta inconstitucionalidad puede también ocasionar una
lesión en derechos constitucionales cuando tal control tiene como resultado su
restricción, limitación o la imposición de una sanción como consecuencia de su
ejercicio o goce. Si en un proceso judicial se ha inaplicado erróneamente una norma y,
como consecuencia directa de ello, el juez interviene en un derecho constitucional
sustantivo, tal intervención representa una lesión de este derecho.

VIII. EL DEBER DE PROTECCIÓN DEL PODER PÚBLICO RESPECTO A LOS

DERECHOS CONSTITUCIONALES

Los poderes públicos, en general, tienen un deber de protección de los derechos

fundamentales de la persona. Tal deber de protección exige la actuación positiva de
aquéllos. Tratándose de órganos jurisdiccionales y órganos administrativos, dicha
función comprende todas aquellas actuaciones positivas que la Constitución o las leyes
le atribuyen para la protección de los derechos fundamentales, tanto frente a actos del
propio Estado como respecto a los provenientes de particulares. En consecuencia, si un
órgano jurisdiccional o administrativo omite el cumplimiento de la actuación positiva
destinada a la protección de derechos fundamentales de la persona frente a actos del
propio Estado o de particulares, él habrá incurrido en la omisión de su deber de
protección de derechos fundamentales y, en consecuencia, los habrá afectado. Como se
aprecia, la lesión de derechos fundamentales del órgano jurisdiccional o administrativo
tiene lugar aquí, no como consecuencia de una acción, sino de la “omisión” de una
actuación positiva.
Los derechos constitucionales detentan una doble naturaleza, por un lado, constituyen
derechos subjetivos de la persona y, por otro, representan principios objetivos del
ordenamiento que vinculan todo acto del Poder Público. De esta faz objetiva de los
derechos constitucionales se deriva la existencia de tal “deber de protección” del
Estado16. Es decir, en tanto los derechos como principios objetivos vinculan todo los
actos del Estado, significa ello que la legislación, la administración y los jueces deben
otorgar dicha protección a los derechos constitucionales, en el ejercicio de sus
respectivas funciones. En consecuencia, si en el ejercicio de sus respectivas funciones,
el legislador, la administración o el juez, han omitido el cumplimiento de este “deber de
protección”, constituye ello en sí mismo una lesión o afectación de los derechos
constitucionales. Téngase a guisa de ejemplo, el caso del legislador que omite prever
todas las garantías adecuadas y satisfactorias para la protección del derecho a la vida de
la madre gestante en el supuesto de permisión de un aborto terapéutico; el caso de un
acto administrativo que omite el cumplimiento de los requisitos de ley que están
orientados a la protección de derechos constitucionales; o, en fin, el caso de una
resolución judicial que deniega protección a un derecho constitucional debido a una
errónea interpretación del ámbito de protección o contenido del derecho. El aspecto

16
V. Klein, Eckart “Grundrechtliche Schutzplicht des Staates”, en Neue Juristische Wochenschrift, 1989,
pp. 1633 y ss.

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común en todos estos supuestos es que si el contenido o ámbito de protección del

derecho constitucional exige una determinada actuación del Poder Público, un
determinado acto del Legislador, de la Administración o del Juez, y esta actuación
positiva ha sido omitida, se habrá producido entonces una omisión del “deber de
protección” del derecho constitucional y, en consecuencia, una afectación o lesión del
mismo. Esta doctrina del deber de protección (Schutzpflicht) ha sido desarrollada
jurisprudencialmente por el Tribunal Constitucional alemán17 y también incorporada por
la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional18.
La Ley representa una garantía de los derechos fundamentales. Esta función de garantía
respecto a los derechos constitucionales la desempeña entendidos éstos tanto como
derechos de defensa, así como en cuanto derechos de protección. En cuanto derechos
de defensa la ley cumple la función de establecer condiciones, requisitos y límites bajo
los que el poder público puede intervenir válidamente en la esfera de los derechos
constitucionales. Una actuación del poder público que incida en los derechos no puede
efectuarse sino bajo estricto cumplimiento de los requisitos y condiciones que ella
establece para tal efecto. En definitiva, la ley es una garantía frente a actuaciones.
Desde la perspectiva de los derechos constitucionales en cuanto derechos de protección,
la ley cumple la función de ordenar a la administración y a los jueces, la realización de
actos orientados a la protección de derechos constitucionales. Aquí, la ley configura
determinados mandatos de actuación. En definitiva, la ley aparece aquí como garantía
de actuaciones positivas orientadas a la protección de derechos constitucionales. En la
medida que aquí es relevante la función de la Ley respecto a los derechos
constitucionales en cuanto derechos de protección, circunscribiremos a ella las
consideraciones que siguen.
Lo anterior no significa que toda actuación positiva establecida por la ley tenga que ser
considerada como un concreto mandato derivado del deber de protección. Existen
mandatos de actuaciones cuya finalidad no es directa ni indirectamente la protección de
un derecho constitucional, sino de bienes o principios jurídicos de distinta entidad.
Frente a ellos, se tiene mandatos de actuación que configuran auténticos deberes de
protección de derechos constitucionales. En consecuencia, hay mandatos de actuación
que conforman un deber de protección y mandatos de actuación que no configuran tal
deber. Aquéllos son relevantes desde el punto de vista de los derechos fundamentales,
mientras que estos últimos no.
Corolario de lo anterior es que la omisión del cumplimiento de un mandato de actuación
que representa un deber de protección constituirá, como se sostuvo antes, una lesión o
afectación del derecho constitucional. Por el contrario, la omisión del cumplimiento de
mandato de actuación que no constituye un deber de protección no configurará
afectación de derecho constitucional alguno.
Ahora bien, a efectos de determinar cuando una determinada actuación positiva es
tributaria de un deber de protección de derechos constitucionales, corresponde examinar
si la concreta actuación positiva legal –o infralegal- guarda un vínculo con la protección
de un derecho constitucional. Es decir, si dicha actuación es idónea para la protección
del contenido o contenidos del derecho constitucional. Debe haber aquí una relación de
causalidad entre actuación positiva y protección del derecho constitucional. En
consecuencia, si la actuación positiva legal o infralegalmente establecida es idónea para
17
BVerfGE 39, 1 (p. 42), Caso del Aborto I, sentencia de 25 de febrero de 1975; BVerfGE 49, 89 (p.
142), Caso Kalkar I, sentencia de 8 de agosto de 1978; entre otras.
18
EXP. N.° 976-2001-AA/TC, Caso Llanos Huayco, sentencia de 13 de marzo de 2003, Fundamento 5, 7º
párrafo.

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la protección de un derecho constitucional, dicha actuación configura un mandato

derivado del deber de protección de ese derecho constitucional y, por lo tanto, la
omisión de su cumplimiento representa una afectación de ese derecho.
Ahora bien, descrita la tesis del deber de protección cabe afirmar lo siguiente. Las
resoluciones judiciales que incurren en cualquiera de los cinco errores a la luz de
derechos fundamentales antes descritos, representan sendos supuestos de lesión de
derechos constitucionales sustantivos en cuyo perjuicio haya tenido lugar alguno de los
errores. De esta forma, la parte demandante o demandada, habrá sido lesionada en su
derecho constitucional sustantivo en cuyo perjuicio se haya producido alguno de los
errores. En consecuencia, el juez habrá lesionado el derecho constitucional sustantivo al
haber omitido su deber de protección con respecto a ese derecho. Como se aprecia, la
lesión tiene su origen en la omisión del deber de protección del derecho constitucional
sustantivo en que ha incurrido el juez que ha conocido el proceso ordinario. Justamente,
esta lesión configura el interés para obrar en cuanto presupuesto procesal para solicitar
tutela jurisdiccional frente a la resolución judicial. Dado que se trata de la lesión de
derechos constitucionales originada en una resolución judicial, el proceso constitucional
al que ha de acudirse será el proceso de amparo.

IX. LA PROCEDENCIA DEL AMPARO CONTRA RESOLUCIONES

JUDICIALES LESIVAS DE DERECHOS CONSTITUCIONALES
SUSTANTIVOS POR OMISIÓN DEL DEBER DE PROTECCIÓN

Para la afirmación de esta tesis debe partirse de la consideración siguiente. El artículo 4º

del Código Procesal Constitucional ha circunscrito el amparo frente a resoluciones
judiciales que lesionen derechos constitucionales de tipo procesal. Ello no obstante, no
debe conducir a que se excluya la admisión del amparo frente a resoluciones judiciales
lesivas de derechos constitucionales de naturaleza sustantiva. Una interpretación literal
de dicha disposición permite advertir que carece de un sentido excluyente categórico: se
define la procedencia, pero sin una exclusión explícita, literal, de otros supuestos de
procedencia. Por otra parte, tal disposición debe interpretarse desde de la Constitución
y, concretamente, desde lo dispuesto en el artículo 200, inciso 2), en cuanto dispone la
improcedencia del amparo frente resoluciones judiciales únicamente cuando ellas
provengan de un “procedimiento regular”. A contrario sensu, él será procedente tanto
frente a resoluciones provenientes de procedimiento irregular –supuesto que no viene a
ser sino el de la lesión de derechos constitucionales de naturaleza procesal- como
también frente a resoluciones judiciales lesivas de derechos constitucionales de
naturaleza sustantiva19.
Un delicado problema se plantea en relación a la causal de improcedencia referida a la
vía paralela. El artículo 5º, inciso 4), del Código, establece la improcedencia del amparo
cuando “El agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir
tutela respecto de su derecho constitucional;”. Sin embargo, el propósito de esta causal
de improcedencia es impedir que el demandante que acudió a un proceso ordinario
vuelva a solicitar tutela jurisdiccional frente al mismo acto lesivo en el proceso de
amparo. Esto no sucede en el amparo frente a una resolución judicial. En este caso, el
acto lesivo proviene del juez que ha conocido el proceso ordinario, esto es, de la
resolución judicial y es ésta la que constituye el objeto del proceso de amparo. Por el

19
La argumentación del Tribunal Constitucional en relación a este problema puede verse en los
fundamentos 15 a 20 de la STC 3179-2004-AA/TC, antes citada (V. supra nota a pié N.º 2).

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contrario, en la causal de improcedencia lo que se prohíbe es la interposición de una

demanda contra el acto lesivo proveniente del Estado o del particular que ya fue resuelta
en el proceso ordinario. Mientras que en la causal de improcedencia del amparo se
impide un proceso donde la legitimación procesal pasiva sea la misma que la del
proceso ordinario; en el supuesto planteado, la legitimación procesal pasiva corresponde
al juez que ha resuelto el proceso ordinario en tanto sujeto del que proviene el acto
lesivo. Desde luego, esto no desconoce que la otra parte del proceso ordinario deberá
integrarse al proceso de amparo, pero a título de tercero con interés.
Desde esta perspectiva, dado que no es aplicable al supuesto aquí planteado la causal de
improcedencia contemplada en el inciso 4), del artículo 5º, del Código, puede afirmarse
que la “manifiesta improcedencia” de la demanda de amparo a la que refiere el artículo
47º del Código no comprende el supuesto planteado de amparo frente a resoluciones
judiciales lesivas de derechos constitucionales sustantivos. Él no es, en definitiva, en la
concepción del Código, manifiestamente improcedente.

X. CONCLUSIÓN

A diez años de la instalación del Tribunal Constitucional, son muchas aún las tareas que
le demanda su función para que la fuerza normativa de la Constitución se desarrolle
plenamente y el efecto de irradiación de los derechos fundamentales se proyecta en
toda su magnitud hacia todos los ámbitos del ordenamiento jurídico. Justamente, una de
ellas lo constituye el control de las resoluciones judiciales lesivas de derechos
constitucionales sustantivos, es decir, el control del fondo de lo resuelto en los procesos
ordinarios a la luz de derechos constitucionales sustantivos.
Este cometido comprende tres problemas básicos: 1) cómo articular la procedencia del
amparo en estos supuestos; 2), cómo articular la competencia del Tribunal
Constitucional en estos casos y, finalmente, 3), establecer qué supuestos configuran una
resolución judicial errónea a la luz de los derechos fundamentales. El presente trabajo
se ha circunscrito a este último. Con ello se ha establecido, desde una perspectiva
analítica, cincos supuestos de resoluciones judiciales incorrectas a luz de los derechos
fundamentales o, si se prefiere, iusfundamentalmente incorrectas.
Estos supuestos configuran sendas lesiones de derechos constitucionales sustantivos que
habilitan el interés para obrar de la persona afectada con la resolución judicial
iusfundamentalmente incorrecta y pueden ser recurridas a través del proceso
constitucional de amparo. Precisamente, su procedencia estará condicionada a que la
resolución judicial cuestionada haya incurrido en alguno de los supuestos de error que
en este trabajo se ha intentado delinear.

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