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Le droit des sociétés primitives (droit qui a toujours existé) : droit patrimonial,
droit civil… C’est le droit originel.
Cette irruption de ce droit nouveau n’a en rien effacé le droit originel qui
continue à exister aux côtés du droit « moderne » issu de la colonisation.
Dans tous les aspects du droit autres que le droit pénal (droit civil notamment),
la prééminence du droit coutumier reste importante.
Ex : dans le droit coutumier, la femme est considérée comme un bien ; ainsi en
cas de succession la femme est transmise aux héritiers car elle est considérée
comme un bien.
Remarque :
- Il faut que les deux époux soient d’accord pour que l’affaire soit
portée devant la juridiction de droit coutumier.
- De plus, à noter que les magistrats qui siègent dans les juridictions
de droit coutumier, appliquent de plus en plus les règles de droit
civil.
Ex : si l’on choisit à aller devant la juridiction coutumière alors l’enfant adultérin
n’a aucune vocation successorale. Devant cette juridiction, l’enfant légitime et
illégitime sont traités différemment dans le droit coutumier.
Remarque : Comme les juges sont formés dans la même école que les juges de
droit moderne, avec la même influence des droits de l’homme ; ces juges ont
tendance à faire application des règles de droits de l’homme.
Dans toutes les matières autres que le droit pénal, le système judiciaire
fonctionne sur le fondement de cette dualité entre juridiction coutumière et
juridiction « moderne ».
Le crime est aussi vieux que le monde est un adage : il ne s’observe pas dans
telle ou telle société. C’est entorse à une règle protégée.
Le crime est séculaire parce que depuis le premier homme sur terre, dans la
mythologie chrétienne, dans les représentations de fresques, il existait déjà un
embryon de droit pénal réprimant le crime.
Le droit pénal est ainsi différent d’un pays à un autre, d’une région à une autre.
Une loi n’a pas la même signification d’un Etat à un autre.
- Moyen répressif
- Moyen préventif
Le droit pénal édicte ce que doit ou ne doit pas faire le citoyen sous peine de
sanction pénale. La loi pénale intimide. Par ce fait, elle procède à une certaine
forme de prévention car elle décourage à faire ce que la loi interdit et incite à
faire ce à quoi la loi oblige.
Le droit pénal africain oscille entre traditions et modernité. En effet, il est sous
l’influence d’un conflit entre la conception traditionnelle du droit pénal et celle
héritée par la colonisation.
S’agissant du droit pénal, il a eu vocation d’effacer, de gommer le mode de
résolution du conflit pénal qui était institué par le droit coutumier. Aujourd’hui,
les juridictions traditionnelles (coutumières) ne sont pas compétentes pour
connaitre de la matière pénale. La matière pénale relève essentiellement du
droit moderne et des juridictions modernes. Pourtant en raison du poids de la
tradition, il arrive que quelques aspects du droit traditionnel (droit coutumier)
continuent à apparaitre dans la législation ou dans les décisions. Ex : il n’existait
pas de prison avant en Afrique alors même que le crime a toujours existé CAR
les membres d’une société devaient être unis dans une forme de solidarité que
très peu de chose pouvait contrariée et les peines étaient très légères (se
serrer la main, boire dans la même tasse,…). Cette conception du droit pénal
traditionnel continue malgré l’absence de juridictions mises en place pour juger
de façon traditionnelle des infractions pénales, à être prise en compte.
Il essaie de faire une synthèse entre une justice traditionnelle qui réconcilie ou
raccommode avec une justice européenne qui tranche, stigmatise.
La justice européenne suppose que les intérêts individuels, dans une société,
ne doivent pas entrer en concurrence les uns avec les autres. La liberté des uns
s’arrête là où commence la liberté des autres. C’est la conception européenne
que l’on retrouve dans la matière pénale.
Quand un conflit éclate, la justice européenne estime que l’intérêt d’un
individu a empiété celui de l’autre. Par conséquent, la justice doit intervenir
pour trancher et replacer chaque intérêt sur la balance afin de rétablir
l’équilibre.
Le droit pénal africain est imprégné d’une philosophie qui relève de l’ordre
cosmopolic sociale selon laquelle les sociétés sont nées du chaos et que la
diversité permet de s’adapter aux contraintes sociales.
Le bien et le mal est normal. On ne peut pas se plaindre du mal et du bien car
ce sont les deux faces.
C’est normal d’avoir des délinquants dans une société. On doit faire avec.
Exemples :
Les peines privatives de droit dans l’ancien régime, servaient à faire des
travaux d’intérêt général ou travaux au profit de la victime de l’acte.
Alors que le droit colonial a instauré des travaux forcés.
Aujourd’hui, cette publicité est faite par la mention dans le casier judiciaire de
l’auteur.
Aujourd’hui, le droit colonial est celui qui domine mais il ne faut pas ignorer
l’influence du droit traditionnel.
Les peuples d’Afrique estiment que les peines coloniales sont trop dures. Ils
pensent même qu’elles sont paradoxales dans la mesure où selon eux le droit
pénal est sensé assurer les droits de l’Homme (personne humaine). Mais en
même temps les sanctions de l’occident portent essentiellement atteintes à ces
droits. La plupart de ces systèmes entreprennent des démarches pour essayer
d’y échapper (à ces sanctions), car les populations africaines n’adhèrent pas à
ces sanctions.
Pour les africains, les sanctions introduisent par la colonisation n’arrivent pas à
résoudre le dilemme entre les droits et les droits de l’Homme. Ex : porter
atteinte à la vie est une violation des droits de l’Homme.
Chapitre 2 : L’appréciation de la sanction
Pour l’africain, la prison est aussi cruelle pour la communauté que pour le
condamné. En effet, la communauté (société) perd un de ses membres. Elle
constitue un échec. C’est pourquoi, les prisonniers refusent les cellules
individuelles.
On observe donc une réticence à dénoncer les infractions punies d’une peine
d’emprisonnement. La victime elle-même ne porte pas plainte, préférant
trouver un arrangement avec l’auteur et ainsi de lui épargner la prison.
Pour elles, chacun éduque chacun. Chaque membre de la société doit être
garant de l’ordre social et contribuer, selon ses capacités, aux solutions des
conflits. Ex : un jeune qui n’a pas de parents, est alors éduqué et protégé par
les autres membres de la société ; cela évite la délinquance juvénile.
Le juge prononce des peines non écrites mais connues et acceptées des
parties. Au nom de la recherche de l’efficacité, le juge viole le principe de la
légalité de la sanction, tout en restant en conformité avec la volonté des
justiciables. Mais tous les juges ne sont pas prêts à prononcer des peines hors
la loi, même telle est la volonté des parties. Ce refus conduit à la rupture du
principe de l’égalité car pour des infractions identiques, on risque de ne pas
avoir des sanctions identiques.
Conclusion : Le droit pénal africain post-colonial est dans sa conception un
droit à dominante occidentale.
Il est un droit écrit au nom du principe de légalité. Ses sources sont à la fois
constitutionnelles, conventionnelles, légales ou règlementaires.
La plupart des pays d’Afrique ont adopté un code pénal. Mais de nombreuses
infractions restent souvent disséminées dans de nombreux textes.
La jurisprudence est fluctuante. Donc elle n’est pas un socle sûr. Elle n’est pas
d’une grande aide.
Cette définition est apparue restrictive car pour être admise, il fallait qu’elle
soit mise en œuvre à l’instigation des Etats (= organe organisé et
institutionnalisé qui comporte le monopole de la contrainte juridique). Ex :
persécutions sous Vichy mais ce n’était pas un Etat à ce sens.
Dans tous les cas, la preuve d’une concertation ou d’un complot restera
difficile à établir. La concertation exige un caractère collectif. Combien de
personnes faut-il au moins de personnes pour qu’il y ait concertation ? On ne
sait pas. Donc on peut présumer que 2 personnes peuvent suffire.
Les victimes sont des membres d’un groupe national. Les membres d’un groupe
déterminé à partir de tout autre critère arbitraire.
Les moyens mis en œuvre doivent poursuivre un but précis : éliminer, détruire,
persécuter les membres d’un groupe déterminé, en raison de leur
appartenance à ce groupe.
Les moyens mis en œuvre pour arriver à cet objectif peuvent être des moyens
médicaux, pseudo-scientifiques ou militaires.
Quel doit être le nombre de victimes nécessaire pour l’infraction soit
constituée ? Les textes ne le prévoient pas. Ex : Rwanda : 1 million de morts en
1 mois. Ce qui compte c’est le mobile ayant poussé l’auteur à agir (vouloir
détruire, persécuter même si c’est 3 personnes, suffit à caractériser le crime
contre l’humanité).
Les modalités peuvent entrer dans 4 séries de fait. Nous allons les regrouper
dans 2 ensembles :
- Génocide
- Autres moyens
§1. Le génocide
- Atteinte à la vie
- Atteinte à l’intégrité physique ou psychiques
- Soumission à des conditions d’existence pouvant entrainer la
destruction totale ou partielle du groupe
- Mesure visant à entraver les naissances
- Ou un transfert forcé d’enfants
- Actes de persécution
- Crimes de guerre
Le traité mettant en place la CPI n’a pas été ratifié par des puissances
modernes (comme USA, Chine, Russie n’ont pas ratifié ce traité). Cette absence
de ratification est un gage montrant que ces pays ne sont pas très scrupuleux
des droits de l’Homme.
Les coupables encourent des peines prévues par les législations nationales ou
prévues par la CPI. Si c’est prévu par la CPI alors peine d’emprisonnement à vie
est envisageable (avec cumul possible de peines complémentaires).
L’auteur ne peut pas s’exonérer du seul fait qu’il a accompli l’acte parce qu’il
avait été autorisé par des dispositions législatives ou règlementaires. Ex :
procès Papon, procès Touvier.
Or le fait justificatif de l’obéissance à l’autorité légitime ne peut être invoquée
qu’à 2 conditions :
- Autorité légitime
- Et, ordre légitime
Les crimes contre l’humanité commis à l’étranger, par des étrangers et contre
des victimes étrangères PEUVENT être jugés à l’étranger. Ex : prêtre Rwandais a
été jugé en France.
La prescription :
L’imprescriptibilité n’a pas survécu. L’action pour les crimes contre l’humanité
est prescrite au bout de 30 ans.
Les infractions contre les personnes :
Le viol : est défini comme ne pouvant être que le fait d’un homme sur une
femme. L’excuse permet à la personne poursuivie de viol, d’échapper au viol
s’il épouse sa victime. Le fait d’exposer sa victime constitue une excuse
permettant à l’auteur de ne pas être poursuivi.
Le viol par surprise a été supprimé dans le droit pénal africain. Le viol ne peut
se faire que par violence.
Mais si l’atteinte a lieu au cours du procès alors la victime peut intenter une
action en réparation pour atteinte à la présomption d’innocence.
- Atteinte à la vie privée : elle est punie par la plupart des codes.
- Atteinte au domicile
- Atteinte à la correspondance : la notion de correspondance est
entendue de manière large. Ex : correspondance = mail, message,
envoie postale, colis, correspondance électronique, ...
L’action condamnée est l’ouverture de la correspondance ou même
simplement tout acte d’indiscrétion (simple fait de pouvoir lire à travers
le courrier).
La bigamie :
Abandon de famille :
C’est une infraction pénale. En France, elle l’était aussi jusqu’en 1975.
En Afrique, elle reste une infraction pénale. Mais dans la plupart de ces pays,
elle est considérée différemment selon que c’est l’adultère de la femme ou
l’adultère de l’homme.
Adultère de la femme : avoir une relation sexuelle avec toute autre personne
que son mari.
La personne qui procure l’avortement est aussi punie et elle est même
plus sévèrement punie.
- Le vol
- Escroquerie :
Est-ce que l’acceptation de son préjudice doit être considérée comme un fait
justificatif ? Non (sauf domaines limités comme la boxe). Le droit pénal protège
la société, de mettre hors état de nuire un individu dangereux. La volonté
individuelle de la victime importe peu. C’est la dangerosité du délinquant qui
doit intéresser uniquement.
Dépasser les 7 jours, c’est une forme d’acceptation par la victime qui est ici
prise en compte dans une certaine mesure.
- Abus de confiance :
- Corruption :
Il faut une entente frauduleuse entre 2 personnes, dans laquelle l’une d’entre
elle (corrupteur) offre ou accepte de rémunérer le corrompu en échange
d’accomplir ou de ne pas accomplir un acte qui relève de sa fonction.
OUA (Organisation de l’Union Africaine) devenue l’UA (Union Africaine) est une
convention qui vise à lutter contre la corruption. Elle adopte une charte de lutte
contre la corruption.
- Trafic d’influence :
Le pouvoir est fait pour être utilisé. Le pouvoir accorde un certain nombre
d’avantages utilisées abusivement.
Il y a peu de contre-pouvoir.
- Favoritisme
Il faut qu’il y ait une infraction principale. Le recel et le blanchiment ont été mis
en place au bout de la chaine pénale.
- Blanchiment :
Il a été puni par un règlement. Les textes nationaux n’ont pas prévu cette
infraction au départ. Il a fallu des conventions supra-nationales (notamment la
charte africaine). Mais ces conventions doivent être transposées.