SÉLECTION DE JURISPRUDENCE

PROCÉDURE PÉNALE
Jurisprudence

La garde à vue, entre inconstitutionnalité virtuelle et inconventionnalité réelle

Question prioritaire de constitutionnalité - Garde à vue - Droit à l’assistance d’un avocat - Droit au silence -
Droit à la dignité - Droit à l’intervention d’un magistrat de l’autorité judiciaire - Abrogation différée
Les articles 62, 63, 63-1 et 77 du Code de procédure pénale et les alinéas 1er à 6 de son article 63-4 sont contraires
à la Constitution. La déclaration d’inconstitutionnalité prend effet le 1er juillet 2011 dans les conditions fixées
au considérant 30. Il n’y a pas lieu, pour le Conseil constitutionnel, de statuer sur l’article 706-73 du Code de
procédure pénale et le septième alinéa de son article 63-4.
ÉDITION GÉ NÉRALISTE

Cons. const., 30 juill. 2010, no 2010-14/22 QPC : M. Daniel W. et a. – M. Debré, prés., MM. Barrot, Canivet,
Charasse, Denoix de Saint Marc, Mme de Guillenchmidt, MM. Haenel et Steinmetz – JO 31 juill. 2010,
p. 14198 I2572

Présentée comme un
véritable « coup de ton-
nerre » (1), la décision du
1. Pour parvenir à cette solution, le Conseil devait, en pre-
mier lieu, apprécier la recevabilité de la question prioritaire
de constitutionnalité qui lui était soumise au regard de l’arti-
Conseil constitutionnel cle 23-2, 2o, de l’ordonnance no 58-1067 du 7 novembre 1958,
no 2010-14/22 QPC du 30 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, qui dis-
juillet 2010, relative au régime pose qu’il ne peut être saisi d’une telle question lorsque
de la garde à vue, constitue, il celle-ci est relative à une disposition législative qui a « déjà
est vrai, un élément d’impul- été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le
sion déterminant dans l’évo- dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel sauf chan-
Par Olivier lution à venir de l’une des gement des circonstances ». À ce propos, le Conseil adopte
BACHELET mesures les plus décriées de une solution nuancée.
Collaborateur de la SCP notre procédure pénale. Sans
Célice, Blancpain et mettre en cause son existence D’abord, pour ce qui concerne le régime de la garde à vue
Soltner, avocats aux même (2), les Sages de la rue propre à la criminalité et à la délinquance organisées, les
conseils Montpensier considèrent, en Sages rappellent que les articles 706-73 et 63-4 du Code de
Membre du procédure pénale, relatifs à cette matière, ont déjà été exa-
CREDHO-Paris-Sud effet, que certaines des moda-
lités de la garde à vue heur- minés et déclarés conformes à la Constitution dans la déci-
tent les exigences constitutionnelles, en particulier l’article sion du Conseil constitutionnel du 2 mars 2004 (6). Par consé-
16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen quent, estimant qu’aucun « changement de circonstances »
(DDHC) de 1789, relatif à la « garantie des droits », duquel ne justifie, en matière de lutte contre la criminalité et la
sont traditionnellement déduits les droits de la défense (3). Si délinquance organisées, le réexamen des dispositions liti-
la décision du 30 juillet 2010 doit être saluée en ce qu’elle gieuses, le Conseil considère qu’il n’y a pas lieu de sta-
va susciter une avancée significative des droits du suspect tuer (7).
placé en garde à vue, dont l’extrême vulnérabilité a été sou-
Ensuite, s’agissant du régime de la garde à vue de droit
lignée notamment par la Cour européenne des droits de
commun, le Conseil constitutionnel indique que, s’il a fait
l’homme (4), la virtualité de ses implications (I) doit être cri-
l’objet d’une validation dans la décision du 11 août
tiquée face à la réalité des exigences conventionnelles (II).
1993 (8), depuis lors, « certaines modifications des règles de
I. LA VIRTUALITÉ DE L’INCONSTITUTIONNALITÉ la procédure pénale ainsi que des changements dans les condi-
tions de sa mise en œuvre ont conduit à un recours de plus en
Estimant que « la conciliation entre, d’une part, la prévention plus fréquent de la garde à vue et modifié l’équilibre des pou-
des atteintes à l’ordre public et la recherche des auteurs voirs et des droits fixés par le Code de procédure pénale » (9). En
d’infractions et, d’autre part, l’exercice des libertés constitu- particulier, le Conseil insiste sur une évolution profonde de
tionnellement garanties ne peut plus être regardée comme équi- notre procédure pénale qui a considérablement renforcé le
librée », le Conseil constitutionnel affirme que les articles
poids de la phase policière, et donc celui de la garde à vue,
62, 63, 63-1, 63-4, alinéas 1er à 6, et 77 du Code de pro-
dans la constitution du dossier sur le fondement duquel le
cédure pénale, relatifs au régime de la garde à vue, « mécon-
suspect sera ensuite jugé. Dès lors, selon le Conseil, parce
naissent les articles 9 et 16 de la Déclaration de 1789 et doivent
que « la garde à vue est [...] souvent devenue la phase prin-
être déclarés contraires à la Constitution » (5).
cipale de constitution du dossier de la procédure en vue du
jugement de la personne mise en cause » (10), les garanties
encadrant le recours à cette mesure, ainsi que son dérou-
(1) Lemonde.fr, 30 juill. 2010.
(2) « La garde à vue demeure une mesure de contrainte nécessaire à certaines
opérations de police judiciaire » : considérant no 25 de la décision com-
mentée. (6) Cons. const., 2 mars 2004, no 2004-492 DC, loi portant adaptation de la
(3) V., not. : Cons. const., 30 mars 2006, no 2006-535 DC, loi pour l’égalité justice aux évolutions de la criminalité.
des chances et Cons. const., no 2006-540 DC, 27 juill. 2006, loi relative (7) Considérant no 13.
au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information. (8) Cons. const., 11 août 1993, no 93-326 DC, loi modifiant la loi no 93-2
(4) V., en particulier : CEDH, gde ch., 27 nov. 2008, no 36391/02, Salduz du 4 janv. 1993 portant réforme du Code de procédure pénale.
c/ Turquie, § 54. (9) Considérant no 15.
(5) Considérant no 29. (10) Considérant no 16.

14 GAZETTE DU PALAIS - MERCREDI 4, JEUDI 5 AOÛT 2010

lement et la protection des droits de la défense doivent être
réexaminées (11).
De la sorte, tout en réaffirmant le caractère concret du
contrôle de constitutionnalité (12), les Sages rejoignent la
jurisprudence de la Cour européenne qui a déjà souligné à
plusieurs reprises que la phase d’enquête policière a « des
conséquences déterminantes pour les perspectives de la
défense lors de toute procédure pénale ultérieure » (13) et celle
de la Cour de cassation qui affirme qu’au regard de son
caractère « déterminant du sort ultérieurement réservé aux
poursuites par la formation de jugement », la mise en état du
dossier doit respecter les standards du droit à un procès
équitable (14).
‘‘ Pendant près d’une année,
les personnes placées en garde à vue le
seront conformément à des dispositions
législatives dont la contrariété
manifeste avec les droits
constitutionnellement garantis est
désormais clairement établie
”
2. En second lieu, sur le fond, le Conseil constitutionnel
insiste, d’une part, sur le fait qu’en vertu des dispositions
du Code de procédure pénale, « toute personne suspectée
d’avoir commis une infraction peut être placée en garde à vue
par un officier de police judiciaire pendant une durée de vingt-
quatre heures quelle que soit la gravité des faits qui motivent
une telle mesure » et que « toute garde à vue peut faire l’objet
d’une prolongation de vingt-quatre heures sans que cette faculté
soit réservée à des infractions présentant une certaine gra-
vité » (15). D’autre part, le Conseil souligne que le Code de
procédure pénale ne permet pas à la personne gardée à vue
interrogée, « alors qu’elle est retenue contre sa volonté, de
bénéficier de l’assistance effective d’un avocat », « qu’une telle
restriction aux droits de la défense est imposée de façon géné-
rale, sans considération des circonstances particulières sus-
ceptibles de la justifier, pour rassembler ou conserver les preu-
ves ou assurer la protection des personnes » et « qu’au demeu-
rant, la personne gardée à vue ne reçoit pas la notification de
son droit de garder le silence » (16). Par conséquent, estimant
que les dispositions du Code de procédure pénale « n’ins-
tituent pas les garanties appropriées à l’utilisation qui est faite
de la garde à vue compte tenu des évolutions précédemment
rappelées » (17), le Conseil les déclare contraires à la Cons-
titution.
3. À première vue, en ce qu’elle implique pour le gardé à
vue la notification de son droit à conserver le silence et le
droit d’être assisté par un avocat lors des interrogatoires de
police, la décision du 30 juillet 2010 donne raison à ceux, en
particulier les avocats, qui considèrent que le régime actuel
de notre garde à vue méconnaît les droits de la défense et
(11) Considérant no 18.
(12) V., par exemple, à propos de la « taxe carbone » : Cons. const., 29 déc.
2009, no 2009-599 DC, loi de finances pour 2010, considérant no 82.
(13) V., not. : CEDH, gde ch., 27 nov. 2008, Salduz c/ Turquie, précité, §
52.
(14) V., en matière de discipline des avocats : Cass. 1re civ., 2 avr. 2009, no 08-
12246 : Bull. civ. 2009, I, no 71.
(15) Considérant no 27.
(16) Considérant no 28.
(17) Considérant no 29.
la jurisprudence de la Cour européenne des droits de
l’homme (18). Il n’en demeure pas moins que les consé-
Jurisprudence
quences de cette décision demeurent virtuelles puisque,
considérant qu’il n’a pas le pouvoir général d’appréciation
dont dispose le Parlement et qu’il ne peut indiquer les règles
à appliquer pour remédier à l’inconstitutionnalité pronon-
cée, le Conseil décide de reporter l’abrogation des dispo-
sitions litigieuses au 1er juillet 2011 afin de laisser le temps
au législateur de réformer la matière et de prévenir tout
vide juridique préjudiciable à l’ordre public (19). En d’autres
termes, pendant près d’une année, les personnes placées
en garde à vue le seront conformément à des dispositions
ÉDITION GÉ NÉRALISTE
législatives dont la contrariété manifeste avec les droits cons-
titutionnellement garantis est désormais clairement éta-
blie. L’aval, même temporaire, donné par le Conseil à des
pratiques déclarées contraires aux exigences constitution-
nelles doit être critiqué en ce qu’il méconnaît l’une des mis-
sions essentielles assignées au contrôle de constitution-
nalité, à savoir la protection effective des droits et libertés
de l’homme.
D’autant plus que, dans d’autres hypothèses, le Conseil cons-
titutionnel n’a pas hésité à ignorer son absence de légitimité
à se substituer au législateur le temps que celui-ci vote une
loi nouvelle conforme à sa décision. C’est ainsi qu’après
avoir prononcé l’abrogation, sur le fondement de l’article 16
de la DDHC, de l’article 90 du Code disciplinaire et pénal de
la marine marchande en ce qu’il ne garantissait pas une
composition du tribunal maritime commercial conforme au
principe d’indépendance, le Conseil a estimé que cette abro-
gation est applicable « à toutes les infractions non jugées défi-
nitivement au jour de la publication de la présente décision »
et qu’à compter de cette date, pour exercer leurs compé-
tences, les tribunaux maritimes commerciaux « siégeront
dans la composition des juridictions pénales de droit com-
mun » (20). Allant plus loin, le Conseil constitutionnel s’est
même autorisé à réécrire, sans l’abroger, la loi en énon-
çant, dans le cadre d’une réserve d’interprétation, que l’arti-
cle L. 452-3 du Code de la sécurité sociale doit permettre
une réparation intégrale du préjudice subi par un salarié du
fait de la faute inexcusable de l’employeur alors que cette
disposition prévoit une liste limitative de préjudices répa-
rables (21). S’il est vrai que la modulation dans le temps des
effets des abrogations prononcées par le Conseil constitu-
tionnel est essentielle afin de garantir la sécurité juridique,
la jurisprudence contradictoire des Sages en la matière appa-
raît peu respectueuse de ce principe...
(18) V., en la matière, les nombreux arrêts récents de la Cour européenne ayant
déclaré contraires à l’article 6 de la Convention les régimes de garde à vue
ne permettant pas au suspect d’être assisté par un avocat lors des inter-
rogatoires et d’être informé de son droit au silence : CEDH, gde ch., 27
nov. 2008, Salduz c/ Turquie, préc. ; CEDH, 24 sept. 2009, no 7025/04,
Pishchalnikov c/ Russie ; CEDH, 13 oct. 2009, no 7377/03, Dayanan c/
Turquie ; CEDH, 19 nov. 2009, no 17551/02, Oleg Kolesnic c/ Ukraine,
et CEDH, 2 mars 2010, no 54729/00, Adamkiewicz c/ Pologne.
(19) Considérant no 30. À cet égard, il est à noter que le Premier ministre,
François Fillon, a annoncé quelques heures après que la décision du 30
juillet 2010 ait été rendue publique que « le gouvernement prépare, en
conséquence, les mesures législatives qui s’imposent. Elles s’inscriront dans le
cadre de la réforme d’ensemble de la procédure pénale. Le texte de cette
réforme sera transmis dans les prochaines semaines au Conseil d’État ». S’il
s’agit des dispositions issues de l’avant-projet de futur Code de procédure
pénale qui instituent, notamment, une « audition libre » du suspect hors
la présence d’un avocat, il n’est pas certain que cette réforme soit conforme
aux exigences tant constitutionnelles que conventionnelles ...
(20) Cons. const., 2 juill. 2010, no 2010-10 QPC, Consorts Cousin et a.,
considérant no 5.
(21) Cons. const., 18 juin 2010, no 2010-8 QPC, Époux L., considérant no 18.
GAZETTE DU PALAIS - MERCREDI 4, JEUDI 5 AOÛT 2010 15
 SÉLECTION DE JURISPRUDENCE
Mais, au-delà de la virtualité des conséquences de la déci-
sion du 30 juillet 2010, c’est également l’ignorance de la
Jurisprudence
réalité de plusieurs exigences conventionnelles qui doit être
soulignée.
II. LA RÉALITÉ DE L’INCONVENTIONNALITÉ
4. En plus de la méconnaissance des droits de la défense,
les requérants invoquaient la violation du principe de dignité
de la personne en raison des conditions matérielles dans
lesquelles la garde à vue se déroule. Cet argument se vou-
lait l’écho de récents constats accablants pour les autorités
publiques françaises. C’est ainsi que dans son premier rap-
ÉDITION GÉ NÉRALISTE
port d’activité, rendu public le 8 avril 2009, le Contrôleur
général des lieux de privation de liberté n’a pas hésité à
qualifier d’« indigne » l’état des locaux de gardes à vue, les
cellules étant présentées comme « les lieux les plus médio-
cres des locaux administratifs les plus médiocres ». Selon ce
rapport, la conception des lieux et leur entretien sont déplo-
rables et « il est raisonnable de penser que ces conditions ne
facilitent pas la préparation de sa défense par la personne inter-
pellée » (22). Plus récemment encore, à la suite de l’examen
des conditions de privation de liberté en France, le Comité
contre la torture des Nations-Unies a rendu ses observa-
tions finales le 20 mai 2010 et s’est montré particulièrement
préoccupé face à la persistance d’allégations qu’il a reçues
au sujet de cas de « mauvais traitements qui auraient été
infligés par des agents » à des détenus et à d’autres per-
sonnes entre leurs mains (23).
‘‘
La décision traduit l’entêtement
du Conseil constitutionnel qui refuse
de se rallier à la jurisprudence
strasbourgeoise exigeant que la
personne privée de liberté soit présentée
à un juge indépendant et impartial
Néanmoins, le Conseil constitutionnel écarte cet argument
en estimant que la loi ne porte pas en elle-même atteinte
à la dignité et qu’il appartient à l’autorité judiciaire de concrè-
” d’épouser la position adoptée par la Cour de Strasbourg.
tement faire respecter ce principe. Si cette solution apparaît
fondée en droit, elle demeure abstraite et contraste net-
tement avec la méthode très concrète – développée au regard
de l’évolution des circonstances – adoptée par le Conseil
pour admettre le possible réexamen du régime de la garde
à vue de droit commun. Elle contraste également avec la
jurisprudence de la Cour européenne qui considère tradi-
tionnellement que « la Convention a pour but de protéger des
droits non pas théoriques ou illusoires, mais concrets et effec-
tifs » (24), a fortiori lorsqu’il s’agit de la protection de la dignité
de la personne qui ne saurait souffrir d’aucune dérogation,
en quelque circonstance que ce soit (25). Il convient, dès lors,
de regretter que le Conseil n’ait pas saisi l’occasion donnée
par cette question prioritaire de constitutionnalité pour déga-
ger certaines lignes directrices à l’attention du législateur
destinées à garantir la prévention des mauvais traitements
(22) Contrôleur général des lieux de privation de liberté, Rapport annuel, Année
2008, p. 16 et 17.
(23) Comité contre la torture, 44e session, 26 avril, 14 mai 2010, observations
finales, not. § 22, 23 et 31.
(24) V., notamment : CEDH, 9 oct. 1979, no 6289/73, Airey c/ Irlande,
§ 24.
(25) V., encore dernièrement : CEDH, gde ch., 1er juin 2010, no 22978/05,
Gäfgen c/ Allemagne, § 87.
16 GAZETTE DU PALAIS - MERCREDI 4, JEUDI 5 AOÛT 2010
en garde à vue, telles que la généralisation de l’enregis-
trement audiovisuel, aujourd’hui cantonné à la matière cri-
minelle (26).
5. Par ailleurs, au soutien de leur argumentation, les requé-
rants invoquaient une méconnaissance de l’article 66 de la
Constitution de 1958 – qui fait de l’autorité judiciaire, la gar-
dienne des libertés individuelles – en ce que le procureur
de la République, sous le contrôle duquel sont décidées et
menées les gardes à vue, ne serait pas une « autorité judi-
ciaire indépendante ». Cet argument s’inspirait directement
de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg relative au
droit pour la personne arrêtée ou détenue d’être « aussitôt
traduite devant un juge », conformément à l’article 5 de la
Convention européenne. En effet, dans la célèbre affaire Med-
vedyev c/ France, la Cour a considéré que cette exigence
conventionnelle implique pour le magistrat qu’il présente
« les garanties requises d’indépendance à l’égard de l’exécutif
et des parties, ce qui exclut notamment qu’il puisse agir par
la suite contre le requérant dans la procédure pénale, à l’instar
du ministère public » (27).
Malgré tout, rappelant que « l’autorité judiciaire comprend à
la fois les magistrats du siège et du parquet » et que « l’inter-
vention d’un magistrat du siège est requise pour la prolon-
gation de la garde à vue au-delà de quarante-huit heures », le
Conseil considère le régime de la garde à vue conforme, sur
ce point, à la Constitution (28). La première affirmation, pure-
ment formelle, traduit l’entêtement du Conseil constitu-
tionnel qui, en méconnaissance des standards les plus élé-
mentaires du droit à un procès équitable, refuse de se ral-
lier à la jurisprudence strasbourgeoise exigeant que la per-
sonne privée de liberté soit présentée à un juge indépendant
et impartial. Certes, il est vrai que le Conseil constitutionnel
n’est pas en principe compétent pour opérer un contrôle de
conventionnalité des lois. Néanmoins, au regard de la grande
similitude, voire de l’identité, des termes employés par les
textes constitutionnels et conventionnels protégeant les
droits et libertés fondamentaux, rien n’empêchait le Conseil
Pourtant, les Sages s’en tiennent à une solution purement
formelle − fondée sur l’application mécanique de l’arti-
cle 1er, I, de l’ordonnance no 58-1270 du 22 décembre 1958
portant loi organique relative au statut de la magistrature,
selon lequel le corps judiciaire comprend à la fois les magis-
trats du siège et du parquet − gravement préjudiciable à la
protection effective des droits de l’homme. Quant à la seconde
affirmation, elle renvoie implicitement aux arrêts de la Cour
européenne qui admettent que l’exigence de traduire « aus-
sitôt » devant un juge une personne privée de liberté ne
signifie pas que cette présentation doit avoir lieu immédia-
tement (29), ce qui justifierait que les quarante-huit premiè-
res heures de garde à vue soient placées sous le contrôle
du procureur de la République. L’argument est évidemment
contradictoire avec la première affirmation : si le ministère
public est une autorité judiciaire, pourquoi se soucier de
l’intervention ultérieure d’un magistrat du siège ? Surtout,
(26) C. pr. pén., art. 64-1. Cette règle de l’enregistrement audiovisuel des gardes
à vue en matière criminelle fait, en outre, l’objet de plusieurs exceptions,
notamment lorsque l’enquête porte sur des faits de criminalité ou de la
délinquance organisées, au sens de l’art. 706-73 du C. proc. pén., ou
portant atteinte aux intérêts fondamentaux de la Nation, ainsi que pour
les actes de terrorisme.
(27) CEDH, gde ch., 29 mars 2010, no 3394/03, Medvedyev et a. c/ France
§ 124.
(28) Considérant no 26.
(29) V., en particulier : CEDH, 29 nov. 1988, nos 11209/84, 1123/84, 11266/84
et 11386/85, Brogan et a. c/ Royaume Uni.
il occulte, là aussi, les exigences conventionnelles en admet-
tant un retard systématique de l’intervention du juge en garde
à vue, alors que la Cour européenne affirme qu’un tel retard
doit être justifié concrètement, notamment au regard de « cir-
constances tout à fait exceptionnelles » (30).
6. Cette exigence d’un contrôle concret des conditions de
garde à vue mène, enfin, à regretter que le Conseil cons-
titutionnel ait refusé de se prononcer à nouveau sur la confor-
mité aux exigences constitutionnelles des régimes déro-
gatoires de garde à vue. En effet, comme l’indiquaient les
requérants, le dispositif actuel méconnaît frontalement la
jurisprudence européenne selon laquelle une « restriction
systématique » du droit pour le gardé à vue d’être assisté par
un avocat « suffit à conclure à un manquement aux exigences
de l’article 6 de la Convention » (31). Par ailleurs, ces régimes
dérogatoires – qui se fondent sur une appréciation a priori
et abstraite de la gravité des faits – se concilient mal avec
l’approche concrète développée par le Conseil constitution-
nel lui-même, notamment dans la prise en compte de l’évo-
lution des circonstances.
***
(30) CEDH, gde ch., 29 mars 2010, Medvedyev et a. c/ France, pré., § 130
à 134.
(31) V. CEDH, 13 oct. 2009, Dayanan c/ Turquie, préc., § 33.
La lecture de la décision du 30 juillet 2010 laisse donc un
sentiment mitigé : à l’espoir de voir enfin consacré le droit
Jurisprudence
pour le gardé à vue d’être assisté par un avocat, comme
c’est le cas dans la plupart des États européens, se mêlent
des regrets, en particulier pour ce qui concerne l’applica-
tion différée de l’abrogation prononcée par le Conseil. Un tel
report, au-delà du défaut d’effectivité des droits de la défense
qu’il induit, créé une situation d’insécurité juridique pré-
occupante. En effet, si l’article 62, alinéa 3, de la Consti-
tution de 1958 impose aux juges répressifs de maintenir
appliqué le régime actuel de garde à vue, l’inconvention-
nalité des dispositions litigieuses est désormais encore plus
ÉDITION GÉ NÉRALISTE
patente, ce qui ne manquera pas de convaincre, si c’est
encore nécessaire, la Cour de Strasbourg de « censurer »
la pratique française. Dès lors, par le jeu du « pourvoi dans
l’intérêt des droits de l’homme » (32), ce qui aura été fait
aujourd’hui sera nécessairement défait demain. Ce n’est pas
le moindre des paradoxes de la décision du 30 juillet 2010... +
(32) C. pr. pén., art. 626-1 et s. relatifs au réexamen d’une décision pénale
consécutif au prononcé d’un arrêt de la Cour européenne des droits de
l’homme.
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