SEROJO VALLS HERNANDEZ

CARLOS MA7IJTH (¡ONZÁLEZ

NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO
 SERGIO VALLS HERNÁNDEZ
CARLOS MATUTE GONZÁLEZ

NUEVO DERECHO
ADMINISTRATIVO

PRÓLOGO

MARIANO AZUELA GÜITRÓN

Tercera edición

EDITORIAL PORRÚA
AVREPÚBLICAARGENTINA 15
MÉXICO,2011
j y; oc

Primera edición, 2003

Copyright © 2011
SERGIO VALLS HERNANDEZ

CARLOS MATUTE GONZALEZ

Calle Xitle No 39, col Jardines del Pedregal,

Del Alvaro Obregon, CP 01900, Mexico, D F

Esta obra y sus características son propiedad de

EDITORIAL PORRUA, SA de CV 8
Av República Argentina 15 altos, col Centro, 06020, Mexico, D F
wwwporrua com

Queda hecho el depósito que marca la ley

Derechos reservados

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ISBN 978 607 09 08330

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PRECIO*.
IMPRESO EN MEXICO
PRINTED IN MEXICO
Para: Guille, Jaime, Sergio Arturo,
Guillermo y Maricarmen,
siempre presentes en mi vida.

A la memoria de Eiana,
luz de mi camino.
SVH
AMoría del Carmen por su amor y pa-
ciencia,aKaríaporsualegríaya Carlos
Fernando por la esperanza que renace.

A mis padres y hermanos por su apoyo.

CMG
 ABREVIATURAS YSIGLAS UTILIZADAS

CPM Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

LGE Ley General de Educación
LVGC Ley de Vías Generales de Comunicación
LCNDH Ley de la Comisión Nacional de Derechos Humanos
L F T Ley Federal del Trabajo
L P C G P F Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público Federal
LOAPF Ley Orgánica de la Administración Pública Federal
L O P G R Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República
LFEP Ley Federal de las Entidades Paraestatales
RLFEP Reglamento de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales
LP Ley de Planeación
LGBN Ley General de Bienes Nacionales
LFD Ley Federal de Derechos
EGDF Estatuto de Gobierno del Distrito Federal
LPADF Ley de Procedimiento Administrativo del Distrito Federal
LADF Ley de Adquisiciones para el Distrito Federal
COFIPE Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales
CFF Código Fiscal de la Federación
LISR Ley del Impuesto sobre la Renta
LOPJF Ley Orgánica del Poder Judicial Federal
LSS Ley del Seguro Social
LISSSTE Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los
Trabajadores del Estado
LSAK Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro
LBM Ley del Banco de México
LIC Ley de Instituciones de Crédito
LCNBV Ley de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores
L G I S M S Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros
L P D U S F Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros
CCF Código CivilFederal

XI
XII ABREVIATURAS Y SIGLAS UTILIZADAS

CFPC Código Federal de Procedimientos Civiles

TLCAN Tratado de Libre Comercio de América del Norte
CCo Código de Comercio
LFPC Ley Federal de Protección al Consumidor
LGSM Ley General de Sociedades Mercantiles
LGTOC Ley General d e Títulos y Operaciones de Crédito
LCEC Ley de Cámaras Empresariales y sus Confederaciones
 P R E S E N T A C I Ó N DE LA T E R C E R A EDICIÓN

Nuevo Derecho Administrativo es una obra que ha ido gestándose con-

forme se desarrolla el orden jurídico mexicano, que es más que la le-
gislación administrativa. La estructura de la exposición de las ideas de
ios capítulos, tanto los revisados como los adicionados, demuestra esta
afirmación, ya que contienen la enunciación de la teoría existente, la re-
visión crítica de la misma, la legislación vigente y su evolución, así como
la actividad interpretativa del Poder Judicial de la Federación.
El libro más que contener teorías elaboradas por los autores con
ánimo de innovar y marcar una pauta de lo que debe ser el derecho ad-
ministrativo en los próximos años es un registro de las transformaciones
que éste ha sufrido, producto de la dinámica social y política que he-
mos vivido en la primera década del siglo XXI y ía evidente necesidad
de adecuar la norma y su interpretación a las exigencias de obtener una
mayor legitimación de las acciones del Estado a través de los resultados
y el respeto al principio de legalidad y de los derechos humanos.
En este sentido, los temas de democracia, transparencia, rendición
de cuentas, responsabilidad patrimonial del Estado e interés legítimo,
entre otros, se integran rápidamente ai lenguaje de esta rama del dere-
cho público y surge la obligación de explicar cómo se incluyen los mis-
mos en los procesos cotidianos de formación, aplicación e interpretación
del orden jurídico. Esto, que es una labor didáctica constante, se con-
vierte en u n reto para quienes hemos encontrado en la investigación ju-
rídica u n a forma de tratar de entender hacia dónde va el Estado en una
sociedad globalizada y con el concepto de soberanía tradicional en plena
crisis.
El cambio ideológico, el énfasis en el pragmatismo politico-adminis-
trativo y ía importancia creciente de la interpretación judicial, que es
una garantía indiscutible de los derechos del administrado frente a los
entes públicos gubernamentales, son elementos que surgen impercepti-
blemente en cada uno de los capítulos. Esta circunstancia es una fuerza
incontrolable que brota en el momento de la exposición de las ideas y
nos hace evidente tanto a los autores como a los lectores, que nos ha
tocado vivir una época en la que los principios generales del derecho
administrativo están sometidos a una profunda transformación.

XIII
XIV PRESENTACIÓN DE LA TERCERA EDICIÓN

La tercera edición de Nuevo Derecho Administrativo incluye una re-

visión de la legislación y los criterios judiciales citados en los capítulos
que ya formaban parte de la obra en la primera y segunda edición. Al-
gunos textos legales y jurisprudenciales se sustituyeron y a otros se les
incorporó su evolución manteniéndose los derogados o superados para
que quedara de manifiesto el sentido del cambio. Cabe destacar que
se hace énfasis en las nuevas reflexiones —así lo enuncia en las juris-
prudencias o tesis en las que ha procedido una revisión o interrupción
del criterio sostenido— que la Suprema Corte de Justicia de la Nación
hizo en diversos tópicos. Esto es importante ya que las jurisprudencias
por contradicción en la materia administrativas han sido numerosas y
trascendentes.
Esta edición incorpora capítulos que contienen conceptos como de-
recho administrativo, autonomía del mismo, metodología del derecho
administrativo, principio de legalidad, acto administrativo, administra-
ción pública, interés legítimo, transparencia, responsabilidad patrimo-
nial, principios generales del derecho, autonomía, entre otros. Todavía
faltan temas de actualidad en esta tercera edición de nuestra rama de
estudio, pero esperemos que contemos con el suficiente tiempo y vida,
que son recursos escasos, para seguir reflexionando y escribiendo sobre
el Nuevo Derecho Administrativo e incorporarlos al producto de este
trabajo en la próxima edición.
 PRÓLOGO

El Poder Ejecutivo Federal durante las primeras siete décadas del siglo
pasado tuvo u n crecimiento expansivo, como lo refiere Miguel Acosta
Romero en su obra Teoría General del Derecho Administrativo, pues de
tres entidades que se crearon en 1925, se llegó a cerca de 1250 en el año
de 1982.
La Administración Pública Federal se volvió complicada, con proce-
dimientos administrativos lentos y abrumadores, con niveles jerárquicos
variados, por tanto, con una estructura piramidal enorme y con grandes
problemas prácticos.
A partir de la década de los años 80, el Estado Mexicano se ha en-
frentado a una crisis derivada de la intervención en la economía, el
excesivo endeudamiento externo, la escasez de recursos públicos, la
apertura comercial, el aumento demográfico y el incremento de la de-
manda de servicios públicos. Además, nuestro país ha padecido cíclica-
mente de problemas económicos vinculados a los cambios sexenales del
Gobierno Federal.
Ante esta problemática y ante el desmesurado crecimiento de las
necesidades de la población, en las últimas décadas del siglo pasado se
empezó a hablar de la "modernización del Estado", discutiéndose temas
relativos al redimensionamiento del sector público, al adelgazamiento
de entidades centrales y paraestatales, la eficiencia de la Administra-
ción Pública, la evaluación del desempeño de los servidores públicos, la
transparencia administrativa, el servicio civil de carrera, en fin, se plan-
tearon temas relativos a u n modelo de Administración Pública orienta-
da a resultados.
Asimismo, las reformas administrativas iniciadas en Europa occi-
dental, a finales del siglo pasado, propiciaron que en el sector público de
nuestro país se analizaran y discutieran los temas relativos a "la nueva
Administración Pública", "la reforma administrativa" o simplemente la
"modernización administrativa".
Esta modernización administrativa consiste en conformar una polí-
tica administrativa institucional de Estado, definida por una misión, una
visión y objetivos claros, sustentada e n u n a profunda reingeniería de
procesos en las instituciones gubernamentales, bajo u n marco de calidad

xv
XVI PROLOGO

total y mejora continua, orientada a garantizar eficiencia y eficacia en su

gestión a través de la transformación estructural de las dependencias.
Resulta entonces indispensable, como apunta Andrés Roemer Slo-
mianski, generar una nueva estructura legal e institucional que permita
superar las insuficiencias de los modelos administrativos vigentes. Se
trata de diseñar y aplicar fórmulas que, con base en la obtención de re-
sultados, permitan elevar la eficacia de las instituciones para hacer más
eficiente el manejo de los recursos y sustituir las centralistas y rígidas
estructuras tradicionales por u n esquema de organización institucio-
nal y comportamiento burocrático, en el cual la Administración Pública
opere de manera similar a las mejores prácticas de entornos de competi-
tividad y rendición de cuentas.
México se encuentra en una encrucijada crítica si desea pertenecer
en el mediano olargo plazo al conglomerado que integran las denomina-
das posnaciones de tercer orden, que conforman el grupo más reciente
del sistema global, a que se refiere Alvin Toffler. Este grupo a diferencia
de los Estados agrarios, o de primer orden, no experimentan una gran
necesidad de territorio nacional. A diferencia de los Estados industria-
les, o de segundo orden, no requieren vastos recursos naturales propios,
e s decir, de grandes extensiones territoriales.
Estas "posnaciones" necesitan de energía y alimentos, pero lo que
también precisan es u n saber convertible en riqueza: les hace falta el
acceso o el control de bancos mundiales de datos y redes de telecomu-
nicación; requieren mercados para productos y servicios de información
intensiva, servicios financieros, asesoría de gestión, programas informá-
ticos, banca, sistemas de reservas, información sobre créditos, seguros,
investigación farmacéutica, gestión de redes, integración de sistemas de
información, sistemas de adiestramiento, información económica y por
supuesto servicios de gestión administrativa para sus gobernados.
Las necesidades divergentes de las economías d e primer, segundo
y tercer orden se reflejan en concepciones radicalmente diferentes de
acuerdo con el grado de desarrollo e interés nacional de cada país. Sin
embargo, persiste el hecho de que u n factor predominante para el creci-
miento sustentable de las economías del sistema global del presente si-
glo, será caracterizado por la capacidad de acceso y sistematización del
flujo de información generado en cada nación. La apropiada utilización
de la información facilitará sin lugar a dudas la gestión de servicios con
eficacia y eficiencia, lo que permitirá reducir sensiblemente los costos y
erogaciones generadas con este motivo por el Estado.
El Plan Nacional de Desarrollo 2000-2006, formulado por el Gobier-
no Federal, contempla q u e dentro del próximo cuarto de siglo, "Méxi-
co será una nación plenamente democrática con alta calidad de vida que
habrá logrado reducir los desequilibrios sociales extremos y que ofrecerá
PROLOGO xvn

a sus ciudadanos oportunidades de desarrollo humano integral y convi-

vencia basadas en el respeto a la legalidad y en el ejercicio real de los
derechos humanos. Será una nación dinámica, con liderazgo en el entor-
no mundial, con un crecimiento estable y competitivo y con un desarrollo
incluyente y en equilibrio con el medio ambiente. Será una nación orgu-
llosamente sustentada en sus raíces, píuriétnica y multicultural, con un
profundo sentido de unidad nacional."
Este propósito implica adecuar las políticas públicas y la gestión ad-
ministrativa, se debe partir de la aprehensión de los elementos axioló-
gico y teleológico del Estado; es necesario para alcanzar este propósito
realizar un análisis exhaustivo de la personalidad jurídica del Estado,
proseguir su desarrollo a través de sus diferentes etapas históricas, re-
definir el significado del Derecho público y el Derecho privado, conocer
la vida de la empresa pública en las actividades estatales y privadas, de-
ducir la clasificación de las personas jurídicas públicas y las personas
gubernamentales, así como detectar las características de los servicios
públicos y estar al tanto de la nueva noción, régimen jurídico, contenido
y finalidad del servicio público e n el Estado social de derecho. El estudio
íntimo del Derecho administrativo permitirá hacer en la gestión pública
del gobierno, u n a actividad más efectiva y menos costosa.
El nuevo paradigma de la administración con resultados será conse-
cuencia de consolidar u n nuevo paradigma del Derecho administrativo.
En esta temática vanguardista del Derecho administrativo se des-
envuelve esta valiosa obra de los prestigiados autores Sergio Valls Her-
nández y Carlos Matute González, el primero de ellos, polifacético y
brillante jurista y el segundo, entusiasta servidor público, con amplia
trayectoria en la Administración Pública Federal.
En esta obra, como lo plantean sus autores, se exponen una serie de
ensayos sobre temas selectos del Derecho administrativo de vanguardia
y actualidad, centradas en u n nuevo paradigma del Derecho adminis-
trativo: el concepto de "nueva gobernación" que se lograra bajo el prin-
cipio de "nueva gestión pública", "management" o "gerencia pública",
que constituye el marco teórico y práctico para la transformación del
Derecho administrativo.
En este valioso documento se exponen novedosos conceptos en tor-
no al Estado y Derecho Administrativo, se analiza la evolución de esta
rama del Derecho en el Estado absolutista y en el liberal, para arribar
a la conformación del Estado social de derecho y la crisis que enfrenta.
Asimismo, se analizan los nuevos enfoques de la acción pública,
la práctica eliminación de fronteras entre lo público y lo privado y te-
mas apasionantes como la personalidad del Estado, el servicio públi-
co, la organización administrativa y el reglamento en la nueva realidad
administrativa.
XVIII PROLOGO

Por este enorme esfuerzo felicito ampliamente a sus autores, deseán-

doles todo el éxito posible en Ía difusión de su obra, con la convicción
de que este excepcional trabajo de investigación, análisis y propuesta,
contribuirá al mejoramiento de la Administración Pública Federal y a la
innovación del Derecho Administrativo en beneficio de la sociedad y en
este tenor, a la edificación de u n México mejor, próspero y justo.

MARIANO A Z U E L A G U I T R O N
 INTRODUCCIÓN

Las críticas al modelo clásico burocrático de la Administración Pública

datan de la década de los años treinta del siglo pasado; sin embargo, no
se ha producido un nuevo consenso en torno a u n modo distinto de ges-
tionar los asuntos públicos. Hay intentos que proponen su abandono y
que parten de la idea de que la legalidad es el "estorbo" de la eficiencia
y eficacia o que la organización jerárquica es el origen y fin de todas las
carencias administrativas de los Estados.
Se pretende en esta obra sembrar en el lector la idea contraria. Si
bien es cierto en muchos de sus aspectos la crítica al modelo-clásico bu-
rocrático, incluso es compartida por quienes vivimos cotidianamente
la presión de atender demandas ciudadanas complejas y diversificadas,
también lo es que todavía no existe u n modelo, con la suficiente cohe-
rencia lógica interna, que lo reemplace en su totalidad. Las nuevas teo-
rías todavía tienen muchas inconsistencias y no ofrecen la certidumbre
suficiente para generar consensos sociales perdurables o que garanticen
que la eficiencia y eficacia obtenida en el corto plazo se "institucionali-
ce" y se convierta en bienestar social sostenible en el largo plazo.
La gestión pública vive una tensión dinámica derivada de los inte-
reses creados por las administraciones públicas versus las demandas
de los ciudadanos, lo que ha llevado a que en todo el mundo se hayan
impulsado proyectos modemizadores, vinculados con procesos de adel-
gazamiento del Estado o "privatizadores". México no es la excepción y
el proceso histórico se identifica, incluso generacionalmente, como "la
crisis".
El tránsito de las crisis financieras recurrentes del Estado mexica-
no —1976, 1982, 1987, 1994— hacia la nueva "gobernación" es el marco
teórico y práctico contemporáneo de nuestra Administración Pública y
consecuentemente de lo que se h a llamado la transformación del Dere-
cho administrativo.
La nueva "gobernación", precisamente, es el concepto en el que
se desenvuelve la nueva gestión pública (management), teniendo como
punto de partida la década de los ochenta y como escenario las crisis
social y financiera cíclicas, en las que el gobierno mostró insuficiencia
para dar respuesta a las demandas y necesidades de los sectores socia-

XIX
XX INTRODUCCIÓN

les, así como para lograr las condiciones de vida deseadas, a grado tal
que se identificó al sector público como factor de desgobierno, provo-
cador de conflicto social —delincuencia, empobrecimiento, margina-
ción— con u n efecto final de desunir y atrasar a la sociedad. Es entonces
cuando, como una respuesta (de los estudiosos en la materia), se plantea
la "nueva gobernación" y su herramienta fundamental: "la nueva ges-
tión pública", management o "gerencia pública".
Este libro, que agrupa una serie de ensayos, se refiere en todos ellos
al estado del Derecho administrativo en el proceso de transformación
que está experimentando la Administración Pública mexicana como
consecuencia de lo antes señalado, dando como resultado que a la "le-
gitimidad legal" tradicionalmente exigida a las administraciones pú-
blicas se agreguen, no sólo la exigencia de los valores de equidad y de
participación sociales, sino que, en los últimos años, se exige también
la eficacia y Ía eficiencia en el uso de los recursos públicos. Ante esto
los estudiosos del Derecho administrativo se han resistido a entender
y establecer u n diálogo con la nueva gestión pública, dada la inmovi-
lidad de la Administración en u n paradigma "antidiscrecional" que va
convirtiendo al Derecho público en una disciplina o b s t a c u l i z a d o s de las
transformaciones del Estado mexicano de nuestro tiempo.
Nuestro Derecho administrativo se encuentra aprisionado en dicho
paradigma que ya no responde a ía dinámica de los hechos, que conduce
a la estéril negación y crítica de los mismos y que dificulta u n entendi-
miento productivo con la nueva gestión pública. Por ello se ha dicho que
"un fantasma de desazón recorre el Derecho administrativo de todas las
democracias occidentales".
Consideramos que los paradigmas científicos no son eternos y que
al cambiar el contexto en que vienen funcionando tienen que ser sus-
tituidos; por eso et propósito de este trabajo es redefinir la posición y
el papel que desempeña el Derecho público en la nueva "gobernación"
y en la nueva gestión púbiica. La Administración Pública mexicana re-
quiere de una renovación gerencia! que debe darse en paralelo y cohe-
rente con la renovación de su Derecho administrativo; los dos procesos
deben avanzar conjuntamente, en diálogo, pues ambos responden a las
exigencias del Estado de derecho democrático y social, así como a los
principios de eficacia y eficiencia. Esto no se producirá de m a n e r a ter-
sa, posiblemente se den tensiones y contradicciones. Es menester que
el esfuerzo que se está dando para la elaboración de la nueva gestión
pública, tenga lugar dentro de u n Derecho administrativo también en
proceso de renovación, puesto que toda forma de gestión debe estar ci-
mentada sobre su marco normativo, sobre su Derecho administrativo,
pues de otra manera nos alejaríamos del principio de legalidad —colum-
na vertebral del Derecho público.
INTRODUCCIÓN XXI

Al efecto, primero se precisará el contenido de los términos "nueva

gobernación" y "nueva gestión pública" porque son el punto de partida
fundamental para ubicar ai lector en el propósito de este libro y a conti-
nuación se hará referencia a la evolución de la gestión pública desde el
modelo weberiano, pasando por las ideas que surgen en el Reino Unido,
a partir de los años setenta, para arribar a la especificidad científica del
"management público". La pregunta que guiará la mayoría de los ensa-
yos que integran esta obra es: qué tipo de interrelación —¿oposición?—
existe entre el Derecho administrativo y la gerencia pública.
Este libro no es de texto. No tiene la intención de ser u n tratado
o un manual de Derecho administrativo. Por lo tanto, no pretende ser
exhaustivo, ni seguir el temario de un curso universitario de la materia,
ni se posee un plan expositivo que inicie por el objeto del Derecho ad-
ministrativo, después sus relaciones jurídicas y sociales, sus fuentes, su
codificación y su método y para concluir, con la organización adminis-
trativa. Por ese motivo, no está dividido en títulos que agrupen capítu-
los. El propósito de esta circunstancia es que el lector pueda leer cada
parte en forma separada, sin que sea necesario una secuencia predeter-
minada por los autores.
En el primer capítulo se expone la tensión actual en la que se de-
sarrolló el Derecho administrativo en la que el individuo cuestiona la
necesidad de la existencia del orden político, pero disfruta de los bene-
ficios de éste, a tal grado que le sería imposible concebir su vida sin los
satisfactores que proporcionan las entidades públicas. La presión a los
gobiernos por la idea de la globalización como u n entorno de la acción
pública y la necesidad de considerar al ciudadano sujeto de ta Admi-
nistración y no objeto de su acción, con lo q u e el Derecho administra-
tivo no puede eludir confrontarse con los conceptos de gestión pública,
administración estratégica, management, eficacia, eficiencia y economía.
En los capítulos relacionados con el Estado y el Derecho adminis-
trativo, que abarcan del segundo al quinto, se vincula a la forma de
dominación política propia de las sociedades cuyo fin primordial es la
acumulación de capital y que surgió en ía era moderna, con las normas
que regulan la actuación de los aparatos gubernamentales y los indivi-
duos. La evolución es indispensable para comprender al Derecho ad-
ministrativo, especialmente, las transformaciones actuales. Este no es
u n mero ejercicio histórico, sino una explicación de la vinculación de u n
o r d e n jurídico en particular con u n a forma de organizar la política,
la economía y la sociedad, en torno al principal dilema humano en su
relación con ei poder, autoridad versus libertad, y cómo el Derecho ad-
ministrativo forma parte esencial de la búsqueda de la emancipación del
hombre, que se expresa en el respeto de los derechos fundamentales y
XXII INTRODUCCIÓN

en el bienestar mínimo que debe poseer el ser humano para su desarro-

llo integral.
Estos ensayos demuestran que la generación espontánea no es la ex-
plicación del fenómeno administrativista y desnudan a la demagogia del
líder carismático q u e pretende inaugurar "nuevas épocas". El avance
hacia la libertad y bienestar de las personas que integran una sociedad
determinada está condicionado por la lucha política, que los marxistas
limitan a una lucha de clases, pero que en realidad es una confrontación
permanente de ideas e intereses, que van tejiendo una realidad políti-
co-social, en la que no hay vencedores ni vencidos en forma absoluta,
aunque sí grupos e individuos más o menos beneficiados y el abandono
o "congelamiento" de formas de producir, juzgar, administrar, legislar,
convivir que son obsoletas. El concepto de fin de la historia está pre-
sente en todos estos ensayos y la proclamación de haber alcanzado la
cúspide del desarrollo político social no es privativa de los destructores
del muro de Berlín.
Toda nueva realidad política exige u n Derecho administrativo dife-
rente o para evitar el voluntarismo, crea su propio derecho que rompe
con los paradigmas anteriores. La crisis del Estado social de derecho
nos pone en esa disyuntiva y quienes hemos vivido inmersos en los efec-
tos que ha provocado, todavía no visualizamos en su dimensión total las
consecuencias en conceptos jurídicos tales como: legalidad, personali-
dad de los entes públicos, organización administrativa, entre otros.
Los capítulos séptimo al vigésimo son monografías de instituciones
del Derecho administrativo, en las que hay u n a exposición teórica, con-
siderada para señalar u n efecto de transformación como tradicional o
paradigmática, y se confronta con las realidades económicas, adminis-
trativas yjurídicas actuales.
De esta comparación surgen más dudas que respuestas porque se
analiza el concepto aceptado como válido por los tratadistas de Derecho
administrativo frente al Derecho positivo, y la primera conclusión sería
que estamos ante u n mundo del absurdo jurídico creado por un legisla-
dor o u n juzgador poco reflexivo. Sin embargo, cuando se desmenuza el
problema nos encontramos con la dificultad que enfrenta quien decide
añejar vinos nuevos en odres viejas.
Principios del Derecho público que aprendimos y reproducimos en
nuestra vida académica se derrumban ante una realidad social no sola-
mente aceptada por la mayoría, sino justificada con creces por la teo-
ría política o legitimada por su necesidad en esta constante demanda
de atajar el poder estatal. Un ejemplo es que los organismos constitu-
cionalmente autónomos acaban por desmoronar el dogma político de la
división de poderes como la vía idónea para limitar la injerencia de los
gobiernos en la vida de las personas.
INTRODUCCIÓN XXII1

También las nuevas legislaciones administrativas, disposiciones

presupuéstales y algunos criterios jurisprudenciales modifican de raíz
principios "básicos" del Derecho administrativo y desequilibran la es-
tructura organizativa de la Administración Pública, hechos que coinci-
den con lo que está ocurriendo en la materia en España o en Argentina.
Por ese motivo, la metodología para elaborar los ensayos es la expo-
sición de las ideas de tratadistas de Derecho administrativo, mexicanos
o extranjeros, e incluso, en algunos casos, se expone la evolución de una
determinada figura jurídica y después se procede a compararlas con
el Derecho positivo mexicano y con las tesis de interpretación judicial
emitidas en los últimos años, que pueden constituir o no jurisprudencia,
para que desde u n a perspectiva crítica del Derecho se expongan las in-
consistencias del orden jurídico en su conjunto y las soluciones que se
h a n encontrado, tal vez momentáneamente, a problemas planteados en
la realidad.
Con este método no se pretende llegar a verdades absolutas, en al-
gunos casos ni siquiera se busca proponer una solución al dilema jurí-
dico en análisis. La intención es mover a la reflexión a los estudiosos de
la materia para revelar vetas de investigación o prever futuros conflictos
judiciales. En este sentido, esta obra es por definición u n libro inaca-
bado que espera ser enriquecido por sus lectores y, por qué no, corregi-
do por quienes desde su experiencia profesional o académica puedan
contribuir al tema explorado. En todos los casos, se pretende descubrir
dentro de la discusión teórica las implicaciones en la práctica cotidiana
del Derecho.
La lectura del índice es suficientemente ilustrativa. Faltan temas de
actualidad en este tomo. Incluso aspectos tan importantes de nuestra
rama de estudio, tales como la autonomía del Derecho administrativo, el
acto administrativo, la función pública, el procedimiento administrativo,
la licitación pública, el contrato administrativo, la concesión, la respon-
sabilidad objetiva del Estado, entre otros muchos.
Asumimos el hecho y ello nos compromete. Este libro es el primer
volumen de otro que se encuentra en elaboración en el que se preten-
den abordar los temas mencionados. El tiempo y la vida son recursos
escasos y esperemos que nos alcancen para completar esta labor.
 CAPÍTULO I
U N NUEVO PARADIGMA D E L D E R E C H O
ADMINISTRATIVO

1. GOBERNACIÓN:
REDEFINICIÓN DE LA CONCEPCIÓN TRADICIONAL

A partir de los años ochenta y noventa se estableció una distinción

entre gobernación y gobierno, derivada de la situación conflictiva por
la que atravesaban las sociedades y ante la cual los gobiernos se vieron
incapaces de dar solución a los problemas sociales. Esto significó que al
perder el gobierno capacidad de conducción, se hizo necesario estable-
cer reordenamientos políticos y administrativos.
Los mexicanos empezamos a percibir, por los conflictos y las crisis,
que el tipo de gobierno que teníamos no estaba lo suficientemente legi-
timado ni disponía de los instrumentos necesarios para conducir y de-
sarrollar a la sociedad. Se empezó a marcar al Estado social de derecho
con la etiqueta de crisis, afirmándose que la gobernación estaba agota-
da. Ei discurso se centró en la "transición democrática" y en el "cambio
estructural de la economía" como medios idóneos para darle viabilidad
al país y reordenar su gobernación. Sin embargo, por las inercias del es-
tablishment continuaron las prácticas autoritarias y clientelares del go-
bierno ocasionando nuevas y más severas crisis —la electoral en 1988
y la económica en 1994. Fue evidente que las medidas adoptadas para
superar la situación de la "crisis" mexicana fueron insuficientes puesto
que el gobierno ya no gobernaba a su sociedad y, más bien, se mostraba
como factor de desgobierno.
Se empezó a delinear el concepto d e gobernación entendido como
la necesidad de nuestra sociedad de dirección y coordinación. Esto fue
evidente debido a que no se lograban los objetivos sociales de valor de-
seados y se generó la sensación colectiva de que para ello se requerían
más actores que el gobierno y más acción que la de los organismos pú-
blicos. Así surgió u n concepto de gobernación distinto del mero actuar
del gobierno y, a veces, opuesto al mismo gobierno. No eran suficientes
las acciones de mando y control, se requería la participación activa de
la sociedad en/dentro y para la gobernación, dando lugar a formas de

1
2 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

gobernación más horizontales, más consensuadas, menos verticales y

menos impositivas. La dirección de la sociedad dejó de estar exclusiva-
mente en manos de! gobierno o de hacerse por y desde el gobierno, y
empezó a conducirse con el gobierno y aun sin el gobierno. Esta situa-
ción se tradujo en el ámbito jurídico en la proliferación de los órganos
públicos no estatales. 1
Si bien gobernación y ejercicio de gobierno tradicionalmente se han
entendido no sólo como sinónimos sino también como atributos del go-
bierno, hoy en día estas formas tradicionales del predominio y la unila-
teralidad gubernamental van siendo sustituidas por nuevas formas de
decisión y coordinación social. "El nuevo modo de gobernar se caracte-
riza entonces por Ser más horizontal, descentralizado, incluyente, trans-
parente, incorpora multiples maneras de deliberación/participación de
los ciudadanos y se despliega mediante formas asociativas entre gobier-
no y sociedad, así como faculta y corresponsabiliza a otros actores socia-
les no gubernamentales". 2

2. LA NUEVA GOBERNACIÓN, SUS NOTAS DISTINTIVAS

La nueva gobernación implica u n conjunto de instituciones y actores

dentro y fuera del gobierno, porque: las fronteras y responsabilidades
de lo público y lo privado se van desdibujando; hay interdependencia
de las instituciones y los actores; se reconoce la existencia de redes so-
ciales de actores que tienen capacidad de autogobierno, y se pueden dar
situaciones deseadas sin acudir a las potestades de autoridad y mando
de gobierno.
El gobierno ha pasado a desempeñar un papel menos protagónico,
menos de mando y control y más de coordinador y catalizador, por lo
que es necesario que se reorganice para dar respuesta a los nuevos retos
de la estructura social.3 La reorganización de la Administración, como
consecuencia de la nueva gobernación, se contiene en el concepto de
nueva gestión pública o nueva gerencia pública.
Esta reorganización llevó a disminuir el ámbito de la intervención
estatal, a través de la reducción del tamaño del aparato gubernamental
—redimensionamiento—, del recorte del gasto, de la desregulación, la
descentralización, la privatización de activos y la prestación de servicios

1
Agustín A. Gordillo Teoría Genero! del Derecho Administrativo, Instituto de Estu-
dios de Administración Local, Madrid, 1984, pp 55 y 256 y Roberto Dromi, Derecho Admi-
nistrativo Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995,p p 85y 462
2
Luis F Aguilar "La Nueva Gobernación", Mimeografo, 2002
s
E n el discurso político y gubernamental se hizo referencia a la reforma del Estado
Confr J u a n Rebolledo "La Reforma del Estado en Mexico", en Modernización de México,
FCE, Mexico, 1993,272 p
UNNUEVOPARADIGMA DELDERECHO ADMINISTRATIVO 3

públicos, la liberalizacion de mercados y del establecimiento de formas

de reorganización administrativa más "planas", esto es, menos jerárqui-
cas y más orientadas a la eficiencia.
También se presentó el fenómeno de la "externalización" consisten-
te en que determinadas funciones públicas se cumplen por la acción de
organizaciones públicas no gubernamentales como las ONG'S, colegios
de profesionistas, cámaras de comercio e industriales, entre otras. Hoy
se gobierna más por la coordinación que mediante el mando y el con-
trol; más con la sociedad que frente a ella; más en u n plano de igual-
dad entre los actores sociales que actuando el gobierno en u n plano de
supraordinación.
Con este sentido, "el concepto de Administración se centra más en
la función que en la estructura, al menos en lo formal. La legitimación
administrativa viene de ciudadanos cada vez más alfabetizados, con ma-
yor bienestar social y poder adquisitivo que demandan prestaciones pú-
blicas educativas, de salud y de protección social. Es decir, el Estado está
en la sociedad, la separación tajante entre Estado y sociedad pierde su
sentido como premisa normativa de construcción conceptual, si alguna
vez la tuvo, aparte de su función histórica de afirmar el fin de la arbitra-
riedad y los privilegios del sistema preconstitucional. La Administración
Pública, por su parte, rompe con la distinción formal entre lo público y
lo privado por la fuerza de su realidad material y por sus acciones tan
alejadas del ejercicio de la soberanía". 4
Actualmente, no es suficiente que la Administración Pública se le-
gitime por mecanismos democráticos ni por u n supuesto poder sobre
los ciudadanos otorgado por el ordenamiento jurídico normativo, sino
que requiere justificar sus acciones concretas dentro de una adecuada
utilización de los medios puestos a su disposición con ese propósito. Se
espera que la Administración Pública resuelva los problemas de su res-
ponsabilidad oportunamente y conforme a los principios de eficacia y
eficiencia en su labor, es decir, haciendo u n uso racional de los recursos
a su disposición. Entendiendo por eficiencia a la idoneidad de la activi-
dad dirigida a producir un resultado y por eficacia, la producción efecti-
va de ese resultado.
La nueva gobernación exige mejorar la gestión pública, adoptar los
avances tecnológicos, combatir las inercias burocráticas simplificando
y agilizando los procedimientos administrativos, así como optimizar el
aprovechamiento de los medios disponibles. Todo ello conlleva un cam-
bio profundo en la m a n e r a de pensar de los servidores públicos que po-
sibilite superar u n sistema que ha funcionado prácticamente igual desde

4 Rafael Bañón y Ernesto Carrillo (comps.). Lo Nueva Administración Pública, Alian-

za, Madrid, 1997, p. 35.
4 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

hace más de cuarenta años. Se hace necesario u n esfuerzo sistemático

por definir lo que cada unidad administrativa es, lo que hace y por qué
lo hace; en otras palabras, ha llegado el momento de que la gestión pú-
blica parta de u n planteamiento estratégico donde se establezca su ubi-
cación global, el entorno de su acción pública y en el que el ciudadano
sea sujeto y no objeto de la misma acción.

3. HACIA LA NUEVA GESTIÓN PÚBLICA

La nueva Administración Pública debe estar integrada por unidades

sensibles que den respuesta rápida y positiva a las demandas ciudada-
nas de cambio de las políticas y si a esto agregamos que el ciudadano es
sujeto de la acción pública, esto implica que sea su agente crítico que
coadyuve a priorizar políticas, a asignar recursos y a la elaboración mis-
ma de las políticas públicas. U n a Administración Pública responsable
debe ser receptiva, sensible, que dé respuesta, que rinda cuentas y que
funcione con criterios de ética pública.
La nueva gestión pública o nueva gerencia pública se basa en la eco-
nomía, la eficiencia y la eficacia, requiere tanto de una gestión finan-
ciera impecable como de la calidad de los bienes y servicios públicos.
Sin embargo, no se agota en cambios estructurales sino que requiere
también de cambios normativos, es decir, se hace necesaria una revisión
a fondo y un replanteamiento del marco normativo que rige a la nueva
gobernación y a la nueva gerencia pública: se requiere u n nuevo Dere-
cho administrativo.
En conclusión, la nueva gobernación es el proceso mediante el cual
una sociedad, crecientemente participativa y demandante, decide sus fi-
nes y objetivos sin reducirse al puro y simple actuar del gobierno. Y la
nueva gerencia pública es el modo del gobierno de cumplir sus funcio-
nes, sus políticas y sus programas y el modo de gestión de su instrumen-
tación, basado en la economía, la eficiencia, la eficacia y la calidad.
Ambos exigen la transformación de formas jurídicas tradicionales y
la adopción de técnicas propias del Derecho privado; con ello hay u n
derecho en lo que es lo público y lo privado que se sobreponen en de-
terminados campos y cada vez se amplían más. Este libro tiene como
propósito fundamenta! identificar algunas materias en que se h a ido
presentando este fenómeno y explicarlo a través de la conciencia de que
hay enfoques novedosos, tanto teóricos como prácticos, de entender la
Administración Pública.

4. EVOLUCIÓN DE LA GESTIÓN PÚBLICA

La nueva gestión pública, entendida como el conjunto de técnicas

del gobierno para dirigir su administración interna y mediante ella a su
ÜNNUEVOPARADIGMADEL DERECHO ADMINISTRATIVO 5

sociedad, surgió a fines de los años setenta en el Reino Unido de la Gran

Bretaña hasta llegar a ser un movimiento mundial. En nuestro país se
manifestó en esferas gubernamentales por primera vez, a nivel federal,
en el "Programa de Modernización de la Administración Pública 1995-
2000" (PROMAP).
La gestión pública ha venido funcionando conforme al modelo bu-
rocrático de gestión —Max Weber— cuyas características generales ra-
dican en la especialización de funciones, la jerarquía, la delimitación de
competencias, la existencia de procedimientos administrativos estrictos;
una comunicación vertical, preferentemente por escrito; el principio de
seguridad en el empleo y procedimientos de disciplina y control, en-
tre otros. Para Weber la burocracia era el medio necesario para que se
vincularan la razón y el conocimiento, haciendo posibles las relaciones
capitalistas. Este modelo basado en la relación razón/legitimidad que
posibilitaba la dominación social e n la era capitalista, se encuentra hoy
sometido a la crítica y a la deslegitimación, pues ha generado una ten-
dencia hacia la alineación; se ha traducido en "desresponsabilización" e
incapacidad para encontrar soluciones negociadas: piénsese, por ejem-
plo, en el problema generado alrededor de la construcción del nuevo ae-
ropuerto de la Ciudad de México.
El modelo weberiano ha ocasionado que la sociedad del conocimien-
to en la que "los actores son crecientemente racionales", se ha enfrenta-
do a burocracias vinculadas a rutinas y procedimientos preestablecidos;
a una relación jerárquica con múltiples niveles que entra en crisis cuan-
do el inferior puede saber más que su superior jerárquico; a una rela-
ción vertical/jerárquica que limita la llegada de la información de arriba
a abajo e impide que ésta se produzca a la inversa; en fin, a la creciente
preparación de quienes integran la informe masa burocrática que exige
mayor participación, más abierta comunicación interna frente a una je-
rarquía que se maneja en forma cerrada, con reserva y sigilo. Hoy vivi-
mos "la sociedad del conocimiento" que ha transformado enormemente
el clima interno de las organizaciones. "La educación y formación del
entorno humano se ha convertido en el componente esencial de cual-
quier sociedad u organización que quiera desarrollarse".5
Frente a lo antes señalado se van desarrollando las etapas de la ges-
tión pública que plantean problemas jurídicos tales como:
A. El tránsito de la gestión operativa a la estratégica, esto signifi-
ca haber pasado de las metas a corto plazo a una visión de futuro, con
prioridades, manejo del entorno y ventajas competitivas, con lo que se
cuestiona, entre otras, la "necesariedad" del principio de anualidad pre-

5
Citado por Manuel Villoría Mendieta y Eloísa del Pino Matute. Manual de Gestión
de Recursos Humónos en ¡as Administraciones Públicas. Tecnos, Madrid, 1997, p p . 18-23.
6 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

supuestal y la p r e s u p u e s t a d ó n por objetivos. Como ejemplo de gestión

estratégica podemos citar el Plan Nacional de Desarrollo y los Progra-
mas que lo integran.
B. Se ha pasado de la gestión funcional a la de procesos, lo que equi-
vale a q u e paulatinamente s e van abandonando los sistemas jerarquiza-
dos, las espeeializaciones funcionales numerosas y departamentalizadas;
la gestión por control pasa a una organización con un sistema de calidad;
a la organización por procesos, entendidos éstos como "cadenas de va-
lor". En pocas palabras, de la gestión por cansos se llega a la gestión por
resultados. Esto ha derivado en la creación de órganos desconcentrados
con facultades más amplias para los órganos de los cuales dependen,
como ocurre en las comisiones nacionales en materia financiera.
C.Así,la gestión de productos se ha convertido en gestión de servicios,
pensando en el diseño, la fabricación y la distribución de los servicios
públicos en función de crear/agregar valor en beneficio del "gobernado"
—cliente— más que en la calidad y en la mejora continua y,por lo tanto,
se procedió a la revisión de los conceptos jurídicos para la gestión del
servicio público y los entes responsables de prestarlos. Se abordará con
amplitud este tema al tratar el servicio público.
D. También se ha dado el fenómeno de transformar a la gestión en-
dógena en gestión exógena. La primera se basa en el funcionamiento de
la organización y la segunda, en la naturaleza de la actividad, en la sa-
tisfacción de los clientes —gobernados—, en la competitividad y tiende
a ser cada vez más abierta e interconectada, con lo que se presenta la
necesidad de controlar jurídicamente a entes mercantiles que realizan
funciones públicas. A m a n e r a de ejemplo, citamos a las Administradoras
de Fondos para el Retiro.
E. Finalmente, la nueva gestión pública pasa de ser gestión de ac-
tivos a gestión de competencia-conocimiento, que vienen a ser activos
intangibles. En este cambio desempeña un papel fundamental la impor-
tancia creciente de los sistemas y tecnologías de la información, con lo
que surge el problema de la titularidad de bases de datos públicos con-
tenidos en dispositivos electromagnéticos o informáticos (PROCESAR)
y su régimen jurídico, así como la procedencia de la "concesión" de su
explotación y mantenimiento.

5. EL "MANAGEMENT PÚBLICO"

En la evolución de la gestión pública se debe ser muy cuidadoso en

tener siempre presente que el marco "institucional" de la misma y de
la gestión privada responden a principios, valores y normas diferentes;
esto es, no puede pretenderse hacer iguales a los gestores públicos y a
los gestores privados en aras de una mayor libertad de actuación para
UNNUEVOPARADIGMADEL DERECHO ADMINISTRATIVO 7

los primeros o pretender que los segundos renuncien totalmente a sus

fines primarios: la obtención de utilidades por el beneficio colectivo.
No puede desconocerse que existen restricciones constitucionales e
institucionales de la gestión pública, por lo que no se trata de que se
dote de u n a mayor libertad de acción a los gestores públicos, lo que pue-
de llevar tanto a la arbitrariedad como a la corrupción; lo que se busca
es u n sistema de responsabilidades más eficiente que no pretenda que
los entes privados renuncien a su utilidad "legítima".
Villoría Mendieta y del Pino Matute,^ al explicar las tranformaciones
sociales, políticas y económicas y sus efectos sobre el ámbito público,
destacan que en las sociedades contemporáneas u n rasgo característico
es que son tan tremendamente volátiles, relativistas y dominadas por
la urgencia. En ese sentido, siguiendo a Bruce 7 consideran que se hace
necesario recuperar valores morales que guíen, que lleguen al escenario
interno de las organizaciones y q u e se empiece a hablar de una ética del
tercer nivel. Ésta última es aquella que se refiere a cómo se trata a los
empleados públicos por quienes les dirigen y a los valores que deben
guiar la selección, el control, el despido de los funcionarios.
El futuro del nuevo Derecho administrativo no se puede entender
como u n a renuncia a la legalidad que le da entidad y justifica su exis-
tencia. Por lo mismo, la adaptación, más que adopción, del "management
empresarial privado" no puede hacerse mimética ni mecánicamente en
la Administración Pública, pues hay que tomar en cuenta la pluralidad
de enfoques, lenguajes, tecnologías y marcos conceptuales, que van pe-
netrando a la organización y a la acción administrativa derivados del
lenguaje de los administradores privados.
El "management público" debe responder a problemas específicos
de la Administración Pública, por ende, requiere de investigación, con-
ceptos y técnicas también específicos, así como reglas jurídicas identifi-
cadas y propias. La "especificidad" científica del "management público"
tiene que ser reconocida tanto en dicha área del conocimiento, como
también en el "management empresarial privado" pues, como dice Paulo
Motta, "entre la gestión pública y la privada sucede como entre los hom-
bres y las mujeres: coincidimos en el 90%, aunque es el 10% de diferen-
cia lo que importa". 8

6 Manuel Villoría Mendieta y Eloísa del Pino Matute, op. cit., pp. 15-46.
7
W. Bruce. "Ideals and conventions: Ethics for Public Administrators", Public Ad-
ministration Review, vol. 55,no. 1, enero-febrero de 1995.
8
J o a n Prats I Cátala. "Derecho y Management en las Administraciones Públicas",
incluido en Pensar lo Publico, coordinadores Francisco Longo y Manuel Zafra Víctor, CEM-
CI-ESADE, 2000.
8 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

Como bien se ha dicho, "el gobierno no puede ser una empresa, pero
sí puede tornarse más empresarial {sólo en el sentido de competencia,
no en lo relativo a la búsqueda de utilidad)", 9 lo que significa que puede
ser más ágil y flexible ante los grandes cambios que afectan a todas las
organizaciones, por ello no cabe duda que es necesaria una renovación
de las estructuras y procedimientos de nuestra Administración Pública
Federal; necesitamos insertarla en el proceso mundial de renovación ge-
rencial que hoy se vive y, al mismo tiempo, compatibifizarla con el De-
recho administrativo, entendiendo que entre éste y el management no
existe una relación antinómica.
Es necesaria una comprensión e intercambio entre ambos como una
condicionante fundamental para lograr la transformación cualitativa de
los dos. Es errática la actitud de menosprecio y marginación del Dere-
cho hacia el management y a la inversa, pues de otra manera estamos
entrando a u n proceso de desajuste entre la legalidad formal y las prác-
ticas informales que pueden llevarnos a la arbitrariedad y el desorden.

6. GESTIÓN PÚBLICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO

Si consideramos que continuará la tendencia hacia una mayor inte-

racción entre los sectores público y privado, —diluyéndose la frontera
entre ambos—, así como la utilización cada vez mayor de soluciones del
sector privado a problemas públicos, como lo anunciaran J. Naisbitt y E
Aburdene, 1 * 1 en 1990, y se está dando u n movimiento que se desvía de
las dependencias gubernamentales tradicionales hacia servicios públi-
cos "competitivos", tenemos que aceptar que puede existir una oposi-
ción entre Derecho administrativo y management puesto que, desde el
punto de vista del primero, se sigue no queriendo entender al segundo,
considerándolo como u n repertorio de técnicas de mera ejecución de de-
cisiones, con origen en la empresa privada y con fuerte olor angloameri-
cano, ignorando que el management representa el saber teórico práctico
sobre las organizaciones, que tiene el mayor reconocimiento internacio-
nal y que no se trata de u n repertorio de recetas universales, sino de u n
proyecto intelectual y de una práctica profesional fundamental en u n
m u n d o de organizaciones.
A su vez, desde el management el Derecho administrativo es percibi-
do como u n factor de freno o bloqueo de los procesos de racionalización
gerencial.

9
Confr. Gerarld Caiden. Administrative Reform Comes of Age, Walter de Cruyter,
Berlín/New York, 1991.
W Confr. J. Naisbitt, y P Aburdene. Megatrends 2000: Ten New Direction for the
1990s, New York, Morrow, 1990.
UNNUEVOPARADIGMADEL DERECHO ADMINISTRATIVO 9

El management no conoce otro Derecho administrativo que el del

proyecto anudiscrecional, por eso asombra q u e se siga viviendo la dis
crecionalidad como problema y no como la oportunidad de prestar ser
vicios que respondan a los intereses generales
La sustantividad del Derecho administrativo construida entre el ul-
timo tercio del siglo XIX y el primero del siglo pasado, se ha plasmado
en u n paradigma que atiende y resuelve los problemas de legitimidad
del Estado liberal de derecho pero que ha sido, si no indiferente, si in-
suficiente al Estado social y democrático, resultando no sólo ajeno, sino
contradictorio, con el desarrollo de la racionalidad gerencial pretendida
por el management del siglo XXI
El Derecho administrativo hasta la década de los ochenta del siglo
pasado se mostró incapaz de aprehender y responder a nuevas reali-
dades con sus instrumentos y marcos conceptuales tan trabajosamente
construidos
En la práctica, con la modernización de los estados y ante la falta de
gobernabihdad señalados, se han buscado soluciones jurídicas a proble-
mas concretos, pero poco o nada se ha escrito sobre el particular u Este
libro no pretende agotar el análisis de la problemática jurídica que las
necesarias transformaciones han creado, ni mucho menos enlistarlas en
forma exhaustiva, pero si busca inquietar a los estudiosos de la materia
para que se informen en estas cuestiones y experimenten con enfoques
distintos al paradigma imperante en el Derecho administrativo
"El Derecho publico, antes u n instrumento privilegiado de moder-
nidad, se considera hoy portador de una ideología refractaria a la inno-
vación, que continua asegurando a las Administraciones u n tratamiento
privilegiado, obstaculiza la introducción de una cultura empresarial y
mira con desconfianza las iniciativas a favor de la competitividad y la
rentabilidad" 12
La oposición actual entre Derecho y management no es per m a n e n
te ni insalvable Los supuestos básicos del Derecho administrativo tra-
dicional que consideran a la discreciónalidad la piedra angular de esta
rama del Derecho, deben incluir como elementos de la teoría adminis-
trativa moderna, para que el Derecho contribuya a perfilarla y determi-
nar sus alcances

n Desde la publicación de la primera edición de esta obra, en Mexico se ha escrito

sobre esta transformación del derecho José Roldan Xopa, Derecho Administrativo, op cit
J e a n Claude Tron Petit y Gabriel Ortiz Reyes La nulidad de los actos administrativos Po
rrua, Mexico 2009 451 p
12
J Caillosse "La modernisation de l'Etat' citado por Francisco Longo y Manuel
Zafra Víctor (coordinadores! Pensar ¡oPublico, CEMCI Granada, 1998, 736 pp
10 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

La afirmación del dualismo entre la sociedad civil y el Estado, la

pretensión de programar normativamente toda la acción estatal y la
necesidad de los agentes económicos de asegurar la máxima predicti-
bilidad de las decisiones públicas, ubicaron al Derecho administrativo
en la producción y ejecución correcta de las normas y en la consecuen-
te reducción del espacio discrecional, identificado en la práctica con la
arbitrariedad.
La implantación de la nueva gestión pública no debe implicar la
producción de u n extenso y minucioso listado de reglas jurídicas —re-
glamentarismo—, pues si hemos de arribar de nuevo a un Derecho ad-
ministrativo extremadamente rígido, se obstaculizaría la flexibilidad de
la Administración Pública y podría instaurarse otra vez una "polución
legal" que llegue a provocar que el comportamiento burocrático real no
corresponda a su marco jurídico, surgiendo mafias administrativas —co-
rrupción— o dando lugar a una ineficiencia generalizada.
El Derecho administrativo y el management deben alejarse de la
idea de u n mundo hecho de unidad y certidumbre, deben situarse en
el mundo real y actual de pluralidad, diversidad e incertidumbre. En el
siglo XXI el Derecho ya no p u e d e pretender señalar lo que debe ser; sin
embargo, sigue siendo fundamental para definir el espacio de comporta-
miento aceptable, dentro del cual los individuos pueden autorganizarse.
El Derecho ha dejado de ser proveedor de seguridad para convertirse en
el reductor de incertidumbre, permitiendo que se incremente la libertad
de los individuos, cuyo desarrollo es el espacio específico del Derecho
instrumental y, sobre todo, que el Estado recupere la gobernabilidad en
beneficio de la colectividad y retome u n papel de impulsor del bienestar.
La propuesta de cada uno de los ensayos que integran este trabajo
es que en la renovación de la gestión pública y en la del Derecho admi-
nistrativo debe seguir existiendo una interacción y una coherencia bá-
sica, por lo que los enfoques de la hipótesis principal, que se atienden
directa o tangencialmente, dependiendo el tema, son:
A. El Derecho administrativo debe hacerse más plural y adaptable,
como ya ha sucedido con la gestión pública desde su instalación en la
teoría de la contingencia, y asumir el riesgo de fragmentación y el reto
de encontrar nuevos mecanismos de integración. El afinamiento y de-
sarrollo de estos mecanismos es tarea común del management público y
del Derecho administrativo en el esquema de la nueva gobernación.
B. El management público h a abandonado el concepto y la técnica de
la planeación normativa y su rígida separación de la ejecución. El Dere-
cho administrativo, a su vez, tiene que abandonar el concepto de admi-
nistración como una mera ejecución normativa y sustituirlo por la idea
UNNUEVO PARADIGMADEL DERECHO ADMINISTRATIVO 11

básica de disposición de recursos para ciertos fines, en marcos normati-

vos determinados y en entornos diversos, pero cambiantes y complejos.
C. El alejamiento del management de la idea infundada de que todo
comportamiento organizativo sólo es racional en la medida en que se
encuentra previsto y normado, se corresponde con la tarea de la reva-
lorización de la discrecionalidad y de la responsabilidad subjetiva en el
Derecho administrativo.
D. El management se va alejando de la planificación administrativa,
sustituyéndola por los conceptos y técnicas de análisis y gestión estra-
tégica, lo que es congruente con una nueva percepción del papel que
desempeña el Derecho administrativo, ya no sólo como marco o cauce,
sino también como instrumento de acción para fines o transformaciones
específicas.
La gestión pública —el management— ha ido aceptando la teoría
económica de los bienes públicos y esto se complementa con la acep-
tación por el Derecho administrativo de que la Ley no puede fijar de
manera precisa los fines, intereses y objetivos públicos y de que estos,
aunque siguen siendo responsabilidad indeclinable d e los poderes pú-
blicos, dependen cada vez más de la relación de dichos poderes entre sí
y de la participación/colaboración ciudadana.
 CAPÍTULO II

E S T A D O YD E R E C H O A D M I N I S T R A T I V O

1.CONCEPTO DE ESTADO

El Estado es u n concepto de referencia indispensable en el estudio

del Derecho administrativo, por lo que, aunque sea en forma breve y es-
quemática, es necesario analizarlo, con el propósito de ubicar el momento
político en que se presentan las nuevas instituciones administrativas.
Si consideramos al Estado como la organización política que, con ca-
rácter permanente, distingue entre los que mandan y los que obedecen,
es decir, como u n a estructura genérica de dominación legítima de unos
seres humanos sobre otros, con el fin de ordenar y potenciar la vida de
las sociedades capitalistas, entonces debemos limitar la existencia de
éste como idea y realidad en la modernidad. 1
En este sentido, el Estado es un fenómeno político reciente —cuan-
do más cinco siglos de existencia— q u e surge en Europa Occidental
e n las sociedades cuyo fin primordial es la acumulación de capital y la
consecuente creación de mercados nacionales e históricamente su naci-
miento se inscribe en la lucha en torno al concepto de soberanía.
Mercado y soberanía, dos términos modernos, marcan los orígenes
del Estado y ambos están vinculados con la consolidación de la naciona-
lidad. 2 La modernidad, en su sentido primitivo, es la necesidad del hom-
bre de distanciarse del ayer, "la ilusión de que ayer difiera íntimamente
de hoy odiferirá de mañana", 3 la pretensión del ser humano de concebir
a la Historia como la marcha desde un origen hacia u n fin, ambos cono-
cidos en sus líneas generales.
Sólo para el hombre moderno tienen sentido las palabras proyecto,
certidumbre, garantía, cálculo, programas, ciencia jurídica, razón de

l Mario de la Cueva. La idea del Estado, UNAM, México, 1975,p p . 41y ss.
s
Confr. Ernest Cassirer. El Mito del Estado. TV.Eduardo Nicol. 5 s . ed., México, FCE.
1985 y R.H. Crossman, Biografía del Estado Moderno. Trad. J. A. Fernández de Castro. 3 a .
ed., México, FCE, 1978.
3
Jorge Luis Borges. "Prólogo", en Adolfo Bioy Casares. La Invención de Morel, Pe-
nínsula, Barcelona, p.11.

13
14 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

Estado, voluntad popular, legitimidad, revolución, ciudadano, Estado de

derecho, división de poderes, entre otras, ya que estos vocablos suponen
que el hombre busca el cambio social y,sobre todo, que lopuede conducir
y controlar.
El Estado, como la forma en que la autoridad se representa en el
m u n d o moderno, coexiste desde sus inicios con la aspiración del ser
humano a la libertad; aún más, la formación del Estado y su evolución
puede visualizarse como la historia de la lucha por la emancipación del
hombre de los males que lo afligen y obtener seguridad frente a los peli-
gros que lo acechan.
La organización estatal, en síntesis, puede concebirse como la forma
en que en las sociedades capitalistas las personas entablan: las relacio-
nes de libertad y autoridad, en términos weberianos; 4 las relaciones de
dominio legítimo y obediencia o las relaciones de solidaridad y subordi-
nación con miras a u n fin común.
En cualquiera de estas tres visiones se plantea u n conflicto origi-
nal entre los intereses del individuo, de la persona humana, frente a los
de la colectividad o comunidad de intereses. El equilibrio entre ambos,
opuestos tanto para la convivencia armónica como para la trascenden-
cia de una sociedad, ha sido la búsqueda permanente de los Estados
modernos.
En cambio, la teoría formalista del concepto de Estado, sostenida
por Jellinek y Kelsen, lo conciben como una absoluta abstracción de
todo lo político y con ello, en beneficio de un estudio dogmático del mis-
mo, lo aislan de lo histórico. Esto ocasiona que al Estado se le considere
como la conjunción de los elementos que lo integran, a saber, población,
territorio, gobierno y/o autoridad, estructura u orden jurídico y bien co-
m ú n —interés general.

2. EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO INSTRUMENTO

DE LA ACCIÓN PÚBLICA DEL ESTADO

En este estudio de las nuevas instituciones del Derecho adminis-

trativo en México, el Estado se concibe como u n ente abstracto, inscrito
e n u n a realidad histórica y con una orientación valorativa q u e p r e t e n d e
trascender en el tiempo; esto obliga a que en el enfoque de acercamien-
to a lo administrativo se base en el reconocimiento de la tensión entre
la autoridad y la libertad como causa y motor de la vida pública, la po-
tenciación de las libertades del individuo con la posibilidad de mejorar
constantemente el bienestar social.

* Max Weber. Economía y Sociedad, FCE, México, 1983, p.41.

ESTADOYDERECHO ADMINISTRATIVO 15

En el Estado moderno, incluso en el incipiente Estado absolutista,

cuando la autoridad actúa lo hace con fundamento en normas jurídicas,
es decir, en reglas sociales de conducta declaradas obligatorias. 5 E n su
formulación gramatical, "debe ser" manifiesta su contingencia, con lo
que su realización efectiva depende de la voluntad del individuo al que
va dirigida y éste posee la capacidad de obedecerla o no. Además, parte
de estas normas, por referirse a la actuación del Estado, son Derecho
administrativo.
En ese sentido, desde el origen del Estado surge u n Derecho admi-
nistrativo primitivo y en ese momento también la necesidad y el reclamo
de que en la aplicación de estas normas se respete la libertad del hom-
bre. La evolución del Estado y del Derecho administrativo están vincu-
ladas y en el siglo XXI estos imperativos siguen vigentes. De ahí que el
Derecho administrativo no se pueda comprender ajeno a la lucha eman-
cipatoria del ser humano, aunque la orientación valorativa de lo que se
entiende como libertad atienda a circunstancias históricas.
Por otro lado, el Derecho administrativo tiene como premisa que la
autoridad para ser efectiva en sus propósitos requiere de establecer u n
orden y disponer de recursos organizados e n atención a u n fin.
El binomio orden y libertad es la simiente del Derecho administra-
tivo. La combinación de ambos principios es lo que explicará el éxito de
los nacientes Estados-nación, que paulatinamente aumentan su riqueza
y capacidad de decisión y acción. El desarrollo de esta rama de la cien-
cia jurídica contribuye a que los Estados amplíen permanentemente sus
fines y puedan satisfacer las demandas de la población asentada en su
territorio.
El Derecho administrativo y el Estado establecen, desde los orígenes
del primero, una relación instrumental, en la que el último sólo puede
consolidarse y expandirse en la medida en que cuenta con u n sistema
racional de normas que regula y limita su funcionamiento. Todo avance
en la capacidad de acción del Estado está acompañado de una transfor-
mación del Derecho administrativo y una precisión de los límites de la
actuación del Estado; es decir, definición de la esfera de libertades de
la persona.

3. LA EVOLUCIÓN DEL ESTADO Y EL DERECHO

ADMINISTRATIVO

El propósito de este tema es describir la evolución del Derecho ad-

ministrativo en el Estado moderno propio de una sociedad capitalista

5 Confr. Eduardo García Máynez. Introducción al estudio del Derecho, Porrúa, Méxi-
co, 1982, pp. 3-22.
16 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

y, en específico, busca determinar cuáles son las instituciones de esta

rama del Derecho que son producto de una reacción o incluso, en algu-
nas ocasiones, una acción vanguardista de los juristas frente al fenóme-
no de evolución del Estado moderno, el absolutista y el liberal y, el más
reciente, el social de derecho o benefactor, frente a la globalizacion, el
"triunfo de la democracia liberal", la proclamación del fin de la historia
y la pretensión de superar a la forma burocrática de organización.
La evolución se divide e n cuatro etapas: la relación del Derecho ad-
ministrativo con el Estado absolutista, el liberal, el social de derecho y
en la crisis de este último. Las tres primeras se contienen en este libro
con un propósito ilustrativo de la íntima relación entre el cambio de es-
tructuras políticas y de valores sociales con la adopción de regímenes
jurídicos públicos.
En los capítulos siguientes se aborda cada etapa desde los diversos
aspectos del Estado, lo económico, lo político y lo social y haciendo énfa-
sis en que la evolución del Estado no es concesión o elucubración acadé-
micas, sino producto de la lucha entre los actores que participan en una
sociedad y su relación con los medios de producción.
La circunstancia particular de cada nación se puede explicar por el
surgimiento de algún liderazgo, pero el proceso histórico tiene causas
más profundas que se encuentran en transformaciones estructurales.
En el capítulo cuarto, que se refiere a las etapas del Estado abso-
lutista y liberal se explora el origen del Derecho administrativo en el
Estado absolutista, vinculado con el nacimiento del capitalismo, el nue-
vo hombre del renacimiento y la consolidación de la burguesía como el
motor de la vida económica.
Asimismo, se trata de los efectos en el Estado de la consolidación
del mercado nacional, la revolución industrial y el librecambismo en el
mundo occidental, así como la importancia del constitucionalismo, el con-
cepto de Estado de derecho y el positivismo como forma privilegiada
del conocimiento humano. La ley se ubica como la fuente más importan-
te del Derecho y sus consecuencias en el accionar de la Administración
Pública.
E n esta parte se destacan las causas próximas del Derecho adminis-
trativo y los valores políticos y jurídicos primarios del mismo, así como
las dificultades de esta rama del Derecho para alcanzar su autonomía
como disciplina de estudio.
En el capítulo quinto, que trata del Estado social de derecho y su cri-
sis, se analiza el advenimiento mismo como una respuesta a la irrupción
del trabajador como figura política, en el siglo XIX y su consolidación en
el x x . El Estado se sacude en sus cimientos ideológicos con la propuesta
de su desaparición derivada de la eventual muerte del capitalismo y la
ESTADOYDERECHO ADMINISTRATIVO 17

respuesta histórica es la contraria a la que proponían los anarquistas, en

vez de la destrucción de esta forma de dominación política se produjo el
fenómeno contrario: el Estado omnipresente.
En esta parte se aborda la manera en la que el Derecho adminis-
trativo creció significativamente al grado q u e regulaba u n a cantidad
considerable de las relaciones jurídicas de una colectividad y la Ad-
ministración Pública adquiere tales dimensiones que confunde su na-
turaleza de instrumento y, en algunos casos, se convierte en fin. Este
comportamiento provoca que sean menos importantes los beneficios
que aporta que su subsistencia como aparato estatal.
Además, se refiere, en forma sintética y referencial, a aspectos eco-
nómicos y políticos de la "Crisis del Estado benefactor", cuyos principa-
les síntomas se hacen evidentes a partir de la crisis petrolera de los años
setenta y, en el caso de Latinoamérica, tiene su principal repercusión en
la llamada década perdida, en la que la deuda externa, el estancamiento
económico y la inestabilidad política mostraron que, por lo menos en
esta parte del mundo, el consenso financiero global derivado de Bretton
Woods era insuficiente para superar las contradicciones políticas que in-
cubaba en su seno el Estado social de derecho.
Los proyectos de reforma del Estado, como sucedió en Inglaterra
con Margaret Thatcher; los procesos de integración de mercados supra-
nacionales y las políticas de reajuste económico, impulsadas por el Ban-
co Mundial y el Fondo Monetario Internacional en muchos países del
orbe, confirmaron que este fenómeno era global.
En este contexto, por necesidad de adaptarse al cambio o por pre-
sión de nuevos actores sociales no tomados en cuenta en el estáblish-
ment de la posguerra, los gobiernos fueron adoptando políticas que en
apariencia abandonaban los postulados iniciáticos del Estado de bien-
estar "...que se ha desarrollado en las zonas más altamente industria-
lizadas del mundo no puede ser suficientemente comprendido cuando
(sólo) se concibe como Estado social; es decir, como u n Estado que reac-
ciona frente a las consecuencias de la industrialización con medidas de
previsión social. Este momento fel social) es y persiste como un instru-
mento objetivo estructural. Pero en los momentos actuales, el bienestar
significa y exige algo más que la mera asistencia social, y algo más que
la pura compensación de las desventajas". 6

6
Niklas Luhmann. Teoría política en e! Estado de Bienestar, Alianza, Madrid, 1997,
p. 31.
18 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

E s t a t r a n s i c i ó n se c o n o c e t e ó r i c a m e n t e c o m o la crisis del E s t a d o
d e b i e n e s t a r y s u s p r i n c i p a l e s e x p o n e n t e s son: C l a u s Offe,? J a m e s O
Connor,8 J ü n g e r H a b b e r m a s 9 y N i k l a s L u h m a n , 1 0 e n t r e o t r o s .

4. N U E V A C I E N C I A P O L Í T I C A Y D E R E C H O
ADMINISTRATIVO

E n el c a m p o d e la política, e s t a r e f l e x i ó n t e ó r i c a s e t r a n s f o r m ó e n
u n a e x i g e n c i a d e u n n u e v o p a p e l del E s t a d o q u e s e t r a d u j o r á p i d a m e n t e
e n la r e d e f i n i c i ó n d e las f u n c i o n e s del m i s m o , a s a b e r :
Estado orientador. El Estado tiene la titularidad, ejercicio y tutela de la
conducción política de la sociedad con la finalidad de lograr el bien común
pleno... Estado organizador. El Estado debe establecer las reglas que defi-
n a n el número, orden, armonía y dependencia de las partes que componen
el todo social. Por ello, no sólo ha de organizarse a sí mismo estructural y
funcionalmente, sino que tiene que organizar a la sociedad... Estado ad-
m i n i s t r a d o r . El Estado administrador es el que ejecuta directa o indirecta-
mente y deja ejecutar prestaciones y servicios públicos. Es el que ejerce por
sí o a través de organizaciones sociales, asociaciones intermedias o sujetos
privados, la función administrativa, entendida como actividad de gestión y
servicio encaminada hacia la finalidad de bienestar general. Esta función
la cumple la Administración pública estatal y no estatal para materializar
los cometidos que le impone el orden político (Estado orientador) y que se
expresan a través del ordenamiento jurídico (Estado regulador)... Esta-
do planificador. La planificación es un principio de la reforma del Estado.
Está presente en el Estado relocalizado como cauce racional y razonable
de la libertad... Estado servidor. El Estado es servidor público, porque está
al servicio de su mandante, el pueblo. Por ello, debe cuidar los intereses
de la sociedad, satisfaciendo sus necesidades... Estado fis cálizador. El po-
der se manifiesta a través de dos funciones esenciales: gobierno y control.
La función de control es co-existencial al Estado. Controlar no es reducir
los derechos, sino compatibihzarlos y armonizarlos para la convivencia so-
cial... Estado protector. El Estado protector es el que cuida de los derechos
e intereses de la comunidad. El Estado protector ampara y defiende... Es-
tado garantizador. El Estado debe ser garante subsidiario, excepcional y
solidario. E! Estado es la "reserva" y garantía "de relevo" de la comunidad.
Es su fiador. Por ello, el Estado puede intervenir sustitutivamente en for-
ma coyuntural... Estado regulador. El Estado es regulador porque ajusta a
principios y reglas la convivencia social y el desenvolvimiento individual.

i Confr, Claus Offe. Contradiction ofthe WelfareState, Londres, 1984.

8
Confr. J.0 Connor. TheFiscalCrisis oftheState, Nueva York,1979.
3
Confr. J. Habbermas. Problemasdelegitimidad en elcapitalismo tardío,Buenos Ai-
res, Amorrortu, 1975.
10
Niklas Luhmann, op. cit.
ESTADO¥ DERECHO ADMINISTRATIVO 19

El Estado debe afianzar lalegalidad humanista ydemocrática. El Estado re-

gulador se expresa esencialmente a través del Legislativo. El ordenamiento
jurídico debe brindar un marco armónico, coherente ypreciso para otorgar
seguridad yestabilidad a los derechos ygarantías... Estado distribuidor. El
Estado debe cumplir su cometido de justicia social. Dar a cada uno lo que
le corresponde según la medida de su derecho. El Estado es arbitro yjuez
de la justicia social, porque tiene el poder y el deber para y de repartir los
beneficios comunes. 11
Como consecuencia de lo anterior, Roberto Dromi sostiene que el
Derecho administrativo comenzó una etapa de transformación, que en
nuestro país, en la a r e n a política, se h a conocido como la reforma del
Estado y en la académica, José Ramón Cossío la abordó a partir del con-
cepto de paradigma de Kuhn proponiendo que el Derecho constitucio-
nal, con el cambio del régimen autoritario, se estudie actualmente desde
una perspectiva diferente a la utilizada durante los setenta años poste-
riores a la Revolución Mexicana.
Sin embargo, aunque en la década del siglo XX han surgido algu-
nos libros de texto de la materia, 1 2 ninguno ha estudiado esta rama del
Derecho a partir de la Crisis del Estado Intervencionista, ni de lo que
Porras Nadales denomina el Estado Postsocial; 13 García Cotarelo, el Es-
tado de Malestar14o el Estado Neoliberal. En la primera década de esta
centuria algunos autores en México han tratado las transformaciones
del Derecho administrativo.
Es importante destacar que si se toma en cuenta la alegoría de Serra
Rojas, 15 en la que distingue al Derecho constitucional del administrativo
con base en el dinamismo de ambas ramas del conocimiento jurídico y
supone que uno es la fotografía y otro la película, entonces los cambios
referidos necesariamente conllevaron a una modificación del marco ju-
rídico que sirve de fundamento al aparato estatal para cumplir con sus
fines, es decir, a la crisis del Estado benefactor la acompaña o sigue una
transformación del Derecho administrativo.

11
Roberto Dromi. Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1995,
pp. 45-49.
12
Luis Humberto Delgadillo Gutiérrez y Manuel Lucero Espinosa. Compendio de
Derecho Administrativo, Porrúa, 2 a . ed., México, 1997, p. 405; Miguel Galindo Camacho.
Derecho Administrativo, Porrúa, 2a. ed., México, 1997, 2 tomos; Emilio Margáín Manautou.
Introducción al Estudio del Derecho Administrativo Mexicano, Porrúa, México, 1997, p. 286;
Narciso Sánchez Gómez, Primer curso de Derecho AdminislratíDO, Porrúa, México, 1998,
PP- 506.
13
A, J. Porras Nadales. Introducción a una Teoría del Estado Postsocial, Promociones
y Publicaciones Universitarias, Barcelona, 1988.
!* R. García Cotarelo. Del Estado de Bienestar al Estado del Malestar, Madrid, CEC,
1986.
'5 Andrés Serra Rojas. Derecíio Administrativo, Porrúa, México, 1998, pp. 137 y ss.
20 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

En el capítulo quinto no se pretende analizar la totalidad de las nue-

vas instituciones que se crearon a raíz de la mencionada crisis y sus
reacciones para superarla, sino sólo esbozar algunas de ellas y, sobre
todo, plantear la reflexión sobre la pertinencia de conservar los funda-
mentos de esta rama del Derecho en la que su principio, la legalidad de
la actuación de la Administración Pública, se socava por otros relacio-
nados con la nueva "prioridad" que se otorga a los valores sociales en
los que la libertad del ciudadano, así como la eficiencia y eficacia, son
mayormente valorados.
Para efectos de tos siguientes capítulos se adoptará la definición de
Derecho administrativo de Serra Rojas que dice: "es la rama del Dere-
cho público interno, constituido por el conjunto de estructuras y princi-
pios doctrinales y por las normas que regulan las actividades directas e
indirectas de la Administración Pública como órgano del Poder Ejecu-
tivo Federal, la organización y funcionamiento y control de la cosa pú-
blica, sus relaciones con los particulares, los servicios públicos y demás
actividades estatales". i e
Con la crisis del Estado social de derecho y la transformación del or-
den jurídico, este tipo de definiciones vinculadas al concepto de Estado-
nación y Poder Ejecutivo no abarcan la nueva realidad que debe regular
esta rama del Derecho, es más, este concepto es propio de u n Estado
benefactor, que incluso no es aceptada por los liberales.

« Jbíd, p. 140.
 CAPÍTULO III
UN ACERCAMIENTO AL CONCEPTO
DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Una de las principales confusiones que se ha extendido en los últi-

mos años respecto al estudio del Derecho administrativo es la identifi-
cación de éste con la actividad del sujeto encargado de llevar a cabo ios
fines concretos del Estado, lo que ha reducido su enseñanza a la des-
cripción y explicación de la estructura, así como el funcionamiento for-
mal de las administraciones públicas.
Esta confusión ha sido una de las principales críticas a este tipo de
conocimiento jurídico y es la causa de su desplazamiento por la teoría
de las organizaciones públicas, de las políticas públicas, de la gerencia
pública y de las relaciones intergubernamentales. 1
El desarrollo de una teoría sistemática del Derecho administrativo
se encuentra en un segundo plano y la actividad académica se reduce a
la descripción de los contenidos legales, por cierto ya fueron superados
en su vigencia fáctica por las prácticas de la Nueva Gestión Pública que
impulsó temas tales como transparencia, innovación, cambio tecnológi-
co, servicio profesional de carrera, agenda de buen gobierno y el con-
cepto de las mejores prácticas, entre otros.
Primero, este desarrollo fue desplazado por el pragmatismo propio
que exige la atención inmediata de las necesidades sociales, que deben
proveer los gobiernos, y la ingente preocupación por entender las rela-

1
María del Carmen Pardo y Ernesto Velasco Sánchez (coordinadores).La Gerencia
Pública en América del Norte. México, El Colegio de México-Instituto de Administración
Pública de Nuevo León, 2009. 582 p. Esta obra muestra el dinamismo que ha tenido el es-
tudio de los aspectos no legalistas de la Administración Pública y la rápida evolución que
parte del concepto de la gobernanza, pasa por la Nueva Gerencia Pública y continúa en
un proceso crítico de revisión del paradigma liberal del "Estado mínimo".Este dinamismo
contrasta con la escasa producción revisionista en el ámbito jurídico, que cuestione los
conceptos esenciales y los redimensione de tal forma que los actualice y los haga con-
gruentes con la no centralidad de los gobiernos, el avance de los valores de la eficacia,
eficiencia y economía, la reducción del aparato estatal, las reestructura administrativa, la
orientación hacia los ciudadanos de la acción administrativay la introducción de mecanis-
mos de mercado en la Administración Pública.

21
22 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

ciones de control de jerarquía, tutela o coordinación que se presentan

en los entes públicos gubernamentales y no gubernamentales. 2
Segundo, fue relegado por la discusión respecto a la determinación
de los mejores medios económicos, administrativos y técnicos para su-
perar las limitaciones del modelo del "Estado mínimo" y la corrección
de los defectos de los procesos de ajuste de las dimensiones de los go-
biernos y el ajuste estructural de la economía y el gasto público.

1.EL ESTUDIO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

EN MÉXICO

Los libros de Derecho administrativo en nuestro país, en su mayo-

ría, se centran en describir competencias, organizaciones y formas de
acción pública y sólo superficialmente se refieren a los principios funda-
mentales y su relación con las situacionesjurídico novedosas, que se han
generado a partir de que el gobierno se dejó de concebir como el actor
central de las sociedades y la propuesta de u n Estado fuerte y autónomo
se mostró insuficiente para resolver los problemas de la vida colectiva.
Por otro lado, hay una escuela que pretende la sistematización del
Derecho administrativo a través de otorgarle u n papel protagónico a
conceptos tales como: autonomía de las administraciones, derecho de
las organizaciones públicas, las organizaciones intermedias, el derecho
a la información, la acción administrativa, las formas de actuación jurí-
dico administrativas (acto, contrato y procedimientos), interés jurídico,
interés legítimo, servicio público, las autoridades administrativas inde-
pendientes, la protección de los usuarios y consumidores, la licitación
pública, el control de la Administración, la internacionalizacion del De-
recho administrativo, entre otros.
Para tal efecto, quienes pretenden sistematizar al Derecho adminis-
trativo buscan denominadores comunes en las normas sustantivas que
los rigen y tratan de elaborar categorías de análisis útiles en el estudio
del creciente orden jurídico público y cada vez más complejo. 3 En este
proceso de identificación de relaciones coherentes entre las institucio-

2 En los últimos años en México, el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la

UNAM y la Editorial Porrúa ha realizado u n esfuerzo editorial tendiente a divulgar los
Derechos administrativos nacionales (francés, español, brasileño, argentino, entre otros)
a través de la Colección internacional de la materia y los estaduales mexicanos con el pro-
pósito de informar sobre las particularidades de esta rama en el Derecho comparado des-
tacando las características y evolución de las Administraciones Públicas, el principio de
legalidad y las formas de acción administrativa.
3 Eberhard Schmitdt-Assmann. L a Teoría General del Derecho administrativo como
sistema. Objeto y fundamentos de la construcción sistemática. Madrid-Barcelona, INAP-
Marcial Pons, 2003. pp. 1-3
UNACERCAMIENTO ALCONCEPTO DEDERECHO ADMINISTRATIVO 23

nes y estructuras jurídicas con el Estado constitucional de derecho, la

jurisprudencia y la argumentación jurídica han adquirido una mayor
importancia y es significativo el número de criterios que, en este senti-
do, se han emitido en la Novena época de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación. 4

2. PERSPECTIVAS DE ANÁLISIS DE LA AUTONOMÍA

DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Ante esta disyuntiva académica, la opción de reproducir u n conoci-

miento formal o la de elaborar una sistematización del Derecho admi-
nistrativo, hay que hacerse preguntas fundamentales y básicas.
En esta lógica, la primera cuestión que procede plantearse es la que
se vincula con la autonomía del Derecho administrativo, que parte de la
diferenciación entre lo público y lo privado 5y encuentra sus raíces en el
conocidísimo fallo Blanco, emitido por el Consejo de Estado Francés en
1873, en el que en esencia se sostenía que la responsabilidad administra-
tiva no puede imputarse mediante principios que son establecidos en el
Código Civil, es decir, ¿existe u n derecho que sea esencialmente distinto
al Derecho común que h u n d e sus raíces en el Derecho Romano y logra
su cúspide en la Codificación Napoleónica?
Este fallo hace evidente que el Código Civil, por lo menos, es in-
suficiente para regular el fenómeno del Estado como centro de la vida
colectiva y se convierte en u n hito que marca el nacimiento de las pre-
tensiones de clasificar el Derecho en dos grandes ramas, una de ellas, el
Derecho público, está encaminada a conciliar los derechos del Estado
con los derechos privados y la otra, el Derecho privado, a establecer los
parámetros lícitos del ejercicio de la autonomía de la voluntad.
Sin embargo, esta distinción —Derecho público-Derecho privado—
resultó insostenible casi desde sus orígenes, ya que desde mediados del
siglo XIX el Estado comenzó a intervenir en la vida económica de las so-
ciedades como si fuera u n ente privado, cuestionando la distinción teóri-
ca proveniente del Derecho Romano.

* SCJN. Setenta y Cinco Decisiones Relevantes de la Suprema Corte de Justicia de la

Noción: Novena Época. México: Suprema corte de Justicia de la Nación, 1998. 170 p.
5
En el capítulo "Lo público y lo Privado" demostramos que la pretendida diferen-
cia entre ambos conceptos no es objetiva, ni proveniente de la naturaleza de las cosas, sino
que, por el contrario, deriva de la circunstancia histórica y la posición ideológica de quien
la sostenga. En este sentido, la propuesta de Leon Duguit, que data de 1912, contenida en
la obra clásica Las Transformaciones Generales del Derecho. Público y Privado, Buenos
Aires, Heliasta, 1975,se funda en una nueva concepción ideológica de las funciones y fines
del Estado, la que la visión romana, recuperada por los liberales, oculta que lo esencial del
Estado es la solidaridad y el servicio a los demás.
2\ " '"' ' NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

Una explicación teórica a este proceso de difuminación de la fron-

tera entre el Derecho público y el privado la propuso Laferriere con la
doctrina que dividía la actividad estatal en actos de autoridad (público)
y actos de gestión (privado), es decir, el Estado fungía como ente de De-
recho público o privado, atendiendo a la circunstancia. Esta doctrina es
el sustento de la teoría de la doble personalidad del Estado. 6
Este intento de racionalización resultó insuficiente puesto que no
hay parámetros objetivos para clasificar las actuaciones de la Adminis-
tración Pública en cualquiera de las dos categorías propuestas. Los ele-
mentos de distinción entre ambas tienen u n fuerte contenido histórico,
político y social.
De ahí que las preguntas básicas sean: ¿cuál actuación del Estado
es de Derecho público y cuál de Derecho privado? ¿Existe la distinción
científica entre Derecho público y Derecho privado o es una mera dife-
renciación ideológica?
La respuesta es significativa para resolver la disyuntiva académica
planteada, ya que si existe u n a diferencia esencial entre lo público y lo
privado, entonces, es válido elaborar una teoría del Derecho público,
cuyo desarrollo sea paralelo al privado, la respuesta contraria reduciría
al Derecho público a una mera expresión de voluntad del Estado y su
estudio se reduciría a conocerla en un momento determinado.
En este punto, se fija u n primer posiciónamiento:
Los doctrinarios del Derecho público, con base en las resoluciones
del Consejo de Estado francés, establecieron una teoría de esta rama del
saber jurídico con peculiaridades respecto al Derecho privado, no total-
mente autónoma, que logró atraer la atención sobre las diferencias del
actuar jurídico que implicaba el ejercicio de la soberanía, más no una
distinción precisa, ya que los contenidos varían conforme al desarro-
llo del Estado, es decir, si es posible identificar conceptos propios del
Derecho público, siempre y cuando su alcance sea limitado a una cir-
cunstancia histórica determinada y eso hace posible crear categorías de
aplicación, interpretación e interrelación aplicables a la normativídad
las diversas materias relacionadas con las atribuciones que se otorgan
al Estado.
Las interrogante sobre la existencia o no del Derecho público como
una rama autónoma del ordenamiento y saber jurídicos, que no ha sido
resueltas en su totalidad, adquiere una fuerza significativa en la circuns-
tancia actual en la que prevalecen los fenómenos de la auto-regulación,
la autolimitación, los organismos autónomos y fórmulas de acción públi-
ca consensuadas, compartidas por los órganos tradicionales del Estado

6
Confr. Imfra. "Capítulo la personalidad del Estado".
 BBUore
INNP "
'ANTONIOCARRILLOfn3S£J>

UNACERCAMIENTO AL CONCEPTO DEDERECHO ADMINISTRATIVO 25

y los poderes de la llamada sociedad civil, que diluyen el concepto de

competencia y extienden exponencialmente el de las responsabilidades. 7
¿Qué Derecho se aplica a ios órganos supervisores de los servicios
públicos?, ¿El público o el privado?, ¿Cuál se aplica a las empresas pú-
blicas como PEMEX, que requieren u n gobierno corporativo para au-
mentar su eficiencia y desempeño en u n mercado globalizado?, ¿Cómo
se regula a los organismos financieros, que operan bajo autorización del
Estado? y ¿Es posible crear una teoría jurídica de la actuación de las or-
ganizaciones públicas, que sea aplicable la Administración Pública cen-
tralizada, a la descentralizada, a ¡os entes públicos no gubernamentales,
a los organismos públicos autónomos, a las administraciones de los Po-
deres Judicial y Legislativo, entre otros?
La formación de estas preguntas, es u n método correcto que permi-
te identificar la situación del estado de la ciencia jurídica pública, que
al privilegiar el método descriptivo de la norma conduce a la desinte-
gración de la idea de visión de conjunto y al consecuente abandono del
desarrollo de una teoría sistemática.
La forma que prevalece en el estudio del Derecho público, aque-
lla que renuncia a la búsqueda de principios generales o denominado-
res comunes en las instituciones de administrativas, ha provocado, en
el m u n d o académico, ia proliferación de las descripciones jurídicas de
"silos normativos" especializados e incomunicados por las contradic-
ciones que contienen en sí mismos y entre sí, por ejemplo, el Derecho
presupuestario contiene normas orientadas a la racionalización del gas-
to, que frecuentemente se contraponen entre sí y requieren de la cons-
tante intervención de los jueces para su interpretación y aplicación y,
simultáneamente, son contradictorias con las normas relacionadas con
las adquisiciones y la obra pública, que requieren de flexibilidad presu-
puestaria para atender los requerimientos urgentes de bienes, servicios
o infraestructura.
Respecto a ía disyuntiva académica mencionada, descripción jurídi-
ca o teoría sistemática del Derecho administrativo, la segunda cuestión
que conviene revisar es la posibilidad científica de separar en distintos
objetos de estudio el Derecho público, es decir, con base en parámetros
consistentes determinar la especificidad del Derecho administrativo
frente al Derecho constitucional y otras expresiones normativas de la
voluntad soberana del Estado.

7 Él Artículo 79de la CPM, reformado por decreto publicado en el DOF el 7de mayo
de 2008, y que extiende a las responsabilidades a sujetos que no integran o participan en
órganos gubernamentales o públicos estatales como son "cualquier entidad, persona física
o moral, pública o privada" que ejerzan recursos presupuéstales y,por lo tanto, pueden ser
fiscalizadas por la entidad de fiscalización superior de la Federación.
26 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

Uno de los primeros intentos de separación teórica de las ramas del

Derecho público lo llevaron a cabo Gastón Jezé y León Duguit, quienes
atribuyeron autonomía normativa y cognoscitiva al régimen adminis-
trativo con base en el concepto de servicio público1*. Esta noción, según
estos doctrinarios, distinguía al Derecho administrativo del resto las dis-
ciplinas jurídicas relacionadas con las atribuciones del Estado.
Esta inquietud por establecer u n objeto de estudio propio del Dere-
cho administrativo, que prevalece en nuestros días, tiene su origen en
los cuestionamientos siguientes:
¿Existe el Derecho administrativo como rama autónoma del saber
jurídico?, ¿existe u n orden jurídico administrativo identificable de los
otras materias de Derecho público?
La respuesta a estas interrogantes son indispensables para resolver
la pregunta inicial de cualquier autonomía cognoscitiva o normativa de
una rama del Derecho:
¿Qué es el Derecho administrativo?
Este problema fundante, objeto de este capítulo, se revisará en dos
perspectivas:
La primera pretende resolver si el Derecho administrativo existe
como u n conjunto de reglas de conducta, reglas de reconocimiento y
principios identificable" y
La segunda busca resolver si el Derecho administrativo existe como
u n saber jurídico con estructura conceptual y dogma propios, es decir,
no compartidos con otras ramas del Derecho público.

3. EL CONCEPTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

La elaboración de un concepto, desde el siglo XIX, han sido la

preocupación primordial en la formación y consolidación de una doctri-
na del Derecho administrativo, puesto que para que sea válido debe ser

s
León Duguit. Las Transformaciones generales del Derecho. Público y Privado. Tr.
Adolfo G. Posada y Ramón Jaén, Buenos Aires, Heliasta, 1975. p. 27. "La noción del ser-
vicio público sustituye el concepto d e soberanía como fundamento del Derecho público...
El día mismo en que bajo la acción de causas muy diversas...se produjo la distinción en-
tre gobernantes y gobernados, la noción del servicio público nació en el espíritu de los
hombres...".
9
El Derecho se reduce a la norma jurídica emitida por la autoridad competente o
también lo integran principios jurídicos no emitidos por u n legislador. Esta discusión ha
ocupado a los juristas de finales del siglo XX y dividido, por lo menos, en tres escuelas:
positivistas, realistas y iusnaturalistas. Para efectos, de este estudio, se parte del supuesto
teórico que el Derecho como orden jurídicos es u n conjunto de reglas de conducta (nor-
mas), reglas de reconocimiento (identificación de las normas) y principios reconocidos por
el responsable de crearlo y aplicarlo para mantener u n orden social determinado.
UNACERCAMIENTO AL CONCEPTO DEDERECHO ADMINISTRATIVO 27

incluyente del fenómeno estatal relacionado con las entidades públicas

que le permiten a éste cumplir con sus fines concretos, además debe ser
preciso. Por ello, las teorías disponibles del Derecho administrativo par-
ten de una definición.
Villar Palasí* 0 contabiliza más de 90 conceptos diferentes, es decir,
por lo menos una por autor revisado. Estas definiciones, entre los doctri-
narios franceses se pueden agrupar en dos escuelas:
* El poder público como elemento esencial de esta rama del Dere-
cho (Maurice Hauriou); y
* El servicio público como fin último debido a que lo trascendente
de la actividad estatal es la satisfacción del interés general (León
Duguit).
Bajo este encuadramiento teórico han proliferado las definiciones
entre los doctrinarios. 1 1 Una circunstancia similar prevalece entre los
estudiosos mexicanos del esta rama del conocimiento jurídico.
De la existencia de múltiples conceptos se desprende que prevalece
la diversidad de orientaciones y criterios en la determinación del con-
tenido del Derecho administrativo y esta idea conduce a una pregunta
aparentemente sencilla:
¿El Derecho administrativo existe como una rama autónoma del or-
denamiento y saber jurídicos? O ¿es una forma de organizar prácticas,
fenómenos organizacionales, procesos de toma de decisión, acciones pú-
blicas y responsabilidades para su divulgación y enseñanza?
La respuesta de León Duguit y Gastón Jezé 1 2 considera al servicio
público como el concepto omnicomprensivo y la corrección a estos au-
tores fue considerar a la función administrativa como el objeto propio

10
Villar Palasí, J.L. y Villar Ezcurra, J.L. Principios de Derecho Administrativo. Sec-
ción de publicaciones de la Universidad Complutense de Madrid, Facultad de Derecho: I
(Conceptos y fuentes), Madrid, 1983.
11
León Duguit: "El Derecho administrativo es el conjunto de reglas que determinan
la organización de los servicios públicos";Jean Rivero: "El Derecho administrativo es el
conjunto de regias jurídicas derogatorias del Derecho común, que rigen la actividad admi-
nistrativa de las personas públicas"; Miguel S, Marienhoff: "El Derecho administrativo es
u n conjunto d e normas y principios q u e aluden a la organización y funcionamiento de la
Administración Pública, así como la regulación de las relaciones ínterórgánicas, ínterad-
ministrativas y de las entidades administrativas eon los administrados"; Agustín Gordillo:
El Derecho administrativo es "la rama del Derecho público que estudia el ejercicio de la
función administrativa y la protección judicial existente contra ésta" Agustín Gordillo. Op.
cit. T.l, p. V-28.; Martín Mateo señala que el Derecho administrativo "disciplina u n con-
junto de actividades dirigidas al atendimiento de los intereses públicos y para los cuales el
ordenamiento jurídico concede potestades similares", citado por Ismael Farrando en "Ad-
ministración Pública" Ismael Farrando et al. Manual de Derecho administrativo. Buenos
Aires, Depalma, 1996. pp. 58 y s.
12
León Duguit. Op. cit. pp. 27-48.
28 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

de la regulación y estudio del Derecho administrativo en su aspectos

del quién la ejerce, cómo y con qué fundamento, medios, limitaciones y
responsabilidades.
La teoría del servicio público, que históricamente es la primera que
explícitamente pretende darle autonomía al Derecho administrativo, no
es incluyente en razón a que muchas atribuciones del aparato del Esta-
do que realiza sus fines concretos difícilmente pueden concebirse como
una contraprestación del gobernante al gobernado, en específico las de
policía o fomento económico.
La revisión de esta teoría es incorrecta lógicamente en razón a que
parte de una tautología, 13 es decir, emplean la función administrativa o
a la Administración Pública como elemento de la definición. Además es
insuficiente en términos sistemáticos debido a que se basa en la descrip-
ción más que en la identificación precisa de un objeto de estudio, de u n
sujeto obligado o una realidad normativamente acotada y, por lo tanto,
no identifica los principios fundamentales aplicables al conocimiento y
normas que se contienen en la idea llamada "Derecho administrativo".
Alolargo del tiempo ydesde muy diferentes puntos de vista (poder, servicio
público, interés público, organización...) se ha intentado ofrecer una defini-
ción con pretensiones de validez universal del Derecho Administrativo. Sin
embargo, probablemente esta tarea requiera de una perspectiva de integra-
ción y de complementariedad en relación con los llamados elementos cen-
trales para la definición del Derecho Administrativo.!'1
En este punto, se fija un segundo posicionamiento:
No existe u n concepto único que estructure al Derecho administra-
tivo, ni que sea exclusivo de éste. Esta rama del ordenamiento y del sa-
ber jurídico se ocupa de realidades estatales, histórica y políticamente

13
El Derecho administrativo es el conjunto de reglas que norma a la función ad-
ministrativa, que es un concepto extendido entre los autores tiene el pecado original de
contener lo definido dentro de la definición baste dos ejemplos de autores clásicos mexica-
nos. Para Acosta Romero, en sentido amplío, es "...el conjunto de normas de Derecho que
regulan la organización, estructura y actividad de la parte del Estado que se identifica con
la Administración Pública o Poder Ejecutivo, sus relaciones con otros órganos del Estado,
con otros entes públicos y con los particulares" Compendio del Derecho Admiiiistraíiuo,
1998, p. 12. Para Olivera Tbro es "la parte del Derecho público, que determina la organi-
zación y comportamiento o actuación de la Administración directa o indirecta del Estado,
en interés de la satisfacción de las necesidades públicas, y que disciplina a la vez sus rela-
ciones jurídicas con el administrado". Manual de Derecho Admiiiistrati.uo. 1997, p. 39. Para
Luis Humberto Delgadíllo y Manuel Lucero es "la rama de la Ciencia del Derecho que
estudia los principios y las normas que regulan la organización y la actividad de la Admi-
nistración Pública, los medios para realizarla y las relaciones que generan". Compendio de
Derecho Administrativo, 1997, p. 52.
'* Jaime Rodríguez-Arana Muñoz. Derecho Administrativo español. Porrúa, México,
2004. p. 9.
UNACERCAMIENTO ALCONCEPTO DEDERECHOADMINISTRATIVO 29

condicionadas, vinculadas con la legitimación del actuar concreto del

Estado (conceptos de Estado de derecho, principio de legalidad y tutela
jurisdiccional), la organización del mismo para la realización de sus fines
concretos (conceptos de órgano, instituciones, descentralización, centra-
lización, jerarquía, entre otros) y la actuación formal de las estructuras
autónomas desde los aspectos directivos y de control (conceptos de acto,
contratos y procedimientos administrativos, servicio público, concesión,
entre otros).
E n este sentido, el Derecho administrativo es u n conjunto de nor-
mas y u n saber jurídico relacionado con tres momentos del Estado: la
legitimación, la organización y la actuación, que comparte principios y
conceptos simbióticamente con otras ramas del Derecho público.

4. LOS RASGOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Y LA DEFINICIÓN NEGATIVA DEL MISMO

De ahí que sea válido sostener que el conocimiento sobre el Derecho

administrativo sea nocional, es decir, más que partir de una definición
precisa para elaborar una teoría sistemática utilice categorías de análi-
sis de fenómenos jurídicos {en la metodología weberiana se llaman tipos
ideales) que destaque rasgos esenciales del concepto.
Bajo esta perspectiva teórica, Olivera Toro,1^ a partir de una síntesis
de las ideas sobre el particular de Batbie, Santamaría de Paredes, La-
ferriere, Mayer, Duguit, Jeze, Hauriou, Merkl, Waiine, Fraga y Garrido
Falla establece algunas notas características del Derecho administrativo,
a saber:
• Es u n Derecho público que en principio es nocionalmente correc-
to, debido a que hay una relación intuitiva entre la actividad del
Estado y lo público, pero teóricamente es incorrecto en atención
a que no todo lo que realiza o regula a las entidades guberna-
mentales procede de un derecho emitido bajo el principio de la
autoridad, sino que, cada vez con mayor frecuencia, deviene del
principio de autonomía de la voluntad, propio del Derecho común
o privado.
* Contiene normas de organización y de comportamiento de la Ad-
ministración, independientemente de que esta nota característica
peca de tautológica, las normas que regulan la acción pública
vinculan a entes no gubernamentales han proliferado en el Es-
tado constitucional de derecho por la idea, entre otras, de la go-
bernanza, que considera que el ejercicio de la autoridad se lleva
a cabo en una red de organizaciones que intermedian entre el po-

'5 Op. cit., pp. 33-38.

30 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

der social y sociedad civil, que no necesariamente forman parte

del concepto tradicional de Administración Pública (dependien-
te del Poder Ejecutivo), ni tampoco de los otros dos Poderes, en
que se divide para su ejercicio la soberanía, en términos del dog-
ma liberal de Montesquieu.
• Abarca tanto la Administración directa como la indirecta del Es-
tado. Este rasgo, relacionado con el objeto o fin del aparato del es-
tado, además de tautológico, se relaciona con una circunstancia,
un accidente, más que con una esencia, es decir, describe el cómo
se desarrolla la actividad de los órganos del estado responsables
de llevar a cabo sus fines concretos y que, por cierto, son compar-
tidas por organizaciones no estatales. Por otro lado, también se
refiere al qué regula, a la actividad misma, que es la administra-
tiva con lo que queda invalidado como elemento definitorio del
Derecho administrativo, por u n principio mínimo de lógica: "Lo
definido no puede estar incluido en la definición".
* Disciplina las relaciones jurídicas continuas con el administrado
tanto en su colaboración (contrato administrativo) como en sus
garantías frente a la Administración (acto administrativo). Esta
característica está vinculada con las formas de expresión de los
órganos responsables de llevar a cabo los fines concretos del Es-
tado y no incluye relaciones que surgieron con la transferencia de
la gestión de lo público a entidades no gubernamentales o su co-
laboración, es decir, el Derecho administrativo también disciplina
las relaciones jurídicas entre los entes públicos no gubernamen-
tales con otras personas o entidades. El caso más trascendente es
el de los prestadores de servicios públicos y los usuarios de los
mismos.

Estas notas son meras aproximaciones del contenido del Derecho

administrativo y, por lo expuesto, se demuestra que éste no se agota en
el enlistado, sino que a lo largo del siglo XX y lo que llevamos del XXI,
se ha ido ampliando en forma acelerada, en perjuicio de los espacios ju-
rídicos reservados a la autonomía de la voluntad que se reducen. Este
fenómeno normativo originó una definición negativa:
El Derecho administrativo es todo aquello que no es Derecho priva-
do". Esta conclusión es a la que arribó J e a n Rivero. 16
La definición negativa del Derecho Administrativo conduce a con-
cluir que éste no tiene autonomía en dos sentidos:

16
En la iógica aristotélica la definición negativa carecen de precisión y es válido uti-
lizarlas, cuando resulta lógicamente imposible establecer con exactitud la diferencia espe-
cifica con respecto al género.
UNACERCAMIENTO ALCONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO 31

• Como ordenamiento jurídico carece de elementos esenciales

identificables científicamente, que lo distingan del Derecho cons-
titucional, en razón a que ambas ramas del Derecho comparten
normas fundamentales (reglas de conducta y de reconocimiento),
así como principios jurídicos, es decir, ambas tienen como fuen-
te común la Constitución o las leyes que emanan de ésta y su
interpretación. 1 7
* Como saberjurídico no tiene u n objeto de conocimiento exclusivo,
que permita ordenar analíticamente sus partes y, por lo tanto, las
reglas de interpretación y de argumentación, los conceptos y la
dogmática son compartidos con otras ramas del Derecho público.
Lo anterior implica que el Derecho público es unitario que sólo por
tradición, por razones de su enseñanza, procede su separación en dife-
rentes disciplinas jurídicas y división en especialidades. 1 8
Héctor Jorge Escola sostiene
(la) separación en ramas o disciplinas jurídicas, necesariamente variable y
contingente, se ha fundado sobre la base de que cada una de esas ramas
de la ciencia del Derecho aparece con la pretensión establecida de gozar de
una plena autonomía, respecto de todas las demás, con las cuales puede a
pesar de esa autonomía, guardar más omenos estrechas relaciones.19
Entonces, en el centro de la discusión sobre la definición del Dere-
cho administrativo se encuentra la determinación de si éste posee o no
autonomía, lo cual remite a Diño Jarach.,20 quien a partir de cuatro pun-
tos de vista diferentes, a saber, el estructural, el dogmático, el legislativo
y el didáctico, pretende demostrar la autonomía del Derecho fiscal.
Esta metodología es utilizada por Escola para determinar que el De-
recho administrativo tiene autonomía científica (saber jurídico), jurídica
(ordenamiento) y didáctica (enseñanza), con base en el concepto de in-
terés público, que por naturaleza es histórica y políticamente determi-
nable, lo que implica que el Derecho administrativo, para este autor, es

17
Por ejemplo, el Artículo 90 Constitucional, que establece la composición de la Ad-
ministración Pública Federal, pertenece al Derecho Constitucional en razón a que es una
disposición incluida en el texto de la n o r m a fundamental y también al administrativo, ya
que se refiere al sujeto obligado originariamente de este tipo de Derecho.
18
Esta afirmación sólo es correcta si se toma en cuenta que existe alguna peculia-
ridad, no necesariamente, diferencia natural, en lo que llamamos Derecho público. Eso
siempre si reconocemos que existen dos tipos de Derecho: público y privado, porque de lo
contrario, en la más pura cepa kelseniana, se afirmaría que el Derecho es único sin distin-
ción alguna.
19 Héctor Jorge Escola. El interés público. Comofundamento del Derecho administra-
tivo. Buenos Aires, Depalma, 1989.pp .5 y s.
20 Diño Jarach. El Hecho Imponible, Teoría General del Derecho tributario sustantivo.
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1982. 238p.
32 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

identificable porque regula "la actividad (estatal) que procura la satis-

facción inmediata de las necesidades de la comunidad y de los indivi-
duos que la integran". 21
Esta posición conduce, aunque no lo reconozca explícitamente Es-
cola, a una definición negativa, es decir, el Derecho administrativo es
la limitación, restricción o cercenamiento de los derechos y garantías
individuales, en atención a una necesidad colectiva justificada por u n
interés general o común.
Visto desde esta perspectiva, el contenido de la rama del Derecho
que nos ocupa es una cuestión de voluntad del legislador y son los intér-
pretes de las normas en u n orden jurídico, quienes definen en contenido
concreto y real de lo que es el interés público en u n momento histórico
determinado y,por lotanto, hay una gran dependencia del objeto de esta
disciplina de los fenómenos sociales, políticos, económicos y técnicos.
En este punto, se fija un tercer posicionamiento:
El concepto de Derecho administrativo está vinculado con factores
políticos, económicos, técnicos y sociales con tal fuerza que en el análisis
del caso concreto resulta casi imposible separarlos de lo normativo, de
tal manera que el concepto y las categorías relacionadas con el mismo
evolucionan con la realidad.
Por ejemplo, la definición de Administración Pública ha variado sig-
nificativamente en los últimos treinta años, por lo menos en términos
del sujeto que la integra, y en la actualidad el artículo 90 constitucional
es una definición formal de Administración Pública que no corresponde
a la realidad, ya que en la actualidad ésta abarca a las organizaciones
administrativas de los otros dos poderes, a los organismos autónomos
constitucionales y a otras entidades públicas no gubernamentales.

5. LA AUTONOMÍA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Las soluciones teóricas pueden plantearse en dos metodologías: el

formalismo jurídico, que en su pureza excluye los elementos no norma-
tivos, abarcando incluso en los extremos a los principios jurídicos, que
ha sido la propuesta positivista o el no positivismo, cuyas expresiones
son el realismo jurídico y el iusnaturalismo. Cualquiera de las dos vías
a la que uno se adhiera retorna a la cuestión del objeto del Derecho
administrativo.
Diño Jarach afirma:
Existen en la literatura mundial muchos tratados de Derecho tributario;
pero no existe una teoría general. La gran mayor de los tratados existen-

2Í
Jorge Héctor Escola. Op. cit., p. 18.
UNACERCAMIENTOALCONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO 33

tes profundiza especialmente en el derecho formal....Mientras que dedica

pocas páginas al Derecho sustantivo; y sin embargo, es éste el verdadero
Derecho tributario, autónomo estructural y dogmáticamente22
Esta obra es u n parte aguas del Derecho público, ya que propone
u n a metodología para determinar la posición de u n rama de este De-
recho con respecto a otra y para demostrar su autonomía. El primer
propósito de Diño Jarach es demostrar la autonomía estructural del De-
recho sustantivo fiscal del formal, que para él no es otra cosa que Dere-
cho administrativo.
Este trabajo lo dedica J a r a c h a "estudiar la naturaleza jurídica de la
relación impositiva y de la actividad administrativa de determinación,
llegando a construir la dogmática del hecho imponible, es decir, del pre-
supuesto de la obligación impositiva". 23
Jarach extrae de u n universo de normas "formales", que llama tri-
butarias administrativas, u n núcleo de disposiciones relacionadas con el
acto de determinación de la contribución y lo analiza con base en u n
concepto, que es el hecho imponible, y u n dogma, que es "nullum tri-
butum, sine lege", no hay tributo sin ley. Concluye que, a! igual que el
Derecho penal o el civil, este subconjunto de normas puede estudiarse
sistemáticamente y encontrar relaciones de causalidad, que conllevan a
una interpretación consistente y congruente con el dogma fundante, que
por cierto, forma parte esencial del Estado constitucional de derecho.
En cambio, el universo del Derecho administrativo es significa-
tivamente mayor y sus aristas son indefinibles con la teoría a nuestra
disposición. Toda rama de! Derecho, pública y privada, en un Estado
contemporáneo requiere, en mayor o menor medida, en palabras de
Jarach
Conjunto de normas jurídicas que disciplinan la actividad administrativa,
que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de las relaciones tributarias
(este término puede cambiarse por civiles, penales, mercantiles, financie-
ras, ambientales, electorales, desarrollo económico y un largo etcétera) y
de las relaciones entre la Administración Pública (este sujeto se integra por
registros públicos del comercio ylapropiedad, institución del notariado, mi-
nisterio público, comisiones nacionales de seguros y fianzas, comisiones de
derechos humanos, institutos electorales y otro largo etcétera) y particula-
res que sirven aldesenvolvimiento de esta actividad, constituyen el Derecho
tributario (este calificativo puede sustituirse por pena!, civil, financiero, etc.)
administrativo"2^

22 Diño Jarach. Op. cit. p. 5

23 Ibid. pp. 5 y s.
24 Ibid. p. 15
34 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

En este punto, procede u n cuarto posicionamiento:

A pesar de q u e los iuspublicistas h a n estudiado el fenómeno llama-
do Derecho administrativo, a lo largo de más de siglo y medio, no hay
consenso en una definición precisa, no tautológica, que contenga todos
los elementos de esta rama del Derecho.
Entonces, ¿Realmente existe el Derecho administrativo o es u n fan-
tasma que invade los intersticios de las otras ramas del derecho al ritmo
que aumenta el tamaño del estado y los contenidos del interés público
se incrementan?25
5.1 AUTONOMÍA DIDÁCTICA

Otto Mayer, en los inicios del siglo XX, en consonancia con Franz
von Mayer, que escribió su obra en 1862, nos convocaba a avanzar en la
investigación científica de la manera siguiente:
Se noshan presentado valiosas yabundantes investigaciones sobre cuestio-
nes específicas oparticulares. Sin embargo,la ciencia del Derecho Adminis-
trativo debiera aspirar, de la mano del desarrollo sistemático, a situarse al
mismo nivel y a adquirir la misma alcurnia que las disciplinas hermanas de
mayor solera.26
El Derecho Administrativo, por lo expuesto, tiene autonomía didác-
tica, bien ganada con el trabajo de los juristas dedicados a esta rama
del estudio del Derecho público y sólo en ese sentido los rasgos que se

25 Parafraseando a Marx en su memorable Manifiesto del Partido Comunista se pue-

de decir: Un fantasma recorre el Derecho: el fantasma del Derecho administrativo. Todas
las fuerzas del viejo Derecho se han unido en santa cruzada para acosar a ese fantasma:
Santo Tomás de Aquino y J o h n Rawls, la autonomía d e la voluntad y el interés particular,
los radicales individualistas y los defensores de la naturaleza única y absoluta del hombre.
¿Qué partido de íuspublicistas no ha sido motejado de estatista o colectivista por sus
adversarios en la sociedad civil? ¿Qué partido de iusprivatistas, a su vez, no ha lanzado,
tanto a los representantes más avanzados de la oposición como enemigos reaccionarios, el
epíteto de estatista a los estudiosos del Derecho administrativo?
De este hecho resulta una doble enseñanza:
Que el Derecho administrativo está ya reconocido como una rama del Derecho por
todos los juristas importantes de nuestro tiempo.
Que ya es la hora de que los íuspublicistas expongan a la faz del mundo entero sus
conceptos, sus categorías de análisis precisas y sistemáticas; que opongan a la leyenda del
fantasma del Derecho administrativo u n manifiesto de la propia Teoría general.
Con este fin, Íuspublicistas de diversas nacionalidades y escuelas del pensamiento ju-
rídico se han reunido por más de cien años, por lo menos, y han elaborado tratados gene-
rales, compendios, libros y manuales, que se han publicado en español, alemán, francés,
inglés y otros muchos idiomas.
26 Otto Mayer. Deutsches Verwanltungsrecht. 2 Bde., 3. Auíll, 1924. p , 20 citado por
Eberhard Schmidl-Assmann. La Teoría General del Derecho A d m i n i s t r a t i s como Sistemo.
Madrid, Instituto Nacional de Administración Publica-Marcial Pons, 2003. p. 3
UNACERCAMIENTOALCONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO 35

transcribieron de Olivera Toro son útiles para definir los alcances del
contenido de la materia en las escuelas de Derecho. En este punto, cabe
destacar, que la propuesta del Nuevo Derecho Administrativo es que
es importante ampliar en forma significativa los referentes de los con-
ceptos tradicionales como sector público, ente público gubernamental,
personalidad del Estado, fideicomiso público, Derecho para-legislativo,
entre otros. Remito a los presentes a la lectura de numerosos preceden-
tes jurisprudenciales de la Novena época de la Suprema Corte de Jus-
ticia de la Nación que son muestra del dinamismo de transformación
conceptual de esta rama del Derecho y a las últimas reformas constitu-
cionales a los artículo 74, 79 y 134, que, entre otras cuestiones, redefinen
los sujetos públicos obligados al cumplimiento de normas presupuesta-
Íes, adquisiciones y obra pública.

5. 2AUTONOMÍA LEGISLATIVA

El Derecho Administrativo no tiene autonomía legislativa, es decir,

en contraste con otras materias no existe un código que contenga las
normas esenciales del mismo, v. gr. Código Civil, Código Fiscal, Código
Penal, entre otros, y si bien existe un Código Federal de Procedimiento
Administrativo, esté es u n pálido intento de agrupar las normas regulato-
rias de la actividad de los órganos dependientes del Poder Ejecutivo, que
no incluye, por mucho, a todas las materias formales "administrativas"^
ni a todos las entidades públicas que las llevan a cabo.

5.3 AUTONOMÍA DOGMÁTICA

El Derecho Administrativo atiende a u n dogma de origen liberal y

vigente por los principios de Estado de derecho, de legalidad y de garan-
tía de tutela jurisdiccional: "La autoridad sólo puede hacer aquello para
lo que está expresamente facultada por una norma previa." Sin embar-

21 LFPA "Artículo 1.- Las disposiciones de esta ley son de orden e interés públicos,
y se aplicarán a los actos, procedimientos y resoluciones de la Administración Pública Fe-
deral centralizada, sin perjuicio de lo dispuesto en los Tratados Internacionales de los que
México sea parte. El presente ordenamiento también se aplicará a los organismos descen-
tralizados de la administración pública federal paraestatal respecto a sus actos de auto-
ridad, a los servicios que el estado preste de manera exclusiva, y a los contratos que los
particulares sólo puedan celebrar con el mismo. Este ordenamiento no será aplicable a las
materias de carácter fiscal, responsabilidades de los servidores públicos, justicia agraria y
laboral, ni al ministerio público en ejercicio de sus funciones constitucionales. E n relación
con las materias de competencia económica, prácticas desleales de comercio internacional
y financiera, únicamente les será aplicable el título tercero A. Para los efectos de esta Ley
sólo queda excluida la materia fiscal tratándose de las contribuciones y los accesorios que
deriven directamente de aquéllas".
36 NUEVODERECHO ADMINISTRATD70

go, este fundamento irrebatible bajo la teoría del Estado constitucional

de derecho que impera en la actualidad, no es exclusivo del Derecho
administrativo, sino que se comparte con el resto de las ramas del De-
recho público, incluido el constitucional en el aspecto orgánico e indi-
rectamente el dogmático por el límite al ejercicio de la autoridad que es
este principio de actuación. Por tal motivo, no es u n principio ni objeto
exclusivo del Derecho administrativo y, por lo tanto, no otorga la auto-
nomía pretendida.

5.4 AUTONOMÍA ESTRUCTURAL

La mayor dificultad la representa la llamada autonomía estructural,

que consiste en la existencia de un concepto básico que sirva de ele-
mento para elaborar una teoría general. Así Diño Jarach propuso el he-
cho imponible como centro del Derecho tributario sustantivo, tal y como
sucede con aquellas ramas del Derecho cuya autonomía ha sido menos
cuestionada, el delito para el Derecho Penal, que se traduce en la Teoría
General del Delito, y la obligación para e!Derecho Civil, a partir del cual
se desarrolla la Teoría General de las Obligaciones.
En el Derecho Administrativo, las respuestas han sido muy varia-
das. La primera autonomía estructural que se planteó, entre los estudio-
sos, utilizó el concepto de servicio público, que rápidamente demostró
ser insuficiente para contener los elementos esenciales de la relación
jurídica administrativa sustancial. Otros conceptos que se han preten-
dido utilizar con el mismo fin han sido: poder soberano, función públi-
ca, atribuciones administrativas, acto administrativo e interés público.
Estos conceptos indudablemente son parte de una teoría del Derecho
administrativo, pero ninguno por sí sólo p u e d e servir de elemento ver-
tebrador y ninguno es exclusivo del Derecho administrativo. Esta argu-
mentación demuestra que, en el aspecto teórico-científico, el Derecho
administrativo tampoco es autónomo.

6.UN INTENTO DE CONCEPTUALIZAR

EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Tomando en cuenta los cuatro posicionamientos hechos a lo largo

del trabajo, a saber:
• La diferencia entre el Derecho público y privado es histórica e
ideológica,
• El Derecho administrativo comparte con otras ramas del Derecho
público, el estudio y la regulación d e la legitimidad de la actua-
ción del Estado, así como la organización y actuación del mismo,
UNACERCAMIENTO AL CONCEPTO DEDERECHO ADMINISTRATIVO 37

* El Derecho administrativo está fuertemente vinculado con el fe-

nómeno estatal fáctico, y
• No existe consenso en torno a una definición de Derecho admi-
nistrativo, pero si consenso en su existencia como noción o una
idea de su peculiaridad frente a otro tipo de conocimiento y orde-
namientojurídicos.

6.1 CONCEPTO SUBJETIVO

Intuitivamente, se puede afirmar, sólo respecto al Estado constitu-

cional de derecho, y e n razón a que comparte con el Derecho Público el
Derecho administrativo el dogma derivado del Estado de derecho, q u e
el Derecho administrativo es u n orden jurídico que regula a:
El poder para promover y garantizar la libertad en sus dimensiones
formal y sustancial.
Los sujetos responsables de gestionar lo colectivo, que no necesa
riamente se reduce a los entes gubernamentales, ni a los estatales, sino
que incluso considera a un sector público ampliado que incluye a entes
públicos no gubernamentales y que la norma les otorga potestades espe-
ciales para llevar a cabo esta gestión, zs

21t
Las tesis jurisprudenciales sobre este punto son vanadas y los c n t e n o s divergen-
tes, por ejemplo
UNIVERSIDAD DE GUADALAJARA L A RESOLUCIÓN DE NO ADMITIR COMO ALUMNO A UN AS

PIRANTE POR NO HABER APROBADO EL EXAMEN DE INGRESO CORRESPONDIENTE, NO CONSTI

TUYE UNACTO IMPUGNABLE ATRAVÉS DELJUICIO DEAMPARO La mencionada Universidad
es, de acuerdo al articulo lo de su Ley Orgánica u n organismo público descentralizado
del gobierno del Estado de Jalisco con autonomía, personalidad jurídica y patrimonio pro
píos, cuyo fin es impartir educación media superior y superior , por tanto, conforme al
artículo 3o , fracción VII, de la Constitución Federal, goza de independencia para deter-
minar por si sola, los términos y condiciones en que desarrollara los servicios educativos
que preste, asi como los requisitos de ingreso, promoción y permanencia de su personal
académico, lo que la habilita para emitir disposiciones administrativas de observancia ge-
neral que le permitan cumplir con mejores resultados sus fines educativos Ahora bien, en
términos del articulo 20 de la Ley Orgánica de la Universidad de Guadalajara, se conside
rara alumno al aspirante que cumpliendo con los requisitos de ingreso establecidos por la
normatividad aplicable, haya sido admitido por la a u t o n d a d competente y s e encuentre
inscrito en alguno de los programas académicos de la Universidad, siendo hasta entonces
cuando se incorporan a su esfera j u n d i c a el conjunto de derechos y obligaciones que lo
ubican en esa especifica situación jurídica Eli consecuencia, la denegación de la Univer-
sidad de Guadalajara p a r a admitir a u n a persona como alumno, por no h a b e r a p r o b a d o
el e x a m e n correspondiente, no constituye u n acto de a u t o r i d a d impugnable a través del
juicio de a m p a r o , pues los a s p i r a n t e s , en t é r m i n o s del artículo 10 del Reglamento Ge-
n e r a l de Ingreso de Alumnos a la Universidad de Guadalajara, ú n i c a m e n t e tienen de-
recho a ser tomados en c u e n t a en la selección de ingreso, de a c u e r d o con los criterios,
requisitos y lincamientos establecidos en el propio Reglamento; de ahí q u e n o exista
e n t r e la citada Institución educativa y el a s p i r a n t e , relación de s u p r a a subordinación,
38 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

De ahí, que el Derecho administrativo, en el aspecto subjetivo, pue-

de expresarse como la rama del Derecho que estudia las relaciones jurí-
dicas "entre los entes públicos y los particulares y entre aquéllos entre
si". 29 Hay que señalar que la generalidad con que se formula el concepto
excluye a la estructura orgánica, al funcionamiento y a los medios que
adopta estos sujetos para expresarse jurídicamente.

yaqueéstenohaincorporadoasuesferajurídicaderechosyobligacionesrelacionados
con dicha casa de estudios.
Contradicción de tesis 3T/2005-SS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegia-
dos Segundo y Primero, ambos en Materia Administrativa del Tercer Circuito. 18 de no-
viembre de 2005. Mayoría de tres votos. Disidentes: Genaro David Góngora Pimentel y
J u a n Díaz Romero. Ponente: Margarita Beatriz L u n a Ramos. Secretario: Roberto Martín
Cordero Carrera.
FERROCARRILES NACIONALES DE M É X I C O E N LIQUIDACIÓN. E L DELEGADO FIDUCIARIO
NOMBRADO POR EL LIQUIDADOR, AL DAR RESPUESTA NEGATIVA A LA SOLICITUD D E L O S .JU-
BILADOS O PENSIONADOS DE QUE L E S SEAN DONADOS LOS INMUEBLES A QUE SE REFIERE E L
DECRETO POR E L QUE SE EXTINGUE DICHO ORGANISMO, EMITE ACTOS DE AUTORIDAD PARA
EI'ECTOS DEL JUICIO DE AMPARO.
El 4 de junio de 2001 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Decreto por el
que se extingue el organismo público descentralizado Ferrocarriles Nacionales de México,
en el que se estableció que conservaría su personalidad jurídica en el proceso de liquida-
ción y que el liquidador debería llevar a cabo la regularización y desincorporación de sus
activos remanentes, inclusive las casas habitación que han estado en posesión de jubila-
dos y pensionados de dicho organismo o sus sucesores, a través de los siguientes actos:
1) Donación, entre otros, a pensionados y jubilados; 2) Reversión al Gobierno Federal; o,
3) Enajenación, sujetándose a lo previsto por la Ley General de Bienes Nacionales y la Ley
General de Asentamientos Humanos. Asimismo, se designó como liquidador al Banco Na-
cional d e Obras y Servicios Públicos, Sociedad Nacional d e Crédito, el q u e a su vez actuó
como fiduciario y con esa calidad nombró u n delegado fiduciario que sería el encargado de
regularizar y dcsíncorporar tales activos.E n ese sentido, se concluye que cuando el indica-
do delegado fiduciario da respuesta negativa a la solicitud de los jubilados y pensionados
de que les sean donados ios inmuebles a que se refiere el Decreto mencionado, emite actos
de autoridad susceptibles de impugnarse en el juicio de garantías, en v i r t u d de que con
fundamento en la facultad de desincorporar todos los activos con q u e c o n t a r a el orga-
nismo, p u e d e modificar o extinguir u n i l a t e r a l m e n t e u n a situación j u r í d i c a que afecta
la esfera legal de los gobernados, por lo que aquél no se e n c u e n t r a en u n plano de igual-
dad con éstos, sino en u n o de s u p r a a subordinación, al imponer el mencionado orga-
nismo su voluntad sin el consenso del afectado, es decir, el delegado en uso de la relación
fiduciaria ejerce facultades de decisión que le están atribuidas al fiduciario yliquidador en
un decreto expedido por el Congreso de la Unión y que, por ende, constituye una potestad
administrativa, cuyo ejercicio es irrenunciable al ser su fuente de naturaleza pública.

Contradicción de tesis 2/2005-SS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados
Décimo y Segundo, ambos en Materia Administrativa del Primer Circuito. 18 de marzo
de 2005.Mayoría de cuatro votos. Disidente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: J u a n
Díaz Romero. Secretario: Israel Flores Rodríguez. Tesis de jurisprudencia 46/2005. Apro-
bada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión privada del treinta de marzo de
dos mil cinco.
29
Villegas Basavilbaso, Benjamín. T. 1, Buenos Aires, 1950. p. 7. Citado por Agustín
Gordillo, Op. cit, p. V-19.
UNACERCAMIENTO ALCONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO 39

La amplitud de las fórmulas incluyentes, como las propuestas con

anterioridad, provocan q u e los autores prefieran definiciones más con-
cretas, pero insuficientes debido a que generalmente se vinculan con la
Administración Pública tradicional y sus relaciones, lo cual es incorrec-
to por la ampliación de los sujetos administrativos.

6.2 CONCEPTO OBJETIVO

Las definiciones subjetivas para ser completas y no excederse deben

tomar en cuenta tanto la estructura de los gestores de lo colectivo como
sus relaciones. Esto se logra, para algunos, con la remisión al concepto
de funciones administrativas, que pretende ser u n criterio sustancial u
objetivo.
El Derecho administrativo, en el aspecto objetivo, puede concebirse
como la rama del Derecho que estudia las categorías jurídicas y los valo-
res de la actuación de los sujetos gestores de lo colectivo, que constriñen
su actuación a los principios de Estado de derecho, de legalidad y de
garantía de tutela jurisdiccional.
Cabe destacar la pluralidad de las categorías jurídicas, ya que esta
es la labor de una teoría del Derecho administrativo. Schmidt-Assmann
propone que, con base en una metodología consistente en describir,
comparar y sistematizar, se identifiquen contradicciones en las normas
administrativas derivadas de la proliferación de los sectores especiales
de actuación de los entes públicos y con u n proceso de integración se
desarrollen conceptos que permitan explicar e interpretar coherente-
mente su quehacer.
En términos de la teoría opperiana de la falsación, la definición del
Derecho administrativo no puede generar conocimiento científico, en
razón a que por lo menos h a b r á u n caso que no se incluya, con lo que no
habría una demostración absoluta.
En este sentido, como conclusión de este trabajo se puede afirmar:
El Derecho administrativo es la suma del concepto subjetivo y obje-
tivo en los términos siguientes:
Es la rama del Derecho que estudia las relaciones jurídicas entre los
entes públicos y los particulares y entre aquéllos entre si, así como las
categorías jurídicas y los valores de la actuación de los sujetos gestores
de lo colectivo, que constriñen su actuación a los principios de Estado de
derecho, de legalidad y de garantía de tutela jurisdiccional
A pesar de lo anterior, hay que tomar en cuenta lo sostenido por
Agustín Gordillo sobre el particular:
Las normas y principios que son objeto de estudio por parte del Derecho
administrativo no forman, según ya hemos dicho, un verdadero sistema co-
herente, sino tan solo un conjunto de normas jurídicas positivas, de prin-
40 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

cipios de Derecho publico y de reglas jurisprudenciales, frecuentemente

asístemáticas "30
Cualquier concepto de Derecho administrativo esta sujeto a la críti-
ca de la realidad dinámica y cambiante Apenas nos estamos poniendo
de acuerdo en el concepto con base en u n orden jurídico nacional, cuan
do es tiempo de rectificar nuestras categorías de análisis y enriquecerlas
con las normas jurídicas internacionales, que cada vez adquieren una
mayor importancia, y con sujetos interesados en lo colectivo de u n t e r n
torio nacional determinado que tienen comportamientos institucionales
globahzadores

¿o Agustín Gordillo Tratado de Derecho Administrativo T I 5 a ed Buenos Aires,

1998 p V 11
 CAPÍTULO IV

EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN E L ESTADO

ABSOLUTISTA YE N EL ESTADO LIBERAL

1.EDAD MEDIA Y SUPREMACÍA ECLESIÁSTICA

En la raíz del Estado moderno se encuentra el cristianismo, su pre-

tensión de igualitarismo y el rompimiento de la cristiandad con el mun-
do antiguo.
La expansión del cristianismo en la Europa medieval concedió a los
pueblos que la habitaban u n bagaje cultural compartido y la convicción
de que el hombre, sin importar su condición social o riqueza, era igual
ante la divinidad. La jerarquía católica, representada por el Papa, y la
figura del Emperador, heredero del gran Imperio Romano, conservaron
la idea de unidad, de universalidad, en u n territorio con pluralidad de
autoridades políticas, principalmente los reyes y sus señores feudales.
Europa existía como una tradición, como u n concepto histórico cultural.
La diarquía compuesta por la unidad del poder temporal, depositado
en el Emperador y sus relaciones de vasallaje y por la unidad espiritual,
en el sucesor de Pedro, se construyó a partir de u n conocimiento reve-
lado y en la pretensión de universalidad. Ambos pilares fueron cuestio-
nados durante el Renacimiento por el humanismo y la reforma luterana.

2. RENACIMIENTO Y REFORMA:
SUPREMACÍA SECULAR

Una nueva visión del mundo, que renunciaba al fatalismo y a la re-

signación ante las adversidades, creó u n hombre distinto q u e conside-
raba que su voluntad y acción son el verdadero motor de la historia y
relegaba a u n plano secundario a la divina providencia. El hombre como
artífice de su propio destino nace frente al hombre indefenso ante las
calamidades.
Por un lado, el ser humano se concibe como el centro de la creación,
pero descubre, gracias a Galileo, que no es el centro del universo. Los
astros no giran en torno a la Tierra. El hombre se reconoce como indi-
viduo y se distingue de la colectividad. Ei anonimato propio de la obra

41
42 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

de la Edad Media es sustituido por este nuevo hombre que imprime su

huella.
Por otro lado, la verdad revelada fue revisada por la razón. Descar-
tes demostró que el hombre existe porque piensa y que el mundo se ex-
plica a partir de la razón y no necesariamente por la revelación divina.
La Biblia dejó de ser la única fuente del conocimiento y su lectura, con
la invención de la imprenta, ya no era un asunto de iniciados.

3. EL MERCANTILISMO: CAPITALISMO INCIPIENTE

En este contexto de cambio de paradigma cultural, de revolución

científica en los términos de Thomas S. Kunh, 1 la reforma luterana mo-
dificó la concepción de lo económico. Max Weber 2 pretendía encontrar
una relación causal entre la adopción del protestantismo y el éxito en la
acumulación del capital. El ahorro se convirtió en una virtud h u m a n a
premiada en la vida ultraterrena y la usura, el dinero que produce dine-
ro, no era motivo de condena perpetua. De esta forma se explica que en
el siglo XV, en el norte de Europa específicamente, surgiera el interés
por expandir el mercado e intensificar las relaciones comerciales.
Otra explicación de los orígenes del capitalismo fue el lujo en las cor-
tes de los reyes.3 Un fenómeno que se presentó en los siglos XIII y XIV
fue el creciente poder de los monarcas, quienes a pesar de mantener su
relación de vasallaje con respecto al Emperador, comenzaron a acumu-
lar riquezas derivadas de su función de pacificadores de los territorios
que gobernaban. Esta concentración de recursos y el descubrimiento de
la ruta de Oriente aumentó la demanda de bienes suntuarios y especias,
con lo que la actividad comercial e industrial de los burgos se favoreció.
Ambas explicaciones de los orígenes del capitalismo aunque de algu-
na manera opuestas, confirman que durante el Renacimiento se adoptó
una forma moderna de concebir la actividad económica, en la que el lujo
y el ahorro no eran condenados socialmente, en la que el bienestar ma-
terial ganaba terreno frente a las promesas de la vida eterna del cris-
tianismo y facilitaban que se presentara una incipiente acumulación de
capital y la formación de una clase, la burguesa, el Tercer Estado, opues-
ta a la nobleza y a lajerarquía eclesiástica. Una clase dispuesta a aliarse
con la monarquía a cambio de beneficios económicos y creación de u n
mercado nacional, sin alcabalas o derechos de peaje feudales.

1
Thomas S. Kunh. La estructura de las resoluciones científicas, FCE, México, 1985,
p. 319.
2
Max Weber. La Etica Protestante y el Capitalismo, Península, Barcelona, 1979, p.262.
s
Werner Sombart. Ltyo y Capitalismo, Alianza, Madrid, 1979, 184 pp.
DERECHO ADMINISTRATIVO ENEL ESTADO ABSOLUTISTA YLIBERAL 43

4. LOS GRANDES ESTADOS MODERNOS

En otro orden de ideas, entre los siglos IX y XV, la cristiandad se

extendió por Europa y no fue una mera coincidencia que la unificación
de la Corona de Aragón y Castilla, Fernando e Isabel, los Reyes Cató-
licos, se llevara a cabo en la última década del siglo XV, en la que se
descubrió América; aventura factible por la incipiente acumulación de
recursos materiales, humanos y tecnológicos de una monarquía euro-
pea, y se produjo la caída de Granada, último reducto de los árabes en la
península ibérica.
En Francia, la monarquía francesa derrotó a sus enemigos internos
y externos y logró imponer la potestad exclusiva de dictar e imponer
coactivamente el Derecho y estableció la centralización de los poderes
públicos, cuya cúspide la expresaría Luis XIV con su frase: "el Estado
soy yo".
El fin de la Edad Media y del orden imperante se precipitó con el de-
bilitamiento de las autoridades universales que rigieron la vida en Eu-
ropa occidental y la afirmación de la individualidad de las naciones. El
Papado, la autoridad eclesiástica, y el Imperio, la terrena, encontraron,
en las nacientes monarquías nacionales, rivales que les disputaron la le-
gitimidad del mando y el derecho.a la obediencia de los subditos.

5. LA BURGUESÍA Y LA TEORÍA MODERNA

DE LA SOBERANÍA

El Papa y el Emperador fracasaron en imponer su autoridad efectiva

en el continente europeo y la falta de u n orden compartido en Europa
creó microrregiones económicas en las que el comercio y la industria
de los burgos no encontraban condiciones propicias para expandirse. El
mercado estaba limitado a las alianzas entre ciudades (Liga Hanseática)
y restringido por el pago de alcabalas que imponían los señores feudales
por el tránsito de personas y mercancías por su territorio.
Los burgueses intuyeron que su bienestar material dependía de la
consolidación de u n mercado nacional, por lo que pactaron alianzas con
los reyes en la lucha por la afirmación de su poder frente al Papado y al
Emperador, quienes unidos a los señores feudales pretendían mantener
sus derechos territoriales.
En este contexto, de confrontación de un poder nacional con la diar-
quía universal, se acuñó el concepto de Soberanía en su doble acepción:
igualdad en el plano internacional y superioridad con respecto a los de-
más poderes internos. Jean Bodin, como ideólogo de la República tem-
poral, afirma que el poder de ésta es independiente de cualquier otro,
absoluto y perpetuo e identifica al deber ser jurídico como u n acto de
voluntad del ser humano.
44 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

Las relaciones de supra-subordinación, es decir, las de dominación,

se legitiman a partir de la libertad del hombre y no por u n designio di-
vino. El Derecho se separa de la teología católica y la soberanía es u n
concepto ideológico que opone el poder de la República y de los reyes al
del Emperador y el Papa.

6.LOSINTERESESDECLASEENLAGÉNESIS
DELESTADOENELCAPITALISMO
El Estado nació con pretensiones de centralizar los poderes públi-
cos, con ánimo de imponer su autoridad en u n territorio, impulsado por
una monarquía y en torno a la identidad nacional. E n breve, esta forma
de dominación exigió la exclusión de cualquier otro poder en su territo-
rio y reservó para sí el uso de la fuerza legítima o, en términos helleria-
nos, se convirtió en el centro de decisión y acción que reclamaba para sí
la autoridad máxima sobre u n territorio.
El Estado nacional fue un proyecto monárquico y burgués. Mario
de la Cueva afirma: "El Estado moderno es la estructura política creada
por la nobleza y por los reyes para explotar las tierras y los siervos de
Europa, y en Inglaterra, a partir de la segunda mitad del siglo XVII, por
la burguesía para proteger, además, la industria y el comercio del capi-
talismo incipiente, o para expresarlo en una fórmula breve: el Estado es
la estructura de poder de los poseedores de la tierra y de la riqueza para
poner a su servicio a los sin tierra y sin riqueza". 4
Esta visión propia de los defensores de la lucha de clases como motor
de la historia contrasta con la de Crossman, quien considera que es una
organización política primitiva que sentaría las bases para una forma de
convivencia más justa basada en el respeto de la propiedad privada.
"Las primeras teorías políticas del Estado-nación reflejaban clara-
mente el carácter transitorio de los compromisos entre el despotismo
centralizado y el nuevo capitalismo financiero de la burguesía... La
Europa occidental se había establecido ya en sus nuevos Estados te-
rritoriales, más o menos delimitados, cada uno con su propia burocra-
cia, su ejército y su monarca absoluto. El nuevo sistema financiero era
u n a institución respetable y reconocida por todo el mundo, y los dere-
chos exclusivos de la propiedad privada se admitían umversalmente.
Los cimientos del Estado moderno habían sido construidos con toda
seguridad".5
Lo destacabíe para el ámbito del Derecho administrativo es la exis-
tencia de un aparato permanente al servicio de la monarquía, la bu-

* Mario de la Cueva. La Idea del Estado, op. cit., p. 79.

s RHS. Crossman. Biografía del Estado Moderno, FCE, México, 1978,pp. 49, 53y s.
DERECHO ADMINISTRATIVO ENEL ESTADO ABSOLUTISTA YLIBERAL 45

rocracia hacendaría y el ejército, cuya integración y funcionamiento

requerían de u n orden jurídico jerarquizado y conocido por un grupo de
personas; además, exigía la formulación de normas que protegieran la
propiedad privada como fundamento de la acumulación capitalista.
La Reforma y la Contrarreforma crearon u n mosaico de estados ca-
tólicos y protestantes en la Europa de los siglos XVII y XVIII, con diversa
evolución capitalista. Esta época fue propicia para el desarrollo del es-
píritu burgués: la santa economicidad, la moral de los negocios y, sobre
todo, la mente calculadora. Unos fueron más exitosos que otros, pero
todos lograron la expansión europea por el mundo y adoptaron la idea
de que la propiedad era u n derecho absoluto oponible a la autoridad.
Además, en todos los estados, en algunos clandestinamente, aque-
llos en los que triunfó la contrarreforma, y en otros abiertamente, por
efectos del despotismo ilustrado, se extendió la idea de que el individuo
era el principio y fin de la sociedad política y que había u n derecho na-
tural a la libertad anterior que pertenecía al hombre y que era anterior a
la formación de la sociedad. El hombre voluntariamente se reunía en so-
ciedad para defender los derechos naturales: la libertad y la propiedad.

7.DEL LIBERALISMO POLÍTICO

AL LIBERALISMO ECONÓMICO

En este periodo de la evolución ideológica del Derecho, ya era in-

suficiente que el deber jurídico fuera resultado de la voluntad humana;
era necesario, entonces, que tuviera u n límite, el cual se encontró en la
razón, en el derecho natural laico. La "calculabilidad" del capitalismo y
la indispensable certeza que exige la acumulación de riqueza encontró
en el despotismo u n obstáculo a superar.
Las leyes de la naturaleza, especialmente las aplicables a la econo-
mía, relacionadas con la mano invisible de Adam Smith, impulsaron al
derecho burgués en el que el constitucionalismo, el pacto con la autori-
dad real, era la forma de legitimar el ejercicio del poder y el contractua-
lismo individualista, el origen de las obligaciones entre los hombres.
El maridaje por conveniencia de la monarquía y la burguesía llegó a
su fin cuando la voluntad real, e n los excesos, distorsionó las leyes de la
oferta y la demanda del mercado, que, según la teoría económica liberal,
son la forma adecuada para asignar eficientemente los recursos escasos.
En el seno de las sociedades capitalistas se discutió la conveniencia
del proteccionismo frente al librecambismo y entraron en decadencia
los monopolios comerciales, como el de la Real Maestranza de Sevilla,
y comenzaron las presiones por permitir el libre tránsito de personas
por los territorios nacionales; se eliminaron paulatinamente las tierras
46 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

comunales, especialmente en Inglaterra, y las ciudades se convirtieron

en polos de atracción de la población y la actividad económica.
La propiedad privada, que se oponía a la comunal o feudal, era ame-
nazada por la concentración de poderes en una sola persona y se abo-
nó el terreno para la teoría de la separación de los poderes y la utopía
democrática. Las revoluciones burguesas, inglesa, norteamericana y
francesa, fueron las protagonistas en el escenario mundial y el antiguo
régimen sucumbió cuando el otrora aliado del rey, la burguesía, cortó la
cabeza real y los colonos norteamericanos arrojaron el té al mar, bajo el
grito de "¡no hay impuestos sin representación!".

8. ESTADO EN EL CAPITALISMO
Y DERECHO ADMINISTRATIVO

El Derecho administrativo desbordó el ámbito de los aparatos del

rey, la burocracia y el ejército, y eclosionó en los derechos del ciudadano
frente al Estado. El hombre se transformó en persona jurídica, que es el
ente sujeto de derechos y obligaciones, frente a un orden jurídico que
debe respetar su integridad.
En el Estado absolutista el Derecho administrativo era la voluntad
real hecha norma, pero, salvo privilegios feudales o cartas de derechos
arrancadas al poder del monarca, el subdito carecía de protección jurí-
dica ante las decisiones de la autoridad. La conciencia de la ley, superior
a la voluntad de poder, tardaría en madurar, aunque, ciertamente, en
algunos lugares había un incipiente desarrollo de figuras jurídicas que
detenían la orden arbitraria "habeas corpus" o una disposición inoportu-
na "acato pero no cumplo" del Derecho indiano.fi
El discurso de la necesaria separación de poderes como antídoto a
lo arbitrario, como límite al derecho de la autoridad, como oposición al
gobierno despótico fue la piedra de toque del Derecho administrativo
liberal. 7
Si bien es cierto que los aparatos estatales existían antes de las revo-
luciones burguesas y poseían el orden suficiente para darles efectividad,
estas normas de conducta q u e los regulaban no integraron u n Derecho
administrativo en el sentido que se entiende actualmente, toda vez que
no existía un sujeto de derecho que se opusiera a la actividad estatal.

B
Alexis de Tocqueville. El Antiguo régimen y la revolución; estado social y político de
Francia, antes y después de 1789, Trad. Dolores Sánchez de Aleu, Madrid, Alianza, 1982.
7
Andrés Lira González. El amparo colonia! y eljuicio de amparo de México: antece-
dentes novokispanos del juicio de amparo, FCE, México, 1972, 176 pp.
DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADOABSOLUTISTA YLIBERAL 47

Si concebimos al Derecho administrativo como el conjunto de nor-

mas jurídicas que regulan la actividad del Estado, en específico, la fun-
ción ejecutiva, entonces se puede sostener que en el Estado absolutista
esta rama del conocimiento jurídico sí existió. Sin embargo, la noción
de esta disciplina del Derecho está ligada al concepto de legalidad y al
reconocimiento de que la Administración Pública entabla relaciones con
los administrados, en las que el respeto a ciertos derechos mínimos es
esencial.
Marienhoff define al Derecho administrativo como " u n conjunto de
normas y principios que aluden a la organización y funcionamiento de
la Administración Pública, así como la regulación de las relaciones inte-
rorgánicas, interadministrativas y de las entidades administrativas con
los administrados". 8
Este concepto orgánico permite sostener la existencia del Derecho
administrativo en el Estado absolutista; es más, la primera rama del De-
recho público es el administrativo, ya que la permanencia del Estado
como tal requiere de que posea una policía para conservar u n orden y
una burocracia para extraer recursos de la sociedad vía contribuciones
suficientes.
Estas condiciones sólo se logran cuando se cuenta con u n conjunto
de normas que establezcan ámbitos de acción precisos para los integran-
tes de la administración al servicio del monarca, es decir, u n sistema ra-
cional de normas con relaciones de supra-subordinación y coordinación
entre sí, que regulen la actuación del gobierno. El Estado subsiste aun-
que no haya leyes, nijueces; lo esencial es la policía y los servicios admi-
nistrativos. Con lo que se puede concluir que el Derecho administrativo
existe, aunque no haya u n Derecho constitucional, ni derechos públicos
subjetivos opuestos a la voluntad de la autoridad. Este derecho es la ex-
presión de la racionalidad que todo Estado moderno debe poseer para
poder existir como tal.
El Derecho administrativo primitivo surge cuando el Estado moder-
no decide que algunos aspectos de la vida colectiva abandonan el ámbi-
to de lo privado; el poder político ya no se legitima exclusivamente en
las relaciones de vasallaje, sujetas a las reglas del honor, y el comporta-
miento estatal deja de ser u n a cuestión de conciencia. Lo público deja
de estar sujeto a la moral del hombre como persona y se somete a la
lógica del interés y bienestar de la República. 9
El Estado moderno es la primera institución política que establece
fines concretos y trascendentes en términos de poder temporal y re-

8
Miguel S. Marienhoff. Tratado de Derecho Administrativo. Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2000. T. 1,p. 160.
9
Nicolás Maquiavelo. E¿Príncipe, 21 a .ed., Espasa-Calpe Mexicana, S.A., 1986, 167 pp.
48 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

producción de u n dominio sobre u n territorio, con la conciencia de que

debe excluir del ejercicio del monopolio legítimo de la violencia a otro
tipo de autoridades, ya sean supra o subnacionales.
Bajo esta perspectiva, la definición finalista del Derecho administra-
tivo de que éste es el conjunto de normas que facultan a la autoridad
para conseguir sus objetivos primordiales y ejecutar las disposiciones de
carácter general, también conduce a concluir que esta rama del orde-
namiento jurídico sí existió durante el Estado absolutista. Es más, no
se podría entender el éxito que tuvo esta forma de dominación política
para imponerse en Europa, si no se tomara en cuenta que los aparatos
al servicio del rey poseían una efectividad mínima en la consecución de
los fines del Estado.
El Derecho administrativo en el Estado absolutista es un avance con
respecto al que pudo haber prevalecido en la Edad Media, ya que si bien
es cierto que toda autoridad para subsistir debe emitir órdenes y veri-
ficar que se cumplan en la realidad, lo que distingue al Estado de otras
formas de dominación política en sociedades precapitalistas es la idea de
que las normas administrativas forman parte de u n todo llamado orden
jurídico, en el que existen relaciones de jerarquía, y que su aplicación y
respeto es ajeno a cualquier contenido de naturaleza moral o canónica:
la moral dei príncipe es distinta a la moral de la persona, o la "diabólica"
idea renacentista de "el fin justifica los medios".
En cambio, el Derecho administrativo de finales del siglo XVIII y
principios del siglo XIX tiene como presupuesto político la lucha liber-
taria del hombre contra el poder absoluto del rey. Lo público, si bien
es distinto y superior al interés privado, debe respetar los derechos del
gobernado, el derecho a que exista el interés privado. El fundamento
político es la revolución burguesa y el jurídico una de sus conquistas, el
Estado de derecho.

9. EL ESTADO LIBERAL Y EL DERECHO

ADMINISTRATIVO

La "calculabilidad", una de las virtudes burguesas, es la explicación

de que se puede continuar con la acumulación de capital; su ejercicio es
u n requisito ineludible para que una sociedad pueda mantener u n creci-
miento constante de la riqueza a su disposición.
Las condiciones mínimas para el desarrollo de las sociedades capi-
talistas: garantizar u n mercado nacional e imponer u n orden bajo una
autoridad única en u n territorio, conforme aumentaba la acumulación
de recursos, fueron insuficientes. El ahorro generado necesitaba de pro-
yectos de largo plazo para crear u n rendimiento atractivo a la burguesía,
especialmente la financiera, pero ello demandaba de un orden jurídico
DERECHO ADMINISTRATIVO ENEL ESTADOABSOLUTISTA YLIBERAL 49

estable y no sujeto a la voluntad real. La "calculabilidad", que es la pre-

tensión de prever hechos futuros para conocer el resultado del uso del
capital, necesitaba que por lo menos hubiera u n ámbito mínimo de ac-
tividad del individuo en el que éste pudiera actuar con la seguridad de
que la autoridad lo respetaría y que el producto de su trabajo, la propie-
dad, estuviera fuera de la influencia de lo político.

10.LOS PRINCIPIOS LIBERALES Y EL ESTADO

En este escenario económico, la razón irrumpe como la luz que guía

al hombre al conocimiento verdadero y la herramienta para descubrir
las leyes de la naturaleza que explican la causa de los fenómenos físicos
y sociales. Esto en consonancia con el hecho irrebatible de que la caída
de los objetos se explica por la fuerza de gravedad, que es aplicable a
cualquier objeto, así también el hombre comparte con otros hombres,
sin importar su raza, condición social o riqueza, derechos esenciales que
deben ser respetados.>o
Entonces se parte del supuesto de que todos los fenómenos sociales
y económicos tienen una causa y la tarea de la razón es identificar las
relaciones de "necesariedad" que se entablan entre estos. En lo econó-
mico, se pueden determinar los resultados de una acción y conocer el
rendimiento esperado o, en su caso, conocer el riesgo y la probabilidad
de que se fracase para minimizar la pérdida. En lo político, la autoridad
debe acotarse y actuar sometida a una norma previa y conocida por los
destinatarios. La acumulación de riqueza y el crecimiento del capital re-
quieren de seguridad jurídica.
Por otro lado, en el siglo XVIII se consolidaron los mercados nacio-
nales, pero todavía subsistían limitaciones al movimiento de los facto-
res del capital. La tierra todavía no podía negociarse libremente, ya que
existían instituciones como el "realengo", la propiedad comunal, restric-
ciones a la capacidad de heredar y, en general, tierras en poder de lo
que se llamó en México, "manos muertas". En algunos lugares de Euro-
pa, especialmente en la parte oriental, todavía persistían disposiciones
de índole feudal en las que se vinculaba la mano de obra a la tierra, es
decir, no había libertad de tránsito en los estados nacionales.
La lucha política burguesa consistente en que el Estado debe garan-
tizar u n mínimo de seguridad jurídica, que comienza con la participa-
ción del Tercer Estado en la formulación de las leyes, y el respeto a la
propiedad privada en términos absolutos y las ideas del librecambismo
ocuparon ios espacios de la discusión pública, de tal forma que durante

10
Elias Díaz. Estado de derecho y sociedad democrático, Taurus, Madrid, 1998, pp. 35
y 55.
50 NUEVODERECHOADMINISTRATIVO

los siglos XVIII y XIX, c o n m á s f u e r z a e n el ú l t i m o , s e c o n s o l i d ó el E s t a d o

liberal.
Simultáneamente, se llevó a cabo una revolución industrial que
tuvo dos fundamentos: la disponibilidad de capital y el surgimiento de
la ciencia. El Estado, en el despotismo ilustrado, primero, y en los go-
biernos burgueses, después, se interesó en promover el conocimiento
científico, lo protegió y financió, y comenzó a preocuparse por conser-
var condiciones idóneas para atraer y conservar los capitales suficientes
para la consolidación de los mercados nacionales, incluso se convirtió en
impulsor de empresas comerciales como en el caso inglés de la Compa-
ñía de Indias.
El ideal de Estado era aquel que mantenía el orden en un territorio
y conservaba u n mercado nacional protegido, pero que además garanti-
zaba u n espacio de seguridad para el desarrollo de la actividad económi-
ca en la que el "dejar hacer, dejar pasar" se convirtió en dogma.
El nuevo fin del Estado que adicionaron las revoluciones burguesas,
fue la creación y conservación de u n derecho que otorgó igualdad de
oportunidades, al menos en u n aspecto formal, a los individuos para que
desarrollaran libremente la actividad económica. Ahora, la autoridad
política debía garantizar que las libres fuerzas del mercado operaran sin
traba alguna para que la asignación de los recursos económicos fuera
más eficiente y asegurar que los rendimientos del capital permanecie-
r a n en el patrimonio de su dueño.
El Estado absolutista "intervenía" en la economía cuando las dispo-
siciones reales afectaban los procesos de producción y distribución por
alguna razón de índole política o cuando imponía limitaciones a la pro-
piedad privada. El liberalismo reaccionó contra este tipo de interven-
ción, pero al mismo tiempo exigió que el Estado fuera el protector del
comercio exterior y, en algunos casos, el que financiara, vía exención de
impuestos o subsidios, la construcción de infraestructura para el comer-
cio y la industria.
En el Estado liberal evolucionó, condicionado por la circunstancia
histórica, el constitucionalismo. Este movimiento político, que enraiza
en la Carta Magna inglesa, 11 se extendió por Europa occidental y Amé-
rica y se manifestó como una forma de pactar con las monarquías rei-
nantes o como acto político de creación de un Estado independiente. En
ambos supuestos, se establecieron límites a la actuación de la autoridad
y se consignó el principio de que ésta sólo podría llevar a cabo aquello

11
Confr. Rolando Tamayo y Saímorán. introducción ai estudio de ia Constitución,
UNAM, México, 1986, 359 pp.
DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADOABSOLUTISTA YLIBERAL 51

para lo que estuviera expresamente facultada y el individuo podría rea-

lizar todo aquello que no estuviera prohibido.
El constitucionalismo, independientemente de sus orígenes, en el
siglo XIX se relacionó con la democracia, las garantías individuales (de-
rechos universales del hombre), la división de poderes, el Estado de de-
recho y la renovación del poder social. Estos conceptos están vinculados
con los límites al poder político, que desde la perspectiva liberal, son in-
dispensables para que en la sociedad capitalista se mantengan las condi-
ciones de reproducción de la riqueza y la generación de ahorro.
La lucha por la libertad y la igualdad de los hombres, encabezada
teóricamente por Locke 1 2 y Montesquieu y basada en el concepto de sis-
tema natural de la sociedad, condujo a u n Estado acotado, concebido
como u n mal necesario para establecer el orden en u n a sociedad y ga-
rantizar u n orden que permitiera el desarrollo del hombre, especialmen-
te el económico.
La voluntad general era la que está legitimada para gobernar y se
expresaba primordialmente en el derecho activo y pasivo al voto del ciu-
dadano. El gobernante representaba a esta voluntad o, en el caso de la
monarquía constitucional, acataba la misma que se expresaba en el Par-
lamento, Cortes o Asamblea Nacional. La soberanía, además del ánimo
de dominio que contenía el concepto, adquirió una dimensión democrá-
tica, en el sentido de que el ejercicio de ésta requería de la intervención
del ciudadano.
Un postulado importante para el Derecho administrativo, que de-
fiende el constitucionalismo, es la primacía de la Ley, como norma
general, abstracta e impersonal, emitida por un órgano colegiado repre-
sentativo. Esto es lo que hace que a esta rama del Derecho, además de
una definición orgánica, vinculada con la consecución de los fines de la
Administración Pública, se añada la de reglas relativas a la regulación
de la intervención del Estado, en la que los derechos subjetivos públicos
del ciudadano son la contrapartida de la actuación de la autoridad.

11. ESPACIO DE LIBRE COMPETENCIA

La sociedad civil, como "el ámbito de la sociedad moderna que, fren-

te a la esfera pública, que incluye al Estado, engloba las relaciones entre
los ciudadanos, así como las prerrogativas privadas que estos poseen" 1 3
reclama para sí u n espacio delimitado por el Derecho administrativo y,

12 John Locke. Ensayo sobre el Gobierno Civil, Aguilar, Madrid, 1981, 186 pp.
13 Salvador Giner. "La sociedad civil" en Elias. Díaz y Alonso Ruiz Miguel. Filosofía
política íí, Trotta, Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Madrid, 1996, p. 117
52 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

en el caso de Locke, es una condición colectiva de civilidad que sola-

mente le importa atender a quienes tienen algo que perder en el caos,
es decir, a los propietarios. También la sociedad civil se utiliza para dis-
tinguir al hombre civilizado de aquel que vive en una condición salvaje,
por lo que la sociedad civil no se puede entender sin su contraparte, el
Estado, y viceversa.
E n la sociedad civil, si bien es cierto que se consigue u n mínimo de
bienestar y paz por la tendencia natural del hombre a la seguridad, en
ella también se expresan las tendencias individualistas y la desigualdad.
El Estado, desde esta perspectiva, se concibe como una forma de supe-
rar las disfunciones de la sociedad civil por lo que debe establecer los
elementos para que el hombre pueda conseguir los ideales de igualdad
y libertad.
El Estado está obligado a respetar este ámbito particular fundado en
la propiedad y estructurado por eí mercado. Es por ello que el gobierno
civil en la tradición liberal es u n asunto de los propietarios, lo que en
términos históricos se manifestó como una limitación a la utopía de la
democracia de J.J. Rousseau 1 * y al socialismo científico de Saint Simón,
a través de los sistemas electorales censitarios.
Bajo estas premisas —el Estado mínimo, ideal del liberalismo— no
había preocupación notable o influyente por reducir la desigualdad so-
cial, por lo que durante el siglo XIX, algunos observadores sociales iden-
tificaron al Estado como u n mero apéndice de la sociedad civil y una
expresión de la voluntad de sus clases dirigentes.

12.PELIGRO DEL ORDEN LIBERAL

La sociedad civil individualista ahonda la desigualdad y hace evi-

dente la existencia de la sociedad de clases, ya que las personas poseen
distintas relaciones con los medios de producción. Quienes los poseen se
distinguen de los que carecen de estos.
Un fantasma recorre Europa: el fantasma del comunismo. Todas las
fuerzas de la vieja Europa se han unido en santa cruzada para acosar a
ese fantasma: el Papa y el zar, Metternich y Guizot, los radicales france-
ses y los polizontes alemanes... Nuestra época, la época de la burguesía,
se distingue, sin embargo, por haber simplificado las contradicciones de
clase. Toda la sociedad va dividiéndose, cada vez más, en dos grandes
campos enemigos, en dos grandes clases, que se enfrentan directamen-
te: la burguesía y el proletariado.15

14
J. J. Rousseau. Eí Contrato Sociai, UNAM, México, (Nuestros Clásicos), 1978,p. 183.
15
Carlos Marx y Federico Engels. Manifiesto de¡ Partido Comunista, El Caballito,
México, 2000, 95 p p .
DERECHOADMINISTRATIVO ENEL ESTADO ABSOLUTISTA YLIBERAL 53

Ei trabajador, que fue la figura del siglo XX, irrumpió en la escena

económica, adquirió conciencia de su situación en la sociedad civil, y
luchó por espacios en lo social y lo político. El Estado dejó de ser interés
exclusivo de los propietarios.
La actividad de la sociedad civil era insuficiente para satisfacer las
necesidades colectivas de los individuos. Las ideas del Estado mínimo
y de que el Derecho administrativo es todo aquello que se "arrebata" a
la privacidad para ordenar la vida colectiva y garantizar una esfera de
libertades, sufrieron su primer fracaso con el surgimiento del concepto
de servicio público, es decir, con la identificación de una necesidad co-
lectiva que por su trascendencia en la vida de u n a comunidad se extrae
del mercado y se le concede al Estado para que éste intervenga en su
organización y prestación.
De esta forma, al Estado liberal, además de su fin original, que es
la bandera de lucha de las revoluciones burguesas, en el transcurso del
siglo XIX se le agrega un fin adicional: la prestación de servicios públi-
cos y el descubrimiento de esta indispensable intervención estatal en
una sociedad; esto impacta tan poderosamente la mente de los juristas
de la época, q u e incluso ai Derecho administrativo se le define como
"el conjunto de reglas que determinan la organización de ¡os servicios
públicos" 1 6 o "el servicio público constituye la piedra angular del Dere-
cho administrativo francés y sirve de único molde a todas las institucio-
nes del Derecho público".
Por un lado, una clase, que se llama a sí misma proletaria, y la asun-
ción por el Estado de llevar a cabo los servicios públicos demuestran
que el Estado no es un asunto de interés exclusivo de los propietarios;
aparecen, entonces, organizaciones políticas que reclaman desde la
desaparición del Estado hasta la creación de espacios para que el tra-
bajador, a través de sus organizaciones propias, las mutualidades y los
sindicatos, participe en la toma de decisiones políticas de los gobiernos.
En otro orden de ideas, los hechos de que el individuo sea el centro
del mundo, la razón de ser y existir del orden político y el que, con una
sumatoria de otros individuos, integre la voluntad general, que debe ser
la rectora del Estado, provocan el imperio del Derecho civil, de lo priva-
do y el mercado, y q u e el Derecho administrativo sea concebido como
una derivación de las relaciones jurídicas civiles o se le confunda con el
Derecho constitucional.
El impulso del derecho natural laico basado en la filosofía kantia-
na y en el positivismo, que paulatinamente se impone como la forma
auténtica de descubrir la verdad y única fuente real del conocimiento,

16
León Duguit. Manuel de Droit Coítstitutionnel, 1918, citado por Andrés Serra Ro-
jas, op. ctt., p. 142.
54 NUEVODERECHO ADMINISTRATrVO

encuentra en las constituciones escritas y después e n la codificación ia

expresión que resume sus pretensiones de que todos los hombres son
iguales ante el Derecho.

13.ELESTADODEDERECHO:
CUNADELDERECHOADMINISTRATIVO
La Declaración Universal de los Derechos del Hombre y el Código
Civil francés acompañaron a las campañas napoleónicas por Europa y
fueron una de sus principales armas de conquista de ios espíritus eu-
ropeos. La Ley, como única fuente del Derecho y el sometimiento de la
autoridad a la misma, cautivó a las sociedades occidentales; el Estado de
derecho era la aspiración de los pueblos civilizados.
No todo Estado es un Estado de Derecho. Por supuesto que todo Estado ge-
nera, crea, un Derecho, es decir, produce normasjurídicas; yque, en mayor
o menor medida, las utiliza, las aplica y se sirve de ellas para organizar y
hacer funcionar elgrupo social... elEstado de derecho implica sometimien-
to del Estado al Derecho, a su propio Derecho, regulación y control de los
poderes y actuaciones todas del Estado por medio de leyes, creadas éstas
además según determinados procedimientos de alguna abierta ylibre parti-
cipación popular, con respeto pues para derechos fundamentales concordes
con tal organización institucional.17
Sólo en este momento histórico, cuando los grupos más importantes
de la sociedad civil exigen una autoridad acotada por la ley y los dere-
chos del hombre, se puede decretar el nacimiento del Derecho adminis-
trativo, en razón de que sólo entonces se puede hacer la distinción entre
las órdenes que se emiten para el funcionamiento de la Administración
Pública y un conjunto de normas jurídicas que tienen como propósito
establecer una correlación entre la autoridad en el ámbito de lo admi-
nistrativo y el ciudadano.
Por este motivo, se puede sostener que el fundamento jurídico del
Derecho administrativo es el Estado de derecho, y las revoluciones bur-
guesas, la española, francesa y norteamericana, el político.

14. E L DERECHO ADMINISTRATIVO, SU INDEPENDENCIA

DE OTRAS RAMAS DEL DERECHO

El Derecho administrativo, como rama del saber jurídico, enfrentó

u n problema de identidad, ya que si bien es cierto que había conciencia

n Elias Díaz. "El Estado de Derecho" en Elias Díaz y Alfonso Ruiz Miguel. Filosofía
Política II, Teoría del Estodo, op. cit., p. 63. ••
DERECHO ADMINISTRATIVO ENEL ESTADO ABSOLUTISTA YLIBERAL 55

d e la e x i s t e n c i a d e u n e s p a c i o p ú b l i c o r e g u l a d o p o r u n o r d e n j u r í d i c o
e s p e c i a l y e s t a b a n r e c o n o c i d a s c o m o p e r s o n a s d e d e r e c h o las d o s q u e
p a r t i c i p a n e n s u s r e l a c i o n e s , el E s t a d o y el i n d i v i d u o , n o h a b í a u n c r i t e -
rio q u e lo d i s t i n g u i e r a del D e r e c h o civil. I n c l u s o t o d a v í a a l g u n o s a u t o r e s
r e c i e n t e s s o s t i e n e n q u e el c o n o c i m i e n t o j u r í d i c o p r o v i e n e del d e s a r r o l l o
del D e r e c h o c o m ú n y q u e el D e r e c h o a d m i n i s t r a t i v o e s la e x c e p c i ó n a
las r e g l a s j u r í d i c a s del D e r e c h o civiles
E n c o n t r a s t e c o n la p o s t u r a a n t e r i o r , el s u r g i m i e n t o d e u n E s t a d o d e
d e r e c h o hizo s u p o n e r q u e h a b í a e l e m e n t o s s u f i c i e n t e s p a r a c o n s i d e r a r
q u e el D e r e c h o a d m i n i s t r a t i v o existía c o n a u t o n o m í a d e o t r a s r a m a s del
Derecho público y privado.
Durante el siglo XIXel criterio predominante (para señalar el campo d e apli-
cación del Derecho administrativo) fue el de la existencia de la soberanía o
poder público, sosteniendo que es necesario u n derecho especial para re-
gular las relaciones entre el Estado y los particulares, porque tratándose de
relaciones entre personas desiguales, una de ellas con voluntad superior a
la de los individuos, que es en lo que consiste la soberanía o el poder pú-
blico, resulta inadecuada la aplicación del Derecho privado que sólo regula
relaciones entre personas con voluntades iguales. 1 9

L a s d i c o t o m í a s e n t r e E s t a d o e i n d i v i d u o , s o c i e d a d política y s o c i e -
d a d civil, p o d e r p ú b l i c o y m e r c a d o , así c o m o a u t o r i d a d y l i b e r t a d s o n
t a n e v i d e n t e s e n el siglo XIX, q u e y a n o e s p o s i b l e p r e t e n d e r q u e la r e -
lación a la q u e n o s h e m o s r e f e r i d o , la del E s t a d o c o n u n c i u d a d a n o q u e
exige i g u a l d a d y l i b e r t a d , p u e d e r e g u l a r s e p o r u n D e r e c h o civil d i f e r e n -
c i a d o o p o r n o r m a s d e e x c e p c i ó n , m o d i f i c a b l e s s e g ú n la c i r c u n s t a n c i a
h i s t ó r i c a o la c o r r e l a c i ó n d e f u e r z a s p o l í t i c a s e n u n a s o c i e d a d .
El D e r e c h o a d m i n i s t r a t i v o c o m o r a m a del D e r e c h o s u r g e c u a n d o el
p o d e r p ú b l i c o r e c o n o c e q u e s u s r e l a c i o n e s c o n los i n d i v i d u o s s o n s i t u a -
c i o n e s j u r í d i c a s , e n l a s q u e n o i m p o r t a el i n d i v i d u o e n c o n c r e t o ; y a n o
es t r a s c e n d e n t e q u i é n es el g o b e r n a n t e , n i q u i é n el g o b e r n a d o , sino q u e
s e a p l i c a n i n d i s t i n t a m e n t e a l a s p e r s o n a s q u e s e u b i c a n e n los s u p u e s t o s
normativos. Además, cuando hay conciencia de que estas situaciones ju-
rídicas s o n d i s t i n t a s a las q u e s e p u d i e r a n g e n e r a r a p a r t i r d e la a u t o n o -
m í a d e la v o l u n t a d (el D e r e c h o civil).
Las características generales que corresponden, como exigencias más bási-
cas e indispensables, a todo auténtico Estado de derecho pueden concretar-
se fundamentalmente en las siguientes notas:
a) Imperio de la ley: ley como expresión de ia voluntad general.
b) División de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial.

18
J e a n Rivero citado por Andrés Serra Rojas, op. cit., p. 143.
13
Gabino Fraga. Derecito Administrativo, 24 a . ed., Porrúa, México, 1985,p. 20.
56 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

c) Fiscalización de la Administración: actuación según ley y suficiente

control judicial.
d) Derechos ylibertades fundamentales; garantía jurídico-formal y efec-
tiva realización material.20
Las situaciones jurídicas en el Derecho administrativo se distinguen
de las que provienen del Derecho civil por diversas causas: las personas
que involucra y la relación de supra-subordinación que generalmente se
presenta entre ambas, los fines a conseguir con la obediencia y respeto
de los dos órdenes jurídicos, las consecuencias de la desobediencia y el
interés jurídicamente protegido, entre otras.
En ese sentido, el Derecho administrativo, en el Estado liberal, es
u n campo de estudio de losjuristas, quienes pretenden darle autonomía
dogmática y estructural, 2 1 respecto a otras ramas del Derecho. Tratan
de delimitar su objeto, porque consideran indispensable para la existen-
cia del Estado legítimo que éste se someta a un orden jurídico y que éste
posea reglas propias e identineables para evitar la arbitrariedad de la
autoridad o u n gobierno que permanentemente justificara el uso de nor-
mas de excepción para conseguir sus fines.
El Derecho administrativo, en sus orígenes científicos, pretende
descubrir la racionalidad que rige al comportamiento de una Adminis-
tración Pública y las reglas esenciales de su organización para que, al
igual como se pretende en el Código Civil napoleónico, se promulguen
normas universales, aplicables a todas las organizaciones estatales, que
garanticen que el Estado llevará a cabo sus fines, pero que en esta tarea
respetará límites relacionados con los derechos fundamentales del ser
humano.
Los pioneros del Derecho administrativo: Jéze, Duguit, Hauriou,
Bonnard, Bethelémy, D'Alessio, Donati, Fleiner, García Oviedo, Geny,
Laband, Mayer, Zanobini, entre otros, rompieron la inercia de asimilar
las instituciones del Derecho administrativo a las del Derecho civil, toda
vez que el origen de las obligaciones de las personas provenían del De-
recho común, incluso las del Estado.
El Código Civil napoleónico había igualado a las personas y estable-
cido las relaciones entre éstas, sin importar la circunstancia en q u e se
expresaba la voluntad; en ese sentido, incluso aquellas en las que inter-
viniera el Estado, se podía afirmar que había una institución civil que la
explicara y finalmente normara.

2
° Elias Díaz. Estado de Derecho, op. cit., pp. 65 y 66,
21
Diño Jarach, El Hecho Imponible, Abcledo-Perrot, Buenos Aires, 1982.238 pp.
DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADOABSOLUTISTA YLIBERAL 57

15. ESTADO DE DERECHO Y DERECHO

ADMINISTRATIVO

La realidad estatal de inicios del siglo XX,la evolución de la sociedad

capitalista y la ampliación de los fines del Estado y de su aparato fue-
ron la evidencia empírica que demostraron que las situaciones jurídicas
propias del Derecho administrativo eran inexplicables, diríamos, injusti-
ficables bajo la óptica civilista. La pretensión de someter el Derecho ad-
ministrativo al civil es comparable a la pretensión anarquista de querer
eliminar toda autoridad como vía para la liberación del hombre.
Si bien el origen del Derecho administrativo radica en la búsqueda
de igualdad del hombre frente a la autoridad, su evolución surge de la
conciencia de que una persona, el Estado, es distinta a las demás, y su
expansión, del combate a la desigualdad que no puede eliminar ia igual-
dad del hombre con respeto a la ley.
Los valores fundacionales del Derecho administrativo son la eficien-
cia necesaria de una organización para que pueda lograr sus fines (vi-
sión orgánica): el sometimiento del poder público a u n orden jurídico,
que se traduce e n q u e la autoridad sólo p o d r á hacer aquello para lo cual
esté expresamente facultada y el respeto a la libertad y privacidad del
individuo, que se manifiesta en el principio jurídico de que toda persona
podrá llevar a cabo todo lo que no esté expresamente prohibido.
Estado de derecho y Derecho administrativo son conceptos unidos
íntimamente. El primero depende del segundo para ser eficaz en la rea-
lidad y el segundo no alcanzaría la categoría de orden jurídico sin el pri-
mero y sólo sería la expresión de instrucciones que emite una autoridad,
para conseguir sus fines de preservación como tal. Aquí radica el origen
de la actual contradicción entre la eficacia y el Derecho administrativo,
puesto que en el concepto tradicional, la legalidad, es la piedra funda-
cional y el temor de moverla por razones de eficacia, eficiencia y eco-
nomía radica en el recuerdo histórico del autoritarismo ilustrado y la
arbitrariedad sin límite.

16.LOSELEMENTOSDELESTADODEDERECHO
Por lo que se refiere a la expresión "Estado de derecho", hay u n
aparente acuerdo doctrinal unánime en que fue Von Mohl quien en 1832
la usó por primera vez. Esta idea implica dos proyecciones o sentidos;
uno jurídico-formal y otro politico-histórico o de contenido y ambos con-
forman la noción de Estado de derecho.
58 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

Los elementos jurídico-formales son:

—El principio de legalidad, que es el pivote de la idea de Estado de
derecho y cuyo contenido se expresa en que ningún órgano del
Estado puede tomar una decisión que no esté conforme a una dis-
posición legal vigente con anterioridad.
—La obligatoriedad del Derecho con respecto al Estado. Cuando el
Estado dicta u n a ley, ésta sujeta en primer lugar a la propia enti-
dad política.
—Supremacía de la Constitución. En todo Estado de derecho debe
existir una ley fundamental, respecto de la cual deben guardar
consonancia el conjunto de normas que integran el orden jurídico.
—El principio de que el Estado es responsable de sus actos frente a
sus ciudadanos; esto es, la aplicación del principio de responsabi-
lidad del Estado por todos sus actos, inclusive los legislativos y los
judiciales.
Como elementos politico-históricos o de contenido, tenemos:
—La necesidad de que el orden jurídico objetivo, al cual se subordi-
na el Estado, sea dictado en u n régimen de separación de poderes.
—El órgano legislador debe ser representativo en sentido democrá-
tico.
—Deben consignarse los derechos propios del individuo frente a los
cuales se detenga la acción del Estado.
—Que las leyes a que el Estado se sujeta, sean leyes en sentido ma-
terial, es decir, abstractas, impersonales y generales.
Con estos elementos formales y de contenido, el Estado de derecho
puede cumplir con sus dos objetivos primordiales, que son encauzar la
vida social sobre bases de seguridad jurídica y garantizar la naturaleza
individual y personalista de la organización estatal.
 CAPÍTULO V
E L DERECHO ADMINISTRATIVO,
E L ESTADO SOCIAL DE D E R E C H O YS U CRISIS

1.LA INSUFICIENCIA DE LOS PRINCIPIOS LIBERALES

La "calculabilidad" individualizada y la racionalidad económica del

empresario aislado, siguiendo las leyes de las fuerzas del libre merca-
do, fueron insuficientes para que las sociedades capitalistas cumplieran
con su propósito de acumular riquezas. A fines del siglo XIX, los ciclos
económicos (expansión-recesión) fueron más frecuentes y con crisis más
agudas y prolongadas; además, la tendencia de crecimiento se redujo.
Esto alertó a los gobiernos occidentales sobre la necesidad de que el Es-
tado aumentara sus funciones en la arena económica y tomara la con-
ducción de algunas áreas estratégicas para el desarrollo nacional (en el
caso de México, Porfirio Díaz llevó a cabo la nacionalización ferroviaria,
en 1908).
Un fenómeno extendido en las sociedades industrializadas de oc-
cidente era la acumulación de grandes capitales en pocas manos, con
lo que la actividad económica más dinámica, entendida ésta como
aquella que genera mayores rendimientos por unidad de inversión de
capital, se desarrollaba en mercados oligopólicos y monopólicos. Esta
circunstancia desvirtuaba la teoría clásica de Adam Smith, ya que era
incorrecto que la mano invisible del mercado determinara la relación
entre los factores de la producción y el destino de los bienes y servicios;
lo que ocurría era que las manos muy visibles de banqueros, industria-
les y comerciantes determinaban las condiciones de acceso de estos, fi-
jando precios y cuotas de producción, en atención al punto en q u e se
maximizaban las ganancias y no en consideración de aquel en que
hubiera mayor utilidad social.
El burgués ahorrativo y frugal, ideal del luteranismo y calvinismo,
cuyo trabajo y dedicación se justificaba en vistas a una recompensa di-
vina, dejó el lugar a u n nuevo tipo de burgués interesado en lo terrenal
y dispuesto a cualquier acción que le permitiera expandir y multiplicar
sus empresas. El conflicto de la moral privada y pública del burgués que
Ibsen plantea en Las Columnas de la Sociedad, ejemplifica a este nuevo

59
60 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

tipo de burgués y las historias personales de los grandes magnates nor-

teamericanos, cuyo prototipo es Rockefeller, las confirman.

2. ACUMULACIÓN DE CAPITAL
Y CONFLICTO SOCIAL

El ideal de las sociedades capitalistas es el auge económico medido

en términos de "incremento en la producción, fabricación de cantidades
cada vez mayores de mercancías a los precios más bajos, gran volumen
de ventas, enormes cifras de capital circulante, transporte rapidísimo de
mercancías, personas y noticias". 1 Con lo que las normas del burgués
cambian: la actividad de la empresa está sometida a una racionalización
absoluta, lógica en la que se inscribe el fordismo; la economía está orga-
nizada con vistas únicamente a la producción de bienes de cambio; al
cliente se le busca; se persigue la máxima reducción de costos, incluyen-
do la mano de obra; y se exige la libertad de acción.
Sin embargo, las sociedades capitalistas de los inicios del siglo XX
enfrentaron u n gran obstáculo para poder conseguir su ideal: la crecien-
te desigualdad social, la desprotección del trabajador y el desempleo
que afectan a quienes la acelerada industrialización ha arrojado de las
zonas rurales o, si se desea ver de otra manera, atraído a los grandes
centros urbanos.
La sobrevivencia del capitalismo se encuentra amenazada, ideológi-
camente, por los socialistas y comunistas, que toman posiciones políticas
concretas y encabezan movimientos obreros poderosos e históricamente
representados por el Estado soviético. El Estado de clases es una reali-
dad. Por u n lado, los gobiernos que "representan" a los capitalistas y por
el otro, el gobierno obrero. La lucha política se radicaliza, especialmente
después de la Primera Guerra Mundial.
En este contexto, los fines del Estado se replantean y sus expre-
siones históricas son variadas y extremas. La propuesta leninista es la
economía planificada centralmente y la propuesta de salvación del capi-
talismo es la planeación democrática o el keynesianismo y su teoría del
pleno empleo.
El Estado gendarme, el que deja hacer y deja pasar, es incapaz de
contener en su seno movilizaciones sociales que exigen que, además de
la acumulación de riqueza indispensable para el desarrollo capitalista,
el bienestar, producto de la industrialización, debe llegar a todos los sec-
tores de la población. Este reclamo se recrudeció cuando en la Primera
Guerra Mundial el ciudadano se convirtió en soldado y a su regreso de

Werner Sombart. El burgués, Alianza, Madrid, 1986, p. 182.

DERECHO ADMINISTRATIVO,EL ESTADO SOCIAL DEDERECHO YSU CRISIS 61

los campos de batalla lo primero que exigió fue la extensión del voto
universal y secreto.

3. DEL ESTADO MÍNIMO

AL ESTADO INTERVENCIONISTA

El Estado mínimo debe asumir más atribuciones so pena de des-

aparecer en la anunciada lucha de clases; y ¡a planeación económica,
condenada por la teoría liberal de la economía, salvó al capitalismo. No
bastaba garantizar el Estado de derecho, sino que éste contribuyera al
desarrollo económico y distribuyera la riqueza social, para mitigar el
conflicto social derivado de la distinta relación de los individuos con los
medios de producción.
El Derecho administrativo inmediatamente después de adquirir su
carta de naturalización en el mundo jurídico obtuvo la autorización so-
cial, la exigencia, de extender lo público a u n sin número de actividades
económicas e incluso sociales y religiosas.
El trabajador, la figura central del siglo XX, impuso su estigma en el
Estado y ¡o transformó en social de derecho, benefactor o social inter-
vencionista (ía denominación varía según el desarrollo económico parti-
cular y la óptica ideológica).
En este sentido, era inaceptable que la mano invisible a la que hacía
referencia Adam Smith fuera sustituida por las manos de los oligopolios
y monopolios. Los responsables del auge económico dejaron de ser los
capitalistas, considerados como individuos o grupo, y el Estado se con-
virtió en el principal impulsor de éste. Al grado tal que la respuesta que
alguna vez dieron Marx y Engels al origen de la desigualdad, quedó des-
mentida: El origen de la riqueza no es la propiedad, sino el presupuesto
público.
Durante la primera parte del siglo XX, se erigió el Estado, teórica y
prácticamente, como una arena en la que se dirimía una cruenta y feroz
lucha de clases y en muchas latitudes se puso en duda la sobrevivencia
del Estado capitalista y en todo el mundo industrializado se abandonó
la postura no intervencionista. Ideológicamente sejustificaba que el Es-
tado participara en las actividades económicas, e n forma directa o indi-
recta, en funciones de promoción del desarrollo, generación de riqueza,
explotación del patrimonio nacional, gestión de servicios públicos y par-
ticipación en la industria y el comercio.
La planeación, que en México se inició con la Ley General de Pla-
neación y el Plan Sexenal en el gobierno de Lázaro Cárdenas, se elevó
a rango constitucional hasta 1983 con la reforma al artículo 26 y se con-
solidó con la expedición de la Ley de Planeación, que se convirtió en el
62 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

principal instrumento del Estado para promover el desarrollo y orientar

la actividad económica de los particulares.
La planeación económica fue en principio una función que asumió
el Estado soviético como la vía idónea al desarrollo, en el que el desti-
no de los recursos era determinado por instancias políticas y lo mismo
sucedía en la distribución de bienes y servicios. Los planes quinquena-
les contribuyeron a industrializar la antigua Rusia zarista y ponerla a
la vanguardia de la industria después de la posguerra. Esta realidad no
hace olvidar, sin embargo, el costo en vidas humanas que se tuvo que
pagar para lograr colectivizar la propiedad rurai y marchar hacia el so-
cialismo de Estado.
En este contexto, las sociedades consideraron como indispensable la
intervención estatal en la dirección económica, en lo que constitucional-
mente en México se conoce como rectoría del Estado. Esta convicción
surgió en la década de los treinta en la que la gran depresión económica
hundió a las economías occidentales en procesos inflacionarios inconte-
nibles y en un desempleo masivo desestabilizador de la tranquilidad so-
cial. Ante estos males sociales, la mayoría de los Estados adoptó, velada
o abiertamente, políticas de gasto público orientadas al pleno empleo,
keynesianismo, como una respuesta a la crisis económica.
Las políticas económicas en las sociedades capitalistas fueron acom-
pañadas de una incipiente regulación administrativa que trataba de nor-
m a r el paulatino y constante crecimiento del sector público.
Los gobiernos occidentales, primero para superar la depresión, y
después para impulsar el desarrollo económico al finalizar la Segunda
Guerra Mundial (1939-1945) acudieron al expediente de la planeación
para mejorar la productividad de la economía en su conjunto y recupe-
rar el dinamismo del capitalismo.
Más tarde, esta estrategia fue medular para ayudar a superar las di-
ficultades económicas de la Europa devastada después de la Segunda
Guerra Mundial e imponer formas de producción en los países perifé-
ricos —las llamadas naciones subdesarrolladas o pertenecientes al ter-
cer mundo—. En el caso de Latinoamérica, u n ejemplo notable en los
años sesenta, fue la "Alianza para el Progreso" impulsada por el gobier-
no norteamericano y que en muchos casos fue la génesis de la moder-
nización administrativa y la implantación sistemática de la planeación
gubernamental.-
Este tipo de planeación en los países no desarrollados fue llevada a
cabo en términos nacionales y se enfocó primordialmente en temas rela-
tivos a la distribución de la riqueza entre las clases y los grupos sociales,
el equilibrio entre las zonas urbanas y las rurales, y en la inversión como
determinante del crecimiento económico. A la inversión se le asignó una
proporción entre el aumento de capital y la producción, cuyos índices
DERECHOADMINISTRATIVO,EL ESTADO SOCIAL DEDERECHO YSU CRISIS 63

varían en periodos cortos y consideran industrias con tecnologías muy

diversas. 2
En el eje del papel intermediador del Estado está el sector público y como
instrumento por excelencia, la planificación: forma de organizar, conciliar y
negociar las presiones, que le impone al Estado intervencionista su condi-
ción social ypolíticamente más abierta a la confrontación.3
La planeación, en este sentido, es una expresión de la economía po-
lítica, tanto del marxismo como de las escuelas económicas de los países
capitalistas y resultó muy útil para los gobiernos de los países que son
identificados como líderes tecnológicos (Europa Occidental y Estados
Unidos) y del bloque comunista.
La planeación de occidente, en contraste con la asumida en la Unión
Soviética y otros países del bloque, hace énfasis en la existencia de u n
pluralismo político y la necesidad de tomar en cuenta los intereses de
las organizaciones intermedias y la satisfacción del individuo íeonsumis-
mo) para orientar la actividad económica.
Dudley Seers, economista inglés, en su libro postumo publicado en
1983, hace una crítica a la planificación centralizada y democrática de-
bido a que ésta atiende más al crecimiento económico, al aumento de la
producción, que al desarrollo de las naciones. Este hecho, que es u n de-
fecto en los inicios de la crisis del Estado social intervencionista, es u n a
virtud en los albores del siglo XX.
La planeación, en principio, es una actividad de índole económica
que asumen los Estados nacionales en una batalla que se abordó como
una lucha a muerte del capitalismo frente al socialismo. No es extraño
que en la etapa de entreguerras surgieran en Europa movimientos po-
líticos excluyentes entre sí, que escindieron a las sociedades en, por lo
menos, dos proyectos de desarrollo económico, que después tendría su
conclusión con la creación del orden bipolar en la Guerra Fría.

4. ESTADO SOCIAL INTERVENCIONISTA

VERSUS EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO

El Estado social intervencionista se p u e d e revisar como u n fenó-

meno que tiene distintas formas de expresión de a c u e r d o con el sis-
t e m a económico adoptado, es decir, como u n a forma de dominación
propia del desarrollo del siglo XX con dos estrategias distintas de
acumular el capital y resolver la desigualdad social, a partir del concep-
to de planeación.

2 Dudley Seers. Economía política del nacionalismo, FCE, México, 1986, pp. 129y ss.
3
Karl Manheim. Libertad, poder y planificación democrática. Trad. Manuel Durat
Gilli, FCE, México, 1982, p. 43.
64 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

Los Estados de planeación centralizada, con abolición de la propie-

dad privada, y los Estados de planeación democrática, con base en el
mercado. Entre ambos extremos se pueden ubicar las experiencias na-
cionales con diversos grados de control, por parte de la autoridad, de
la actividad económica y en los que se ubican, incluso, los regímenes
políticos nacionalsocialistas, fascistas, comunistas, democráticos indivi-
dualistas, corporativistas, entre otros.*

Gordillo visualiza esta situación como dos vías a la superación del

liberalismo clásico:
La respuesta autoritaria de la negación de los derechos individuales,
vinculada con las teorías socialistas, que fracasó por buscar la supera-
ción de la crítica situación económica de los individuos a partir de la pa-
radoja de negarles temporalmente las libertades mínimas relacionadas
con su dignidad como personas mientras se obtenía la ruptura de las
estructuras de explotación y se accedía al pleno goce de los derechos; y
La nueva solución del Estado de bienestar, que es síntesis del libera-
lismo tradicional (tesis) y el autoritarismo (antítesis). 5
Esta dualidad explica el número creciente de empresas nacionaliza-
das (petróleo, transporte ferroviario, marítimo y aéreo, la energía eléc-
trica, entre otros) y la existencia de muchos países en que prevaleció el
libre mercado como forma primordial de producción de bienes y ser-
vicios, pero que optaron por extraer de la lógica mercantil ciertas acti-
vidades industriales y comerciales, acercando con ello su proyecto de
desarrollo con el modelo económico al de planeación centralizada.
El Estado social de derecho también se puede focalizar como una
alternativa dual y gradual frente a los estados totalitarios, es decir, como
Estado social de derecho opuesto al comunismo y al fascismo, que sur-
gió como producto de la grave crisis del modelo liberal, que se hizo pa-
tente en la Primera Guerra Mundial (1914-1918).
Esta perspectiva debe visualizarse como una propuesta de organiza-
ción política dual: una económica, que tiende a la igualación de oportu-
nidades de los hombres a través de la intervención del poder público y
una jurídica, de respeto a las garantías mínimas del individuo y las com-
partidas por varios individuos como parte de u n grupo social. En tér-
minos académicos cada visión estaría representada por J o h n Maynard
Keynes y H e r m a n n Heller, respectivamente.

* André Hauroiu, Jean Gicquel y Patrice Gélard. Derecho Constitucional e Institu-

ciones Políticas. Ariel, Barcelona, 1980, pp. 413-956. Estos autores describen los regímenes
políticos en el mundo entre los años treinta y setenta, clasificándolos en: instituciones polí-
ticas en países que han contribuido a la edificación del Derecho constitucional clásico,
sociedades superdesarrolladas, sociedades marxistas y sociedades fascistas.
5
Agustín A. Gordillo. Tratado de Derecho Administrativo, T, I., Buenos Aires, E\ui-
dación de Derecho Administrativo, 2000, pp. Ill, 40-44.
DERECHO ADMINISTRATIVO,EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO YSU CRISIS 65

Otra forma de expresar esta dualidad es la comparación de las ga-

rantías individuales, que son derechos públicos subjetivos de ¡a perso-
na oponibles al poder público, y las garantías sociales, que en conjunto
constituyen u n régimen especial de protección del individuo que pade-
ce alguna situación de desventaja por razones de clase, raza, género o
circunstancia económica oponible al Estado, derechos sociales básicos
atribuibles al Estado, como salud, vivienda, seguridad social, protección
del medio ambiente, entre otros, o a los agentes económicos con una si-
tuación de privilegio (patrón-trabajador, terrateniente-jornalero, comer-
ciante-consumidor, entre otros).
En su origen, las garantías sociales son parte fundamental de las
conquistas que el trabajador, la clase obrera, obtiene de los burgueses,
la clase capitalista, pero este concepto ha evolucionado para extender-
se a dar bienestar social a grupos cuya marginalidad o desvalimiento
proviene de otras condiciones ajenas a la relación del hombre con los
medios de producción.
De esta segunda forma de expresar la dualidad del Estado de bien-
estar se desprende la afirmación de que nuestra Constitución es la pri-
mera de u n Estado social de derecho, lo que es u n lugar común entre
los estudiosos del Derecho público en México, por la inclusión de los
artículos 3, 27 y 123 al texto liberal presentado por Venustiano Carranza
al Constituyente de 1917.
Sin embargo, no hay que olvidar que la intervención efectiva del
Estado se presenta con posterioridad a 1917, hasta los años treinta y
cuarenta del siglo pasado (expedición de la legislación laboral federal
—1932—, nacionalización de la industria petrolera —1938—, creación
del sistema de seguridad social —1943—, entre otras), simultáneamente
a la expansión de esta forma de Estado en Europa y al ascenso al poder
de Theodore Roosevelt en los Estados Unidos y su propuesta del New
Deal.
Además es gradual, en razón a que se considera que la realización
de este proyecto no es revolucionario en el sentido de que debe destruir-
se el orden capitalista para construir u n nuevo orden, sino que dentro
de esta forma de dominación política, con la movilización de grupos so-
ciales y la organización de los sin tierra en partidos políticos de corte
socialdemócrata, y con instrumentos como el sufragio universal y políti-
cas de bienestar, se puede, simultáneamente, mitigar el conflicto social y
aumentar la riqueza colectiva.
El Estado social, adviértase, no pretendía romper con el modo capitalista de
producción, aunque —en sus mejores manifestaciones, tendencias socialde-
mócratas y grupos de apoyo— tampoco renunciaba a reformas progresivas
que transformasen realmente el sistema. Ello implica entender, desde lue-
go, que "capitalismo" y "socialismo" no son esencias cerradas y absolutas,
66 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

totalmente aisladas e incomunicadas entre sí, sino más bien momentos,

partes osectores de un siempre abierto e inacabable proceso histórico. En
cualquier caso, la incorporación en elEstado social de las demandas de ma-
yor igualdad, derechos y libertades para los tradiciónalmente menos favo-
recidos, se pretendía hacer aceptando y trabajando dentro de los esquemas
definitorios de tal modo de producción (principalmente acumulación priva-
da yeconomía de mercado), si bien —como digo— introduciendo reformas,
correcciones, regulaciones y redistribuciones compatibles con ellos y que,
se pensaba, incluso hicieran más reales y asequibles a todos dichos meca-
nismos y aparatos.6

Contrapuestos al gradualismo se ubican quienes rechazan que en

el Estado sea posible superar las contradicciones de clase y proponen
la desaparición de éste como forma superior del comunismo. V I. Le-
nin, en El Estado y la Revolución,1 defiende la sustitución de la maqui-
naria del Estado por un gobierno de comuna, sin burocracia ni jefes del
ejército permanente; la abolición del parlamentarismo y la organización
directa de la producción sin la intervención del capitalista, es decir, or-
ganizar toda la economía nacional a través de técnicos, los inspectores y
los contables.
En México se cumplió con la característica de gradualidad, ya que si
bien es cierto que el movimiento político en el que se legitima el Estado
de bienestar es la Revolución Mexicana, el grupo triunfante de la mis-
ma no fueron los anarquistas o comunistas, ni siquiera los socialistas, 8
sino un partido cercano a la social democracia, ubicado entre fuerzas
políticas liberales-católicas y socialistas-comunistas. Después de la con-
solidación del Partido Revolucionario Institucional el discurso político
imperante se puede inscribir en el gradualismo y la aceptación de que
la búsqueda de la igualdad social puede presentarse en un ambiente de
libre mercado y acumulación privada del capital. 9
Serra Rojas hace una descripción del gradualismo del Estado social
mexicano, en los momentos en que se encuentra en plena crisis, en la
forma siguiente:
La doctrina social del Estado mexicano, que losgobiernos han derivado de la
Constitución, sepuede resumir en la actualidad en los siguientes términos:a)

K
Elias Díaz. "Estado de derecho" en Elias Díaz y Alfonso Ruiz Miguel. Filosofía
política II..,,op. cit., p. 74.
7
V I . Lenin. Eí Eslado y la revolución. La doctríjia marxista del Estado y las tareas
del proletariado en la revolución. Ediciones en lenguas extranjeras, Beijin, 1966, p. 154.
B
El proyecto socialista se adoptó eonstitucionalmente en 1934 con la reforma del
articulo 3 que determinó que la educación que impartía el Estado debía ser de este cor-
te ideológico, sin embargo, se abandonó seis años después con la contrarreforma a ese
numeral.
fl
Luis Javier Garrido. El Partido de la Reuoíución Institucionalizada, Siglo XXI, Mé-
xico, 1986, 493 pp.
DERECHO ADMINISTRATIVO,EL ESTADO SOCIAL DEDERECHO YSUCRISIS 67

Elcampo que corresponde ala actividad privada esmuy extenso,yel Gobier-

no en diversos momentos ha expresado su determinación de no limitarlo o
restringirlo; por el contrario, seha fijado una acción sustitutiva o reformado-
ra, pero no eliminadora dela acción de los particulares. Tal ha sidoel criterio
expresado por el Poder Ejecutivo, orientado hacia un sistema de economía
mixta, b) La política oficial del Estado parte del texto de la Constitución de
1917yde sus reformas... la tesis estatista ha venido predominando en el cri-
terio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y en los demás poderes,
sobre cualquier tesis liberal o demoliberal. La tesis liberal sigue siendo in-
vocada por la iniciativa privada, aunque no con la extensión de la doctrina
liberal clásica, c)La política económica del Estado, con ligeras atenuaciones
ha sidoantiliberal, revolucionaria eintervencionista, yorientada hacia laeco-
nomía mixta, d)La política económica del Estado es notoriamente renovado-
ra, de economía dirigida yen ocasiones, estatismo moderado..., e)La política
educativa del gobierno... a través del control de planes deestudio, programas
y textos gratuitos...,/) El predominio de las garantías sociales sobre las ga-
rantías individuales y el interés público sobre elprivado..., g)Una política de
justicia social, de redención de grandes masas, de consolidación económica y
devertebración nacional...10
La esencialidad del orden político del Estado social radica en el res-
peto de las garantías individuales, que coexisten con la necesidad de li-
mitarlas en atención al beneficio colectivo. La intervención estatal que
favorezca a la igualdad social no es vista como una forma de limitar la li-
bertad, sino una forma de aumentarla en la medida en que se libera a la
persona humana de la necesidad, que es el principal elemento que con-
diciona el comportamiento del individuo. La extensión de la libertad de
la persona está relacionada con los servicios públicos que presta el Esta-
do y la asistencia social que realiza e impulsa. No hay hombre libre en la
enfermedad, ignorancia o sin los medios necesarios para la subsistencia.

5. ESTADO SOCIAL Y RÉGIMEN POLÍTICO

El principio dialéctico capitalismo-socialismo, expresado política-

mente bajo el enfoque Schmittiano de amigo-enemigo, 1 1 en la Guerra
Fría se extiende durante casi toda la segunda mitad del siglo XX y se
abandona en forma evidente con la caída del Muro de Berlín, y la unifi-
cación alemana. Sólo hasta ese momento el peligro, real o potencial, de
la muerte del capitalismo se disipa.
Lo anterior significa que la oposición capitalista-trabajador fue el
motor político principal en el desarrollo del Estado social intervencio-

10 Andrés Serra Rojas. Derecho Administrativo. Doctrina, legislación y jurispruden-

cia. Primer curso, 19 s ., México, Porrúa, 1998, pp. 35-37.
11
Confr. Cari Schmítt. Ei Concepto de lo Político, Folios, México, 1985,pp. 3-13.
68 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

nista y la mayoría de sus instituciones jurídicas orientadas al bienestar

social se construyeron en torno a éste y al arbitraje estatal del conflicto
que genera. La seguridad social (IMSS,ISSSTE, ISSSFAM e INFONAVIT),
las relaciones laborales (Juntas Federales y locales de Conciliación y Ar-
bitraje y Tribunales de Conciliación y Arbitraje —Tribunales de la ad-
ministración^—), las normas agrarias {ejido, reparto de tierras y tierras
comunales), entre otras.
En México, estas instituciones se derivan de los artículos 27 y 123
constitucionales, que fueron las dos grandes conquistas que las fuerzas
de izquierda consiguieron en las sesiones del Constituyente de 1917 y
que darían origen a la teoría de los derechos sociales, que daban sen-
tido revolucionario a la n o r m a fundante del Estado social mexicano
y ponían de manifiesto su propósito de favorecer a las masas obreras y
campesinas. 1 2
Las condiciones de vida del trabajador asalariado, organizado en los
sindicatos obreros, mejora en todos los aspectos: ingreso, expectativa
de vida y salud, primordialmente, lo que legitima a los gobiernos de la
posguerra de ambos lados de la línea que separa a los dos mundos, que
paradójicamente tienen el mismo fin: el crecimiento económico y la ele-
vación del bienestar social.
Con la fuerza política que adquiere el trabajador cuando utiliza la
estrategia que propuso Ferdinand Lassalle, 13 la organización, también
se convierte en u n apoyo medular en el sostenimiento del equilibrio de
la nueva forma de dominación política y obtiene el pago correspon-
diente en más gasto social en salud, educación, urbanización, vivienda,
servicios públicos masivos, entre otros, y la ampliación del aparato ad-
ministrativo y empleo público, necesarios para que el Estado cumpliera
con su aliado político. Sin embargo, estos argumentos políticos en oca-
siones se utilizan para justificar la separación del principio de legalidad.
El fundamento jurídico constitucional de estas demandas políticas
son: las garantías programáticas contenidas en los artículos 3 o y 4° y su
expresión política; los grandes sindicatos de maestros y trabajadores de
la salud, que rápidamente superan en número a los empleados públicos
dedicados a las actividades estatales relacionadas con el mantenimiento
del orden público; la hacienda; la defensa nacional y los servicios públi-
cos básicos.
Los Estados sociales intervencionistas, los autoritarios y democrá-
ticos, son exitosos en diverso grado en conseguir la acumulación de
capital y elevar las condiciones de vida del trabajador, pero no logran

1E
Confr. José Ramón Cossío. Dogmática constitucional y régimen autoritario, Fonta-
mara, México, 1998, p. 105.
ls
Confr. Ferdinand Lassalle. ¿Qué es una Constitución? Ariel, Barcelona, 1984, 183 pp.
DERECHOADMINISTRATIVO,EL ESTADO SOCIAL DEDERECHOYSUCRISIS 69

superar la desigualdad social o la marginación de grupos o individuos

ajenos a esta lucha formal, obrero-patronal.
El Estado, a partir de la Primera Guerra Mundial, empieza a hacer-
se decididamente intervencionista con el propósito de llevar a la prácti-
ca las demandas sociales de mayor participación e igualdad real. Dicho
intervencionismo se fundamenta políticamente en el sufragio univer-
sal y en el compromiso del Estado por las políticas de bienestar, que
son la fuente de legitimación y de la doble participación democrática.
Este pacto social, como el ascenso de la burguesía a la dirección so-
cial,no es una concesión gratuita, sino el producto del desarrollo histórico
en el que el trabajador y sus organizaciones penetran en las institucio-
nes políticas. Desde finales del siglo xix, a pesar de que la social demo-
cracia es proscrita en la Alemania Eismarkiana, el surgimiento de esta
fuerza obrera organizada contribuyó a que se establecieran sistemas de
seguros sociales y protección de riesgos de trabajo, y también hubo una
reacción gubernamental de protección a los trabajadores ante la Comu-
na de París y las Internacionales Comunistas. Sin embargo, la expansión
de las organizaciones obreras y la efectividad en sus demandas frente al
poder social se presentó hasta después de la Primera Guerra Mundial,
puesto que con anterioridad a este conflicto total, los trabajadores per-
tenecientes a los frentes políticos eran u n a minoría con respecto al total
de asalariados.
Una explicación a este fenómeno, que coincidió con la revolu-
ción bolchevique y la toma de Berlín por la Rosa de Luxemburgo, fue
el regreso de las tropas a la vida civil; el soldado que se convirtió en
ciudadano y exigía a los gobiernos los derechos políticos efectivos y pro-
porcionales a sus deberes ciudadanos cumplidos durante la guerra. Re-
sultaba inaceptable que fuera sujeto de obligaciones políticas, pero no
poseyera derechos políticos activos y pasivos, como el participar en la
elección de sus autoridades y ser electos para cargos de representación.
En estas condiciones irrumpió la sociedad de masas en las que el
bienestar del individuo pasó a u n segundo plano y lo que importaba
eran las conquistas de clase o el bienestar del pueblo como Nación. Sur-
ge la sociedad orgánica o corporativa, en la que se crearon instancias
intermedias entre el poder político y los individuos que representaban
intereses de grupo e interactuaban en una arena política de grandes
organizaciones.
El ciudadano desmilitarizado se unió a partidos políticos con recia
disciplina, con organizaciones de cuadros o de masas, y que desplaza-
ron a los partidos de notables propios del liberalismo; movilizaron a la
sociedad en su totalidad hacia fines ideológicamente identificados y ca-
paces de excluir a individuos no organizados o pertenecientes a grupos
minoritarios.
70 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

El fracaso de la República del Weimar, en la Alemania de las entre-

guerras, es el ejemplo de la incapacidad de generar gobernabilidad de-
mocrática con instituciones constitucionales liberales y organizaciones
propias de u n Estado social que, en el mejor de los casos, concebían a
las reglas liberales como medios útiles para ascender a la cúspide del
poder social y luego desmantelarlas apoyándose en partidos antilibera-
les y antiburgueses.
Los estados intervencionistas parten del reconocimiento de la des-
igualdad de los hombres frente a la realidad económica, aunque, al-
gunos, respeten la igualdad abstracta derivada de las Revoluciones
francesa y norteamericana. Este principio político justifica la existencia
de organizaciones políticas, incluso dentro de las estatales, con fines cla-
sistas, cuyo interés se aleja del bienestar común, y tienen éxito en la m e -
dida en que obtienen prerrogativas para sus agremiados o personas que
comparten igualdad de circunstancias de marginación. Por ejemplo, en
el corporativismo las instancias de representación de patrones y traba-
jadores de una industria participaban en la entidad pública responsable
de regularla y en el seno de estas organizaciones públicas se determina-
ban las directrices para el desarrollo de la industria.
En México, el partido que imperó durante las mejores épocas del
Estado social intervencionista aglutinó a organizaciones de obreros y
campesinos, así como a la clase media urbana, los que en u n a relación
clientelar apoyaban y legitimaban al régimen político frente a los ene-
migos de la "revolución", y, en reciprocidad recibían beneficios con res-
pecto al resto de la población. No es casual que cuando esta forma de
Estado entra en crisis también suceda lo mismo con el partido oficial y
se promueva la apertura política, desde dentro y fuera de ese instituto
político.
Lo esencial de la forma de organización política que se inauguró casi
simultáneamente con el siglo XXes que favoreció a los no propietarios y
les permitió el acceso al poder social, que también estaban interesados
en la cosa pública tanto como quienes tenían propiedades, en la medida
en que ellos eran en su mayoría los integrantes de los ejércitos de nacio-
nes que eran capaces de llevar a cabo las guerras totales; eran quienes
aportaban el trabajo, que e n ese momento se reconocía como la fuente
de la plusvalía del capital y el origen de la productividad del mismo.
La democracia censuaría fue derrotada por la democracia del su-
fragio universal (en principio masculino) y los partidos políticos mo-
dificaron sustañeialíñente sus estrategias y ahora los que decidían las
votaciones eran los sin tierra que fueron movilizados por organizaciones
modernas hacia fines determinados y las fuertes presencias socialistas,
laboralistas u obreras en los parlamentos era u n fenómeno más o menos
frecuente.
DERECHO ADMINISTRATIVO, ELESTADO SOCIAL DEDERECHO YSUCRISIS 71

Las corporaciones económicas y profesionales, así como los sindica-

tos patronales y obreros adquirieron una mayor presencia y reconoci-
miento políticos, que condujo a considerarlos parte del sector público no
gubernamental y la legislación se pactó en el Parlamento con base en el
equilibrio de fuerzas de estas corporaciones.
Esto produjo, desde el punto de vista positivo, u n amplio consenso
social en torno a esta forma de Estado durante más de cuarenta años y,
desde el negativo, la subordinación del interés general a la negociación
que resultaba de la confrontación de las grandes organizaciones, lo que
paulatinamente fue excluyendo del desarrollo político y económico a in-
dividuos y organizaciones que no participaban de los beneficios de este
sistema.
El Parlamento y los órganos de representación política se convirtie-
ron en cajas de resonancia de acuerdos obtenidos fuera de ese espacio
político y antes del debate legislativo con loq u e se debilitaron como ins-
tituciones políticas.
De la vieja desigualdad individualista liberal se puede así estar pasando o
haber pasado a una desigualdad grupal ocorporativa, desde luego disfruta-
da osufrida también en última instancia por individuos particulares.1*

6. ESTADO SOCIAL: GRANDES ORGANIZACIONES

Y CONCENTRACIÓN DE RECURSOS Y PODER

La causa de que el Estado sea principalmente de organizaciones y

se aleje del individualismo no sólo se explica desde el ámbito político,
sino que parte de su origen proviene de los procesos de producción y de
la lógica de acumulación de capital, tanto pública como privada.
Desde finales del siglo XIX, la libre competencia como supuesto de la
vida económica de los Estados liberales era una falacia, toda vez que las
actividades industriales y comerciales de alto rendimiento por monto de
inversión eran mercados oligopólicos o monopólicos. Esta situación se
reprodujo en el Estado social intervencionista con la diferencia de que
el poder político reconoció este hecho con el propósito de orientarlo o
controlarlo directamente a través de entidades públicas. En este contex-
to, se inscribe la legislación antimonopólica y la creación de monopolios
estatales en las industrias de energía y transporte, entre otros.
Entonces, la dirección de la economía y la de la política estuvo con-
dicionada por el comportamiento de las grandes organizaciones y la for-
ma en que éstas se expresaban. El poder y el capital se concentró en las
dirigencias de las grandes organizaciones públicas o privadas, estatales

14 Elias Díaz. "Estado de Derecho", op. cit., p. 74.

72 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

o no estatales y la legitimación del régimen político radicó en la capa-

cidad de las organizaciones para cumplir con sus propósitos y vincular
al Estado con los individuos que agrupaban. El Estado-ente no es la
única organización administrativa pública del Estado como forma de
dominación política, ya que éste posee tantos centros de poder públi-
co como grupos organizados que actúan en él. Existe, por tanto, una
pluralidad de organizaciones públicas, las cuales no utilizan exclusi-
vamente el Derecho administrativo. Estas organizaciones comparten el
poder social (sindicatos, partidos políticos, asociaciones profesionales,
agrupaciones religiosas).
La forma de organización tiende al gigantismo y el avance de la
ciencia de la administración se presenta, primero como un producto de
las guerras mundiales o la carrera armamentista y espacial de la Guerra
Fría, y segundo, como una respuesta a la creciente demanda del consu-
mo de bienes privados y públicos de las sociedades de masas.
Estos rasgos políticos, económicos y organizacionales favorecen la
concentración del poder estatal en la rama ejecutiva en detrimento del
legislativo yjudicial. La teoría clásica de la división de poderes hace cri-
sis evidentemente en este contexto político y la capacidad real para que
el Poder Legislativo sea contrapeso del Ejecutivo demasiado fuerte dis-
minuye dramáticamente- Incluso en los regímenes parlamentarios, el lí-
der del partido mayoritario gobierna con limitaciones relativas frente al
Parlamento en atención a que los partidos políticos generalmente tienen
férrea disciplina sobre sus miembros y pueden obtener con cierta facili-
dad los apoyos necesarios para las acciones estatales.
Maurice Duverger destaca que el régimen constitucional pierde im-
portancia relativa con respecto al sistema de partidos y régimen elec-
toral, toda vez que ambos condicionan las relaciones entre los poderes
Ejecutivo y Legislativo. Por ejemplo, en Gran Bretaña aparentemente
domina el Parlamento al gabinete, pero la rigidez interna de los partidos
y el bipartidismo permite que el Primer Ministro influya en el poder del
Estado en forma semejante a la del jefe de estado y de gobierno en el
régimen presidencial.
En México, el régimen político-jurídico que imperó durante el Esta-
do social intervencionista fue u n Ejecutivo fuerte, con u n sistema de par-
tidos dominado por u n partido materialmente "oficial" y con la creación
y expansión de una red de grandes organizaciones públicas y privadas,
que eran apoyo y legitimación del Ejecutivo y elementos de contención
de los movimientos sociales radicales. El cardenismo fue fundamental
para la consolidación de este régimen y convirtió al Presidente en el eje
del mismo.
Estos rasgos del régimen mexicano no son exclusivos de nuestra
nación y expresión idiosincrática de u n pueblo. Manuel Villa expone la
DERECHO ADMINISTRATIVO, ELESTADO SOCIAL DEDERECHO YSU CRISIS 73

evolución del intervencionismo estatal en América Latina con base en

u n estudio comparativo de la crisis de éste en Argentina, Brasil, Perú
y México y las conclusiones a las que arriba no son diferentes a las que
obtienen Alan Wolfe, Theda Sckopol, Charles Bullock Allan, entre otros
autores, que analizan la realidad europea o norteamericana.
Esta situación se vincula con el Derecho administrativo en la medi-
da en que las entidades estatales, como sucedió con el resto de las or-
ganizaciones administrativas privadas y públicas, crecieron en forma
acelerada y, en principio, esta rama del Derecho está relacionada subje-
tivamente con la Administración Pública.
Las Administraciones Públicas, estatales y no estatales, tienden a
adquirir una importancia propia, en comparación con el gobierno, y los
grupos organizados tienden a institucionalizarse, ejercen actividades
administrativas y obtienen autonomías relativas o garantías de no inter-
vención del Estado.

7.ESTADO SOCIAL: INTERVENCIONISMO

Y DERECHO ADMINISTRATIVO

El intervencionismo estatal, que está vinculado en forma especial

con las actividades de fomento y prestacionales del Estado, sobre todo
con la participación de éste en actividades industriales y comerciales,
que realiza en forma exclusiva o concurrente con los particulares, no es
una novedad del siglo XX.La Compañía de Indias inglesa es u n ejemplo
de la intervención estatal en actividades económicas. 1 5
Desde el siglo XVI, el intervencionismo estatal existió como instru-
m e n t o fiscal para la regulación de la economía (aranceles, catastros,
imposiciones a determinadas industrias) y conoció técnicas de incen-
tivación o desactivación. En el lenguaje contemporáneo ha tomado u n
significado concreto: la protección de grupos frente a los abusos del po-
der económico en general.
El signo distintivo del Estado social intervencionista es la amplitud
e intensidad de su participación en la vida económica e incluso social,

15
Fernando Garrido Falla. Tratado de Derecho Admintsfratiuo. Parte General: conclu-
sión, vol. II, Estudios de Derecho y Administración. Ct¡ntro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1986, pp. 331 y ss. "En el memorial sobre la construcción del puente de la ciudad
de Zaragoza, de 1336, se contenía la súplica dirigida al Rey de que conceda subvención
para dicha obra, alegándole el argumento de la que sus predecesores reales habían con-
cedido anualmente a la ciudad para las obras del muelle, mil sueldos sobre los emolumen-
tos de las rentas del merino. Asimismo, en Castilla se solían conceder esporádicamente
subvenciones directas para obras realizadas por los municipios, con cargo a los fondos
procedentes de las multas (caudal de penas)." Este autor cita otros ejemplos históricos que
demuestran que la intervención estatal es antigua y constante en los estados modernos.
74 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

cultural y religiosa de las sociedades y la disposición de elementos tec-

nológicos y acumulación capital suficientes para hacer efectiva la inter-
vención. Los regímenes totalitarios del siglo pasado hubieran sido una
mera ficción de George Orwell, si el poder político no hubiera tenido
las características que hemos mencionado. Otro distintivo es que en este
tipo de Estado la intervención es sistemática y pretende ser igualitaria,
es decir, las subvenciones, exenciones o subsidios se otorgan a u n ente
definido en forma abstracta y no a una persona en particular; de ahí que
una de las garantías individuales sea la contenida en el artículo 28 que
prohibe las prácticas monopólicas, los estancos y las exenciones de im-
puestos que no provengan de una ley.1B
En los Estados sociales de derecho en contraste con los Estados to-
talitarios, ambas expresiones del Estado intervencionista, el concepto de
sometimiento del poder político a la ley, que es la esencia del Derecho
administrativo, es el que mantuvo las libertades individuales vigentes
frente a la expansión de los derechos sociales, aunque hay que señalar
que estos últimos sólo pueden hacerse efectivos a través de la amplia-
ción de la esfera de aplicación del Derecho administrativo.
En ese sentido, el Derecho administrativo adquiere una doble di-
mensión: garantía para el gobernado de que el gobierno se someterá
al principio de legalidad y medio para llevar a cabo la creciente acti-
vidad estatal. Estas perspectivas de la mencionada rama del Derecho
no necesariamente son complementarias, en ocasiones se confrontan
abiertamente. Por un lado, implican limitación de los derechos de los
particulares que en la teoría liberal se consideran exclusivos de éste y,
por el otro, una promoción y respeto a derechos públicos subjetivos,
como en el caso de las garantías sociales y las atribuidas al Estado, como
son salud, vivienda, entre otras.
El Estado es un estado administrativo. Los derechos constituciona-
les están condicionados a una regulación administrativa. La ley admi-
nistrativa es la que define el alcance de los preceptos constitucionales.

16
CPM 'Artículo 28. En los Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidos los mo-
nopolios, las prácticas monopólicas, los estancos y las exenciones de impuestos en los tér-
minos y condiciones que fijan las leyes, Ei mismo tratamiento se dará a las prohibiciones
a título de protección a la industria. En consecuencia, la ley castigará severamente, y las
autoridades perseguirán con eficacia, toda concentración o acaparamiento en una o po-
cas manos de artículos de consumo necesario y que tenga por objeto obtener el alza de
los precios; todo acuerdo, procedimiento o combinación de los productores, industriales,
comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la
libre concurrencia o la competencia entre sí y obligar a ios consumidores a pagar precios
exagerados y. en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor
de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna
clase social".
DERECHO ADMINISTRATIVO, EL ESTADO SOCIAL DEDERECHO YSUCRISIS 75

Esto ocasiona que en algunos casos los preceptos tengan una aplicación
nula o maliciosa, o, en el mejor de los casos, incompleta.
La expansión de la acción estatal encuentra en las estrictas exigen-
cias del Estado de derecho, del principio de legalidad y del control y res-
ponsabilidad de la Administración Pública u n obstáculo, pero también
una legitimación. Esta tensión entre el determinismo y el formalismo
jurídico —Carl Schmitt y Hans Kelsen— llegó incluso a romper los sis-
temas parlamentarios y constitucionales en Europa de los años veinte y
treinta y en América Latina en los sesenta y setenta.
El intervencionismo estatal se enfrenta a la necesidad de sujetar la
economía al imperio del Estado de derecho y para ello asume funcio-
nes diferentes a las típicas y esenciales, y realiza actividades que en su
origen eran reguladas por el Derecho mercantil. Las funciones tradicio-
nales son reguladas por un Derecho administrativo identificado con u n
derecho en forma primaria y las nuevas funciones por u n Derecho admi-
nistrativo en forma secundaria propio de la gestión económica. Ambas
expresiones del Derecho se encuentran en cualquier Estado social inter-
vencionista, sin importar el grado de autoritarismo o democracia de su
régimen político.
El fundamento ideológico para la intervención, por lo menos, tiene
dos orígenes:
La visión marxista que ubica a la propiedad privada como causa de
la desigualdad social y su abolición es indispensable para conseguir la
desaparición de las clases, así como el desarrollo de la producción.
La visión iusnaturalista11 otorga al Estado cometidos esenciales como
entidad suprema y perfecta, que persigue el bien común, y que sólo asume
actividades propias de los particulares cuando estos no pueden llevarlas a
cabo ono es justo que se hagan cargo de ellas y, por lo tanto, el Estado ac-
túa bajo el principio de subsidiariedad. Este principio impone al Estado el
deber de intervenir, pero también la obligación de dejar de hacerlo cuando
la causa objetiva o subjetiva que justificó la intervención desaparezca o
cuando la participación del Estado afecte el bien común y la sana activi-
dad de los particulares.
Bajo la óptica de la subsidiariedad del Estado se pueden dividir los
cometidos estatales en esenciales y no esenciales. Los primeros, en prin-
cipio, serían indelegables a los particulares como la defensa nacional, la
seguridad pública, las facultades de exacción de recursos fiscales, entre
otros y, los segundos, se llevan a cabo ante la falta total o insuficiencia
de la iniciativa particular y no pueden emplearse, desde la perspectiva
iusnaturalista, para desplazar al particular.

17
Dentro de la visión iusnaíuraíisfa incluímos, por motivos de simplificación, la vi-
sión liberal, toda vez que en lo que respecta al principio de subsidiariedad sus posturas
son similares y consideran que la actividad estatal en materia económica es excepcional.
76 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

Sin embargo, la distinción anterior es difícil de sostener en una rea-

lidad histórica en la que, por ejemplo, la educación puede ser esencial o
no esencial dependiendo de la ideología gubernamental imperante. El
caso de México se ajusta a esta descripción, puesto que en 1934 la misma
fue declarada socialista y abandonado el concepto en 1942.
Algo similar acontece en otras materias y a lo largo del desarrollo
del Estado social intervencionista se reconoce como necesaria la parti-
cipación del poder público con respeto de la libertad individual, tal y
como sucede en las campañas de control de la natalidad que impulsa
el Estado, pero bajo la premisa de que el individuo tiene el derecho de
decidir sobre el número y espaciamiento de los hijos.

8. ESTADO SOCIAL: DERECHO ADMINISTRATIVO

Y TÉCNICAS DE INTERVENCIÓN

Las formas jurídicas que asume el Estado en el siglo XX para conci-

liar estos extremos, derecho de los particulares e intervención, depende
de la finalidad estatal y, en este sentido, el Derecho administrativo con-
tribuye teórica y legislativamente a su desarrollo, tal y como sucede con
el servicio público, la concesión, la expropiación, la nacionalización, la
empresa pública, la Administración Pública descentralizada y descon-
centrada, ios entes públicos no gubernamentales, la licitación, el contra-
to público y el acto administrativo.
El estudio de la dinámica administrativa pública estaba constreñi-
da a los tres poderes y al concepto de equilibrio entre los mismos, pero
con el Estado benefactor las nuevas técnicas de acción demandaron u n
nuevo Derecho administrativo, que se expresó en mayor normatividad
y regulación de situaciones que en el pasado no se consideraban obje-
to de una ley de orden público y, por otro lado, se abandona u n aspec-
to autoritario del Derecho, ya que éste no necesariamente es elaborado
en su totalidad por los poderes formales del mismo, sino que existe una
pluralidad de entes "normatígenos" —partidocracia, huida del Derecho
administrativo, crisis del parlamentarismo liberal, entre otras.
Las numerosas técnicas de intervención, que responden a regíme-
nes jurídicos particulares, y su origen puede ser incluso el oportunismo
político, exigen u n Derecho administrativo extenso y especializado por
materia, derecho urbanístico, derecho ambiental, derecho de la seguri-
dad social, derecho financiero, entre otros.
La intervención económica del Estado, que es la aplicación del Es-
tado de derecho a la economía, adquiere diversos aspectos: la presta-
cional, que es establecer un sistema de servicios públicos extensos e
incluyentes del mayor porcentaje de población que sea factible y la ges-
DERECHO ADMINISTRATIVO EL ESTADO SOCIAL DEDERECHO YSU CRISIS 77

tion de empresas económicas y la de fomento que tiene u n aspecto nega-

tivo, las limitaciones a la actividad particular referidas a la higiene y a la
seguridad, y otro positivo, los subsidios, recompensas, estímulos fiscales
y facilidades administrativas en beneficio de una actividad industrial o
comercial
Las técnicas de acción deben corresponder a la finalidad persegui-
da, puesto que u n mismo objetivo —extender la salud a zonas rurales
marginadas— se puede conseguir a través de medios distintos, como
por ejemplo, la creación de u n organismo descentralizado, subsidios a
los particulares que se dedican a la atención médica, el establecimiento
de dependencias de la Administración, emisión de normas de higiene,
entre otras
Por la diversidad es imposible enumerar las técnicas de interven-
ción, ni proceder a su clasificación, ya que son las acciones que persi-
guen inducir o convencer a alguien para que haga u omita algo, que en
términos del sistema de planeación existente en México, es la vertiente
de inducción que la planificación tiene con respecto a los particulares,
quienes no están sometidos a la misma, pero su comportamiento eco
nomico no puede ser totalmente ajeno a esta También la eficiencia del
medio empleado varía según las circunstancias, incluso por cuestiones
psicológicas o de idiosincrasia
Además, hay un fenómeno de concurrencia de las técnicas de in
tervención Varios entes públicos, estatales o no estatales, concurren en
forma entremezclada para la realización de los cometidos del Estado y
una misma actividad se puede llevar a cabo a través de u n contrato de
subrogación de servicios o una concesión, entonces, la esenciahdad o
materialidad de las actividades desaparece Los medios de fiscalización
a los particulares se centralizan, descentralizan o desconcentran a eon
vemencia de la Administración y el Derecho público congrega relaciones
de justicia legal o general como particular La Administración Publica
crece en si misma y crece en sus relaciones de supervision, tanto con en-
tes públicos estatales como con entes públicos no estatales y privados 18

ls
Confr J u a n Carlos Cassagne La Intervención Administrativa Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1992, 222 pp Este autor examina las técnicas de intervención administra-
tiva comenzando por el servicio publico, ya que es la actividad que realiza el Estado con
exclusion de los particulares en atención a que este determina que una actividad de nece-
sidad colectiva queda prohibida para el resto de personas, salvo que cuente con una au-
torización o concesión E n los capítulos subsecuentes menciona otras técnicas tales como
nacionalización, evolución del concepto de policía limitación de los derechos individua
les, limitaciones a la propiedad por cuestiones de orden publico, limitaciones a la acti
vidad económica de los particulares cargas publicas, imposición de deberes, promoción
industrial
78 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

La Administración Pública se convierte de hecho en el aparato de

gobierno g u b e r n a m e n t a l , por lo q u e sus tareas no son ú n i c a m e n t e de
ejecución, sino también las de gobierno. Por tanto, la Administración
Pública provee a la formación de la iniciativa política, elabora leyes de-
legadas, los decretos ley, los proyectos de ley a iniciativa del gobierno y
negocia los tratados internacionales en nombre del Estado —y no del
gobierno—- 19
Los medios de intervención son vistos como parte esencial de los
procesos de transformación que impulsa el Estado benefactor e instru-
mentos indispensables para la consecución de sus fines: la acumulación
de capital y la mitigación de la desigualdad social.

9.EL DERECHO ADMINISTRATIVO

EN EL ESTADO SOCIAL INTERVENCIONISTA

El Estado social intervencionista, el social de derecho en particular,

es u n ámbito propicio al desarrollo del Derecho administrativo; desde
la perspectiva de la organización de la Administración Pública, sus fun-
ciones y sus relaciones. Esto se concluye por el crecimiento del aparato
administrativo perteneciente al Estado y del supervisado por éste.
Es válido calificar a este momento histórico como la época de oro del
Derecho administrativo en el sentido que se expandió, teórica y legislati-
vamente, y llenó todos los intersticios sociales. El debate del Derecho se
centró en el Estado y el poder público y todo ello se resolvió en principio
con una ampliación del Derecho administrativo.
La discusión sobre su autonomía como rama del Derecho, la nece-
sidad de su codificación, la división en diversas subramas, así como la
descripción de sus relaciones con otras ciencias jurídicas y no jurídicas,
se desarrollan con amplitud.
La extensión a las distintas esferas de la vida colectiva parte de la
concesión constante al Estado de nuevas atribuciones en materias ta-
les como educación, salud, vivienda, asentamientos humanos, planea-
ción nacional, programación, promoción, concertación y ejecución de
acciones de orden económico, promoción de la inversión extranjera,
transferencia de tecnología, generación, difusión y aplicación de los co-
nocimientos científicos y tecnológicos, protección del medio ambiente,
preservación y restauración del equilibrio ecológico, instauración de
tribunales contencioso administrativos, emisión de moneda, control de
la inflación, banca central, gestión exclusiva de áreas estratégicas, esta-
blecimiento de tribunales de la administración de naturaleza agraria y

19
Massimo Severo Gianníni. Premisas soeioiógicas e Iiistdrieas del Derecho Adminis-
trativo. Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1987, p. 75.
DERECHO ADMINISTRATIVO,EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO YSUCRISIS 79

laboral, imposición de modalidades a la propiedad privada, el régimen

de servicios públicos, los sistemas de contratación pública, entre otros
aspectos. 20
Este fenómeno hace casi imposible seguir con las tendencias simi-
lares del estudio de Derecho administrativo en el Estado liberal: la ju-
risprudencial francesa y la dogmática alemana. La construcción de u n
Derecho administrativo histórico, fuera del tiempo y del espacio, propio
del método kelseniano, o uno elaborado a partir de la ciencia del Dere-
cho privado o universalizante "construcción científica" en las condicio-
nes nacionales, es imposible, a pesar de los intentos de Laband, Jellinek,
Otto Mayer, Jéze y Duguit. Ante esto se puede decir que en el Estado
social, el estudio del Derecho administrativo se hará sobre el aspecto po-
sitivo de los ordenamientos, aunque utilizando el elaborado material de
la dogmática recibido de la doctrina y la jurisprudencia. 2 1
En México, la regulación constitucional de las materias menciona-
das gestó una legislación y reglamentación administrativa vinculada con
las mismas que es amplia y compleja, y que resulta innecesario enlis-
tar, pero que ha creado u n conocimiento jurídico especializado tanto en
quienes desde la titularidad de los órganos de Administración Pública la
aplican, como entre los asesores del particular y los tribunales que cono-
cen de estos aspectos de la vida jurídica.
En cuanto a la organización de la Administración Pública, su mo-
dernización y reforma ha sido constante atendiendo a su importancia
creciente en la vida del Estado. Incluso, podemos afirmar que su regu-
lación en una forma sistemática es tardía, ya que la Ley Orgánica de la
Administración Pública Federal, que establece por vez primera una se-
rie de principios científicos administrativos, entró en vigor el primero de

20
Durante el siglo XX en México la Constitución Política se reformó en repetidas
ocasiones en el artículo 73, que otorga las facultades al Congreso de la Unión, para am-
pliarlos y agregarle las materias señaladas. Las más importantes son: fracción XXVII, pu-
blicada el 8 de julio de 1921,educativa: fracción X, 29 de abril de 1933, laboral; fracciones
X y XVI, el 18 de enero de 1934, energía eléctrica; fracción X, 18 de enero de 1935, indus-
tria cinematográfica; fracción X, 29 de diciembre de 1947, juegos con apuestas y sorteos;
fracción XXV. 13 de enero de 1966, monumentos arqueológicos, artísticos c históricos;
fracción XXIX-B, 24 de octubre de 1967, Bandera, Escudo e Himno Nacionales; fracción
X, 6 de febrero de 1975, energía nuclear; fracción XXIX-C, 6 de febrero de 1976, asenta-
mientos humanos; fracción X y XVIII, 17 de noviembre de 1982, casas de moneda y el
valor relativo de la moneda extranjera; fracciones XXIX-D, XXIX-E, XXIX-F, 3 de febrero
de 1983, programación, promoción, concertación y ejecución de acciones de orden econó-
mico, inversión extranjera, transferencia de tecnología científica, así como su generación y
difusión; fracción X, 20 de agosto de 1993.intermediación y servicios financieros y fraccio-
nes XXIX-G y XXIX-H, 10de agosto de 1987, protección ambiental, así como preservación
y restauración del equilibrio ecológico.
21
Massimo Severo Giannini, op. cit., pp. 58-71.
80 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

enero de 1977 y la Ley Federal de Entidades Paraestatales, que contiene

criterios de desempeño autónomo de la Administración Pública descen-
tralizada, abandonando los conceptos tradicionales de control, el 15 de
mayo de 1986.
El crecimiento de la Administración Publica Federal ha sido expo-
nencial con respecto a la población y aún más si se suma el aumento de
las administraciones locales y municipales, incluida la del Distrito Fe-
deral. Por ejemplo, al inicio del siglo XX, inmediatamente después de la
promulgación de la Constitución de 1917, en la ley del 25 de diciembre
de ese año, se conservaron las secretarías tradicionales, propias de u n
Estado liberal, la de Gobernación, Relaciones Exteriores, Hacienda y
Crédito Publico, Guerra y Marina, así como Comunicaciones y Obras
Publicas y se crearon las de Agricultura y Fomento, y la de Industria,
Comercio y Trabajo. 22
A la fecha existen 18 secretarias, una Procuraduría General de la
República y una Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal 23 Además,
para 1982, había 1155 entidades de la Administración Publica Federal
En este conteo no se consideran los concesionarios de la Administra-
ción Publica, ni otros entes sujetos parcial o totalmente a u n régimen
publico

22 Confr Gabino Fiaga Derecho Administrativo, 40 a e d , o p « í , pp 183 y ss Este

autor describe la evolución legal de las dependencias del Ejecutivo Federal y hace una
síntesis de sus facultades
23
LOAPF "Articulo 2o E n el ejercicio de sus atribuciones y para el despacho de los
negocios del orden administrativo encomendados al Poder Ejecutivo de la Unión, habrá
las siguientes dependencias de la Administración Publica Centralizada I Secretarias de
Estado, II Departamentos Administrativos, y III Consejería Jurídica "
"Articulo 26 Para el despacho de los asuntos del orden administrativo, el Poder Eje-
cutivo de la Union contará con las siguientes dependencias Secretaria de Gobernación,
Secretaria de Relaciones Exteriores, Secretaria de la Defensa Nacional, Secretaria de Ma
riña Secretaria de Seguridad Publica, Secretaria de Hacienda y Crédito Publico, Secreta-
n a de Desarrollo Social, Secretaria de Medio Ambiente y Recursos Naturales, Secretaria
de Energía, Secretaria de Economía, Secretaria de Agricultura, Ganadería, Desarrollo
Rural, Pesca y Alimentación, Secretaria de Comunicaciones y Transportes, Secretaria de
la Función Publica, Secretaria de Educación Publica, Secretaría de Salud, Secretaría del
Trabajo y Previsión Social, Secretaria d e la Reforma Agraria, Secretaria de Turismo, Con
sejeria Jurídica del Ejecutivo Federal "
CPM "Articulo 102 A La ley organizara el Ministerio Publico de la Federación, cuyos
funcionarios serán nombrados y removidos por el Ejecutivo, de acuerdo con la ley respec-
tiva El Ministerio Publico de la Federación estara presidido por u n Procurador General
de la República, designado por el Titular del Ejecutivo Federal con ratificación del Senado
o, en sus recesos, de la Comisión Permanente Para ser Procurador se requiere ser ciuda
daño mexicano por nacimiento, tener cuando menos treinta y cinco anos cumplidos el día
de la designación contar, con antigüedad mínima de die? anos, con titulo profesional de
licenciado en derecho gozar de buena reputación, y no haber sido condenado por delito
doloso El procurador podra ser removido libremente por el Ejecutivo "
DERECHO ADMINISTRATIVO,EL ESTADO SOCIAL DEDERECHO YSU CRISIS 81

Este crecimiento no se limitó al número de órganos administrativos,

sino que también se reflejó en el porcentaje del empleo público respec-
to al total del empleo. Sobre el particular no existen cifras confiables;
pero baste mencionar que el principal cotizante al Seguro Social es
el propio Instituto Mexicano del Seguro Social y que el sindicato más
grande de Latinoamérica es el de trabajadores de la educación que en
los años ochenta contaba con más de seiscientos mil agremiados.
En cuanto al funcionamiento de la Administración Pública, también
se presenta una sistematización del mismo e independientemente de las
teorías del acto y del procedimiento administrativo elaborados por los
doctrinarios mexicanos, Gabino Fraga, Serra Rojas, Carrillo Flores, Oli-
vera Toro, entre otros, el 4 de agosto de 1994 se publicó la Ley Federal
de Procedimiento Administrativo.
Sobre el particular, en el Derecho administrativo se acuñaron y de-
sarrollaron conceptos que explicaron el Estado en expansión y justifi-
caron el intervencionismo. Asimismo, se normaron extensamente los
aspectos financieros, las obras y adjudicaciones, los bienes nacionales,
las relaciones entre el Estado y el servidor público, la responsabilidad
administrativa, los monumentos y zonas arqueológicas, la información
estadística y geográfica, la protección civil, los asentamientos humanos,
entre otras.
Por ejemplo, entre 1920 y 1980 el gasto del sector público formal,
sólo aquel que se ejerce por los órganos estatales, creció de 21 a 48% del
PIB y casi la mitad correspondía a empresas estatales. Esto sin incluir
cifras de gobiernos locales y municipales. 24
Por otro lado, la provisión de servicios públicos aumentó en forma
importante, entre 1960 y 1990, la esperanza de vida creció siete años; la
mortalidad infantil por mil niños disminuyó de 91 a 56; el consumo de
energía eléctrica por habitante aumentó el doble; la fase de alfabetiza-
ción en adultos pasó de 65 a 83%, entre otros indicadores positivos de
bienestar social. 25
E n cuanto a las relaciones de la Administración Pública y los go-
bernados se amplió la visión negativa, aquella que se reduce a limitar
la actuación administrativa al respeto de las garantías individuales, y se
adoptó u n a postura promotora de estas garantías y las sociales. El Esta-
do no cumplía exclusivamente con asegurar los derechos públicos sub-
jetivos esenciales, sino que debía establecer las condiciones necesarias
para que el desarrollo de los individuos fuera armónico y estos tuvieran
igualdad de oportunidades ante una misma realidad económica y social.

24 Bela Balassa, et al. Hacia una renovación del crecimiento económico en América
Latina. El Colegio de México, México, 1986, p. 143.
25 Ibid, pp. 170-171.
82 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

Durante el Estado benefactor se desarrollan conceptos vinculados

con la protección del usuario de los servicios públicos frente a las gran-
des organizaciones estatales o no estatales, y del consumidor con respec-
to a los comerciantes e industriales. El individuo adquiere derechos de
exigir una prestación al Estado o, por lo menos, que ésta beneficie a los
ciudadanos en términos de igualdad y, en su caso, de proporcionalidad.
A pesar de este esfuerzo, en México es una realidad lo que Gordillo
expresa sobre gobernados y el Derecho administrativo:
El pueblo en general: usuarios, consumidores, etc. (este) grupo de situacio-
nes es a lavez el más numeroso yel peor resuelto,yaquel que determina la
mayor cantidad de defectos del sistema: es el de la enorme masa de ciuda-
danos, profesionales, empleados, obreros, amas de casa,jubilados y pensio-
nados, pequeños empresarios, desempleados, estudiantes, etc.,que carecen
de la eficiente defensa de sus derechos del anterior grupo y sin embargo
tienen 'per capita' la mayor cantidad de relaciones potencialmente conílicti-
vas con la administración. Son los simples usuarios de losservicios públicos
de transporte colectivo, teléfonos, gas,electricidad, correos, educación, tele-
visión, salud, previsión social, etc.; son los consumidores, clientes forzosos
de las empresas públicas del Estado que producen y venden determinados
productos; son los que deben acudir a las múltiples mesas de entradas para
hacer colas y ser atendidos por los funcionarios de más bajo rango de que
dispone la administración, para llenar formularios que no siempre com-
prenden, para traer papeles ycumplir recaudos que lesexceden en relación
al tiempo que sensatamente pueden dedicarle a cada uno de tales proble-
mas de su vida cotidiana.ze

Otro punto sobresaliente en el Estado social de derecho es que las

relaciones de Derecho administrativo se extienden a entes que, en la
teoría liberal tradicional, debieran regularse exclusivamente por el De-
recho mercantil o civil, según sea el caso. En este sentido, existen em-
presas de capital privado que por las actividades que desarrollan son
reguladas por el Derecho público y viceversa. Con esta circunstancia,
las normas administrativas aumentan su campo de acción en forma
importante.
Un hecho organizacional es la identidad en las técnicas de adminis-
tración que emplean tanto las entidades públicas, como las privadas.
Esto permite hacer u n intercambio permanente de conceptos que enri-
quece al Derecho administrativo. Uno de los ejemplos más sobresalien-
tes es el fideicomiso en el sector público, cuyo uso se incrementó en la
década de los setenta como estrategia del Gobierno Federal para desti-
nar gasto público a fines determinados, o la concesión que se trasplantó
al Derecho mercantil con el nombre de franquicia.

2,1
Agustín A. Gordillo. Teoría General dei Derecíto Administrativo, op. cit., p. X.
DERECHO ADMINISTRATIVO, EL ESTADO SOCIAL DEDERECHO YSU CRISIS 83

El Derecho administrativo rebasa al sujeto tradicional con el que se

vinculaba, quien lo originó en el Estado absolutista y a quien se pre-
tendía limitar en el Estado liberal, puesto que ya no es el Derecho de la
Administración Pública, ni siquiera el de su funcionamiento o de sus re-
laciones, sino que abarca otras situaciones jurídicas distantes a las que
inicialmente hicieron pensar a Duguit oJéze que el Estado era la estruc-
tura organizacional del servicio público.
En síntesis, el objeto del Derecho administrativo en el Estado social
de derecho es la Administración Pública dependiente del Ejecutivo Fe-
deral, pero también lo son las administraciones de los otros poderes y
los entes públicos no estatales.
El Derecho administrativo en este tipo de Estado es garantía del
comportamiento dentro de la Administración Pública, pero también es-
tablece los elementos para que ésta cumpla con el cometido estatal de
proporcionar en forma extensa y equitativa la salud, la educación, la vi-
vienda, los medios de subsistencia necesarios, la seguridad social, entre
otras garantías sociales.
El Derecho administrativo en el Estado benefactor por su omnipre-
sencia en la vida económica y social llegó a definirse como "el conjunto
de reglas jurídicas, derogatorias del Derecho común, que rigen la activi-
dad administrativa de las personas públicas". 27 Independientemente de
la crítica a este concepto que hace Marienhoff, lo destacable es que tal
es su extensión y difícil su delimitación que para algunos es todo aquello
en que no impera la autonomía de la voluntad, con lo que se nos da una
imagen de la importancia que adquirió en la segunda mitad del siglo XX.
Otra visión es que el Derecho administrativo tiende a reducirse,
como una norma pública de carácter autoritario, y abandona zonas en-
teras al imperio del Derecho privado. En esta visión la expansión de las
organizaciones públicas y su correspondiente actividad no es sinónimo
de ampliación del Derecho administrativo. Al contrario, el nuevo dere-
cho que regula a las organizaciones en el Estado social no tiende al auto-
ritarismo sino al consenso y,por ello, gravitan en el Derecho privado. En
este orden de ideas, los servicios públicos están sujetos a las comunica-
ciones mediáticas y no a la norma de orden público. 28
Cualquiera que sea la postura que se asume sobre la expansión de
este Derecho de las organizaciones en el Estado social de derecho, lo
cierto es que la regulación de sus actividades fue extensa y compleja y
creó una realidad jurídica distinta entre los entes estatales y los particu-
lares que h a sido objeto de amplios estudios en el siglo XX.

27
Jean Rivero. "Droit Admínistratif", París, 1962, p. 19 citado por Miguel S. Marien-
hoff. Tratado de Derecho Administrativo, T. I., Abcledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 156.
2S
Massimo Severo Giannini, op. cit., p. 83.
84 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

10.LA CRISIS DEL ESTADO BENEFACTOR

Y LA TRANSFORMACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

10.1. ASPECTOS ECONÓMICOS

La posguerra trajo consigo al mundo occidental la etapa de mayor
crecimiento económico de la historia de la humanidad, que se haya re-
gistrado. La expansión del bienestar material tanto en las naciones ven-
cedoras como en las vencidas no tiene precedentes y lo destacable fue
la inclusión en ios beneficios del desarrollo de u n importante número
de grupos sociales que, hasta ese momento, habían sido excluidos del
mismo.
Si bien es cierto que las políticas de asistencia social ya no eran una
novedad en la segunda mitad del siglo XX, éstas produjeron sus resulta-
dos en este periodo y sus consecuencias positivas: aumento de la espe-
ranza de vida y de la escolaridad, entre otras, y originaron escenarios de
demandas ciudadanas que difícilmente pudieron ser atendidas con los
recursos disponibles.
El Estado benefactor o social de derecho, dibujado en forma anec-
dótica en el "Estado megalómano", 2 9 que es el principal promotor del
desarrollo y mitigador del conflicto social, creció constantemente en su
participación del Producto Interno Bruto por la vía presupuestal, al gra-
do que en la mayoría de las naciones occidentales representaba más de
treinta por ciento y en algunos, como en Francia, más del sesenta por
ciento.
Por u n lado, las necesidades "públicas" aumentaron exponencial-
mente y, por otro lado, la intervención estatal se convirtió en una limi-
tante para impulsar la acumulación de capital que, en teoría, tiene su
principal motor en la economía de mercado. El tamaño del aparato gu-
bernamental se convirtió en el principal obstáculo para que se cumplie-
ra con los fines que se proponía y sus relaciones clientelares impidieron
que algunos núcleos sociales, marginados del proceso de desarrollo, fue-
r a n beneficiarios del éxito económico de las sociedades occidentales.
El presupuesto, la forma de distribución de la riqueza en el Estado
social de derecho, se convirtió, paradójicamente, en la principal fuente
de utilidades de las empresas y de pago de salarios, con lo que se trans-
formó en una m a n e r a de generar la riqueza. En la etapa tardía de esta
forma de Estado, la productividad del presupuesto para dirigir la acti-
vidad económica disminuyó drásticamente en atención a que ya no era
un instrumento eficiente para garantizar la acumulación del capital, es
más, desalentaba la inversión.

29 Jean Francois Revel. E!Estado Megalómano. Planeta, México, 1986, 183 pp.
DERECHO ADMINISTRATIVO, ELESTADO SOCIAL DEDERECHO YSUCRISIS 85

Este fenómeno se presentó con mayor fuerza durante la década de

los ochenta en los países latinoamericanos por los efectos de la deuda
externa y, sobre todo, por el servicio de la misma que consumía u n por-
centaje considerable del presupuesto, y ello disminuyó la capacidad es-
tatal de conducir la economía a través de políticas presupuéstales. En
México, por ejemplo, el pago de intereses de la deuda representaba 37
por ciento de los ingresos por exportaciones, incluido el petróleo; 73 por
ciento del ahorro bancario era otorgado a] sector público con lo que la
inversión privada era reducida y el déficit fiscal representaba 17 por
ciento del PIB.so
Por otro lado, se hizo evidente que la inversión pública no necesa-
riamente producía ahorro socialmente útil y que el gasto social tampoco
era, en todos los casos, un medio para favorecer a los estratos más des-
protegidos de la sociedad.
En este contexto, lajustificación económica para la intervención del
Estado en la economía, la superación de las fallas del mercado, pierde
su carácter dogmático y se empiezan a identificar las fallas del Estado,
que limitan el desarrollo económico y con estos argumentos se arman
ideológicamente quienes identifican a la intervención del Estado como
la causa principal de la crisis económica.
Así como existen fallas de mercado tales como la asimetría en la infor-
mación, el monopolio natural, la necesidad de bienes públicos, la selec-
ción adversa o los mercados incompletos que justifican la participación
del Estado en la regulación o gestión directa de algún proceso producti-
vo o distributivo, también se han identificado fallas atribuidas a esta in-
tervención, como son las de representación política, las relacionadas con
la arena política o sistemática, las de regulación, las de financiamiento
—ingresos fiscales versus deuda pública—, las de oferta burocrática, las
de rigidez laboral y las de sistemas de información.3i
Las explicaciones teóricas del "fracaso económico" del Estado be-
nefactor se ubican en un amplio espectro ideológico que abarca desde
los que argumentan que la solidaridad es una falacia y que sólo existen
los intereses del individuo decidiendo entre las diversas opciones para
satisfacer necesidades 3 2 hasta los que consideran que las causas son las
contradicciones propias del sistema capitalista.33 En el fondo se encuen-

do BelaBalassa,etai.,op.cit.,pp.79,112-114y 143.
31
D.L. Wimer y A.R. Vining. Policy Analysis, Concepts and Practice, New Jersey,
Prentice Hall, 1992.
S2
EA. Hayek. Tlie Constitution 0/Liberty. Londres, Routledge and Kegan Paul, 1960,
citado por David Held. La democracia y el orden global. Del Estado moderno aí gobierno
cosmopolita, Paidós, Barcelona, 1997, pp. 287-313.
33 Claus Offe. Contradictions of the Welfare Estate. (Cambridge: MIT, Press, 1984), p.
39: A. García Pelayo. Transformaciones de! Estado contemporáneo, Madrid, Alianza, 1984;
86 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

tra la añeja discusión sobre qué debe prevalecer: el mercado o el Es-

tado; cuál es el interés más importante: el del individuo o el del grupo,
y cómo se articulan y reconcilian aspiraciones radicalmente diferentes.
Los fundamentos del keynesianismo y los supuestos de la teoría del
pleno empleo, como la mejor forma de evitar la crudeza de las crisis eco-
nómicas y mantener la tendencia a la constante acumulación de capital,
encontró sus límites en lo que se llama las "fallas del gobierno" o en la
imposibilidad de cumplir simultáneamente con la función de promover
el desarrollo a través de la inversión pública y mitigar el conflicto de
clases por medio del gasto social. Todo ello condujo a una crisis de la
legitimidad del Estado.
La constante demanda de bienes públicos, que abarca su extensión
y calidad, presionó hacia la alza al presupuesto y generó la necesidad de
aumentar los ingresos estatales.
La primera solución a este problema fue incrementar las contribu-
ciones bajo la premisa de que "pague más quien más tenga"; el prin-
cipio de progresividad de los impuestos. Sin embargo, este propósito
encontró oposición política entre las capas de población de mayores in-
gresos, pero sobre todo enfrentó la imposibilidad fáctica de este postu-
lado, ya que u n supuesto de cualquier sistema tributario es el hecho de
que quien tiene posibilidad, por su posición en el proceso productivo, de
transferir la carga fiscal a otro, acabará haciéndolo, con lo que el verda-
dero contribuyente es el mercado y no el sujeto pasivo fiscal; por ejem-
plo, un impuesto a la nómina acaba incorporándose al precio del bien o
producto que se oferta y quien lo paga es el consumidor.
De ahí que el aumento en los ingresos vía el incremento tributario
sólo encareció y disminuyó la oferta de bienes y servicios nacionales en
el mercado; rápidamente agotó sus posibilidades de financiar los com-
promisos expansivos del Estado benefactor, por lo que se recurrió, como
segunda instancia, a la política de déficit fiscal financiada con deuda.
El postulado atractivo de llegar a la igualdad social a través de la
premisa tributaria de que "pague más el que más tenga" resultó una fa-
lacia y la recaudación no aumentó significativamente a pesar de llegar a
tasas de 55 por ciento sobre el ingreso de las personas.
El déficit fiscal, como ya se indicó, derivó de los problemas de fi-
nanciamiento, pero especialmente de las pretensiones incluyentes del

Theda Sckopol et al. Bringing the State back in, (Cambridge: Cambridge University press,
1985; Manuel Villa Aguilera. La crisis del interoencionismo estala! en América Latina, Ar-
gentina, Brasil, Perú y México, 1960-1975. Disertación doctoral del Birckbeck College de la
Universidad de Londres: (mimeograíiado) México, Centro de Estudios Sociológicos de El
Colegio de México, 2 vols.; Allan Wolfe. Los Límites de la legitimidad; las contradicciones
políticas del capitalismo contemporáneo, México, D.E: Siglo XXI, 1983, 401 pp.
DERECHO ADMINISTRATIVO,EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO YSUCRISIS 87

Estado benefactor. Todo derecho adquirido por u n grupo social rápida-

mente se convertía en una demanda unlversalizada y los individuos o
comunidades específicas concebían al Estado como una fuente perpetua
de recursos para atender sus necesidades. La dinámica política de los
años setenta era u n deseo social desvinculado de una realidad econó-
mica, una suerte de esquizofrenia en la que lo importante era conceder
derechos, sin conocer con precisión cómo se iba a obtener el financia-
miento para cumplir con las expectativas generadas.
Lo más patético de esta realidad fue el déficit financiero y actuarial
en que incurrieron las políticas de asistencia social del Estado y que es
imposible ocultar a la sociedad, puesto que los defectos de los sistemas
de reparto de pensiones pusieron a los jubilados en las calles reclaman-
do retribuciones justas. El Estado entró en "quiebra" con los grupos so-
ciales que lo apoyaban y no pudo dar respuesta satisfactoria a los que
había excluido.
En este contexto, la sociedad empezó a preguntarse respecto a quié-
nes eran los beneficiarios de la riqueza repartida por el Estado benefac-
tor y se "encontró" con la sorpresa de que sólo habían sido beneficiados
aquellos que poseían u n empleo formal en la economía y que, en el caso
de México, en 1994, representaba 35 por ciento de la población econó-
micamente activa, 34 es decir, los índices de desigualdad social no habían
sido abatidos, a pesar de que el Estado intervenía para eliminar las fa-
llas del mercado. En el propósito de mitigar el conflicto social, este mo-
delo de dominación política se anotaba u n primer fracaso.
En la década de los ochenta en los países latinoamericanos, México
no fue la excepción; la inflación, el deterioro del ingreso de las clases
medias y trabajadoras, la inestabilidad cambiaria y las crisis económicas
recurrentes fueron una constante y con ello lentamente se desgastó la
legitimidad de los actores políticos dominantes, quienes tuvieron que re-
currir a las políticas de ajuste para sobrellevar ia situación.
En el entorno internacional, el intercambio comercial entre las na-
ciones había cambiado radicalmente y los problemas presupuestarios de
los Estados evidenciaron que los gobiernos nacionales habían perdido el
control sobre los procesos económicos en sus territorios y que los cen-
tros de decisión poseían u n a naturaleza transnaciónal.
Se plantea una clara disyuntiva entre la autoridad formal del Estado yel al-
cance espacial de los sistemas contemporáneos de producción, distribución
e intercambio, cuyas operaciones con frecuencia limitan la competencia y
la efectividad de las autoridades políticas nacionales. Dos aspectos de los
procesos económicos internacionales son centrales: la internacionalización

34 Instituto Mexicano del Seguro Social. Aportaciones al debate, la seguridad social

ante elfuturo. IMSS, México, 1998, 120 pp.
88 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

de la producción y la internacionalización de las transacciones financieras,

organizadas en parte por lascompañías multinacionales.35
El segundo fracaso del Estado social de derecho era que su justifica-
ción para intervenir en la superación de las fallas del mercado, era insos-
tenible en una circunstancia en la que ni siquiera era capaz de inducir
la actividad económica, por lo que mucho menos tenía fuerza suficiente
para dirigirla. El capital migraba según sus conveniencias; las mercan-
cías atravesaban fronteras cada vez más porosas, y el empleo dependía
de procesos de producción transnacionales. Los controles y regulacio-
nes nacionales veían limitada su efectividad si eran incongruentes con
las condiciones internacionales.
Ante la disyuntiva planteada, el Estado tuvo que replegarse presu-
puestariamente para subsistir y presentarse como un factor de estabili-
dad económica en u n territorio determinado, garante del orden y de la
seguridad del intercambio de bienes y servicios. Esta actitud, desde la
perspectiva estatista, redujo al Estado a una instancia gerencial carente
de sentido social y, desde la neoliberal, a confirmar que el mercado es
la mejor forma de maximizar la utilidad social y que el fin legítimo del
Estado es "asegurar las condiciones necesarias para que la promoción
de los proyectos individuales o colectivos no corra el riesgo de ser inter-
ferida por poderes coercitivos, sean económicos, políticos o sociales", 36
es decir, ia intervención para garantizar la no intervención.
El Estado social de derecho, en este contexto, aparece como u n re-
curso retórico ante la nueva realidad de la globalizacion que, en su sen-
tido profundo, implica u n cambio en la centralidad del orden, que ya no
es la Nación, y una desvinculación de la empresa h u m a n a de la locali-
dad en la que se desarrolla, es decir, los trabajadores. Proveedores y vo-
ceros de la comunidad en la que se lleva a cabo la producción no tienen
voz en las decisiones de las personas que deciden la inversión. Una de
las principales consecuencias es que el orden local no alcanza a la ley
global y entonces la función de los Estados es crear las condiciones que
despierten la confianza de los inversores, personas ajenas y desinteresa-
das de los sucesos cotidianos de las localidades.
El dogma —paradigma en términos de Kuhn— del Estado benefac-
tor, consistente en que es u n orden compensatorio a los individuos que
sufren desventajas en determinado sistema de vida, es sustituido por
el de la globalización que "requiere un control más estricto del gasto
público, una reducción de la carga impositiva, una reforma del sistema
de protección social y desmantelar las rigideces del mercado laboral". 37

35
David Held, op. cit., p. 160.
36 ibid, p. 298.
37
Zygmunt Bauman. La Gíobaíizacíón. Consecuencias humanas. FCE, México, 1999,
p. 136.
DERECHO ADMINISTRATIVO,EL ESTADO SOCIAL DEDERECHO YSU CRISIS 89

El origen de la riqueza social se modifica radicalmente. La tierra y

el trabajo pierden importancia relativa por la desvinculación del capi-
tal con la localidad y el capital pierde valor si renuncia a su movilidad.
El origen de la riqueza no es ninguno de los factores tradicionales, que
son reemplazados por la innovación tecnológica, la información y la or-
ganización. El capital carece de productividad si no se liga a los proce-
sos internacionales de finaneiamiento que combinan los tres elementos
señalados.
Los sistemas productivos y financieros mundiales están siendo reconfigu-
rados por el cambio tecnológico. El impacto de la nueva tecnología es do-
ble.Aumenta drásticamente el ámbito de la interconexión económica, tanto
regional como global; y estimula la rápida intensificación de las pautas de
interconexión —en este caso, del volumen y la velocidad de las transaccio-
nes—. Las compañías pueden, en principio, coordinar, distribuir y admi-
nistrar sus unidades de producción y sus intereses económicos con la mira
puesta en derivar el máximo beneficio a partir de las diferentes condiciones
productivas ycomerciales de la economía mundial.38
Sin embargo, a pesar de la potencialidad de la innovación tecnoló-
gica para aumentar la productividad, la factibilidad de contar con in-
formación en tiempo real en cualquier parte del mundo y la capacidad
organizativa para combinar recursos y repartir riesgos, esta nueva for-
ma de producción requiere de espacios de intercambio gestionados por
el Estado en los que se garantice una regulación cierta.
El problema radica en determinar ¿qué tipo de regulación? Lo
único concluyente en este campo es que las normas y sistemas de re-
gulación nacionales destinados al control y la promoción de los mer-
cados pierden sentido y efectividad frente a los procesos globales y no
dan respuesta a las demandas de mayor bienestar de la población que
representan.

10.2.ASPECTOS POLÍTICOS

"El Estado de bienestar se suele caracterizar generalmente como un

Estado que dota de extensas prestaciones sociales a determinadas capas
de la población, y que para estos efectos h a de hacer frente a nuevos
costes a u n ritmo cada vez más elevado". 39 Esta afirmación respecto al
Estado social de derecho se basa en el concepto de inclusión, es decir,
que la funcionalidad del sistema depende de la inclusión de todos los
grupos sociales; esto es, que todos tengan acceso a las prestaciones so-

33 David Held, op. cit., p. 161.

33 Niklas Luhmann, op. cit., p. 47.
90 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

cíales, con lo que, en el supuesto teórico, los individuos marginados de

estas prestaciones desaparecen.
Sin embargo, por la situación financiera del Estado y dado que la
incorporación de cada individuo a esta funcionalidad es distinta, la des-
igualdad efectiva en las posibilidades de acceder a estos beneficios pro-
voca u n esquema de diferenciación en las sociedades a partir de los años
setenta; situación que se agrava con la crisis de los ochenta. La realiza-
ción del principio de inclusión es imposible, porque además de que las
condiciones mínimas de bienestar aumentan a favor de ciertos grupos,
otros quedan aún más rezagados en su acceso.
En este panorama, los excluidos del Estado benefactor se cuestio-
nan la legitimidad de este último y dudan de la capacidad compensato-
ria entre los individuos que pretende asumir. La propuesta política es
constante, pero inconsistente, ya que, como afirma Luhmann, "la inclu-
sión es u n principio abierto, en tanto que establece que todos merecen
atención política, pero no dice cómo"; entonces, los buenos propósitos
son inalcanzables porque u n determinado grupo impone en la realidad
cuáles son los intereses relevantes y el resto, en el mejor de los casos,
sólo se incorpora o es absorbido.
¿A quién representan las instituciones del Estado de bienestar?
Esta pregunta conduce necesariamente a coincidir en que la demo-
cracia política, en este orden de cosas, tiene limitaciones estructurales
tales que, en algunas latitudes, la respuesta a las d e m a n d a s de integra-
ción al desarrollo son, en primera instancia, soluciones militares con
retornos parcializados a la democracia o el desmantelamiento de los
regímenes autoritarios y de baja participación social.
El individuo políticamente insatisfecho, por exclusión de las presta-
ciones sociales o porque éstas no son lo que espera del Estado, cuestiona
las instituciones del Estado social de derecho y concluye que éstas, por
lo menos, son insuficientes para regenerar el consenso social. La per-
cepción negativa del ciudadano se refuerza ante la evidencia de que los
centros de representación política nacional son incapaces de participar
en las decisiones del proceso de producción e intercambio financiero in-
ternacionales. Esto se traduce en u n reclamo democrático.
Hirschman40 expone q u e el individuo de nuestras sociedades es pri-
m e r o consumidor y d e s p u é s u n ente interesado en las cuestiones pú-
blicas, por lo que la decepción en la satisfacción de sus necesidades, que
él considera básicas, desempeña un papel importante en la elevación re-
pentina y sustancial del grado de participación en los asuntos políticos.

411
Confr. Alberto O. Hirschman. Interés privado y acción piiblica. FCE, México, 1986,
149 pp.
DERECHO ADMINISTRATIVO,EL ESTADO SOCIAL DEDERECHO YSU CRISIS 91

Bajo esta premisa considera que en épocas de alto crecimiento eco-

nómico las personas se concentran en mayor medida en sus asuntos pri-
vados, pero cuando su consumo se afecta o no crece en la proporción
deseada, se genera una insatisfacción que se traduce en movilizaciones
sociales.
Esta afirmación parte de la negación consistente en que el indivi-
duo como consumidor puede racionalizar y calibrar sus compras en tér-
minos de obtener la mayor utilidad. El individuo no es capaz, con sus
preferencias, de orientar el proceso de producción y, en cambio, sí es
inducido a ciertos patrones de consumo que no necesariamente le satis-
facen plenamente.
Esta teoría intenta explicar las razones del aumento de la participa-
ción política y del cuestionamiento a las instituciones, en Estados en los
que el sistema político aparentemente tenía éxito en la representación
de los intereses sociales. La decepción como concepto es sólo una veta
de explicación de la movilización social y el desbordamiento de los cana-
les formales de comunicación entre el Estado y la sociedad.
Esta incomunicación renueva la idea de confrontación entre socie-
dad civil y Estado, y de que este último es un mal necesario; resurge el
pensamiento liberal con gran fuerza, y sostiene que aunque el sistema
de mercado libre no siempre opera con perfección, sus beneficios supe-
ran con creces sus desventajas.
La política —la acción estatal— se visualiza como un obstáculo para
el desarrollo económico e incluso para la compensación entre los indivi-
duos puesto que los criterios que emplea son necesariamente arbitrarios
(que depende del arbitrio) porque son formulados en atención a intere-
ses y limitados en su impacto social, ya que se imponen a través de un
aparato burocrático. 4 1
El desgaste de la legitimidad lo sufren tanto las entidades guberna-
mentales —las vinculadas directa o indirectamente con el Poder Ejecu-
tivo— como las no gubernamentales, incluidas algunas asociaciones o
sociedades de participaciones sociales privadas, v.gr. sindicatos obreros
y patronales, confederaciones deportivas, instituciones de asistencia pri-
vadas, asociaciones religiosas y políticas.
Esto abre el paso a las disidencias de las grandes organizaciones y
a que los individuos busquen espacios de representación política fuera
de los canales tradicionales e incluso fuera del marco legal. La oposición
leal al sistema disminuye en beneficio de una oposición contestataria
que exige inclusión de sus demandas en la agenda política.

41
Confr. Michael Barzelay. Atravesando ¡a Burocracia. Una nuetia perspecíif a de la
Administración Pública. FCE, México, 1998, 252 pp.
92 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

Las referencias a epopeyas pasadas, las revoluciones socialistas de

los albores del siglo x x , pierden su significado y las nuevas generaciones
no están dispuestas a sacrificar su interés privado, su consumo, en aras
de una utopía o una ideología.
El bienestar se concibe como un fin en sí mismo y estos individuos,
ajenos a las ideas revolucionarias, presionan al Estado para que satisfa-
ga sus demandas de bienes públicos, que en las condiciones de econo-
mía planificada o estatizada no puede atender.
Entre la disyuntiva de más Estado o más mercado, las sociedades
desarrolladas optan por el segundo camino y ante u n mercado emi-
nentemente transnacional, sin controles estatales eficaces, se sube al
banquillo de los enjuiciados a la Soberanía, fundamento del Estado
nacional. 42
Los agentes públicos estatales reconocen la crisis en que se encuen-
tra el Estado social de derecho, cuando se percatan que el monopolio de
la toma de decisiones en u n territorio ya no les pertenece y que, en el
mejor de los casos, deben compartirlo con organizaciones supranaciona-
les y, en el peor, someterse a las circunstancias del mercado para evitar
deterioro del bienestar dentro de sus territorios.
En América Latina, con la experiencia de la década perdida, la Con-
ferencia Económica para América Latina (CEPAL) propuso una estrate-
gia para los noventa:
— "El desarrollo debe tener u n doble objetivo: (i) competitividad y
reinserción en la economía mundial mediante una transformación
de la estructura productiva; y (ii) equidad social, particularmente
en términos de oportunidad educativa, acceso a los servicios so-
ciales básicos y distribución del ingreso. La equidad es necesa-
ria para lograr la "competitividad sistémica" y la transformación
productiva necesaria no se logrará sin reducir las desigualdades
sociales.
—La formación del capital humano (particularmente a través de la
educación), el desarrollo institucional y las capacidades tecnológi-
cas son los principales medios para lograr los objetivos de compe-
titividad y equidad. La intervención del Estado debe centrarse en
estos aspectos de la estrategia de desarrollo.
—El Estado debe dejar de lado ias actividades productivas, reorien-
tando su esfuerzo hacia la provisión de servicios básicos y la regu-
lación para que los mercados funcionen adecuadamente.
—El peso de la deuda externa es u n obstáculo importante que debe
ser eliminado, pero el margen de maniobra financiero que gene-

42
Confr. Mario de la Cueva. La idea del Estado. UNAM, México, 1975,414 pp., y Ray-
mond Vernon, Soberanía en peligro. FCE, México, 1983,290 pp.
DERECHO ADMINISTRATIVO, EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y SU CRISIS 93

raría una resolución del problema de la deuda debe ser empleado

para poner en práctica una estrategia de transformación produc-
tiva con equidad". 4 3
Las sugerencias de la CEPAL no son distintas a las políticas que pro-
pone el Banco Mundial, ni a los contenidos de las cartas del Fondo Mo-
netario Internacional (FMI) o los estudios de la Organización de Comer-
cio y Desarrollo Económico (OCDE).
Por otro lado, el debilitamiento de la soberanía nacional no es sólo
producto de la crisis fiscal del Estado, sino que tiene su inicio formal en
la intrincada red de organizaciones multinacionales que se establecie-
ron a partir del fin de la Segunda Guerra Mundial y en el marco de la
Guerra Fría.
Hay nuevas formas de asociación política, económica y comercial
entre las naciones que tiene su expresión más acabada en la evolución
de la Unión Europea (Cumbre de Maastrich 1999), en los pactos milita-
res de la Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN) y más
recientemente, en México, el Tratado de Libre Comercio con Nortea-
mérica. Las relaciones entre los Estados conllevan a la renuncia de su
autonomía y al reconocimiento de que la autarquía en u n m u n d o hiper-
comunicado es inconveniente. El aislarse de los procesos transnaciona-
les genera rezagos en el bienestar de la población que pueden resultar
imposibles de recuperar en el futuro.
En este contexto de falta de legitimidad de las instituciones políticas
y de debilitamiento de la autonomía estatal, por la incapacidad de hacer
efectivo en su totalidad u n orden normativo en un territorio determina-
do, la noción de democracia adquiere un valor preponderante.
Hay que señalar que la preocupación esencial de los teóricos de la
crisis del Estado social de derecho o benefactor es cómo se puede ga-
rantizar al individuo su autonomía frente al poder y que las personas
se autodeterminen en igualdad de oportunidades. La democracia como
voluntad de la mayoría, en este sentido, se opone a la necesidad de im-
poner límites a la autoridad, Soberanía popular versus Estado de dere-
cho, y filósofos del Derecho como Rawls 4 4 sostienen que la democracia
occidental se encuentra en una articulación de ideas de la vida política
en torno al principio de que todo ciudadano es libre e igual.
Todos los actores políticos reclaman mayor democracia, vinculada
con u n pluralismo político, es decir, el deseo de que sus intereses parti-
culares y valores específicos sean tomados en cuenta en las decisiones

43
Francisco R. Sagastí. "América Latina en el nuevo orden global fracturado: pers-
pectivas y estrategias" en Soledad Loaeza, compiladora. Reforma del Estado y Democracia
en América Latina. El Colegio de México, México, 1996, pp. 59-60.
44
Confr. John Rawls. Teoría de la Justicia. FCE, México, 1982, 329 pp.
94 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

sociales. El dilema radica en cómo lograr esta inclusión en una circuns-

tancia presupuestal precaria y en una arena política en la que el Estado
nacional, que en el ideal representa la voluntad de una población deter-
minada, no es capaz de imponer un orden legal y una directriz económi-
ca a los entes supranacionales.
David Held resume los rasgos comunes de lo que se necesita para
promover relaciones libres y equitativas entre personas adultas:
A. La protección del uso arbitrario de la autoridad política y el poder
coercitivo (lo cual supone el respeto de la privacidad en todos los asuntos
que no impliquen un "daño" potencial ydemostrable contra los demás).
B. La participación de los ciudadanos en la determinación de las con-
diciones de su asociación por medio de la expresión de su consentimiento
respecto del mantenimiento y la legitimidad de las instituciones regulativas
(locual supone el respeto de la autenticidad ylarazonabilidad de losjuicios
de los individuos).
C. La creación de las mejores circunstancias para que los ciudadanos
puedan desarrollar su naturaleza y expresar sus diversas cualidades (lo
cual supone el respeto de las capacidades de los individuos, su aptitud para
aprender yexplotar sus potencialidades).
D. La expansión de las oportunidades económicas con el propósito de
maximizar la disponibilidad de recursos (lo cual supone que cuando los in-
dividuos se liberan de las cargas impuestas por las necesidades físicas no
satisfechas son más capaces de realizar sus fines).45
Por otro lado,elprincipio de legalidad, que es una forma de protección
delindividuo contra laautoridad ydelas minorías, respectodela mayoría,
entra en cuestionamiento en atención a que para ser efectivo socialmente,
debe atender a losintereses generales.Elproblema radica en cómo definir
cuáles son estos intereses, quién los impone y cómo lograr los consensos
sociales en torno a estos si, como ya se demostró históricamente, la
política de inclusión fracasó por no ser viable económicamente.
Si el principio de legalidad ya no puede ser impuesto por el Estado
nacional a los actores económicos transnaciónales yéste pierde autoridad
ante organismos supranacionales, entonces surge la pregunta: ¿Todavía
es necesario el Estado nacional?
La respuesta está en el futuro y en la capacidad política de cada Es-
tado, cuya sobrevivencia como Nación depende, paradójicamente, de su
inclusión en un mundo globalizado y con u n a estrategia para integrarse
a una red de relaciones internacionales que le permitan ser el garante
de u n orden jurídico en su territorio.

« David Held, op. cit., p. 187.

DERECHO ADMINISTRATIVO,EL ESTADO SOCIAL DEDERECHOYSU CRISIS 95

11. LA REPERCUSIÓN EN EL DERECHO

ADMINISTRATIVO

Una premisa fundamental es que la crisis del Estado social interven-

cionista modificó radicalmente las relaciones entre el aparato del Estado,
llamado Administración Pública, y la sociedad.
En la década de los noventa el fenómeno de lo público se abordó
desde las perspectivas más variadas y se partió de la premisa de que a
cada tipo de Estado le corresponde u n concepto de Administración Pú-
blica y,en ese sentido, se puede afirmar que también le corresponde una
forma de concebir el Derecho administrativo.
En u n Estado social de derecho o benefactor, en el que el poder pre-
dominante es el Ejecutivo, 46 la Administración Pública era un concepto
ligado a este poder. Hay una definición formal orgánica de esta rama
del Derecho que es parte del paradigma del pensamiento jurídico de la
"Revolución" en el sentido que lo señala José Ramón Cossío, como ya se
expuso.
Por lo tanto, cuando esta forma de Estado padece una crisis, pierde
centralidad e importancia relativa frente a las fuerzas transnacionales y
a la sociedad civil movilizada, entonces la Administración Pública ver-
tical, centralista, jurídica y laboralmente rígida, controladora y prota-
gónica es cuestionada socialmente y debe obtener legitimidad, de dos
fuentes, según Bañón y Carrillo:
La legitimidad institucional, que se deriva del ajuste del comportamiento
de la administración a un sistema de valores socialmente aceptados sobre
cómo debe ser la Administración Pública del Estado social y democrático
de derecho. Es decir, cómo se comporta la administración, esto es,bajo qué
sistema normativo se rige el comportamiento.
La legitimidad por rendimientos, que se obtiene produciendo políticas,
bienes y servicios públicos que respondan a criterios de evaluación de lo
público socialmente aceptados. Esto es, qué resultados obtiene en el desem-
peño de sus funciones.47
A partir de estas definiciones, Bañón y Carrillo generan escenarios
óptimos con base en los bienes públicos y las políticas reguladoras, re-
distributivas y distributivas y establecen parámetros objetivos para m e -
dir el impacto de estos elementos.

46 Confr. Carlos F. Matute. El Estado Social Intervencionista y el Federalismo en Mé-

xico. Tesis para obtener el título de licenciado en Derecho, Universidad Iberoamericana,
México, 1988.
A1
Rafael Bañón y Ernesto Carrillo. "La Legitimidad de la Administración Pública",
en Rafael Bañón y Ernesto Carrillo (comps.), op. cit., p. 60.
96 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

Sin embargo, ambas legitimidades atienden a principios jurídicos

relacionados dialécticamente. Un Estado social de derecho y democrá-
tico, conforme a la definición de Elias Díaz48 se funda en la legalidad, en
el sometimiento de las personas a una norma jurídica general, abstracta
e impersonal, p r e v i a m e n t e emitida por u n ó r g a n o r e p r e s e n t a t i v o d e
la sociedad, con el beneficio de la certeza jurídica y la protección de la
esfera de derechos de los particulares; pero la eficacia y eficiencia, que
también son postulados del Derecho administrativo (véase el texto del
artículo 134 de la Constitución Política Mexicana), pueden verse dismi-
nuidas por las exigencias de la legalidad en cualquiera de sus aspectos,
el principio de reserva de ley, la autoridad formal de la ley y la legalidad
formal, que exige que sea el Congreso de la Unión el único órgano del
Estado que origina situaciones novedosas de derecho.
Este es el primer reto del Derecho administrativo en u n Estado so-
cial de derecho en crisis. Los liberales como Hayek 49 consideran que el
imperio de la Ley es la única forma de proteger al individuo del poder
coercitivo, pero esa Ley la distinguen de la legislación que puede emitir
u n gobierno, es decir, tácitamente reconocen la posibilidad de la existen-
cia de leyes en blanco, 50 o bien, que la autoridad administrativa pueda
crear situaciones novedosas de derecho, siempre y cuando esa legis-
lación no realice una discriminación del individuo y exista una norma
marco de índole valorativa.
También reconocen que los Estados, aunque socialmente sea acep-
tado el principio del "Estado mínimo", deben intervenir e n cierto grado
en la estructuración de la sociedad civil y la vida privada, pero debe li-
mitarse a proveer reglas que los individuos puedan emplear como me-
dio de búsqueda de los fines diversos.
Sin embargo, la propuesta no resuelve el problema porque todavía
algunos actores políticos que influyen en el pacto social y, por ende, en
la gobernabilidad exigen determinar cuál debe ser el grado de interven-
ción del Estado. Ahora bien, si este diferendo político se define bajo el
principio puro de la democracia de la lógica de la mayoría, pudiera in-
cluso decidirse que lo conveniente es aumentar en forma intrusiva el
poder del Estado sobre los individuos.

4B
Elias Díaz. "Estado de Derecho", en Elias Díaz y Alfonso Ruiz. Filosofía Poiítíea II,
op. cit-, pp. 72 y ss.
49 F. A, Hayek. Law, Legislation and Liberty, Londres, Routledge/Kegan Paul, citado
por David Held, op. cit., pp. 287 y ss.
50 Luis Humberto Delgadillo Gutiérrez y Manuel Lucero Espinosa, op. cit., pp. 102y ss.
DERECHO ADMINISTRATIVO,ELESTADO SOCIAL DE DERECHO YSU CRISIS 97

12. LIBERALISMO JURÍDICO

El liberalismo jurídico pretende eliminar el riesgo señalado a través

del gobierno limitado por el principio de legalidad, en el que ésta garan-
tice la propiedad y las condiciones de contratación entre los individuos.
De esta forma, considera que la Ley necesariamente tiene el interés
de beneficiar a la generalidad de los individuos en u n a sociedad, pero
soslaya que la aceptación de esa afirmación requiere de una legitima-
ción de la autoridad, hecho que escapa a la lógica puramente jurídica e
invade el campo de los rendimientos y el desempeño de la Administra-
ción Pública.
A pesar de lo apuntado, es u n hecho que en ios últimos años el li-
beralismo jurídico es ¡a causa principal de que los valores sociales se
renueven en torno a la función pública y con ello la percepción colectiva
de las actividades que debe desarrollar el Estado.
Con la caída del Muro de Berlín y la proclamación del "Fin de la
Historia" por Francis Fukuyama, la ideología del orden mundial impe-
rante supone, por lo menos para las sociedades occidentales, que Ía de-
mocracia es sinónimo de igualdad de oportunidades y que el mercado es
la mejor forma de distribuir los recursos entre los individuos.
En este sentido: "Para ser igualmente libres, las personas deben go-
zar de derechos que salvaguarden sus capacidades, es decir, que mol-
deen y faciliten una estructura común de acción política (y económica,
agregaríamos). Estos derechos deben demarcar las reglas y los recursos
mínimamente necesarios para que todos puedan participar en la deter-
minación de las condiciones de su propia asociación".51 Sin embargo, es-
tas soluciones vuelven a plantear cuáles son los mínimos indispensables
para todos los individuos y se reproducen las causas que condujeron a la
crisis de los años ochenta. Esta postura axiológica tiene una confronta-
ción con los principios del mercado, con la eficiencia y con la disponibi-
lidad real de recursos.
Esta aparente contradicción puede ayudar a comprender por qué la
participación estatal en el Producto Interno Bruto y en el empleo no se
ha reducido, a pesar de que el discurso y la acción de los reformado-
res del Estado en el poder, en la mayoría de los Estados occidentales,
los defensores de la nueva gestión pública y los influyentes organismos
internaciones relacionados con la redimensión del Estado, se dirigen a
disminuir la importancia del sector público en la economía y a limitar su
intervención.
Una explicación puede ser que la legitimación institucional del Es-
tado social de derecho prevalezca y este periodo de transición sea u n a

51
David Held, op. cíí., p. 244,
98 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

forma de administrar la crisis de este tipo de Estado y no se pretenda su

sustitución por el modelo neoliberal. Con lo que en la actualidad, más
que una renovación de los fundamentos jurídicos del Derecho público
o un cambio de paradigma, vivimos u n Estado que extiende su inter-
vención redefiniendo su estrategia en los términos apuntados por la
CEPAL.
Entonces, por un lado, ¿realmente importa la libertad del hombre
en la medida que señala el liberalismo jurídico? o ¿sólo es una forma de
justificar la flexibilización del mercado laboral y la movilidad del capi-
tal? y, por otro lado, ¿cuál es la seguridad jurídica que desean los cen-
tros de decisión transnaciónal, si parte de su productividad depende de
la no sujeción a la norma jurídica de la localidad?
En otra instancia, la seguridad jurídica se visualiza como certeza de
que las reglas de la inversión del capital en un territorio determinado
no se modificarán por el principio de la mayoría; por ejemplo, gravar el
capital es inconveniente, por la necesidad que tienen los estados nacio-
nales de adecuarse al proceso económico global, aunque los órganos de
representación de la sociedad lo consideren adecuado en términos polí-
ticos. La seguridad jurídica puede confrontarse con el ánimo compensa-
torio de la desigualdad social que conserva el Estado actual.
El crecimiento del Estado social de derecho provocó que desde sus
orígenes se tratara de determinar la frontera entre lo público y lo priva-
do 52 sin que hubiera u n éxito en la empresa; su inserción en un mundo
globalizado abrió la discusión de la internacionalidad del Derecho ad-
ministrativo, y la nueva gestión pública, la posibilidad de que tareas ad-
ministrativas de índole pública fueran transferidas a órganos públicos o
privados no dependientes ni relacionados con el Poder Ejecutivo.
En este sentido, las definiciones tradicionales del Derecho adminis-
trativo como la sostenida por Serra Rojas son insuficientes para explicar
el fenómeno de la Administración Pública, que ya no es regulada sólo
por disposiciones emitidas por el Estado al que pertenece, es decir, no es
interna, ni se limita a regular la organización de los órganos del Poder
Ejecutivo, ni a regular los servicios públicos o las actividades estatales.
En este contexto, se presenta la transformación del Derecho admi-
nistrativo, que en muchas de las nuevas figuras se aleja de los princi-
pios clásicos de legalidad y de seguridad jurídica y que en otros otorga
preeminencia a la satisfacción de intereses colectivos o a razonamien-
tos de efectivismo administrativo sobre la certeza absoluta del individuo
respecto a su esfera de derechos, en los que se cuenta la propiedad.

52 GabínoFraga,op. cit., pp. 81-88.

DERECHO ADMINISTRATIVO, ELESTADO SOCIAL DE DERECHO YSU CRISIS 99

De ahí que esta renovación del Derecho público, como le ha llamado

Roberto Dromi,53 se aborde desde los campos de la ética, la axiología, la
filosofía, la genética, la economía, la sociología, la historia, la ecología, la
política y la informática y en el estudio del Derecho público se encuen-
t r e n paradojas tales como la q u e se deriva del hecho de q u e la produc-
ción requiere de una seguridad jurídica, pero toda seguridad jurídica
beneficia, en términos económicos o de mercado, a u n sector o grupo so-
cial, por lo que, el resto, que no fue beneficiado, pugna permanentemen-
te por el cambio de la norma que dio origen a esa seguridad jurídica.
El peligro de estas reflexiones, como lo señala Dromi, es que el De-
recho se vacíe de contenido si se refugia en el racionalismo de corte libe-
ral o se convierta en u n mero instrumento de la política. En este sentido,
ante dos flancos distintos, el Derecho público está sitiado y su transfor-
mación implica dar respuesta a los hombres en una situación económica
y política compleja.
En el debate filosófico jurídico aparece el cuestionamiento de que si
los ajustes al aparato estatal de las últimas dos décadas es una privatiza-
ción del Estado o el abandono definitivo de las pretensiones soberanas
del mismo.
Con lo expuesto no se pretende resolver las paradojas jurídicas que
la crisis del Estado social de derecho hizo brotar. El objetivo es analizar
desde la dogmática jurídica las nuevas instituciones que han surgido en
los esfuerzos por administrar esta crisis o sustituir a este tipo de Estado
por otro que se conoce como neoliberal.
Algunas de estas figuras son: los reglamentos delegados, las reglas
de carácter general, la concesión de obra pública, el conflicto de intere-
ses, la intervención gerencial en los concesionarios públicos, las fuen-
tes supranacionales del Derecho administrativo, la zona de reserva de
la administración, los actos tácitos, las agencias públicas independien-
tes, la naturaleza de los órganos constitucionales autónomos frente a la
teoría clásica de ía división de poderes, la obligatoriedad de la jurispru-
dencia para las autoridades administrativas, la privatización del servicio
público, las múltiples personalidades de los entes públicos, el redimen-
sionamiento del sector público y la inclusión en éste de entes no guber-
namentales, entre otros.
A manera de conclusión:
—La evolución del Estado moderno, que en el último cuarto del
siglo XX se caracterizó teóricamente como la crisis del Estado
benefactor o social de derecho, se explica por causas internas

53 Roberto Dromi "Renovación en el Derecho Público", en Trans/ormactoiies del De-

recho Público. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994, pp. 109 y ss,
 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

que obedecen a la imposibilidad de que el presupuesto fuera el

método de compensación de las desigualdades sociales y a la baja
productividad del capital por el déficit fiscal crónico, y por causas
externas relacionadas con la globalización.
—Los cambios en la estructura económica, relacionados con la
transnacionalización de los procesos productivos y financieros,
disminuyeron la capacidad de respuesta de las entidades naciona-
les para inducir, controlar y dirigir las fuerzas del mercado, con lo
que la intervención estatal generó desequilibrios e ineficiencias.
—La justificación de la ampliación de la intervención del Estado en
la economía, la necesidad de corregir las fallas del mercado, se
atenuó con la teoría de las fallas del gobierno, entre las que des-
tacan la organización burocrática y los subsidios no deseados a
grupos privilegiados.
—La insatisfacción del individuo como consumidor, por insuficien-
cia en los servicios públicos O porque estos no cumplían el creci-
miento constante de los rangos mínimos de calidad, generó, entre
otros factores, una crisis en la representación política, toda vez
que el Estado social de derecho se veía imposibilitado a cumplir
con sus propósitos de incluir a toda la población, en similares cir-
cunstancias, al disfrute d e los bienes públicos.
—La autoridad nacional se erosionó y el centro de decisión política
se transfirió a instancias transnacionales con lo que el papel del
Estado se cuestionó y se le asignaron, por lo menos teóricamente,
funciones de garante del orden capitalista de producción.
—El individuo, bajo la concepción de vida del posmodernismo, per-
dió la lealtad a las instituciones políticas y condicionó su apoyo a
la obtención de utilidad, con lo que la acción del Estado se frag-
mentó y su convocatoria social se debilitó.
—-El gigantismo y rigidez del aparato burocrático provocó que éste
perdiera de vista sus fines, el servicio a la colectividad, por lo que
se redefinieron la importancia y las funciones del sector público y,
sobre todo, se transformó —¿privatize?— la forma de gestión de
los bienes y servicios públicos.
—Los cambios económicos, políticos y sociales q u e acompañaron a
la crisis del Estado social de derecho o benefactor, provocaron u n
cuestiónamiento del paradigma relacionado con la normatividad
adecuada para regular el fenómeno estatal y sus fundamentos fi-
losóficos jurídicos.
—La transformación del Derecho público, en específico el adminis-
trativo, fue tan radical que las definiciones tradicionales no abar-
caban la novedosa regulación de índole administrativa, por ejem-
plo, en la actualidad existe Derecho administrativo relacionado
DERECHO ADMINISTRATIVO,EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO YSU CRISIS 101

con entes no gubernamentales, incluso en relaciones en las que la

Administración Pública es ajena.
—La nueva concepción del Derecho administrativo, deriva en una
parte importante de la confusión de lo público y lo privado y de
la contradicción del principio de legalidad con la eficiencia y la
eficacia.
—El Derecho administrativo, contrario al discurso liberal, aumenta
su presencia regulatoria en el mercado y desborda su referente
orgánico inicial, el Poder Ejecutivo Federal, y busca adaptarse a
la gestión posburocrática o nueva gestión pública.
 CAPÍTULO VI

DERECHO ADMINISTRATIVO Y MODERNIZACIÓN

DE LA GESTIÓN PÚBLICA

¿Por qué en los últimos años los conceptos de Nuevo Derecho Ad-
ministrativo y el buen gobierno se concentran en una sola imagen? ¿Por
qué se considera que las transformaciones en el Derecho administrativo
de los últimos treinta años se orientan en el mismo sentido que Ía aspi-
ración a u n Buen Gobierno?
Simple y llanamente porque desde hace más de dos décadas la cri-
sis financiera del Estado Social de Derecho se manifestó con una gran
fuerza y provocó que los estudiosos del Derecho administrativo comen-
záramos u n proceso profundo de revisión de sus conceptos tradicionales
obligados por una realidad: la teoría existente no era suficiente para ex-
plicar las estrategias que adoptaron los Estados, en el mundo, para ha-
cer frente a los problemas de legitimidad de la autoridad y de ineficacia
de las organizaciones públicas. 1
En este contexto, el Nuevo Derecho Administrativo significó la bús-
queda de u n buen gobierno en una época de incertidumbre, caracteri-
zada por u n déficit del gobierno en cuanto a su capacidad directiva y la
reducción de sus poderes y controles y una transición a un nuevo estilo
de gobierno que se sintetiza en la descripción de Aguilar Villanueva
mientras el gobernarjerárquico yunitario ha dejado de operar con eficacia,
el gobernar interorganizacíonal, que es el modo como los gobiernos están
dirigiendo yadministrando, no logra aún definir yestabilizar su mecanismo
de dirección que no puede ser más que el de la coordinación (en vez de la

1
Confr. Luis E Aguilar Villanueva. Gobernanta y Gestión Pública, 2S. ed., México,
Fondo de Cultura Económica, 2008 y Gobernanta: el nuevo proceso de gobernar. México,
Friedrich-Naumann, 2010; Maria del Carmen Pardo y Ernesto Velasco Sánchez. La Ge-
rencia piíbliea en América del Norte. Tendencias actuales de la reforma administrativa en
Canadá, Estados Unidos y México. México, El Colegio de México y el Instituto de Admi-
nistración Pública de Nuevo León, 2009, y Barry Bozeman (coord.) La Gestión pública. Su
situación actual. México, CNCPAP/Universidad Autónoma de Tlaxcala/Fondo de Cultura
Económica, 1998.

103
104 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

subordinación) de las diferentes organizaciones públicas, privadas y socia-

les, participantes en el proceso de gobierno.^

1. CAMBIO DE PARADIGMA
Y DERECHO ADMINISTRATIVO

En estos años, el estudio del Derecho administrativo ha dado la

oportunidad de intentar teóricamente un sentido jurídico a esta búsque-
da e identificar sus tendencias, sin dejar de reconocer, que el modelo
clásico burocrático todavía prevalece en la actuación cotidiana de las or-
ganizaciones públicas y que la modernización, en el discurso político,
está vinculada con los procesos de "privatización", la mayor eficiencia,
desequilibrios entre la demanda social y el ingreso-gasto, así como el
adelgazamiento del Estado.
¿Existe un nuevo paradigma del Derecho administrativo?, ¿El De-
recho público cede espacios al Derecho privado o viceversa? y ¿La exi-
gencia de un gobierno eficiente debe prevalecer sobre el principio de
legalidad? Esas eran algunas de las preguntas que enmarcaron el pro-
ceso de revisión de los conceptos del Derecho administrativo, que se
desarrolló en u n escenario de crecimiento constante de normas pára-
legis1ativas y para-reglamentarias.3
Un escenario donde surgieron nuevos actores administrativos, como
son los aparatos ejecutivos pertenecientes a los Poderes Judicial y Le-
gislativo y los organismos autónomos constitucionales, que día a día
ocupan más espacios políticos e interesan más a la opinión pública, así
como los organismos reguladores autónomos y los órganos de coordi-
nación nacional como la junta permanente de funcionarios fiscales y el
Consejo Nacional de Seguridad Pública, entre otros.
Por otro lado, la afirmación de que hay un nuevo paradigma del De-
recho público todavía no se impone a la realidad del Estado constitu-

2
Luis F.Aguillar Villanueva. Gobernanta; el nuevo proceso de gobernar, Op. cit. p. 13.
a
Eduardo García de Enterría. Justicia y seguridad jurídica en un mundo de leyes
desbocadas. Madrid, Civitas, 2000. 110 p. Baste esta frase del autor para ejemplificar el de-
sarrollo de Derecho público, en el que ninguna de las tradiciones jurídicas es ajena: "...a
fin de asegurar la certeza del Derecho ante la multiplicidad de normas escritas, algunos
países se han desarrollado especiales técnicas de codificación sistemática y continua. Ex-
pongamos, en primer término, el caso de Estados Unidos, donde se han puesto en marcha
varios instrumentos. Están, en primer término, los Restatements por especialidad...que
son obra de Asociaciones de especialistas bajo el control del American Laiu institute, y que
recogen tanto las leyes como lajurisprudencia, con ediciones o actualizaciones periódicas,
que aunque carecen, evidentemente, de valor de Ley ejercen una enorme autoridad. Pero,
por otra parte, está, ya con carácter público y formal, el llamado U.S. Code...y el paralelo
Code of Federal Regulations que codifica las normas reglamentarias..."
DERECHO ADMINISTRATIVO YMODERNIZACIÓN DELAGESTIÓNPÚBLICA 105

cional de derecho, más aun cuando una de sus principales propuestas,

la estrategia de auto-regulación de los gestores privados de lo público,
tuvo u n fuerte tropiezo con la crisis financiera mundial del 2008 y han
tomado fuerza las críticas a los modelos del Estado mínimo, y el debate
se ha "redireccionado a establecer las capacidades que se requiere para
asegurar que los gobiernos cumplan con sus responsabilidades de ma-
nera eficiente, eficaz, con calidad y susrentable". 4
Algunos autores identifican a Gabino Fraga, autor clásico en el estu-
dio del Derecho administrativo en nuestro país, y otros tratadistas mexi-
canos del Derecho público como representante del paradigma antiguo y
sinónimo de u n pasado autoritario superado, 5 consideran a su libro de
Derecho administrativo como la justificación ideológica formal del esta-
tismo frente al surgimiento de una sociedad civil dinámica y plural, eje
del supuesto nuevo paradigma.
Este tipo de propuestas teóricas son maniqueas e ideológicas y pre-
tenden imponer una visión en la que la interpretación con base en prin-
cipios por los órganos jurisdiccionales es el único camino de acceso al
Derecho y, en ese sentido, impone u n pensamiento "judicialista" a la Ad-
ministración Pública.
En estos momentos, si bien hay un evidente proceso de transforma-
ción del Derecho público, no hay todavía u n nuevo paradigma, aunque
en los últimos años han adquirido fuerza valores que ahora son guía de
la actuación de los órganos administrativos, relacionados con la horizon-
talidad, la coordinación, el respeto de las autonomías organizacionales y
la gobernanza.

2. VALORES Y NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

Estos valores conviven con el principio de legalidad tradicional, que

es el fundamento dogmático del Derecho público y regla básica de la ac-
tuación de la autoridad. Los valores son los siguientes:
• El gobierno debe ser la dirección y coordinación de la sociedad,
más que el simple ejercicio de la autoridad de un Estado soberano
y se ubica tanto en planos de igualdad como de superioridad con
respecto al gobernado, incluso e n temas que antes se considera-
ban exclusivos del sector público o secretos.
• La actuación de los entes públicos debe estar apegada al principio
de legalidad, pero esto no es suficiente, porque además debe ser
transparente, es decir, las razones que la motivan deben ser cono-

4
Maria del Carmen Pardo y Ernesto Velasco Sánchez. Op. cit. p. 22.
s
José Ramón Cossío Díaz. Dogmática Constitucional y Régimen Autoritario. México,
Fontamara, 1998.
106 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

cidas, oportuna y permanentemente, por los gobernados para su

análisis y crítica.
• Las administraciones públicas, intencionalmente las menciono en
plural, deben acercarse a los gobernados y, sobretodo, a la aten-
ción inmediata de las demandas mediante la descentralización
en cualquiera de los medios que ya identificaba Gabino Fraga,
incluso aquella que denomina por colaboración y que implica la
concesión y otras figuras jurídicas más recientes, que se han ido
afinando en los últimos años, en la legislación, la jurisprudencia y
la doctrina.
• La participación ciudadana debe ser cada vez más importante
para el Derecho administrativo y éste debe mejorar la regulación
de las organizaciones no gubernamentales, las instituciones de
asistencia privada, los concesionarios de servicios públicos y obra
pública, entre otros.
• La corresponsabilidad del gobierno con los nuevos actores públi-
cos y la sociedad debe impulsarse y considerarse en el orden jurí-
dico, incorporándose en éste las relaciones de las redes de apoyo
para la instrumentación de políticas públicas. El concepto gober-
nanza debe tener u n reflejo preciso en el mundo de las leyes.
• La legitimación de las administraciones públicas debe ser con re-
sultados tangibles y medibles. La legitimación debe ser ajena al
discurso ideológico y, por lo tanto, debe exigirse que la acción gu-
bernamental y, sobre todo, el presupuesto se ejerza con la mayor
"utilidad social". En este sentido, se explican las reformas consti-
tucionales que incorporan los indicadores de desempeño a la ley
fundamental como forma de medir esa utilidad.

Desde la perspectiva del Nuevo Derecho Administrativo, la necesa-

ria combinación del principio de legalidad con los valores mencionados
ha complicado la descripción del orden normativo y la sistematización
de la transformación del Derecho de fines del siglo XX y comienzos del
XXI.
Lo que hemos llamado el Nuevo Derecho Administrativo, más que
u n nuevo paradigma de conocimiento jurídico de lo público, es la forma
que hemos encontrado para continuar con la búsqueda del Derecho a
u n Buen Gobierno, en plena crisis del Estado Benefactor, en la que las
administraciones públicas deben considerar diversos escenarios para
ser efectivas en su actuación y recurrir, por ejemplo, a la planeación
estratégica.
Bajo esta visión se puede explicar mejor el surgimiento del presu-
puesto multi-anual, de las leyes de asociaciones públicas y privadas, de
DERECHO ADMINISTRATIVO YMODERNIZACIÓN DELAGESTIÓN PÚBLICA 107

la Comisión Federal de Mejora Regulatoria,6del Consejo Nacional de

Seguridad Pública,7 entre otras figuras jurídicas y órganos administrati-
vos recientes.

C Confr. LFPA Artículos 69 A a 69 L.

'Artículo 69-E. La Comisión Federal de Mejora Regulatoria, órgano administrativo
dcsconcentrado de la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial, promoverá la trans-
parencia en la elaboración y aplicación de las regulaciones y que éstas generen benefi-
cios superiores a sus costos y el máximo beneficio para la sociedad. Para ello la Comisión
contará con autonomía técnica y operativa, y tendrá las siguiente atribuciones: I. Revisar
el marco regulatorio nacional, diagnosticar su aplicación y elaborar para su propuesta al
Titular del Ejecutivo Federal, proyectos de disposiciones legislativas y administrativas y
programas para mejorar la regulación en actividades o sectores económicos específicos;
II. Dictaminar los anteproyectos a que se refiere el artículo 69-H y las manifestaciones de
impacto regulatorio correspondientes; III. Llevar el Registro Federal de Trámites y Servi-
cios; IV Opinar sobre los programas de mejora regulatoria de las dependencias y los orga-
nismos descentralizados de la administración pública federal; V Brindar asesoría técnica
en materia de mejora regulatoria a las dependencias y organismos descentralizados de la
administración pública federal, así como a los estados y municipios que lo soliciten, y ce-
lebrar convenios para tal efecto; VI. Celebrar acuerdos ínterinstitucionales en materia de
mejora regulatoria, en los términos de la Ley sobre Celebración de Tratados; VIL Expedir,
publicar y presentar ante el Congreso d e la Unión u n informe anual sobre el desempeño
de las funciones de la Comisión y los avances de las dependencias y organismos descentra-
lizados en sus programas de mejora regulatoria, y VIII. Las demás que establecen esta Ley
y otras disposiciones."
1
LGSNSP. "Artículo 12.-El Consejo Nacional estará integrado por: I. El Presidente
de la República, quien lo presidirá; II. El Secretario de Gobernación; III. El Secretario de
la Defensa Nacional; IV El Secretario de Marina; V El Secretario de Seguridad Pública;
VI. El Procurador General de la República; VIL Los Gobernadores de los Estados; VIII. El
Jefe del Gobierno del Distrito Federal, y IX. El Secretario Ejecutivo del Sistema. El Pre-
sidente del Consejo será suplido en sus ausencias por el Secretario de Gobernación. Los
demás integrantes del Consejo Nacional deberán asistir personalmente. El Consejo podrá
invitar, por la naturaleza de los asuntos a tratar, a las personas, instituciones y represen-
tantes de la sociedad civil q u e p u e d a n exponer conocimientos y experiencias p a r a el cum-
plimiento de los objetivos de la seguridad pública. Dicha participación será con carácter
honorífico. Así mismo el Presidente de la Comisión Nacional de Derechos Humanos será
invitado permanente de este Consejo."
'Artículo 14.- El Consejo Nacional tendrá las siguientes atribuciones: I. Establecer los
instrumentos y políticas públicas integrales, sistemáticas, continuas y evaluables, tendien-
tes a cumplir los objetivos y fines de la Seguridad Pública; II. Emitir acuerdos y resolucio-
nes generales, para el funcionamiento del Sistema; III. Establecer los lincamientos para
la formulación de políticas generales en materia de Seguridad Pública; IV Promover la
implementación de políticas en materia de ateneión a víctimas del delito; V Promover la
efectiva coordinación de las instancias que integran el Sistema y dar seguimiento de las
acciones que para tal efecto se establezcan; VI. Promover la homologación y desarrollo de
los modelos ministerial, policial y pericial en las Instituciones d e Seguridad Pública y eva-
luar sus avances, de conformidad con las leyes respectivas; VII.Vigilar que en los criterios
para la distribución de recursos de los fondos de aportaciones federales para la Seguridad
Pública de los Estados y del Distrito Federa!, se observen las disposiciones establecidas en
la Ley de Coordinación Fiscal; VIII. Resolver la cancelación de la ministración de las apor-
108 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

3. METODOLOGÍA DEL
NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

En la década de los ochenta del siglo pasado, se hicieron evidentes

las limitaciones metodológicas del Derecho administrativo, que impe-
dían a los administradores públicos aprehender y responder a nuevas
realidades con los instrumentos analíticos y marcos conceptuales, que
proveía. Ello provocó la crítica y revisión del Derecho administrativo.
Esta insuficiencia teórica no necesariamente orilló al abandono de
los conceptos básicos, como la Administración Pública descentralizada,
el órgano desconcentrado, el acto administrativo, la función pública, el
procedimiento administrativo, etcétera, sino que, por el contrario, fue un
acicate para recuperar sus definiciones y aplicarlas a la realidad de
las sociedades postindustfiales. El resultado fue el descubrimiento de
otras dimensiones de los conceptos.
Las organizaciones en su afán de ser más eficientes, aunado al au-
mento de la complejidad técnica de las sociedades del conocimiento,
crearon numerosas excepciones tanto a los conceptos básicos como al
principio de legalidad.
Esto condujo a la elaboración de nuevas categorías de análisis, como
la tipología de las personas públicas gubernamentales y no gubernamen-
tales, las agencias supervisoras de servicios públicos, la mejora regula-
toria, la juridicidad de las normas técnicas y de calidad, los organismos
autónomos constitucionaies, las autonomías de gestión, los indicadores

tacíones, a las entidades federativas o, en su caso a ios municipios, por un periodo u objeto
determinado, cuando incumplan lo previsto en esta Ley, los Acuerdos Generales del Con-
sejo o los convenios celebrados previo cumplimiento de la garantía de audiencia; IX. For-
mular propuestas para los programas nacionales de Seguridad Pública, de Procuración
de Justicia y de Prevención del Delito en los términos de la Ley de la materia; X. Evaluar
el cumplimiento de los objetivos y metas de los programas de Seguridad Pública y otros
relacionados; XI. Llevar a cabo la evaluación periódica de los programas de Seguridad
Pública y otros relacionados; XII. Expedir políticas en materia de suministro, intercambio,
sistematización y actualización de ¡a información que sobre Seguridad Pública generen
ias Instituciones de los tres órdenes de gobierno; XIII. Establecer medidas para vincular
al Sistema con otros nacionales, regionales o locales; XIV Promover el establecimiento de
unidades de consulta y participación de la comunidad en las Instituciones de Seguridad
Pública; XV. Recomendar la remoción de los titulares de las instituciones de Seguridad
Pública, previa opinión justificada del Secretariado Ejecutivo, por el incumplimiento de
las obligaciones establecidas en la presente Ley; XVI. Establecer mecanismos eficaces
para que la sociedad partícipe en los procesos de evaluación de las políticas de prevención
del delito, así como de las instituciones de Seguridad Pública; XVIÍ. Promover políticas de
coordinación y colaboración con el Poder Judicial de la Federación y los órganos jurisdic-
cionales de las entidades federativas; XVIII. Crear grupos de trabajo para el apoyo de sus
funciones, y XIX. Las demás que se establezcan en otras disposiciones normativas y las
que sean necesarias para el funcionamiento del Sistema."
DERECHO ADMINISTRATIVOYMODERNIZACIÓN DELAGESTIÓN PÚBLICA 109

de desempeño y gestión, la contabilidad gubernamental, los intereses ju-

rídicos difusos, las acciones colectivas, entre otros.
Paralelamente al proceso de revisión de los contenidos del Derecho
administrativo y de los alcances del principio de legalidad, en el ámbito
de las ciencias administrativas, hubo una evolución hacia el paradigma
postburocrético y la modernización.
Esta última se concibió como u n a propuesta de adaptación a las
condiciones de mayor competitividad y productividad internacionales y
como una nueva forma de gobernar en oposición del modelo clásico bu-
rocrático weberiano. 8
Esta propuesta de paradigma post-burocrático se opuso al hiperpo-
sitivismo jurídico, cuyo eje dogmático era el principio de legalidad y la
Administración jerarquizada con base en competencias definidas. 9
En estas condiciones, procede plantear la pregunta siguiente:
¿El Derecho administrativo y Modernización de la Gestión Pública
son conceptos antagónicos o complementarios?! 0
La orientación administrativa que privilegia la eficiencia y los resul-
tados considera que ambos conceptos son antagónicos
Problemática
—El marco normativo actual responde a una arraigada cultura de
control enfocada a la contención del gasto público y la centraliza-
ción de trámites de autorización.
—-Las dependencias y entidades dictan disposiciones adicionales
en sus organizaciones que, en la mayoría de los casos, tienden a
complicar aún más sus trámites internos.
—Esta diversidad de normatividad genera difusión, origina que los
procesos se vuelvan complicados, lentos e improductivos, y propi-

8
Maria del Carmen Pardo. La modernización A d m i n i s t r a t i s en Métrico; Maria del
Carmen Pardo y Ernesto Velasco Sánchez (coordinadores) La Gerencia Fública en América
del Norte. Tendencias de la reforma administrativa en Canadá, Estados Unidos y México. El
Colegio de México, A.C. y el Instituto de Administración Pública de Nuevo León, México,
2009.
9
E n los últimos años el positivismo jurídico ha sido revisado desde la perspectiva
de los principios del Derecho y la realidad social, cuestionándose, desde esta perspecti-
va, la utilidad del Derecho como instrumento de control social, en la medida, que éste
sea una expresión formal y dogmático. Confr. Carlos Santiago Nino. Consideraciones so-
bre ¡a dogmático jurídica. UNAM, México, 1989; Robert Alexy. E¡ concepto y la naturaleza
del Derecho. Marcial Pons, Madrid, 2008; Dante Cracogna. Teoría y realidad del Derecho.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996; Eugenio Bulygin. El Positivismo jurídico. Fontamara,
México, 2006; Horacio Insanti. Derecho y Posmodernidad. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1999; Lucían K e m y Hans Peter Müller (comps). La Justicia: ¿Discurso o mercado? Los
rateros enfoques de la teoría contractuoiísta.
Gedisa, Barcelona, 1992, entre otros.
"> María del Carmen Pardo. La Modei-níioción de la Administración Plíbíiea.
110 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

cia que se cometan errores en las operaciones diarias de los servi-

dores públicos.
—La desorganización y la falta de confusión de esta excesiva nor-
matividad provocan que el servidor público se paralice y que su
trabajo diario se oriente a cumplir con la normatividad en lugar
de dirigir su esfuerzo a brindar servicios de calidad al ciudadano.
La orientación jurídica, bajo el dogma del Estado de derecho, con-
sidera al principio de legalidad, en sus aspectos formal y sustancial, la
piedra fundamental de la Administración Pública y la eficiencia sólo es
válida en el respeto a la ley:
GASTO PÚBLICO. E L ARTÍCULO 134 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS
ESTADOS UNIDOS MEXICANOS ELEVA A RANGO CONSTITUCIONAL LOS PRIN- CI-
PIOS DE LEGALIDAD, EFICIENCIA, EFICACIA, ECONOMÍA, TRANSPARENCIA YHON-
RADEZENESTAMATERIA. Del citado precepto constitucional se advierte que
elcorrecto ejercicio del gasto público sesalvaguarda por los siguientes prin-
cipios; 1.Legalidad, en tanto que debe estar prescrito en el Presupuesto de
Egresos o, en su defecto, en una ley expedida por el Congreso de la Unión,
lo cual significa la sujeción de las autoridades a un modelo normativo pre-
viamente establecido.2.Honradez, pues implica que no debe llevarse a cabo
de manera abusiva, ni para un destino diverso al programado. 3. Eficiencia,
en el entendido de que las autoridades deben disponer de los medios que
estimen convenientes para que elejercicio del gasto público logre el fin para
el cual se programó y destinó. 4. Eficacia, ya que es indispensable contar
con la capacidad suficiente para lograr lasmetas estimadas.5.Economía, en
el sentido de que el gasto público debe ejercerse recta y prudentemente, lo
cual implica que los servidores públieos siempre deben buscar las mejores
condiciones de contratación para elEstado;y,6.Transparencia, para permi-
tir hacer del conocimiento público el ejercicio del gasto estatal.11
Estas orientaciones confrontadas tienden a encontrar puntos de
acuerdo, en la medida que la gobernanza y la necesidad de superar la
crisis de legitimidad generada por la insuficiencia de los esquemas verti-
cales y centralistas en la gestión pública.
En la década de los ochenta, tal vez u n poco antes, los estudios de
Administración Pública tenían una visión institucional, normativa y es-
tructural, vinculada con la ciencia política y el Derecho administrativo
y, para superarla, empezaron a buscar en la gestión empresarial, en el

11
Controversia constitucional 55/2008. Municipio de Otzolotepec, Estado de México.
3 de diciembre de 2008, Mayoría de cuatro votos.Disidente: Olga Sánchez Cordero de Gar-
cía Villegas. Ponente; J u a n N. Silva Meza. Secretarios: José Francisco Castellanos Madra-
zo, Raúl Manuel Mcjía Garza y Agustín Tello Espíndola.
Localizacíón: Novena Época. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXX,
Septiembre de 2009,Pág. 2712; [T.A.]
DERECHO ADMINISTRATIVO YMODERNIZACIÓN DE LAGESTIÓN PUBLICA 111

management, nuevas metodologías y técnicas de Administración, que

permitieran al Estado afrontar con eficiencia las circunstancias político-
sociales que se preveían, en razón de los problemas de legitimación del
Estado Benefactor
El Derecho administrativo, en esta coyuntura, reveló su insuficien
cía para explicar el fenómeno de la Administración Pública, puesto que
el enfoque prescriptivo solo resaltaba la norma y el deber ser, pero nada
o poco decía de la realidad que regulaba Sin embargo, condicionaba sig-
nificativamente los estudios administrativos, reducidos a manuales de
enseñanza de reglas y consejos, que tibiamente delimitaban su objeto
De ahí que, cuando las ciencias administrativas iniciaron el uso de
métodos cuantitativos para establecer principios de comportamiento de
las organizaciones, rápidamente se alejaron, incluso, rechazaron el for-
malismo jurídico, debido a que éste no ofrecía soluciones a las exigen-
cias de cambio, formuladas a los aparatos del Estado
Ademas, el distanciamiento aumentó en razón a la indiferencia de
los operadores del Derecho publico respecto a los aspectos sociales, po
liticos y económicos, en los que se movían las administraciones públicas,
indiferencia que provenía del excesivo uso del principio de legalidad,
como único valor legitimo en la actuación de la autoridad, asi como las
limitaciones metodológicas de la interpretación dogmática del Derecho
En este contexto, la teoría organizacional, la reflexion sobre la com
patibihdad de la burocracia y la democracia, así como la discusión sobre
las relaciones sociedad-civil y Estado fueron los enfoques predominan-
tes con los que se abordo el estudio de las dificultades y obstáculos que
enfrentaba la gestión publica
También, con estos enfoques se pretendió identificar los centros de
poder paralelos a la Administración Publica y sejustificó la legitimación
del poder por resultados Lo jurídico estuvo concentrado en los proble
mas inmediatos de reestructuración, a partir de las leyes Orgánica de la
Administración Pública Federal y Federal de Entidades Paraestatales, y
en los procesos de redímensionamiento del Estado
Por lo anterior, en los procesos modemizadores, el Derecho admi-
nistrativo se visualizo como u n estorbo a la acción publica Asimismo
en las investigaciones centradas en los hechos y en el análisis del com-
portamiento humano, los resultados obtenidos se contraponían a las
prescripciones lógico formales, con el propósito de mostrar su falsedad
e inutilidad
Las confrontaciones hechos vs normas y decisionismo vs normati-
vismo 12 fueron el marco teórico de referencia en la formación del cono-

12
Lorenzo Córdova Vianello Derecho y Poder Kelsen y Schmitt frente afrente Fondo de
Cultura Económica e Instituto de Investigaciones Jurídicas, México 2009 pp 198 y ss Este
112 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

cimiento y partiendo de esta modelo mental, en el que la excepción se

oponía a la normalidad y la necesidad de relegitimacion por los resul-
tados se impuso en la gestión publica, se planteó la obsolescencia del
Derecho administrativo y se reconoció la imposibilidad de regular la
complejidad de las relaciones sociales y la tecnología mediante el esque-
ma legal-formahsta
Esto se tradujo en que los Estados contemporáneos perdieron el
control de la realidad y hubo necesidad impulsar u n aparato normativo
más flexible, cuya maxima expresión es un Derecho para-legislativo y
para-reglamentano, 1 3 que para los defensores de la mas pura cepa libe-

autor destaca que en el pensamiento Schmittiano la decision política adquiere una impor-
tancia fundamental cuando la situación media homogénea cambia y no sería aventurado
afirmar que a partir de la década de los setentas del siglo XXesto sucedió En ese sentido,
sin pretender que lo administrativo se asemeja a un acto soberano, el gestor de lo publico
en los últimos anos ha enfrentado situaciones limite o de excepción con mayor frecuencia
y si bien la norma no pierde validez formal, si pierde eficacia y el elemento de discrecio-
nahdad en la aplicación e interpretación de la norma toma u n lugar relevante El empleo
de las facultades discrecionales que concede la norma es una actitud mas cercana al deci
sionismo que al normativismo Esta frecuencia es una de las causas de que la intervención
de los órganos jurisdiccionales sea cada vez mayor en la resolución de conflictos de índole
administrativo 'La tendencia de Cari Schmitt a reducir la contraposición existente entre
normativismo y decisiomsmo a la confrontación entre las situaciones jurídicas de nor
malidad por un lado, y a la situación de excepcionahdad, por el otro En la primera de
estas ahí en donde prevalece una situación media homogénea, el elemento jurídico puede
ser reconducido a la norma, mientras que el momento autónomo de la decisión es redu-
cido al mínimo (poca discrecionahdad en el actuar administrativo) Únicamente en con-
diciones de normalidad es decir de regulandad la norma puede gozar de la situación de
eficacia que es condición necesaria de su validez E n el caso de excepción, por el contrario,
la n o r m a es anulada y el ordenamiento jurídico revocado (en lo administrativo no se llega
a ese extremo, a u n q u e si se recurre a la discreeionahdad y a la argumentación de su uso),
pero no por ello desaparece, según Schmitt la posibilidad de hacer u n análisis jurídico el
elemento jurídico subsiste, reduciéndose por las circunstancias extraordinarias del caso
exclusivamente al fenómeno de la decision"

13 P R E S U P U E S T O DE EGRESOS DE LA FEDERACIÓN PARA E L EJERCICIO FISCAL DE 2006

SU ARTÍCULO 9, FRACCIÓN III, CONSTITUYE UNA CLAUSULA HABILITANTE Las clausulas ha-
bilitantes son mecanismos a través de los cuales el legislador habilita a un órgano del
Estado, principalmente de la administración publica, para regular una materia concreta,
precisándole las bases y los parámetros generales conforme a los cuales deberá actuar
Esto es, la habilitación permite al órgano del Estado facultado —dentro de u n marco defi-
nido de acción— expedir normas reguladoras de un aspecto técnico especifico y complejo
que por sus características requiere la prevision de soluciones a situaciones dinámicas que
no pueden preverse con absoluta precisión en la ley Por tanto el articulo 9, fracción III,
del Presupuesto de Egresos de la Federación para el ejercicio fiscal de 2006 constituye una
clausula habilitante, porque en el la Cámara de Diputados del Congreso de la Union au
torizó a la Secretaria de Hacienda y Crédito Publico, con la participación de la Secretaría
de la Función Publica en el ámbito de su competencia, para emitir las disposiciones apli-
cables a efecto de que las dependencias y entidades soliciten la autorización a fin de que,
con cargo a los recursos del Ramo General 23 Provisiones Salariales y Económicas, aph
DERECHOADMINISTRATIVO YMODERNIZACIÓN DE LAGESTIÓN PUBLICA 113

ral del principio de legalidad es una violación sistemática e ilegítima del

Estado de derecho, pero que, paradogicamente, es una forma aceptada
de operación jurídica e, incluso, actualmente, este aparato normativo es
una limitante al poder y genera certidumbre a los gobernados La flexi
bihdad se refleja en que los órganos administrativos, bajo la fórmula del
mejor proveer para el cumplimiento de la ley,14 emiten normas técnicas
que regulan la actividad de las personas jurídicas ajenas a la Adminis-
tración en ejercicio de su autonomía y discrecionahdad 15

quen las medidas para cubrir una compensación económica a los servidores públicos que
decidan concluir en definitiva la prestación de sus servicios en la Administración Publica
Federal, estableciendo al efecto diversos parámetros como la forzosa cancelación de las
plazas sujetas al programa, la restitución de los recursos correspondientes a las compen
saciones económicas pagadas a los servidores públicos a su cargo, el objetivo de aplicación
de los mismos el destino de los ahorros generados y el reporte sobre el ejercicio de tales
recursos
Contradicción de tesis 252/2007 SS Entre las sustentadas por los Tribunales Colegia-
dos Sexto Décimo y Décimo Primero, todos en Materia de Trabajo del Primer Circuito
21 de mayo de 2008 Cinco votos, los Ministros Genaro David Gongora Pimentel y José
Fernando Franco Gonzalez Salas votaron con salvedades Ponente Genaro David Gongora
Pimentel Secretario Alfredo Aragón Jimenez Castro
Tesis de jurisprudencia 97/2008 Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal,
en sesión privada del veintiuno de mayo de dos mil ocho
Novena Época Instancia Segunda Sala Fuente Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta Tomo XXVII J u m o de 2008 Tesis 2a 13 97/2008 Pagina 404
14
CPM "Articulo 89 Las facultades y obligaciones del Presidente, son las siguientes
I Promulgar y ejecutar las leyes que expida el Congreso de la Union, proveyendo en la
esfera administrativa a su exacta observancia " Consultada en http //www diputatos gob
mx/leyesbiblio/index el 6 de marzo de 2011
is N O R M A OFICIAL MEXICANA QUE REGULA LA PRESERVACIÓN DEL MEDIO AMBIENTE Y
EL TRATO A LAS E S P E C I E S ANIMALES EL SUBSECRETARIO DE FOMENTO Y NORMATIVIDAD AM
BIENTAL DE LA SECRETARIA DE M E D I O A M B I E N T E Y R E C U R S O S NATURALES TIENE FACULTA
DES PARA EXPEDIRLA El Congreso de la Union expidió, entre otras, la Ley Federal sobre
Metrología y Normalización y la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al
Ambiente, en las que se regula la preservación del medio ambiente y el trato digno y res
petuoso que debe darse a las especies animales a efecto de evitar la crueldad en su contra
Asimismo, el articulo 8o fracción V del Reglamento Interior de la Secretaria de Medio
Ambiente y Recursos Naturales señala la facultad q u e tiene el subsecretario d e Fomento y
Normatividad Ambiental para expedir normas oficiales mexicanas en materia ambiental
En este sentido no puede considerarse ilegal la norma oficial mexicana citada, ya que
fue emitida por una autoridad administrativa (subsecretario de Fomento y Normatividad
Ambiental de la Secretaria de Medio Ambiente y Recursos Naturales), facultada para re-
gular a través de ésta, de manera pormenorizada, lo relacionado con la preservación del
medio ambiente y el trato digno y respetuoso que debe darse a las especies animales, por
ende, dicha norma constituye una categoría de ordenamiento (resolución gubernativa),
que si bien no es de índole legislativa ni reglamentaria, si es un cuerpo normativo que,
en materia ambiental, sirve para señalar las condiciones concretas de cómo garantizar la
preservación y aprovechamiento de la flora y fauna silvestres, que expresamente regulan
114 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

Algunos de las consecuencias conceptuales de la revisión de los fun-

damentos del Derecho administrativo son: la regulación de los actos ad-
ministrativos generales; el reconocimiento que la facultad reglamentaria
puede ser ejercida por órganos del Estado distintos al Ejecutivo Federal;
las cláusulas habilitantes; la discusión sobre la naturaleza de las normas
oficiales mexicanas; entre otros temas.
Las propuestas del gobierno post-burocrático, la gestión pública es-
tratégica, la reinvención del gobierno, el "public manegement", el ge-
rencialismo, la Administración estratégica, la calidad total en la gestión
de los servicios públicos, la reorganización gubernamental, entre otras,
pretendieron guiar los procesos de cambio con resultados desiguales e
incluso contradictorios.!6
Estas propuestas surgieron por el desarrollo de la conciencia de la
escasez y la incertidumbre en el tránsito del Estado de bienestar al es-
tado de malestar, u n estado incapaz de resolver con eficacia suficien-
te el déficit entre demandas ciudadanas y presupuesto disponible para
atenderlas.
Una vez más, en estos esquemas de análisis, el Derecho administra-
tivo fue puesto en el lado negativo, en el de las desventajas y obstáculos
del cambio, aunque en contraste con el discurso descalificador, en las
últimas décadas del siglo XX, ios operadores jurídicos empezaron a emi-
tir normatividad administrativas, de diversa naturaleza yjerarquía, que
se distanciaban de los esquemas rígidos y, por ejemplo, proliferó el uso
de acuerdos de carácter general, 1 7 se impulsó la creación de los órganos
autónomos constitucionales, 18 los órganos jurisdiccionales, encabezados

diversas leyes federales y tratados internacionales. Cuarto Tribunal Colegiado en Materia

Administrativa del Primer Circuito.
Amparo en revisión 28/2004. Convímar, S A . de C.V 26 de mayo de 2004. Unanimidad
de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secretaria: Cristina Fuentes Macías.
Localización: 9a. Época; T.C.C.; S.J.E y su Gaceta; XXI, Enero de 2005; Pag. 1808;
TT.A.];
i* Confr. María del Carmen Pardo (comp.) De la Administración Pública a la gober-
nanta, México, El Colegio de México, 2004.
i? LFPA 'Artículo 4.-Los actos administrativos de carácter general, tales como regla-
mentos, decretos, acuerdos, normas oficiales mexicanas, circulares y formatos, así como
los lincamientos, criterios, metodologías, instructivos, directivas, reglas, manuales, dispo-
siciones que tengan por objeto establecer obligaciones específicas cuando no existan con-
diciones de competencia y cualesquiera de naturaleza análoga a los actos anteriores, que
expidan las dependencias y organismos descentralizados de la Administración Pública Fe-
deral, deberán publicarse en el Diario Oficial de la Federación para que produzcan efectos
jurídicos", consultada en http://www.diputados.gob.mx/leyesbiblio/index el 6 de marzo de
2011.
18
Reformas a la Constitución Política publicadas en el Diario Oficial de la Federa-
ción del 20 de agosto de 1993 al artículo 28, que otorga autonomía constitucional al Banco
de Mexico, del 22 de agosto de 1996, que establece que el Instituto Federal Electoral será
DERECHO ADMINISTRATIVO YMODERNIZACIÓN DELAGESTIÓN PUBLICA 115

por la Suprema Corte de Justica de la Nación, adoptaron interpretacio-

nes contrarias a la tradición jurídica, 1 ^ el legislador creó órganos des-
concentrados con un grado de autonomía de tal magnitud, que poseían
mayores facultades respecto de las dependencias a las que pertenecían,
la descentralización regional y funcional de la gestión pública se profun-
dizo, entre otros aspecto
Además, en el Derecho administrativo habían proliferado los con-
ceptos jurídicos indeterminados, tales como interés público y orden pú-
blico, lo estratégico, lo prioritario y lo estructuraímente análogo y estos
crearon u n espacio de discrecionahdad para la autoridad, que no con
tribuían a generar los mínimos de certidumbre que exigen los procesos
de modernización Mas aun, esta discrecionahdad se ejercía invocando
el respeto irrestricto al principio de legalidad, lo que aumento el aisla
miento del enfoque jurídico formalista, debido a la multiracionahdad de
los contenidos normativos de una ley o reglamento
Esta confrontación de la modernización de la gestión publica con el
Derecho publico planteó u n dilema a los Estados en los que la autori-
dad posee un estatus especial frente al gobernado y los actos que emi-
te tienen, entre otros caracteres, la presunción de validez, la cual es la
fuente de la eficacia del Derecho en los modelos de gobiernos centrales
y verticales 20
El dilema consiste en que las administraciones públicas, ante la fuer
za social que otorga el supuesto que todas sus actuaciones son válidas
hasta que no sean declaradas nulas por la autoridad competente, 2 1 de-
ben actuar siguiendo estrictamente el principio de legalidad, so pena de
incurrir en responsabilidad Este principio básico se enfrentaba a una
realidad distinta, ya que la eficiencia de las políticas públicas dependía
de la flexibilidad y de la capacidad de adecuar con oportunidad el marco

u n órgano autónomo constitucional por lo dispuesto en la fracción III del articulo 41 y del
28 de enero de 1992 que creo en el inciso B del articulo 102 la Comisión Nacional y estata
les de los derechos humanos con autonomía en sus recomendaciones Fuente consultada
Consultada en http //www diputatos gob mx/leyesbiblio/index el 6 de marzo de 2011
19 SCJN Setenta y Cinco Decisiones Relevantes de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación Novena Época México Suprema corte de Justicia de la Nación, 1998 170 p
2Í
> Agustín Gordillo Tratado de Derecho Administrativo Tomo 3 Ei acto Adminis
trativo Fundación de Derecho Administrativo Buenos Aires, 2000 p VI "Hay mucha
dispersion en doctrina acerca de cuáles serian los caracteres del acto administrativo, ge
neralmente enunciados como presunción de legitimidad (o ejecutividad) y ejeeutonedad
(o ejecución de oficio por la Administración) ambos a su vez muy cuestionados E n cual
quier caso corresponde considerar dos caracteres mas, fundamentales para el Estado de
derecho estabilidad e impugnabilidad'
¿
l LFPA 'Articulo 8 El acto administrativo sera valido hasta en tanto su invalidez no
haya sido declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según sea el caso"
Consultada en íiífp ¡iwww diputados gobnix/leyesbiblio/tndex el 6 de marzo de 2011
116 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

normativo, y esto no necesariamente era posible y ante el desfase de lo

formal-procedimental con la atención de la demanda política o social, la
gestión pública fracasaban respecto a sus objetivos planteados cuando
es sometida a un control de legalidad. 22
Entonces, los impulsores de las visiones puramente eficientistas y
economicistas, cuyo discurso estaba vinculado con la nueva gerencia
pública y la Administración por funciones y procesos, alejados de las
cuestiones de estructura y jerarquía, paulatinamente adquirieron con-
ciencia de la importancia del deber ser y la norma, como límite y medio
de ejecución del poder del aparato estatal.
En este sentido, por muy negativo que, estas teorías de la Adminis-
tración Pública, califiquen al Derecho administrativo, éste es u n input
esencial de cualquier modelo de gestión pública con el que hay que "li-
diar" constantemente.
E n este punto, surgió u n a disyuntiva falsa:
—-la modernización de la gestión pública debe llevarse a cabo a pe-
sar del Derecho o
—el Derecho sólo es una forma que puede adaptarse a cualquier
propuesta técnica-administrativa de modernización.
Bajo esta perspectiva, el Derecho administrativo y la modernización
de la gestión pública son conceptos antagónicos y excluyentes, según
esta visión, el Derecho administrativo con su formalismo, paradógica-
mente, entorpece el "Derecho" al buen gobierno y, en cambio, la mo-
dernización es la vía para que, mediante técnicas cuantitativas, se logre
la eficacia y eficiencia de los gobiernos. A través de la modernización se
justifica la utilidad social de la Administración Pública y se legitima su
actuación. La legalidad y la eficiencia son incompatibles.
Sin embargo, la disyuntiva planteada es falsa, toda vez que utiliza la
falacia de la reducción de lo absurdo para llegar a sus conclusiones. El
caso extremo no es la norma en la Administración Pública y el conflicto
que se presenta en un momento determinado no puede ser la medida
de lo que acontece en la normalidad jurídica. El Derecho ha sido y es u n
instrumento de la modernización. Es u n instrumento que puede servir
para adaptar el ejercicio del poder social a la nueva realidad. En este
sentido, la legalidad y la eficiencia son complementarias, v. gr. los méto-
dos cuantitativos pueden ser una vía para definir los contenidos de los

22
Sin pretender generalizar, el escenario jurídico de las políticas públicas en materia
de telecomunicaciones es paradigmático. La actuación de la autoridad, que puede o no
tener la mejor relación costo-beneficio con respecto al usuario de u n servicio público o
ia mejores prácticas del mercado, permanentemente ha sido sujeta a revisión a través de
diversos medios de control de la legalidad.
DERECHO ADMINISTRATIVO YMODERNIZACIÓN DELAGESTIÓN PÚBLICA 117

conceptos jurídicos indeterminados y limitar el ejercicio discrecional de

la autoridad.
La modernización de la gestión pública y el Derecho administrati-
vo serán complementarios dependiendo de la respuesta a la pregunta
siguiente ¿qué rasgo de cada uno de los conceptos anteriores debemos
destacar?
Si hacemos énfasis en lo cuantitativo y la posibilidad de inducir u n
comportamiento humano, que integra los aspectos "duros" de las cien-
cias administrativas, la consecuencia lógica es que la libertad del ser
humano, que es la razón y objeto de ser del Derecho, y el principio de
legalidad se convierten en u n estorbo a los procesos de modernización. 2 3
Si hacemos énfasis en la formalidad de la norma cómo única vía de
dar certeza jurídica, entonces el Derecho administrativo se convierte en
u n mundo abstracto ajeno a la realidad social, política y económica que
subyace en la Administración Pública y su utilidad como instrumento de
cambio se afecta profundamente.
Desde hace años, estas dos tendencias, claramente identificadas, se-
paran a los impulsores de la modernización de los defensores de la lega-
lidad y han fomentado el antagonismo entre los conceptos.
Por el contrario, si se hace énfasis en los aspectos de cambio axio-
lógico a la que conlleva la modernización y el Derecho administrati-
vo asume su función de cambio, más que u n instrumento para dar la
apariencia de cumplimiento de u n Estado de derecho, entonces el ha-
cedor de la norma y el operador de la misma empiezan a vincular los
valores de transparencia, participación ciudadana, corresponsabili-
dad, entre otros, con el respeto a la legalidad. Este énfasis conduce a la
complementariedad.
En los programas académicos, en los últimos años conscientemente
se busca la confluencia del Derecho y las ciencias administrativas, en el
objetivo de impulsar la modernización, del Derecho al buen Gobierno.
En esta lógica se inscribe lo que hemos denominado el Nuevo Derecho
Administrativo.
Sin embargo, las dificultades de la confluencia son varias. Resulta
procedente exponer que por un lado, el Derecho administrativo se rela-
ciona con el esquema burocrático weberiano, especialmente relacionado
con el aspecto estructural, que debe incluirse necesariamente en la en-
señanza y la investigación.
Este esquema impulsado en la década de los sesenta y expresado en
la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, los reglamentos
internos y los manuales de organización representó una primera etapa

2
3 Confr, R.A.Posmer.The Economics ofJutice.Harvard University Press,Cambrid-
ge, 1983.
118 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

de modernización del sector público. Fue un esfuerzo de sistematización

y racionalización de la actividad de los órganos del Estado para estruc-
turarlos, jerarquizarlos y establecer competencias y funciones claras. 2 4
Estos procesos formales son indispensables para cumplir con el mí-
nimo que exige el respeto al principio de legalidad establecido en el artí-
culo 16 constitucional, 25 pero no son suficientes para un buen Gobierno.
Por otro lado, la modernización se identifica con la adopción de cri-
terios empresariales y de producción en los que la consecución de re-
sultados medibles es el fin de cualquier organización, sin importar si es
pública o privada. 211
Ambos conceptos de modernización poseen u n alto contenido ra-
cional y de búsqueda de la previsión y de certeza jurídica como bases
para proyectar una acción al futuro. Ambos pretenden el control de una
realidad para que los comportamientos organizacionales e individuales
sean previsibles, pero si se aplican simultáneamente pueden evidenciar
contradicciones profundas. 2 7
Cada acepción de la modernidad —weberiana y empresarial— res-
ponde a diversos estados de desarrollo de la Administración Pública y
ambos conviven en la actualidad. El Derecho administrativo debe con-
tenerlos y equilibrarlos. Por ejemplo, la verticalidad es inherente a cual-
quier organización, pero el exceso provoca atrofias e ineficiencias y la
propuesta de la modernización de la gestión pública es la horizontali-
dad. Aplicar el ejercicio vertical de la autoridad y cooperación horizon-
tal por funciones puede conducir a crear fuertes contradicciones en las
organizaciones.

24 Confr. Instituto Nacional de Administración Pública. L a organización de la Admi-

nistración Pública en México, Instituto Nacional de Administración Pública, México, 1999.
íS
CPM "Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio,
papeles o posesiones, sino en virtud d e mandamiento escrito d e la autoridad competente,
que funde y motive la causa legal del procedimiento..." Consultada en http://www.diputa-
tos.gob.mx/leyesbiblío el 6 de marzo de 2011.
26 Confr. Carlos Matute González. La Modernización Administrativa del Consejo de la
Judicatura Federal. México, Porrúa, 2009.
21
Mauricio I. Dussauge Laguna. "¿De las " E ' S " a las "C'S"? Reformas administrati-
vas en el mundo, 25 años después" en Maria del Carmen Pardo (coord.) Nuevas tendencias
en la teoría y en la práctica de la Administración y de las políticas publicas. México, El
Colegio de México, 2009. pp. 413 y ss. "...al mirar las tendencias y términos actuales de
las reformas administrativas internacionales, pareciera que poco a poco hemos transitado
de las " E ' S " (economía, eficiencia, eficacia) a las " C ' S " iconfianza, coordinación, colabora-
ción, control de la corrupción, construcción de capacidades, calidad, control y rendición
d e cuentas" Este cambio d e enfoque en ia teoría administrativista se refleja también en
las soluciones jurídicas planteadas, cabe destacar la normatividad en materia de trans-
parencia, rendición de cuentas, contabilidad gubernamental y presupuesto emitida en la
primera década de este siglo.
DERECHO ADMINISTRATIVO YMODERNIZACIÓN DE LAGESTIÓN PÚBLICA 119

De ahí que la dificultad en el diseño de la norma que contenga tanto

verticalidad como horizontalidad es evidente y las técnicas jurídicas de
Derecho público para logar el equilibrio que se requiere, en una organi-
zación y u n momento determinado, van desde la descentralización por
colaboración a la delegación de firma pasando por una extensa gama
de soluciones. Los modelos jurídicos de organización formales, que de-
terminan la naturaleza de los órganos mediante la enumeración de ca-
racterísticas, enfrenta el problema de que una realidad administrativa
dinámica, que no es fácilmente clasificable esquemáticamente y es más
factible el uso de tipologías abiertas, que definiciones cerradas. 2 8
Además, el diseño de la norma estará sujeto a dos pruebas: la va-
lidez de la misma respecto al orden jurídico y los resultados obtenidos
respecto a los pretendidos con su promulgación.
—La prueba de validez se obtiene con el cumplimiento espontáneo
de la norma por sus destinatarios y, en caso de oposición a la mis-
ma, de la confirmación de validez por los jueces.
—La prueba de eficacia se consigue con estudios de corte cuanti-
tativo y su expresión en indicadores de desempeño, previamente
definidos.
Estas circunstancias dificultan la confluencia Derecho administra-
tivo y modernización, por esa razón se requieren normas más flexibles
en los procesos de creación y modificación y se demanda u n monitoreo
permanente de los resultados tangibles de la orden jurídico público.
El proceso de complementariedad es complejo porque el resultado
inmediato es que las propuestas normativas se especializan, se ubican
temporalmente en periodos cortos y se relacionan con una organización
pública determinada y no necesariamente con el gobierno en su conjun-
to. Los órganos o legislaciones autónomas desarrollaran lógicas de so-
brevivencia y autoafirmación propias que pueden oponerse válidamente

28
Por ejemplo, la definición de desconcentración legal, artículo 17 de la LOAPF, es
resultado de la reforma administrativa de los años setentas del siglo pasado y formalmente
determina la naturaleza de estos órganos. Con base en ese concepto Miguel Acosta Rome-
ro. Compendio de Derecho Administrativo. Parte General. Porrúa, México, 1998.pp.199 y ss.
describe las características de u n órgano desconcentrado, a saber: "a) son creados por una
ley o reglamento; b) dependen siempre de la Presidencia o de una Secretaría de Estado;
c) Su competencia deriva de las facultades de la Administración Central; d) su patrimonio
es el mismo que el de la Federación, a u n q u e también pueden tener presupuesto propio; e)
las decisiones más importantes requiere de la aprobación del órgano del cual dependen; f)
tienen autonomía técnica, g) no pueden tratarse de u n órgano superior (siempre dependen
de otro); h) su nomenclatura puede ser muy variada; i) su naturaleza jurídica hay que de-
terminarla, teóricamente en cada caso, estudiando en particular al órgano de que se trata;
j) en ocasiones tiene personalidad propia..." La enunciación anterior tiene tantas excep-
ciones en la realidad administrativa actual que pareciera que lo conveniente es el análisis
casuista el que debe prevalece, lo que también sugiere Acosta Romero.
120 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

a los intereses de los Poderes de la Unión, que son los que poseen la
representación política.
De ahí que podamos afirmar que esta confluencia conduce a u n De-
recho administrativo extremadamente técnico y parcializado, en el que
la parte general debe limitarse a proporcionar criterios generales sobre
las fuentes de ios derechos, obligaciones y límites de la autoridad con
respecto al gobernado y exponer la parte dogmática de las técnicas, ca-
tegorías y reglas jurídicas, más que modelos administrativos incluyentes
de todas las situaciones factibles de acontecer en la realidad.
Además, la enseñanza de la parte general del Derecho administra-
tivo debe mostrar las excepciones a los conceptos dogmáticos, producto
de la profunda especialización, para que los conceptos puedan adaptar-
se críticamente en la solución de problemas planteados por la realidad
politico-administrativa. Los conceptos del Derecho administrativo más
que explicaciones se transforman en herramientas de análisis para las
normatividades especializadas y, en su caso, contribuyen a darle orden
a la construcción e interpretación de las reglas a que se somete los entes
públicos.
Por ejemplo, Gabino Fraga utilizó este método y las conceptualiza-
ciones que contiene su libro, clásico entre los administrativistas mexi-
canos, son en algunos casos u n punto de partida indispensable en el
estudio del Derecho administrativo y su forma de exponerlas u n método
a imitar en la permanente revisión de los términos para adaptarlos a
una tarea específica del Estado. 2 9
En este sentido, el Nuevo Derecho Administrativo se enseña pro-
fundizando en la complejidad técnica de las estructuras y funciones de
los diversos actores administrativos, con base en u n aparato dogmático
sujeto a una revisión permanente y no recurre a modelos o definiciones
cerradas.
Esta afirmación tiene su comprobación en la realidad académica
que vivimos, en la que abundan los diplomados, seminarios y talleres
que abordan aspectos específicos del Derecho administrativo. Seguri-
dad pública, comunicación social, adquisiciones, obra pública, respon-
sabilidades de las servidores públicosy un gran etcétera. Este fenómeno
de dispersión y especialización ser refleja en el nuevo acervojurídico de
las editoriales especializadas en Derecho. 3 0

ía
Confr. Gabino Fraga. Derecho Administrativo. 40 a .ed., Porrúa, México, 2000.Por
ejemplo, en esta obra, que tuvo su primera edición en 1934, y que es un referente obligado
en el estudio del Derecho administrativo en México, el autor estudia formas (de Adminis-
tración) pp. 165 y ss., elementos (acto administrativo) pp.267y ss. y criterios elasificatorios
(acto administrativo) p p . 229 y ss. Estos métodos de análisis empleados en otros conceptos
permiten el estudio ordenado del fenómeno jurídíeo administrativo.
3(1
Confr. Editorial Porrúa. Boíetín Bibliográfico. Publicación bimestral.
DERECHO ADMINISTRATIVO YMODERNIZACIÓN DELAGESTIÓN PÚBLICA 121

Un complemento de este Derecho administrativo especializado es la

vía de la revisión de los hechos en los estudios administrativos. El cono-
cimiento de la norma es importante tanto en su aplicación como inter-
pretación, pero también lo es el conocimiento de la realidad que regula.
La complejidad que vivimos plantea nuevas formas de legitimación
de la Administración Pública, que no se reducen a la aplicación lógica
jerárquica del orden jurídico, ni a la esperanza de que los jueces resuel-
van en última instancia el contenido válido de las normas administrati-
vas. Lo primero expulsa la realidad de la norma, lo segundo paraliza y
hace inoportuna a la gestión pública.
En contraste, la modernización de la gestión pública legitima en la
medida que hace más eficiente, transparente y consensuada a la acción
administrativa.
En conclusión, la modernización de la gestión pública y el Nuevo
Derecho Administrativo son u n sólo concepto visto desde dos perspec-
tivas y la tendencia es que sean complementarias. Sin embargo, toda-
vía la complementariedad es menos frecuente que el antagonismo y se
requiere para modificar esta circunstancias que el científico de la Ad-
ministración sea más consciente de que la dirección social legítima ne-
cesariamente comienza con el respeto al principio de legalidad y que el
jurista sea más consciente de que la eficacia, la eficiencia y la economía
son límites y fines del principio de legalidad.
 CAPÍTULO Vil
NUEVAS TENDENCIAS
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Parafraseando a Barzelay, 1 quien describía el comportamiento parti-

dista y poco planeado de la Administración Pública norteamericana del
siglo XIX, previo a su burocratización, así como antes de que se hicie-
ran evidentes los efectos benéficos de ésta en la eficiencia y eficacia gu-
bernamentales, y transportando sus palabras a la época actual se puede
afirmar:
Imaginemos como funcionaría el gobierno si cada decisión operativa se to-
mara siguiendo estrictamente el principio de legalidad formal que establece
el artículo 16 constitucional, que a la letra dice: "Nadie puede ser molesta-
do en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud
de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde ymotive la
causa legal del procedimiento".2
A partir de esta idea, imaginemos que pasaría en la buena Adminis-
tración de una ciudad si cada gendarme, cuando por razones de seguri-
dad o tránsito obstaculizara el flujo vehicular, molestando con ello en el
derecho de Ubre tránsito a las personas, tuviera que mostrar una orden
por escrito a todos los que le impidiera el paso o que en cada actuación
de u n servidor público, como la solicitud de una copia fotostática o la
requisición de u n documento, se tuviera que hacer siguiendo las forma-
lidades más estrictas del principio de legalidad. Este proceder excesiva-
mente formalista paralizaría la Administración Pública y los primeros
afectados, en forma significativa, serían los gobernados en su conjunto.
Ante estas circunstancias imaginarias, que se basan en la lógica de
la reducción al absurdo, nos encontramos, como ya indicaba Barzelay,

1
Michael Barzelay. Atravesando la Burocracia. Una nueva perspectiva de la Admi-
nistración Pública. Fondo de Cultura Económica, México,2000. p.39.
2
CPM. "Artículo lfi. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio,
papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente,
que funde y motive la causa legaldel procedimiento..."Consultadaenhttp://www.diputatos.
gob.mx/leyesbiblio el 6de marzo de2011.

123
124 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

con la crisis del paradigma burocrático en el que impera el supuesto de

cumplimiento estricto del principio formal de legalidad en sus aspectos
de jerarquía normativa, reserva de ley, autoridad formal de la ley e irre-
troactividad de la ley.3
A pesar de la crisis del concepto de legalidad, este paradigma ha lo-
grado sobrevivir a las transformaciones de la Administración Pública de
las últimas décadas, entre las que destacan las políticas de Estado míni-
mo, de la retracción del mismo a lo esencial y los diversos procesos de
modernización administrativa orientados al cliente y a la calidad. 4 ¿Por
qué? Debido a que todavía, en algunas circunstancias, se lleva hasta las
últimas de sus consecuencias el dogma que todo el derecho está incluido
en la ley, que los operadores del mismo son meras bocas de la ley y que
no pueden actuar en ningún caso, ni situación, sino bajo la rígida forma-
lidad que establece el principio de legalidad establecido en el artículo 16
constitucional. Sin embargo, como ya se expuso, sostener u n positivismo
jurídico propio del siglos XXI pudiera generar una Administración pa-
ralizada, puesto que si rápidamente resumimos mentalmente nuestras
relaciones cotidianas con los servidores públicos, la inmensa mayoría de
la interacción no reúne los requisitos de formalidad mencionados con

3
Luis Humberto Delgadillo Gutiérrez y Manuel Lucero Espinosa. Compendio de
Derecho Administrativo. 2 J . ed., Porrúa, México, 1997.pp. 61-88. Estos autores, cuando des-
criben el orden jurídico administrativo, ubican a la Ley como su principal fuente formal y
en la cúspide a la Constitución que es su "piedra de toque", y, por lo tanto, la importancia
de ésta es mayor que en otras ramas del Derecho. Lo anterior les permite concluir que a
este orden jurídico lo rigen los principios fundamentales de: subordinación a la constitu-
ción (jerarquía) oportunidad, autoridad formal, legalidad, reserva de ley e irretroactividad.
En nuestra opinión el de legalidad y oportunidad son principios sustanciales, es decir, que
están vinculados con la naturaleza de ese tipo de norma y, en ese sentido, no son princi-
pios formales.
4
La crisis del principio de legalidad consiste en que la Ley pierde preeminencia
en el orden jurídico administrativo a favor de otras fuentes. Este desplazamiento se ex-
presa desde la definición, por ejemplo: "Toda la Administración Pública y toda la activi-
dad administrativa deben estar necesariamente sometidas al amplio marco que prefijan
los principios y las normas constitucionales, como condición fundamental para su validez,
obligatoriedad y eficacia, debiendo insistir en que no son fuentes sólo las normas vigen-
tes que componen el ordenamiento constitucional, sino también los principios constitu-
cionales que resultan de éste, y le sirven de orientación y apoyo, o están implícitamente
comprendidos en sus términos" El subrayado es de los autores. Héctor Escola. Compen-
dio de Derecho Administrativo. Depalma, Buenos Aires, 1979. pp. 66 y 67 citado por Luis
Humberto Delgadillo Gutiérrez y Manuel Lucero Espinosa. Op. cit. p. 68. De la definición
transcrita se desprende claramente que las normas vigentes, ia ley, pasan a un segundo
plano en relación a los principios constitucionales que se convierten en fuente primordial
del Derecho y el intérprete de esos principios, que no necesariamente es el legislador, es
quien da el contenido axiológíco y circunstancial a la norma y, por ende, a! orden jurídico
administrativo. Esta es una de las expresiones de la crisis de la legalidad a la que se hace
referencia en este capítulo.
NUEVASTENDENCIAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 125

anterioridad y siempre hay un cierto grado de discrecionahdad o arbí

trio dentro de ios márgenes autorizados por la ley

1 PRINCIPIO DE LEGALIDAD, BUROCRACIA

Y POSTBUROCRACIA

El dilema que plantea lo anterior es determinar la vigencia del prin-

cipio de legalidad en una realidad administrativa compleja, en la que el
legislador enuncia límites a la actuación de la autoridad, pero deja opor-
tunidad a otros actores políticos a que, dentro de las propias facultades
que otorga la constitución, determinen el contenido real y concreto de la
ley. La solución a esta disyuntiva no es la renuncia absoluta al paradig-
ma burocrático, que se basa en el principio legal racional propio de las
administraciones publicas modernas, a que se refiere Max Weber y que
"matiza" Herman Heller con su concepto dialéctico de normatividad-
normahdad, pero tampoco es el positivismo jurídico, 5 en el que el umco
sujeto jurídico-político para establecer nuevos derechos a las personas
es el legislador
Barzelay, como muchos estudiosos de la ciencia administrativa, pre-
tende desentrañar el paradigma burocrático, más sin embargo, este au-
tor solo consigue describirlo, logra identificar que una de las grandes
trabas para superarlo es u n conjunto de valores que tienen su origen
en ei liberalismo jurídico, su justificación en el concepto originario de
Estado de derecho y que han enraizado en los principios fundamentales
del Derecho administrativo En este sentido, la norma previa a la actua-
ción de la autoridad y la seguridad jurídica que teóricamente deriva del
respeto a la ley son los elementos esenciales en el comportamiento del
poder publico y, por ende, los axiomas básicos del comportamiento ade-
cuado del servidor público, lo que se fortalece la visión burocrática del
ejercicio de la potestad ejecutiva.

5 Eugenio Bulygín El positivismo jurídico Fontamara, México, 2006 "la positiviza-

cion del Derecho Si por Derecho positivo se entiende el derecho creado por los hom-
bres entonces como consecuencia del proceso de codificación todo derecho se convirtió
en derecho positivo, pues como ya se ha destacado el derecho se concibe ahora como el
conjunto de las normas generales creadas por el legislador Esto da lugar a lo que Bobbio
en su conocido ensayo El problema del positivismo jurídico ha llamado "positivismo como
teoría del derecho" caracterizado poi el estatismo (todo derecho proviene del Estado) y el
formalismo interpretativo" p 69 Confr Federico Carlos Von Savigny Las fuentes jurídicas
y la interpretación de la Ley Los fundamentos de la ciencia jurídica Leyer, Bogota "El
Derecho positivo, encarnado en el lenguaje y provisto de poder absoluto, se denomina Ley
y su establecimiento pertenece a los derechos mas nobles del poder supremo en el Estado
La legislación puedo actuar tanto en el Derecho publico como en el privado El contenido
de la ley esta ya determinado por la anterior deducción del poder legislativo Su contenido
es el derecho del pueblo ya existente " p 32
126 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

De ahí que la desburocratización de la Administración, la llamada

era postburocrática, todavía sea u n tema de actualidad, a pesar de que
lleva discutiéndose por lo menos veinte años en el ámbito de las ciencias
de la Administración Pública y más recientemente en lasjurídicas, debi-
do a que hay u n cuestionamiento de la supremacía de la ley como fuente
del Derecho. 6

2. LEGISLACIÓN ADMINISTRATIVA, BUROCRACIA

Y LA LEGITIMACIÓN POR RESULTADOS

Esta preocupación académica busca mejorar la relación entre las in-

tenciones de las organizaciones vinculadas con la normatividad, el prin-
cipio estricto de legalidad, y la satisfacción que realmente recibe quien
interactúa con ella, lo que se ha traducido en el ascenso de la importan-
cia de medir los resultados de la acción de las administraciones públicas.
El trabajo en la investigación jurídica en este campo ha conducido
a una serie de reformas legislativas entre la que destaca el Título Ter-
cero A adicionado a la Ley Federal de Procedimientos Administrativos, 7
respecto a la mejora regulatoria o la Ley Federal de Presupuesto y Res-
ponsabilidad Hacendaría, 8 que impone como obligación a quien ejerce
el derecho de iniciar una ley, la elaboración de un estudio del impacto
financiero esperado en caso de que ésta sea aprobada.

<• Eugenio Bulygin. Op. cit. "Las ideas Dworkin sobre la completitud del Derecho y
su vigoroso ataque al positivismo de Hart fueron expuestas en....Taícin<j Rights Seriously
de 1997...En toda la obra de Dworkin no se encuentra ni la menos mención de la distin-
ción entre normas y proposiciones normativas, lo que muestra claramente que no la consi-
dera importante para el análisis de los enunciados jurídicos. En efecto, sus proposiciones
de Derecho no son ni normas ni proposiciones normativas, a u n q u e no sea fácil decir que
son... Las proposiciones de Derecho desempeñan un papel tan importante en la argumen-
tación de Dworkin contra el positivismo jurídico porque ellas funcionan de tal manera que
precíuyenla posibilidad de lagunas en el Derecho..." pp, 79y s. Confr. Fernando Atría, Eu-
genio Bulygin et al. Lagunas en el Dereclio. Una conlrouersia sobre eí Dereclio y la función
judicial. Marcial Pons, Madrid, 2005.217 p.
7
LFPA, adicionada por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación, el 19
de abril del 2000, con u n " T Í T U L O TERCERO A, De la mejora regulatoria, cuatro capítulos
y los artículos 69-A al 69-Q. Esta mejora regulatoria rige para los entes públicos señalados
en el numeral siguiente: "artículo 69-A.- Las disposiciones de este título se aplicarán a los
actos, procedimientos y resoluciones de la Administración Pública Federal centralizada y
de los organismos descentralizados de la Administración Pública Federal en términos del
segundo párrafo del artículo 1de esta Ley, a excepción de los actos, procedimientos o reso-
luciones de las Secretarías de la Defensa Nacional y de Marina." Ley consultada en http://
www.diputados.gob.rnx/bibliolegis/index el 6 de marzo de 2011.
8
La L F P R H establece en el párrafo último del artículo 18 lo siguiente: "El Ejecu-
tivo Federal realizará una evaluación del impacto presupuestario de las iniciativas de ley
o decreto que presente a la consideración del Congreso de la Unión". Ley consultada en
http://www.diputados.gob.mx/bibliolegis/index el 6 de marzo de 2011,
NUEVASTENDENCIAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 127

E n México, se llevo a cabo una reforma al proceso presupuestario en

1996 que
tuvo elpropósito de elevar laeficacia yeficiencia del uso del gasto publico
federal En una primera etapa se introdujeron dos innovaciones al proceso
presupuestario la Nueva Estructura Programática (NEP) y el Sistema de
Evaluación del Desempeño (SED) La NEP surge como una solución especi
fica para dotar de mayor transparencia a la asignación, distribución y apli-
cación de los recursos públicos y para incentivar la eficiencia yla eficiencia
gubernamental, el SED surge como el instrumento con el que se evaluaría,
de manera objetiva ysocialmente aceptada, la eficacia y la eficiencia de los
programas yproyectos que realizan las unidades responsables 9
Como en todo cambio, en el ámbito de lo público, los reformadores
de la Administración ubicaron al adversario, contra quien debían librar
la batalla, que era una burocracia que fija sus objetivos viéndose a ella
misma, alejada del enfoque de cliente (usuario es u n término más acep
table en el sector público y en las organizaciones no lucrativas}, que
determina su actuación verticalmente, que funda su importancia en los
recursos que controla y no en los resultados, que se aferra a la rutina,
que anuncia planes y programas, que privilegia la autoridad en la aten
ción de los asuntos públicos, anteponiéndola a los deseos de la pobla-
ción, entre otros rasgos no deseables 10

9
Jorge A Chavez Presa Para recobrar ¡a confianza en el Gobierno Hacia la trans
parencia y mejores resultados con el presupuesto publico 2" reimp Fondo de Cultura Eco-
nómica Mexico, 2004 pp 160y s Este autor en una agenda pendiente que propone en las,
pp 225 252 de la obra citada hace una síntesis de la rigidez normativa y organizacional,
características de una burocracia, y hace propuestas de superación de estos obstáculos y
las vincula directamente con la teoría de la Nueva Gestión Publica Jorge Ortega Gonza-
lez Derecho Presupuestario Mexicano Porrúa Universidad Iberoamericana, Mexico, 2007
Este autor en la presentación de la obra sostiene " Como funcionario aprendí que para
que el Gobierno pueda alcanzar las metas de sus programas, es indispensable establecer
las condiciones para que los recursos públicos se apliquen eficaz y eficientemente para
que los bienes y servicios públicos puedan llegar a la población con calidad y oportunidad,
y dichas condiciones solo pueden establecerse a través de u n marco jurídico moderno la
verdadera creación del Derecho Presupuestario Mexicano, el primer paso se presento al
momento en que se publica en Diario Oficial de la Federación el 28 de diciembre de 1996
el Manual de normas para el ejercicio del Gasto Público Federal Posteriormente fuimos
perfeccionando las disposiciones ahí contenidas, asi como las que año con ano, afalta de
una reforma a la Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Publico Federal los abogados de
la Subsecretaría de Egresos incorporábamos en el Decreto de Presupuesto de Egresos de
la Federación desde ei punto de vista de la consultona privada he logrado entender las
necesidades de los ejecutores del gasto, principalmente aquella relacionada con la oportu-
nidad del ejercicio de los recursos "
10 El esfuerzo legislativo, presupuestario y administrativo tuvo su expresión consti
tucional en la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 7 de mayo de 2008,
especialmente, en las fracciones LVy VI del articulo 74 y el 134, cuya redacción quedó en
los términos siguientes 'Art 74 IV Aprobar anualmente el Presupuesto de Egresos de
128 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

La descripción anterior permite concluir, desde la perspectiva de

las escuelas modernizadoras, que los conceptos jurídicos fundamenta-
les del Derecho administrativo están relacionados con los defectos de la
burocratizacion y los problemas de legitimación del Estado derivados de
esta, a los que se han referido Barzelay, Deming, 1 1 Giddens, 1 2 Metcalfe y
Richards,!3 Pollit 14 y Waldo, 15 en la tradición anglosajona, así como Ra-
fael Bañón, Ernesto Carrillo, Manuel Villoría y otros, 16 en nuestra tradi-
ción administrativa y en México en las últimos años la investigación se
ha orientado en este sentido, n

la Federación, previo examen, discusión y, en su caso, modificación del Proyecto envía

do por el Ejecutivo Federal una vez aprobadas las contribuciones que, a su juicio, deben
decretarse para cubrirlo Asimismo, podra autorizar en dicho Presupuesto las erogaciones
plurtanuales para, aquellos proyectos de inversion en infraestructura que se determinen cou-
forme a lo dispuesto en la ley reglamentaria, las erogaciones correspondientes deberán in-
cluirse en los subsecuentes Presupuestos de Egresos VI Revisar la Cuenta Publica del
ano anterior, con el objeto de eualuar íos resultados de ía gestión JÍJianctera, comprobar si
se ha ajustado a los criterio': señalados por el Presupuesto y verificar el cumplimiento de los
objetivos contenidos en los programas " y el "Art 134 Los recursos económicos de que
dispongan la Federación, los estados, los municipios, el Distrito Federal y los órganos po-
lítico administrativos de sus demarcaciones territoriales, se administraran con eficiencia,
eficacia, economía, tiansparencia y honradez para satisfacer los objetivos a los que estén
destinados " Solo se transcriben las partes de los artículos relacionadas con el argumento
expuesto y el subrayado es de los autores Reformas consultadas en http ilwww diputados
gobmx/bibliolegis/index el 6 de marzo de 2011

n W E Deming, Out of the crisis Cambridge, MAS, MIT, 1986

12
A Giddens, Consecuencias de la modernidad Madrid, Alianza Universidad, 1994
1,!
L Metcalfe y S Richards Improving Public Manegemeut Londres, Sage, 1990
14 C Polht E! Gerencialismo y los sérmelos públicos Madrid, Instituto de Estudios
Fiscales, 1993
15
D Waldo TJieAdministrating Stale A Study of the Pohüal Theory of American Pu
bhc Administration Nueva York, Ronald Press, 1948
16
Rafael Banon y Ernesto Carrillo Lu Nueva Administración Publica Madrid, A l a n -
za Universidad, 1997 p 347
17 Luis F Aguilar Villanueva, "El modelo redimensionador supuestos y limites". Me-
moria I, Seminario Internacional, Instituto Nacional de Administración Publica, 1989, Luis
F Aguilar Villanueva, Gobernanza y gestión publica Mexico, FCE, 2006, M a n a del Carmen
Pardo y Ernesto Velasco Sanche? coords , El proceso de moderni7acion en el Infonavit
2001 2009 Estrategia, ledes y liderazgo en una experiencia de innovación gerencial, Me
xico, El Colegio de Mexico, 2010, M a n a del Carmen Pardo (comp ) De la Administración
Publica a la Gobernanza El Colegio de Mexico CEI, México, 2003 " Los trabajos que se
compilan en este libro, escritos por Ernesto Carrillo, Laurence E Lynn, J r , Giandome
meo Majone, B Guy Peters y Jean Claude Thoemg —y comentados por los Investigado
res mexicanos Luis E Aguilar, David Arellano, Enrique Cabrero, Eduardo Guerrero, José
Luis Méndez, Mauricio Mermo, M a n a del Carmen Pardo, Isabelle Rousseau, José de Jesús
Sosa, M a n a fernanda Somuano y Ricardo Uvalle— fueron presentados en el seminario in-
ternacional organizado por el Centro de Estudios InternacionaIes,de El Colegio de Mexico,
para conmemorar el XX Aniversario de su Programa de la Licenciatura en Política y Ad
mmistraeion Publica' p 1, M a n a del Carmen Pardo La modernización Administrativa en
NUEVASTENDENCIAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 129

El enfoque en funciones y responsabilidades de la burocracia deriva

de la exigencia básica de que las autoridades deben de actuar conforme
al Estado de derecho respetando la competencia otorgada, como garan-
tía mínima de control del poder social.
La burocracia aferrada a la rutina tiene sus raíces en la garantía que
representa para el gobernado el procedimiento debido, due process of
law, y que limita la actuación de la autoridad *8
La orientación de control de costos de la burocracia es u n reflejo de
la aplicación de los principios de honestidad, eficacia, eficiencia y eco-
nomía en la contratación publica, que en el caso mexicano, se consignan
en el artículo 134 constitucional, 13 que establece como medio para la ad-

Méxieo, M a n a del Carmen Pardo y Ernesto Velasco Sánchez (coordinadores) La Gerencia

Publica en America del Norte Tendencias de la reforma administrativa en Canada, Estados
Unidos y Mexico El Colegio de Mexico A C y el Instituto d e Administración Publica de
Nuevo Leon, Mexico, 2009, M a n a del Carmen Pardo Las Nuevas Tendencias en la teoría y
en la practica de las políticas publicas El Colegio de México, 2009, entre otros
18
El procedimiento administrativo es una garantía del gobernado que se expresa
en el informalismo a favor del administrado, la adecuada defensa y prueba en el mismo
y los principios de contradicción e imparcialidad Esta garantía se expresa en el principio
del debido proceso, contenido en el articulo 16 constitucional mexicano, que lo establece
para los juicios en materia penal pero que es extensivo al procedimiento administrativo
doctrinaria y jurisprudencialmente Este principio consiste en que el interesado deber ser
oído antes de que u n órgano publico decida sobre lo que le concierne y debe mantenerse
incluso cuando los hechos o el Derecho sean absolutamente claro Confr Agustín Gordillo
Teoría del Derecho Administrativo Instituto de Estudios de Administración Local Madrid,
1984,p p 651 695
19 CPM 'Artículo 134 Los recursos económicos de que dispongan ¡a Federación los
estados los municipios, el Distrito Federal y los órganos político administrativos de sus
demarcaciones territoriales se administraran con eficiencia, eficacia economía transpa-
rencia y honradez para satisfacer los objetivos a los que estén destinados Las adquisicio
nes, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes, prestación de servicios de
cualquier naturaleza y la contratación de obra que realicen, se adjudicaran o llevaran a
cabo a través de licitaciones publicas mediante convocatona publica para que libremente
se presenten proposiciones solventes en sobre cerrado, que será abierto publicamente, a
fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio calidad,
/inanciamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes Cuando las licitaciones a
que hace referencia el párrafo anterior no sean idóneas para asegurar dichas condiciones
las leyes establecerán las bases procedimientos, reglas, requisitos y demás elementos p a r a
acreditar ¡a economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren las me
jores condiciones para el Estado Los servidores públicos de la Federación, los Estados y
los municipios, asi como del Distrito Federal y sus delegaciones, tienen en todo tiempo la
obligación de aplicar con imparcialidad los recursos públicos que eslan bajo su responsabili-
dad, sin influir en la equidad, de lo, competencia entre los partidos políticos

La propaganda, bajo cualquier modalidad de comunicación social, que difundan como

tales, los poderes públicos, los órganos autónomos, las dependencias y entidades de la Ad-
ministración Publica y cualquier otro ente de los tres ordenes de gobierno, deberá tener
carácter institucional u fines in/brmatiuos, educativos o de orientación social E n ningún
caso esta propaganda incluirá nombres, imágenes voces o símbolos que impliquen promo
130 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

quisición, arrendamiento y obra pública la licitación pública y al que de-

ben someterse todos los órganos de la Federación.
Estos principios también se han expresado en la jurisprudencia:
GASTO PÚBLICO. E L ARTÍCULO 134 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE
LOS ESTADOS U N I D O S M E X I C A N O S ELEVA A RANGO CONSTITUCIONAL LOS
PRINCIPIOS DE LEGALIDAD, EFICIENCIA, EFICACIA, ECONOMÍA, TRANSPA-
RENCIA Y HONRADEZ EN ESTA MATERIA. Del citado precepto constitucio-
nal se advierte que el correcto ejercicio del gasto público se salvaguarda
por los siguientes principios: 1. Legalidad, en tanto que debe estar pres-
crito en el Presupuesto de Egresos o, en su defecto, en una ley expedida
por el Congreso de la Unión, lo cual significa la sujeción de las auto-
ridades a u n modelo normativo previamente establecido. 2. Honradez,
pues implica que no debe llevarse a cabo de manera abusiva, ni para
u n destino diverso al programado. 3. Eficiencia, en el entendido de que
las autoridades deben disponer de los medios que estimen convenien-
tes para que el ejercicio del gasto público logre el fin para el cual se
programó y destinó. 4. Eficacia, ya que es indispensable contar con la
capacidad suficiente para lograr las metas estimadas. 5. Economía, en el
sentido de que el gasto público debe ejercerse recta y prudentemente, lo
cual implica que los servidores públicos siempre deben buscar las mejo-
res condiciones de contratación para el Estado; y,6. Transparencia, para
permitir hacer del conocimiento público el ejercicio del gasto estatal. 20
La burocracia, que pone énfasis en la cantidad de recursos contra
las tareas q u e desempeña, atiende a los principios presupuestarios de
la anualidad y la programación por objetivos, que es la forma en que
se pueden enlazar las responsabilidades individuales de los servidores
públicos con la competencia de los órganos administrativos de los que
son titulares.
En otras palabras, el paradigma de la burocracia está asentado en
los fundamentos del Derecho público, que es el enfoque con que se ha-
bía estudiado la Administración Pública hasta los años setenta del siglo
pasado. Obviamente, un enfoque prescriptivo, que contrasta con la pro-
puesta metajurídica de los científicos de la Administración, inscritos en

ción personalizada de cualquier servidor público..." Consultada en hdp://www.diputatos.

gob.mx/leyesbíblío el 6 de marzo de 2011.
2I
> Controversia constitucional 55/2008. Municipio de Otzolotepec, Estado de México.
3 de diciembre de 2008. Mayoría de cuatro votos. Disidente: Olga Sánchez Cordero de Gar-
cía Villegas. Ponente: J u a n N. Silva Meza. Secretarios: José Francisco Castellanos Madra-
zo, Raúl Manuel Mejía Garza y Agustín Tello Espíndola.
Novena Época.Instancia: Primera Sala. Semanario Judicial de laFederación ysu Gaceta
XXX, Septiembre de 20O9. p. 2712. Tesis: la. CXLV/2009.Tesís Aislada. Materia(s): Consti-
tucional.
NUEVAS TENDENCIAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 131

la escuela de la teoría de la Administración norteamericana y ia Nueva

Gerencia Pública.
En este sentido, la veta formal del Derecho administrativo, que es la
que ha imperado en los libros de texto, apuntala el paradigma de la bu-
rocracia y a través de ella se enseña descripciones y procedimientos de
la Administración, que si bien son útilísimos e incluso indispensables en
la praxis, también tienen el defecto de ser una fotografía de una realidad
que difícilmente se puede captar estática. 21 Algunos pueden ser obso-
letos si en el proceso de impresión del libro se presenta una reforma
administrativa o legislativa.

3. ENFOQUES EN EL ESTUDIO
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Nuestras sociedades latinoamericanas tomaron conciencia de lo im-

perioso que resultaba iniciar el cambio de enfoque en el estudio de las
cuestiones sociales, incluso eljurídico, cuando la única certeza que tuvi-
mos es que vivíamos en la incertidumbre y la única verdad compartida
era que había escasez de recursos. Incertidumbre y escasez orillan al
cambio. Esto fue notorio en la llamada década perdida de los ochenta
(inflación, desempleo, crisis fiscales, descomposición de los sistemas
políticos, entre otros) y fue detonador del cuestiónamiento del paradig-
ma imperante respecto a la gestión pública y, por lo tanto, al Derecho
administrativo.
En los últimos años, se ha presentado u n movimiento en el estudio
del Derecho público, pudiéramos llamarle ecléctico, término en el que
no hay consenso para describir el fenómeno, en el que se han incorpora-
do parte de la epistemología de la cienciajurídica de tradición occidental
con la ciencia política y administrativa de la Gran Bretaña y Norteame-
ricana para intentar a n a ü í a r el fenómeno de la Administración Pública.
Uno de sus exponentes más connotados es Roberto Dromi. 22
Las paradojas eficiencia-legalidad, burocracia-mercado y público-
privado, así como el paradigma posburocrático anuncian la transforma-
ción de los estudios de Derecho administrativo, pero no la condicionan,
porque los principios de éste siguen siendo válidos, aun en momentos
en que el formalismo jurídico más que una garantía de limitación al po-
der de la Administración se concibe como u n estorbo al desempeño ade-
cuado de los gobiernos y u n lastre a los resultados que deben rendir a la
ciudadanía.

21
Confr. Miguel Acosta Romero. Compendiode DerechoAdministratis. Porrúa, Mé-
xico, 1998.Pp.138-153,pp.293-301,
22
Roberto Dromi. TratadodeDerechoAdministrativo. 4"1 ed. Ciudad Argentina, Bue-
nosAires, 1995.1069p.
132 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

Las nuevas tendencias del Derecho administrativo se inscriben a la

mitad de este camino, entre la defensa a ultranza de la legalidad formal
y el desprecio de la misma. El punto medio es el más atractivo, sin em-
bargo, no hay consenso respecto a quien es el responsable jurídico de
establecerlo: el legislador, el administrador, eljuez, la auto-regulación d e
los entes públicos, entre otros.
Desde el estudio de Derecho es evidente que no se puede abando-
nar el aspecto normativo de la actividad administrativa y con ello se
parte del reconocimiento de que la realidad es más basta que la regla,
limitación del principio de legalidad, y que las necesidades sociales e in-
dividuales son más grandes que los recursos disponibles y que ta po-
sibilidad jurídica de atenderlas. De ahí que la intención de servir y el
ánimo de ser eficientes no pueden ir más allá de la legalidad, la compe-
tencia, lo establecido en los actos administrativos de carácter general, zs
y lo asignado en el presupuesto.

4. NORMATIVIDAD Y REALIDAD ADMINISTRATIVA.

Entonces, el reto actual del Derecho administrativo consiste en esta-

blecer la normatividad y, en el caso de los jueces, la interpretación de la
misma que permita lograr el difícil equilibrio entre el deber ser normati-
vo y el deber ser administrativo, entre la eficiencia y la responsabilidad

23 Este concepto de actos administrativo de carácter general, que es contrario al con-

cepto tradicional de acto administrativo, en el que se concibe como la declaración uni-
lateral de la voluntad de la autoridad con efectos jurídicos concretos y directos, ha sido
recogido en la legislación mexicana en el artículo 4 del Código Federal de Procedimientos
Administrativos "Los actos administrativos de carácter general, tales como reglamentos,
decretos, acuerdos, normas oficiales mexicanas, circulares y formatos, así como los linca-
mientos, criterios, metodologías, instructivos, directivas, reglas, manuales, disposiciones
que tengan por objeto establecer obligaciones específicas cuando no existan condiciones
de competencia y cualesquiera de naturaleza análoga a los actos anteriores, que expidan
las dependencias y organismos descentralizados de la Administración Pública Federal, de-
berán publicarse en el Diario Oficial de la Federación para que produzcan efectos jurídi-
cos", consultada en fittp.-//miuiu.dipuíados.gob.m£/l>tbito¡eais/tnde:i' el 6 de marzo de 2011.
En México, una de las estrategias de la Administración Pública Federal es la simplifi-
cación administrativa y la desregulación, que aunque no es explícita en el tema de las limi-
taciones de la legalidad, si es una reacción a la amplia discrecionalidad que la ley concede
al servidor público en el proceso de aplicación q u e abarca desde la facultad regulatoria
hasta la emisión de los actos concretos de efectos jurídicos directos. Esta discrecionali-
dad ha ocasionado la proliferación de actos de carácter general que ha multiplicado los
regímenes administrativos de tal forma que aparentemente cada dependencia y entidad
tienen el propio y la propuesta es la homologación normativa. Acuerdos por los que se ex-
piden los manuales administrativos de Aplicación General en nueve materias relacionadas
con la operación de las entidades y dependencias de la Administración Pública Federal,
publicados en el Diario Oficial de la Federación el 9 de septiembre de 2010.
NUEVASTENDENCIAS DELDERECHO ADMINISTRATIVO 133

en que pudiera incurrir u n individuo que en su afán de obtener resulta-

dos violenta la norma.
La buena fe no es suficiente para eludir el cumplimiento de la ley o
la reglamentación correspondiente. Esta es una propuesta que pudiera
ser suscrita por Dworkin, q u e concibe al juez como la última instancia
de resolución del conflicto social, que con sus sentencias crea Derecho
y con lo una tendencia del Derecho administrativo actual es convertir al
juzgador en el orientador de la actividad administrativa, en la medida
que se le concede a éste la facultad de darle coherencia al ordenamiento
jurídico. 24
Existen casos, sin duda en todas las latitudes, en las prácticas de las
administraciones centralizadas y descentralizadas, en las tradiciones ju-
rídico administrativas del rule of law o de Derecho codificado, en las que
la formalidad jurídica establece consecuencias irreconciliables con una
Administración por resultados y que plantean al servidor público el dile-
ma m o r a l e sobre cuál es el comportamiento legítimo, es decir, estas cir-
cunstancias son las que han obligado a los operadores jurídicos a idear,
dentro u n discurso que expresamente considera al principio de legali-
dad como punto de partida, soluciones más adecuadas a la realidades
económicas, administrativas y sociales en las que impera el análisis del
caso, el topismo jurídico y,por lo tanto, se crean regímenes administrati-
vos que se distancian en la teoría y en la praxis.
Un b u e n método de acercamiento ha sido la "Ley de Pareto",26 que
no esjurídica, yque consiste en que u n problema se corrige en un ochen-
ta por ciento con u n a propuesta de solución jurídica y queda aproxima-
damente u n veinte por ciento no resuelto para el cual hay que idear
otra forma jurídica de atención. Este método de acercamiento gradual a

24 Luis Humberto Delgadillo Gutiérrez y Manuel Lucero Espinosa. Op. cit. " los ele-
mentos del ordenamiento jurídico administrativo son todas aquellas normas y principios
jurídicos que integran nuestro Derecho administrativo, los cuales se encuentran estruc-
turados de una manera unitaria y dentro del orden jerárquico, de tal manera que consti-
tuyen una universalidad que debe ser aplicada en su totalidad en cada caso, siguiendo el
principio de la jerarquía normativa..." p. 63 y José Roldan Xopa, Derecho administrativo
op, cit. "El derecho positivo se comprende como un ordenamiento y no como u n sistema,
pro lo menos no en sentido lógico, dado que carece de las virtudes de coherencia y com-
pletitud. En el derecho positivo se dan problemas dejerarquía, contradicción e incompleti-
tud". p. 75
25 Manuel Villoría Mendieta. Ética piíbítca y corrupción: curso de ética adintnisti-ati-
va. Teenos, Madrid, 2000.198 p.
26 E n los años cuarenta del siglo XX, Joseph J u r a n atribuyó la regla 80/20 relaciona-
da con la distribución d e la riqueza de Pareto a una regla del comportamiento normal ad-
minsitrativo, llamándola Ley de Pareto, y consiste en que el veinte por ciento de las causas
de u n problema es vital y el resto es trivial, por lo que si se corrige ese veinte, entonces el
efecto será que mejoren los resultados en un ochenta por ciento.
134 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

una regulación efectiva puede perjudicar a u n núcleo de administrados,

quienes se opondrán por los medios de defensa correspondientes, siem-
pre y cuando la relación costo-beneficio incentive el conflicto o conside-
ren que es indispensable establecer un parámetro valorativo a través de
la interpretación judicial. En caso contrario, las personas a quienes va
dirigida la normatividad la acatarán sin mayor cuestionamiento formal
respecto a su validez en relación con el orden jurídico.
De esta m a n e r a se pueden ir atendiendo los requerimientos sociales
y ciudadanos, pero estos hace más compleja y profusa la normatividad
administrativa y se intensifica la necesidad de contar con expertos o
hiperespecialistas en las distintos aspectos del Derecho público: compe-
tencia económica, telecomunicaciones, servicios financieros, medio am-
biente y ecología, contratación pública, presupuesto estatal, regulación
administrativa, protección al consumidor, aprovechamiento y distribu-
ción de recursos naturales, en forma importante el agua, infraestructu-
ra carretera, portuaria y aeroportuaria, servicios públicos, entre otras
materias.
Los tratados tradicionales de Derecho administrativo tienden a ser
una mera referencia de una forma de pensar y expresión de valores en
que se funda el Derecho público, pero la tendencia de la producción
académica se enfoca a las monografías y explicación sistemática de las
regulaciones derivadas de la radicalización de la modernidad, de la glo-
balización, del desarrollo de las nuevas expectativas sociales, del cambio
del pensamiento económico y, sobretodo, de la innovación tecnológica. 27
Ahora bien, si partimos de la premisa que los principales retos del
Derecho administrativo, tanto en la teoría como en la práctica legisla-
tiva, ejecutiva e interpretativa, son desarrollar los conceptos, emitir las
normas y hacer las interpretaciones adecuadas que tiendan a la protec-
ción del individuo de las organizaciones, públicas y privadas, y que és-
tas cumplan con su fin primordial, dar u n servicio oportuno y adecuado,
al menor costo social posible.^ 8 Entonces, no es posible relegar la idea

21
Por ejemplo, en el primer decenio del siglo XXI, la principal editora de libros jurí-
dicos en México, Porrúa Hermanos, ha publicado una extensa colección d e libros vincula-
dos con la descripción y análisis del Derecho público en sus distintas especialidades.
28 Agustín Gordillo. Teoría General del Derecho Administrativo. Instituto de Estudios
de Administración Local, Madrid, 1984.Este autor considera que el principal problema del
Derecho administrativo en Iberoamérica es su orientación a la autoridad y poco interés
en ía defensa de ¡a libertad de los individuos, lo que ha provocado una asistematicidad
en su formulación, interpretación y estudio. Los desequilibrios que benefician a! poder es
más evidente en el grupo de situaciones que involucran al público en general, usuarios y
consumidores, quienes "carecen de la eficiente defensa de sus derechos frente a las gran-
des empresas y sin embargo tienen per capita la mayor cantidad de relaciones potencial-
mente conflict!vas con la Administración..,"
NUEVASTENDENCIAS DELDERECHO ADMINISTRATIVO 135

que nuestra época está marcada por la incertidumbre y la escasez y que

la actividad del Estado debe orientarse Administración por resultados
como la principal vía para legitimarse.
Los aspectos formales del Derecho se oponen a los argumentos del
análisis fáctico propio del realismo jurídico, 2 9 identificables más con las
ciencias administrativas, políticas y económicas. El énfasis que se pon-
ga en los principios de legalidad, competencia administrativa, jerarquía
de la norma, proceso debido y los derechos humanos contrasta con la
importancia que han adquirido la sociología del Derecho el contenido
económico del Derecho y el protagonismo del intérprete judicial. Las
nuevas tendencias de Derecho administrativo están a la mitad de este
camino.
Por u n lado, hay que convencer a los ius positivistas de la pertinen-
cia de restarle relevancia al principio de que la ley es la única fuente del
Derecho válida y, por otro lado, a innovadores y modernizadores inspi-
rados en la facticidad del Derecho de que el cambio, sin una orientación
jurídico valorativa mínima, que limite el ejercicio del poder social puede
transferir el control de los procesos democráticos de decisión a los líde-
res de las instituciones, a los notables de la sociedad civil o a los grupos
minoritarios mejor organizados, de manera tal que sean éstos los que
impongan su verdad "jurídica" con el argumento de que cuentan con u n
porcentaje favorable en apoyo a determinadas políticas públicaS, con la
posición en el mercado o con el manejo de los medios de comunicación
social.
La sustitución de los órganos de representación, legitimados para la
elaboración de normas de carácter general, o de los órganos ejecutivos
o judiciales encargados de la aplicación e interpretación de las normas
por los factores reales de poder es una ruta propicia para cancelar el
desarrollo justo de una sociedad, en el entendido, que lo justo tiene u n
contenido axiológico e histórico relativo.
Una gestión pública centrada en la consecución de eficacia, eficiencia yeco-
nomía desconoce la complejidad de la realidad (en esta realidad incluyo a
losvalores) a la que se enfrenta y no puede producir sino fracasos30

2í
> Carlos S. Nino.Algunos modelos metodológicos de Ciencia Jurídica. Fontamara, Mé-
xico, 1993.Este autor analiza el modelo empirísta de Alf Ross, en su obra Sobre el Derecho
y ¡ajusticia, quien se adscribe a la tradición realista escandinava y propone construir un
modelo que pueda ser verificado empíricamente a través de los efectos del Derecho en el
conducta h u m a n a y sobre la realidad social.
30 Metcalfe, L. y Richard, S. Improving Public Manegemenl. Londres, Sage, 1990, ci-
tado por Manuel Villoria, "Modernización administrativa y gobierno postburocrático" en
Rafael Bañón y Ernesto Carrillo, compiladores, La Nueva Administración Pública, Alianza,
Editorial, Madrid, 1997. p. 100.
136 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

Esta frase hila con cierta facilidad con temas que han abordado con
mucha seriedad autores que han revolucionado el estudio del Derecho
constitucional como Vanossi, 31 Peter Haberle, 3 2 Rodríguez Ortega, 33 Fix
Zamudio yValencia, 34 solo por citar algunos, a través de la idea del Esta-
do constitucional de derecho
Estos juristas se inscriben en una corriente de pensamiento que
pretende, expresado en forma muy sencilla, incorporar al formalismo
jurídico u n conjunto de valores propios de los estados democráticos de
occidente como elementos esenciales de la organización política Iegiti
ma actual
En esta lógica de pensamiento participa en u n debate sobre la legi-
timidad de no aplicación de las normas y el Estado de derecho, respecto
al cual Diego Valadés llamó la atención y sintetiza los principales hitos
de la discusión del Derecho público en México en los comienzos del si
glo XXI y estos son
El Estado de derecho como argumento jurídico del poder, la demo-
cracia y los espacios de libertad como ideología del estado contempo-
ráneo, la norma jurídica, como piedra angular de la convivencia justa
del hombre y las paradojas que se presentan en los sistemas constitu
clónales por la aplicación e interpretación diferenciada de la misma, la
propuesta de abandonar su aplicación en determinadas circunstancias,
la crisis de la legalidad, los límites de la ley en las sociedades complejas
y la evolución del concepto Estado de derecho 35

En este estado del debate, cabe la pregunta

¿Puede la Razón de Estado o el consenso social, democrático o au-
toritario ambos argumentos ajenos al positivismo jurídico, justificar la
no aplicabilidad del Estado de derecho, es decir, justificar la omisión de
aquello ordenado bajo el principio de legalidad, como pauta del actuar
de una autoridad?
Conviene situar el cuestiónamiento en el contexto actual
¿Pueden los razonamientos de eficacia, eficiencia y economía o de
Derecho natural ser una justificación legítima para dejar de aplicar la
norma positiva?

^ Jorge R Vanossi El Estado de derecho en el constitucionalismo social Eudeba,

Buenos Aires 1987
32 Peter Haberle El Estado Constttiictonaí Universidad Nacional Autónoma de Mexi-
co, México, 2001 p 339
33
Osear Rodríguez Olvera Teoría de los Derechos sociales en la Constitución abierta,
34
Hector Fix Zamudio y Salvador Valencia Carmona Derecho constitucional mejica-
no y comparado Porrúa, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1999
35 Diego Valades Problemas coiistitiicionaies del Estado de derecho Universidad Na-
cional Autónoma de Mexico, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2002 pp 1 73
NUEVASTENDENCIAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 137

Diego Valadés sostiene que es válido no aplicar ía norma en consi-

deración de la conservación de valores implícitos en la constitución, vin-
culadas especialmente con los derechos fundamentales del hombre. La
discreción del gobernante o del administrador como elemento esencial
de la aplicación o no aplicación de la norma (recalco, la discreción, no la
arbitrariedad). 3 6
Una justificación a esta discrecionalidad pudiera ser que toda nor-
ma, incluida la más elemental, requiere de una interpretación para que
la aplique una autoridad. En términos más complicados se puede decir
que ante una misma disposición dos autoridades distintas pueden darle
diversas soluciones técnicas, igualmente válidas.
Bajo esta forma de razonar, la norma se puede adecuar a cualquier
razonamiento de eficacia o con uno de justicia natural, no conocidos
previamente por el gobernado, y con ello dejaría de cumplir con uno de
sus propósitos esenciales: otorgar certeza al gobernado sobre el posible
proceder del representante del poder social ante la eventual aplicación
de la norma.
Esta línea de argumentación conduce a una conclusión difícil de
sostener e n u n Estado de derecho: el Derecho administrativo no tiene
un sentido real y sustantivo y, por lo tanto, puede ser suplantado por lo
que sea más conveniente en términos económicos o de eficacia o más
acorde con la naturaleza teleológieo o finalista de la justicia inmanente
que propone el iusnaturalismo.37
El abandono de los principios básicos del Derecho administrativo
anotados con anterioridad puede conducir a la peligrosa inestabilidad
técnica o filosófica, entonces, favorecer a una discrecionalidad en la in-
terpretación de los valores constitucionales de u n Estado, la figura del
juez Hércules a la que hace referencia Ronald Dworkin. 38

36
Diego Valadés Op. cit. pp. 68-69 "...la no aplicación de la norma no afecta el Estado
de derecho siempre que se produzcan todas las siguientes circunstancias: La autoridad
que omite la aplicación de la norma lo hace en virtud de que se evita u n daño mayor que el
que ocasionaría su no aplicación..." La determinación de este hecho requiere de u n estu-
dio técnico, costo-beneficio, en que se concluya que acción es menos causa menor o mayor
daño. Esto, con independencia q u e es una mera sugerencia teórica, e s imposible llevar a
cabo en el dinamismo propio de la acción pública y que los parámetros técnicos que se
fijen pueden condicionar el resultado del estudio. Así como el dictamen de u n perito no
puede sustituir la decisión del juez, hay muchas decisiones judiciales que dependen de
que u n experto Se pronuncie en uno u otro sentido, sin que se pueda definir en que grado
influye la opinión técnica en el arbitrio deljuzgador. El autor propone otras circunstancias
que pueden ser sujetas a críticas similares a la que queda expresada en esta nota.
51
Confr. Rodolfo L. Vigo. Eí Iiisnaíuraiismo actual de M. Villey a J. Finnis. Fontama-
ra, México, 203.208 p.
38
Ronald Dworkin. Los Derechos en serio. Ariel, Barcelona, 2009. Este autor plantea
que todos los casos difíciles tienen una respuesta correcta con base en la teoría de la dis-
138 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

Esta discrecionalidad tiende a ser razonable y pretende serlo y la

expansión de la teoría de la argumentación jurídica 3 9 contribuye a dis-
minuir significativamente el riesgo de que sea arbitraria. La discrecio-
nalidad posee algún contenido de subjetividad tanto para quien aplica la
n o r m a como para aquél que sufre las consecuencias de esa acción y es la
fuente principal de los conflictos jurídicos.
El debate entre la legitimidad de aplicar o no aplicar el axioma del
Estado de derecho en determinadas circunstancias provoca una de las
principales paradojas del Nuevo Derecho Administrativo: legalidad ver-
sus eficacia. El Derecho para ser legítimo debe ser dúctil 40 o inflexible, 41
esto último sólo cabría si hubiera interpretaciones y aplicaciones únicas,
umversalmente aceptadas por todos y el orden jurídico fuera absoluta-
mente congruente lógicamente, completo y unitario.
Paradójicamente no sepuede exigir que elpoder público sea inflexible en la
aplicación de la letra de la ley, sin con ello desnaturalizar las bases de una
sociedad abierta que requiere de espacios de tolerancia; pero tampoco se
puede aceptar que el poder disponga de manera discrecional del aparato
coactivo, sin correr el riesgo de deformar elejercicio de la función pública y
el valorde la norma.42
¿Si la norma prohibe el cierre de vías de comunicación, es válido
que por razones políticas, de carácter económico, de impacto en la opi-
nión pública, de influencia en el comportamiento electoral, de identidad
ideológica u otras razones, la autoridad no cumpla con su obligación de
evitar el daño que dicho cierre causa al resto de los gobernados?
Si la respuesta es positiva, entonces la pregunta sería quien valora
la conveniencia; si la respuesta es negativa, entonces la pregunta sería
quien asume el costo político y a quien conviene que se reduzca la legiti-
mación real de una autoridad por la aplicación rígida de un marco legal
determinado.

creeión del juez, quienes acuden a los principios del Derecho y propone el modelo de u n
juez omnisciente.
3
9 Luís Raigosa entre otros.
4
" 353.Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dúctil. Ley de derechos,justicia. Tr.M. Gas-
cón, Trotta/Comunidad de Madrid, Madrid, 1995.
41
Hans Kelsen. La Teoría Pura del Derecho. UNAM, México, 1986. "En tanto la cien-
cia jurídica sólo concibe a la conducta humano como contenido de normas jurídicas, es
decir, en cuanto determinada por normas de Derecho, expone el significado normativo de
esos hechos...dado que las normas jurídicas...no pueden ser ni verdaderas, ni no verda-
deras, aparece la cuestión de cómo pudieran aplicarse los principios lógicos, en especial,
el principio de no contradicción y las reglas de inferencia, a las relaciones entre normas
jurídicas..." pp. 84y 87.
42
Diego Valadés Op. cit. p. 64.
NUEVASTENDENCIAS DELDERECHO ADMINISTRATIVO 139

La gobernabilidad, término con u n pesado contenido político y ad-

ministrativo, es el elemento determinante para proceder o no a la apli-
cación o interpretación de la norma. La descalificación absoluta de esta
conclusión pudiera ser ligera, pero por lo menos hay que reconocer que
llevarla a sus últimas consecuencias crea riesgos de inestabilidad en las
relaciones sociales.
El Derecho administrativo en esta circunstancia se pudiera convertir
en lajustificación de una decisión tomada con razonamientos técnicos y
la juridicidad del mismo dependería de la capacidad de argumentación,
de convencimiento o de conciliación de intereses políticos (obtener una
mayoría en un momento determinado).
En contraste con lo expuesto, lo novedoso del Derecho administra-
tivo a que se refiere esta obra es destacar que han surgido límites al
positivismo jurídico y que la realidad política, social y axiológica ha con-
dicionado la validez y eficacia de los principios jurídicos tradicionales y
fundamentales de esta rama del Derecho público.
La novedad que se plantea no es la renuncia al derecho legislado
como guía de actuación de la Administración Pública y de la forma de
relacionarse el individuo y las agrupaciones intermedias, públicas, pri-
vadas y sociales con ésta, sino como es posible reducir técnicamente los
espacios de discrecionalidad, que crea la crisis del concepto de legali-
dad anotado en líneas anteriores, y fortalecer los espacios de autono-
mía propio de las distintas entidades públicas, gubernamentales y no
gubernamentales.* 3
La novedad no está en los temas, sino en el reconocimiento que es-
tos son complejos y que las soluciones jurídico administrativas no deben
ser sencillas, formales y ajenas a la realidad. Por ejemplo, la rendición
de cuentas y el federalismo judicial, tópicos contenidos en esta obra, son
conceptos que tienen como mínimo de antigüedad las revoluciones fran-
cesa y norteamericana, pero en la actualidad nadie con seriedad pudiera
sostener razonablemente que la primera se cumple con el informe anual
que el Poder Ejecutivo presenta ante el órgano colegiado de represen-
tación política o que el segundo se concretiza por el hecho sencillo de

43
La teoría del juez Hércules de Dworkin resulta atractiva, puesto que la actividad
jurisdiccional con base en principios puede ser una forma de llenar lagunas del Derecho
legislado o superar contradicciones. Sin embargo, la invasión de los espacios de autono-
mía de los órganos administrativos o legislativos por losjueces puede provocar u n aletar-
gamiento en la toma de decisiones sociales, Esto último es uno de los inconvenientes que
en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos coexista la facultad investiga-
dora de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en materia de Derechos Humanos con
u n organismo autónomo especializado en la materia, la Comisión Nacional de Derecho
Humanos. Confr. Ronald Dworkin. Los Derechos en serio. Op. cit.
140 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

que existen en una entidad federativa dos poderes judiciales, uno local
y otro federal.
E n el caso de la rendición de cuentas las nuevas tendencias con-
ducen a la transparencia y acceso a la información y e n el federalismo
judicial al fortalecimiento de los tribunales locales, otorgar mayores fa-
cultades a éstos y crear condiciones reales para garantizar su autono-
mía, independencia, profesionalismo, objetividad e imparcialidad.
Ambos cambios no necesariamente transitan por una reforma consti-
tucional como se pudiera concluir desde una perspectiva demasiado for-
malista del Derecho público. Estas mejoras dependen, en algunos casos,
de una mejor coordinación entre los actores participantes y revisión de
normatividad secundaria o interpretaciones comprensivas, lo que juris-
prudencialmente se identifica como completitud de la interpretación. 4 *
La novedad no está en renunciar al estudio del Derecho y sustituir
el pensamiento jurídico con ideas de los administradores, válidas y útiles
en ambientes y organizaciones de incertidumbre y orientación al clien-
te, como calidad, Administración estratégica, reingeniería administra-
tiva, desregulación, "empowerment", organizaciones horizontales, sino
en perderle el "miedo jurídico" a las propuestas de cambio de cultura
de organización. Esta actitud puede llevar a los operadores del Derecho,
como ha sucedido en las últimas dos décadas, a diseñar jurídicamente
soluciones "agresivas" para la visión formalista del Derecho.
Ejemplifico: el contralor normativo de las instituciones financieras,
los órganos desconcentrados dependientes de la Administración con ór-
ganos de vigilancia designados por organizaciones sociales ajenas al go-
bierno, los presupuestos multianuales, la implantación de indicadores
de desempeño, la extensión del uso de las afirmativas fictas, la contra-
tación pública de servicios administrados, conocidos como Proyectos de
Prestación de Servicios (PPS), las asociaciones públicas y privadas, los
obras públicas asociadas a proyectos de infraestructura, 4 5 la "subasta en
reversa" en las licitaciones públicas, 4 6 entre otras muchas figuras jurídi-
cas en crecimiento y que, seguramente, nos darán mucho trabajo a los

44 Confr, Fernando Atría, Eugenio Bulygin et al. Lagunas en el Derecho. Una contro-
versia sobre el Derecho y la/unción judicial. Marcial Pons, Madrid, 2005.E n el capítulo de
Fernando Atria, "Sobre las Lagunas" este autor clasifica a las teorías del derecho de Kel-
sen, Raz y Alchurroón y Bulygin. "Hay tres respuestas que una teoría del Derecho podría
dar al problema de las lagunas: 1) Los sistemas jurídicos son necesariamente completos.
2) Los sistemas jurídicos necesariamente tienen lagunas. 3)La cuestión de si existen lagu-
nas en un sistema jurídico es contingente", p. 15 Cualquiera de las tres intenta explicar la
completitud de los sistemas jurídicos, ya cerrados o abiertos.
*5 LOPSRM
« LAASP
NUEVASTENDENCIAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 141

administradores, gobernados, juristas yjueces para la interpretación de

sus alcances
La "cultura" y el "statu quo" actual condiciona necesariamente el
desempeño de los operadores del Derecho, luego entonces, las nuevas
tendencias del Derecho administrativo apenas están naciendo, experi-
mentando y buscando generar u n nuevo paradigma en el sentido Ku-
hniano 47 Es demasiado pretencioso siquiera suponer que el enfoque
tradicional del Derecho administrativo esta superado y obsoleto. Tal vez
las soluciones reales se encuentren en conceptos de legalidad y compe-
tencia más sencillos y la complejidad que introduce la óptica del new
management sea una ruta equivocada, u n a moda jurídica *s
E n la perspectiva del Nuevo Derecho Administrativo es pertinente
la pregunta, entre otras cuestiones, sobre cuál es el verdadero impacto
de la crisis del concepto de Estado de derecho en la normatividad admi-
nistrativa o cuales son las consecuencias de la crisis de la legalidad, la
multiplicidad de interpretaciones y aplicaciones posibles de una norma,
en el comportamiento administrativo del Estado

47
Kuhn Thomas S La Estructura de las revoluciones científicas Tr Agustín Contin,
Colección Breviarios, Madrid 1986
48
M a n a del Carmen Pardo y Ernesto Velasco Sanchez (coordinadores) La Gerencia
Publica en America del Norte Tendencias de la reforma administrativa en Canada, Estados
Unidos y México El Colegio de México, A C y el Instituto de Administración Publica de
Nuevo León, Mexico, 2009
 CAPÍTULO VIH
LAS FUNCIONES DEL ESTADO
YLOS NUEVOS E N F O Q U E S DE LA ACCIÓN PÚBLICA

1.EL CONCEPTO DE FUNCIONES

DE ESTADO E N LA NUEVA REALIDAD

Se-pretende aquí determinar la vigencia de las definiciones jurídicas

tradicionales de las funciones del Estado, a saber, la legislativa, la eje-
cutiva y la jurisdiccional y, en su caso, su adecuación a las teorías de la
nueva gestión pública y la necesaria interacción de los actores públicos.
En específico, se busca descubrir la relación entre la exigencia social de
que los órganos del Estado adopten u n pensamiento global, que visuali-
za a las organizaciones públicas como u n conjunto de entes correspon-
sables de diseñar políticas y proveer servicios públicos para satisfacer
necesidades, y la tradicional división de poderes, sostenida por Montes-
quieu y adoptada por los constituyentes mexicanos de 1824,1857 y 1917,
basada en el principio de check and balance, es decir, el poder es control
de otro poder.
En u n entorno mundial que demanda de los estados nacionales u n
nuevo papel derivado de los procesos de globalización económica, trans-
formación del concepto de soberanía, abandono de la centralidad nacio-
nal, la ruptura de las instituciones del Estado benefactor y la exigencia
de nuevas funciones para el Estado, se plantea una revisión de las con-
clusiones tales como: "la función legislativa, en estricto sentido jurídico,
es únicamente la que realiza el Poder Legislativo...", pero manteniendo
el principio de Montesquieu de que el hombre con poder debe estar li-
mitado p a r a impedir que abuse del mismo.
Se aborda una exposición de la teoría tradicional de la división de
poderes y las funciones relacionadas con los mismos que son la legisla-
tiva, la administrativa y la jurisdiccional y precisiones que los juristas
han expuesto en atención a la evolución del Estado moderno; además,
se hace u n a breve referencia de las exigencias a las organizaciones pú-
blicas del entorno actual y la nueva gestión pública en la que se ubica el
ejercicio concreto de las funciones estatales.

143
144 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

También se estudia cómo se entienden las funciones del Estado en

lajurisprudencia, en el concepto de reserva de ley y las decisiones de los
jueces en esta materia; asimismo, se revisan las nuevas misiones del Es-
tado y la división de poderes: el Poder Legislativo como administrador y
juzgador; el Poder Ejecutivo como legislador y juzgador, el Poder Judi-
cial como administrador y legislador y, finalmente, la relación dialéctica
entre seguridad jurídica versus eficiencia administrativa y lo que actual-
mente se conoce como la gestión estratégica.
Con el concepto del Estado social de derecho y ía transformación
del orden jurídico, este tipo de definiciones vinculadas a las de Estado-
nación y de Poder Ejecutivo, no abarcan la nueva realidad que debe re-
gular esta rama del Derecho administrativo.

2. ¿EXISTE LA DIVISIÓN DE PODERES?

La triple premisa que dio lugar a la teoría de Montesquieu es: "que

el que hace las leyes no sea el encargado de aplicarlas ni de ejecutarlas;
que el que las ejecute no pueda hacerlas ni juzgar de su aplicación; que el
que juzgue no las haga ni las ejecute".1
Sin embargo, esta idea fundacional del Estado liberal ha sido ma-
tizada en la teoría del Derecho constitucional y administrativo bajo la
premisa de que el Poder del Estado es único e indivisible y que las cons-
tituciones modernas establecen una distribución de facultades entre los
diversos órganos jerárquicos estatales para evitar el aislamiento o anta-
gonismo de los mismos.
Cari Schmitts sostiene que la división de poderes es una separación
de funciones, cuyo propósito fundamental es establecer límites al poder
político y evitar la concentración del mismo en u n individuo o corpo-
ración. Esta distribución de facultades es u n presupuesto político que
garantiza a tas personas que habrá instituciones que defiendan la liber-
tad y, por lo tanto, en principio, se asignan expresas y excluyentes a los
órganos del Estado.
El Poder es la capacidad del Estado para decidir y accionar; en tér-
minos jurídicos es el imperium y el dominium con que se reviste éste y
su ejercicio requiere de la existencia de órganos q u e lo lleven a cabo.
Ahora bien, en el entendido de que los órganos son u n conjunto de
facultades, entonces es procedente concluir que más que u n a división
de poderes existe la unidad de poder con una pluralidad de órganos y
funciones, que no necesariamente desnaturaliza la teoría tradicional de
la división tripartita de los poderes, pero que abre la oportunidad para

1
Agustín A. Gordillo, op. cit., p. 84.
2
Cari Schmitt, Teoría de la Constitución. Madrid, Alianza, 1989.
LAS FUNCIONES DELESTADO 145

crear órganos de origen constitucional, e incluso legal, autónomos de los

poderes considerados en el artículo 49 constitucional.^
La división tripartita del poder es el punto de partida del desarro-
llo de conceptos como legislación, justicia y administración, que están
en constante revisión. El primero interesa al Derecho administrativo, ya
que uno de sus campos de estudio es el principio de legalidad y los efec-
tos del mismo en ia actividad estatal; el segundo importa en ía medida
en que la acción del gobierno tiene como propósito último la convivencia
armónica de una sociedad, y la administración es el objeto que regula.
El estudio de estos conceptos vinculados con las funciones con las
que se relaciona sería sencillo si cada uno estuviera relacionado exclusi-
vamente con u n órgano en específico, pero eso no es así, aún más que en
la cooperación entre los poderes se ha desarrollado una multifuncionali-
dad de los mismos.
Para explicar la multifuncionalidad es necesario distinguir entre fin,
atribución 4 y funciones estatales, ya que en el último siglo se han pre-
sentado tres características en la evolución del Estado: sus fines se h a n
transformado de ser un mero garante de u n espacio jurídicamente de-
terminado a la promoción del desarrollo económico y el bienestar de la
colectividad; sus atribuciones han aumentado en forma considerable, y
sus funciones se han redistribuido entre los órganos estatales.

3. FINES DEL ESTADO

Los fines del Estado p u e d e n definirse e n forma abstracta o concreta.

La primera forma se vincula con la causa final, es decir, la ideolo-
gía política imperante o la visión del mundo del autor. Las explicaciones
pueden ser sociológicas, filosóficas, políticas o jurídicas y recorren u n
espectro muy amplio, pasando por el bien común, el establecimiento de
un dominio político sobre un territorio determinado, la unidad de acción
y decisión, y la forma de explotación de una clase social frente a otra.

3
CPM "Artículo 49.El Supremo Poder de la Federación se divide, para su ejercicio,
en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. No podrán reunirse dos o más de estos Poderes en una
sola persona o corporación, ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo el casó de
facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unión, conforme a lo dispuesto en el artículo
29. En ningún otro caso, salvo lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 131,se otor-
garán facultades extraordinarias para legislar".
4 Gabino Fraga, op. cit., pp. 13-27, considera, siguiendo a Bonnard, que el concepto
de atribución puede ser la piedra angular del Derecho administrativo, ya que son las ta-
reas o trabajos que el Estado realiza. E n cambio, Andrés Serra Rojas, op. cit., p p . 21 y ss.,
considera que el concepto de atribución es útil pero no indispensable por lo que puede
omitirse fácilmente. Independientemente de esta diferencia de opiniones, el concepto sí es
útil para explicar jurídicamente el crecimiento de la actividad estatal durante el siglo XX
y,por lo tanto, el del Derecho administrativo.
146 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

La segunda forma se relaciona con lo eficiente, material y formal del

Estado, es decir, con el origen y la evolución del Estado moderno, así
como con los distintos cometidos que se han planteado, la determinación
del territorio y la población, y la historia de la organización constitucio-
nal. Esta finalidad se adecúa a las circunstancias históricas específicas y
permite determinar qué pretende un Estado en u n momento cierto.
Si esto último se expresa en el lenguaje del planeamiento estraté-
gico, el fin del Estado sería el análisis que realiza un grupo determina-
do de individuos, históricamente ubicados, pertenecientes al gobierno
o vinculados con éste, para definir la organización estatal, lo que ésta
debe hacer, por qué y para qué lo hace.
Este posicionamiento del presente respecto al futuro debe tomar en
cuenta que el Estado nacional se ubica en un mundo globalizado en el
que debe competir con instituciones supranacionales, regionales e inclu-
so internas q u e le disputan el antes incuestionado monopolio de decisión
dentro de u n territorio; debe hacer consideraciones de las capacidades
de organización a su disposición y tener claro el objetivo a alcanzar en el
largo plazo. Esto, en síntesis, es lo que se conoce como función guberna-
tiva o política.
La definición de los fines concretos del Estado tiene cauces jurídicos
y expresiones políticas, una legalidad y u n a legitimidad, la confronta-
ción entre el Estado de derecho y la razón de Estado, así como la oposi-
ción de la fuerza normativa de lo fáctico y el deseable sometimiento del
hombre con poder a la ley.
Dromi afirma:
La función gubernativa o política es la actividad estatal discrecional sin lí-
mites jurídicos. Es realizada en ejecución de una directa atribución consti-
tucional por motivos de oportunidad, mérito o conveniencia, fundados en
razones de seguridad, orden ydefensa de lapropia comunidad política.5
Manuel Aragón sostiene:
La conversión del Estado liberal en Estado intervencionista, elnacimientoy
expansión de la potestad reglamentaria, la necesidad de atribuir al Gobier-
no, por delegación parlamentaria, la facultad de emanar normas con fuerza
de Ley,la democratización misma del Estado liberalyla consiguiente trans-
formación de los Parlamentos en parlamentos de grupos yla democracia en
democracia de partidos, pero, al mismo tiempo, la completa sumisión de la
función ejecutiva y por lo mismo de la Administración Pública a controles
jurisdiccionales...Todo ello produce un reparto de funciones políticas entre
Parlamento y Gobierno bien distinto al que era propio en el siglo pasado
(XIX).Ahora el Gobierno dirige la política yel Parlamento la controla.6

s R
o b e r t o Dromi. Constitución, Gobierno y Control. Ciudad Argentina, B u e n o s Ai-
res, 1983,p. 87.
6
Manuel Aragón. "Administración y Gobierno" en Elias Díaz y Alfonso Ruiz, Fiíoso-
fía política II. Teoría del Estado, op. cit., pp. 84-85.
LASFUNCIONES DEL ESTADO 147

4. FUNCIÓN GUBERNATIVA Y FINES DEL ESTADO

Esta "función gubernativa o política" tiene diversas dimensiones

que incluyen simultáneamente el beneficio de la colectividad y el interés
de u n grupo o u n individuo determinado por mantenerse en la dirección
de los órganos del Estado por considerar que su propuesta de futuro es
la más conveniente para la sociedad.
La función gubernativa busca impactos de corto, mediano y largo
plazos que le p e r m i t a n al Estado, en abstracto, y al grupo gobernan-
te, en específico, obtener consensos sociales en torno a las activida-
des públicas, con la conciencia de que la acción se lleva a cabo en u n a
sociedad compleja con recursos escasos, pluralidad de intereses y or-
ganizaciones con distinta influencia y que debe competir con otras insti-
tuciones que también realizan actividades públicas.
La función gubernativa está vinculada con la determinación de cómo
se llevará a cabo la gestión de los bienes públicos para lograr la mayor
satisfacción de los ciudadanos, a partir de la adopción de una axiología
social que se produce, reproduce y transmite para generar consenso so-
cial en torno a las instituciones gubernamentales. Esta función tiene a
su servicio diversas herramientas como son la racionalidad burocrática
(principio de legalidad y jerarquía), el análisis de políticas públicas, el
servicio de personas profesionalizadas, el aprendizaje social y el "mar-
keting público" 7 y se potencializa en la medida en que parte de una re-
flexión que se traduce en una gestión concreta con resultados medibles.
Dromi» sostiene que esta "función gubernativa o política" es la defi-
nición concreta de los fines de u n Estado en u n momento histórico deter-
minado, y corresponde en exclusiva y de forma excluyente a los poderes
Legislativo y Ejecutivo, sin que sea correcto que el Judicial participe en
esta actividad estatal, ya que éste debe limitarse a la interpretación de
la norma. Esto es así inclusive en el caso de que existan los tribunales
constitucionales, los cuales sólo deben limitarse a verificar la congruen-
cia entre el acto o norma que se analiza a la luz de la Constitución.
La función gubernativa no requiere de un órgano específico de realización.
Puede ser ejecutada tanto por elejecutivo comopor ellegislativo.Es compe-
tencia exclusiva de ellos oconcurrente entre la voluntad de ambos órganos,
según los casos. Pero, desde el punto de vista orgánico, es una actividad in-
delegable, que está vedada en todos los supuestos al órgano jurisdiccional.9

7
Kottler P. Marketing for Nonprofit Organizations. Prentince Hall, Englewood Cliffs,
NJ, 1978.
s
Roberto Dromi. Constitución... op. cit., p. 87.
9 Ibid, p. 117.
148 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

Esta postura, afirma Dromi, es más sostenible en regímenes jurídi-

cos en los que la revisión constitucional está limitada al caso concreto
planteado y que la sentencia correspondiente no es aplicable a todos lo
hombres, erga omnes, que es el principio del amparo mexicano. Sin em-
bargo, con la reforma del artículo 105 constitucional de 1994,1" la adop-
ción de la acción de inconstitucionatidad y elevación de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación a la calidad de tribunal constitucional,
conviene preguntarse si la magistratura, al resolver un conflicto entre
poderes, participa en la llamada "función gubernativa". 1 1
En este sentido, si atendemos a que el producto de la función gu-
bernativa es el acto político y que éste no es asignado a ningún órgano
estatal en exclusiva, sino que lo comparte con la "sociedad civil" y sus
organizaciones, y que incluso puede ocurrir que éste se atribuya al ente
soberano en u n Estado, ya sea el pueblo (artículo 49 constitucional) o ía
Constitución (artículo 136),12 entonces es factible que el Poder Judicial,
al resolver una cuestión de constitucionalidad, invada ía política, ya que
se refiere a una valoración que desborda el razonamiento clásico de u n
juzgador, premisa mayor (la norma constitucional), premisa menor (el
acto a juzgar) y conclusión (sentencia).
Hay que señalar, para evitar confusiones sobre el particular, que el
acto político no necesariamente es partidista, sino que puede calificarse
de esta m a n e r a por su vinculación con la unidad del Estado, su trascen-
dencia y su efectividad social.
Bajo esta perspectiva, ningún órgano estatal es ajeno a la función gu-
bernativa, ni puede excluirse de ía definición de los fines del Estado o de
la forja del elemento valorativo del mismo que le da cohesión y existencia.
Todos los entes públicos están obligados a desarrollar procesos de
gestión administrativa que les permita ser funcionales en los entornos
complejos, plurales y de competencia. Además, deben ser capaces de
medir los resultados de su acción, responsabiíizarse de la misma y gene-
rar impactos positivos y medibles.
En México, por ejemplo, con la creación del Consejo de la Judicatu-
ra Federal, en el artículo 100 constitucional, 13 quedó de manifiesto que

ln
CPM "Artículo 105. La Suprema Corte de Justicia de la Nación conocerá, en los
términos que señale la ley reglamentaria, de los asuntos siguientes:... II. De las acciones
de inconstitucionalidad que tengan por objeto plantear la posible contradicción entre una
norma de carácter general y esta Constitución...".
11
300 decisiones releuantes de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (9 k . época),
2 a . ed., coedítado por la SCJN y Miguel Ángel Porrúa, septiembre del 2000.
'2 Confr. Felipe Tena Ramírez. Derecho Constitucional Mexicano. Porrúa, México,
1983, pp. 46 y ss. Este autor afirma que el constituyente mexicano incurrió en una evi-
dente contradicción, ya que en una parte señala que el pueblo es el soberano y en otro, la
Constitución.
13 CPM "Artículo 100, El Consejo de la Judicatura Federal será un órgano del Poder
Judicial de la Federación con independencia técnica, de gestión y para emitir sus resolu-
LASFUNCIONES DELESTADO 149

el Poder Judicial debe ser responsable de su autogobierno por dos mo-

tivos primordialrnente: por una parte, la unidad de ese poder y por la
otra, la conservación de su autonomía frente a los otros dos y la garantía
de la independencia, profesionalismo e imparcialidad de los juzgadores.
Por lo tanto, ningún órgano estatal, sin importar la función tradicio-
nal que se le asigne en principio, puede alegar en beneficio de su p u r e -
za de acción e integración, renunciar a la planeación estratégica como
herramienta para la determinación de los rumbos a seguir y su gestión
e ignorar que tiene u n propósito social, que sus decisiones deben ser
coherentes con ésta y que debe organizarse con objetivos a largo plazo.
E n síntesis, los fines del Estado son el porqué y el para qué de la ac-
tividad pública y la respuesta a esas preguntas se obtiene a través de la
llamada función gubernativa, función política o de gobierno. El logro de
lo deseable depende de que se desarrolle u n esfuerzo sistemático acorde
con la organización de que se dispone y para ello la planeación estraté-
gica y el enfoque de nueva gestión pública son útiles.

5. LAS ATRIBUCIONES DEL ESTADO

Las atribuciones del Estado son el facultamiento concreto que el

ente soberano o quien ejerce la función gubernativa realiza al Estado, y
se clasifican en cuatro categorías:
a) Atribuciones de mando, de policía o de coacción que comprenden to-
dos losactos necesarios para elmantenimiento yprotección del Estado y de
laseguridad, lasalubridad yelorden público.
b)Atribuciones pararegular lasactividades económicas delosparticulares.
c)Atribuciones para crear servicios públicos.
d) Atribuciones para intervenir mediante gestión directa en la vida eco-
nómica, cultural yasistencial del país.14
Es lo que hace el Estado y lo que íe está permitido atender.
De ahí que la evolución de las atribuciones sea de crecimiento cons-
tante, toda vez que desde el Estado liberal hasta nuestros días se han
extendido las materias en las que interviene en forma exclusiva y las

ciones.... Los Consejeros no representan a quien los designa, por lo que ejercerán su fun-
ción con independencia e imparcialidad. Durante su encargo, sólo podrán ser removidos
en los términos del Título Cuarto de esta Constitución.... Las decisiones del Consejo serán
definitivas e inatacables y, por lo tanto, no procede juicio ni recurso alguno, en contra de
las mismas, salvo las que se refieran a la designación, adscripción, ratificación y remoción
de magistrados yjueces, las cuales podrán ser revisadas por la Suprema Corte de Justicia,
únicamente para verificar que hayan sido adoptadas conforme a las reglas que establezca
la ley orgánica respectiva..." Confr. Carlos Matute González. La Modernización adminis-
trativa del Consejo de ia Judicatura Federal México, Porrúa, 2009.
l* Gabino Fraga, op. cit., pp. 14 y ss.
150 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

que regula, al grado que se puede afirmar que en la actualidad no existe

materia en la que no participe, en forma directa o indirecta.
En lo que se conoce como las nuevas funciones que adquiere el Es-
tado, en términos de lo expuesto, éstas son atribuciones que muestran
las relaciones que en determinado momento guarda el Estado con los
particulares con la finalidad de atender las necesidades individuales y
generales.
Las atribuciones del Estado con relación a los particulares se dis-
tribuyen en tres grupos: reglamentación de la vida privada; fomento, li-
mitación y vigilancia de las actividades de los particulares, y sustitución
total o parcial de las actividades de los particulares.15

6.LAS FUNCIONES DEL ESTADO

Las funciones son las formas en que se ejercen las mencionadas atri-
buciones, la manera en que el Estado participa en las materias que tiene
autorizadas.
En torno a esta actuación es que se mantiene vigente el concepto de
división de poderes entendido como distinción de funciones. Existe el
consenso, e n las democracias occidentales, de que la forma de eliminar
el abuso del poder es la distribución del facultamiento en diversos órga-
nos que conserven autonomía de acción con respecto a otros de similar
jerarquía.
Para explicar en términos jurídicos la distinción esencial de las fun-
ciones se utilizará el esquema teórico de Gabino Fraga, 16 que parte de
la distinción entre el aspecto orgánico y sustancial de las mismas y este
último con fundamento en los efectos de los actos y los hechos jurídicos.
El "administrativista" mexicano parte de precisar qué es una situación
jurídica, los tipos que existen y qué tipo de acto es el que le da origen.
U n a situación jurídica es el conjunto de derechos y obligaciones que
se pueden atribuir a una persona; existen dos formas de asignársela:
una general y otra concreta, ambas a través de actos jurídicos con efec-
tos distintos.
La función legislativa es la potestad de crear, modificar, transformar
y extinguir situaciones generales de derecho, a través de actos jurídicos
que crean normas abstractas, universales, permanentes e impersonales.
La función jurisdiccional es la potestad de crear, modificar, transfor-
m a r y extinguir situaciones particulares de derecho, a través de actos
jurídicos concretos que se integran por medio de u n proceso en el que el

lft
Ibid, pp. 15 y ss. y Andrés Serra Rojas, op. cit., pp. 27 y ss. Ambos autores citan a
Bonard, en su libro Principios del Derecho Administrativo.
16 Gabino Fraga, op. cit., pp. 30 y ss.
LASFUNCIONES DEL ESTADO 151

Estado interviene para dirimir una controversia y que tiene la fuerza de

verdad última.
La función administrativa es la potestad de crear, modificar, trans-
formar y extinguir situaciones particulares de derecho emitidas conforme
a un orden jurídico preestablecido, a través de actos jurídicos concretos
para la consecución de los fines del Estado, la ejecución de la Ley y el
accionar del Estado. 1 7

7.MULTIFUNCIONALIDAD VERSUS
LA TEORÍA TRADICIONAL DE LAS FUNCIONES
DEL ESTADO

En la teoría tradicional cada una de estas funciones correspondía

a uno de los tres poderes en forma exclusiva y excluyente. Esto es es-
pecialmente necesario respetar, según el discurso de los defensores del
Estado liberal, para la legislativa y la judicial, por la importancia social
de que la elaboración de las normas de aplicación general se lleve a cabo
por medio de los representantes de los gobernados y por la independen-
cia y autonomía que debe conservar la justicia para proteger a los indi-
viduos de la arbitrariedad. Ambos aspectos son garantía esencial para ia
existencia del Estado democrático.
Sin embargo, esta teoría política, deseable durante los finales del si-
glo XIX y todo el XX, se confrontó a una realidad distinta. Las dificulta-
des empezaron por la imprecisa definición de la función administrativa
y ello provocó que alguna de las actividades de los órganos del Estado,
sin importar su naturaleza legislativa ojudicial, encuadraran en la mis-
ma, con lo que esta actividad ya no fue exclusiva del Poder Ejecutivo y,
por otro lado, que la expansión de este poder asumiera formas de accio-
nar, propias de los otros poderes.
Respecto a las definiciones de las funciones estatales, Gordillo afir-
ma lo siguiente:
Sobre esto y con pocas excepciones hay acuerdo en doctrina: las dificulta-
des más serias comienzan cuando se trata de analizar la actividad de los
propios órganos administrativos. Estos órganos dictan actos materialmente
similares a los actos legislativos yjurisdiccionales (como ejemplo de lo pri-
mero, cuando crean reglamentos; de lo segundo, cuando se deciden recur-
sos jerárquicos presentados por los administrados contra actos de órganos
inferiores), pero pareciera predominar actualmente la opinión de que tanto
los reglamentos como las decisiones en casos concretos son actividad admi-
nistrativa a pesar de su similitud con la legislativa yjurisdiccional; la razón

17
Confr. Gabino Fraga, op. cit., pp. 53-66 y Andrés Serra Rojas, op. cit., p p . 67-74.
152 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

de ello está, a juicio nuestro, en que su régimen jurídico es precisamente

también eldel Derecho administrativo.18
En México, el predominio a que se refiere Gordillo, doctrinal y ju-
risprudenciaímente, no ha sido tal; antes bien, todo lo contrario. Para
explicar la muítifuncionalidad de los poderes Gabino Fraga y la Supre-
ma Corte de Justicia de la Nación recurrieron a dividir en dos las fun-
ciones estatales. Una en sentido material y otra en formal. Lo material
se refería a las definiciones que ya se han expuesto y el formal al órgano
que lo lleva a cabo. Por ejemplo, eí reglamento es u n acto materialmente
legislativo por crear, modificar, transformar o extinguir situaciones ge-
nerales de derecho; pero, formalmente es administrativo por tratarse de
una facultad que la Constitución otorga al Presidente en la fracción I del
artículo 89.^
Sin embargo, es válido hacerse la pregunta: ¿Es posible hallar algún
criterio general que tomando esas soluciones concretas dé un concep-
to para cada una de las funciones del Estado?, es decir, es proceden-
te teóricamente definir bajo la óptica de material o formal cada u n a de
las facultades que la Constitución otorga a los distintos órganos. Esto,
aunque es útil, incurre en u n defecto desde la perspectiva científica: el
relativismo.
Ante elío, se intentó reducir el esfuerzo teórico a las funciones le-
gislativas y jurisdiccionales, incluyendo en ellas tanto el aspecto formal
como el material.

8.CONTENIDO DE LAS FUNCIONES

DEL ESTADO

La función legislativa —como se expuso arriba— es aquella que

crea, modifica, transforma y extingue situaciones generales de derecho,
a través de normas abstractas, universales e impersonales, dictadas por
u n órgano colegiado integrado mediante criterios de representación
política.
En esta definición encontramos dos elementos: a) uno material, ob-
jetivo, que conceptúa cuál es el contenido de la función (el dictado de
normas jurídicas generales); b) otro orgánico o subjetivo, que aclara que
esta función es únicamente realizada por el Poder Legislativo.
La función jurisdiccional es aquella que realiza, en forma monopóli-
ca y definitiva, el órgano estatal responsable de administrar justicia, que

18
Agustín A. Gordillo, op. cit., pp. 85y s.
18
CPM "Artículo 89, Las facultades y obligaciones del Presidente son las siguientes:
I. Promulgar y ejecutar las leyes que expida el Congreso de la Unión, proveyendo en la
esfera administrativa a su exacta observancia...".
LASFUNCIONES DEL ESTADO 153

cuenta con independencia e imparcialidad, cuando resueíve un conflicto

d e intereses planteado por ios gobernados, o por el Estado, a través de
una sentencia con la que crea, modifica, transforma y extingue una si-
tuación concreta de derecho.
Esta definición comprende dos elementos: a) uno material (sustan-
cial, de contenido) que se refiere a lo que la función es en sí misma (de-
cisión con fuerza de verdad legal de controversias entre partes), y b) uno
orgánico (o subjetivo, formal), que se refiere al órgano o poder que reali-
za la función (losjueces, órganos imparciales e independientes).
Con las definiciones anteriores se opta por determinar el contenido
de la función administrativa en forma negativa, es decir, todo aquello
que no encuadre en las funciones legislativa o jurisdiccional, será ad-
ministrativo. La imperfección de esta forma de definir ofende la lógica
aristotélica.
Ante el fracaso del concepto orgánico y del negativo, se intentó definir a la
función administrativa en forma material, como «ía actividad práctica que
el Estado desarrolla para cuidar, de modo inmediato, los intereses públicos
que asume en los fines propios»,o «laactividad concreta delEstado dirigida
a la satisfacción de lasnecesidades colectivas, de manera directa e inmedia-
ta», o «la actividad del Estado dirigida a la creación o prohibición (Verhin-
derung) de algo nuevo en casos individuales», ocomo «una de las funciones
del Estado que tiene por objeto la satisfacción directa e inmediata de las
necesidades colectivas por actos concretos, dentro del orden jurídico y de
acuerdo con los fines de la ley»,o como «laactividad permanente, concreta
y práctica, del Estado que tiende a lasatisfacción inmediata de las necesida-
des del grupo social yde los individuos que lointegran».20
Este entrelazamiento de funciones en sentido material que realizan
ios órganos estatales demuestra inobjetablemente que no puede preten-
derse hallar u n criterio orgánico o material positivo y puro para concep-
tuar cada una de las funciones: es necesario buscar u n criterio mixto,
que combinando elementos de uno y otro tipo pueda, finalmente, ofre-
cer una noción útil, aunque resulte menos elegante que las demás.
Esta parece ser la única conclusión compartida por los estudiosos de
la materia, pero además invariablemente agregan que el principio puro
de legalidad es una condición indispensable en u n Estado de derecho o,
si se quiere, social de derecho. Uno de los aspectos de ese principio es el
de reserva de ley que consiste en que ciertas materias son exclusivas del
órgano legislativo y, por lo tanto, ningún otro órgano estatal puede lle-
varla a cabo. Sin embargo, esto en la realidad constitucional y fáctica no
es correcto. Lo primero se constata con lo establecido en los artículos 29,

20
Agustín A. Gordillo,op.cit., pp.89yss.
154 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

73, fracción XVI, 100 y 131, 21 párrafo segundo, entre otros, y lo segundo,
con el extenso Derecho administrativo paralegislativo (reglas de carác-
ter general miscelánea fiscal, normas oficiales mexicanas)
Esta situación se "agrava" por el crecimiento de los escenarios in-
ciertos difícilmente contentóles en u n a norma general, por los entornos
turbulentos que requieren de adecuaciones a la normatividad estatal con
ritmos de cambio superiores a los que pueden presentarse en el proceso
legislativo, por la revolución tecnológica y especialización que requie
re de mayor conocimiento técnico que sentido común o conocimiento
lógico jurídico como elemento humano esencial en la elaboración de las
normas, y por la confusion de lo público y privado, que pone en tela de
juicio la atribución del Estado para intervenir o regular la actividad so-
cial, y viceversa, que permite que el Estado aumente su injerencia
Además, las demandas sociales son complejas y contradictorias y lo
novedoso tal vez no sea esta circunstancia, sino que en el mundo actual
es mas probable, por la acción de los medios de comunicación, que estas
contradicciones se expresen con mayor fuerza y eviten que el consenso
social se convierta en norma general y abstracta
Entonces si la propuesta, e n lo político, e n lo gubernativo, p a r a ha-
cer frente a esta situación es transformar los criterios de gestión y aten-
dí CPM"Articulo29 Enloscasosdelainvasion,perturbación gravedelapazpubh
ca, o de cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto solamente el
Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, de acuerdo con los titulares de las Secreta
rías de Estado, la Procuraduría General de la República y con aprobación del Congreso de
la Union y en los recesos de este de la Comisión Permanente, podra suspender en todo
el país o en lugar determinado las garantías que fuesen obstáculos para hacer frente rápi-
da y fácilmente a la situación pero deberá hacerlo por un tiempo limitado, por medio de
prevenciones generales y sin que la suspension se contraiga a determinado individuo "
"Articulo 73 El Congreso tiene facultad XVI Para dictar leyes sobre nacionalidad,
condición jurídica de los extranjeros, ciudadanía, naturalización colonización, emigración
e inmigración y salubridad general de la República la El Consejo de Salubridad General
dependerá directamente del Presidente de la República, sin intervención de ninguna Se
c r e t a n a de Estado y sus disposiciones g enerales serán obligatorias en el país 2a En caso
de epidemias de carácter grave o peligro de invasión de enfermedades exóticas en el país,
la Secretaría de Salud tendrá obligación de dictar inmediatamente las medidas preventivas
indispensables, a reserva d e ser sancionadas después por el Presidente de la República
'Articulo 100 De conformidad con lo que establezca la ley el Consejo estará facui
tado para expedir acuerdos generales para el adecuado ejercicio de sus funciones "
'Articulo 131 El Ejecutivo podrá ser facultado por el Congreso de la Union para au-
mentar, disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de exportación e importación expe-
didas por el propio Congreso y para crear otras, asi como para restringir y para prohibir
las importaciones, las exportaciones y el transito de productos, artículos y efectos cuando
lo estime urgente, a fin de regular el comercio exterior, la economía del país, la estabilidad
de la producción nacional, o de realizar cualquiera otro proposito en beneficio del país El
propio Ejecutivo, al enviar al Congreso el presupuesto fiscal de cada ano, someterá a su
aprobación el uso que hubiese hecho de la facultad concedida"
LASFUNCIONES DEL ESTADO 155

d e r a la p o b l a c i ó n a t r a v é s d e g e n e r a r m á s i m p a c t o s s o c i a l e s p o s i t i v o s ,
lo m i s m o s u c e d e e n lo l e g i s l a t i v o , j u r i s d i c c i o n a l y, e v i d e n t e m e n t e , e n
lo a d m i n i s t r a t i v o . Eficiencia v e r s u s l e g a l i d a d . R e t o r n a m o s a la p e l i g r o s a
disyuntiva planteada por Cari Schmitt: legalidad o legitimidad.
E n e s t e c o n t e x t o , el ú n i c o a c u e r d o p o s i b l e es q u e la f u n c i ó n a d m i -
n i s t r a t i v a c u b r e u n a m p l i o e s p e c t r o d e a c t i v i d a d p ú b l i c a , n o sólo d e eje-
cución estatal, ya que tiene contenido h e t e r o g é n e o , y p u e d e consistir en:
1) El dictado de normas jurídicas generales (reglamentos) o individuales
(actos administrativos).
2) La actuación material en ejecución de decisiones para satisfacer nece-
sidades públicas (hecho administrativo).
3) L a certificación de hechos jurídicamente relevantes, tanto a petición
de particulares interesados (registros, transcripciones, certificaciones) como
de oficio (actas, inspecciones, etc.).
4) La constitución, modificación y extinción de relaciones entre los parti-
culares (inscripciones en registros públicos: propiedad, estado civil, comer-
cio, etc.).
5) La consulta (dictámenes, pareceres, etc.) a fin de informar o asesorar a
los órganos activos (simples actos de administración).
6) El control preventivo o sucesivo de legitimidad u oportunidad de la
actividad de los órganos estatales (contralorías).
7) La promoción de la actividad de los órganos llamados a satisfacer u n
interés público concreto (propuestas, peticiones). 22

H a y c o n s e n s o e n q u e los ó r g a n o s del E s t a d o , sin i m p o r t a r s u n a t u -

r a l e z a , legislativos o j u r i s d i c c i o n a l e s , r e a l i z a n f u n c i o n e s a d m i n i s t r a t i v a s
y, p o r lo t a n t o , é s t a n o e s r e a l i z a d a p o r a l g ú n e n t e p ú b l i c o c o n e x c l u s i ó n
d e los d e m á s , n i s i q u i e r a e x i s t e la p r e t e n s i ó n d e q u e s e a d e e s t a m a n e r a
c o m o o c u r r e e n las o t r a s dos f u n c i o n e s .
Todo órgano público debe ubicarse en su actividad como u n elemen-
to m á s d e u n e n t o r n o y g e s t i o n a r los r e c u r s o s d i s p o n i b l e s p a r a i d e n t i -
ficar los i m p a c t o s d e s u acción; i n t e r a c c i o n a r c o n s u r e a l i d a d social y
r e s p o n d e r a impactos no previstos. Debe establecer sus cursos de ac-
c i ó n p a r a llevar a c a b o s u s f u n c i o n e s c o n m a y o r p r o d u c t i v i d a d , e n t e n d i -
d a é s t a c o m o m a y o r satisfacción a los c i u d a d a n o s . E s t o e s c i e r t o a u n e n
las a t r i b u c i o n e s d e m a n d o , o r d e n p ú b l i c o o r e s p e t o a las leyes y e s peli-
g r o s o , e n t é r m i n o s d e a f e c t a r la c r e d i b i l i d a d social e n l a s i n s t i t u c i o n e s ,
m i n i m i z a r los c a m b i o s d e m o g r á f i c o s , d e v a l o r e s , las r e s t r i c c i o n e s p r e s u -
p u é s t a l e s , p r e s e n t e s y f u t u r a s (déficit f i n a n c i e r o y a c t u a r i a l ) , la i n c e r t i -
d u m b r e e n el d i s e ñ o e i m p l a n t a c i ó n d e p o l í t i c a s p ú b l i c a s y la e x i s t e n c i a
d e c o m p e t e n c i a a u n e n las a c t i v i d a d e s c o n s i d e r a d a s m o n o p o l i o s e s t a t a -

22
Roberto Dromi, op. cit., p, 124.
156 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

íes (seguridad pública, ejército, hacienda, administración y procuración

de justicia y legislación, entre otros).

9. NUEVAS MISIONES DEL ESTADO Y LA DISTINCIÓN

DE FUNCIONES

El cambio de la centralidad de la Administración Pública consis-

tente en que la preocupación de los Estados ya no puede ser su propia
subsistencia, sino la satisfacción de las necesidades y demandas de los
usuarios de la acción pública tiene como consecuencia que los gobiernos
desempeñen nuevos papeles.
El Estado orienta, organiza, fiscaliza, supervisa, sirve, protege, pro-
mueve, impulsa el desarrollo, previene situaciones futuras, compite con
otras organizaciones públicas internacionales, entre otras acciones.
Además interactúa con u n "gobernado" capaz de influir en la toma
de decisiones, que d e m a n d a participar en la elaboración de las políticas,
que exige calidad en los servicios públicos y no se conforma con que se
presten, y que interviene en la determinación de cuáles deben ser los
fines inmediatos d e la acción pública.
Estas circunstancias plantean, desde la década de los setenta, la
necesidad de hacer un cambio organizativo del Estado, que comience
con una definición clara y precisa de la misión de los entes públicos.
Al ciudadano no le basta que el Congreso de la Unión emita leyes y re-
vise dictámenes, sino que demanda que esas normas se reflejen en u n
beneficio tangible en su bienestar; tampoco le dice nada que el Poder
Judicial de la Federación abata el rezago en el dictado de sentencias, si
esta acción pública no se traduce en mayor certeza jurídica y más capi-
tal social (confianza en las instituciones y en que acudir a ellas es la vía
para obtener justicia).
La revisión del comportamiento organizativo ha pretendido ser pro-
funda y en el discurso político se ha expresado como la "reforma del
Estado", la cual ha tomado diversas facetas: reforma electoral y judicial,
modificación del artículo 27, aspecto agrario, y 130, reconocimiento de la
personalidad jurídicas de las agrupaciones religiosas e iglesias, creación
de los órganos autónomos constitucionales (Banco de México, Comisión
Nacional de Derechos Humanos, Instituto Nacional de Estadística y
Geografía^ e Instituto Federal Electoral), reforma a la seguridad social,

23
Sobre el particular el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estable-
ció una jurisprudencia que otorga validez a las reglas de carácter general emitidas por un
órgano desconcentrado.
COMISIÓN NACIONAL BANCARIA Y DE VALORES, E L ARTICULO 83, P Á R R A F O PRIMERO, DE
LA L E Y DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO, AL CONFERIRLE LA FACULTAD PARA AUTORIZAR, ME-
LASFUNCIONES DEL ESTADO 157

por citar las mas importantes Otros temas como reforma laboral y leyes
de transparencia se discuten en los inicios del siglo XXI

DIANTE REGLAS DE CARÁCTER GENERAL, OPERACIONES DIVERSAS ALAS PERMITIDAS EN LA

PRIMERA PARTE DE ESA DISPOSICIÓN LEGAL, NO VIOLA LOS PRINCIPIOS DE SUPREMACÍA DE
L A L E Y Y D E DIVISION DE P O D E R E S (LEGISLACIÓN VIGENTE HASTA EL l o DE FEBRERO DE
2008¡ El citado precepto contiene dos prescripciones normativas diferenciadas desde el
punto de vista de la acción o actividad prescrita, de su cualidad y del ámbito personal
de validez la primera esta dirigida a las instituciones de crédito y les permite en forma
limitativa realizar cesiones o descuentos de cartera sólo con el Banco de Mexico u otras
instituciones de crédito o con los fideicomisos constituidos por el Gobierno Federal para
el fomento económico, mientras que la segunda se dirige a la Comisión Nacional B a n c a n a
y de Valores y la faculta para autorizar, mediante reglas de carácter general, que las ms
tituciones de crédito cedan o descuenten su cartera con personas o entidades distintas a
las mencionadas en la primera parte del precepto luego, se establece u n principio sobre el
que se sustenta la materia de cesión o descuento de cartera de las instituciones de crédito,
consistente en que la indicada Comisión esta facultada para emitir normas generales que
regulen los supuestos en que puede efectuarse la materia objeto del precepto, y una regla
general expresamente establecida que permite normalmente, a las instituciones de credi
to ceder o descontar su cartera con las entidades ya indicadas Ahora bien el párrafo pri-
mero del articulo 93 de la Ley de Instituciones de Crédito, vigente hasta el lo de febrero
de 2008 al facultar a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores para autorizar, mediante
reglas de carácter general, que las instituciones de crédito puedan ceder o descontar su
cartera con sujetos distintos a los que se precisan en la disposición de que se trata es decir,
del Banco de Mexico u otras instituciones de crédito o de los fideicomisos constituidos por
el Gobierno Federal para el fomento económico no viola los principios de supremacía de
la ley y de division de poderes, toda vez que tiene su apoyo en la circunstancia de que las
autoridades legislativas no tienen la posibilidad de regular hechos dinámicos y fluctúan
tes y, por tanto obviamente tiene como proposito atender la problemática que surja con
motivo de la aplicación de la propia norma, y que el legislador no pudo prever, atendiendo
a que los fenómenos económicos y financieros son sumamente dinámicos y, lógicamente,
inciden en la contabilidad y situación financiera de las instituciones de crédito Por tanto
la clausula habilitante que contiene esa disposición legal se justifica por las características
propias del contrato de cesión, por tratarse de operaciones que necesariamente influyen
en la contabilidad y estabilidad financiera de dichas instituciones y porque la referida Co-
misión, como órgano especializado y sabedor de la situación financiera de las entidades
financieras conoce las situaciones o problemas que pueden surgir a consecuencia de la
autorización que a su vez tienen las instituciones de crédito para ceder o descontar su
cartera y, por tal motivo puede determinar en qué casos se requiere autorizar la cesión o
descuento de cartera con entidades diversas a las indicadas

Contradicción de tesis 42/2008-PL Entre las sustentadas por la Primera y la Segunda

Salas de ¡a Suprema Corte de Justicia de la Nación 21 de abril de 2009 Mayoría de siete
votos Ausentes Margarita Beatriz Luna Ramos y Genaro David Gongora Pimentel Disi
dentes José Ramón Cossio Diaí y J u a n N Silva Meza Ponente Sergio Salvador Aguirre
Anguiano Secretario Luis Avalos García
El Tribunal Pleno el dos de jumo en curso aprobó, con el numero 70/2009 la tesis
jurisprudencial que antecede Mexico, Distrito Federal, a dos de jumo de dos mil nueve
Novena Época Instancia Pleno Fuente Semanario Judicial de la Federación y su Ga-
ceta Tomo XXX, Julio de 2009 Tesis P/J 70/2009 Página 5
158 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

En esta revisión se cuestiona, en los hechos, una de las premisas

fundamentales de la división de poderes y que se mantenía como u n ele-
mento inalterable en la ya aceptada muítifuncionalidad de los poderes:
la función legislativa es exclusiva del Poder Legislativo y no es conve-
niente políticamente, ni posible en el Estado de derecho, que otro ente
público gubernamental o público no gubernamental pretenda socavar
este monopolio.
La explicación de Gabino Fraga, que dividía las funciones en orgá-
nicas y sustanciales, aceptaba que el Poder Ejecutivo, cuando reglamen-
taba ejercía una función legislativa, pero la supeditaba a la ley previa,
en todo momento. Gordillo, como ya se expuso, consideraba que el re-
glamento no era propiamente una función legislativa, sino una forma de
concretar la norma general, abstracta e impersonal y por ello se oponía
a que se sostuviera que el Ejecutivo desempeñaba funciones legislativas.
La situación actual va más allá de esta discusión, toda vez que con
las diversas modificaciones de la Constitución en los años noventa,
primordialmente la que otorga autonomía constitucional al Banco de
México y al Instituto Federal Electoral y la que crea al Consejo de la Ju-
dicatura Federal, comparte la función legislativa, por lo menos aquella
en sentido material a que se refiere Gabino Fraga, a órganos estatales
separados de los tres poderes tradicionales.
Por otro lado, la especialización, la dinámica de la realidad económi-
ca y la apertura de mercados obliga a que las normas que regulan las ac-
tividades de los particulares deban revisarse con mayor frecuencia y con
base en estudios técnicos. Esto ha provocado que en la última década
haya proliferado u n Derecho administrativo paralegislativo, emitido por
órganos administrativos (comisiones nacionales bancaria y de valores,
seguros y fianzas, sistemas de ahorro para el retiro, de competencia eco-
nómica, de telecomunicaciones, entre otras), de tal magnitud que regula
la mayor parte de la actividad económica y financiera del país.
Esta realidad no tiene respuesta jurídica adecuada. La miscelánea
fiscal, que es una norma con efectos internos a la Administración Públi-
ca, es decir, una circular, —¿o un reglamento?— no es combatida judi-
cialmente en forma trascendente a pesar de que en repetidas ocasiones
establece cargas a los particulares que correspondería en algunos ca-
sos al legislador imponer; incluso, la Suprema Corte de Justicia de la
Nación ha declarado la inconstitucionalidad de este hecho. Esto sucede
porque conviene al contribuyente y a la autoridad u n instrumento más
flexible que la ley para determinar las formas de interacción entre el
fisco y el ciudadano.
El criterio tradicional de legalidad impera por temor justificado a
que la autoridad, en aras de la eficiencia o la conveniencia administrate
LASFUNCIONES DEL ESTADO 159

vas, abuse del poder y limite la libertad del individuo indebidamente o

con u n sentido ajeno al bienestar particular y social.
En este contexto, cabe preguntarse, primero, si la función legis-
lativa, en u n auténtico Estado de derecho, debe estar reservada a los
congresos, asambleas o parlamentos y, segundo, si no es así a q u é cor-
poración se le puede autorizar para que emita normas respecto a deter-
minada actividad.
En México, el Poder Ejecutivo, en forma excepcional, está autori-
zado constitucionalmente para legislar (artículos 29, 73 fracción XVI y
131 párrafo segundo), independientemente de la facultad reglamentaria,
pero ahora sucede que este fenómeno, en lugar de eliminarse en aras de
fortalecer el Estado de derecho, se ha esparcido con corrección jurídica
a los órganos constitucionalmente autónomos y, sin esta corrección, a
órganos administrativos. ¿Será momento de que en ejercicio de la fun-
ción gubernativa o política se definan estos límites?
En este punto, se corre el riesgo de que los controles jurisdiccionales
actúen en contrasentido del deseo de la sociedad, ya que estos por su
naturaleza deben seguir aplicando los criterios estrictos de los princi-
pios de la reserva de ley yjerarquía de las normas.
La división de funciones basada en la exclusividad de la facultad
para legislar del Congreso de la Unión permanece en el discurso y en la
norma, pero en la realidad se diluye y muchas veces es una debilidad o
amenaza en el escenario de la planeación estratégica, y la acción pública
es ineficaz.
Lo peligroso de esta circunstancia no radica en que no se satisfaga
una necesidad social determinada, sino que el ciudadano conciba a los
órganos legislativos como una remora al desarrollo y la acción pública
en su conjunto sea afectada por la desconfianza o que el control jurisdic-
cional se conciba como u n arcaísmo formalista que disminuye la certi-
dumbre económica.

10. CONCLUSIONES

A m a n e r a de conclusiones se puede afirmar que:

En la balanza se encuentran los valores. En u n brazo, los criterios
de la nueva gestión pública, la eficacia, eficiencia, calidad y equidad en
la distribución de los bienes públicos y, en el otro, la certeza de la actua-
ción de la autoridad, el Estado de derecho y la seguridad jurídica. En u n
lado, las exigencias de libertad en el mercado y por otra parte, la inter-
vención del Estado para generar igualdad de oportunidades, eliminar
la selección adversa del mercado y generar políticas para compensar la
desigualdad social.
160 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

En u n platillo Montesquieu y en el otro Adam Smith; en uno Hayek

y en el otro Keynes y, en el campo del Derecho, en uno, Kelsen, la for-
malidad del Derecho y la soberanía de la norma fundante y en el otro,
Schmitt, el voluntarismo del Derecho y la soberanía del que es capaz de
imponerse en u n momento de excepción.
Entre estas discusiones, la realidad: sociedades complejas y mul-
ticulturales que son más renuentes a las soluciones generales y abs-
tractas para la satisfacción de las necesidades colectivas. Un m u n d o
globalizado que exige de los Estados, especialmente los que tienen des-
ventajas competitivas, reacciones oportunas para adecuarse a situacio-
nes inesperadas. Un Derecho administrativo paralegislativo, que no sólo
desborda la división de funciones, sino que, igualmente, no encuentra
explicación en la teoría de la multifuncionalidad tradicional de los po-
deres y permite que la función legislativa la invadan "entes públicos"
no autorizados por la teoría de la corrección política democrática. U n
principio de legalidad confrontado con la necesidad de transformar los
criterios de gestión. Una tradición jurídica opuesta a criterios de equi-
dad social, ya que el formalismo beneficia a los sectores más favorecidos
económicamente.
La pregunta de los próximos años es ¿cómo evitar que los principios
jurídicos esenciales para garantizar al individuo su libertad no sean un
obstáculo para la atención de necesidades sociales? En otras palabras,
¿cómo conciliar eficacia, eficiencia, calidad y equidad administrativa con
seguridad jurídica? La respuesta sería u n acto auténticamente político,
una profunda reforma del Estado, en que la primera década del siglo
XXI se ha expresado en el ámbito legislativo constitucional —la inclu-
sión del concepto de derecho humano y la reforma al juicio de amparo,
en el ámbito jurisdiccional— tesis sobre el interés legítimo, la naturaleza
pública de los contratos suscritos entre concesionarias de la Adminis-
tración Pública, las cláusulas habilitantes, entre otros, y en el ámbito
administrativo - el desarrollo de autoridades técnicamente autónomas
supervisoras de servicios públicos.
 CAPÍTULO IX
LO PÚBLICO YLO PRIVADO

1.PENSAR LO PÚBLICO

La época actual, signada por la confusión y el caos;por las incertidumbres;

por millones de fecundas posibilidades inéditas llenas de nuevas potenciali-
dades aún desconocidas y,quizás incontrolables, necesita de un código para
una nueva civilidad; para instalar y entender los nuevos comportamientos
posibles dentro de una nueva police, en los patrones de una ética que pue-
da comprender las nuevas o usadas ediciones —aún está por saberse— de
aquéllas conductas opautas de comportamiento en el nuevo ámbito público
y en e!privado, que puedan sernos menester en un mundo global.1
Uno de los temas más importantes en el Derecho administrativo ac-
tual es la relación entre lo público y lo privado y cómo se determinan es-
tos ámbitos. Aparentemente, este era un tópico relativamente superado
en el siglo XIX, pero en el XX, la relevancia de lo social como fenómeno
histórico y la reflexión sobre lo colectivo y el individuo, la sociedad de
masas, concluyó abruptamente con esta ilusión de la claridad.
Primero, lo público adquirió una pluralidad de significados y se le
identificó con las más diversas nociones.
De esta polivalencia dan cuenta Gabino Fraga, Olivera Toro, Acosta
Romero y Garrido Falla cuando e n u m e r a n por lo menos cinco criterios o
teorías de distinción entre el Derecho público y el privado 2 o la postura

1 Graciela Soriano de García-Pelayo. "Aproximación histórica a lo público y lo pri-

vado, a otras nociones afines y a sus mutuas relaciones desde una perspectiva pluridimen-
sional" e n Fundación Manuel García Pelayo. Lo pitbüco y lo privado. Redefinición de los
ámbitos del Estado y de la sociedad, T. I, Agencia Española de Cooperación Internacional,
Caracas, 1996, p. 56.
2
Gabino Fraga, op. cit., pp, 81 y ss. " I a . Criterios derivados del carácter d e las nor-
mas (imperativo-potestativo), 2 a , Criterios derivados de la finalidad de la norma (satisfacen
intereses colectivos o particulares), 3 a . Criterios derivados del carácter de los sujetos que
intervienen en las relaciones regidas por esas normas (entre individuos en u n plano de
igualdad y entre personas en las cuales u n o de los sujetos tiene una cualidad especial de
superioridad respecto del otro) 4 a . Criterios derivados del objeto de la relaciónjurídica (re-
laciones pecuniarias y de otro género) y 5 a . Criterios derivados de la esfera de acción del
Estado y de los individuos. Jorge Olivera Toro.Manual de Derecho Admmistratiuo. Porrúa,

161
162 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

de Gordillo 3 que considera que la distinción entre lo público y lo privado

es "una cuestión circunstancial que depende exclusivamente de la fiso-
nomía adoptada por el orden jurídico de u n país determinado y en una
época determinada".
Farrando 4 considera, siguiendo a Cassagne, que la distinción entre
el Derecho público y el privado "constituye un problema no resuelto en
la teoría general del Derecho" y después de enunciar los criterios de di-
ferenciación sugiere abandonar la idea de buscar u n criterio uniforme
y universal; sostiene que se debe analizar la realidad concreta del caso
para determinar a qué rama del Derecho corresponde y que los mencio-
nados criterios son útiles para entender instituciones tales como: per-
sonas de Derecho público y privado, actos administrativos y jurídicos
privados, dominio público y privado, entre otros.
Segundo, la distinción se tornó tan compleja e imprecisa que dio lu-
gar a la defensa de la "unicidad del Derecho" en la que por no existir
diferencia en la estructura de las normas jurídicas, entonces no es posi-
ble afirmar que existen dos conjuntos normativos como se sostuvo en los
inicios del estudio del Derecho administrativo y que la distinción obede-
ce a razones prácticas.
Así, por ejemplo, Olivera Toro concluye:
Debemos hacer notar que en virtud de la existencia de la actividad de la ad-
ministración sometida al Derecho privado, la rama jurídica que hemos ve-
nido estudiando conduce, como ninguna otra, a la superación del dualismo
entre el Derecho público y el privado y borra la imaginaria y dudosa línea
de separación entre esos dos regímenes yaparece así un Derecho común, de
carácter diferenciado.5

Kelsen considera que no existe distinción entre ambos y que la dife-

rencia entre el Derecho público y el privado radica en la forma de crea-
ción de las normas que puede ser autoritaria o con la intervención de la
voluntad del obligado.

México, 1997, p p . 91 y 95. Criterios de interés, intervención del Estado, relación jurídica,
obligatoriedad de la norma y condición de la obligación y Miguel Acosta Romero. Compen-
dio de Derecho Administrativo. Parte General. Porrúa, México, 1998,pp, 15y ss.,utiliza los
criterios de contenido o materia, relaciones reguladas, criterio filosófico, características de
las actuaciones jurídicas y modo de operar, y Fernando Garrido Rdla. Tratado de Derecho
Administratino. 11 a .ed., Tecnos, Madrid, 1989, p p . 115 y ss. Teoría del interés, teoría de los
sujetos, teoría del derecho obligatorio y del derecho positivo, teoría de la patrimonialidad,
teoría del derecho material y formal, entre otras.
3
Agustín A. Gordillo, op. cit., p. 110,
4
Ismael Farrando. "Administración Pública" en Manua! de Derecho Admijiísíratróo.
Depalma, Buenos Aires, 1996,op. cit., p. 47.
5
Jorge Olivera Toro. Manual de Derecho Administratiso. 7 a . ed., Porrúa, México,
1997, p. 94.
LOPUBLICO YLOPRIVADO 163

Si se comprende la decisiva distinción entre derecho privado y pú-

blico, como una distinción entre dos métodos de producción de derecho,
se reconocerá en los llamados actos públicos del Estado los mismos ac-
tosjurídicos que aparecen en los negocios jurídicos privados, sobre todo
si se advierte que los actos que configuran el hecho productor de dere-
cho sólo son, en ambos casos, la continuación del proceso de formación
de la denominada 'voluntad estatal'; que así como en la orden de una
autoridad, también en el negocio jurídico privado sólo se cumple la in-
dividualización de una norma general —en aquel caso de una ley admi-
nistrativa, en el otro, del código civil—, dejará de parecer tan paradójico
que la teoría pura del derecho, desde su enfoque universalista dirigido
siempre a la totalidad del orden jurídico, la así llamada voluntad del Es-
tado, vea también en el negocio jurídico privado, al igual que en la or-
den de esta autoridad, u n acto del Estado, es decir, u n hecho productor
de derecho atribuible a la unidad del orden jurídico. 6
En realidad, concluye Kelsen, detrás de esta distinción existe u n a
posición ideológica, ya que llevarla al extremo implicaría una oposición
entre el Derecho público y el privado, una oposición "entre el poder y el
Derecho, o por lo menos, entre poder del Estado y Derecho, se suscita la
idea de que, en el terreno del Derecho público... el principio de derecho
no tendría el mismo sentido, y no tendría validez con igual intensidad
que en el terreno del Derecho privado..." Entonces, el Estado más que
sometido al Derecho lo estaría al interés público y el respeto a la nor-
ma jurídica, en este supuesto, no sería en todos los casos lo procedente
políticamente.
La postura cómoda consiste en zanjar la discusión argumentando
que el Derecho público es aquel cuyas normas tienen como propósito u n
interés público que debe proteger? y que la distinción tiene una utilidad
m e r a m e n t e didáctica.

2. PRIVADO VERSUS PÚBLICO

La oposición de lo público y lo privado son nociones heredadas del

Derecho romano, incluso de la cultura helénica, y es u n punto de refe-
rencia obligado para determinar los límites del Estado con respecto al
individuo y la sociedad.
Lo privado, si lo identificamos con el concepto de sociedad civil, es
el reino de la necesidad de lo finito y la desigualdad, cada quien en su
intimidad, en su m u n d o doméstico, tiene el derecho de comportarse sin
que los demás se inmiscuyan estableciéndole conductas obligatorias y,

6 HansKelsen.TeoríaPuradelEstado. UNAM,México,1982, p. 287.

' Andrés Serra Rojas, op. cit., p. 155.
164 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

en cambio, lo público es la búsqueda de la igualdad, la limitación de la

libertad en aras del respeto de lo colectivo y del otro. 8
La relación entre estos espacios ha sido una parte significativa de la
evolución de la tribu, la república, el imperio, el señorío y, finalmente,
el Estado, en sus diversas facetas. E n los últimos años del siglo XX, se
convirtió en u n tópico obligado por el desarrollo del Estado social de
derecho frente a los intereses privados y la "decadencia" de esta forma
estatal.
El concepto de privatización como u n proceso de invasión de los
intereses privados en lo público estuvo presente en las principales co-
rrientes ideológicas de la centuria pasada, en el comunismo, socialismo,
fascismo, nacional socialismo y confrontado a nociones como las de esta-
tización, nacionalización, colectivización, socialización, entre otros.
Sólo así se explica el porqué de la inclinación en el mundo jurídico a
debatir la diferencia entre lo público y lo privado, ya que la delimitación
del concepto legitimaba la actuación de la autoridad o la deslegitimaba.
Lo manoseado del concepto, a que se refiere Garrido Falla, condujo a
que se relacionara lo público con la persona pública por excelencia y se
matizara con lo que se llamó la teoría de la doble personalidad del Esta-
do y se llegó a u n callejón sin salida: cuándo el Estado actúa en ejercicio
de u n derecho privado y cuándo, como poder público. 9
Entonces, lo público se equiparó a lo político, a lo estatal, y lo pri-
vado a la sociedad, a lo que corresponde al individuo, y se generó una
oposición en la que el avance de uno implicaba la derrota del otro. Los
conceptos sirvieron para librar u n a batalla por los medios d e produc-
ción y por la influencia en una sociedad. Además, dependiendo de la
ubicación ideológica del sujeto, se calificaba de bueno omalo, de eficien-
te o ineficiente, de bondadoso o perverso a lo público y a ¡o privado.
La frontera entre ambas nociones se hizo porosa y hasta lo íntimo
se convirtió en competencia del Estado (por ejemplo las campañas de
anticoncepción, de higiene o lucha contra el tabaquismo son ahora po-
líticas públicas de salud) y lo que en el siglo XIX se consideraba público
y por ende ajeno a lo mercantil o al concepto de competencia en razón
a su contenido político fue objeto de participación de empresas privadas
(fabricación de armamento).
Así, por ejemplo, para Garrido Falla, siguiendo a Hauriou, la simple
presencia del Estado en una actividad la convierte en pública y entonces
la sociedad organizada jurídica y políticamente, que es el Estado, a tra-

8 Confr. Graciela Soriano de García Pelayo, op. cit., pp. 32-62. Esta autora, sintética-
mente, recorre la evolución de esta dicotomía y el valor histórico de la misma, ubicándola,
incluso, dentro de una axiología social y en la perspectiva económica y política.
9
Fernando Garrido Falla, op. ci£-,pp. 116y ss.
LO PUBLICO YLOPRIVADO 165

vés de la autoridad legítima, tiene derecho a intervenir directamente en

su gestión (Estado proveedor) o mediante regulación y uso de la autori-
dad(Estado-gendarme). 1 "
Desde otra perspectiva, el empleo de figuras propias de Derecho co-
m ú n implica que las actividades reservadas al Estado, por tradición o
justificación política o económica, se privaticen.
Con la exposición anterior, respecto al estado que guarda el debate
de la distinción entre el Derecho público y privado, conviene fijar posi-
ción particular sobre el tema y para ello, en este capítulo, se tiene como
propósito hacer evidente que, con la evolución que actualmente experi-
menta la noción de Estado, donde cada día hay una mayor intervención
del sector privado en actividades de naturaleza pública, la contrapo-
sición entre lo público y lo privado, 1 1 hoy en día tiene una expresión
simplista en la relación Estado-ciudadano y ello no conduce a una ex-
plicación jurídica aceptable, aún más si tomamos en cuenta que no hay
límites apriorísticos que separen el Derecho público del privado y que
si existiera esta separación tiene tal dinamismo que es imposible asirla
con la exactitud deseada.
Asimismo, se destaca el enfrentamiento entre los principios de lega-
lidad y de eficacia, ambos principios legitimadores de la Administración
Pública, y se propone que es necesaria e ineludible su integración, si lo
deseado son modelos de Administración Pública que abandonen los es-
quemas burocráticos y adopten una "filosofía" del "marketing público",
entendida ésta como una forma de administrar en la que se pretende
primordialmente la satisfacción de demandas ciudadanas para legitimar
a la autoridad. 1 2

10 íbid, p. 118.
H Gabino Fraga, op. cit., pp. 87 y 88.Este autor ya señala la dificultad de admitir u n
criterio válido absolutamente de distinción entre lo público y lo privado "no debe desco-
nocerse que la dualidad del Derecho ha sido principalmente obra de u n proceso histórico,
y que no es posible admitir una separación absoluta de los campos de aplicación del Dere-
cho público y del Derecho privado, pues en los momentos actuales se está operando una
transformación profunda en el Estado que se manifiesta por la circunstancia de que él va
usando cada vez con mayor amplitud las técnicas del Derecho privado, principalmente
para la organización y funcionamiento privado va socializándose y las actividades privadas
se ven cada vez más sometidas a reglamentaciones de carácter público.
12
Marketing público se puede entender como una primera invasión de lo mercantil
al ámbito de la política y el abandono del criterio social que debe tener una Administra-
ción Pública, sin embargo, se entiende, para efectos de este libro, como una forma de ad-
ministración opuesta a la burocrática y, por lo tanto, utiliza, técnicas que permiten conocer
las necesidades, percepciones, preferencia o la satisfacción de su público objetivo e inclu-
so los anima a solicitar información, presentar sugerencias y a manifestar su opinión de
manera formal y sistemática. Facilita el intercambio entre una organización pública y ios
ciudadanos clientes.
166 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

Además, se hace un análisis de cómo se ha ido produciendo u n re-

chazo de los principios tradicionales esenciales del Derecho administra-
tivo y el Derecho privado h a ido ocupando u n espacio importante e n la
regulación de las relaciones jurídicas de la Administración, surgiendo
u n Derecho administrativo privado. Al efecto se desarrolla brevemente
una explicación útil, tal vez no definitiva, en la teoría de los dos niveles,
que se aplica a las relaciones jurídicas mixtas, y al Derecho administra-
tivo privado.
También, se estudia la vinculación del Derecho público a relaciones
consideradas jurídico-privadas de la Administración, es decir, a la trans-
formación de reglas privadas en públicas.
Finalmente, se aborda el fenómeno que ha sido denominado lo frui-
da del Derecho administrativo que se registra como un aspecto patológi-
co entre el Derecho público y el Derecho privado y se presenta cuando
se aplica incorrectamente el Derecho privado a la regulación de sujetos
que tienen a su cargo funciones administrativas.
Si bien es cierto que los esquemas clásicos del Derecho administra-
tivo adolecen de rigidez, esto no puede justificar que desde la óptica de
lograr eficiencia, eficacia y economía, no importen los medios q u e las
hagan posibles.
Este capítulo concluye haciendo una revisión de la crisis del Dere-
cho administrativo a través de la del servicio público, para proponer el
desarrollo de una Administración "prestacional" frente a una Adminis-
tración de control o de limitación de la actividad del ciudadano, pero
con una fuerte presencia del mismo.

3. ¿EXISTE LA PRIVATIZACIÓN DEL ESTADO?

Si recordamos las fases de la intervención del Estado en la vida so-

cial, tenemos que, inicialmente, surge como prestador directo de servicios
públicos —seguridad, transportes, educación, entre otros—, los cuales
solamente pueden ejercer los particulares previa concesión.
Luego aparece el Estado de fomento que supone la promoción y es-
tímulo a los particulares para que realicen actividades previamente de-
finidas por el Estado y e n los términos establecidos por él. Más tarde, el
Estado planificador, en el que la organización general de la economía
desemboca en planes obligatorios para el sector público e inductivos
para el sector privado, entre otras funciones que adopta el Estado. Un
Estado omnipresente incluso en cuestiones que a mediados del siglo XX
se hubieran considerado íntimas y que ahora participa por razones de
salud pública.
Por otro lado, paradójicamente, esta evolución también conduce a
una mayor injerencia del sector privado en actividades de naturaleza
LO PUBLICO Y LO PRIVADO 167

pública, a través de las llamadas actividades particulares de interés ge-

neral; esto es, actividades que permaneciendo dentro del ámbito de los
particulares, son estatalmente reguladas, en forma rigurosa, por su im-
portancia y trascendencia para la comunidad o debido a que el Estado
realiza actividades con base en normas del Derecho común. 1 3
Por u n lado, más aspectos de la vida del individuo adquieren im-
portancia para la colectividad y, por el otro, la acción del Estado en sus
labores de gestión se asimila a la de las organizaciones mercantiles y
civiles.
Desde la Revolución Francesa se proclamó, como uno de los logros
de la ideología liberal-burguesa, que en la radicación del poder social
se depositaba la propia voluntad de los destinatarios directos de él, es
decir, el subdito se transforma en ciudadano, puesto que el individuo
adquirió desde entonces una posición activa frente a la Administración,
q u e le confiere la titularidad de situaciones jurídicas subjetivas —dere-
chos subjetivos públicos. Lo público confrontado a lo privado. El Estado
de derecho como coraza que evita la injerencia del poder social en los
ámbitos de libertad e intimidad de la persona.
Al Estado social de derecho corresponde acercar el ejercicio mate-
rial de los derechos del ciudadano frente al Estado, enriquecido con u n
conjunto de derechos de igualdad social y promoción del bienestar, dis-
minuyendo la brecha entre su mera detentación, contenido negativo o
freno a la acción del Estado, y su efectiva realización, exigencia de acti-
vidad estatal.
En el liberalismo, la contraposición entre lo público y lo privado, se
convirtió en la expresión más simple de la dualidad Estado-ciudad ano,
una relación jurídica en la que el ciudadano es administrado, goberna-
do, por u n aparato estatal. Esta situación se empieza a modificar con
el Estado benefactor, ya que el individuo se inserta en organizaciones,
públicas o privadas que "negocian" sus derechos, lo que se traduce en
una función administrativa del Estado: educación, salud, ecología, trans-
porte, el bienestar del sujeto es justificación de la actividad del Estado.
La diferencia entre lo público y lo privado se desdibuja.

ls
Massimo Severo Giannini, op. cit., p. 35. Este autor, a partir de la distinción de lo
público en subjetivo y normativo, es decir, lo primero atiende al ente que lo realiza y lo se-
gundo a la estructura jurídica de la norma que se aplica, demuestra que existen hechos de
la colectividad que pueden ser gestionados como instrumentos que desde el punto de vista
normativo sean de Derecho privado y pone como ejemplo la Compañía de Indias Inglesas.
Esto le permite concluir que la confusión entre lo público y lo privado no es novedosa y
que pudiera superarse si se consideran a las normas como técnicas para mejor organizar
una actividad colectiva.
168 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

4. DUALIDAD: SOCIEDAD Y ESTADO

La separación entre la sociedad y el Estado, base de la construcción

del Estado liberal, se va modificando por una osmosis recíproca derivada
del necesario acercamiento entre el poder y la comunidad, acercamiento
que se da por la creciente participación de los particulares —titulares de
los derechos subjetivos públicos-— en las funciones de la Administración
e incluso en las de decisión. La dualidad Estado-ciudadano carece de
aplicación en una sociedad compleja en la que el ejercicio de autoridad
se concibe como una opción más, no necesariamente la deseable, en el
desarrollo de las actividades estatales.
Esto significa que la cooperación, en las tareas de la Administración
del Estado, de individuos u organizaciones no estructuradas bajo una
normatividad pública, como entes gubernamentales, acaba con el mono-
polio del Estado en el ejercicio del Poder Público, que ahora comparte
con diversos tipos de organizaciones privadas que no están sujetas al
control directo del Estado, aunque sus actividades sean reguladas y, en
algunos casos, supervisadas.
Esta forma de organización, que reconoce las fallas del mercado,
pero también las fallas de la intervención estatal, en la que se confun-
de lo•público con lo privado, 1 * deja a u n lado la dicotomía individuo-
sociedad —paradójicamente se da en una era hiperindividualista— e
intenta sustituirla por una conciencia de que la persona está atada irre-
solublemente directa o indirectamente a u n a dependencia funcional y
esta realidad sociológica en lo jurídico trata de resolver el conflicto la-
tente que emerge en las organizaciones administrativas vinculadas con
lo público: la colisión entre los principios de legalidad (límite del poder)
y de eficacia (acción del poder) como legitimadores de la Administración
Pública,is

14 Clemy Machado de Acedo. "Individuo, sociedad, Estado: tensiones y oposiciones

entre interés privado y el interés público" en Fundación Manuel García Pelayo, op. cit,.
pp. 63-94. Esta autora previene sobre los riesgos de esta confusión. "... la confusión entre
las esferas públicas y privadas, no sólo en términos de ámbitos sino también de conteni-
dos de demandas. Parece fácil distinguir a un problema como público por el sólo hecho
de estar o de entrar en la agenda del Gobernante, pero no siempre entra en su agenda
por la magnitud del problema o por su impacto colectivo. Muy a menudo a lo que atiende
es, al capricho individual o a los intereses particulares. Tanto así, que no siempre resulta
clara la delimitación e identificación de los ámbitos, tan interconectados se han vuelto. A
veces, núcleos que surgen de la sociedad civil, reclaman que el Estado se inmiscuya en sus
problemas. Se convierten en asuntos públicos aspectos que atañen la esfera privada de la
vida: la lucha por y contra el aborto, la guerra al cigarrillo, por ejemplo. Llama la atención
cómo el individuo se adueña de espacios públicos, en defensa propia".
15
Ibid. "La estabilidad de cualquier democracia depende, entre otros factores, de la
eficacia y la legitimidad de su sistema político. Para Clemy Machado, la eficacia significa
LO PUBLICO Y LO PRIVADO 169

Ambos principios están reconocidos en el Derecho positivo, lo que

implícitamente establece u n mandato que obliga a la compatibilidad e
integración de los dos. Sin embargo, se reconoce que es difícil el cumpli-
miento de esa orden puesto que los dos principios tienen distinta fuente
de legitimación y cada uno posee su propia evolución histórica; en ese
contexto se han llegado a elaborar teorías sobre u n a supuesta "ecuación
diabólica" entre legalidad y eficacia: cuanto más eficaz pretenda ser una
Administración, inevitablemente se relajan sus controles de legalidad, y
a la inversa.
También es conveniente señalar que cuando las organizaciones ad-
ministrativas tienden solamente al cumplimiento de uno de ellos, se ge-
neran organizaciones buroeratizadas, esclerotizadas y distantes de los
intereses generales a los que deben servir —si se fija la legalidad como
único objetivo; o bien la actividad administrativa se va por la aplicación
de criterios de mercado, aumenta el riesgo del despilfarro y la arbitra-
riedad, al pretender únicamente dar resultados y alcanzar fines, sin im-
portar los medios —si prevalece la eficacia.

5. DUALIDAD: LEGALIDAD Y EFICIENCIA

Una de las tareas de los estudios del Derecho administrativo en

nuestro tiempo es ayudar a encontrar u n modelo de Administración Pú-
blica que compatibilice y equilibre los principios de legalidad y eficacia
—incluyendo la eficiencia y la economía. Esto bajo el imperativo de que
no tiene sentido el respeto estricto y formal a la legalidad, si no se consi-
guen resultados que respondan a los intereses generales; como tampoco
estaríamos frente a una eficacia real si solamente se pretende obtener
resultados y no existe certidumbre derivada de una normatividad legiti-
mada por su origen democrático.
U n a de las respuestas a este dilema ha sido el llamado marketing
público. La filosofía del marketing público conlleva a una Administra-
ción sensible y responsable y ello implica el uso de técnicas propias del
Derecho privado en la actuación de los entes públicos y de la competen-
cia económica en los mercados para la medición del desempeño de la

verdadera actuación, el grado en que el sistema satisface las funciones básicas de gobierno
tales como las consideran la mayoría de la población y grupos tan poderosos dentro de ella
como son las altas finanzas o las fuerzas armadas"; ..."Las necesidades de legitimación de
la administración han aumentado con la expansión funcional del Estado. En primer lugar,
porque aumentan las necesidades de ¡a vida privada dejan de ser responsabilidad exclu-
siva de los individuos y de las familias —por ejemplo, la procura del ingreso en la vejez^—
para ser compartidas con el Estado —sistema nacional d e pensiones— se inicia u n camino
de no retorno que hace públicos temas que antes eran asuntos privados frente a los que se
exige rendimiento por parte del Estado".
170 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

administración estatal. Para conseguir lo anterior, siempre debe tenerse

presente la llamada tipología de la sensibilidad en cuanto a lo público,
que considera:
—A la Administración burocratizada, como una Administración
poco sensible, que sólo atiende a los problemas de legalidad y ejer-
ciciojerarquizado de la autoridad.
—A la Administración que muestra informalmente interés, como
una Administración casuaímente sensibíe, que utiliza técnicas para
conocer el grado de satisfacción del ciudadano con las políticas
públicas que instrumenta y mide el impacto social de las acciones
gubernamentales, especialmente el grado de legitimación que se
obtiene con una determinada acción.
—A la que establece mecanismos formales y toma decisiones en
consecuencia, como u n a Administración altamente sensible, que
promueve espacios de intercambio de experiencias con organi-
zaciones sociales para orientar la acción gubernamental y definir
las políticas públicas.
—A la Administración en la que se rompe la barrera entre la organi-
zación propiamente dicha y los ciudadanos, se le llama Adminis-
tración plenamente sensibíe. Este tipo de Administración conlleva
a altos grados de descentralización de la toma de decisiones y la
participación activa de los grupos sociales y empresas privadas en
la tarea de gobernar.
—Este tipo de Administración ve al ciudadano como sujeto, con ca-
pacidad de influencia y que puede contribuir a dar prioridad a
las políticas; puede ayudar en la asignación de recursos, y en la
elaboración de políticas; en una palabra, supera la paradoja del
ciudadano/cliente.
Esta última forma de Administración, orientada a la satisfacción de
las demandas ciudadanas, es la que plantea una necesidad de transformar
el Derecho administrativo, entendido este tránsito como u n mejor uso de
las técnicas del Derecho privado en las cuestiones públicas y una ma-
yor regulación de las actividades privadas de interés general o colectivo.
A este fenómeno se le h a "etiquetado" como la privatización del
Estado, que no implica la renuncia de los aparatos estatales a ejercer
el gobierno en un Estado, sino el reconocimiento de que es imposible
la gobernabilidad utilizando exclusivamente el argumento político de la
autoridad y que tampoco se legitima u n gobierno que no es efectivo en
atender las demandas de la ciudadanía. 1 6

1B
Rafael Bañón y Ernesto Carrillo, op. cit. Estos autores, desde una perspectiva no
jurídica, incluso en algunas de sus conclusiones antijurídicas, describen u n hecho socio-
LOPUBLICO YLOPRIVADO 171

Entonces, podemos afirmar que la aspiración social de contar con

una Administración Pública pienamente sensibíe, con una creciente par-
ticipación de sus clientes —los ciudadanos—, desemboca en u n proceso
de "privatización" del Estado,! 7 que tiene dos expresiones: la privatiza-
ción del Derecho administrativo y la pub/icitación del Derecho civil.

6. EFICACIA, EFICIENCIA Y ECONOMÍA

Hay u n evidente posicionamiento ideológico sobre el particular y

además una estrategia mundial en esa línea de pensamiento para la mo-
dernización de los Estados sobre la base de la búsqueda de las tres "e's"
—eficiencia, eficacia y economía—, con lo que se pretende abandonar
formas que han presidido siempre la actuación de la Administración Pú-
blica (¿burocráticas?) y, en sus extremos, se busca incluso la asimilación
de ésta a la empresa privada o, al menos, la adopción del public manage-
ment; gestión pública, que hace énfasis en la atención efectiva de proble-
mas concretos con base en estudios cuantitativos y de opinión pública.
Las tendencias economicistas centran su éxito en esquemas de com-
petencia como formas de control, en sustitución del respeto irrestricto a
una norma previa, y la calidad de la actuación gubernamental, en la po-
sibilidad de segmentar los grupos de atención y reforzar los valores indi-
vidualistas. Un riesgo es que la función pública, la atracción de recursos
humanos para desempeñarse como funcionarios públicos, también se
empiece a comportar en términos de oferta y demanda laboral y otro
que se pretenda que al manejo del patrimonio del Estado pueda impo-
nérsele normas de comportamiento económico como si fuera propiedad

lógico que condiciona la evolución del Derecho administrativo, la fuerza normativa de los
hechos. "El diseño organizativo ya no es tan nítido, sin embargo, pues se combina la orga-
nización pública... con otras organizaciones formales, públicas o privadas, que colaboran
con el desempeño de las misiones públicas... La acción pública es también interorganiza-
tiva y, con frecuencia, intergubernamental. Las categorías de clasificación de lo público y
lo privado, lo nacional e internacional no son útiles para esta nueva realidad... Las orga-
nizaciones públicas están en red, trabajan en red y, consecuentemente, esta condición da
pábulo para u n nuevo objeto de estudio que son las relaciones íntergubernamentales (en-
tre organizaciones públicas d e distinto nivell e interorganízativas (entre Administración
Pública y sociedad civil)".
17
Ibid, p p . 41 y ss. Los nuevos enfoques del estudio de la Administración Pública
parten del hecho político innegable de la existencia material del Estado social de derecho
y el cambio y ampliación de sus funciones. Hay una perspectiva de gestión, una jurídi-
ca, económica, politológica y sociológica y, posteriormente, otras más limitadas. En estos
enfoques se ubica el gerencialismo, las políticas públicas, el pubííe management y el ÍBOT-
keting público, entre otras, todos ellos enmarcados en la "normalidad" metodológica del
posmodernismo que se basa en el relativismo y antifundamentalismo. Esto provoca u n
rompimiento del aislacionismo de la Administración Pública y se hace evidente la función
política legitimadora de la Administración.
172 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

de los gobernantes Las normas mas que sanciones deben establecer in

centivos para inducir a un comportamiento determinado, es decir, que
el costo económico de la desobediencia de la norma sea mayor que el de
la obediencia
Se postula, asi, u n acercamiento de lo privado a lo publico, en to
dos sus aspectos objetivos, status jurídico, regimen de personal, auto
nomía empresarial, regimen patrimonial y financiero, responsabilidades
(confiheto de intereses), medición del desempeño, entre otros Se busca
con ello, despohtizar la empresa pública, convertirla en una empresa de
"verdad" —lucrativa—, lo que exige no solo la privatización de su regi-
men jurídico, sino u n cambio de la cultura de la organización, delegar la
toma de decisiones a las áreas operativas (desconcentración o empower
ment) y reestructurar los procesos administrativos en función de la po-
blación objetivo del servicio
Lo anterior no debe inscribirse necesariamente en la concepción po-
lítica que considera al Estado empresarial el modelo a seguir y busca
la privatización general de este, bajo el supuesto de que lo público por
definición es ineficiente y corrupto Esta concepción no es nada nueva,
siempre ha habido la tendencia a escapar a los controles que impone el
Derecho publico, para beneficiarse de la acumulación de recursos que
la existencia del Estado implica Lo nuevo del fenómeno radica en que a
partir de que se haya detectado u n fenómeno de hiperregulación 1 8 en el
Estado benefactor y del modelo burocrático, se pretenda, como la única
solución, la generalización de la huida del Derecho publico y la deslegah-
zación de la vida del Estado Esta postura se sostiene en las encuestas de
opinión que expresan el deterioro de la imagen de las administraciones
como instrumentos de prestación de servicios 19
En principio, esto pudiera ser válido en las labores de gestión de
servicios públicos que realiza el Estado pero no asi en las funciones de
autoridad o coacción, en las que su ejercicio no agrada al ciudadano que
la sufre, ni se pretende la satisfacción de u n ínteres individual (procura-

18
Organización de Comercio y Desarrollo Económico L a transformación de la ges
tion publica Las reformas en los países de la OCDE (Tr Manuel Rodriguez Alvarez) Mi
nisteno de Administraciones Publicas Madrid, 1997, p p 149 y ss 'Una mejor gestión del
sistema de reglamentación constituye una importante prioridad por numerosas razones
La reglamentación es y continuara siendo un instrumento esencial de la acción goberna
mental Sin embargo los sistemas tradicionales de reglamentación han resultado frecuen-
temente decepcionantes en la consecución de los objetivos perseguidos y han resultado
costosos y rígidos El inexorable crecimiento de la reglamentación ha impuesto pesadas
cargas y ha suscitado peticiones de reducción La reglamentación no se ha adaptado a la
evolución de la microeconomia, a las innovaciones tecnológicas, a la mundiahzación y a la
descentralización '
19
Manuel Villoría "Modernización administrativa y gobierno postburocratico" en
Rafael Banón y Ernesto Camilo, op cit, p 89
LOPUBLICO YLOPRIVADO 173

ción de justicia, política de readaptación social, labores de policía, entre

otras).
No debe perderse de vista que, cumplidos los aspectos esenciales
del Estado: policía, hacienda y ejército, entre otros, la justificación eco-
nómica y social de la existencia de una organización pública es la satis-
facción de las necesidades y demandas de los ciudadanos y la atención
segmentada puede ahondar las diferencias sociales.

7. CRISIS O RENOVACIÓN
DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO

La solicitud de que el Estado abandone algunas de las funciones que

ha realizado durante los últimos cincuenta años, por lo menos, se funda
en la crisis que está experimentando el Estado social de derecho.
Esta crisis no hace más que:
acentuar las críticas que venían haciéndose desde antes o después, desde
distintas perspectivas, alEstado de bienestar, con loque en muchos casos se
puso especialmente de relieve su inadecuación a la realidad. Evidentemen-
te, en este momento es posible que el Estado ya no pueda garantizar, como
hasta lafecha, el desarrollo de lasfuerzas productivas, de democracia políti-
ca y los derechos civiles,ya que en esta ambigüedad es donde se concentra
la amenaza que las crisis económicas significan para los órdenes políticos-
democráticos. La crisis económica sitúa al Estado social de derecho en una
situación de crisis de legitimidad sin salida que ha de resultar muy difícil
que no se transforme 'en algo mucho peor de lo que es';se hace preciso su-
perarla en 'términos concretos y realistas', de manera de eliminar aquellas
deficiencias que hacen del Estado de bienestar un Estado molesto.20
Este tipo de razonamientos ha permitido que desde dentro de la
evolución "políticamente correcta" del Estado fueran determinantes las
experiencias desencadenadas por el "tatcherismo" y la "regannomanía"
en la década de los setenta y la adopción de políticas similares en los
países occidentales; en Latinoamérica se establecieron en las cartas de
intención que se suscribieron con el Fondo Monetario Internacional, y
confirmaron que estas estrategias para "rescatar" al Estado eran u n sig-
no de los tiempos, antes que meras decisiones de gobiernos caracteriza-
dos por una determinada tendencia política.
Durante los últimos veinte años del siglo pasado también en México
prevaleció una propuesta de renovación del Estado, que puede sinteti-
zarse en políticas de "adelgazamiento" del aparato estatal y reducción

2(1
Rolando Pantoja Bauza. "Lo.caracterización de¡ Derecho Administrativo", en Re-
vista Gobierno y Administración del Estado, No. 79, febrero de 2000, Jurídica ConoSur,
p. 83.
174 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

del presupuesto publico, cuyos puntos primordiales se contienen en los

postulados de la modernización del Estado, que reemplazo a la Reforma
Administrativa anterior 2 1
Como consecuencia de esta posición se concretaron multiples ini-
ciativas, que se asumieron como correctivas para el Estado de bienes-
tar Una de las principales acciones fue la desregularizacion jurídica que
pretendía evitar la saturación normativa y la inercia de los formalismos
en el comportamiento de los órganos estatales, especialmente, los rela-
cionados con la gestoría de servicios públicos
Por otro lado, se emprendió la enajenación de activos prescindibles
para privilegiar la eficiencia en términos mercantiles (desincorporación
de las empresas publicas), 22 la utilización de la capacidad instalada del
sector privado en ámbitos que no guardaran relación estricta con el ejer-
cicio de las funciones publicas, como los servicios de limpieza, de mante-
nimiento, de fotocopiado, de mensajería, entre otros, y la "privatización"
de sectores, actividades o servicios para que estos fueran realizados por
particulares
El mismo Rolando Pantoja Bauza considera que
En la actualidad, señala el profebor Luciano Vandelli, los países europeos
evidencian un proceso de transformación administrativa que es semejante
en todos ellos, y que se encuentra 'acentuado por las importantes similitu-
des económicas, sociales y culturales' que se dan en esob países Estas ten-
dencias son, para el 'la subsidiariedad entre los distintos niveles de Ad
ministradon, la redefimcion de los ámbitos de intervención publica y de la
esfera privada, la privatización de empresas publicas la revalorización del

21 M B a r ? e l a y y J M O'Kean (1992) Gestión publica estratégica Conceptos, análisis y

experiencias el caso IPIA, Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, Kettl, D F (1994) Mas
alia de la retoncd de la remvencion Una reflexion sobre las reformas Clinton de la gestión
publica» Gestión y Análisis de Políticas Publicas No 1 L Metcalfe S Richards (1990),
Improving Public Management Londres, Sage, R Miranda, Y Lerner, R S (1995), Bureau
cracy, Organizational Redundancy and the Frivatc a t i o n of Public Services», Public Admi-
nistration Review vol 55, No 2, marzo abril, g C (1993), El gerencialismo y los servicios
públicos, Madrid, Instituto de Estudios Fiscales
22 Luis Humberto Delgadillo Gutierrez y Manuel Lucero Espinosa Compendio de
Derecho Administratino, op c i t , p 157 'A tiaves de este proceso de desincorporacion de
entidades paraestatales sustentada con base en los artículos 25, 28, 90 y 134 constitucio
nales asi como en las leyes Orgánica de la Administración Publica Federal Federal de
Entidades Paraestatales y su Reglamento se ha reducido considerablemente el numero
de estas ya que al mes de mayo de 1993 únicamente contaba con 213 de las 1,155 que
integraban la Administración Publica Paraestatal en 1982 con lo cual el Gobierno Federal
ha obtenido ingresos adicionales en mas de 64 mil millones de nuevos pesos, tal y como se
desprende del cuadro comparativo que a continuación se presenta tomado dei documento
de la S e c i e t a n a de Hacienda y Crédito Publico, antes señalado' Rogozínski FCE, Mexi
co 1992
LOPÚBLICO YLO PRIVADO 175

sector non profit, las técnicas de reclutamiento y nombramiento de los altos

funcionarios, ¡as relaciones de éstos con los órganos políticos, el cambio en
el papel de la ley a favor de normas más flexibles como los reglamentos, la
creciente penetración en la función pública de principios e instituciones del
Derecho Laboral, la difusión de las autoridades administrativas indepen-
dientes, los valores de transparencia yacceso a los documentos administra-
tivos, la regulación legislativa del derecho a la intimidad, el reforzamiento
de las garantías, los derechos de la defensa y de la participación en los pro-
cedimientos, el complicado camino hacia la simplificación administrativay,
por último, la introducción de técnicas de gestión basadas en la eficacia
y laproductividad ylacorrelativa transformación de lossistemas de control.

Lo importante de esta tendencia mundial para el Derecho adminis-

trativo es que se adopta u n enfoque de planeación estratégica para el
desempeño de las administraciones públicas e incluso se propone como
modelo, en lo relativo a la reglamentación administrativa, a seguir en
los documentos de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económico (OCDE).23
Uno de los postulados del planeamiento estratégico 2 4 es crear or-
ganizaciones capaces de responder a u n ambiente incierto, preparadas
para el cambio y la reorientación de estructuras y formas de trabajar, y
para ello proponen normatividad que garantice flexibilidad, que no ne-
cesariamente discrecionalidad, es decir, que con procedimientos relati-
vamente sencillos y poco jerarquizados se puedan modificar las reglas
de la gestión pública.
Los gobiernos miembros de la OCDE desde hace dos décadas incor-
poraron a una agenda política una transformación de la reglamentación
de lo público, basada en u n modelo denominado mando y control por
otros, a partir de la comunicación obligatoria de las informaciones, los
incentivos económicos, los derechos de propiedad negociables (incluso

23 Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, op. cit., pp. 151 y ss.
"...los gobiernos de los países de la OCDE están comenzando a renunciar a la regulación
directa de las decisiones económicas, medíante medidas de privatización y de desregula-
ción cuyo alcance, sin embargo, varía según los países y los sectores... ahora los gobiernos
se dedican más bien a regular las condiciones de competencia...los problemas centrales de
la reglamentación ... se pueden agrupar en tres rúbricas: el volumen y el coste, la calidad
y la legitimidad". La preocupación dominante es el volumen.
24 Ibid, p. 63. "Los ejes del cambio de la transformación de la gestión pública son:
prestar una mayor atención a los resultados y obtener una mejor relación precios/calidad
(eficacia), transferir competencias y lograr una mayor flexibilidad; una responsabilidad y
u n control fortalecidos; una orientación hacia el cliente y el servicio; una mayor capacidad
de definición de las estrategias y las políticas; introducir la competencia y otros elementos
del mercado, y modificar las relaciones con los otros niveles administrativos".
176 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

la estatal), los acuerdos voluntarios, la autorregulación, la responsabi-

lidad con base en el riesgo, la persuasión y la referencia a resultados. 2 5

8. TÉCNICAS DE DERECHO PRIVADO

Y DE DERECHO PÚBLICO

El principal medio para obtener lo anterior ha sido la adopción de

técnicas del Derecho privado en lo público, ya que el hecho de que una
norma pueda ser modificada por la organización responsable de aplicar-
la, favorece que sea capaz de reaccionar oportunamente a la demanda
ciudadana o social determinada, con lo que contribuye a la relegitima-
ción de los gobiernos y con ello no sólo ahorra reduciendo costos o gene-
ra rendimientos, sino que satisface efectivamente a la sociedad.
El supuesto que sustenta lo anterior es que las reglas del Derecho
privado permiten participar a los directamente interesados en la reso-
lución de los problemas propios de la gestión pública (en el caso de los
servicios públicos, la organización prestadora y los usuarios), pero esto
sólo es cierto si consideramos correcta la teoría kelseniana, en la que las
normas privadas son aquellas que derivan del ejercicio de la autonomía
de la voluntad de las personas jurídicas, en contraste con las públicas,
que provienen de un acto de autoridad.
En otro tenor de ideas, hay que señalar que si bien es cierto que en
lo relacionado con la gestión de servicios públicos hay una tendencia a
abandonar los atributos "propios" de lo público para sustituirlos por los
que pertenecen a la autonomía de la voluntad, también existe una ten-
dencia a que el Estado fortalezca su presencia como ente "autoritario"
en lo que se refiere a garantizar protección al consumidor, al trabajador
o a los grupos excluidos del desarrollo; aportar ventajas de orden social
y otras tareas propias de ia actividad gubernamental, tales como la re-
caudación de contribuciones.
La adopción de técnicas privadas en lo público conduce a cuestio-
narse: ¿Existe ¡a privatización de Estado? La pregunta no deja de tener
un tinte ideológico. En sentido jurídico tradicional, se puede contestar
afirmativamente si consideramos que la tendencia es que los principios
de Derecho privado sean los que prevalezcan en las cuestiones de índole
económica en las que interviene el Estado y sería negativa si considera-
mos que lasactividades privadas sujetas a normas de carácter público han
aumentado, en virtud de que se pretende una mayor protección social.
Sin embargo, bajo la óptica de que es difícil distinguir entre una
norma de Derecho privado y una de Derecho público y que esta distin-

as ibid,pp.321 y ss.
LOPUBLICO YLOPRIVADO 177

ción tiene propósitos didácticos y pragmáticos, entonces teóricamente

no sejustifica responder la pregunta.
A partir de la explicación anterior se pueden entender las razones
de estudiar lo que aparentemente son contrasentidos: la privatización
del Derecho administrativo y la iuspublificación del Derecho civil.
 CAPÍTULO X
LA PRIVATIZACIÓN
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1.DERECHO ADMINISTRATIVO COMO GARANTÍA

El Derecho administrativo en el siglo XXI se concibe como una ga-

rantía frente al Poder estatal; como una forma de equilibrar el ejercicio
de la autoridad con el goce de la libertad.
Así, frente a u n Derecho privado en el que reina la libertad —auto-
nomía de la voluntad— en la generación de los actos concretos, bajo el
principio de "todo lo no prohibido está permitido", el Derecho público
está presidido por la sujeción a la norma, es decir, la autoridad sólo pue-
de llevar a cabo aquello para lo cual está facultada.
En ese sentido, las conductas lícitas para los gobernantes están pre-
vistas por u n ordenamiento jurídico previo a la actuación —principio de
legalidad—, lo que introduce u n principio de igualdad ante la norma,
una exigencia de control y rendición de cuentas ante órganos, así como
la sujeción de la conducta a procedimientos establecidos.
Esto es en esencia el Derecho administrativo, visto desde la postura
tradicional, con lo que se puede afirmar que es una mezcla de "privile-
gios" estatales normados por la ley para la defensa del interés público y
la garantía de respeto a los derechos públicos subjetivos del particular.
Frente a esos principios inspiradores del Derecho público —que son
los principios del Estado de derecho—, se viene produciendo u n afán
de reformas al régimen jurídico de las instituciones administrativas
que ha venido a relajar ese sistema de garantías, ante el postulado de la
eficiencia. 1

1
Diego Valadés, op. cit., p. 10. "La cuestión central... es la de los límites del Dere-
cho, entendidos como las circunstancias en que los órganos del Estado optan por la no
aplicación de la norma como una forma de preservar el Estado de derecho. Es, sin duda,
una de las varias paradojas que se advierten en los sistemas constitucionales...". Este au-
tor advierte sobre la contradicción que enfrenta el concepto de Estado de derecho y el
principio de legalidad, ya que, además de certidumbre jurídica, los ciudadanos d e m a n d a n
eficacia de la autoridad.

179
180 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

2. EL DERECHO ADMINISTRATIVO
Y LAS TRES " E ' S "

En el seno mismo del Derecho administrativo se ha producido u n

abandono o rechazo de esos principios tradicionales que históricamente
se habían considerado indispensables para el sometimiento de la actua-
ción de la Administración Pública, privilegiando la eficacia, eficiencia y
economía, frente a las garantías de legalidad, de igualdad y de justicia.
Las propuestas de modernización del Estado en el ámbito adminis-
trativo en los países de la Organización para la Cooperación y el Desa-
rrollo Económico (OCDE) se enfocan al volumen, al costo, la calidad y la
legitimidad; para ello se propone una norma que establezca incentivos
económicos, derechos de concesión negociables, responsabilidad legal
combinada con seguros, acuerdos voluntarios entre la autoridad y las
empresas, la autodisciplina de los concesionarios de servicios públicos,
sistemas basados en la persuasión, regulación basada en resultados, cer-
tificación de la calidad, el respeto de la reglamentación y la desregula-
ción que permita el acceso a cuestiones de interés general a las fuerzas
de mercado y competencia.
En México esta tendencia mundial ha sido incorporada a las polí-
ticas públicas mediante el Programa de Modernización Administrativa
(PROMAP) en los términos siguientes:
En algunas naciones de la Organización para la Cooperación y el Desarro-
llo Económico (OCDE) a la cual México se integró en mayo de 1994, se han
logrado transformaciones significativas en la eficiencia de sus mercados y
de su planta productiva; así como en la satisfacción de las expectativas so-
ciales de sus poblaciones. Los resultados alcanzados en la última década
por los gobiernos del Reino Unido, Canadá, Nueva Zelanda, Australia y más
recientemente Estados Unidos, Portugal y España, muestran que hoy, más
que nunca, las acciones de gobierno inciden positiva onegativamente en el
entorno para el desarrollo de las actividades industriales, comerciales y las
condiciones de vida de sus habitantes.
El tema de la modernización administrativa cobra cada vez más trascen-
dencia en la agenda de la política internacional. En el quincuagésimo pe-
riodo de sesiones de la Asamblea General de la ONU, el tema central es la
Administración Pública y, en particular, lo que se refiere a su papel como
catalizador en el proceso de desarrollo económico y social.
Por otra parte, en el contexto nacional se cuenta con una sociedad más
informada, más participante y crítica, que reclama con vehemencia la me-
jora permanente de los servicios gubernamentales, mayor transparencia y
honestidad en las acciones de gobierno y el uso de los recursos públicos,y
un proceso de rendición de cuentas más completo, desagregado y con am-
plia difusión.
Este reclamo exige un replanteamiento continuo de la actuación guber-
namental para atender de manera eficiente, efectiva yoportuna las diversas
LAPRIVATIZACIÓN DELDERECHO ADMINISTRATIVO 181

necesidades de la población, en reconocimiento de su primordial impor-

tancia, al ser ésta la beneficiaría de los bienes yservicios públicos y quien
los sufraga en forma directa o a través del pago de impuestos u otros con-
ceptos.2
En el diagnóstico del PROMAP se destacan: el centralismo, la defi-
ciencia en los mecanismos de medición y evaluación del desempeño del
gobierno y la carencia de una Administración adecuada para la digni-
ficación y profesionalización de los servidores públicos. Algunas de las
líneas de acción propuestas son: participación ciudadana en las accio-
nes preventivas y de retroalimentación de la gestión pública, mejorar la
atención al público, transparencia, revisión y simplificación del marco
normativo, estándares de calidad y vinculación de la acción administra-
tiva con la tecnología de la información.
Las acciones más relevantes en los primeros cinco años de aplica-
ción del programa fueron: adecuación de la estructura administrativa
central, desregulación económica, opinión sobre los servicios públicos
y los programas sociales, desencentralización-desconcentración, capa-
citación en desarrollo administrativo, certificación de conocimientos y
habilidades y redimensionamiento del sector paraestatal.
La dependencia responsable de aplicar este programa era aquella
facultada, entre otras funciones, para evaluar el desempeño administra-
tivo. Esta dependencia era la Secretaría de Contraloría y Desarrollo Ad-
ministrativo (SECODAM), que modificó su denominación a Secretaría de
la Función Pública. 3
En este contexto de impulso a la modernización administrativa
se inscriben ordenamientos tales como la Ley del Servicio Profesional
de Carrera en la Administración Pública Federal, 4 la nueva Ley Fede-
ral de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, 5
Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública
Gubernamental, 6 Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios
Financieros, 7 Ley para la Transparencia y Ordenamiento de los Servi-
cios Financieros, 8 Ley de Protección al Ahorro Bancario 9 y Ley Federal

2
PROMAP publicado en el Diario Oficial de la Federación el 28 de mayo de 1996,
3
Decreto que reforma la LOAPF, publicado en el Diario Oficial de la Federación el
10 de abril de 2003.
4
Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de abril de 2003.
5
Publicada en eí Diario Oficial de la Federación el 13 de marzo de 2002, con la cual
se deroga parcialmente la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos.
e
Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11de junio de 2002.
1
Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de enero de 1999.
8
Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 26 de enero de 2004.
9
Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 19 de enero de 1999.
182 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaría 10 Otro esfuerzo legislati-

vo por la modernización es el Título Tercero A, de la mejora regulatoria,
de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo n
Con el inicio del siglo XXI las estrategias para mejorar la actuación
de las administraciones publicas, en los entornos de incertidumbre y fal-
ta de gobernabihdad propios de la época, se orientan expresamente a la
reducción de la normatividad y de los costos relacionados con la misma,
transparencia, calidad de la norma y desconcentración de la capacidad
de decision, pero sin que haya propuestas concretas respecto a la forma
de combinar las normas del Derecho publico y del privado
La conclusion más evidente, en términos de técnica jurídica, condu
ce a introducir en el desempeño de los entes públicos principios propios
del Derecho privado como es la libertad para fijar las condiciones de
la prestación de un servicio o la elección del prestador y sujeción de la
actuación a la conveniencia económica más que a la lógica de la sanción
jurídica por el incumplimiento, sm embargo, queda por lo menos opaco
cuales deben ser las formas jurídicas de control de los recursos públicos
y la intervención de la autoridad para que en las cuestiones públicas
prevalezca el principio de legalidad
Un antecedente para llevar a cabo estas estrategias es el Derecho ale
man en el que tradicionalmente el Derecho privado ocupa una parte im-
portante en la regulación de las relacionesjurídicas de la Administración
Otro es que en la actualidad se reconoce como valida y conveniente
la posibilidad de acudir al regimen jurídico privado para la regulación
de algunas de las funciones administrativas e igualmente hay una lar
ga tradición de que puede ser el Derecho privado el que regule ciertas
instituciones jurídicas relacionadas con el patrimonio del Estado, —los
contratos administrativos, sus bienes, sus empresas, entre otros 12

10 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 30 de marzo de 2006

11
Publicada en ei Diario Oficial de la Federación el 4 de agosto de 1994
12
Luis Humberto Delgadillo y Manuel Lucero op c i t , p 310 "La Administración
Publica realiza un sin numero de operaciones contractuales de compra venta de muebles
o de inmuebles de arrendamiento de todo tipo de bienes, de servicios técnicos, artísticos,
científicos y en general, de tipo profesional, o bien de transporte, de suministro de energía
eléctrica, o de agua potable o tratada, etc De esta forma, la Administración Publica se vin
cula con los particulares por medio de una combinación de voluntades (la del particular
y la de la Administración), para crear o transfern derechos y obligaciones El acuerdo de
voluntades puede ¡ealizarse de dos formas una, de la misma manera que lo hacen los par
titulares, en la que ambas partes se colocan en igualdad jurídica y bajo u n regimen de de
recho privado La otra, cuando la Administración Publica se coloca frente a su contratante
en un plano de supra ordenación y sujeta a un régimen de Derecho publico En ambos
casos se realiza u n convenio mediante el acuerdo de las voluntades de las partes respecto
de un bien o servicio determinado, dando lugar a los contratos de la Administración
LA PRIVATIZACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 183

En síntesis, la totalidad de la actividad administrativa no está some-

tida al Derecho público administrativo; antes bien, hay actos de la Admi-
nistración que están sometidos al régimen jurídico privado.

3. EL EQUILIBRIO ENTRE EL DERECHO PÚBLICO

Y EL DERECHO PRIVADO

U n a vez reconocida la posibilidad de que el Derecho privado rija al-

gunas actuaciones de la Administración Publica, entonces procede reco-
nocer que hay instituciones que indistintamente pueden ser normadas
por lógicas pública y privada al mismo tiempo y el problema jurídico,
que se debe resolver mediante el estudio de caso, es encontrar el equili-
brio entre ambas.
¿Qué se debe privilegiar: el control estatal o los costos de la norma?
Esta pregunta parte del supuesto de q u e a mayores requisitos adminis-
trativos para el particular más recursos empleados en la producción de
bienes y servicios, con lo que el exceso de vigilancia estatal se financia
con los consumidores.
También se debe determinar el equilibrio entre la discrecionalidad
de las áreas operativas que permita una mejor atención a los usuarios de
u n servicio público y la necesaria uniformidad que debe tener el mismo;
equilibrio entre la competencia legal que limita la actuación de los entes
públicos y la necesidad de atender en forma oportuna problemas que
surgen en la realidad que no necesariamente estén normados; equilibrio
entre la justa utilidad que debe recibir un gestor privado de u n servicio
público y la calidad del mismo, entre otros.
En este sentido, el Derecho administrativo modula la crudeza que
pueden conllevar los principios del mercado y de la libertad de elección
entre entes desiguales y establece peculiaridades al Derecho privado
que invade el ámbito de lo público.
Por ello, conjuntamente con el fenómeno de la privatización del
Derecho administrativo se iuspublifica el régimen jurídico de los en-
tes que se rigen por el Derecho privado y sus formas de actuación, es
decir, se someten a u n régimen de orden público y supervisión estatal;
por ejemplo, aunque sea una empresa mercantil regida en su integra-
ción y organización por el Derecho privado, la que preste u n servicio
público determinado, en su relación con el usuario, debe respetar los
principios generales del Derecho administrativo sobre este concepto y
debe suscribir contratos para la prestación del mismo. En el caso de u n
contrato, debe limitar la libertad de elección del proveedor o contratista
a procedimientos similares a los obligados para la Administración Públi-
ca en las fases de preparación, selección y adjudicación, con lo que es-
184 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

tas empresas cada vez se someten más a reglas objetivas de naturaleza

pública. 1 3
Estos hechos ponen de manifiesto que el Derecho privado de la Ad-
ministración no es el mismo Derecho privado de los ciudadanos. Con
base e n este fenómeno se reconoce la existencia de u n proceso de iuspu-
blificación dentro del cual se sitúa la teoría alemana de los dos niveles y
el llamado Derecho administrativo privado.
Este fenómeno no es novedoso en la ciencia jurídica; sin embargo,
en la actualidad se insiste en que hay u n proceso de privatización del
Derecho administrativo, idea que deriva de las estrategias de moderni-
zación mencionadas y de que las técnicas propias del Derecho privado
han invadido aspectos de la vida estatal que tradiciónamiente se consi-
deraban como públicos, por ejemplo:
—La concesión de obra pública. 14

!3 CPM "Artículo 134. Los recursos económicos de que dispongan la Federación, los
estados, los municipios, el Distrito Federal y los órganos político-administrativos de sus
demarcaciones territoriales, así como sus respectivas administraciones públicas paraesta-
tales, se administrarán con eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez para
satisfacer los objetivos a los que estén destinados. Los resultados del ejercicio de dichos
recursos serán evaluados por las instancias técnicas que establezcan, respectivamente,
la Federación, los estados y el Distrito Federal, con el objeto de propiciar que los recur-
sos económicos se asignen en los respectivos presupuestos en los términos del párrafo
anterior, sin menoscabo de lo dispuesto en los artículos 74, fracción VI y 79. Las ad-
quisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo d e bienes, prestación d e ser-
vicios de cualquier naturaleza y la contratación de obra que realicen, se adjudicarán
o llevaran a cabo a través de licitaciones públicas mediante convocatoria pública para
que libremente se p r e s e n t e n proposiciones solventes en sobre cerrado, que será abiero
públicamente, a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuan-
to a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes.
Cuando las licitaciones a que hace referencia el párrafo anterior no sean idóneas para
asegurar dichas condiciones, las leyes establecerán las bases, procedimientos, reglas,
requisitos y demás elementos para acreditar la economía, eficacia, eficiencia, imparcia-
lidad y honradez q u e aseguren las mejores condiciones para el Estado. El manejo de re-
cursos económicos federales por parte de los estados, los municipios, el Distrito Federal
y los órganos político-administrativos de sus demarcaciones territoriales, se sujetará a
las bases de este artículo y a las leyes reglamentarias. La evaluación sobre el ejerci-
cio de dichos recursos se realizará por las instancias técnicas de las entidades federati-
vas a que se refiere el párrafo segundo de este artículo. Los servidores públicos serán
responsables del cumplimiento de estas bases en los términos del Título Cuarto de la
Constitución..."

E n este mismo sentido, el artículo 16 de la L F P R H establece la obligación de acompa-

ñar al P E F los indicadores de desempeño correspondientes.
14
LVGC "Artículo 8. Para construir, establecer y explotar vías generales de comu-
nicación o cualquier clase de servicios conexos a éstas, será necesario tener concesión o
permiso del Ejecutivo Federal, por conducto de la Secretaría de Comunicaciones y con
sujeción a los preceptos de esta ley y sus reglamentos".
LAPRIVATIZACIÓN DELDERECHO ADMINISTRATIVO 185

—El aumento de la gestión privada en los servicios públicos 15

—Los convenios de desempeño que pretenden, en principio sanear
las finanzas públicas, y para tal efecto, en estos instrumentos se
conceden derechos a las entidades que los suscriben, con los que
las liberan de controles presupuéstales 16
—Las organizaciones privadas con funciones administrativas 17
—El arbitraje como forma de resolver los conflictos entre prestado-
res de servicios públicos y usuarios 18

15
Decretos que reforman el párrafo cuarto del articulo 28 de la CPM, publicados en
el Diario Oficial de la Federación el 20 de agosto de 1993y el 2 de marzo de 1995
16 Presupuesto de Egresos de la Federación para el Ejercicio Fiscal de 1995, publi-
cado en el Diario Oficial de la Federación el ¿8 de diciembre de 1994 articulo 40, Pre
supuesto de Egresos de la Federación para el Ejercicio Fiscal de 1996, publicado en el
Diario Oficial de la Federación el 22 de diciembre de 1995 articulo 32, Presupuesto de
Egresos de la Federación para el Ejercicio Fiscal de 1997, publicado en el Diario Oficial
de la Federación el 23 de diciembre de 1996, articulo 34 A partir de 1995 anualmente se
establece ia posibilidad de suscribir dichos convenios El beneficio que se obtiene, ademas
del saneamiento de las finanzas publicas es que a la entidad u órgano desconcentrado se
le otorga cierta autonomía financiera, siempre y cuando su balance operativo sea adecuado
Por ejemplo pueden hacer cambios a las estructuras orgánicas y ocupacionales sin que exis-
ta previa autorización de la Secretaria de Hacienda y Crédito Publico o utilizar el excedente
de algunos programas en otros La evolución de estos convenios se aprecia en la redacción
del Presupuesto de Egresos de la Federación para el Ejercicio Fiscal 2003, publicado en
el Diario Oficial de la Federación el 30 de diciembre de 2002, artículos 27 y 28 Hay que
señalar que la primera entidad que suscribió ese tipo de convenios fue el Instituto Mexi-
cano del Seguro Social, previo a la emisión del acuerdo por el que se expide el Manual de
Normas Presupuestarias para la Administración Publica Federal, publicado en el Diario
Oficial de la Federación el 20 de abril de 1999 numerales 240 al 244
17 CFF publicado en el Diario Oficial de la Federación el 31 de diciembre de 1982
Articulo 32-B fracción III Recibir y procesar pagos y declaraciones por cuenta de las au
toridades fiscales, en los términos que mediante reglas de carácter general establezca la
Secretaria de Hacienda y Crédito Publico Dicha dependencia y las instituciones de cré-
dito celebraran convenio en los que se pacten las características que deban reunir los ser
vicios que presten dichas instituciones, asi como las remuneraciones que por los mismos
les correspondan Reglamento de la LSAR, publicado en el Diario Oficial de la Federación
el 10 de octubre de 1996 Esa norma regula a las empresas operadoras de la base de datos
nacional SAR a las entidades receptoras y a las instituciones de crédito liquidadoras, que
son entidades privadas que realizan funciones de cobranza e individualización de cuotas
y retiros de las cuentas individuales de los trabajadores derivadas de la Ley del Seguro
Social, Ley para Regular las Agrupaciones Financieras, publicada en el Diario Oficial de
la Federación el 18 de julio de 1990 esta ley establece la existencia de sociedades de infor-
mación crediticia, que tienen como fin la prestación del servicio de información sobre ope
raciones activas realizadas por las entidades financieras y cuyas resoluciones afectan en
forma unilateral a los usuarios de los servicios financieros Los particulares que manejan,
almacenan y custodian mercancías sujetas a tramite aduanero y que para tal efecto cobran
derechos LFD, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 31 de diciembre de 1981,
artículos 40 y 41
18 LPDUSF, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de enero de 1999,
artículos 60 al 72TER, Decreto por el que se crea la Comisión Federal de Telecomunicacio
nes, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 9 de agosto de 1996,articulo 3
186 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

—La integración de grupos de representación social en instancias

de la Administración Pública centralizada.!9
—La participación de entidades privadas en funciones estatales
como la actividad de policía, la cobranza de contribuciones o la
verificación de obligaciones fiscales, por ejemplo: las entidades
recaudadoras, el dictaminador fiscal, el agente aduanal, las em-
presas de mensajería acelerada para los trámites tributarios, las
empresas operadoras de parquímetros, entre otras.
—El proceso de elaboración de las normas oficiales mexicanas y de
las reglas de carácter general de las autoridades supervisoras en
el ámbito financiero.
Las circunstancias de los albores del siglo XXI exigen flexibilidad en
las organizaciones públicas y privadas dedicadas a actividades de inte-
rés general. La demanda de obtener resultados, la toma de decisiones
en forma descentralizada y la competencia como forma idónea de distri-
buir los recursos y los bienes y servicios públicos ha provocado que haya
una mayor vinculación entre los principios de libre albedrío y autoridad.

4.TEORÍADELOSDOSNIVELES
Esta teoría se aplica a las relaciones jurídicas mixtas, en las cuales
aparecen conjuntamente el Derecho público y el Derecho privado.
En estas relaciones jurídicas se identifican dos etapas procedimen-
tales: la primera que se refiere "al q u é " pertenece al Derecho público y
la segunda, "el cómo", puede conformarse tanto en el Derecho público
como en el privado.
La primera etapa se inscribe en la discusión de cuál es la línea divi-
soria entre lo público y lo privado. Si solamente se puede ser certero en
distinguir ambos conceptos en los extremos, entonces será pública, sin
discusión alguna, la elaboración de leyes, la declaratoria de guerra, el
reclutamiento de tropas, la potestad tributaria, la procuración de justi-
cia, entre otras, y serán privadas aquellas relaciones civiles o mercanti-
les que se presenten entre personas que posean circunstancias que las
igualen tanto en términos políticos y sociales como económicos. Sin em-
bargo, conforme uno se acerca al límite es más complicado distinguirlos.
Las afirmaciones anteriores conllevan a que la segunda etapa del
cómo llevar a cabo la actividad estatal con efectividad, la calidad de la
norma adquiere importancia ya que no basta la desregulación para ob-
tener los resultados administrativos esperados, sino que debe elaborar-
se una reglamentación que con certeza jurídica garantice flexibilidad.

19 LSAR, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 26de mayo de 1996, artícu-

lo 14;Decreto por el que se crea la Comisión Federal de Telecomunicaciones, publicado en
el Diario Oficial de la Federación el 9 de agosto de 1996, artículo 6.
LA PRIVATIZACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 187

Los ejemplos de combinación de la lógica del principio de autoridad

con la del mercado son variados. La mixtura de dos tipos de derechos se
presenta, verbigracia, en las adjudicaciones de obra o de adquisiciones.
En estos casos se puede distinguir, sobre la decisión del otorgamiento
de las mismas, que pertenece al Derecho público y representa u n acto
administrativo, y lo que es u n contrato privado entre la Administración
y el particular, y por lo tanto, pertenece al Derecho privado.
El propósito de esta teoría es encontrar una explicación para amal-
gamar la postura que considera como exclusivamente en el ámbito de lo
privado los contratos de obra o adquisición, —como acuerdo de resul-
tados celebrado por la Administración y el particular en igualdad— y
aquella en la que es u n acto de autoridad en el que la voluntad del parti-
cular sólo significa u n a adhesión a una determinación previamente exis-
tente, en la que las condiciones objeto de! pacto ya se definieron durante
el proceso de adjudicación, tanto en la elaboración de bases, como en la
presentación de las ofertas técnicas y económicas.

5.TEORÍADELADOBLEPERSONALIDAD
DELESTADO
La teoría de los dos niveles reconoce en u n mismo procedimiento la
coexistencia de la necesidad de proteger el interés general y la protec-
ción de la ganancia del particular en la relación de adjudicación de obra,
ya que se considera que el nivel jurídico-privado es una consecuencia
o parte de un acto administrativo, o que el interés público sólo se da
mediante la aplicación de u n contrato administrativo o se encuentra
a través de la doctrina de un Derecho administrativo privado, que se
presenta en el contrato privado concertado entre la Administración y el
particular.
Esta teoría se ha extendido a otros ámbitos y es u n a técnica de la que
se sirve la doctrina para avanzar en la iuspublificación de las relaciones
jurídico-privadas de la Administración cuando se constata la necesidad
de llevar a cabo una sujeción a Derecho de la actuación administrativa.
Así, en el uso de las instalaciones y bienes públicos, la teoría de los dos
niveles logra vincular mediante el Derecho público —iuspublificar— las
relaciones entre la Administración y el usuario de sus bienes, tradicio-
nalmente consideradas de Derecho privado.
E n tanto que, en el Derecho actual ya se reconoce una pretensión al
uso de los bienes e instalaciones públicas y la misma decisión sobre la
admisión a su uso, como acto administrativo, a pesar de que se atienda
con ello u n interés particular concreto, ya que sólo mediante la satisfac-
ción de necesidades individuales se puede llegar a cubrir las colectivas.
188 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

Esto significa que la relación jurídico-privada es hoy un segundo ni-

vel relativo solamente a la estricta relación de utilización por los ciu-
dadanos. En otras palabras, las controversias sobre la admisión o no al
bien, o a la instalación, se ubican en la jurisdicción contencioso-admi-
nistrativa; en tanto que las que se refieren al uso del bien, se sustancian
ante lajurisdicción civil.
Lo mismo sucede con el proceso de adjudicación; las incidencias en
el proceso se ventilan ante una instancia administrativa-jurisdiccional
y el cumplimiento del contrato ante una jurisdiccional. 20

6.EL DERECHO ADMINISTRATIVO PRIVADO

El Derecho administrativo privado consiste en sujetar a los derechos

fundamentales y los principios generales del Derecho administrativo la
actividad en régimen jurídico-privado de los entes que crea la Adminis-
tración para el cumplimiento de funciones administrativas ode los entes
privados que realizan actividades de índole pública.

20 CONTRATO ADMINISTRATIVO Y CONTRATO CIVIL O MERCANTIL. DIFERENCIAS. P a r a

determinar la naturaleza de u n contrato administrativo frente a uno civil o mercantil, debe
atenderse a ciertos factores. En los contratos privados, la voluntad de las partes es la ley
suprema y su objeto los intereses particulares, mientras que en los administrativos está
por encima el interés social y su objeto son los servicios públicos. E n los privados, se da la
igualdad de las partes, en los administrativos la desigualdad entre Estado y contratante.
E n los privados, las cláusulas son las que corresponden de manera natural al tipo de con-
trato, en los administrativos se dan las cláusulas exorbitantes. E n los privados la jurisdic-
ción para dirimir controversias recae en los tribunales ordinarios, en los administrativos
interviene ¡ajurisdicción especial, ya sean tribunales administrativos, si los hay, o en propia
sede administrativa, según los trámites establecidos por la ley o lo estipulado en el contrato
mismo. En resumen, para que se den los caracteres distintivos de un contrato administrati-
vo deben concurrir los siguientes elementos: 1) El interés social y el servicio público; 2) La
desigualdad de las partes, donde una necesariamente debe ser el Estado; 3)La existencia de
cláusulas exorbitantes; y,4} La jurisdicción especial.

Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Sexto Circuito.

Amparo en revisión 196/2001. Vía Construcciones. S.A. de C.V 9 de agosto de 2001.
Unanimidad de votos. Ponente: Jorge Arturo Gamboa de la Peña, secretario de tribunal
autorizado por el Pleno del Consejo de la Judicatura Federal para desempeñar las funcio-
nes de Magistrado. Secretario: Emiliano Hernández Salazar.
Amparo en revisión 102/2001.Secretario de Gobernación del Estado de Puebla y otros.
16 de agosto de 2001.Unanimidad de votos. Ponente: Manuel Rojas Fonseca. Secretaria:
Blanca Elia Feria Ruiz.
Véase: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena época, Tomo XIII,
abril de 2001, página 324, tesis P. IX/2001, de rubro: "CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.S E
DISTINGUEN POR S U FINALIDAD DE ORDEN PÚBLICO Y POR EL RÉGIMEN EXORBITANTE DEL
DERECHO CIVIL A QUE ESTÁN SUJETOS".
Novena época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta. Tomo; XIV, octubre de 2001.Tesis:VL3o.A.50A,p. 1103.
LAPRIVATIZACIÓN DELDERECHO ADMINISTRATIVO 189

Así, la base del Derecho administrativo privado está en el llamado

principio de libertad de elección, mediante el cual la Administración pue-
de crear u n ente que se rija por el Derecho público o por el privado. 2 1
E n la legislación mexicana esta posibilidad está limitada por la defi-
nición de actividades estratégicas y prioritarias, toda vez que las prime-
ras son llevadas a cabo por organismos públicos descentralizados que se
regulan por una norma de índole pública, y las prioritarias por las em-
presas de participación estatal y los fideicomisos que se rigen en princi-
pio por sus estatutos y las leyes civiles y mercantiles, con las limitantes y
obligaciones que establece la normatividad administrativa.
Sin embargo, esa restricción no es absoluta, puesto que las activi-
dades estratégicas se definen casuísticamente en el artículo 28 consti-
tucional y éste, eventualmente, puede ser reformado dependiendo de la
circunstancia histórica y las condiciones políticas del país, tal y como ya
sucedió en las telecomunicaciones. 2 2
En las actividades estatales, la Administración Pública puede de-
cidir la forma de gestionarlas, con u n organismo público, con u n ente
público creado bajo reglas de Derecho privado o, incluso, otorgar una
concesión a u n particular. Precisamente aquí radica la peculiaridad de
la libertad de elección y se aplica el Derecho administrativo privado y la
facultad discrecional de la autoridad.

21
L F E P "Artículo 1. La presente ley, reglamentaria en lo conducente del artículo 90
de ¡a Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, tiene por objeto regular la or-
ganización, funcionamiento y control de las entidades paraestatales de la Administración
Pública Federal. Las relaciones del Ejecutivo Federal, o de sus dependencias, con las enti-
dades paraestatales, en cuanto unidades auxiliares de la Administración Pública Federal,
se sujetarán, en primer término, a lo establecido en esta ley y sus disposiciones reglamen-
tarias y. sólo en lo no previsto, a otras disposiciones según la materia que corresponda".
LOAPF "Artículo 3. El Poder Ejecutivo de la Unión se auxiliará, en los términos de las
disposiciones legales correspondientes, de las siguientes entidades de la Administración
Pública paraestatal: I. Organismos descentralizados; II- Empresas de participación estatal,
instituciones nacionales de crédito, e instituciones nacionales de seguros y de fianzas, y
III. Fideicomisos".
22
CPM "Artículo 28. Ño constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza
de manera exclusiva en las siguientes áreas estratégicas: correos, telégrafos y radiotele-
grafía; petróleo y los demás hidrocarburos; petroquímica básica; minerales radiactivos y
generación de energía nuclear; electricidad y las actividades que expresamente señalen
las leyes que expida el Congreso de la Unión. La comunicación vía satélite y los ferrocarri-
les son áreas prioritarias para el desarrollo nacional en los términos del artículo 25-de esta
Constitución; el Estado al ejercer en ellas su rectoría, protegerá la seguridad y la sobera-
nía de la Nación, y al otorgar concesiones o permisos mantendrá o establecerá el dominio
de las respectivas vías de comunicación de acuerdo con las leyes de la materia". Confr.
Decreto que reforma el párrafo cuarto, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 2
de marzo de 1995.
190 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

En la actualidad se distingue entre la Administración en forma de

Derecho público y la Administración en forma de administración priva-
da y dentro de ésta se distinguen tres formas ordenadas en relación con
su mayor o menor vinculación respecto al Derecho público: la primera
es cuando el ente realiza funciones públicas sujetando su actividad al
Derecho privado (convenios de desempeño, concesión de servicios pú-
blicos, entre otros); la segunda, se presenta en los llamados negocios
jurídico-privados de la Administración (contratos administrativos, con-
tratos de arrendamiento, compra-venta de inmuebles, entre otros) y en
tercer lugar está la actividad puramente privada, industrial o empresa-
rial, regulada por el Estado por razones de seguridad e higiene.
Se afirma que la libertad de elección y particularmente, la posibi-
lidad de acudir al Derecho privado, se justifica ante la mejor disposi-
ción de este Derecho para coadyuvar en la eficaz y ágil gestión de las
competencias administrativas; a este fenómeno mediante el cual los po-
deres públicos hacen uso de las formas de organización privada para
el cumplimiento de sus funciones, se le denomina privatización formal,
expresión que define una situación por la cual un determinado ente que
tiene funciones administrativas se rige por el Derecho privado (convenio
de desempeño) y se contrapone a la privatización material por la cual
la privatización no afecta sólo al régimen jurídico —por ser privado—
sino también ocasiona una transferencia o traspaso de la misma, desde
la Administración a los particulares (concesión de servicios públicos).
En lo que se refiere a la privatización formal baste considerar que
desde el momento en que el régimen jurídico privado respeta al De-
recho administrativo, o visto de otra manera, al Derecho privado se le
modifican sus conclusiones jurídicas normales con reglamentación es-
pecífica (cláusulas exorbitantes en el contrato administrativo), entonces,
en el fenómeno jurídico no se da una huida del Derecho administrativo,
sino una privatización formal.

7.ÁMBITO DE APLICACIÓN
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO PRIVADO

Es necesario precisar q u e el Derecho administrativo privado tiene

u n ámbito de aplicación limitado. No funciona cuando la Administra-
ción realiza una mera actuación mercantil, dado que, en este caso está
previsto simplemente el régimen de Derecho privado. Esto es lo que los
tratadistas mexicanos 2 3 han llamado "contratos de la administración"

23
Gabino Fraga, op. cit., p. 397. Este autor hace una síntesis de los criterios que pu-
dieran diferenciar a los contratos civiles de la administración y los contratos administrati-
vos, asunto que se encuentra vinculado al debate de la doble personalidad. Luis Humberto
LA PRIVATIZACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 191

y son la inmensa mayoría de los actos que realiza una Administración

Pública, la compra de un bien o la prestación de un servicio por adju-
dicación directa, que por su monto no requiera de u n procedimiento de
invitación restringida o licitación pública.
Este Derecho rige cuando la Administración crea u n ente que cum-
ple una función administrativa, siempre y cuando no sean funciones so-
beranas o de autoridad, o una actividad propia de los particulares, pero
que por alguna razón el Estado decide intervenir directamente en la
producción y distribución de bienes y servicios.
También se centra primordialmente en la gestión de servicios pú-
blicos, según lo establece la doctrina alemana, ya sea a través de entes
públicos (descentralización administrativa) o privados (concesión admi-
nistrativa o descentralización por colaboración).

8. LA CRÍTICA
AL DERECHO ADMINISTRATIVO PRIVADO

Hay que señalar que la doctrina del Derecho administrativo priva-

do ha sido criticada por autores como Ehlers 2 4 que defiende el someti-
miento de toda la actividad privada de la Administración a los derechos
fundamentales, principalmente al principio de igualdad; considera in-
suficiente al Derecho administrativo privado y pugna por u n régimen
jurídico-publico para todo tipo de actuación administrativa. Este autor
afirma que el Derecho administrativo privado no puede llegar a vincular
lo mismo que el Derecho público. En México, Andrés Serra Rojas ha
sostenido que "debe verse siempre con reserva la aplicación del Dere-
cho privado a la Administración Pública y sólo aceptarlo como una ver-
dadera necesidad". 2 5
Esta postura es inaceptable en los tiempos actuales que exigen que
las administraciones públicas, nacionales, estatales o municipales, ac-
túen dependiendo del tipo de usuario del servicio público y de acuerdo
con sus demandas específicas. No se puede lograr la satisfacción del in-
dividuo y, por ende, la colectiva, si sólo se supone una igualdad consig-

Delgadíllo y Manuel Lucero, op. cit., pp. 309 y ss. "La realidad es que el Estado necesita
bienes y servicios, los cuales no le es posible producir por sí mismo, como tampoco ob-
tenerlos por la vía autoritaria, obligando a los particulares a que le aporten los bienes y
servicios que necesite... es por ello que tiene que celebrar contratos para su obtención...
El acuerdo p u e d e realizarse de dos formas: una, de la misma m a n e r a que lo hacen los
particulares, en la que ambas partes se colocan en igualdad jurídica y bajo u n régimen de
derecho privado... mediante los llamados contratos civiles de la administración".
2
* Ehlers D. citado por Santiago González Varas Ibáñez. El Derecho Administrativo
Privado. Montecarvo, Madrid, 1996, p. 107.
2S
Andrés Serra Rojas. Derecho Administrativo, op. cit., p. 155.
192 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

nada en la norma administrativa, sin discrecionalidad para la autoridad

que la aplica o la posibilidad de que haya cierto acuerdo de voluntades
en la gestión de lo público, dentro de los rangos permitidos.
De ahí que sea aceptable la vinculación entre los dos tipos de dere-
chos; y en esa simbiosis, se podría distinguir entre ellos por los medios
de impugnación a disposición de quien considerara que su derecho se
infringe o cuando las obligaciones se incumplen, es decir, queda sujeta
a la legislación particular, al caso, al tipo de defensa y a los "privilegios"
de los entes públicos en u n eventual conflicto.
Así también Kempen combate la teoría del Derecho administrati-
vo privado argumentando que la Administración no puede realizar una
competencia pública en régimen de Derecho privado, puesto que esta
posibilidad se basaría en una supuesta personalidad de Derecho privado
de la Administración lo que es inadmisible porque no necesariamente
sucede así. La Administración Pública puede actuar como sujeto de De-
recho privado sin que esto signifique el reconocimiento de una doble
personalidad.
Además, los hechos contradicen a este doctrinario puesto que es una
realidad que eí Derecho privado regula muchas de las actividades de los
órganos administrativos, especialmente, los descentralizados.
Santiago González-Varas Ibáñez señala como problemas del Dere-
cho administrativo privado cierto grado de indeterminación respecto al
restablecimiento de la concreta vinculación jurídico-publica. Afirma que
el Derecho administrativo privado exige u n mayor esfuerzo doctrinal y
jurisdiccional para delimitar las funciones administrativas y no adminis-
trativas, como base de la aplicación del Derecho administrativo.
Este autor ubica el problema con precisión, ya que antes que negar
su existencia, que de hecho se presenta en mayor medida en la realidad
estatal contemporánea, incluso reconocida en el Derecho positivo, lo
trascendente es saber su extensión y grado de sometimiento del acuerdo
de voluntades a las normas de interés público. ¿Cuál es el punto en que
el régimen especial que implica lo administrativo desincentiva al parti-
cular y no facilita que se acerque espontáneamente a colaborar con el
Estado? Mayor regulación y exceso en el empleo del principio de auto-
ridad en las relaciones jurídicas, menor certidumbre económica y, por
tanto, menor inversión en la producción de bienes y servicios.
La existencia del Derecho administrativo privado puede ser una so-
lución para la sujeción a Derecho de las empresas que, realizando una
función administrativa, se rigen por el Derecho privado y cualquier nor-
ma administrativa la conciben como una intromisión a sus derechos de
propiedad. La no regulación de u n ente privado que gestione servicios
públicos es inadmisible desde la perspectiva de u n Estado que pretende
mejores condiciones de vida para la población en su conjunto y que ha
integrado a sus fines los de protección al consumidor.
LAPRIVATIZACIÓN DELDERECHO ADMINISTRATIVO 193

La solución jurídica propuesta es una postura intermedia entre la

aplicación del Derecho público y la del Derecho privado, que consigue,
por una parte una medida de Derecho —evitando la huida del Derecho
administrativo— y, por la otra, atiende las necesidades de la eficacia,
eficiencia y economía de la Administración Pública en la gestión de sus
servicios públicos o de los terceros que colaboran con ella. El problema
radica en distinguir, caso por caso, el justo medio aristotélico, el equili-
brio adecuado, entre ambas lógicas jurídicas.

9. EL FENÓMENO DE LA WSPUBLIFICACIÓN
DE ÁREAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO QUE,
TRADICIONALMENTE, HA REGULADO EL DERECHO PRIVADO

La iuspublificación —o sea la vinculación al Derecho público— de

muchas relaciones consideradas jurídico-privadas de la Administración
es un fenómeno que puede conceptualizarse como la transformación de
las reglas privadas en públicas. Esto se ha dado en materia de contratos,
de bienes propiedad de ía Administración o en el régimen del personal
administrativo y ha operado a través del principio de la libertad de elec-
ción del régimen jurídico.
El Derecho parece dirigirse hacia una mayor caracterización pública
de las relaciones jurídico-privadas de los entes que cumplen funciones
administrativas. Si vemos este fenómeno en nuestro país encontraremos
que la Administración Pública Federal ofrece una amplia gama de for-
mas jurídicas situadas entre el Derecho público y el Derecho privado,
como es el caso de las empresas de participación estatal, las sociedades
nacionales de crédito, las organizaciones nacionales auxiliares de crédi-
to, las instituciones nacionales de seguros y de fianzas y los fideicomisos
públicos.
En esta perspectiva merece especial mención El Colegio de México
cuya naturaleza jurídica es una asociación civil —ámbito del Derecho
privado— pero se rige y está sujeto a los controles de Derecho públi-
co. Es u n ente público constituido con base en el Derecho privado, pero
regido en su operación y funcionamiento tanto por el Derecho público
como por el privado y, podemos ir más allá, si pensamos en las universi-
dades públicas —entes especializados con autonomía real— que tienen
la categoría jurídica de organismos públicos descentralizados.
En México, a partir de la Administración del Presidente Miguel de la
Madrid, vivimos u n paulatino proceso de privatización formal del Esta-
do, donde cada vez más el régimen jurídico-privado apareció en la acti-
vidad de los entes que tenían a su cargo competencias administrativas,
como sería el caso de los aeropuertos, los puertos y los ferrocarriles en
manos de entes mercantiles.
194 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

10. LA HUIDA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Este tema es conocido desde 1928 pues ya hablaba de él Fritz Flei-

ner 2 e en su obra de Derecho administrativo en los albores del siglo XX,
pero es hoy cuando ha cobrado gran actualidad y se considera como
uno de los problemas de esta rama del Derecho. El tema aparece ligado
a la utilización del Derecho privado por parte de sujetos que cumplen
funciones administrativas y como el Derecho administrativo es el orde-
namiento previsto para su regulación, su huida nos puede llevar, peli-
grosamente, más allá: a una evasión o fuga del Estado de derecho.
Vale la pena distinguir la privatización formal que se refiere a que
la regulación de una entidad pública se rija por el Derecho privado, de
la /luida que se presenta cuando tal privatización formal no lleva consi-
go la sujeción a reglas jurídicas suficientes. La huida es el abuso en el
ejercicio de la libertad de elección entre el Derecho público o el privado,
privilegiando a éste último.
La /luida del Derecho Público es un aspecto patoíóaico de las relacio-
nes entre el Derecho público y el Derecho privado, que se produce cuan-
do se apüca incorrectamente este último ordenamiento para la regulación
de sujetos que tienen a su cargo funciones administrativas.
Este fenómeno se suele justificar argumentando que dado el creci-
miento del Estado en tamaño y complejidad de funciones, los moldes
clásicos de Derecho público —organización y procedimiento—, no son
los adecuados para el cumplimiento de sus fines actuales y por ello, es
necesario dotarlo de flexibilidad para conseguir las tres "e's" (eficiencia,
eficacia y economía) en la actuación pública.
Los moldes clásicos del Derecho administrativo adolecen de rigidez,
porque en el pasado el Derecho público se centró en la defensa y ga-
rantía de los derechos individuales, más que en la prestación de bienes
y servicios a los ciudadanos: el concepto de Estado limitado al Estado
activo. Pero si el modelo imperante que se conserva, a pesar de las crisis
de finales del siglo XX, es un Estado solidario y prestacional, unido al
concepto de Estado de derecho, entonces no hay otra alternativa que
"juridizar" las decisiones en las que se plasma. Piénsese en la adjudica-
ción de vivienda social, en la política arancelaria o en el régimen de in-
versiones extranjeras y se advertirá que es difícil determinar legalmente
los criterios que deben presidir estas decisiones, porque muchas de ellas
tienen que adoptarse en función de las circunstancias del momento, tan-
to sociales como económicas, nacionales y, aun, internacionales.

2li
Citado por Santiago González-Varas Ibáñez, en su obra Eí Derecho administrativo
privado, Montecorvo Madrid, 1996, p. 121.
LAPRIVATIZACIÓN DELDERECHO ADMINISTRATIVO 195

Al órgano legislativo le sería difícil definir esto con anticipación y

con conocimientos técnicos suficientes, y de hacerlo, podría caer en la
discrecionalidad incontrolada, llegando al clientelismo partidista, al fa-
voritismo hasta la malversación y el cohecho. Por ello, si se huye del De-
recho público y el Estado se refugia en el Derecho privado, considerando
que los principios de la libertad y autonomía de la voluntad producirán
necesariamente una Administración eficaz, la experiencia demuestra,
sin embargo, que se puede caer en la corrupción.
Aun cuando la privatización de la gestión pública siempre se lleva a
cabo en función de las tres "e's", el hecho es que hay quienes afirman
que la verdadera razón por la que se prefiere el régimen jurídico priva-
do es porque conlleva una vía libre de casi todo control, de tal m a n e r a
que no es tanto una huida del Derecho administrativo al Derecho priva-
do, sino una huida del Derecho, que permite la afirmación de los intere-
ses personales o partidistas, al eliminar los controles que defienden los
intereses de los representados.
La huida del Derecho administrativo no puede ubicarse ni en u n ex-
tremo ni en el otro, ni en la perspectiva de una rígida e inflexible legali-
dad, ni tampoco desde la óptica de lograr eficiencia, eficacia y economía,
sin importar los medios. No debemos olvidar que el Derecho privado es
el reino de libertad y de la autonomía de la voluntad.

11. ORIGEN DE LA CRISIS DE LO PÚBLICO

DESDE EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Se afirma que la crisis del Derecho administrativo se produce a tra-

vés de la crisis del servicio público. Se pueden trazar algunos rasgos que
caracterizan estas dos crisis:
A. La existencia de una toma de posiciones del derecho de la compe-
tencia en los servicios públicos, que ha traído por consecuencia la crisis
misma del servicio público y de su configuración jurídico- administrativa.
B. La desadministrativación de los servicios públicos, al tomar el
Derecho privado y el derecho de la competencia una posición en su
regulación. La presencia del derecho de la competencia en el Derecho
administrativo —a través de los servicios públicos— lleva a una mercan-
tiiización o economización del Derecho administrativo. Por otra parte,
esto genera relaciones jurídicas más paritarias en comparación con las
que tradicionalmente han existido entre el usuario de los servicios pú-
blicos y la Administración.
C. La interconexión entre el Derecho piíbíico y el Derecho privado.
Como antes se señaló, hay una tendencia de aproximación entre lo pú-
blico —que puede ser ejercido por particulares— y lo privado —al apli-
carse el Derecho privado a las actuaciones administrativas—. Se afirma
que hoy la configuración tradicional del servicio público ha desapareci-
196 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

do en u n nuevo contexto caracterizado por esta interconexión entre lo

público y lo privado, así como la gestión de los servicios públicos en el
marco de las reglas de libre concurrencia que rigen el mercado.
D. La tendencia hacia la privatización, la competencia y la instaura-
ción de relaciones jurídicas más paritarias trae consigo una mayor aten-
ción, por parte del Derecho público, con el fin de que no se originen
situaciones jurídicas de indefensión o insuficiencias en el nivel de garan-
tías jurídicas, máxime cuando no resulta fácil de identificar u n centro de
imputación —formalmente administrativo— frente al cual arbitrar los
mecanismos de protección jurídica.
E. La identificación de las actividades de servicio público, en interés
general, dentro de las relaciones de competencia, lleva a la aplicación de
u n régimen jurídico-público específico, que es el Derecho administrati-
vo privado, y a que se surta la competencia de lajurisdicción contencio-
so-administrativa. La presencia y regulación del Derecho administrativo
resulta ineludible.
E La imprecisión del concepto del servicio público es causa de
su crisis. Si recordamos, es en el Derecho francés donde se desarrolló
la teoría del servicio público, con la intención de dar una explicación
global de todo el Derecho administrativo o incluso de todo el Estado
—Duguit—, y por ello es usual que en el Derecho galo se emplee este
concepto como sinónimo de función pública, es decir, el servicio público
se identifica con las actividades o funciones públicas. Sin embargo, este
planteamiento ambicioso que desde su origen rodea al servicio público,
ha propiciado que se le caracterice de modo impreciso y confuso, pues el
servicio público debió haber sido el término definitorio de las funciones
administrativas prestacionales, por contraposición al resto de las funcio-
nes administrativas.
G. La falta de claridad del concepto del servicio público, que ha fa-
vorecido la acción del Estado para que, invocando los servicios públicos,
intervenga discreciónaimente en las relaciones económicas.
H. La existencia de una Administración prestacional en general, y
reservar la noción de servicio público a las funciones económicas pú-
blicas que se vincula a la existencia de los individuos y así, pudiéramos
alentar el desarrollo de una Administración prestacional contrapuesta a
una Administración de control, de limitación o de policía.

12. CONCLUSIONES

De acuerdo con lo citado, se puede concluir que:

A. Ante el acercamiento entre el Poder y la comunidad —Estado-
ciudadano— se va modificando la concepción del Estado y se presenta el
proceso de su privatización.
LA PRIVATIZACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 197

B. La Administración se enfrenta a la antinomia entre ios principios

de legalidad y de eficacia como legitimadores de ella misma. Es necesa-
rio encontrar u n modelo de Administración Pública que compatibilice y
equilibre estos dos principios; es necesario llegar a una Administración
plenamente sensible y responsable.
C. Se reconoce la posibilidad de poder acudir al régimen privado
para la regulación de las funciones administrativas y puede ser el Dere-
cho público el q u e regule ciertas instituciones jurídicas de Derecho
administrativo q u e se h a n considerado d e n t r o de la esfera del Dere-
cho privado. Es decir, se presenta el fenómeno de la iuspublificación de
entes regidos por el Derecho privado y de su forma de actuación.
D. La teoría de los dos niveles y la libertad de elección conducen a
la configuración de lo que la doctrina alemana llama el Derecíio adminis-
trativo privado.
E. La interconexión entre lo público y lo privado en el Derecho ad-
ministrativo, en México, la vemos reflejada en las empresas de partici-
pación estatal, las instituciones nacionales de crédito, las organizaciones
nacionales auxiliares de crédito, las instituciones nacionales de seguros
y de fianzas, y los fideicomisos públicos y, con mayor contraste, en El
Colegio de México.
E La huida del Derecho administrativo implica el abandono del
principio de legalidad que rige a toda la actuación de la Administración,
que es constitucionalmente ineludible, y aceptarla pondría en riesgo la
noción misma del Estado de derecho, cuya utilidad ideológica radica en
que exige al poderoso mesura y comportamiento dentro de los límites
previamente establecidos por una norma.
G. Es en el servicio público donde encontramos más claras las ten-
dencias hacia la privatización del Derecho administrativo.
H. Es necesario fundamentar adecuadamente la existencia de una
Administración prestacional en lo general y reservar la noción del servi-
cio público a las funciones económicas públicas del Estado.
 CAPÍTULO XI
LA PERSONALIDAD DEL ESTADO

1.PERSONALIDAD DEL ESTADO

Previo al análisis del p r o b l e m a jurídico de la doble p e r s o n a l i d a d del

Estado se debe dilucidar sobre si existe o no la personalidad del Estado.
Cualquier discusión la supera el Derecho positivo mexicano e n la
medida en que el artículo 25 del Código Civil Federal 1 establece:
Artículo 25. Son personas morales: I. La Nación, los Estados y los Munici-
pios;II.Las demás corporaciones de carácter público reconocidas por la ley;
III. Las sociedades civiles omercantiles; IV Los sindicatos, las asociaciones
profesionales ylas demás a que serefiere la fracción XVI del artículo 123de
la Constitución Federal; V. Las sociedades cooperativas y mutualistas; VI.
Las asociaciones distintas de las enumeradas que sepropongan fines políti-
cos, científicos, artísticos, de recreo ocualquiera otro fin lícito, siempre que
no fueren desconocidas por la ley, y VIL Las personas morales extranjeras
de naturaleza privada, en los términos del artículo2736.
En esta norma hay u n reconocimiento jurídico a la personalidad
del Estado en sus distintos niveles de gobierno. Con esto se cubriría el
requisito indispensable en la teoría jurídica de que el derecho objetivo
reconozca, a determinado ente, derechos y obligaciones y con ello se
convierte en sujeto jurídico.
Sin embargo, como una segunda instancia, teóricamente, todavía
hay posturas que niegan la personalidad del Estado e incluso plantean
que su existencia provocó el debate de la naturaleza jurídica de la per-
sona colectiva.
En este último se pueden distinguir tres posturas: la que conside-
ra que es una ficción, que son entes creados artificialmente, ya que la
personalidad sólo puede ser atribuida a los individuos que se unen en
sociedad para cooperar entre sí; la que afirma que es u n organismo so-

1
CCF,publicado en el Diario Oficial de la Federación en 1928, bajo la denominación
de Código Civil para el Distrito y Territorios Federales y reformada su denominación por
decreto publicado el 29 de mayo de 2000.

199
200 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

cial ai que se le reconoce personalidad en la Ley y son comparables al

ser humano, y la realista que considera que la unión de intereses origi-
na una voluntad colectiva a la que el derecho objetivo debe reconocerle
existencia para defender aquellos intereses. 2
A partir de este debate, independientemente del Derecho positivo,
las posturas respecto a la personalidad del Estado son diversas, a saber:
Se comprende que la polémica general acerca de la naturaleza de las perso-
nasjurídicas sehaya vuelto a plantear con motivo precisamente de la teoría
de la personalidad estatal.Asíresulta que:a) para unos,la personalidad del
Estado es una consecuencia de las indudables analogías que el «organismo
social" tiene con el resto de los organismos biológicos del reino animal; b)
para otros, esuna ficción o,sise quiere, una realidad creada por el Derecho;
c) los institucionalistas, por su parte, subrayan la necesidad de que el con-
cepto jurídico responda necesariamente a la realidad a que sirve; d) otros
distinguen el Estado-poder del Estado-persona, entendiendo que sólo para
explicar las relacionesjurídicas patrimoniales tiene sentido recurrir a la te-
sis de la personalidad; e) finalmente, no ha faltado la postura doctrinal ne-
gadora, en cualquiera de sus aspectos, de latesis de lapersonalidad estatal.3
Estas posturas pueden agruparse en dos: quienes la niegan y quie-
nes la afirman.
Entre los primeros se encuentran a) quienes sostienen la teoría de
la ficción en la que el Estado es u n ente que representa los intereses
de la colectividad, pero que los titulares reales de los bienes y derechos
estatales son los individuos que lo integran, por lo que sólo se conce-
de a sus órganos capacidad para defender dichos intereses; b) quienes
defienden que el Estado es una mera forma de dominación política en
la que unos detentan el poder sobre otros, gobernantes y gobernados,
hecho que faculta a u n individuo a mandar sobre los demás y que intro-
duce la desigualdad entre los hombres, debido a que el Estado es una
realidad social no jurídica, ya que esta última no puede admitir la des-
igualdad entre los hombres y c) quienes defienden que el Estado es u n
patrimonio colectivo.
Ahora bien, en un Estado constitucional, como lo son todos los mo-
dernos, a esta entidad pública se le atribuye personalidad, incluso, en
términos kelsenianos, el Estado es la personificación del orden jurídico
y como las demás personas colectivas es jurídica en la medida en que es
sujeto de derechos y obligaciones.
Independientemente de las teorías, atribuirle personalidad al Esta-
do resuelve, desde el punto de vista técnico jurídico, el problema de la

2
Confr, Eduardo García Máynez, op. cit., pp. 271-293. Este autor hace una síntesis
de las principales teorías sobre el particular.
s
Fernando Garrido Falla. Tratado de Derecho Administrativo, vol. 1,op. cií., p. 306.
LAPERSONALIDAD DEL ESTADO 201

c o n t i n u i d a d del m i s m o , e s p e c i a l m e n t e e n d o n d e h a n o c u r r i d o r e v o l u c i o -
n e s o c a m b i o s v i o l e n t o s d e r e g i m e n . * P o r ello, s e p u e d e inferir q u e p o r
c u e s t i o n e s p r á c t i c a s , legislativa y j u r i s p r u d e n c i a l m e n t e , s e h a r e c o n o c i -
d o la p e r s o n a l i d a d al E s t a d o .
P a r a d e m o s t r a r la e x i s t e n c i a d e la p e r s o n a l i d a d del E s t a d o , a l g u n o s
a u t o r e s p r e f i e r e n e n u n c i a r las c a r a c t e r í s t i c a s q u e d e b e r e u n i r u n a p e r -
sona pública, a saber:
a) Su origen es principalmente histórico y legal Un hecho histórico y
jurídico innegable que se impone al reconocimiento del legislador por su
continuidad y necesidad
b) Sus actividades se relacionan con los fines de interés general del Es-
tado.
c) Sus recursos son públicos y regulados por propósitos de utilidad pú-
blica
d) Tienen un régimen de creación y funcionamiento subordinados a nor-
mas de Derecho público.
e) Están sujetos a vigilancia y control de órganos administrativos espe-
ciales, bajo un sistema de responsabilidades 5

O bien,
1. La existencia de un grupo social con finalidades unitarias, permanen-
tes y voluntad.
2. La personalidad jurídica distinta de la de sus integrantes.
3. La denominación o nombre, es la palabra o conjunto de ellas que sirven
para señalar y distinguir a la persona colectiva, cada Estado soberano tiene
su nombre, e igualmente las entidades federativas, los municipios, etcétera.
4. Ámbito geográfico y domicilio, la persona jurídica colectiva ejercita
sus derechos y obligaciones en u n territorio delimitado, además existe la
necesidad de que establezca una sede para los órganos de administración y
representación, ejemplo, los poderes de los Estados tienen su domicilio en
la capital.
5 Elemento patrimonial es el conjunto de bienes de toda índole, y de
derechos valuables pecunariamente, de que dispone en un momento dado,
para cumplir con su actividad y objeto, en la persecución de sus fines.
6. Régimen jurídico propio para regular su actividad.
7 Objeto: consiste en la realización de todas aquellas actividades concre-
tas previstas en su régimen jurídico propio.
8. Órganos de representación y administración para expresar su volun-
tad para ejercitar los derechos y obligaciones inherentes a aquéllos.
9. Fines a) Beneficio general, b) Bien común y cj Interés publico.
10 Símbolos nacionales, a) Bandera, b) Himno y c) Escudo 6

4
Fernando Garrido Falla,op cit, p 306
* Andres Serra Rojas DerechoAdministrativo, pp 129y 130,citado por Jorge Olive-
ra Toro,op ctí, p 259
e
Miguel Acosta Romero. Compendio de Derecho Administrativo 2 a ed , Porrúa,
Mexico, 1998,p 52
202 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

De la lectura de estas características se puede desprender la dife-

rencia de criterios y la dificultad de distinguir entre elementos esencia-
les y accidentales de la personalidad estatal.
Entre los doctrinarios que aceptan la personalidad del Estado, unos
suponen la doble personalidad, otros consideran una personalidad úni-
ca con por lo menos dos formas de manifestar su voluntad, u n a vincu-
lada con el Derecho público y la otra con el privado, y aquellos que sólo
le reconocen la personalidad de Derecho privado para ser titular de un
patrimonio, ya que la soberanía, por ser u n hecho práctico no jurídico,
no requiere de personalidad alguna para expresarse. 7
La teoría de la doble personalidad consiste en que el Estado realiza
a la par actos en que aparece manifiesta su soberanía y su fuerza como
poder para imponer su voluntad a ios particulares, personas físicas o
morales, en un plano de desigualdad, con relaciones de supra-subordi-
nación y otros actos en los que se despoja de esos atributos y entra en el
comercio jurídico con los propios particulares para hacer transacciones
y convenios en el mismo plano que ellos; es decir, entra en relaciones
con los particulares no pretendiendo imponer su voluntad sino bus-
cando el concurso de voluntades; entonces, según las defensas de esta
teoría, posee una personalidad de Derecho público y otra de Derecho
privado.
Esta postura ha sido admitida por la legislación y la jurisprudencia
mexicanas. 8 Por ejemplo, en los artículos 39, 40 y 41 se reconoce al Es-
tado su naturaleza de ente soberano y representante de los intereses de
la nación y, en los numerales 27, 73, en sus fracciones VIII, XVII, XIX
y XXXI; 115, en su fracción XXX, y 134, todos ellos de la Constitución
Política.
Este criterio (la doble personalidad del Estado) se acepta en nuestro
Derecho positivo, como puede verse del texto expreso del artículo 27 de
la Constitución Federal que establece que la nación tiene la propiedad
de las tierras y aguas y el derecho de transmitir su dominio a los parti-
culares constituyendo la propiedad privada. De esto se desprende fácil-

7
El hecho d e que la personalidad del Estado en el Derecho positivo mexicano se
reconozca en el Código Civil puede llevar a concluir que la intención del legislador era ad-
herirse a la tercera postura mencionada, es decir, que sólo se alcance al Estado como cen-
tro de imputación de derechos y obligaciones para cuestiones de indole patrimonial. Sin
embargo, la jurisprudencia ha reconocido que la personalidad estatal es eminentemente
pública y las disposiciones sobre la materia se han centrado en la existencia de la doble
personalidad.
s
El caso mexicano difiere del español, que en el artículo I o . de la Ley de Régimen
Jurídico de ia Administración del Estado establece: "La administración del Estado, cons-
tituida por órganos jerárquicamente ordenados, actúa para el cumplimiento de sus fines
con personalidad jurídica única" citado por Fernando Garrido Falla, op. cit., p. 308.
LAPERSONALIDAD DEL ESTADO 203

mente la idea de que entre otros títulos, la nación puede transmitir el

dominio por enajenación a los particulares, y la enajenación es u n acto
esencialmente de Derecho civil, siendo indudable q u e el Estado usa de
su personalidad de Derecho privado e n estos casos y no obra como au-
toridad. El propio artículo 27 reconoce implícitamente la limitación de
carácter de autoridad en el Estado cuando impide que éste se haga de
la propiedad de los particulares si no es por causa de utilidad pública y
mediante indemnización, pues cuando el Estado solicita del particular la
venta de un bien de su propiedad concertando el precio y demás condi-
ciones de enajenación, es indudable que obra como particular, y lo mis-
mo sucede al ordenar que los templos son propiedad de la nación, pues
entonces tiene capacidad para adquirir y poseer estos bienes, así como
todos los demás bienes raíces necesarios para los servicios públicos, de
donde se infiere que la constitución está estableciendo la personalidad
jurídica de Derecho privado del Estado. También en el artículo 73 de la
misma Constitución Federal, en sus fracciones VIII, XVII, XIX y XXXI,
hay u n reconocimiento implícito de la personalidad del Estado de De-
recho privado, pues celebrando empréstitos, reconociendo y mandando
pagar la deuda nacional y enajenando los terrenos baldíos, necesaria-
mente goza de la personalidad de Derecho privado. Lo mismo sucede
con lo que dispone la fracción XXX del artículo 115 constitucional al
investir a los Municipios de personalidad para todos los efectos legales.
Por último en el artículo 134 constitucional, se menciona e x p r e s a m e n t e
la celebración de "contratos" que el gobierno tenga que celebrar para
la ejecución de obras públicas, aunque señalando la manera de llevar
a efecto estos contratos, y de todo lo anterior se concluye lo que se ha
dicho en u n principio, o sea, q u e el Estado p u e d e o b r a r como sujeto de
Derecho privado (Véase la doble personalidad del Estado por el licen-
ciado Salvador Urbina, página 517 y siguientes del tomo I, de la Revista
General de Derecho y Jurisprudencia)... 8
Asimismo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció ju-
risprudencia sobre el particular, admitiendo la doble personalidad del
Estado:
ESTADO. CUÁNDO ES PROCEDENTE EL AMPARO PROMOVIDO POR ÉL. El Esta-
do, cuerpo político de la Nación, puede manifestarse en sus relaciones con
los particulares bajos dos fases distintas: como entidad soberana encarga-
da de velar por el bien común, por medio de dictados cuya observancia es
obligatoria, y como entidad jurídica de Derecho civil, porque poseedora de

9 Quinta época, Segunda Sala, Informes, Tomo: Informe 1945,p.65,

Amparo 477/44. Compañía de Servicio de Agua y Drenaje de Monterrey, S. A. 7 de
febrero de 1945. Unanimidad de cinco votos. La publicación no menciona el nombre del
ponente.
204 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

b i e n e s p r o p i o s q u e le s o n i n d i s p e n s a b l e s p a r a e j e r c e r s u s f u n c i o n e s , le es
n e c e s a r i o t a m b i é n e n t r a r e n r e l a c i o n e s d e n a t u r a l e z a civil, c o n los p o s e e -
d o r e s d e o t r o s b i e n e s , o c o n l a s p e r s o n a s e n c a r g a d a s d e la a d m i n i s t r a c i ó n
d e a q u e l l o s B a j o e s t a s e g u n d a fase, e s t o e s , el E s t a d o c o m o p e r s o n a m o r a l
capaz de adquirir derechos y de contraer obligaciones, esta e n aptitud de
u s a r d e t o d o s a q u e l l o s m e d i o s q u e la ley c o n c e d e a l a s p e r s o n a s civiles p a r a
la d e f e n s a d e u n o s y o t r a s , e n t r e ellos, el j u i c i o d e a m p a r o , p e r o c o m o e n t i -
d a d s o b e r a n a n o p u e d e utilizar n i n g u n o d e esos medios, sin d e s c o n o c e r su
p r o p i a s o b e r a n í a , d a n d o l u g a r a q u e s e d e s c o n o z c a t o d o el i m p e r i o , t o d a la
a u t o r i d a d o los a t r i b u t o s p r o p i o s d e u n a c t o s o b e r a n o , a d e m a s n o e s p o s i b l e
c o n c e d e r a los ó r g a n o s d e l E s t a d o el r e c u r s o e x t r a o r d i n a r i o d e a m p a r o , p o r
a c t o s del m i s m o E s t a d o m a n i f e s t a d o a t r a v é s d e o t r o d e s u s ó r g a n o s , p o r q u e
s e e s t a b l e c e r í a u n a c o n t i e n d a d e p o d e r e s s o b e r a n o s , y el j u i c i o d e g a r a n t í a s
n o e s m a s q u e u n a q u e j a d e u n p a r t i c u l a r , q u e s e h a c e v a l e r c o n t r a el a b u s o
d e u n p o d e ri!>

H a y q u e s e ñ a l a r q u e e s t e criterio j u r i s p r u d e n c i a l se m a n t i e n e , se
g ú n se d e s p r e n d e d e la l e c t u r a d e las tesis s i g u i e n t e s

AYUNTAMIENTO C A S O E N E L CUAL E S T A LEGITIMADO PARA O C U R R I R E N D E -

M A N D A D EAMPARO. T a n t o l a d o c t r i n a , c o m o r e i t e r a d o s c r i t e r i o s d e l a S u -
p r e m a C o r t e d e J u s t i c i a d e l a N a c i ó n , h a n r e c o n o c i d o e n el E s t a d o , c o m o
ente público, la concurrencia de u n a doble personalidad: La primera de
ellas, c o m o e n t i d a d s o b e r a n a q u e t i e n e p o r objetivo el b i e n d e la colectivi-
d a d , a u n c u a n d o p a r a ello, e j e r c i e n d o s u f a c u l t a d d e i m p e r i o , i m p o n g a u n i -
l a t e r a l m e n t e s u s d e c i s i o n e s s o b r e la v o l u n t a d d e los p a r t i c u l a r e s q u e c o n -
f o r m a n s u p o b l a c i ó n , y p o r la o t r a , c o m o p e r s o n a m o r a l q u e p a r a la c o n s e -
c u c i ó n d e s u s fines e s s u s c e p t i b l e d e c o l o c a r s e e n u n p l a n o d e i g u a l d a d c o n
los p a r t i c u l a r e s , e s t a n d o e n p o s i b i l i d a d d e e n t a b l a r c o n e s t o s r e l a c i o n e s d e
D e r e c h o civil, l a b o r a l o d e c u a l q u i e r o t r o t i p o d e n t r o del c a m p o del d e r e c h o ,
u b i c á n d o s e en este s u p u e s t o c o m o g o b e r n a d o sujeto d e ser afectado p o r ac-
t o s d e a u t o r i d a d E s e n e s t a s e g u n d a h i p ó t e s i s , c u a n d o la L e y R e g l a m e n -
t a r i a d e los A r t í c u l o s 103 y 107 C o n s t i t u c i o n a l e s , e n s u a r t i c u l o 9, r e c o n o c e
a l a s p e r s o n a s m o r a l e s oficiales l e g i t i m a c i ó n p a r a o c u r r i r e n d e m a n d a d e
amparo, siempre y cuando resulten afectadas e n sus intereses patrimonia-

11 Quinta época Segunda Sala Apéndice de 1995 Tomo VI, Parte HO, p 770
Amparo en revision 3890/39 Secretaria de Hacienda y Crédito Publico 1 o de abril de
1940 Unanimidad de cuatro votos
Amparo en revision 8789/39 Secretaria de Hacienda y Crédito Publico 7 de octubre
de 1940 Mayoría de cuatro votos
Amparo en revision 2024/40 Departamento del Impuesto del Timbre y sobre Capitales
de la Secretaria de Hacienda y Crédito Publico 7 de octubre de 1940 Mayoría de cuatro
votos
Amparo en revision 170/40 Departamento de Impuestos Especiales de la Secretaria de
Hacienda y Crédito Publico 7 de octubre de 1940 Mayoría de cuatro votos
Amparo en revisión 206/40 Departamento de Impuestos Especiales de la Secretaria de
Hacienda y Crédito Publico 7 de octubre de 1940 Mayoría de cuatro votos
LAPERSONALIDADDELESTADO 205

les, poralgún acto de autoridad E n estas condiciones, si se reclama porun

ayuntamiento el acuerdo expedido porel Secretario de Hacienda y Crédito
Público, por el cual se autoriza el ajuste y reestructuración de las tarifas
para el suministro y venta de energía eléctrica, con motivo de q u e en su
carácter de usuario afecta sus intereses patrimoniales, ya que tendrá que
pagar u n a tarifa m a selevada a la que actualmente cubre, no existe razón
jurídica que autorice negarle legitimación para ocurrir aljuicio de amparo,
en tanto que existe u n a subordinación del quejoso al acuerdo reclamado,
ya quea virtud delcontrato de suministro deenergía eléctrica, queafinde
recibir este servicio losusuarios están obligados a celebrar conla Comisión
Federal de Electricidad, es sujeto del acuerdo de referencia, lo quem d e
fectiblemente repercute en su patrimonio, pues, por aplicación del citado
acuerdo estara obligado a cubrir la tarifa que se le señale por la energía
eléctrica q u ellegue a consumir**

AUTORIDADES RESPONSABLES PARA L O S EFECTOS DEL AMPARO, NO LOSON

LOS ÓRGANOS O FUNCIONARIOS DE LAS DEPENDENCIAS DEL ESTADO CUANDO
ACTÚAN COMOPATRONES La demanda de garantías queseinterpone contra
actos delas dependencias o funcionarios del Estado es improcedente, toda
vez queeljuicio de amparo solo procede contra actos de autoridades enlos
términos del articulo 103constitucional Asíes,el Estado a la vezq u ees
persona de Derecho público, e n donde a s u m e lasfunciones de autoridad,
es t a m b i é n u n apersona m o r a l oficial deDerecho privado, e n t a n t o q u e es
el depositario, a d m i n i s t r a d o r o r e p r e s e n t a n t e de los intereses económi-
cos q u econstituyen el patrimonio dela Nación, yconeste c a r á c t e r puede
e n t r a r e n relaciones laborales conlosp a r t i c u l a r e s , e n u n plano de clara
coordinación y no de supra-subordinación, y entonces sus actos quedan
comprendidos dentro de aquellos que cualquier gobernado ejecuta, yaque
en tales relaciones el Estado también queda sometido a las prevenciones
del derecho laboral como cualquier otro particular, por consiguiente, con
gruentemente conla doble personalidad delEstado, esde concluir q u e solo
podra legalmente ser considerado como acto de autoridad para los efectos
del amparo, aquel q u eejecute unórgano o funcionario delEstado, actuando
con el imperio y potestad quele otorga su investidura publica, es decir, cu-
ando el acto tenga su origen en relación directa conla función publica yel
cargo quedesempeña, en elplano quedentro delDerecho administrativo se
conoce como desupra-subordinación aq u eyasehizo m e n t ó 1 2

11
Octava época Tribunales Colegiados deCircuito Semanario Judicial delaPede
ración Tomo XIIjulio de1993,p165
Segundo Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito Amparo enrevisión 260/92
Ayuntamiento deSan Pedro Garza García Nuevo Leon 14deabril de1993 Unanimidad
de votos Ponente Enrique Arizpe Narro Secretario Jose M Quintanilla Vega
12 Novena época Tribunales Colegiados deCircuito Semanario Judicial delaFede-
ración ysuGaceta Tomo III,abril de1996Tesis I6oT26L, p347
Sexto Tribunal ColegiadoenMateria deTrabajo del Primer Circuito
206 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

U n o d e los a r g u m e n t o s d e los d e f e n s o r e s d e e s t a t e o r í a s e e n c u e n t r a
e n el D e r e c h o positivo, e n el a r t í c u l o 9 d e la L e y d e A m p a r o , q u e o t o r g a
la a c c i ó n d e l j u i c i o d e a m p a r o a las p e r s o n a s p ú b l i c a s oficiales, c u a n d o
s u p r o p ó s i t o s e a d e f e n d e r d e r e c h o s p a t r i m o n i a l e s , e s decir, e n e s t e caso
actúa en forma similar a u n gobernado oponiéndose a u n acto de autori-
d a d q u e viola " l a s g a r a n t í a s i n d i v i d u a l e s " 1 3 d e l E s t a d o e n u n a s u n t o q u e
afecta s u s i n t e r e s e s p a t r i m o n i a l e s .
Artículo 9.Las personas morales oficiales podrán ocurrir en demanda d e
amparo, por conducto delos funcionarios o representantes quedesignen las
leyes, cuando el acto ola leyq u ese reclame afecte los intereses patrimonia-
les de aquéllas.
Las personas morales oficiales estarán exentas de prestar las garantías
que en esta ley se exige a las partes.

C o n f u n d a m e n t o e n e s e n u m e r a l , s e h a n e m i t i d o tesis q u e ratifican
la e x i s t e n c i a d e u n a d o b l e p e r s o n a l i d a d d e l E s t a d o , p o r e j e m p l o :
A M P A R O . O F I C I A L D E L REGISTRO CIVIL. N O ESTÁ L E G I T I M A D O PARA ACUDIR
AL, CUANDOPRETENDE DEFENDER UNACTODESOBERANÍA. El artículo 9 ode
la Ley de Amparo establece, en lo conducente, que "Las personas morales
oficiales podrán ocurrir en demanda de amparo, por conducto de los fun-
cionarios o representantes q u e designen las leyes, cuando el acto o la ley
que se reclamen afecten los intereses patrimoniales de aquéllas". Del texto
de dicha disposición se advierte que las personas morales oficiales pueden
acudir al amparo con la condición de que los actos impugnados afecten sus
intereses patrimoniales, es decir, que esa afectación se dirija a bienes ode-
rechos que les pertenezcan semejante al de los particulares sobre los suyos,
lo q u e b a s t a p a r a a d m i t i r q u e si bien, el Estado tiene u n a doble perso-
nalidad: La primera, cuando actúa soberanamente imponiendo sus decisio-
nes a la voluntad de los particulares y ejerciendo la facultad de imperio;
y la segunda, cuando se coloca en u n a situación análoga a aquella en que
jurídicamente se halla el particular, convirtiéndose en una persona capaz
de adquirir derechos y obligaciones, es indudable que si bien una persona
moral puede estar legitimada para promover eljuicio de amparo contra ac-
tos q u e afecten su patrimonio, ello no sucede así cuando el órgano estatal
actúa en función de su facultad de imperio, ya que en tal supuesto no actúa
reclamando derechos individuales, sino involucra garantías sociales que no
son tuteladas a través delprocedimiento de amparo. Habida cuenta quelos

Amparo directo 86/96.Osear Horacio Lozano yMartínez yotra.29defebrero de 1996.

Unanimidad devotos.Ponente: Francisco Javier Patino Pérez. Secretaria: Alma Leal Tre-
viño.
13
En principio, la legitimación ala autoridad para actuar como quejosa en eljuicio
de garantías individuales parecería un sinsentido, toda vez que en su origen este juicio
tiene elpropósito dedefender alapersonajuridica distinta alEstado delas actuacionesde
este último.
LAPERSONALIDADDELESTADO 207

artículos 103y 107, de la Ley Suprema claramente establecen que el juicio

constitucional procede por violación de garantías individuales. Por tanto, si
la oficial del Registro Civilsolicitó el amparo de lajusticia federal, en virtud
de que se decretó la nulidad del acta de divorcio administrativo por mutuo
consentimiento, levantada por dicha funcionaría, con motivo de que los su-
puestos disolventes manifestaron su voluntad de dar por concluido el vín-
culo matrimonial que los unía, debe convenirse en que en ese evento la au-
toridad quejosa actuó en ejercicio de las facultades de que estaba investida,
es decir, en función de su imperio, ypor ello eljuicio constitucional resulta
improcedente, dado que de acuerdo con el artículo 9o de la Ley Reglamen-
taria en comento, lareclamante no está legitimada para acudir alamparo en
defensa de un acto de soberanía, puesto que sóloprocede tal petición contra
aquellos actos que afecten sus intereses patrimoniales". 14
Sin embargo, esta teoría h a tenido opositores en razón a que es dúc-
til, es decir, un acto de gestión sometido, bajo esta perspectiva, a la per-
sonalidad de Derecho privado del Estado, puede convertirse en un acto
de autoridad dependiendo de la circunstancia.
Así se ha sostenido que el nombramiento, cuando se refiere a traba-
jadores de base, es u n acto de Derecho privado y el Estado actúa como
patrón en esta relación, y se ha afirmado que la operación cotidiana de
un ente público puede verse obstaculizada si se remueve de su puesto a
un servidor público de confianza, por lo que en este supuesto el Estado
participa con su personalidad de Derecho público.
De la comparación de los criterios contenidos en las tesis menciona-
das se puede desprender que si se adopta la teoría de la doble personali-
dad del Estado, entonces se tendrá que determinar casuísticamente cuál
corresponde a cada circunstancia y la fuerza vinculatoria de los actos
dependerá de la personalidad que el Estado empleara en ellos.
Esta conclusión, aunque se hace evidente con los ejemplos expues-
tos, forma parte de la crítica a la teoría de la doble personalidad, que
incluso se contiene en tesis de la Suprema Corte de Justicia, pero que
en su conclusión ésta se desestima.
ESTADO. CUANDO OBRA COMO PERSONA DE DERECHO PÚBLICO, Y CUÁNDO
COMO PERSONA DE DERECHO PRIVADO. Doctrinalmente todos los autores
convienen en que el Estado realiza a la par de actos en que aparece mani-
fiesta su soberanía y su fuerza como poder para imponer a los particulares,
personas físicas o morales, su voluntad; otros actos en los que se despoja
de esos atributos (aunque no del todo), y entra en el comerciojurídico con

14
Octava época. Tribunales Colegiados de Circuito. Semanario Judicial de la Fede-
ración. Tomo: X, octubre de 1992, p. 272.
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito.
Amparo directo 263/92. Celia Ríos Aguíñiga. 4 de junio de 1992. Unanimidad de votos.
Ponente: Carlos Hidalgo Riestra. Secretario; María Elena Ruiz Martínez.
208 NUEVODERECHOADMINISTRATIVO

los propios particulares para hacer transacciones y convenios en ei mismo

plano que ellos; es decir, entra en relaciones con los particulares no pre-
tendiendo imponer su voluntad sino buscando el concurso de voluntades...
Algunos t r a t a d i s t a s sostienen que en los contratos administrativos, el Es-
tado c o n t r a t a n t e no pierde completamente su c a r á c t e r de autoridad, pues
lo conserva en cuanto es necesario para exigir y reglamentar la satisfacción
de las necesidades públicas que los motivan. Y explican sus tesis diciendo
que los contratos administrativos no son actos jurídicos simples, sino com-
plejos, o más bien, conjunto de diferentes actos jurídicos, de los cuales, los
que tiene por objeto la organización y reglamentación de los servicios públi-
cos que se trata de satisfacer, no son contractuales, aunque estén relaciona-
dos con el contrato, pues no nacen del concurso de voluntades de las partes,
sino de la sola voluntad del Estado que, en esta materia, por tratarse de algo
que atañe al ejercicio de sus funciones esenciales, es y debe ser soberana.
(Véase Jéze, Derecho administrativo, página 71,y Fraga, Derecho adminis-
trativo, página 444). Ahora bien, como conclusión de todo lo anterior, hay
que convenir en que es necesario e s t u d i a r cada caso en que interviene el
Estado p a r a precisar si obra como a u t o r i d a d o como sujeto de Derecho
privado. 1 5

2.RENOVACIÓNDELDEBATE
SOBRELADOBLEPERSONALIDAD
P o r o t r o l a d o , la e x i s t e n c i a d e u n D e r e c h o a d m i n i s t r a t i v o p r i v a d o y
la c o n s e c u e n t e s u j e c i ó n d e e n t e s p ú b l i c o s al D e r e c h o civil o m e r c a n t i l
( D e r e c h o a d m i n i s t r a t i v o p r i v a d o ) , t a n t o e n s u s r e l a c i o n e s c o n los p a r -
t i c u l a r e s c o m o e n s u e s t r u c t u r a e i n t e g r a c i ó n ^ h a r e n o v a d o el d e b a t e
s o b r e la d o b l e p e r s o n a l i d a d el E s t a d o 1 7 y la c o n s e c u e n c i a d e e s t a t e o r í a
e n las r e l a c i o n e s j u r í d i c o - a d m i n i s t r a t i v a s d e los ó r g a n o s e s t a t a l e s y el
i n d i v i d u o . L e j o s e s t á d e s e r c i e r t a la a f i r m a c i ó n d e la tesis c i t a d a c o n
a n t e r i o r i d a d e n la q u e s u p u e s t a m e n t e t o d o s los d o c t r i n a r i o s a c e p t a n
q u e el E s t a d o s e d e s p o j a d e s u s a t r i b u t o s d e a u t o r i d a d e n d e t e r m i n a d a s
actuaciones.

15
Quinta época. Segunda Sala. Informes. Tomo:Informe 1945,p. 65.
Amparo 477/44. Compañía de Servicio de Agua y Dreníye de Monterrey, S.A. 7de fe-
brero de 1945.Unanimidad de cinco votos. La publicación no menciona el nombre del
ponente.
16
Las empresas de participación estatal se organizarán conforme a la legislación
mercantil o civil aplicable y loque disponga la LFEPyla integración y funcionamiento de
los órganos de gobierno de las mismas, así como las facultades de sus representantes se
normarán por los estatutos y la legislación correspondiente. Confr. LFEP artículos 31, 34,
35,36,37y38.
11
Previo aeste problemajurídico se debe dilucidar elde lapersonalidad del Estado,
la cual se tratará en elcapítulo dedicado alaAdministración Pública.
LAPERSONALIDAD DEL ESTADO 209

Además existen otros factores que explican la renovación de esta

discusión, como son el abandono del concepto de Estado como opuesto
a la sociedad y que la "administración del Estado-ente no es la única
Administración Pública del Estado comunidad, ya que éste posee tantos
centros de poder público como grupos organizados actúan en él. Exis-
te, por tanto, una pluralidad de administraciones públicas, las cuales no
utilizan necesariamente u n derecho administrativo". 1 8 Entonces, hay
que considerar que el Estado en abstracto puede poseer varias perso-
nalidades públicas y otras tantas privadas o, dependiendo la óptica, una
sola con diversas manifestaciones. Incluso el artículo 25 del Código Civil
transcrito menciona a varios entes públicos a los que otorga personali-
dad: Nación, estados y municipios.
Si aceptamos que el Estado, de hecho, por el fenómeno de la glo-
balización y el pluralismo político, no puede imponerse como la única
autoridad sobre u n territorio y excluir en el ejercicio del poder social a
las demás organizaciones, es decir, que el concepto de J e a n Bodin, teo-
rizado por Heller, no es aplicable actualmente dentro de los procesos
de ampliar la gobernabilidad de las sociedades, entonces es necesario
determinar, por lo menos, las formas jurídicas, en específico la persona-
lidad, que adoptan los órganos administrativos del Estado para interac-
tuar entre sí, así como con otras organizaciones de carácter público no
gubernamental, organizaciones sociales y los individuos.
En u n mundo globalizado la teoría de la doble personalidad del
Estado es una postura pragmática y puede utilizarse para legitimar la
intervención estatal en la gestión directa de servicios públicos o activi-
dades económicas, pero esto implica riesgos jurídicos e ideológicos.
Para Heller,1^ el Estado tiene por lo menos dos dimensiones, una
como unidad existencial de poder y otra como unidad de ordenación.
En cuanto a tal, se le atribuye la soberanía. Consiste ésta en la capacidad,
tanto jurídica como real, de decidir de manera definitiva y eficaz en todo
conflicto que altere la unidad de la cooperación social-territorial, en caso
necesario incluso contra el derecho positivo y,además, de imponer la deci-
sión a todos no sólo a los miembros del Estado sino, en principio a todos los
habitantes de un territorio.
Esta definición se confronta con la que establece Kelsen, uno de los
defensores de la personalidad única del Estado, quien señala que hay
u n gran riesgo para el orden jurídico considerar correcto y legítimo el
desvío del poder estatal de la norma previamente establecida; este ries-
go proviene de la contraposición absoluta entre el Derecho público y el

18
Massimo Severo Giannini, op. cit., p. 76.
19
H e r m a n n Heller. Teoría del Estado. FCE, México, 1983,pp. 262-263.
210 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

privado y se desprende de la definición helleriana, que ocasiona que se

considere al Estado como una unidad colectiva de acción aparentemen-
te independiente y anterior al Derecho.
La teoría de la doble personalidad permite que:
larelación entre la norma general yel órgano deejecución sea,en el terreno
del Derecho público, diferente a la del Derecho privado: no se trata, como
en éste, de aplicación de leyes a casos concretos, sino de la libre realización
delfindel Estado que en caso de necesidad apenas si respeta el marco legal,
y que en el caso del llamado estado de necesidad público, puede cumplirse
inclusive contra la ley 20
Por tanto, siguiendo la lógica kelseniana, la tradicional distinción
entre Derecho público y privado conduce a la conclusión de que el Es-
tado posee una doble personalidad: una actuando en plano de igualdad
con las demás personas jurídicas existentes y otra en uno de superiori-
dad, como autoridad, como promotor principal del bien público y no ne-
cesariamente sometido a la norma. La doble personalidad se origina en
el hecho de que el Estado es independiente y anterior al orden jurídico.
Asícomo la teoría del Derecho privado originalmente partía de la personali-
dadjurídica del individuo, afirmando que lógica ytemporalmente antecedía
al derecho objetivo, es decir, al orden jurídico, de igual modo la teoría del
Estado de derecho supone que el Estado, como unidad colectiva, como su-
jeto de una voluntad y de acción, aparece independiente e inclusive como
existente antes del Derecho. ai
Ahora bien, Kelsen concluye que la evolución de la teoría del Estado
conduce a que éste, con independencia de su historicidad, se someta al
derecho que crea y entonces el ente metajurídico se convierta en sujeto
de derecho y al derecho, con una sola personalidad. Bajo esta teoría el
acto de poder que se aparta del Derecho es ilícito aun cuando persiga
el bien público. El fin no justifica los medios.
De aquí que la teoría opuesta a la doble personalidad del Estado de-
fienda que la función estatal es aquella reconocida expresamente en el
orden jurídico y su ejecución se lleva a cabo por órganos diferenciados
pero que comparten una misma personalidad.
El debate sobre la doble personalidad del Estado adquiere impor-
tancia en el momento en que se hace difuso el límite entre lo público
y lo privado, se cuestiona que los órganos del Estado sean los únicos
responsables de determinar el bien público y los medios para alcan-

zo Hans Kelsen. Teoría Pura del Derecho. UNAM, México, 1982, p. 288.
si Ibid, pp. 287-290.
LAPERSONALIDAD DEL ESTADO 211

zarlos y la autoridad del Estado no es suficiente para garantizar ia

gobernabilidad. 22 -
Agustín Gordillo, 23 bajo el supuesto de que en la mayoría del m u n d o
occidental vivimos en estados constitucionales, en los que los poderes
públicos se supeditan a una norma suprema, considera, en forma tajan-
te, que "El Estado actúa así siempre en el mismo plano: siempre bajo
el orden jurídico; su personalidad tiene frente a él auténticos derechos
subjetivos, que pueden hacer valer plenamente; si el Estado los desco-
noce incurriría en responsabilidad" y, por tanto, afirma que la teoría de
la doble personalidad es un error técnico porque, según este autor, "la
actuación del Estado moderno está en su casi totalidad sometida al De-
recho público, siendo muy raro encontrar una clara sumisión al Derecho
privado y porque incluso aunque existiera una aplicación alternativa de
Derecho público o privado a la actuación estatal ello no sería fundamen-
to para hablar de una doble personalidad del Estado...". 2 *
Ambas razones han sido superadas por la realidad actual del Esta-
do y ya no son válidas para sostener que por ellas no es procedente la
doble personalidad del Estado, primero, porque en los últimos años se
han adoptado técnicas de Derecho privado para hacer más eficiente la
gestión pública y ya no es infrecuente que el Estado se someta a reglas
de orden civil o mercantil y recurra asiduamente a concertar voluntades
en torno a un fin en lugar de imponer políticas con base en el argumen-
to de autoridad, y segundo, porque sí existe una aplicación alternativa
del Derecho público o privado, que se examina casuísticamente.

22
Diego Valadés.ProblemasConstitucionales delEstado deDerecho.UNAM, México,
2002. Este autor atribuye al Estado de derecho y al sometimiento del poder a la norma
jurídica una función de reducir al mínimo la discrecionalidad de la autoridad, y aumen-
tar al máximo posible los derechos individuales y colectivos, pero ante la evolución de
las demandas do justicia actuales, que implica el reconocimiento de que las desigualda-
des no son necesariamente arbitrarias si se aplican en beneficio de todos, el no respeto
a la norma jurídica, mientras no transgreda el acuerdo social básico, puede ser inclusive
útil a pesar de que haya un debilitamiento de la ley. La inílexibilidad en la aplicación de
la letra de la ley puede ser perjudicial e incluso ser origen d e intolerancia en sociedades
abiertas. Esta postura permite retomar la necesidad de que el Estado sí tiene una doble
personalidad, una de ellas, no necesariamente sometida al Derecho, siempre y cuando la
actuación de la autoridad contribuya a ía gobernabilidad. Sin embargo, no deja de a p u n t a r
las dificultades para explicar por qué admitir que un acto de no aplicación de la norma no
vulnera el Estado de derecho.
22
Agustín A. Gordillo, op. cit., pp. 50y ss.
24 En el mismo sentido se pronuncian: Miguel Acosta Romero, op. cit., pp. 53-58; Luis
Humberto Delgadillo y Manuel Lucero, op. cit., p p . 41 y 42; Narciso Sánchez Gómez. Pri-
mer Curso de Derecho Administrate;o. Porrúa, México, 1998, pp. 4 y s., se adhiere a la pos-
tura de Acosta Romero.
212 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

3. LA UNIDAD DE LA PERSONALIDAD ESTATAL

Explicados los riesgos de la teoría de la doble personalidad, enton-

ces, conviene preguntarse si existen razones suficientes para defender
la unicidad de la personalidad Estatal, en el entendido de que esto es
indispensable para adherirse a una u otra postura. 2 5

3.1. LA SOBERANÍA
El primer argumento es la unidad de decisión y acción que es el Es-
tado y que es indivisible, como lo es la soberanía.
La postura de la personalidad única no niega que el Estado se des-
empeñe como entidad soberana en circunstancias jurídicas distintas, en
las que incluso, aparentemente se despoja de su soberanía, pero eso no
significa que su personalidad se divida o multiplique.
La explicación de la personalidad única se funda en que es indefen-
dible la dualidad con la unidad del Estado, 2 6 que como cualquier otra
persona jurídica posee relaciones jurídicas de diversa índole sin que ello
conlleve necesariamente a desconocer la centralidad de derechos y obli-
gaciones que implica la persona jurídica.
No es posible que el Estado se despoje de uno de sus atributos esen-
ciales como es la soberanía y la unidad de decisión por razones patrimo-
niales. Aun cuando celebra u n contrato con los particulares el Estado
actúa como persona de Derecho público e incluso posee ventajas en
las cláusulas (teoría de las cláusulas exorbitantes como elemento dis-
tintivo del contrato administrativo o del contrato de la administración
con relación a los contratos mercantiles o civiles entre particulares) en
atención al bien público general que persigue.
La unidad del Estado es indispensable en el m u n d o jurídico puesto
que de otra manera cualquier ente de Derecho público con personalidad
propia y funciones de autoridad, como es el Instituto Mexicano del Se-
guro Social, 2 ? pudiera considerarse en "parte soberano", lo cual es u n
absurdo en términos de la definición de soberanía que se atribuye en
forma exclusiva a u n ente.

2
» Gabino Fraga, op. cit., p. 121."Nuestra actitud frente a estas teorías y a las demás
sobre el particular que se han expuesto, consiste en considerarlas simples construcciones
de técnica jurídica cuyo valor depende de la utilidad que puedan prestar para explicar
fenómenos".
2
6 Jorge Olivera Toro, op. cit., pp. 262 y 263.
21
L S S "Artículo 5. La organización y administración del Seguro Social, en los tér-
minos consignados en esta Ley, están a cargo del organismo público descentralizado con
personalidad y patrimonio propios, denominado Instituto Mexicano del Seguro Social, el
cual tiene el carácter de organismo fiscal autónomo, cuando así lo prevea la presente Ley".
LAPERSONALIDAD DEL ESTADO 213

La idea de la unidad estatal deriva del hecho de que el soberano

solamente es uno, quien tiene la capacidad de decidir como última ins-
tancia superior en u n territorio determinado y se presenta como igual
frente a otros entes en el ámbito internacional y si bien es cierto que el
concepto de soberanía se transforma por el efecto de la globalización
y se reconocen la capacidad metajurídica de poderes sociales, econó-
micos y políticos de decidir en aspectos trascendentales de u n país,
también lo es que la autoridad formal máxima en u n espacio determi-
nado es el Estado y elemento esencial para la legitimidad de su orden
jurídico. 2 8
El Estado se presenta como la unidad de decisión y acción más fuer-
te dentro de su territorio 2 9 y aunque esto no necesariamente sea cierto
en todos los temas de la agenda nacional, sin embargo, el Estado no deja
de ser un poder políticamente organizado que para imponerse, oponerse
(aspecto de Derecho público) y,en su caso, convencer o convenir (aspec-
to de Derecho privado) con otros poderes que existan en su territorio,
técnicamente requiere de ostentarse jurídicamente como unidad.
E n contraposición a la teoría de la doble personalidad, los que sos-
tienen la unicidad evitan que por analogía cualquier ente, sin importar
su naturaleza, se ostente con una doble personalidad y que en uso de
una de estas personalidades pretenda compartir "parte" de la soberanía
estatal.
En ese sentido, el Estado siempre será una persona de Derecho pú-
blico que para llevar a cabo sus fines posee diversas técnicas políticas y
jurídicas. Entre las primeras se cuentan tanto la coacción física legítima
como el convencimiento o la inducción de acciones de otros entes y en
el segundo grupo, las normas de Derecho público imperativas en su for-
mulación y ejecución, y las normas de Derecho privado que incorporan
criterios de mercado, productividad, competencia, libre albedrío, incen-
tivos e, incluso, utilidad.

3.2. LA RESPONSABILIDAD
El segundo argumento es la posibilidad de atribuirle a una perso-
na específica determinados actos para establecer su responsabilidad.
De esta manera, la teoría de la personalidad única del Estado permi-

38
Esta postura llevada a su extremo identifica al Estado con el orden jurídico. Hans
Kelsen. Teoría Pura del Estado, op. cit., pp. 291y ss.
23
H e r m a n n Heller. Teoría del Estado, op. cit., pp. 261y ss. Esta teoría de la soberanía
entra en crisis en atención a que la globalización cuestiona esta pretensión, la de ser el
ente más fuerte dentro de u n territorio, ya que se presentan otras fuerzas e incluso adop-
tan forma de ente de Derecho público, que en determinado momento o ante una cuestión
política identificada sean el factor decisivo por encima de los órganos estatales.
214 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

te determinar al ente colectivo obligado frente a los particulares ya sea

en relaciones jurídico-administrativas ojurídico privadas, independien-
temente de quiénes sean los titulares de los órganos administrativos y
cuál sea la forma de organización que se adopte.
La unicidad otorga la continuidad jurídica necesaria en el tiempo
del Estado y permite que sus obligaciones y derechos trasciendan a las
estructuras política y administrativa que históricamente adopte.
Así, las transformaciones que sufra no afectan a quienes entablan
relaciones jurídicas con la persona llamada Estado y sin importar el ori-
gen o naturaleza de estos vínculos. Entonces, esta teoría sostiene que
una persona jurídica de naturaleza pública es el centro de imputación
de derechos y obligaciones, sin que importe si estos provienen de u n
acto administrativo o de u n acuerdo de voluntades y que su extinción
sólo debe producirse en términos jurídicos y no políticos, por lo que no
hay excusa legítima q u e se funde en el bien colectivo p a r a dejar de cum-
plir con las obligaciones mencionadas.
El reconocimiento de una personalidad al Estado dificulta la expli-
cación de la expansión del Derecho privado como fuente de regulación
de las actividades estatales, ya que es difícil aceptar que haya acuerdo
de voluntades entre una persona con autoridad y otra que no la posee,
pero la misma situación, de hecho, se pudiera alegar para eliminar la
teoría del libre albedrío como principio esencial del Derecho privado;
como sucede cuando conviene una persona física con una de las grandes
organizaciones prestadoras de servicios, como son las empresas banca-
rias, de transporte aéreo, de telecomunicaciones, entre otras, puesto que
en esa relación jurídica las últimas son las que imponen las cláusulas
de los contratos. Esta circunstancia fáctica no conlleva que se reconoz-
ca una doble personalidad a las empresas: una cuando actúa en plano
de igualdad económica y otra cuando contrata con evidentes ventajas
económicas. Por esta razón, las cláusulas de este tipo de contratos son
reguladas ampliamente por el Derecho administrativo, como parte de
sus fines de protección al consumidor.

3.3. PERSONA DE DERECHO INTERNACIONAL

El tercer argumento se relaciona con el Derecho internacional, ya
que ante la comunidad mundial sólo existe una persona obligada fren-
te a otros estados como sujeto de obligaciones y derechos, quien res-
ponde, incluso pecuniariamente, cuando se aparta del orden jurídico
internacional.
LAPERSONALIDAD DEL ESTADO 215

También, bajo la consideración de que el Estado en el nuevo or-

den internacional^ ya no es la organización normalmente más podero-
sa dentro de su territorio, que técnicamente no cabe limitar, según el
pensamiento helleriano, hay que señalar que el Estado sigue siendo la
organización de índole pública más importante en ese territorio y que,
con la concentración de poder que significa, es el único ente que puede
garantizar en términos jurídicos y políticos el cumplimiento de obliga-
ciones y derechos derivados del Derecho internacional.
Por lo tanto, es técnicamente correcto atribuirle u n solo centro de
imputación y no dos como plantea la teoría de la doble personalidad,
puesto que de esta manera se hace responsable frente a entes interna-
cionales sin importar el origen de la obligación o el derecho.
Además de las razones expuestas en algunas tesis aisladas de la Su-
prema Corte de Justicia de la Nación se ha sostenido esta teoría de la
siguiente manera:
ESTADO, ES UNAPERSONA DE DERECHO PÚBLICO. El Estado puede asumir
dos posiciones: una, en que se advierte su índole de entidad soberana; otra,
según la cual obra de modo análogo a como lo hacen los particulares. Esta
distinción está reconocida por la Suprema Corte de Justicia en su jurispru-
dencia (tesis número 450, página 867, del Apéndice publicado en 1955). Se
ha llegado a afirmar que el Estado tiene dos distintas personalidades: una,
de Derecho público, cuando actúa como entidad soberana y usa de su im-
perio; otra, de Derecho privado, cuando obra como los particulares. La ter-
minología adolece de imprecisión: el Estado es siempre entidad pública; no
tiene dos personalidades, sino sólouna, que es de Derecho público en todos
los casos.Aun así, la distinción es real, puesto que hay dos aspectos diver-
sos dentro de la personalidad única del Estado. Con la mayor frecuencia, el
Estado presenta un aspecto según el cual obra en ejercicio de su soberanía
o de su poder de mando, y usa plenamente de su facultad de imperio, es
decir, actúa unilateralmente, como entidad superior a los particulares, quie-
nes,por ello,le están subordinados; pero en otras ocasiones, sin dejar de ser
persona de Derecho público, trata con los particulares sobre bases de igual-
dad, en virtud de un concierto espontáneo, y no impuesto; sin hacer uso la
autoridad de sus atributos de mando; en suma, de una manera muy análoga
a como obran entre sílos particulares.En elprimer caso,sus actos son actos
de autoridad, ycontra ellos procede eljuicio de garantías; en el segundo su-
puesto, no son actos de autoridad para los efectos del amparo, ycontra ellos
no cabe eljuicio constitucional.31

Sl)
David Held, op.cit., p. 174."El orden internacional se caracteriza tanto por la per-
sistencia del sistema de Estados soberanos como por el desarrollo de una pluralidad de
estructuras de poder y autoridad, muchas de las cuales cuentan, a losumo, con débiles u
obscuros mecanismos de accountability".
Si Sexta época. Segunda Sala.Semanario Judicial de la Federación. T:Tercera Parte,
LVI,p. 63.
216 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

Dentro de los que defienden la unicidad de la personalidad se ubi-

can quienes reconocen esta unidad, pero con doble voluntad:
La teoría de la personalidad única con doble voluntad, consiste en afirmar
que, normalmente, el Estado desarrolla una actividad imponiendo sus de-
terminaciones, en vista de que éstas emanan de una voluntad con caracte-
res especiales de superioridad respecto de los individuos, es decir, de una
voluntad soberana; pero que en determinadas ocasiones no es necesario
proceder por vía de mando, sino que elEstado puede someterse,y de hecho
se somete, al principio que domina las relaciones entre particulares, o sea,
al principio de la autonomía de la voluntad.32
Esta variación de la teoría de la unicidad de la personalidad adolece de
los mismos defectos que los de la doble personalidad, en el sentido de que
la identificación de las ocasiones en que el Estado se desprende de su vo-
luntad soberana es una tarea de la casuística y aunque es una posición
pragmática reconocida en alguna de las tesis transcritas que señala que
algunos de los tratadistas sostienen que el Estado nunca se desprende
totalmente de su investidura soberana, esto no es suficiente para elimi-
nar el debate sobre la doble personalidad del Estado.
Por otro lado, también se cuestiona que a una misma persona jurídi-
ca pueda atribuírsele dos voluntades con distintos efectos.
Finalmente, algunos autores 3 3 reconocen la personalidad única del
Estado, pero con índole de Derecho privado, es decir, con efectos me-
ramente patrimoniales, ya que en términos jurídicos el Estado existe
para que administre u n patrimonio colectivo y su realidad política no
está contenida por el Derecho, toda vez que es u n fenómeno de poder
o sociológico. Esta postura tendría los defectos de técnica jurídica y los
riesgos señalados cuando se argumentó acerca de la improcedencia de
la doble personalidad.

Amparo en revisión 1863/60. Pedro Rodríguez Hernández. 21 de febrero de 1962. Una-

nimidad de cuatro votos. Ponente: Felipe Tena Ramírez.
Sexta época, Tercera Parte:
Volumen XLIX, página 40. Amparo en revisión 278/61. Josefina Ayala viuda de Sereno.
12d ejulio de 1961.Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Octavio Mendoza González.
Volumen XLV, página 80. Amparo en revisión 3278/60. Gloria Martínez de Ramírez y
coagraviados, lo. de marzo de 1961.Cinco votos. Ponente: Felipe Tena Ramírez.
Nota: En el Volumen XLIX, página 40, esta tesis aparece bajo el rubro "ESTADO, AC-
TOS DEL. COMO AUTORIDAD y COMO PARTICULAR, ARRENDAMIENTO".
E n el Volumen XLV página 80, esta tesis aparece bajo el rubro "ESTADO, PERSONALI-
DAD DEL AMPARO".
32 Gabino Fraga, op. cit., p. 120.
33
Jorge Olivera Toro, op. cit., pp. 61y ss.
LAPERSONALIDAD DEL ESTADO 217

4. ¿EXISTE DIFERENCIA
ENTRE LA PERSONALIDAD DEL ESTADO
Y LA PERSONALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN?

En este punto pensamos, por lo expuesto, que definitivamente la

personalidad del Estado es única y se refiere al conjunto de sus fun-
ciones como se evidencia, por una parte, cuando el Estado se obliga en
el ámbito del Derecho internacional y, por otra, en el Derecho interno,
donde la personalidad del Estado, en la práctica, se presenta como per-
sonalidad de Administración Pública, puesto que ella es la que aparece
como titular del patrimonio del Estado, la que celebra contratos con los
particulares, la que es actor o demandado ante tribunales cuando pro-
mueve o es demandado el Estado.
Sin embargo, el hecho de que la existencia de la persona pública se
relacione con por lo menos dos principios: la territorialidad (artículo 25
fracción I del Código Civil Federal) y la corporación (artículo 25 frac-
ción II del Código Civil Federal), además de que existen varias admi-
nistraciones públicas, por función o territorio, inducen a sostener que
existe una personalidad con manifestaciones diversas y distintos medios
concretos para llevar a cabo dichas manifestaciones.

5. CONCLUSIONES

A manera de conclusiones se puede afirmar que la personalidad del

Estado como ente abstracto, si bien es única, tiene diversas expresiones
en la realidad jurídica; los medios que utiliza para concretarse se divi-
den en instancias relacionadas con las necesidades de representación
de niveles de gobierno o de las funciones estatales y esta multiplicidad
obedece a cuestiones patrimoniales.
El Estado tiene una personalidad atribuible al orden jurídico' en
su conjunto, pero los órganos del mismo poseen la representatividad y,
por lo tanto, personalidad asignadas por la Constitución y las leyes. Así,
por ejemplo, el Estado actúa a través de los Poderes de la Unión, que
lo obligan, en términos de sus facultades, con otras personas jurídicas,
nacionales o extranjeras (artículos 73,74, 76, 89, 94, 100, 103,y 107 de la
Constitución Política Mexicana), de los poderes estatales (artículos 49,
116 al 122)y de los gobiernos municipales (artículo 115 constitucional).
Incluso, el Estado tiene órganos que, aun perteneciendo a la estruc-
tura gubernamental, tienen personalidad jurídica distinta a éste, como
sucede con la Administración Pública paraestatal y algunos órganos
desconcentrados.
A pesar de esta multiplicidad de manifestaciones de la personalidad
estatal, este hecho no puede llevarnos a concluir que el Estado pueda
218 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

dividirse e n dos personalidades q u e justifiquen su actuar como ente pú-

b l i c o o p r i v a d o y, p o r e n d e , n o e s p e r m i s i b l e a s u s ó r g a n o s d e s p o j a r s e d e
su naturaleza pública c u a n d o e x p r e s a n su voluntad.
S i n e m b a r g o , o c u r r e q u e a los d i s t i n t o s ó r g a n o s del E s t a d o se les
a t r i b u y e u n a p e r s o n a l i d a d p r o p i a p a r a evitar c o n f u n d i r las a c t u a c i o n e s
y p e r m i t i r la d i v i s i ó n d e f u n c i o n e s y d e ó r d e n e s d e g o b i e r n o e i n c l u s o
p a r a o t o r g a r c e r t i d u m b r e j u r í d i c a al p a r t i c u l a r q u e e n t a b l a tráfico j u r í -
dico con las e n t i d a d e s a d m i n i s t r a t i v a s , y a p o r a c u e r d o d e v o l u n t a d e s o
disposición d e Ley.
E s t o ú l t i m o e s t á p l a s m a d o e n la tesis j u r i s p r u d e n c i a l s i g u i e n t e :

ORGANISMOS DESCENTRALIZADOS DE CARÁCTER FEDERAL. S U INCLUSIÓN EN

E L ARTÍCULO 1 0 . DE LA LEY F E D E R A L DE L O S TRABAJADORES AL SERVICIO DEL
ESTADO, ES INCONSTITUCIONAL. E l a p a r t a d o B del a r t í c u l o 123 c o n s t i t u c i o n a l
establece las b a s e s jurídicas q u e d e b e n regir las relaciones de trabajo d e las
p e r s o n a s al s e r v i c i o d e los P o d e r e s d e la U n i ó n y del G o b i e r n o del D i s t r i t o
F e d e r a l , o t o r g a n d o f a c u l t a d e s al C o n g r e s o d e la U n i ó n p a r a e x p e d i r la legis-
l a c i ó n r e s p e c t i v a q u e , c o m o e s lógico, n o d e b e c o n t r a d e c i r a q u e l l o s f u n d a -
m e n t o s p o r q u e i n c u r r i r í a e n i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d , c o m o s u c e d e c o n el a r t í -
c u l o l o . d e la L e y F e d e r a l d e los T r a b a j a d o r e s al S e r v i c i o del E s t a d o q u e s u -
j e t a al r é g i m e n l a b o r a l b u r o c r á t i c o n o sólo a los s e r v i d o r e s d e los P o d e r e s d e
la U n i ó n y del G o b i e r n o del D i s t r i t o F e d e r a l , s i n o t a m b i é n a los t r a b a j a d o r e s
d e o r g a n i s m o s d e s c e n t r a l i z a d o s q u e a u n q u e i n t e g r a n la A d m i n i s t r a c i ó n P ú -
b l i c a F e d e r a l d e s c e n t r a l i z a d a , n o f o r m a n p a r t e del P o d e r E j e c u t i v o F e d e r a l ,
c u y o ejercicio c o r r e s p o n d e , c o n f o r m e a lo e s t a b l e c i d o e n los a r t í c u l o s 80, 89
y 90 d e la C o n s t i t u c i ó n Política d e los E s t a d o s U n i d o s M e x i c a n o s , al p r e s i -
d e n t e d e la R e p ú b l i c a , s e g ú n a t r i b u c i o n e s q u e d e s e m p e ñ a d i r e c t a m e n t e o
p o r c o n d u c t o d e l a s d e p e n d e n c i a s d e la A d m i n i s t r a c i ó n P ú b l i c a c e n t r a l i z a -
da, c o m o s o n l a s S e c r e t a r í a s d e E s t a d o y los D e p a r t a m e n t o s A d m i n i s t r a t i -
vos. P o r tanto, las relaciones de los o r g a n i s m o s públicos d e s c e n t r a l i z a d o s d e
c a r á c t e r f e d e r a l c o n s u s s e r v i d o r e s , n o s e r i g e n p o r l a s n o r m a s del a p a r t a d o
E del a r t í c u l o 123 constitucional.34

S4
Novena época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta. Tomo: III, febrero de 1996. Tesis; E/J. 1/96, p. 52.
El Tribunal Pleno en su sesión privada celebrada el quince de enero en curso, por
unanimidad de once votos de los Ministros: presidente José Vicente Aguinaco Alemán,
Sergio Salvador Aguirre Anguíano, Mariano Azuela Güitrón, Juventino V. Castro y Cas-
tro, J u a n Díaz Romero, Genaro David Gongora Pimentel, José de Jesús Gudiño Pelayo,
Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, Humberto Román Palacios, Olga María Sánchez Cordero y
J u a n N. Silva Meza; aprobó, con el número 1/1996 la tesis dejurisprudencia que antecede;
y determinó que las votaciones de los precedentes son idóneas para integrarla. México,
Distrito Federal, a quince de enero de mil novecientos noventa y seis.
Nota: Véase la ejecutoria publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Tomo
II, pág. 42, correspondiente al mes de agosto de 1995.
 CAPÍTULO XII
EL SECTOR PÚBLICO
YEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1.EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO PÚBLICO

No todo lo público es estatal 1 y lo estatal no debiera ser privado. Esta

es u n a de las premisas ideológicas del Derecho administrativo con-
temporáneo.
Estos fundamentos políticos no necesariamente son ciertos en u n
Estado patrimonialista o en formas de dominación política en las que
el peculio del gobernante se confunde con el erario público y en el que la
Administración Pública es u n mero instrumento de la voluntad del go-
b e r n a n t e más que u n conjunto de facultades atribuidas por medio de
una ley a órganos para la realización concreta de los fines del Estado.
En este tipo de estados lo privado del gobernante es público y viceversa.
El abandono de estos criterios patrimonialistas es u n avance de la
teoría del Derecho público y, en México, uno de sus puntos de partida
se puede ubicar en la Independencia de España, momento en el que la
propiedad originaria de las tierras pasa del dominio del real patrimonio
al de la Nación mexicana. 2
Lo privado de una persona, aunque sea el monarca, deja de ser de in-
terés público y se hace el distingo entre lo que pertenece al gobernante y lo
que pertenece a la República, sin que sea legítimo confundirlos.
Bajo la consigna política del absolutismo en la que Luis XIV afirma-
ba que "el Estado soy yo" la discusión sobre la distinción entre lo que
es lo público del monarca y lo privado de éste carecía de sentido, puesto
que la voluntad de ese individuo era suficiente para modificar la situa-
ción del patrimonio real; incluso las guerras o las "aventuras" sociales
eran financiadas con recursos de su propiedad.
El hecho histórico más útil para ejemplificar esta situación es el des-
cubrimiento de América y la consecuencia jurídica contenida en la Bula

1
Para efectos de este capítulo no se hará la distinción entre lo estatal y lo guberna-
mental. Incluso en algunas partes se emplearán como sinónimos.
2
Gabino Fraga, op. cit., pp. 353-359.

219
220 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

de Alejandro VI, que concedía y asignaba perpetuamente a los Reyes de

Castilla y de León y a sus sucesores las tierras descubiertas y por des-
cubrir al occidente de una línea trazada a cien leguas en la misma di-
rección de las islas vulgarmente conocidas como Azores y Cabo Verde.
Lo destacable en la donación de esas tierras, en las que se incluía gran
parte de América, es que fue en beneficio de la Corona y no del Estado
español.
Las revoluciones francesa y norteamericana contribuyeron a reafir-
m a r jurídicamente la separación entre lo que pertenece a lo público y
lo que pertenece a la esfera jurídica del gobernante como persona. En
la teoría de Max Weber es u n efecto de la racionalidad del Estado mo-
derno que obtiene la obediencia de los individuos, primordialmente, de
la legalidad y la distinción de esferas jurídicas que regulan la vida de un
individuo.
En ese sentido, surge el concepto de interés general como opuesto al
privado y los responsables de determinar qué debe contener el primero
son el constituyente primario o, en su caso, el legislador. Lo estatal deja
de ser privado para convertirse en u n asunto público.
Otro de los avances de la teoría política es distinguir entre lo que
corresponde a u n grupo de personas, que son los detentadores de la ti-
tularidad de los órganos del Estado y que por lo mismo se rigen por el
principio estricto de legalidad y respeto al Estado de derecho, lo estatal,
y lo que es cuestión de la "res púbüca" en la que no deben existir límites
a la participación o ésta no necesariamente está definida por una com-
petencia estatal.

2. CONCEPTO DE LO ESTATAL

¿Qué es lo estatal? La respuesta formal, propia de una teoría jurí-

dica dogmática, se reduce a lo establecido en la Constitución, que es en
principio la norma fundante en la mayoría de los Estados actuales y a
las facultades que se reconocen a los órganos ahí creados.
Lo formalmente estatal es, desde el punto de vista subjetivo, lo con-
cerniente a la persona jurídica que expresa la voluntad del Estado, a
través de los titulares de los órganos q u e lo integran, y,desde el objetivo,
el conjunto de atribuciones y facultades que las normas le conceden a
dichos órganos. En esta perspectiva, todo lo estatal es público porque
está contenido en normas de Derecho constitucional, pero no todo lo pú-
blico es estatal.
La respuesta material o sociológica a la pregunta planteada se re-
laciona con la teoría del Estado, con la realidad política de dominación
moderna, que incluye aspectos de índole política, económica, social,
jurídica e incluso cultural, lo que, en términos gramscianos, se conoce
EL SECTOR PUBLICOYELDERECHO ADMINISTRATIVO 221

como bloque histórico. 3 Lo estatal es la forma concreta en que la escena

política se desarrolla y cuáles son las clases dominantes. Bajo esta ópti-
ca, hay identidad entre lo público y lo estatal.
En síntesis, en el primer enfoque, lo estatal se puede distinguir de lo
público y en el segundo lo estatal se confunde con lo público. Para efec-
tos de este libro, por referirse a un aspecto de Derecho administrativo,
se utilizará el criterio formalista.

3. DIFERENCIA ENTRE LO PÚBLICO Y LO ESTATAL

Diferenciar entre lo público y lo estatal es requisito indispensable

para analizar ía relación entre el sector público y el Derecho adminis-
trativo, en los inicios del siglo XXI, ya que ésta es una época en la que
la definición del contenido del concepto de interés general ya no es u n
monopolio de los poderes estatales, aquellos creados en la Constitución,
sino que se comparte con los ciudadanos beneficiarios de ese interés
general.
Un primer acercamiento al concepto de lo público es aquel que re-
laciona toda actividad encaminada hacia la consecución del interés co-
lectivo, sin que sea trascendente el órgano o agente que lo realice, es
decir, todo lo gestionado, mediante una acción positiva para obtener los
fines de seguridad, progreso o bienestar de la comunidad contribuirá a
la conservación del orden político y, por lo tanto, será público.
Para entender mejor esta circunstancia recurramos al concepto de
sociedad civil liberal como opuesta al Estado y que en esencia se iden-
tifica como el reino de la libertad individualista y competitiva, motivada
por el egoísmo y el interés personal. "La única norma que se reconoce
es el interés individual egoísta, la única ordenación la del mercado, que
surge del libre juego conjunto de los intereses particulares". 4 'Todo lo
que no entrara en esta definición, por cierto equívoca, sería de natura-
leza pública.
En ese sentido "la sociedad civil puede definirse como aquella esfera his-
tóricamente constituida de derechos individuales, libertades y asociaciones
voluntarias, cuya autonomía yconcurrencia mutua en lapersecución de sus
intereses e intenciones privados quedan garantizadas por una institución
pública, llamada Estado, la cual se abstiene de intervenir políticamente en
lavida interna de dicho ámbito de actividades humanas. 5

3
Nicos Poulantzas. Poder político y clases sociales en el Estado capitalista. Siglo
XXI, México, 1985,pp. 308-320.
4
Herman Heller, op. cit., p. 127.
5 Salvador Gíner. "Sociedad civil" en Elias Díaz y Alfonso Ruiz Miguel, op. eit., pp.
130-131.
222 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

En la visión hegeliana la sociedad civil no sólo incluye los aspectos

económicos, sino que abarca en su esfera al derecho privado, la justicia
y la policía, y es la fuente de la libertad y la opresión, puesto que el Es-
tado es la idealización de la realidad, más que una forma de dominación.
Entonces, lo opuesto a este concepto será lo público y dentro de este
universo se encontraría lo estatal, que en un modelo autoritario es el
espacio responsable de definir el interés general o, en otros términos, lo
público.
Sin embargo, el concepto de sociedad civil liberal no encuentra un
sustento real en la actualidad. El poder estatal penetra todas las esferas
de la vida social y 'pervierte' este concepto al convertirse en educador,
gerente de servicios públicos, médico, generador de energía, entre otras
actividades. Las asociaciones voluntarias a que se refiere la definición
transcrita no necesariamente buscan intereses puramente egoístas o fo-
calizados; tejen, junto con el Estado, una red de organizaciones que pro-
curan el bienestar colectivo.
El sector público, en el Estado contemporáneo, son las organizacio-
nes estatales, depositarías del poder social por disposición constitucio-
nal, más el conjunto de organizaciones que cooperan en la definición y
consecución del interés general.

4. CONCEPTO DE SECTOR PÚBLICO AMPLIO

En la segunda mitad del siglo pasado Maurice Duverger, junto con

otros profesores, funda la nueva escuela francesa del Derecho constitucio-
nal y propone un estudio amplio del fenómeno del poder jurídicamente es-
tablecido, el cual no se puede desvincular de las instituciones políticas, 6 que
no necesariamente son de extracción exclusiva del Estado.
A partir de esta metodología propone que el modelo democrático de
régimen político se distingue de otros por sus instituciones que permiten
una amplia participación de la sociedad civil en lo público y, en cambio,
las dictaduras o monarquías tradicionales, unas implantadas por crisis
del sistema social y otras por falta de desarrollo capitalista, no ofrecen
espacios de intercambio entre los poderes constituidos y la sociedad ci-
vil, es decir, e n estos casos la definición y promoción del interés general
es responsabilidad de los órganos estatales.
Entre más amplio sea el sector público, más alejado se encuentra un
Estado de los gobiernos dictatoriales y entre más restringido sea este
espacio de intercambio de opiniones y acciones, más cerca se ubica del
autoritarismo.

p
Maurice Duverger. instituciones Política* y Derecho Constitucional. Ariel, Barcelo-
na, 1980, pp. 23-36.
EL SECTORPUBLICO YEL DERECHO ADMINISTRATIVO 223

En ese sentido, es deseable que el sector publico no se reduzca a lo

estatal y que la sociedad civil se fortalezca, no como la suma de las des-
igualdades sociales que representa el concepto liberal, sino como una
forma de organización de las personas para cooperar en el bienestar
colectivo
Sin embargo, en términos formales, conforme a lo dispuesto en el
articulo 25 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
el sector publico se limita a lo gubernamental, aun mas a los órganos de
la Administración Publica, y con base en esta definición se les asigna en
forma exclusiva el desarrollo de las areas estratégicas Esta definición
de lo publico es sencilla, pero inexacta si se analiza la Constitución inte-
gralmente y baste el ejemplo de los partidos políticos, 7 que son organiza-
ciones de ínteres publico no estatales
Por otro lado, en el concepto amplio de sector público, las agrupa-
ciones que integran la sociedad civil no necesariamente se reducen a
asociaciones altruistas, como son las llamadas organizaciones no guber-
namentales, sino que también pueden ser corporaciones económicas, ya
sea de producción o comercialización o representantes de intereses de
clases, como en el caso de las confederaciones de sindicatos, cuya activi-
dad este relacionada directamente con el ínteres general por su vincula-
ción con un servicio publico o una función estatal
En este sentido, en la Ley de Cámaras Empresariales y sus Confe-
deraciones 8 establece que la naturaleza de este tipo de organismos es

1
CPM "Articulo 41 I Los partidos políticos son entidades de interés publico "
8 LCEC 'Articulo 1 La presente ley es de orden publico y de observancia en todo
el territorio nacional Tiene por objeto normar la constitución y funcionamiento de las cá-
maras de comercio de industria y de las confederaciones que las agrupen, asi como del
Sistema de Información Empresarial Mexicano
'Articulo 4 Las cámaras y sus confederaciones son instituciones de interés publico
autónomas con personalidad jurídica y patrimonio propios, constituidas conforme a lo
dispuesto en esta ley La actividad de las cámaras sera la propia de su objeto no tendrán
fines de lucro y se abstendrán de realizar actividades religiosas y partidistas Las entida-
des extranjeras que tengan un objeto igual o semejante al de las cámaras que se regulan
en esta ley, requerirán autorización de la Secretaria para operar en el territorio nacional y
actuaran como personas morales privadas sujetas al derecho común'
'Articulo 9 La Secretaria elaboi ara las listas de actividades comerciales e industriales,
incluyendo servicios turísticos y de otra naturaleza de giros industriales y de regiones
comerciales e industriales conforme a las cuales autorizara la constitución de cámaras,
previa opim6n del Instituto Nacional de Estadística, Geografía e Informática y de las de-
pendencias competentes Las listas de actividades comerciales e industriales en ningún
caso comprenderán los servicios financieros ni los profesionales El procedimiento que
seguirá la Secretaria para la conformación y modificación de las listas a que se refiere
el párrafo anterior sera el siguiente I Publicara el proyecto de lista en el Diario Oficial
de la Federación, a efecto de que dentro de los sesenta días naturales siguientes, quienes
tengan ínteres jurídico en ello presenten sus comentarios, y II Al termino del plazo a que
224 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

publica y autónoma, por cuanto que ejercen actividades de ínteres co-

lectivo y funcionan como intermediarios entre la Administración Pubh
ca y los miembros que las integran En cambio las entidades extranjeras
que tengan objeto igual serán consideradas personas morales privadas
sujetas al Derecho administrativo
Esta naturaleza no las identifica con los organismos públicos descen-
tralizados, ni establece dependencia con el Ejecutivo Federal, con lo que
pertenecen al sector público ampliado como entes públicos no estatales
En ese sentido se pronuncio el Pleno de la Suprema Corte de Justi
cía de la Nación, sobre una legislación abrigada, que establece u n e n t e
n o valido de interpretación
CÁMARAS DE COMERCIO Y DE LAS DE INDUSTRIA NATURALEZA JURÍDICA DE
LAS La interpretación sistemática de lo dispuesto por los artículos lo ,4o y
9o de la Ley de las Cámaras de Comercio yde las de Industria, lo y5o de
los Estatutos de la Cámara Nacional de la Industria de la Transformación,
90constitucional, 34,fracción XI, 45y50,de laLey Orgánica de la Adminis-
tración Publica Federal y 14,de la Ley Federal de Entidades Paraestatales,
permite inferir que las Cámaras de que se trata constituyen organismos
públicos autónomos, por cuanto ejercen una función de defensa, coordi-
nación, representación y promoción de los intereses de sectores econó-
micos determinantes para el comercio y la industria del país; ademas,
funcionan como entidades intermediarias o de enlace entre la Administra-
ción Publica federal ylos miembros que las integran, por cuyo conducto se
llevan a cabo actividades de control y consulta en las matenas que les son
propias Sin embargo, los caracteres que les otorgó el legislador al consti
luirlas como organizaciones publicasyautónomas, no debe conducir a iden-
tificarlas con los organismos descentralizados de la Administración Publica
federal, porque aquellas no son el producto de la voluntad del Congreso de
la Union expresada en una ley que tenga por objeto la creación de las Cá-
maras, tampoco a través de un decreto del Ejecutivo Federal, sino surgen
de la voluntad de un grupo determinado de comerciantes oindustriales que
acuerdan organizar esa entidad en defensa de sus intereses comunes y para
las demás finalidades contempladas en la ley, su patrimonio proviene de
fuentes diversas, entre otras las aportaciones obligatonas de sus miembros,
mas no del Estado, y, por ultimo, las Cámaras de referencia no encuadran
en la estructura orgánica de laAdministración Publica descentralizada, sino
que pertenecen al ámbito de los organismos públicos no estatales 9

se refiere la fracción anterior y dentro de los cuarenta y cinco días naturales siguientes,
estudiara loscomentarios recibidos, en su caso modificara elproyecto ymandara publicar
en elDiario Oficial de la Federación la lista definitiva"
9
Novena época Instancia Pleno Fuente Semanario Judicial de laFederación y su
Gaceta Tomo II octubre de 1995 Tesis P LXVI/95 p 76
Precedentes
Competencia 301/93 Suscitada entre el juez Quinto de Distrito en Materia Admims
trativa en el Distrito Federal y eljuez Vigésimo Octavo de lo Civil en el Distrito Federal
ELSECTORPUBLICOYELDERECHOADMINISTRATIVO 225

E s u n a r e a l i d a d i n n e g a b l e q u e el o r d e n social s e e s t r u c t u r a c o n b a s e
e n r e d e s n o e s t a t a l e s o s u p r a e s t a t a l e s d e i n t e r e s e s e c o n ó m i c o s y políti-
cos o r g a n i z a d o s p a r a fines específicos, q u e o c a s i o n a l m e n t e se c o n f r o n -
t a n c o n las políticas p ú b l i c a s i m p u l s a d a s p o r los ó r g a n o s e s t a t a l e s
Además, esta n o es u n a simple disquisición teórica, ya q u e tiene sus
c o n s e c u e n c i a s p r á c t i c a s e n la d e t e r m i n a c i ó n d e c u á l e s la n o r m a a p h
c a b l e y la c o m p e t e n c i a j u r i s d i c c i o n a l e n el c a s o d e la e x i s t e n c i a d e u n
conflicto d e i n t e r e s e s .
La jurisprudencia h a considerado q u e estos organismos públicos
no estatales p u e d e n ser p a r t e legitimada e n u n juicio de o r d e n federal
c o m o s u c e d e c o n las e n t i d a d e s p ú b l i c a s g u b e r n a m e n t a l e s , tal y c o m o se
d e s p r e n d e d e la l e c t u r a del t e x t o s i g u i e n t e :
COMPETENCIA EN CONFLICTOS EN QUE INTERVENGAN LAS CÁMARAS DE CO-
MERCIO YDE LAINDUSTRIA. CASO EN LAQUE ES FEDERAL El supuesto com-
petencial a que se refiere la fracción I, del articulo 104 constitucional, se
actualiza en el evento de que las Cámaras de Comercio y de la Industria
enjuiciadas n o afecten intereses e s t r i c t a m e n t e p a r t i c u l a r e s , dado que si
conforme al artículo lo. de la ley de la m a t e r i a e idéntica disposición de
sus estatutos, su n a t u r a l e z a es de c a r á c t e r público, lo cual d e t e r m i n a que
del mismo rango s e r á n los intereses a su cuidado; además, conforme al
artículo 34, fracción XI, de la Ley Orgánica de la Administración Pública
Federal, la autonzacion y vigilancia de estas organizaciones es de la compe-
tencia de u n a dependencia del Gobierno Federal, por tanto, al no existir en
el caso, la jurisdicción concurrente prevista en la segunda parte de la frac-
ción I del dispositivo p n m e r o invocado, n o es dable, j u r í d i c a m e n t e , fincar
la competencia en u n j u e z del fuero común elegido p o r la p a r t e actora,
sino en u n j u e z d e Distrito. 1 0

4 de julio de 1995 Unanimidad de once votos Ponente Genaro David Gongora Pimentel
Secretario Gabriel Ortiz Reyes
El Tribunal Pleno en su sesión privada celebrada el tres de octubre en curso, por una
nimidad de once votos de los ministros presidente José Vicente Aguinaco Alemán, Sergio
Salvador Aguirre Anguiano, Manano Azuela Guitron, Juventino V Castro y Castro, J u a n
Díaz Romero, Genaro David Gongora Pimentel, José de Jesús Gudino Pelayo, Guillermo
I Ortiz Mayagoitia, Humberto Roman Palacios, Olga M a n a Sanchez Cordero y J u a n N
Silva Meza, aprobó, con el numero LXVI/95 (9a )la tesis que antecede, y determino que la
votación es idónea para integrar tesis d ejurisprudencia Mexico, Distrito Federal, a tres de
octubre de mil novecientos noventa y cinco
lf
> Novena época Instancia Pleno Fuente Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta Tomo II, noviembre de 1995 Tesis P XCII/95, p 78
Precedentes
Competencia 301/93 Suscitada entre el juez Quinto de Distrito en Materia Adminis-
trativa en el Distrito Federal y el juez Vigésimo Octavo de lo Civil en el Distrito Federal
4 de julio de 1995 Unanimidad de once votos Ponente Genaro David Gongora Pimentel
Secretario Gabriel Ortiz Reyes
El Tribunal Pleno en su sesión privada celebrada el diecinueve de octubre en curso,
por unanimidad de once votos de los ministros presidente José Vicente Aguinaco Alemán,
226 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

Incluso, e n atención a q u e este tipo d e entes p e r s i g u e n u n interés

público, las relaciones e n t r e s u s m i e m b r o s y su funcionamiento están
sujetos a principios constitucionales, tales c o m o los c o n t e n i d o s e n el ar-
t í c u l o 130, a s i m i l á n d o s e a los e n t e s e s t a t a l e s . E n e s e s e n t i d o s e h a p r o -
n u n c i a d o el P l e n o d e la S u p r e m a C o r t e d e J u s t i c i a d e l a N a c i ó n , e n la
jurisprudencia siguiente:

C O L E G I O S D E P R O F E S I O N I S T A S . E L A R T Í C U L O 48 D E L A L E Y R E G L A M E N T A R I A
DEL ARTÍCULO 5 0 . CONSTITUCIONAL, RELATIVO AL EJERCICIO DE LAS PROFE-
S I O N E S E N E L D I S T R I T O F E D E R A L Q U EO R D E N A Q U EA Q U É L L O S S E M A N T E N G A N
A J E N O S A TODA DOCTRINA O ACTIVIDAD RELIGIOSA, NO VIOLA E L ARTÍCULO 2 4
D E L A C O N S T I T U C I Ó N F E D E R A L . E l a r t í c u l o 48 d e la L e y R e g l a m e n t a r i a d e l
Artículo 5o. C o n s t i t u c i o n a l , relativo al ejercicio d e las p r o f e s i o n e s e n el D i s -
trito Federal, al o r d e n a r q u e los colegios d e profesionistas s e r á n ajenos
a toda actividad d e c a r á c t e r político o religioso, q u e d á n d o l e s prohibido
t r a t a r a s u n t o s d e t a l n a t u r a l e z a e n s u sa s a m b l e a s , n o v u l n e r a l a g a r a n t í a
d e l i b e r t a d d e c u l t o s . L o a n t e r i o r , e n v i r t u d d e q u e los r e f e r i d o s colegios
a d q u i e r e n c o n m o t i v o d e s u r e g i s t r o a n t e la a u t o r i d a d c o m p e t e n t e u n a s e r i e
d e d e r e c h o s y o b l i g a c i o n e s q u e s o n d e i n t e r é s p ú b l i c o y, e n v i r t u d d e e s a
p e c u l i a r i d a d , d e b e n q u e d a r s u j e t o s a los p r i n c i p i o s q u e r i g e n el a c t u a r d e
t o d a e n t i d a d p ú b l i c a e n n u e s t r o s i s t e m a , e n t r e ellos, e l p r i n c i p i o h i s t ó r i c o
d e la s e p a r a c i ó n d e l E s t a d o y las iglesias, r e c o g i d o e n el p r i m e r p á r r a f o d e l
a r t í c u l o 130 c o n s t i t u c i o n a l y r e i t e r a d o e n la fracción I d e l a r t í c u l o 3 o . d e la
p r o p i a C o n s t i t u c i ó n , c o n f o r m e al cual, la a c t u a c i ó n d e l a s p e r s o n a s m o r a -
les q u e , p o r d i s p o s i c i ó n legal, r e a l i z a n f u n c i o n e s q u e s o n d e i n t e r é s p ú b l i -
co d e b e m a n t e n e r s e a j e n a a t o d a d o c t r i n a o a c t i v i d a d r e l i g i o s a , s i n q u e
ello s e t r a d u z c a e n u n a l i m i t a c i ó n a la r e f e r i d a g a r a n t í a q u e c o n s a g r a el
a r t í c u l o 24 d e la C a r t a M a g n a e n favor d e l a s p e r s o n a s q u e a s o c i á n d o s e h a n
c o n s t i t u i d o d i c h o s colegios, p u e s c a d a u n a d e ellas, e n lo i n d i v i d u a l , p u e d e
e j e r c e r s u d e r e c h o c o n s t i t u c i o n a l ; y si d e s e a n i n c u r s í o n a r e n a c t i v i d a d e s d e
esa naturaleza, p u e d e n hacerlo siguiendo las formas y cauces pertinentes,
e s t o e s ,c o n s t i t u y é n d o s e c o m o u n a a s o c i a c i ó n religiosa, e n lost é r m i n o s e s t a -
b l e c i d o s e n el m e n c i o n a d o a r t í c u l o 130y e n la L e y d e A s o c i a c i o n e s R e l i g i o -
sas y Culto Público.11

Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Mariano Azuela Güitrón, Juventino V.Castro y Cas-
tro, J u a n Díaz Romero, Genaro David Gongora Pimentel, José de Jesús Gudiño Pelayo,
Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, Humberto Román Palacios, Olga María Sánchez Cordero y
J u a n N.Silva Meza; aprobó, conel número XCII/95 (9a.|la tesis que antecede; y determi-
nó que la votación es idónea para integrar tesis dejurisprudencia. México, Distrito Fede-
ral, a diecinueve de octubre de milnovecientos noventa y cinco.
11
Novena época. Instancia: Pleno. Fuente; Semanario Judicial de laFederación ysu
Gaceta. Tomo: XII, septiembre de 2000. Tesis:R CXXXVI/2000, p. 14.
Precedentes:
Amparo en revisión 295/99. Colegio Mexicano de Licenciados en Administración,A.C.
8 de mayo de 2000. Unanimidad de diez votos. Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán.Po-
nente: José deJesús Gudiño Pelayo. Secretario: Miguel Ángel Ramírez González.
EL SECTOR PUBLICOYEL DERECHOADMINISTRATIVO 227

En la sociedad civil actual se crean redes, en esferas subordinadas

o no al poder estatal, integradas por organizaciones altruistas y corpo-
raciones económicas, con el propósito de apoyar abiertamente con la
definición de lo que entienden por interés general, que no necesaria-
mente es idéntico al propuesto por los órganos gubernamentales, pero
que tampoco en principio debe ser opuesto.
Lo dicho anteriormente conduce a distinguir tres aspectos del sector
público: la esfera estatal administrativa, la esfera corporativa empresa-
rial o sindical y la esfera asociativa y altruista.

5. ESFERAS DEL SECTOR PÚBLICO AMPLIADO

En la primera esfera, además de los órganos estatales tradicionales

vinculados con el principio de división de poderes, 1 2 se ubican los órga-
nos autónomos constitucionales, —Banco de México, Instituto Federal
Electoral, Instituto Nacional de Geografía y E s t a d ' s y Comisión Nacio-
nal de Derechos Humanos—!3 y también no estatales como las entida-
des públicas relacionadas con la promoción de la vida democrática, la

El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy cinco de septiembre en curso,

aprobó, con el número CXXXVI/2000, la tesis aislada que antecede; y determinó que la
votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a cinco de
septiembre de dos mil.
12
CPM "Artículo 49. El Supremo Poder de la Federación se divide, para su ejercicio,
en Legislativo, Ejecutivo y Judicial...".
"Artículo 50. El Poder Legislativo de los Estados Unidos Mexicanos se deposita en u n
Congreso General, que se dividirá en dos Cámaras, una de diputados y otra de senadores".
"Artículo 80. Se deposita el ejercicio de! Supremo Poder Ejecutivo de la Unión en u n
solo individuo, que se denominará 'Presidente de los Estados Unidos Mexicanos'."
"Artículo 94. Se deposita ei ejercicio del Poder Judicial de la Federación en una Su-
prema Corte de Justicia, en u n Tribunal Electoral, Tribunales Colegiados, Unitarios de
Circuito, en Juzgados de Distrito, y en un Consejo de la Judicatura Federal...".
13
Ibid "Artículo 28... No constituyen monopolios las funciones que el Estado ejerza
de manera exclusiva, a través del banco central en las áreas estratégicas de acuñación de
moneda y emisión de billetes. El banco central, en los términos que establezcan las leyes
y con la intervención que corresponda a las autoridades competentes, regulará los cam-
bios, así como la intermediación y los servicios financieros, contando con las atribuciones
de autoridad necesarias para llevar a cabo dicha regulación y proveer a su observancia.
La conducción del banco estará a cargo de personas cuya designación será hecha por el
Presidente de la República con la aprobación de la Cámara de Senadores o de la Comisión
Permanente, en su caso; desempeñarán su encargo por periodos cuya duración y escalo-
namiento provean al ejercicio autónomo de sus funciones; sólo podrán ser removidas por
causa grave y no podrán tener ningún otra empleo, cargo o comisión, con excepción de
aquéllos en que actúen en representación del banco y de los remunerados en asociaciones
docentes, científicas, culturales o de beneficencia. Las personas encargadas de la conduc-
ción del banco central, podrán ser sujetos de juicio político conforme a lo dispuesto por el
artículo 110 de esta Constitución..."'.
228 NUEVODERECHO ADMINISTRATD/O

integración de la representación y la organización de ciudadanos con

propósitos de acceder al ejercicio del poder público, como sucede con
los partidos y asociaciones políticas
Otros entes integrantes de esta esfera del sector publico son los tri-
bunales administrativos y los tribunales de la administración Ambos,
existen como una estructura jurisdiccional distinta de la que íntegra al
Poder Judicial y con autonomía plena con respecto al Poder Ejecutivo
El primer rasgo proviene de la necesidad de especializar al juzga
dor en cuestiones administrativas y el segundo a la necesidad de que el
control de los actos del Poder Ejecutivo sea eficiente, mediante la sepa-
ración de la administración activa de la administración contenciosa 14

"Articulo 41 El pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la Union en

los casos de la competencia de estos, y por los de los Estados, en lo que toca a sus regime
nes interiores, en los términos respectivamente establecidos por la presente Constitución
Federal y las particulares de los Estados, las que en ningún caso podran contravenir las
estipulaciones del Pacto Federal La renovación de los poderes Legislativo y Ejecutivo se
realizara mediante elecciones libres, autenticas y periódicas conforme a las siguientes ba
ses V El Instituto Federal Electoral sera autoridad en la materia, independiente en
sus decisiones y funcionamiento y profesional en su desempeño, contara en su estructura
con órganos de dirección ejecutivos, técnicos y de vigilancia El Consejo General sera su
órgano superior de dirección y se integrara por un consejero Presidente y ocho consejeros
electorales y concurrirán con vo? pero sin voto, los consejeros del Poder Legislativo, los
representantes de los partidos políticos y u n Secretario Ejecutivo la ley determinara las
reglas para la organización y funcionamiento de los órganos, así como las relaciones de
mando entre estos Los órganos ejecutivos y técnicos dispondrán del personal calificado
necesario para prestar el servicio profesional electoral Una Contraloria General tendrá
a su cargo, con autonomía técnica y de gestión, la fiscalización de todos los ingresos y
egresos del Instituto Las disposiciones de la ley electoral y del Estatuto que con base en
ella apruebe el Consejo General, regirán las relaciones de trabajo con los servidores del
organismo publico Los órganos de vigilancia del padrón electoral se integrarán mayonta
ñ á m e n t e por representantes de los partidos políticos nacionales Las mesas directivas de
casilla estaran integradas por ciudadanos '

'Articulo 102 B El Congreso de la Union y las legislaturas de las entidades federati-

vas en el ámbito de sus respectivas competencias, establecerán organismos de protección
de los Derechos H u m a n o s q u e otorga el orden jurídico mexicano, los que conocerán de
quejas en contra de actos u omisiones de naturaleza administrativa provenientes de cual-
quier autoridad o servidor publico, con excepción d e los del Poder Judicial d e la Federa-
ción, que violen estos derechos F o r m u l a r á n recomendaciones publicas autónomas, no
vineulatonas y denuncias y quejas ante las autoridades respectivas"
14
Confr Gabino Fraga op c i í , pp 446 y ss El autor expone la evolución de la juris
dicción administrativa en Mexico, cuyo antecedente remoto es la ley y su respectivo regla
mentó para el arreglo de lo contencioso administrativo, que en su articulo 1 declara como
principio de separación la autoridad administrativa de lajudicial ya que el Poder Judicial
no puede proceder contra los agentes administrativos La organización de la jurisdicción
administrativa se hizo consistir fundamentalmente en una sección especial del Consejo de
Estado que debería formarse por cinco consejeros abogados, nombrados por el Presidente
de la República
EL SECTOR PUBLICO YEL DERECHO ADMINISTRATIVO 229

Los tribunales administrativos, que son aquellos que dirimen con-

troversias entre los particulares y las administraciones públicas por
actos de éstas que afectan derechos de aquéllos, en el ámbito federal,
tienen su fundamento constitucional en el artículo 73 fracción XXIX-H,
que faculta al Congreso de la Unión para expedir leyes que instituyan
tribunales de lo contencioso-administrativo, dotados de plena autono-
mía para dictar fallos y la base quinta del artículo 122 que establece el
Tribunal Contencioso Administrativo, en el Distrito Federal, con el mismo
tipo de autonomía mencionada.
Los tribunales de la administración se ubican dentro de la Admi-
nistración Pública y son aquellos que dirimen controversias entre los
particulares, tienen su fundamento constitucional en la fracción XX del
artículo 123, Apartado A, que sujeta la solución de diferencias entre el
capital y el trabajo a la Junta de Conciliación y Arbitraje de naturaleza
tripartita y perteneciente, como órgano, a las administraciones públi-
cas federales o locales y en el apartado B, en la fracción XII, del mismo
numeral, que crea el Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje para
resolver los conflictos entre los servidores públicos y los Poderes de la
Unión, actuando como patrones.
El Tribunal Federal Agrario,^ que al mismo tiempo es u n tribunal
administrativo con plena autonomía en sus fallos, y u n tribunal de la
administración puesto que estando ubicado en la esfera del Ejecutivo,
realiza las dos funciones: resuelve conflictos entre la autoridad y los par-
ticulares y entre estos últimos.
Ambos, los tribunales administrativos y de la administración, po-
seen autonomía plena para emitir sus fallos y pertenecen estructural-
mente al Poder Ejecutivo y esta última característica los distingue de los
organismos autónomos constitucionales, a saber: la Comisión Nacional
de Derechos Humanos, el Banco de México, Instituto Nacional de Geo-
grafía y Estadística y el Instituto Federal Electoral.
Esta primera esfera se conforma con los organismos públicos com-
prendidos en el concepto de sector público que, en términos formales,
se define en el artículo 25 de la Constitución, 16 los poderes de la Unión,

15
CPM"Artículo27...XIX...Sondejurisdicción federal todaslascuestionesquepor
límites de terrenos ejidales y comunales, cualquiera que sea el origen de éstos, se hallen
pendientes o se susciten entre dos o más núcleos de población; así como las relacionadas
con la tenencia de la tierra de los ejidos y comunidades. Para estos efectos y, en general,
para la administración de justicia agraria, la ley instituirá tribunales dotados de autono-
mía y plena jurisdicción, integrados por magistrados propuestos por el Ejecutivo Fede-
ral y designados por la Cámara de Senadores o, en los recesos de ésta, por la Comisión
Permanente...".
le
Zbici "Artículo 25...El sector público tendrá a su cargo, de manera exclusiva, las
áreas estratégicas que se señalan en el artículo 28,párrafo cuarto de la Constitución, man-
230 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

los poderes estatales y municipales, los órganos autónomos constitucio-

nales y demás entes creados en la Constitución con excepción de los par-
tidos y asociaciones políticas y las asociaciones religiosas.
La segunda esfera forma parte del sector público en razón de los
fines que persiguen las organizaciones o las actividades que desarrollan,
no por la forma jurídica que adoptan o la integración del capital o las
aportaciones sociales.
En este grupo se puede incluir a las empresas mercantiles cuyo ob-
jeto exclusivo o principal es la prestación de un servicio público y que,
por dicha circunstancia, sin pertenecer propiamente al aparato estatal, a
través de la Administración Pública, están sujetos en su integración,
gobierno, operación y control a normatividad pública extensa, tal y
como sucede con los entes del sistema financiero, compañías asegura-
doras y afianzadoras, bancos, administradoras de fondos para el retiro,
entre otros. Hay que señalar que algunas de estas organizaciones, en su
composición accionaria, pueden ser y de hecho son de origen extranjero.
Sobre el particular, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justi-
cia de la Nación emitió una tesis, en la que establece que las empresas
concesionarias están sujetas al control y a la vigilancia de la Admi-
nistración Pública, así como a leyes de orden público en cuanto a su
funcionamiento. 17

teniendo siempre el Gobierno Federal la propiedad y el control sobre los organismos que
en su caso se establezcan. Asimismo, podrá participar por sí o con los sectores social y pri-
vado, de acuerdo con la ley, para impulsar y organizar las áreas prioritarias del desarrollo.
Bajo criterios de equidad social y productividad se apoyará e impulsará a las empresas
de los sectores social y privado de la economía, sujetándolos a las modalidades que dicte
el interés público y al uso, en beneficio general, de los recursos productivos, cuidando su
conservación y el medio ambiente...".
17
REGISTRO NACIONAL DE VEHÍCULOS. L A ACTIVIDAD BEGISTRAL COKCESIONADA A UNA
E M P R E S A PARTICULAR, NO TIENE EL CARÁCTER DE PRIVADA, SINO E L DE UN SERVICIO DE IN-
TERÉS GENERAL.Los artículos 16, 17 y 19 de la Ley del Registro Nacional de Vehículos au-
torizan a la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial a otorgar a sociedades anónimas
de capital variable, que reúnan los requisitos ahí establecidos, una o varias concesiones,
mediante concurso, a efecto de que presten la actividad registral que en principio corres-
ponde proporcionar al Estado, por lo que dicha actividad, al eoncesionarse, no adquiere el
carácter de privada, ni deja de tener el de un servicio de interés general, toda vez que las
concesiones se deben otorgar medíante concurso que deberá garantizar las mejores condi-
ciones para el Estado, esto es, se otorgan en beneficio de la colectividad, de manera que el
concesionario queda sometido al control y a la vigilancia de la administración pública titu-
lar originaria del servicio concesionado. Además, la prestación de ese servicio está sujeta a
las obligaciones que estatuye el artículo 20 de la ley en cita, entre ellas, la de ser vigilado y
supervisado por la mencionada secretaría, la que, inclusive, puede practicar las auditorías
informáticas, de operación y resultados que disponga la autoridad, así como las especiales
que resulten necesarias con el fin de que se preste el servicio en los términos de ley.
EL SECTOR PUBLICO YEL DERECHO ADMINISTRATIVO 231

También se cuentan en este universo algunas de las organizaciones

del llamado sector social en el artículo 25 constitucional 18 que, por su
magnitud y presencia nacional o regional, participan en la formulación
de las políticas públicas y en la definición de lo que debe ser el interés
general Sus miembros, como individuos o a título de representantes,
ocupan espacios de representación popular o de índole administrativa
en cuerpos de naturaleza tripartita, pertenecientes a la primera esfera,
como sucede en los Institutos de Seguridad Social 19 o las J u n t a s de Con-
ciliación y Arbitraje, entre otros 2U
La importancia de esta esfera empresarial corporativa en el sector
publico se ha destacado en estudios de ciencia política en nuestro país,
cuando se les reconoce a estas organizaciones fuerza importante en el
proceso de sucesión presidencial como factores reales del poder 2 1 y su
influencia no necesariamente se reduce a proteger privilegios o visiones
particulares y egoístas

Amparo en revision 75/2002 Grupo Nacional Provincial, S A 26 de j u m o de 2002 Cin

co votos Ponente J u a n N Silva Meza Secretario Manuel Gonzalez Diaz
Novena época Instancia Primera Sala Fuente Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta Tomo XVI, septiembre de 2002 Tesis la LXXIII/2002 p 263
18
Ib¡d 'Articulo 25 La ley establecerá los mecanismos que faciliten la organización
y la expansión de la actividad económica del sector social de los ejidos, organizaciones
de trabajadores, cooperativas, comunidades, empresas que pertenezcan mayontaria
mente o exclusivamente a los trabajadores y, en general de todas las formas de organiza
cion social para la producción, distribución y consumo de bienes y servicios socialmente
necesarios '
IS CPM Articulo 123 Toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente útil,
al efecto se promoverán la creación de empleos y la organización social para el trabajo,
conforme a la ley A Entre los obreros,jornaleros empleados, domésticos, artesanos, y de
una manera general todo contrato de trabajo XII Toda empresa agrícola se considera
de utilidad social la expedición de una ley para la creación de u n organismo integrado por
representantes del Gobierno Federal de los trabajadores y de los patrones, que administre
los recursos del fondo nacional de la vivienda XXIX Es de utilidad publica la Ley del
Seguro Social y ella comprendera seguros de invalidez, de vejez, de vida, de cesación invo-
luntaria del trabajo, de enfermedades y accidentes, de servicios de guardería y cualquier
otro encaminado a la protección y bienestar de los trabajadores campesinos no asalaria
dos y otros sectores sociales y sus familiares la L S S y Ley del ISSSTE
20 CPM 'Articulo 123 A Entre los obreros,jornaleros empleados, domésticos, arte
sanos, y de una manera general, todo contrato de trabajo XX Las diferencias o los con
flictos entre el capital y el trabajo se sujetaran a la decision de una J u n t a de Conciliación y
Arbitraje, formada por igual numero de representantes de los obreros y de los patronos y
uno del gobierno "
21 En la ultima mitad del siglo XX los estudios con relación a los factores reales en
la sucesión presidencial en Mexico fueron relativamente numerosos en atención al predo-
minio de un partido político en la escena nacional Si se buscara u n origen a estos estudios
seguramente se encontraría en la trilogía de Daniel Cossio Villegas, en especial el libro de
la Sucesión Presidencial, o en ia tetralogía del poder de Luis Spota
232 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

La Constitución reconoce, en el párrafo noveno del artículo 28,

que este tipo de organizaciones puede perseguir el interés público y,
por ende, autoriza ciertos monopolios que se encuentren bajo este su-
puesto y redunden en beneficio de la colectividad, ya sea regional o
nacionalmente.
Parte de esta esfera son organizaciones unificadoras de esfuerzos
colectivos de los sujetos del sector social, a que se refiere el párrafo
antepenúltimo del artículo 25 Constitucional, como son los ejidos, las
agrupaciones obreras, empresas que pertenezcan mayoritariamenté o
exclusivamente a los trabajadores, entre otras.
La tercera esfera asociativa altruista la componen sujetos colectivos
que buscan el interés general desde campos de acción cuya preponde-
rancia no es lo económico, ni lo político, sino atender otros aspectos de
la vida del hombre, como la salud, la marginación social, la religión, la
educación, entre lo más notable.
Por su importancia histórica y su influencia en la población mexi-
cana, en este rubro, se destaca la Iglesia Católica con la que el Estado
ha tenido, por lo menos, dos fuertes confrontaciones, que llegaron al te-
rreno de las armas: las guerras de reforma (1857-63) y la cristera (1926-
1929). Además de que se le reconoce políticamente gran capacidad de
intervenir en lo que debe incorporarse al interés general y participa en
forma abierta o velada en la elaboración de políticas públicas y, en su
caso, colabora con las autoridades gubernamentales.
Otra institución que pertenece a esta esfera es la Cruz Roja Mexica-
na, cuyas actividades se desarrollan en colaboración permanente con los
órganos gubernamentales de la materia y para su financiamiento recibe
u n amplio apoyo del gobierno y la sociedad, especialmente durante la
colecta anual.
Estos entes públicos no gubernamentales también tienen una regu-
lación constitucional y legal.
El artículo 130 Constitucional, reformado por decreto publicado el
28 de enero de 1992, enmarcado en los principios de la separación entre
el Estado y la Iglesia y la educación laica, reconoce la personalidad ju-
rídica de las iglesias y demás asociaciones religiosas, así como establece
las bases para la legislación del culto público. La influencia de estas aso-
ciaciones en lo público, independientemente de la norma constitucional,
es innegable, a pesar de que hay prohibición expresa de participar en la
arena política. 22

22
CPM "Artículo 130. El principio histórico de la separación del Estado y las igle-
sias orienta las normas contenidas en el presente artículo. Las iglesias y demás agrupacio-
nes religiosas se sujetarán a la ley. Corresponde exclusivamente al Congreso de la Unión
legislar en materia de culto público y de iglesias y agrupaciones religiosas. La ley regla-
EL SECTORPUBLICO YEL DERECHO ADMINISTRATIVO 233

La Ley de Instituciones de Asistencia Privada regula la integración,

objetivos y funcionamiento de personas morales dedicadas a labores de
asistencia social definida como "el conjunto de acciones dirigidas a pro-
porcionar el apoyo, la integración social y el sano desarrollo de los indi-
viduos y población vulnerable o en situación de riesgo, por su condición
de desventaja, abandono o desprotección física, mental,jurídica o social,
así como las acciones dirigidas a enfrentar situaciones de urgencia, for-
talecer su capacidad para resolver necesidades, ejercer sus derechos y,
de ser posible, procurar su reintegración al seno familiar, laboral y social
a grupos desprotegidos como enfermos, huérfanos y personas mayores";
la asistencia privada sólo se distingue de la anterior en que los bienes
que se utilizan provienen de propiedad particular. 23
La existencia de esta esfera altruista no sólo es tolerada como u n
mal que los Estados deben aceptar como efecto de la fortaleza de la so-
ciedad civil y que debilita las instituciones dependientes de la Adminis-

mentaria respectiva, que será de orden público, desarrollará y concretará las disposicio-
nes siguientes: a) Las iglesias y las agrupaciones religiosas tendrán personalidad jurídica
como asociaciones religiosas una vez que obtengan su correspondiente registro. La ley
regulará dichas asociaciones y determinará las condiciones y requisitos para el registro
constitutivo de las mismas; b) Las autoridades no intervendrán en la vida interna de
las asociaciones religiosas; c) Los mexicanos p o d r á n ejercer el ministerio de cual-quier
culto. Los mexicanos así como los extranjeros deberán, para ello, satisfacer los requisitos
que señale ía ley; d) E n los términos de la ley reglamentaria, los ministros de cultos no
podrán desempeñar cargos públicos. Como ciudadanos t e n d r á n derecho a votar, pero no
a ser votados. Quienes hubieren dejado de ser ministros de cultos con la anticipación y
en la forma que establezca la ley, podrán ser votados; e) Los ministros no podrán asociar-
se con fines políticos ni realizar proselitismo a favor o en contra de candidato, partido o
asociación política alguna. Tampoco podrán en reunión pública, en actos del culto o de
propaganda religiosa, ni en publicaciones de carácter religioso, oponerse a las leyes del
país o a sus instituciones, ni agraviar, de cualquier forma, los símbolos patrios. Queda es-
trictamente prohibida la formación de toda clase de agrupaciones políticas cuyo título ten-
ga alguna palabra o indicación cualquiera que la relacione con alguna confesión religiosa.
No podrán celebrarse en los templos reuniones de carácter político. La simple promesa
de decir verdad y de cumplir las obligaciones que se contraen, sujeta al que la hace, en
caso de que faltare a ella, a las penas que con tal motivo establece la ley. Los ministros de
cultos, sus ascendientes, descendientes, hermanos y cónyuges, así como las asociaciones
religiosas a que aquellos pertenezcan, serán incapaces para heredar por testamento, de
las personas a quienes los propios ministros hayan dirigido o auxiliado espiritualmente y
no tengan parentesco dentro del cuarto grado. Los actos del estado civil de las personas
son de la exclusiva competencia de las autoridades administrativas en los términos que
establezcan las leyes, y tendrán la fuerza y validez que las mismas les atribuyan. Las auto-
ridades federales, de los estados y de los municipios tendrán en esta materia las facultades
y responsabilidades que determine la ley".

23 Ley de Asistencia Privada para el Distrito Federal, publicada en la Gaceta Oficial

del Distrito Federal el 14 de diciembre de 1998. "Artículo 2. Para los efectos de esta Ley,
se entenderá por:...II. Asistencia privada: la asistencia social que se realiza con bienes de
propiedad particular; III. Instituciones: las instituciones de asistencia privada..,".
234 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

tracion Pública, sino que es promovida y, en ocasiones, auspiciada como

otra forma de atender necesidades sociales sm la intervención directa
de órganos estatales 24

2* En una tesis jurisprudencial del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Na

ción se enuncia la legislación a la que se ciñe la labor de asistencia social y que, por sus
fines, debe ser considerada de ínteres general Lo único que distingue a los organismos
que prestan este tipo de servicios es la procedencia del capital, publico o privado, pero no
la regulación a la que debe estar sometida
ASISTENCIA SOCIAL LA ASISTENCIA PUBLICA Y PRIVADA IOHMAN PARTE DE ELLA P a r a
determinar los conceptos que comprende la asistencia social es necesario acudir a los
métodos de interpretación reconocidos en la doctrina, resultando suficientes para ello el
gramatical, el histórico, el sistemático y el teleologico, los que permiten arribar a una con-
clusion general, aplicados con relación a diversas disposiciones constitucionales y lega-
les, a saber Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (con sus reformas de
mil novecientos sesenta, mil novecientos ochenta y tres, mil novecientos ochenta y siete,
mil novecientos noventa y dos, mil novecientos noventa y tres, mil novecientos noventa y
cuatro y mil novecientos noventa y seis), Estatuto de Gobierno del Distrito Federal (con
su reforma de mil novecientos noventa y siete), Ley General de Salud, Ley sobre el Siste-
ma Nacional de Asistencia Social, Ley del Seguro Social, Ley del Instituto de Seguridad
y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, Ley de Instituciones de Asistencia
Privada para el Distrito Federal (con sus reformas de mil novecientos cuarenta y tres, mil
novecientos cuarenta y cuatro, mil novecientos cuarenta y ocho, mil novecientos setenta
y cuatro, mil novecientos setenta y ocho, mil novecientos ochenta y seis y mil novecien
tos noventa y uno) Ley de Expropiación (con su. reforma de mil novecientos noventa y
siete), Ley de Instituciones de Asistencia Privada del Distrito Federal, Ley Orgánica de
la Administración Pública del Distrito Federal, Ley Orgánica de la Asamblea Legislativa
del Distrito Federal, Reglamento para el Gobierno Interior de la Asamblea de Represen
tantos del Distrito Federal, Ley Orgánica de la Asamblea de Representantes del Distrito
Federal, Ley de Beneficencia Privada para el Distrito Federal y Territorios Federales (de
mil ochocientos noventa y nueve, mil novecientos cuatro, mil novecientos veintiséis y mil
novecientos treinta y ties). Código Sanitario (de mil ochocientos noventa y uno, mil nove-
cientos dos, mil novecientos veintiséis, mil novecientos treinta y cuatro, mil novecientos
cincuenta, mil novecientos cincuenta y cinco y mil novecientos setenta y tres), y diversos
reglamentos, acuerdos, decretos, planes nacionales de desarrollo, programas, leyes, Cons-
tituciones anteriores a la de mil novecientos diecisiete y otros ordenamientos de carácter
federal y local De la interpretación de las disposiciones relativas y específicamente del 4o ,
27 fracción III, y 122, apartado C, base primera, fracción V, inciso i), de la Constitución
Federal, ¿i, fracción I, 36y 42, fracción XIII, del Estatuto de Gobierno del Distrito Federal,
l o , 2o , fracción y 3o , fracción XVIII, 4o , fracción IV, 5o , 13, fracción I, 24 fracción III,
27, fracción X, y 167 de la Ley General de Salud y l o y 2o ,fracción I, d e la Ley d e Institu
clones de Asistencia Privada para el Distrito Federal (vigentes), se concluye que la asisten
cía social es materia de la salubridad general que, esencialmente, consiste en el conjunto
de acciones tendentes a modificar y mejorar las circunstancias de carácter social que im-
pidan al individuo su desarrollo integral, asi como la protección física, mental y social de
personas en estado de necesidad, desproteccion o desventaja física y mental hasta lograr
su incorporación a una vida plena y productiva, y, que la asistencia social la prestan
diversos sectores, lo que ha motivado particularmente la diferenciación entre la asistencia
privada y la publica atendiendo a la naturaleza de los recursos económicos con que se
presta y do los sujetos que la proporcionan (públicos o privados) pero que coinciden en u n
fin común que es la asistencia social, con independencia de la naturaleza de tales recursos
EL SECTOR PUBLICO YEL DERECHO ADMINISTRATIVO 235

Por ejemplo, el Estado la promueve estableciendo u n régimen fiscal

preferencial para las instituciones de asistencia y de beneficencia que
les permite recibir donaciones deducibles de impuestos para aquella
persona que las realiza, con lo que estas organizaciones obtienen u n fi
nanciamiento fiscal indirecto y para ello la Ley del Impuesto Sobre la
Renta establece requisitos y condicionantes ¿$
También auspicia la formación de estas organizaciones puesto que,
por ejemplo, con base en el articulo 212 de la Ley del Seguro Social de
1995 y 196 de la Ley de 1973, utilizando este tipo de entes, en promedio
el número de niños atendidos en las guarderías en el Instituto Mexicano
del Seguro Social en los años de 1988 a 1999 haya crecido significativa-
mente, representa mas del cincuenta por ciento del total, con base en
el esquema de "guarderías partícipativas" que consiste en que una aso
ciación civil especializada presta el servicio con plena autonomía labo
ral y asesorada técnicamente por el Instituto, con capital aportado por
esa entidad publica, o el de las "guarderías vecinales comunitarias" que
consiste en prestar el servicio a través de u n tercero, que aporta el capi-
tal y recibe capacitación técnica 26

Acción de inconstitucionahdad 1/99 Diputados integrantes de la Asamblea Legislativa

del Distrito Federal 2 de septiembre de 1999 Once votos Ponente Guillermo I Ortiz Ma-
yagoitia Secretarios Osmar Armando Cruz Quiroz y Pedro Alberto Nava Malagon
El Tribunal Pleno, en susesion p u v a d a celebrada el dos de septiembre del ano en cui-
so aprobó, con el numero 83/1999 la tesis jurisprudencial que antecede Mexico, Distrito
Federal a dos de septiembre de mil novecientos noventa y nueve
Novena época Instancia Pleno Fuente Semanario Judicial de la Federación y su Ga
ceta Tomo X septiembre de 1999 Tesis P/J 83/99, p 614
25
LISR "Articulo 95 Para los efectos de esta Ley, se consideran personas morales
con fines no lucrativos, ademas de las señaladas en el articulo 102 de la misma las si-
guientes VI Instituciones de asistencia o de beneficencia, autorizadas por las leyes de
la materia asi como las sociedades o asociaciones civiles, organizadas sin fines de lucro y
autorizadas para recibir donativos en los términos de esta Ley que tengan como beneficia
ríos a personas sectores, y regiones de escasos recursos, que realicen actividades para lo
grar mejores condiciones de subsistencia y desarrollo a las comunidades indígenas y a los
grupos vulnerables por edad, sexo o problemas de discapacidad dedicadas a las siguientes
actividades a) La atención a requerimientos básicos de subsistencia en materia de ali-
mentación, vestido o vivienda b) La asistencia o rehabilitación medica o a la atención en
establecimientos especializados c) La asistencia jurídica, el apoyo y la promoción, para la
tutela de los derechos de los menores, asi como para la readaptacion social de personas
que han llevado a cabo conductas ilícitas d) La rehabilitación de alcohólicos y fármaco
dependientes e) La ayuda para servicios funerarios f) Orientación social educación o ca
pacitacion para el trabajo g) La promoción de la participación organizada de la población
en las acciones que mejoren sus propias condiciones de subsistencia en beneficio de la
comunidad h) Apoyo en la defensa y promoción de los derechos humanos ' Consultada
el 19 dejumo de 2011 en http//www diputados gob ms/leyesbiblio
¿6
Instituto Mexicano del Seguro Social Nueva Ley del Seguro Social Comentada T
III IMSS, Mexico, 1998, pp 43 45
236 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

Otro ejemplo de lo expuesto son las escuelas preparatorias federa

les por cooperación que pertenecen al Sistema Educativo Nacional, 27
que para su organización adoptan la figura de asociación civil, pero su
capital de trabajo procede de subsidios federales o locales Este hecho
económico y jurídico constriñe a los responsables de dicha sociedad a
las normas presupuéstales y de responsabilidad que se aplican a los ser-
vidores públicos de una empresa de participación estatal mayontaria,
según la interpretación de la Segunda Sala de la S u p r e m a Corte de Jus-
ticia, de la legislación respectiva 28

27 LGE 'Articulo 1 Esta Ley regula la educación que imparten el Estado-Federación,

entidades federativas y municipios-, sus organismos descentralizados y los particulares
con autorización o con reconocimiento de validez oficial de estudios Es de observancia ge
neral en toda la República y las disposiciones que contiene son de orden publico e interés
social'
"Articulo 15 El ayuntamiento de cada municipio podra, sin perjuicio de la concurren
cía de las autoridades educativas federal y locales, promover y prestar servicios educativos
de cualquier tipo o modalidad También podra realizar actividades de las enumeradas en
las fracciones V a VIII del articulo 14 El gobierno de cada entidad federativa promoverá la
participación directa del ayuntamiento para dar mantenimiento y proveer de equipo bási-
co a las escuelas publicas estatales y municipales El gobierno de cada entidad federativa
y los ayuntamientos podran celebrar convenios para coordinar o unificar sus actividades
educativas y cumplir de mejor manera las responsabilidades a su cargo La función social
educativa de las universidades y demás instituciones de educación superior a que se refie-
re la fracción VII del articulo 3o de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexica
nos se regulara por las leyes que rigen a dichas instituciones"
Articulo 24 Los beneficiados directamente por los servicios educativos deberán pres
tar servicio social, en los casos y términos que señalen las disposiciones reglamentarias co
rrespondientes En éstas se preverá la prestación del servicio social como requisito previo
para obtener titulo o grado académico
28 COMPETENCIA E S C U E L A S PREPARATORIAS POR COOPERACIÓN D F L O S CONFLICTOS
LABORALES E N QUE SEAN PARTE, CORRESPONDE CONOCER A LAS JUNTAS FEDERALES DE
CONCILIACIÓN YARBITRAJE Las escuelas preparatorias federales por cooperación forman
parte del Sistema Educativo Nacional y su estructura organización y funcionamiento se
funda en los artículos lo , 15y 24 fracción I de la Ley Federal de Educación y 38 fracción
IV,de la Ley Orgánica de la Administración Publica Federal, así como en disposiciones del
Manual de Normas Generales para las Escuelas Preparatorias Federales por Cooperación
y Particulares Incorporadas a la Secretaria de Educación Publica De estos ordenamientos
se infiere q u e tales escuelas son constituidas por u n a asociación civil e n los términos de
las autorizaciones que al efecto otorga la Secretaria de Educación Publica que su patri-
monio se integra por subsidios federales y locales, asi como por otros ingresos, que dicho
patrimonio es administrado por el director de la escuela en la parte que corresponde al
subsidio de la Federación y por la asociación civil en cuanto a los demás recursos financie
ros y que la asociación civil es la única responsable de las obligaciones legales contraídas
con el personal contratado Lo anterior aunado a la permanente vigilancia e intervención
de la Secretaua de Educación Publica respecto del funcionamiento y el hecho mismo de
que en el sostenimiento concurran fondos federales, cuyo manejo involucra la aplicación
de la Ley del Presupuesto, Contabilidad y Gasto Publico Federal y la Ley Federal de Res
ponsabihdades de los Servidores Públicos, otorga a estas instituciones u n regimen jurídico
EL SECTOR PUBLICOYEL DERECHO ADMINISTRATIVO 237

Además, en la última década del siglo XX, prohferaron, como una

opción ciudadana para influir en las políticas publicas, las organizacio-
nes no gubernamentales, que se convirtieron en instancias de comuni-
cación y enlace del gobierno con algunos grupos sociales plenamente
identificados por tipo de vulnerabilidad, margmacion o situación de
riesgo y que han tejido una red de apoyo/oposición ante ciertas acciones
estatales
En México, en la Secretaría de Desarrollo Social, que forma parte
de la Administración Pública centralizada del Ejecutivo Federal, se han
elaborado políticas de acercamiento con las organizaciones ciudadanas
de este tipo, debido a que dentro de sus facultades cuenta con las si

peculiar, pero de tal manera similar a las empresas de participación estatal mayoritana,
que permite aplicar en su tratamiento, por analogía los artículos 123,apartado A, fracción
XXXI inciso b), subinciso 1, de la Constitución Federal y 527, fracción II, inciso 1), de la
Ley Federal del Trabajo Como por otra parte, los centros educativos mencionados no son
parte orgánica de la administración publica centrahíada y por tanto, no se rigen por la
Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, ha de concluirse que el conocí
miento de estos asuntos corresponde a las Juntas Federales de Conciliación y Arbitraje
Co
mpetencia 190/92 Entre la J u n t a Especial Numero Cuarenta y Dos de la Federal de Con
cihacion y Arbitraje en el Estado de Coahuila y la J u n t a Local de Conciliación y Arbitraje
en el mismo Estado 16 de noviembre de 1992 Cinco votos Ponente J u a n Díaz Romero
Secretaria Adriana Campuzano de Ortiz
Competencia 206/92 Entre la J u n t a Especial Numero Cuatro de la Local de Concilia
cion y Arbitraje en el Estado de Veracruz y ia J u n t a Especial Numero Treinta y Ocho de
la Federal de Conciliación y Arbitraje en la misma entidad federativa 16 de noviembre
de 1992 Cmco votos Ponente José Antonio Llanos Duarte Secretario Fernando Estrada
Vazquez
Competencia 192/92 Entre la J u n t a Especial Numero Cuarenta y Dos de la Federal
de Conciliación y Arbitraje en el Estado de Coahuila y la J u n t a Local de Conciliación y
Arbitraje de dieho Estado 18 de enero de 1993 Cinco votos Ponente Ignacio Magaña
Cardenas Secretaria Consuelo Guadalupe Cruz Ramos Competencia 298/93 Entre el Tri
bunal Federal de Conciliación y Arbitraje la J u n t a Especial Numero Uno de la Local de
Conciliación y Arbitraje del Estado de Puebla y la J u n t a Local de Conciliación de Tehua-
cán, en el mismo Estado 17 de enero de 1994 Cinco votos Ponente J u a n Díaz Romero
Secretario Jorge Carenzo Rivas
Competencia 364/94 Entre la Tercera Sala del Tribunal Federal de Conciliación y Ar-
bitraje con residencia en el Distrito Federal, la Junta Especial de la Local de Conciliación
y Arbitraje y la J u n t a Especial numero Treinta y Dos de la Federal de Conciliación y Ar-
bitraje en el Estado de Oaxaca con residencia en Tehuantepec y en la ciudad de Oaxaca
respectivamente 3 de marzo de 1995 Cinco votos Ponente Guillermo I Ortiz Mayagoitia
Secretario Francisco de Jesús Arreóla Chavez
Tesis de Jurisprudencia 6/95 Aprobada por la Segunda Sala de este alto Tribunal, en
sesión privada del día veintiuno de abril del ano en curso, por cmco votos de los seno
res Ministros Presidente J u a n Díaz Romero, Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Mariano
Azuela Guitrón, Genaro David Gongora Pimentel y Guillermo I Ortiz Mayagoitia
Novena época Instancia Segunda Sala Fuente Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta Tomo I, mayo de 1995 Tesis 2a /J 6/95 p 185
238 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

guientes: "coordinar, concertar y ejecutar programas especiales para la

atención de los sectores sociales más desprotegidos en especial de los
grupos indígenas y de los pobladores de las zonas áridas de las áreas
rurales... con la participación de los sectores social y privado; coordinar
y ejecutar la política nacional para crear y apoyar empresas que asocien
a grupos de escasos recursos en áreas urbanas ...con la participación de
los sectores social y privado; proyectar la distribución de la población y
ordenación territorial de los centros de población... con la participación
de los sectores social y privado; elaborar, apoyar y ejecutar programas
para satisfacer las necesidades de suelo urbano y el establecimiento de
provisiones y reservas territoriales... con la participación de los diversos
sectores sociales", entre otras. 2 ^
Uno de los orígenes de esta "efervescencia" de la sociedad civil y el
propósito de encauzarla institucionalmente, a través de entes guberna-
mentales, se encuentra, primero, en la crisis del concepto de soberanía,
toda vez que ya no se reconoce como autoridad necesariamente última
al Estado y a sus órganos, ni la instancia que pueda determinar en forma
unilateral lo conveniente y oportuno para una comunidad determinada
y, segundo, a que el individuo experimenta que obtiene, como persona

29 LOAPF "Artículo 32.A la Secretaría de Desarrollo Social corresponde el despacho

de los siguientes asuntos: ...VI. Coordinar, concertar y ejecutar programas especiales para
la atención de los sectores sociales más desprotegidos, en especial de los grupos indíge-
nas y de los pobladores de las zonas áridas de las áreas rurales, así como de los colonos
de las áreas urbanas, para elevar el nivel de vida de la población, con la intervención de
las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal correspondientes y
de los gobiernos estatales y municipales, y con la participación de los sectores social y
privado;... IX. Proyectar la distribución de la población y la ordenación territorial de los
centros de población, conjuntamente con las dependencias y entidades de la Administra-
ción Pública Federal que corresponda, así como coordinar las acciones que el Ejecutivo
Federal convenga con los Ejecutivos Estatales para la realización de acciones coincidentes
en esta materia, con la participación de los sectores social y privado;... XI. Elaborar, apo-
yar y ejecutar programas para satisfacer las necesidades de suelo urbano y el estableci-
miento de provisiones y reservas territoriales para el adecuado desarrollo de los centros
de población, en coordinación con las dependencias y entidades de la Administración Pú-
blica Federal correspondientes y los gobiernos estatales y municipales, y con la participa-
ción de los diversos grupos sociales; XII. Promover y concertar programas de vivienda y
de desarrollo urbano, y apoyar su ejecución, con la participación de los gobiernos estatales
y municipales, y los sectores social y privado;... XTV. Promover y apoyar mecanismos de
financiamiento para el desarrollo regional y urbano, así como para la vivienda, con la par-
ticipación de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal corres-
pondientes, de los gobiernos estatales y municipales, de las instituciones de crédito y de
los diversos grupos sociales; XV Promover la construcción de obras de infraestructura y
equipamiento para el desarrollo regional y urbano, y el bienestar social, en coordinación
con los gobiernos estatales y municipales y con la participación de los sectores social y
privado,,.",
EL SECTORPUBLICO YEL DERECHO ADMINISTRATIVO 239

y colectividad, mayor provecho de la acción gubernamental en la me-

dida en que se organice para llevar acciones en materias determinadas.
E n este contexto, se inscribe la Ley Federal de Fomento a las Activi-
dades realizadas por Organizaciones de la Sociedad Civil, 30 la cual tiene
por objeto principal el fomento de las actividades que realizan las orga-
nizaciones de la sociedad civil y la determinación de las facultades de
las autoridades para coadyuvar en las tareas que estas personas lleven
a cabo.
En la Ley se definen las organizaciones de la sociedad civil objeto de
fomento en los términos siguientes;
Artículo 5.Para efectos de esta ley, las actividades de las organizaciones de
la sociedad civil objeto de fomento son las siguientes: I. Asistencia social,
conforme a loestablecido en la Ley sobre el Sistema Nacional de Asistencia
Social en la Ley General de Salud; II.Apoyo a la alimentación popular; III.
Cívicas, enfocadas a promover la participación ciudadana en asuntos de in-
terés público; IV Asistencia jurídica; V. Apoyo para el desarrollo de los pue-
blos ycomunidades indígenas; VI. Promoción de la equidad de género; VII.
Aportación de servicios para la atención a grupos sociales con capacidades
diferentes; VIII. Cooperación para el desarrollo comunitario; IX. Apoyo en
la defensa ypromoción de los derechos humanos; X. Promoción del depor-
te; XI. Promoción y aportación de servicios para la atención de la salud y
cuestiones sanitarias; XII.Apoyo en el aprovechamiento de los recursos na-
turales, laprotección del ambiente, la flora yla fauna, la preservación y res-
tauración del equilibrio ecológico, así como lapromoción del desarrollo sus-
tentable a nivel regional ycomunitario, de las zonas urbanas yrurales;XIII.
Promoción y fomento educativo, cultural, artístico, científico y tecnológico;
XIV Fomento de acciones para mejorar la economía popular; XV Participa-
ción en acciones de protección civil; XVI. Prestación de servicios de apoyo
a la creación y fortalecimiento de organizaciones que realicen actividades
objeto de fomento por esta ley,yXVII,Las que determinen otras leyes.
Esta normatividad concede derechos a estas organizaciones y esta-
blece requisitos para que sean receptoras de los apoyos y estímulos que
otorgue la Administración Pública Federal. Además se constituye la Co-
misión de Fomento a las Actividades de las Organizaciones de la Socie-
dad Civil, se crea u n registro público en la materia y un Consejo Técnico
integrado en forma mayoritaria por las organizaciones de los sectores
académico, profesional, científico y cultural.
Esta legislación es u n avance en dos sentidos: otorga reconocimien-
to a este tipo de organizaciones, generándoles u n espacio institucional
con apoyos públicos expresos a las labores que desempeñan y establece
un registro público que permite conocer a la administración pública y la

M
Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 9 de febrero de 2004.
240 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

sociedad en su conjunto el universo de organizaciones que operan y sus

fines.
García de Enterría y Tomás Ramón Fernández consideran que:
Los fenómenos de participación ciudadana en el funcionamiento de la Ad-
ministración tienen sujustificación específica, no como aportación a la bús-
queda de decisiones «justas» frente a decisiones «injustas», en el plano de
los valores jurídicos finales, que es el propio de la Ley, sino dentro de ám-
bitos de discrecionalidad, donde lo que interesa es precisar lo «oportuno»
frente alo «inoportuno».
En esta tesitura se ha desarrollado, en algunas ocasiones como una
solución confrontada con el Derecho administrativo, la metodología de
estudio de políticas públicas que incorpora la opinión, la participación,
la corresponsabilidad, el dinero de los ciudadanos, es decir, de contri-
buyentes fiscales y actores políticos autónomos. En políticas públicas,
aunque existe el supuesto de respeto puntilloso a la legalidad se pone
énfasis en estimaciones rigurosas de costo-beneficio en las decisiones. 31
La importancia de esta esfera altruista se refleja en las normas apli-
cables que otorgan facultades a órganos gubernamentales de control y
vigilancia, en atención a que son susceptibles de recibir financiamiento
con fondos públicos o con base en prerrogativas fiscales.
Con lo expuesto podemos concluir que existen dos conceptos de sec-
tor público:
El restringido, al que se refiere el artículo 25 de la Constitución
mexicana y que identifica a este sector con los órganos gubernamenta-
les de la Administración Pública centralizada y paraestatal y el amplio,
que abarca las tres esferas expuestas.
El primer concepto de sector público —que reduce lo público a los
órganos estatales establecidos en la Constitución relacionados con el go-
bierno y aquellos que se derivan de estos en razón a leyes, reglamentos
o acuerdos, bajo la óptica de la supremacía constitucional—, se rige por
el principio de legalidad en el que los entes públicos sólo pueden llevar
a cabo las acciones para las que previamente están facultados en u n a
norma de carácter general, impersonal y universal.
En cambio, en el amplio, este principio se aplica con mayor laxitud,
especialmente en los entes cuyo capital o aportación social proviene de
los particulares o de las empresas mercantiles públicas, debido a que
deben responder con eficacia y eficiencia a las condiciones de mercado
o porque las corporaciones o asociaciones obedecen a visiones del inte-
rés general no incluidas en las normas o en las políticas públicas o que

31
Lasswell, Harol D. et a!. E¡ estudio de las políticas PiibZtcas. Estudio introductorio y
edición. Luis E Aguilar. 3 a .ed., Miguel Ángel Porrúa, México, 1996, pp. 24y 55.
EL SECTOR PUBLICOYELDERECHO ADMINISTRATIVO 241

se integran como u n a vigilancia —¿control de la sociedad civil?— de la

acción estatal.
El concepto de sector público formal separa a la sociedad de lo que
propiamente son los órganos estatales y los confronta como si estuvie-
ran en dos mundos ajenos.
Esta afirmación puede ser cercana a la realidad en regímenes políti-
cos con poca participación ciudadana en la toma de decisiones o en los
que obtienen su legitimación con movilizaciones inducidas por órganos
políticos dependientes de las autoridades gubernamentales.
También, este concepto restringido tiene raíces en la visión liberal,
ahora llamada neoliberal, que concibe al Estado como u n mal necesario
y en la visión burocrática de la Administración Pública, e n la que el fin
de los órganos estatales como principio y fin de la actividad guberna-
mental es cumplir con la norma y se relega el servicio o la atención.
En cuanto al Derecho administrativo, se puede afirmar que, en su
origen, esta rama del conocimiento jurídico se reducía a regular la inte-
gración y relación de los poderes públicos con la sociedad y la ciudada-
nía, coincidiendo con el concepto restringido de sector público.
En contraste con lo anterior, el Derecho administrativo se expande
con el Estado social de derecho y abarca la regulación de actividades de
la sociedad o de las personas cuando contribuyen o afectan en la con-
secución del interés general y de la injerencia del Estado en cuestiones
económicas, sociales, culturales, religiosas, educativas, de asistencia so-
cial, entre otras, adoptando el criterio de un sector público.
El concepto de autoridad en las entidades públicas también se modi-
fica sustancialmente. El Derecho administrativo tiene como uno de sus
propósitos originales limitar este tipo de actuaciones. El criterio juris-
prudencial sobre el particular estaba ligado a la disposición de fuerza
pública, al afectar directamente la esfera jurídica del individuo, pero con
la creciente intervención de los entes públicos en todos los aspectos de
la vida social; ahora existen decisiones que afectan unilaferalmente al
interesado, en su ámbito jurídico o incluso económico, sin que esto se
relacione con el atributo de policía.
El Derecho administrativo, en este sentido, adquiere nuevas dimen-
siones al igual q u e el sector público, puesto q u e verlo de otra m a n e r a
sería dejar en estado de indefensión al particular frente a actos de enti-
dades públicas relacionadas con actividades prestacionales o de fomen-
to del Estado.
El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en un cambio
trascendente del criterio tradicional, ha considerado que la nueva reali-
dad social obliga aljuzgador a analizar la norma legal que rige a la acti-
vidad y será u n acto de autoridad si ésta concede a una entidad pública
la potestad de afectar unilateralmente la esfera jurídica de los goberna-
242 NUEVODERECHO ADMINISTRATrVO

dos, sin que para ello importe la naturaleza de la facultad, económica o

social, que evidentemente escapan del concepto tradicional.
AUTORIDAD PARA EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO. LO SON AQUELLOS FUN
CIONARIOS DE ORGANISMOS PÚBLICOS QUE CON FUNDAMENTO EN LA LEY EMI-
TEN ACTOS UNILATERALES POR LOS QUE CREAN, MODIFICAN O EXTINGUEN SI
TUACIONES JURÍDICAS QUE AFECTAN LA ESFERA LEGAL DEL GOBERNADO E s t e
Tribunal Pleno considera que debe interrumpirse el criterio que con el nú-
mero 300aparece publicado en lapágina 519del Apéndice alSemanario Ju-
dicial de laFederación 1917-1988,Segunda Parte,que esdel tenor siguiente-
"AUTORIDADES PARA EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO El término 'autorida-
des' para los efectos del amparo, comprende a todas aquellas personas que
disponen de la fuerza publica en virtud de circunstancias, ya legales, ya de
hecho, yque, por lomismo, estén en posibilidad material de obrar como in-
dividuos que ejerzan actos públicos, por elhecho de ser pública la fuerza de
que disponen", cuyo primer precedente data de 1919, dado que la realidad
en que se aplica ha sufrido cambios, lo que obliga a esta Suprema Corte de
Justicia, máximo intérprete de la Constitución Política de los Estados Uni-
dos Mexicanos, a modificar sus criterios ajusfándolos al momento actual
En efecto, las atribuciones del Estado mexicano se han incrementado con
el curso del tiempo, y de un Estado de derecho pasamos a un Estado so-
cial de derecho con una creciente intervenciónde los entes públicos en
diversas actividades, lo que ha motivado cambios constitucionales que
dan paso a la llamada rectoría del Estado en materia económica, que a
su vez modificó la estructura estadual, y gestó la llamada administración
paraestatal formada por los organismos descentralizados y las empresas
de participación estatal, que indudablemente escapan al concepto tradi-
cional de autoridad establecido en el criterio ya citado. Por ello,la aplica-
ción generalizada de éste en la actualidad conduce a la indefensión de los
gobernados, pues estos organismos en su actuación, con independencia
de la disposición directa que llegaren a tener o no de la fuerza pública,
con fundamento en una norma legal pueden emitir actos unilaterales a
través de los cuales crean, modifican o extinguen por sí o ante sí, situa-
cionesjurídicas que afecten la esfera legal de los gobernados, sin la nece-
sidad de acudir a losórganosjudiciales ni del consenso de la voluntad del
afectado. Esto es, ejercen facultades decisorias que les están atribuidas en
la ley y que por ende constituyen una potestad administrativa, cuyo ejerci-
cio es irrenunciable yque por tanto se traducen en verdaderos actos de au-
toridad al ser de naturaleza pública la fuente de tal potestad Por ello, este
Tribunal Pleno considera que el criterio supracitado no puede ser aplicado
actualmente en forma indiscriminada sino que debe atenderse a las particu-
laridades de la especie odel acto mismo; por ello,eljuzgador de amparo, a
fin de establecer si a quien se atribuye el acto es autoridad para efectos del
juicio de amparo,debe atender a la norma legalyexaminar silofaculta ono
para tomar decisiones o resoluciones que afecten unílateralmente la esfera
EL SECTORPUBLICO YEL DERECHO ADMINISTRATIVO 243

jurídica del interesado, yque deben exigirse mediante eluso de la fuerza

publica obien através de otras autoridades 32
Esta interpretación jurisprudencial abre el camino para la defensa
de losderechos delosparticulares frente a situaciones de desventaja
económica ydeexistencia derelaciones desupra subordinación no re
conocidas formalmente e nel concepto tradicional de autoridad
Para la técnica jurídica, el concepto restringido de sector público
permite identificar responsabilidades e nlaactuación estatal, atravésde
los conceptos de órganos del Estado yadministrativos, yel concepto am-
plio h adado origen a los llamados entes públicos no gubernamentales,
los que pueden llevar a cabo funciones administrativas pertenecientes,
en principio, aentes estatales33
Las funciones que realizan estos entes no gubernamentales pueden
ser administrativas yseasimilan a las funciones estatales e natención a
que e ncierta medida ejercen actividades que e nprincipio serían pro-
pias deuna autoridad, como son las acciones depolicía que efectúa un
concesionario deu nservicio público cuando unusuario infringe un r e
glamento y que son auténticos actos administrativos o las que realizan
algunas corporaciones de profesionistas, los notarios públicos, los corre-
dores públicos, los dictaminadores fiscales, mediante las que se concreta
el ejercicio de potestades públicas

En síntesis begun Farrando (adhiriéndose aladoctrina de Gordillo Esco-

la, Dromi, Sermiento García yPetra Recabarren), la función administrativa
—y, por ende, la capacidad para dictar actos administrativos— puedeser
ejercida por cualquiera de los órganos estatales clasicos uotros órganoso
entes estatales que actúen en tal función, como también por entes públicos
no estatales ypor personasjurídicas privadas en ciertos casos 34

? 2
> Novena época Instancia Pleno Fuente Semanario Judicial de laFederación ysu
Gaceta
Tomo V,febrero de 1997 Tesis P XXVTi/97 p118
Amparo en revision 1195/92 Julio Osear Trasvina Aguilar 14denoviembre de 1996
Unanimidad d e diez votos Ausente Humberto Roman Palacios Ponente Juventino V
Castro yCastro Secretario José Pablo P e r e ¿ Villalba
El Tribunal Pleno ensusesión privada celebrada eldiez d efebrero encurso, aprobó,
con elnumero XXVII/1997, latesis aislada que antecede, y determino que lavotación es
idónea para integrar tesis jurisprudencial Mexico, Distrito Federal, a die¿ d e febrero de
mil novecientos noventa y siete
Nota Esta tesis interrumpe el criterio sustentado enlatesis jurisprudencial nume
ro 300, de r u b r o 'AUTORIDADES PARA E F E C T O S DEL JUICIO D EAMPARO " , publicada en el
Apéndice alSemanario Judicial d elaFederación 1917 1988, Segunda Parte página 519
33
Ismael Farrando Estado Poder, Órganos yFunciones" enIsmael Farrando, et al
Manual de Derecho Administrativo op cit, pp 28ys
M ¡bid p 3Ü
244 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

Garrido Falla, que también aborda la cuestión de los actos admi-

nistrativos emitidos por particulares, señala que el origen de este tema
es "cierta jurisprudencia del Consejo de Estado francés de los últimos
años... se han querido descubrir en los supuestos siguientes: 1) actos
realizados por personas o entidades privadas encargadas de la gestión
de u n servicio público o de actividades de interés público y que se han
recibido por delegación de poderes especiales para ello; 2) actos relati-
vos a los servicios públicos industriales o comerciales, o de la seguridad
social, gestionados por personas jurídicas privadas" y considera que no
es un tema novedoso, puesto que pertenece a la discusión clásica de la
relación entre el concesionario de u n servicio público y el usuario y si
esas relaciones son puramente contractuales y privadas. 3 5
El Derecho administrativo, por lo expuesto, abandona el ámbito de
la regulación inicial, en términos históricos, que es la Administración
Pública, y se expande para normar relaciones entre particulares.
Más allá de esta discusión doctrinal, u n a realidad del Estado de ini-
cios del siglo XXI es la debilidad del usuario de u n servicio público fren-
te al concesionario del mismo. En México, el hecho de que los actos de
este último se consideren de naturaleza mercantil y no auténticos ac-
tos administrativos afecta los medios de defensa del usuario, quien para
oponerse ante u n acto que considera arbitrario debe recurrir a distintas
instancias de arbitraje, no vinculatorias para el proveedor del servicio si
su voluntad es contraria a someterse al mismo. 3 6

35 Fernando Garrido Falla, op cit., pp. 49-51.

36
LPDUSF "Artículo 68. La Comisión Nacional, deberá agotar el procedimiento de
conciliación, conforme a las siguientes reglas:... VIL En la audiencia respectiva se exhorta-
rá a las partes a conciliar sus intereses, para tal efecto, el conciliador formulará propuestas
de solución y procurará que la audiencia se desarrolle en forma ordenads y congruente. Si
las partes no llegan a una conciliación, la Comisión Nacional las invitará a que, de comúnh
acuerdo, designen como arbitro para resolver su controversia a la propia Comisión Nacio-
nal o a alguno o algunos de los arbitros que ésta les proponga, quedando a elección de las
mismas que eljuicio arbitral sea en amable composición o de estricto derecho. El compro-
miso correspondiente se hará constar en el acta que al efecto se firme ante la Comisión
Nacional, en caso de no someterse al arbitraje se dejarán a salvo sus derechos para que los
hagan valer ante los tribunales competentes o en la vía que proceda.
E n el evento de que la Institución Financiera no asista a la junta de conciliación se
le impondrá sanción pecuniaria y se emplazará a una segunda audiencia, la cual deberá
llevarse a cabo en u n plazo no mayor a diez días habióles; en caso de asistir a ésta se le
impondrá una nueva sanción pecuniaria.
La Comisión Nacional entregará al reclamante, contra pago de su costo, copia certifi-
cada del dictamen a que se refiere el artículo 68 Bis, a efecto de que lo pueda hacer valer
ante los tribunales competentes; La solicitud se hará del conocimiento de la Institución
Financiera para que ésta manifieste lo que a su derecho convenga y aporte los elementos
que posea...".
EL SECTORPUBLICO YEL DERECHO ADMINISTRATIVO 245

La función que realizan los entes públicos no gubernamentales es

trascendente para la vida pública, y la controversia respecto a sus actua-
ciones no puede regirse exclusivamente por normas de Derecho mercan
til, por la situación de privilegio en la que operan, derivada de que en
muchas ocasiones se desarrollan en monopolios u oligopolios naturales
como sucede en las telecomunicaciones, los servicios financieros, el trans
porte público y el tratamiento de aguas residuales, entre otros
La expansion de los servicios públicos y la dependencia del indivi-
duo hacia los mismos ha provocado que en el cobro de la tarifa de estos
se adicionen derechos, es decir, que u n ente publico sin autoridad para
la recaudación sea utilizado como medio para extraer recursos fiscales
de la sociedad, como sucede con el pago del derecho de alumbrado pu-
blico que se incluye en el recibo del pago de energía eléctrica37

Artículo 72 Bis E n losjuicios arbitrales en amigable composición o d e estricto dere-

cho, las partes de común acuerdo, podrán adherirse a las reglas de procedimiento esta-
blecidas por la Comisión Nacional, total o parcialmente las cuales serán publicadas en el
Diario Oficial de la Federación E n aquellos casos en que un asunto represente, en cual-
quier forma un conflicto de intereses entre el arbitro propuesto por la Comisión Nacional
y cualquiera de las partes el arbitro deberá excusarse para conocer del asunto, caso en el
cual la Comisión Nacional deberá dentro de los dos días hábiles siguientes, proponer a las
partes u n nuevo arbitro, quien podra, a elección de las partes, continuar el procedimiento
arbitral en la etapa en que se encontraba al momento de ser designado o bien reponer to-
tal o parcialmente el procedimiento Los arbitros que conforme al párrafo anterior deban
excusarse y no lo hagan, podran ser recusados por la parte afectada, sm perjuicio de la
responsabilidad en que incurran por los danos causados Las causas de remoción a que se
refiere este artículo se determinaran conforme a lo dispuesto en el articulo 39 del Código
Federal de Procedimientos Civiles'
3
? Sobre el particular los órganos jurisdiccionales en tesis aisladas han determinado
que en este caso la Comisión Federal de Electricidad no es el sujeto activo de la contri
bucion y, por lo tanto, no es autoridad para efectos del juicio de amparo ni el obligado a
devolver las cantidades cubiertas
COMISIÓN F E D E R A L DE ELECTRICIDAD, CAUSA MANIFIESTA DE IMPROCEDENCIA POR NO
SER AUTORIDAD PARA LOS EFECTOS DEL AMPARO CUANDO NO SE SURTE Existen criterios
conforme a los cuales la Comisión Federal de Electricidad no se considera autoridad para
efectos del juicio de amparo, basados en que al trasladar la Comisión los impuestos a los
usuarios del servicio de energía eléctrica, no significa que tal organismo actué como auto
n d a d , ya que únicamente está acatando la Ley del Servicio Publico de Energía Eléctrica
sin perder su carácter de contribuyente pues tiene que hacer el pago correspondiente,
traslade o no el impuesto, pero en uno u otro caso no se le delegan facultades que co-
rrespondan a una autoridad Sin embargo, cuando a la citada Comisión se le atribuye el
determinar y ejercer el cobro de u n impuesto municipal como acto de aplicación de los ar-
tículos 125 a 129 de la Ley General de Hacienda Municipal del Estado de Colima, respecto
del denominado derecho de alumbrado publico previsto en dicho ordenamiento legal, es
claro que en tal supuesto resulta muy discutible que la citada Comisión no este actuando
como autoridad, en razón de que, según es bien sabido, la tarea de cobrar contribuciones
constituye u n típico acto de autoridad, y por ello resulta preferible que se tramite el juicio
para que en el dictado de la resolución definitiva se estudie debidamente ¡a cuestión, en
lugar de desechar la d e m a n d a de amparo en que tal planteamiento se haga
246 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

E s t a situación beneficia a la a u t o r i d a d q u e i m p o n e e s a c o n t r i b u c i ó n ,
y a q u e el i n g r e s o p o r e s t e c o n c e p t o n o e s a f e c t a d o s i g n i f i c a t i v a m e n t e
p o r u n a o p o s i c i ó n efectiva p a r a s u p a g o , p u e s t o q u e l a falta d e l m i s m o
o c a s i o n a q u e el s e r v i c i o s e i n t e r r u m p a
S o b r e e s t e p a r t i c u l a r e n p r i n c i p i o la S u p r e m a C o r t e d e J u s t i c i a d e
l a N a c i ó n e x p r e s o lo s i g u i e n t e r e s p e c t o a e s t e t i p o d e f u n c i o n e s q u e r e a -
liza l a C o m i s i ó n F e d e r a l d e E l e c t r i c i d a d

AUTORIDAD PARA EFECTOS D E L JUICIO D E AMPARO L o E S LA COMISIÓN F E D E

RAL DE ELECTRICIDAD CUANDO APERCIBE DE REALIZAR O REALIZA EL CORTE
DE SUMINISTRO D EENERGÍA ELÉCTRICA La Comisión Federal de Electrici
d a d es autoridad para los efectos del a m p a r o cuando apercibe de realizar
o realiza el corte del suministro de energía eléctrica a los consumidores, e n
virtud de que con fundamento en las facultades que le otorga la Ley del
Servicio Publico de Energía Eléctrica y su reglamento, a través de dicho

Primer Tribunal Colegiado enMateria Administrativa delTercer Circuito

Queja 42/94 Director General dela Comisión Federal deElectricidad 4de octubre de
1994 Unanimidad de votos Ponente Jorge Alfonso Alvarez Escoto
Queja 41/94 Gerente General de la Division de Distribución Centro Occidente de la
Comisión Federal de Electricidad 4 de octubre de 1994 Unanimidad de votos Ponente
Jorge Alfonso Alvarez Escoto
Octava época Instancia Tribunales Colegiados de Circuito Fuente Semanario Judí
eial dela Federación Tomo XV, enero de 1995 Tesis IIIl oA 153A p 201
ALUMBRADO PÚBLICO E N CUMPLIMIENTO DEUNA EJECUTORIA DEAMPARO CORRESPON
D E AL AYUNTAMIENTO DEVOLVER LASCANTIDADES CUBIERTAS P O RE L DERECHO RELATIVO
(LEY DE INGRESOS DE LOSMUNICIPIOS DELESTADO D E GUERRERO PARA E L EJERCICIO F I S
CAL DE1991) Si en u n a ejecutoria de garantías se otorgo la protección constitucional al
quejoso contra losartículos 49,50y 51 delaLeyde Ingresos delosMunicipios del Estado
de Gueirero para elEjercicio Fiscal de 1991,queestablecen el derecho de alumbrado pu-
blico, corresponde al Ayuntamiento respectivo la devolución de las cantidades cubiertas
por el quejoso por tal concepto pues de conformidad conel articulo 8o de la Ley citada
la recaudación de todas las contribuciones en ella previstas debe hacerse, sin excepción
alguna a través delasoficinas exactoras delaTesorería Municipal, sinq u eobste alo ante
u o r el hecho deq u efísicamente n o hayan ingresado a lahacienda municipal, en virtud de
la existencia de un convenio celebrado entre el Gobernador y Secretario General deGo
hicrno del Estado de Guerrero, en representación delosAyuntamientos delos Municipios
de dicho Estado, y la Comisión Federal de Electricidad para q u e esta ultima recaudara el
derecho dealumbrado publico y aplicara tales recursos a cubrir lasfacturaciones q u e por
consumo deenergía eléctrica seadeudaban porlosmunicipios, toda vezq u eello no sigm
fica que losingresos recaudados porconcepto de derecho dealumbrado público no pasen
a formar parte delashaciendas municipales, pues alaplicarse a cubrir losadeudos de esta
tales ingresos integran dichas haciendas, independientemente dequien actué como recau-
dadora dela contribución

Queja 6/93 Ayuntamiento Constitucional de Acapulco, Guerrero 18 de octubre de

1993 Unanimidad decuatro votos Ponente Mariano Azuela Guitron Secretaria Lourdes
F e r i e r Mac Grcgor Poisot
Octava época Instancia Tercera Sala FYiente Semanario Judicial de la Federación
Tomo XII diciembre de 1993 Tesis 3a LXX/93,p 353
EL SECTOR PUBLICO YEL DERECHO ADMINISTRATIVO 247

acto extingue unilateralíñente u n a situación jurídica que afecta la esfera le-

gal del gobernado, sin necesidad de acudir a los órganos judiciales ni de
obtener el consenso del consumidor, es decir, que el citado organismo ejer-
ce facultades de decisión que le están atribuidas en un ordenamiento legal
y que, por ende, constituyen u n a potestad administrativa, cuyo ejercicio es
irrenunciable, lo cual le da el carácter de autoridad, al ser de naturaleza pú-
blica la fuente de tal potestad. 3 8

S i n e m b a r g o , a b a n d o n ó e s e c r i t e r i o e n la t e s i s j u r i s p r u d e n c i a l
siguiente:
COMISIÓN F E D E R A L DE ELECTRICIDAD, E L C O R T E O S U S P E N S I Ó N D E L SUMI-
NISTRO DE E N E R G Í A ELÉCTRICA NO E S ACTO DE AUTORIDAD PARA EFECTOS
DELJUICIO DE AMPARO. De una nueva reflexión, esta Segunda Sala concluye
que el corte o suspensión del fluido de energía eléctrica contratado, por falta
de pago oportuno, no puede ser considerado, por esa sola circunstancia, un
acto de autoridad para los efectos deljuicio de amparo. Esto, porque tratán-
dose de las relaciones contractuales, es común que se pacte que la parte que
se vea perjudicada por el incumplimiento de su contraparte deje de otorgar
las prestaciones a su cargo, lo cual se debe a que, por regla general, los con-
tratos se rigen por la voluntad de las partes, así como por la bilateralidad, lo
que genera que el incumplimiento de alguna de ellas actualice el derecho de
la otra a no cumplir con la obligación a su cargo mientras subsista la falta de
cumplimiento del acuerdo de voluntades. Por tanto, el corte del suministro
de la energía eléctrica por parte de la Comisión Federal de Electricidad no
genera que la relación contractual entre el usuario y dicho organismo se
transforme en acto de autoridad.
Contradicción de tesis 318/2009. Entre las sustentadas por el Segundo
Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Décimo
Sexto Circuito, el Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y Admi-
nistrativa del Vigésimo Primer Circuito, el Segundo Tribunal Colegiado en
Materias Penal y Administrativa del Vigésimo Primer Circuito y el Primer
Tribunal Colegiado del Noveno Circuito. 7 de octubre de 2009. Mayoría de
cuatro votos. Disidente: Genaro David Gongora Pimentel. Ponente: Marga-
rita Beatriz Luna Ramos. Secretario: Fernando Silva García.
Tesis de jurisprudencia 113/2010. Aprobada por la Segunda Sala de este
Alto Tribunal, en sesión privada del dieciocho de agosto de dos mil diez.
Nota: En términos del considerando quinto de la sentencia que recayó a
la contradicción de tesis 318/2009, de la que derivó esta tesis, publicada en
el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo
XXXII, agosto de 2010, página 365, la Segunda Sala abandonó el criterio
contenido en las diversas 2a. 11/2000, 2a./J. 91/2002 y 2a./J. 66/2004, de ru-

38
Novena época. Instancia: Segunda Sala.Fuente: Semanario Judicial de la Federa-
ciónysu Gaceta. Tomo:XI,enero de 2000.Tesis:2a.11/2000,p.76.
Amparo en revisión 817/98.Haddad Textil, S.A. de C.V 3de diciembre de 1999.Cinco
votos.Ponente:Mariano Azuela Güitrón. Secretario:Ernesto Martínez Andreu.
248 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

b r o s : 'AUTORIDAD PARA EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO. LO ES LA COMI-

SIÓN FEDERAL DE ELECTRICIDAD CUANDO APERCIBE DE REALIZAR O REALIZA
EL CORTE DE SUMINISTRO DE ENERGÍA ELÉCTRICA.", "COMISIÓN FEDERAL DE
ELECTRICIDAD. LA DETERMINACIÓN MEDIANTE LA CUAL APERCIBE AL CON-
SUMIDOR DE REALIZAR O REALIZA EL CORTE DEL SUMINISTRO DE ENERGÍA
ELÉCTRICA, CONSTITUYE UN ACTO DE AUTORIDAD IMPUGNABLE A TRAVÉS DEL
JUICIO DE AMPARO." y "COMISIÓN FEDERAL DE ELECTRICIDAD. EL "AVISO-RE-
CIBO" DE LUZ CONTIENE UN APERCIBIMIENTO IMPLÍCITO, QUE VÁLIDAMENTE
PUEDE CONSIDERARSE ACTO DE AUTORIDAD PARA EFECTOS DEL JUICIO DE AM-
PARO, MAS NO SUSTITUYE AL "AVISO PREVIO" QUE ESTABLECE EL ARTÍCULO 26,
FRACCIÓN I, YÚLTIMO PÁRRAFO, DE LA LEY DEL SERVICIO PÚBLICO DE ENER-
GÍA ELÉCTRICA.", p u b l i c a d a s e n el S e m a n a r i o J u d i c i a l d e la F e d e r a c i ó n y s u
G a c e t a , N o v e n a É p o c a , T o m o s X I , e n e r o d e 2000, p á g i n a 76, X V I , a g o s t o d e
2002, p á g i n a 245 y X I X , m a y o d e 2004, p á g i n a 524, r e s p e c t i v a m e n t e .
Localization: N o v e n a Época. Instancia: S e g u n d a Sala. Fuente: S e m a n a -
rio J u d i c i a l d e la F e d e r a c i ó n y s u G a c e t a . T o m o : X X X I I , A g o s t o d e 2010.
T e s i s : 2a./J. 113/2010. P á g i n a ; 365.

U n a d e l a s c o n c l u s i o n e s d e l a a m p l i a c i ó n d e lo q u e s e c o n c i b e c o m o
s e c t o r p ú b l i c o e s q u e el D e r e c h o a d m i n i s t r a t i v o d e b e e s t a b l e c e r r e s p o n -
sabilidades de índole pública a entes privados que por alguna circuns-
t a n c i a d e s e m p e ñ a n u n a a c t i v i d a d e s t a t a l y el i n d i v i d u o d e b e t e n e r u n a
esfera jurídica eficazmente protegida, contra actos arbitrarios de sujetos
que en razón a su organización y estructura son de Derecho privado, a
t r a v é s d e n o r m a s y p r o c e d i m i e n t o s a d m i n i s t r a t i v o s y c o n ello a b a n d o -
n a r las i n s t a n c i a s m e r c a n t i l e s , c o s t o s a s p a r a el u s u a r i o del servicio. El
t e m a d e la a u t o r i d a d p a r a e f e c t o s d e a m p a r o e s u n o d e los m á s d e b a t i -
dos e incluso h a sido m a t e r i a d e contradicción d e tesis y rectificación d e
criterios.
E n o t r o s c a s o s la S u p r e m a C o r t e n o h a m o d i f i c a d o el c r i t e r i o t e n -
d i e n t e a la a m p l i a c i ó n del c o n c e p t o d e a u t o r i d a d , tal y c o m o se c o n t i e n e
e n la tesis j u r i s p r u d e n c i a l " A u t o r i d a d p a r a e f e c t o s d e a m p a r o " c i t a d a e n
líneas anteriores.
E n síntesis, el s e c t o r p ú b l i c o , e n t é r m i n o s formales, lo i n t e g r a n t o d o s
a q u e l l o s e n t e s c u y a e x i s t e n c i a p r o v i e n e d e la n o r m a s u p r e m a e n u n or-
d e n j u r í d i c o , q u e e n los E s t a d o s s o c i a l e s d e d e r e c h o e s la C o n s t i t u c i ó n ,
y su conformación está d e t e r m i n a d a por n o r m a s generales, abstrac-
tas, impersonales e intemporales derivadas de aquella, que se sujetan
al p r i n c i p i o d e l e g a l i d a d e n s u a c t u a c i ó n , q u e d á n d o l e s p e r m i t i d o h a c e r
s ó l o lo q u e p r e v i a m e n t e s e l e s c o n c e d e e n u n a r e g l a d e la n a t u r a l e z a
m e n c i o n a d a . E n este u n i v e r s o d e e n t e s las relaciones jurídicas se rigen,
m a y o r i t a r i a m e n t e , p o r el p r i n c i p i o d e l a j e r a r q u í a d e l a s n o r m a s .
E l s e c t o r p ú b l i c o , e n t é r m i n o s s u s t a n c i a l e s , lo i n t e g r a n t o d o s a q u e -
l l o s e n t e s — s i n i m p o r t a r el o r i g e n d e s u c a p i t a l o a p o r t a c i ó n s o c i a l y l a
f o r m a d e c o n s t i t u c i ó n — q u e t i e n e n c o m o fin p r i m o r d i a l d e l a s a c c i o n e s
EL SECTOR PUBLICO YELDERECHO ADMINISTRATIVO 249

que realizan en diversas materias contribuir a conseguir el interés gene-

ral. En este universo de entes las relaciones jurídicas generalmente se
rigen por el principio de coordinación, que implica el "concierto dentro
de lo heterogéneo, permeabilidad de conocimientos, programa en armo-
nía con las circunstancias...".39
Esta diferencia teórica tiene su importancia en la defensa del indivi-
duo frente a las empresas prestadoras de u n servicio público, que con la
ventaja que ofrece su posición económica, pueden afectar los intereses
del consumidor y éste no promover defensa jurídica, en razón a que el
costo de esta acción sería superior al menoscabo que sufre por la actua-
ción arbitraria de la empresa.
Esta posibilidad de defensa jurídica se ha explorado en los Estados
Unidos de América a través de la llamada acción de clase (cíass action), 40
que según Cermesoni, tiene adversarios y promotores por tres proble-
mas que presenta: quién debe ser el representante del universo de per-
sonas afectadas, cómo se identifica este universo y cómo se notifica a los
interesados.
En México, la forma de proteger a este universo de personas es u n a
solución jurídica estatal, es decir, las autoridades supervisoras de las
empresas prestadoras de servicios públicos poseen facultades de protec-
ción al consumidor o integran en su seno a representantes del universo
de personas interesadas, tal y como sucede con la Comisión Nacional de
los Sistemas de Ahorro para el Retiro que incluye miembros de organi-
zaciones patronales y obreras. 4 1 En este mismo sentido se debe interpre-

39
Jorge Olivera Toro, op. cit., pp. 47.
4(1
Jorge Cermesoni. "Acerca de la Acción de Clase y los intereses difusos" en J u a n
Carlos Cassagne, Derecho Administrativo, op. cit., pp. 1261y ss.
41 LSAR "Artículo 15. El Comité Consultivo y de Vigilancia estará integrado por die-
cinueve miembros: seis representantes de los trabajadores y seis representantes de los
patrones, ei Presidente de la Comisión y uno por cada una de las siguientes dependen-
cias y entidades: la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, la Secretaría del Trabajo
y Previsión Social, el Instituto Mexicano del Seguro Social, el Instituto de Seguridad y
Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, el Instituto del Fondo Nacional de la
Vivienda para los Trabajadores y eí Banco de México. El Ejecutivo Federal por conducto
de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, fijará las bases para determinar la forma
de designar a los representantes de las organizaciones nacionales de patrones. Los miem-
bros representantes de las organizaciones nacionales de trabajadores, serán designados
de la siguiente manera: cinco, de acuerdo a las formas utilizadas por la propia Secretaría
del Trabajo y Previsión Social, conforme a los usos y costumbres en Comités análogos, y el
sexto representante será designado por la Federación de Sindicatos de los Trabajadores al
Servicio del Estado. Un representante de las organizaciones nacionales de trabajadores o
de patrones presidirá, alternativamente, por períodos anuales, el Comité Consultivo y de
Vigilancia. Este Comité se reunirá, a convocatoria de quien lo presida, en sesiones ordina-
rias por lo menos cada dos meses y en sesiones extraordinarias cuando sea conveniente, a
convocatoria de su Presidente. Por cada miembro propietario del Comité Consultivo y de
250 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

tar la obligación que la Ley impone a los concesionarios de u n servicio

público de establecer oficinas de atención de quejas de sus usuarios.
A manera de conclusión, podemos afirmar que el Derecho adminis-
trativo, ante el desbordamiento del concepto formal de sector público,
h a avanzado e n la regulación del sector público ampliado, h a impuesto
obligaciones administrativas a particulares, ha normado como adminis-
trativas relaciones entre dos particulares concesionarios de servicios pú-
blicos y, con ello, ha "invadido" espacios que se consideraban exclusivos
del Derecho común, como son las relaciones entre dos sociedades mer-
cantiles, que supuestamente debieran estar regidas por el principio de
autonomía de la voluntad.
Esto también originó que se estableciera, a través de la interpreta-
ción jurisdiccional, un concepto más amplio de autoridad para efectos
del amparo y con ello la posibilidad de defensa del particular frente a
una entidad que sin participar de la personalidad de la Federación, los
estados y los municipios emite actos de índole económica que afectan la
esfera jurídica de los gobernados y para los cuales los medios de defensa
no son idóneos, ni suficientes.
Si bien es cierto que el estado de la técnica jurídica administrativa
actual limita la actuación de la autoridad en algunas relaciones jurídicas
que afectan el interés general, también es que en los últimos años se ha
dado u n avance de las normas administrativas en derechos y obligacio-
nes que, desde la perspectiva clásica, debieran ser eminentemente mer-
cantiles o civiles. 42
La teoría del sector público ampliado establece los fundamentos
indispensables para distinguir entre entes públicos estatales y no es-
tatales e incide en la discusión sobre la privatización del Estado y sus
consecuencias.
Esta teoría permite matizar y acercar las posturas extremas entre
los que defienden el estatismo y el mercado como distintas formas de

Vigilancia se nombrará u n suplente. Tratándose de los suplentes de los servidores pú-

blicos representantes propietarios de las dependencias y entidades de la Administración
Pública Federal y del Banco de México, corresponderá al titular de las mismas designar al
respectivo suplente. E n el caso de las organizaciones sindicales y patronales se aplicarán
las mismas reglas que para la designación de los miembros propietarios".
42
La regulación del contrato de seguro es mercantil y, por ende, los conflictos que
surgen entre una aseguradora y el asegurado se ventilan, si la primera decide no someter-
se al arbitraje de la autoridad administrativa supervisora, en los tribunales ordinarios. Sin
embargo, la masificación de esta práctica y la conveniencia social de que los individuos
ahorren, mediante el pago de una prima de seguro, para enfrentar gastos futuros impre-
vistos, dio origen a la suscripción de seguros relacionados con prestaciones laborales y, en
esa materia, existe un precedente judicial que declara competente a la J u n t a Federal de
Conciliación y Arbitraje para conocer del incumplimiento de un contrato de seguro, deri-
vado de una relación laboral. Seguro del trabajador, es reclamable ante las juntas.
EL SECTOR PUBLICO YEL DERECHO ADMINISTRATIVO 251

obtener el desarrollo económico de una sociedad y establece las bases

jurídicas para que una actividad, que por naturaleza es privada sea nor-
mada por el Derecho administrativo en beneficio de la colectividad y de
los mismos fines que persigue quien la desempeña, al concederle un tra-
to especial.
Si bien la técnica jurídica paradigmática actual es más eficiente en
el concepto restringido de sector público y en el concepto tradicional
de autoridad, no es suficiente para establecer medios de defensa y pro-
tección al particular frente a una realidad en la que el comportamiento
de una entidad pública puede afectarlo en sus derechos, como sucede,
por ejemplo, en la limitación de la participación en u n colegio de pro-
fesionistas por razones religiosas, en el ejercicio de los derechos de los
militantes de los partidos políticos, en las relaciones del feligrés con la
jerarquía, en las asociaciones religiosas; o en el intercambio económico
entre un usuario y u n prestador de u n servicio público con supremacía,
en u n mercado.
 CAPÍTULO X I I I
LAS PERSONAS JURÍDICAS
Y EL SECTOR PÚBLICO

1.MÚLTIPLES PERSONALIDADES ADMINISTRATIVAS

El sector público, en sentido restringido, y lo estatal se identifican
en términos formales, sin embargo, esta identidad no significa que todos
los entes estatales compartan la misma personalidad.
"La Administración Pública estatal se nos ofrece actualmente como
una gran persona jurídica integrada, a su vez, por una pluralidad de
personas jurídicas más pequeñas". 1 Esta afirmación de Garrido Falla
tiene su origen en que el Estado moderno reconoce diversos centros de
autonomía en el ejercicio del poder, que representan intereses que son
factibles de ser absorbidos por el todo.
Los grados de autonomíajustifican la existencia de personalidadesjurí-
dicas públicas distintas a lapropiamente estatal, que encuentra en laAdmi-
nistraciónPública unodelosconductosporloscualesse manifiesta.2

1 Fernando Garrido Falla, op. cit, p. 327,

2
Gabino Fraga, op. cit., p. 119. Este autor no atribuye a la Administración Pública
el ejercicio de la personalidad del Estado, en contraste con Fernando Garrido Falla, op.
cit., p. 307, considera que por el hecho de que la Administración Pública es la titular de
los bienes del dominio público, esta circunstancia permite atribuirle a este órgano esta-
tal la personalidad. En México, las acciones relacionadas con el patrimonio nacional son
ejercidas por el Poder Ejecutivo Federal, a través de la dependencia competente para ello.
LGBN "Artículo 1.El patrimonio nacional se compone de: I. Bienes de dominio público de
la Federación, y II. Bienes de dominio privado de ía Federación".
"Artículo 10.El Ejecutivo Federal por conducto de la Secretaría de Desarrollo Urbano
y Ecología ejercerá los actos de adquisición, control, administración, transmisión de domi-
nio, inspección y vigilancia, de inmuebles federales a que se refiere esta Ley y sus regla-
mentos, con las excepciones que en dichos ordenamientos se consignan. Para los efectos
de este artículo las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, así
como las demás personas que usen o tengan a su cuidado inmuebles federales, deberán
proporcionar a dicha dependencia los informes, datos, documentos y demás facilidades
que se requieran. Asimismo, la Secretaría de Desarrollo Urbano y Ecología, examinará
periódicamente la documentación y demás información jurídica y contable relacionada
con las operaciones inmobiliarias que realicen los organismos descentralizados en rela-
ción con bienes de dominio público, a fin de determinar el cumplimiento de esta Ley y
de las disposiciones que de ella emanen. Las dependencias del Ejecutivo Federal y los

253
254 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

Tradiciónaimente se h a sostenido que la función administrativa es

una función del Estado como persona jurídica, pero para teorías actúa
les la Administración Pública, en si misma, es una persona jurídica, ba-
sados en el hecho de que el Estado actúa preferentemente a través del
Poder Ejecutivo y es este órgano estatal, por medio de la Administra
cion Publica, el que responde de los derechos y obligaciones frente a los
particulares 3
Por un lado, quienes niegan que la Administración Pública tiene per
sonahdad jurídica argumentan que no es un ente sujeto de derechos y
obligaciones, sino que solamente es un conjunto de sujetos de derecho
con competencia determinada Por el otro, quienes afirman que la función
administrativa requiere de vanas personalidades para llevarse a cabo
En nuestra opinion, hemos sostenido la unicidad de la personalidad
del Estado, sin embargo, esta personalidad tiene diversas vías para ma-
nifestarse, que no son exclusivas del Poder Ejecutivo Los otros pode-
res y los organismos constitucionalmente autónomos, a pesar de que sus
atribuciones no conducen a que establezcan relaciones directamente
con los particulares como sucede con la Administración Publica, si enta-
blan relaciones con ellos cuando, por ejemplo, celebran diversos contra-
tos para allegarse recursos para llevar a cabo su actuación 4
Esta unicidad no incluye a las personas jurídicas públicas creadas,
en la Constitución o en la Ley, por el Estado para conseguir sus fines y
así lo ha establecido la Suprema Corte de Justicia de la Nación, cuando

organismos descentralizados tratándose de inmuebles de dominio publico, pagaran el uno

al millar sobre el monto de los precios por las adquisiciones o enajenaciones onerosas de
inmuebles que celebren de conformidad con esta ley Con las cantidades que se recauden
se integrará un fondo que se aplicara al financiamiento de los programas de desarrollo
inmobiliario que realice la Secretaria de Desarrollo Urbano y Ecología, especialmente ¡os
relativos a la constitución de íeservas territoriales para atender los requerimientos de m
muebles para el servicio directo de las dependencias y entidades paraestatales, asi como
para la realización de programas de ínteres social El pago a que se refiere este pairafo
deberá efectuarse en la Tesorería de la Federación, previamente a la formulación de cada
contrato' Nota en virtud de las diversas reformas a la LOAPF esta facultad actualmente
corresponde a la Secretaria de la Función Publica
3 Confr Andres Serra Rojas op c i t , p 77
4
L O P J F 'Articulo 11 El Pleno de la Suprema Corte de Justicia velará en todo
momento por la autonomía de los órganos del Poder Judicial de la Federación y por la
independencia de sus miembros, y tendrá las siguientes atribuciones XX Para cono-
cer sobre la interpretación y resolución de los conflictos que se deriven de contratos o
cumplimiento de obligaciones contraídas por particulares o dependencias publicas con la
Suprema Corte de Justicia o con el Consejo de la Judicatura Federal De la lectura de esta
facultad del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se desprende que tanto
este órgano como el Consejo de la Judicatura Federal pueden celebrar convenios con par
tieulares y dependencias, sin la intervención del Poder Ejecutivo Esta realidad jurídica
elimina la supuesta exclusividad del Poder Ejecutivo en las relaciones con los particulares
E n el mismo sentido, articulo 81 fr XVII Disposición similar en el Congrtso de la Union
LAS PERSONAS JURÍDICAS YEL SECTOR PÚBLICO 255

e s t a c a r a c t e r í s t i c a s e la a t r i b u y e a los t r e s P o d e r e s d e la U n i ó n e n la in-
t e r p r e t a c i ó n q u e h a c e d e q u i e n e s s o n l o s e n t e s s u j e t o s a lo d i s p u e s t o p o r
el a p a r t a d o B d e l a r t í c u l o 123.

ORGANISMOS DESCENTRALIZADOS DE CARÁCTER FEDERAL. S U INCLUSIÓN EN

E L ARTÍCULO 1 0 . D E LA L E Y F E D E R A L DE L O S TRABAJADORES AL SERVICIO DEL
ESTADO, ES INCONSTITUCIONAL. E l a p a r t a d o B del a r t í c u l o 123 c o n s t i t u c i o n a l
e s t a b l e c e las b a s e s j u r í d i c a s q u e d e b e n r e g i r l a s r e l a c i o n e s d e t r a b a j o d e l a s
p e r s o n a s al s e r v i c i o d e los P o d e r e s d e la U n i ó n y del G o b i e r n o del D i s t r i t o
F e d e r a l , o t o r g a n d o f a c u l t a d e s al C o n g r e s o d e la U n i ó n p a r a e x p e d i r la legis-
l a c i ó n r e s p e c t i v a q u e , c o m o e s lógico, n o d e b e c o n t r a d e c i r a q u e l l o s f u n d a -
m e n t o s p o r q u e i n c u r r i r í a e n i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d , c o m o s u c e d e c o n el artí-
c u l o l o . d e la L e y F e d e r a l d e l o s T r a b a j a d o r e s al S e r v i c i o d e l E s t a d o q u e s u -
j e t a al r é g i m e n l a b o r a l b u r o c r á t i c o n o sólo a los s e r v i d o r e s d e los P o d e r e s d e
la U n i ó n y del G o b i e r n o del D i s t r i t o F e d e r a l , s i n o t a m b i é n a los t r a b a j a d o r e s
d e o r g a n i s m o s d e s c e n t r a l i z a d o s q u e a u n q u e i n t e g r a n la A d m i n i s t r a c i ó n P ú -
blica Federal descentralizada, n o f o r m a n p a r t e del P o d e r Ejecutivo Federal,
c u y o ejercicio c o r r e s p o n d e , c o n f o r m e a lo e s t a b l e c i d o e n los a r t í c u l o s 80, 89
y 90 d e la C o n s t i t u c i ó n P o l í t i c a d e los E s t a d o s U n i d o s M e x i c a n o s , al p r e s i -
d e n t e d e la R e p ú b l i c a , s e g ú n a t r i b u c i o n e s q u e d e s e m p e ñ a d i r e c t a m e n t e o
p o r c o n d u c t o d e l a s d e p e n d e n c i a s d e la A d m i n i s t r a c i ó n P ú b l i c a c e n t r a l i z a -
da, c o m o s o n l a s S e c r e t a r í a s d e E s t a d o y los D e p a r t a m e n t o s A d m i n i s t r a t i -
v o s . P o r t a n t o , l a s r e l a c i o n e s d e los o r g a n i s m o s p ú b l i c o s d e s c e n t r a l i z a d o s d e
c a r á c t e r federal con sus servidores, n o se rigen p o r las n o r m a s del a p a r t a d o
B del a r t í c u l o 123 c o n s t i t u c i o n a l . 5

5
Novena época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta. Tomo; III, febrero de 1996.Tesis: E/J. 1/96, p. 52.
Amparo en revisión 1115/93. Ismael Contreras Martínez. 30 de mayo de 1995. Mayoría
de ocho votos. Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, en ausencia de él hizo suyo el pro-
yecto el Ministro Mariano Azuela Güítrón. Secretario: Salvador Castro Zavaleta.
Amparo en revisión 1893/94. María de la Luz Bachiller Sandoval. 30 de mayo de 1995.
Mayoría de ocho votos. Ponente: Juventino V Castro y Castro. Secretario: Martín Ángel
Rubio Padilla.
Amparo en revisión 1226/93. Francisco Coronel Velazquez. 5 de junio de 1995. Mayoría de
diezvotos.Ponente: Juventino V Castroy Castro.Secretario:Martín Ángel Rubio Padilla.
Amparo en revisión 1911/94.José Luis Rodríguez González. 11dejulio de 1995. Mayoría
de diez votos.Ponente: Juventino V.Castro y Castro. Secretario: Martín Ángel Rubio Padilla.
Amparo en revisión 1575/93.Armando Montes Mejía. 14de agosto de 1995.Mayoría de
nueve votos. Ponente: Juventino V.Castro y Castro, en ausencia de él hizo suyo el proyecto
el Ministro Mariano Azuela Güítrón. Secretario: Martín Ángel Rubio Padilla.
El Tribunal Pleno en su sesión privada celebrada el quince de enero en curso, por
unanimidad de once votos de los Ministros: presidente José Vicente Aguinaco Alemán,
Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Mariano Azuela Güítrón, Juventino V. Castro y Cas-
tro, J u a n Díaz Romero, Genaro David Gongora Pimentel, José de Jesús Gudiño Pelayo,
Guillermo 1. Orüz Mayagoitia, Humberto Román Palacios, Olga María Sánchez Cordero y
J u a n N. Silva Meza; aprobó, con el número 1/1996 la tesis de jurisprudencia que antecede;
y determinó que las votaciones de los precedentes son idóneas para integrarla. México,
Distrito Federal, a quince de enero de mil novecientos noventa y seis.
256 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

L a s e g u n d a S a l a d e la S u p r e m a C o r t e s e p r o n u n c i ó a s í e n r e l a c i ó n a
los p o d e r e s estatales, e n u n a tesis aislada.

ORGANISMOS DESCENTRALIZADOS DEL ESTADO DE CHIHUAHUA, SUS RELA-

C I O N E S LABORALES SE RIGEN POR EL APARTADO A DEL ARTÍCULO 123 DE LA
CONSTITUCIÓN FEDERAL. E n a p l i c a c i ó n d e l c r i t e r i o c o n t e n i d o e n la j u r i s -
p r u d e n c i a t e m á t i c a 1/96, s u s t e n t a d a p o r el P l e n o d e e s t e Alto T r i b u n a l , c o n
el r u b r o : "ORGANISMOS DESCENTRALIZADOS DE CARÁCTER FEDERAL. SU IN-
CLUSIÓN EN EL ARTÍCULO 1 0 . DE LA LEY FEDERAL DE LOS TRABAJADORES AL
SERVICIO DEL ESTADO, ES INCONSTITUCIONAL." ( p u b l i c a d a e n la p á g i n a 52,
del T o m o III, f e b r e r o d e 1996, N o v e n a É p o c a del S e m a n a r i o J u d i c i a l d e la
F e d e r a c i ó n y su G a c e t a ) , d e b e c o n s i d e r a r s e q u e s o n i n c o n s t i t u c i o n a l e s l o s
a r t í c u l o s 73, 74, 75, 155, 157, 163 y 164 d e l C ó d i g o A d m i n i s t r a t i v o d e l E s t a d o
d e C h i h u a h u a , q u e i n c l u y e n a los o r g a n i s m o s d e s c e n t r a l i z a d o s d e d i c h a e n -
t i d a d , e o m o s u j e t o s d e su r e g u l a c i ó n y e s t a b l e c e n la c o m p e t e n c i a d e l a s J u n -
t a s A r b i t r a l e s y del T r i b u n a l d e A r b i t r a j e del E s t a d o , p a r a el c o n o c i m i e n t o
y r e s o l u c i ó n d e l o s conflictos q u e s e s u s c i t e n e n t r e t a l e s o r g a n i s m o s y s u s
t r a b a j a d o r e s , e n v i r t u d d e q u e d e c o n f o r m i d a d c o n lo d i s p u e s t o p o r el artí-
c u l o 116, f r a c c i ó n VI, d e la C o n s t i t u c i ó n F e d e r a l , l a s L e g i s l a t u r a s E s t a t a l e s
sólo e s t á n f a c u l t a d a s p a r a e x p e d i r l a s l e y e s q u e rijan las r e l a c i o n e s d e t r a -
bajo e n t r e l o s E s t a d o s y s u s t r a b a j a d o r e s . P o r t a n t o , a u n q u e los o r g a n i s m o s
d e s c e n t r a l i z a d o s i n t e g r a n la A d m i n i s t r a c i ó n P ú b l i c a p a r a e s t a t a l , n o f o r m a n
p a r t e del P o d e r E j e c u t i v o L o c a l , c u y a c o m p o s i c i ó n c o m p r e n d e , a t e n t o a lo
e s t a b l e c i d o e n los a r t í c u l o s 31 y 94 d e la C o n s t i t u c i ó n P o l í t i c a del E s t a d o d e
C h i h u a h u a , al g o b e r n a d o r c o n s t i t u c i o n a l d e e s a e n t i d a d , así c o m o a l a s s e -
c r e t a r í a s y e n t i d a d e s a d m i n i s t r a t i v a s c e n t r a l i z a d a s . C o n s e c u e n t e m e n t e , las
r e l a c i o n e s d e los o r g a n i s m o s d e s c e n t r a l i z a d o s del E s t a d o d e C h i h u a h u a c o n
s u s t r a b a j a d o r e s , s e r i g e n p o r lo d i s p u e s t o e n el a r t í c u l o 123, a p a r t a d o A d e
la L e y S u p r e m a y su ley r e g l a m e n t a r i a , c o m o e s la L e y F e d e r a l d e l T r a b a j o ,
o r d e n a m i e n t o s a los q u e d e b e a t e n d e r s e p a r a d e t e r m i n a r q u e la a u t o r i d a d
c o m p e t e n t e p a r a dirimir las controversias s u s c i t a d a s c o n motivo d e e s a r e -
l a c i ó n l a b o r a l , e s la J u n t a L o c a l d e C o n c i l i a c i ó n y A r b i t r a j e . 6

O t r a c o n s e c u e n c i a j u r í d i c a d e q u e l a s e n t i d a d e s d e la A d m i n i s t r a -
ción P ú b l i c a n o c o m p a r t a n la p e r s o n a l i d a d d e la F e d e r a c i ó n e s q u e n o
están legitimados p a r a p r o m o v e r controversias constitucionales, ni ac-
c i ó n d e i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d c o n f o r m e a lo d i s p u e s t o p o r el a r t í c u l o 105
d e la C o n s t i t u c i ó n P o l í t i c a M e x i c a n a , q u e c o n c e d e e s a p o s i b i l i d a d a los
p o d e r e s d e los n i v e l e s d e g o b i e r n o . '

Nota: Véase la ejecutoria publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Tomo

II, p. 42, correspondiente al mes de agosto de 1995.
tí
Novena época. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federa-
ción y su Gaceta. Tomo: IX, marzo de 1999.Tesis: 2a. XXX/99, p. 317.
Amparo en revisión 1923/98. José Antonio Gurroía Díaz. 27 de noviembre de 1998. Cinco
votos. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: Fortunata Florentina Silva Vásquez.
7
Tesis Aislada de la Segunda Sala: ORGANISMOS PÚBLICOS DESCENTRALIZADOS,NO
ESTÁN LEGITIMADOS PARAPROMOVER CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES. Conforme al ar-
LASPERSONAS JURÍDICASYEL SECTOR PÚBLICO 257

También hay consecuencias patrimoniales importantes, ya que la Ley

General de Bienes Nacionales señala en su artículo I o . lo siguiente:
Artículo 1.El patrimonio nacional se compone de:I. Bienes de dominio pú-
blicode laFederación, yII.Bienes de dominio privado de la Federación.
Con esta definición de bienes nacionales vinculada con el concepto
de Federación, entonces, los entes administrativos que no comparten su
personalidad y,por ende, poseen patrimonio propio, los bienes integran-
tes de éste no están sujetas a la referida legislación, ni a las consecuen-
cias que ello implica, salvo que sean bienes destinados a la prestación de
u n servicio público, en los términos de la fracción V del artículo 2 o . de
ese ordenamiento^
Esta circunstancia jurídica afecta las vías de defensa a disposición
del particular e incluso de la autoridad, puesto que al no ser las enti-
dades de la Administración Pública parte del ente jurídico denominado
Estados Unidos Mexicanos, el patrimonio de las mismas no es conside-
rado nacional y, por lo tanto, no se surte la competencia de ios tribu-
nales federales para conocer de los conflictos relacionados con éste en
contraposición a lo que sucede cuando los bienes son nacionales.
La teoría de la multipersonalidad de las entidades públicas ha oca-
sionado los cambios de criterio jurisprudenciales, en la octava y novena
época, como se manifiesta en las tesis siguientes:

tículo 105,fracción I de la Constitución General de la República, la Suprema Corte de Jus-

ticia de la Nación conocerá de las controversias constitucionales que, con excepción de
las que se refieran a la materia electoral, se susciten entre dos o más niveles de gobierno
(Federación, Estado o Municipio) o entre dos o más poderes, sobre la constitucionalidad
de los actos o disposiciones generales emitidas por una entidad, poder u órgano, cuando la
cuestión debatida se refiera a la distribución o invasión de competencias; por otra parte,
la fraeción I del artículo 10 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo
105 de la Constitución, establece que tendrá el carácter de parte actora en las controver-
sias constitucionales, la entidad, poder u órgano que promueva la controversia. De dichas
disposiciones se advierte que no todo órgano público podrá acudir a este mecanismo de
control constitucional, ni cualquier acto podrá ser materia de impugnación, ya que en es-
tos procedimientos constitucionales se tiende a preservar, esencialmente, la distribución
de competencias entre los diferentes niveles de gobierno. Por tanto, acorde con la propia
naturaleza de estas acciones y de los fines que se persiguen, los organismos públicos des-
centralizados carecen d e legitimación para promover controversias constitucionales, pues
aunque forman parte de la administración pública en cuanto atienden con sus propios re-
cursos necesidades colectivas, son entes distintos al Poder Fjecutivo al no tener por objeto
el despacho de los negocios relacionados con las atribuciones de este poder.
Recurso de reclamación relativo a la controversia constitucional 23/97. Sistema ínter-
municipal de los Servicios de Agua Potable y Alcantarillado de la Zona Metropolitana del
Estado de Jalisco. 13 de mayo de 1998. Cinco votos. Ponente: Mariano Azuela Güitrón.
Secretario: Ariel Alberto Rojas Caballero.
Novena época. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta. Tomo: XI, febrero de 2Ü00.Tesis: 2a. VI/2000, p. 284.
B
LGBN "Artículo 2. Son bienes del dominio público:... V.Los inmuebles destinados
por la Federación a u n servicio público...".
258 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

COMPETENCIA FEDERAL, NO SE SURTE POR LA SOLA CIRCUNSTANCIA DE QUE

SEA PARTE E N EL JUICIO UN ORGANISMO DESCENTRALIZADO Y S E AFECTE O
PUEDA AFECTARSE SU PATRIMONIO. Si bien conforme a lo dispuesto por los
artículos 90 constitucional, lo. y 3o. de la Ley Orgánica de la Administración
Pública Federal, los organismos descentralizados forman parte de la Admi-
nistración Pública Federal paraestatal, lo cierto es que en términos de lo
establecido por los artículos 45de esta ley, 11,14, 17, 18, 60y demás relativos
de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales, constituyen entes crea-
dos por el Congreso de la Unión o el Ejecutivo Federal, con personalidad
jurídica y patrimonio propios, cuyo objeto es la realización de actividades
correspondientes a las áreas prioritarias, la prestación de servicios públicos
o sociales o la obtención y aplicación de recursos para la asistencia y segu-
ridad sociales, que cuentan con su propia organización y administración y
gozan de autonomía de gestión, aun cuando están sujetos a la supervisión y
vigilancia del Ejecutivo Federal. Por tanto, los organismos descentralizados
no pueden considerarse como la Federación, en la acepción que le da el artí-
culo 104, fracción III, constitucional, es decir, como el ente jurídico denomi-
nado Estados Unidos Mexicanos. Asimismo, tanto los bienes muebles como
los inmuebles patrimonio de los organismos descentralizados, incluidas las
aportaciones que reciben del Gobierno Federal, como no están incluidos en
los artículos lo. a 3o. de la Ley General de Bienes Nacionales, ni en ningún
otro dispositivo legal, como de dominio público o de dominio privado de la
Federación, no constituyen bienes nacionales; por el contrario, la fracción
IV del artículo 3o. antes citado dispone que son bienes de dominio privado
de la Federación los que hayan formado parte del patrimonio de las entida-
des de la Administración Pública paraestatal, que se extingan o liquiden, en
la proporción que corresponda a la Federación, por lo que mientras dichos
bienes sean patrimonio de dichas entidades no son bienes nacionales, pues
es necesario para ello que antes dejen de ser propiedad de las entidades con
motivo de su extinción o liquidación. E n consecuencia, por el solo hecho de
que en eljuicio sea parte un organismo descentralizado y se afecte o pueda
afectarse su patrimonio, no se surte la competencia de los tribunales federa-
les conforme a los artículos 104, fracción III, constitucional, 54, fracciones II
y VI, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación y 7o. de la Ley
General de Bienes Nacionales, en virtud de que no puede considerarse que
la Federación sea parte ni que se afecten sus intereses. Atento a lo anterior
debe interrumpirse la jurisprudencia publicada con el número 12 en el In-
forme de 1988, Segunda Parte, página 62 a 64, con el rubro: "ORGANISMOS
DESCENTRALIZADOS. COMPETENCIA DEL FUERO FEDERAL PARA CONOCER DE
JUICIOSENLOSQUE INTERVENGAN, Y SECOMPROMETA SUPATRIMONIO.9

9
Octava época. Instancia: Tercera Sala. Fuente:Apéndice de 1995.Tomo:iy Parte
SCJN.Tesis: 148,p.99.
Octava Época:
Competencia civil 31/91. Suscitada entre el Juez Décimo de lo Civil del Distrito Fe-
deral y la Juez Primera de Distrito en Materia Civil en el Distrito Federal. 3 de agosto de
1992.Cinco votos.
LASPERSONAS JURÍDICAS YEL SECTOR PÚBLICO 259

C O M P E T E N C I A PARA CONOCER D E U N JUICIO ORDINARIO CIVIL E N QUE S E A PAR-

T E DEMANDADA LA COMISIÓN PARA LA REGULARIZACIÓN DE LA TENENCIA DE
LA TIERRA ( C O R E T T ) . Si b i e n c o n f o r m e a lo d i s p u e s t o p o r ios a r t í c u l o s 90
c o n s t i t u c i o n a l y l o . d e la L e y O r g á n i c a d e la A d m i n i s t r a c i ó n P ú b l i c a F e d -
eral, esta administración se divide en centralizada y paraestatal, incluyendo
e n la s e g u n d a a los o r g a n i s m o s d e s c e n t r a l i z a d o s , ello n o i m p l i c a q u e e s t o s
f o r m e n p a r t e d e l P o d e r E j e c u t i v o F e d e r a l , t o d a vez q u e n o t i e n e n p o r o b -
j e t o el d e s p a c h o d e los n e g o c i o s del o r d e n a d m i n i s t r a t i v o r e l a c i o n a d o s c o n
l a s a t r i b u c i o n e s del t i t u l a r d e e s e P o d e r , s i n o q u e , e n s u c a r á c t e r d e u n i -
d a d e s a u x i l i a r e s d e la A d m i n i s t r a c i ó n P ú b l i c a F e d e r a l , t i e n e n p o r f i n a l i d a d
la e j e c u c i ó n d e p r o g r a m a s d e d e s a r r o l l o e s t a b l e c i d o s p o r la s e c r e t a r í a d e
E s t a d o o d e p a r t a m e n t o a d m i n i s t r a t i v o a q u e c o r r e s p o n d a el s e c t o r d e n t r o
del c u a l s e e n c u e n t r a a g r u p a d a c a d a u n a d e l a s m e n c i o n a d a s e n t i d a d e s , e n
t é r m i n o s d e los a r t í c u l o s 48 y 49 d e la c i t a d a ley, a s í c o m o d e los n u m e r a l e s
l o . , 8o. y 46 d e la L e y F e d e r a l d e l a s E n t i d a d e s P a r a e s t a t a l e s . L o s o r g a n i s -
m o s d e s c e n t r a l i z a d o s , c o m o lo d i s p o n e n los a r t í c u l o s 45 d e la L e y O r g á n i c a
d e la A d m i n i s t r a c i ó n P ú b l i c a F e d e r a l y 14 d e la L e y F e d e r a l d e E n t i d a d e s
P a r a e s t a t a l e s , s o n u n i d a d e s c r e a d a s p o r el C o n g r e s o d e la U n i ó n o p o r d e -
c r e t o del E j e c u t i v o F e d e r a l , c o n p e r s o n a l i d a d j u r í d i c a y p a t r i m o n i o p r o -
p i o s , c u y o o b j e t o c o n s i s t e e n la r e a l i z a c i ó n d e a c t i v i d a d e s c o r r e s p o n d i e n t e s
a las á r e a s e s t r a t é g i c a s o p r i o r i t a r i a s , la p r e s t a c i ó n d e u n s e r v i c i o p ú b l i c o
o social, o la o b t e n c i ó n o a p l i c a c i ó n d e r e c u r s o s p a r a fines d e a s i s t e n c i a o
s e g u r i d a d social. E l c a r á c t e r d e o r g a n i s m o d e s c e n t r a l i z a d o d e la c o m i s i ó n
a n t e c i t a d a s e d e s p r e n d e del ' D e c r e t o p o r el q u e s e r e e s t r u c t u r a la C o m i s i ó n
p a r a la R e g u l a r i z a c i ó n d e la T e n e n c i a d e la T i e r r a c o m o o r g a n i s m o p ú b l i c o
d e s c e n t r a l i z a d o , c o n c a r á c t e r t é c n i c o y social, c o n p e r s o n a l i d a d j u r í d i c a y
p a t r i m o n i o propios, a m p l i a n d o sus funciones y redefiniendo sus objetivos',
p u b l i c a d o e n el D i a r i o Oficial d e la F e d e r a c i ó n el o c h o d e n o v i e m b r e d e m i l
n o v e c i e n t o s s e t e n t a y c u a t r o , así c o m o t a m b i é n del d e c r e t o q u e lo r e f o r m a ,
p u b l i c a d o o f i c i a l m e n t e el t r e s d e a b r i l d e m i l n o v e c i e n t o s s e t e n t a y n u e v e ,
q u e e n su a r t í c u l o s e g u n d o d e f i n e s u o b j e t o . P o r t a n t o , n o b a s t a q u e s e a d e -
m a n d a d o e n u n j u i c i o o r d i n a r i o civil el o r g a n i s m o d e q u e s e h a b l a , p a r a q u e
s e s u r t a la c o m p e t e n c i a f e d e r a l , y a q u e n o f o r m a p a r t e del E j e c u t i v o F e d e r a l
n i m u c h o m e n o s d e la F e d e r a c i ó n . L o a n t e r i o r , n o o b s t a n t e q u e , c o n f o r m e
a los n u m e r a l e s l o . y 3o., f r a c c i ó n V I I I , d e la L e y G e n e r a l d e B i e n e s N a -

Competencia 1/92. Suscitada entre el Juez Octavo del Arrendamiento Inmobiliario del
Distrito Federal y la Juez Tercera de Distrito en Materia Civil en el Distrito Federal. 21 de
septiembre de 1992. Cinco votos-
Competencia civil 168/92. Suscitada entre los Jueces Segundo de Distrito en el Estado
de Yucatán y Segundo de lo Civil y de Hacienda en el mismo Estado. 5 de octubre de 1992.
Unanimidad de cuatro votos.
Competencia civil 183/92. Suscitada entre los Jueces Primero de Distrito en Materia
Civil en el Estado de Jalisco y Noveno de lo Civil de la ciudad de Guadalajara. 5 de octubre
de 1992.Unanimidad de cuatro votos.
Amparo directo en revisión 233/92. Servicio Postal Mexicano. 5 de octubre de 1992.
Unanimidad de cuatro votos.
Nota: Tesis 3a./J.24/92, Gaceta número 59, pág. 21; véase ejecutoria en el Semanario
Judicial de la Federación, Tomo X-Noviembre, pág. 76.
260 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

cíonales, el patrimonio nacional se compone de los bienes del dominio pu

bhco de la Federación yde los bienes del dominio privado de la Federación
y que dentro de estos últimos están 'los bienes inmuebles que adquiera la
Federación oque ingresen por vías de Derecho publico y tengan por objeto
la constitución de reservas territoriales, el desarrollo urbano y habitacional
o la regulanzacion de la tenencia de la tierra', debido a que si esta última
circunstancia no esta acreditada, la competencia se surte en favor del fuero
común 10
En la misma lógica jurídica, en caso de que se planteara ante la au-
toridad jurisdiccional la cuestión del regimen al que están sometidos los
trabajadores de los órganos autónomos constitucionales o su patrimo-
nio, pudiera ser válido suponer que la resolución probable seria que se
les reconociera la personalidad jurídica distinta al Estado, que se sepa-
rara de los poderes y, consecuentemente, que las relaciones laborales
que entablen se rijan por el apartado A del artículo 123 constitucional
o que su patrimonio no este integrado al de la Federación, salvo q u e se
ubique en lo dispuesto en la fracción V del artículo 2° de la Ley General
de Bienes Nacionales, es decir, que se destine a la prestación de u n ser
vicio publico
Los poderes estatales, en sentido clasico, manifiestan su actividad y
su voluntad a través de sus órganos, "el concepto de órgano sirve, pues,
para imputar a la entidad de que el órgano forma parte el hecho o la ma-
nifestación de voluntad expresada por este en su n o m b r e " n

10
Novena época Instancia Primera Sala Fuente Semanario Judicial de la Federa-
ción y su Gaceta Tomo VI,jubo de 1997 Tesis l a / J 28/97, p 36
Competencia 224/95 Suscitada entre el Juez Segundo de lo Civil en Texcoco, Estado
de México y el Juez Noveno de Distrito en el Estado de Mexico 13 de octubre de 1995
Cineo votos Ponente Juventino V Castro y Castro Secretario Hilario Sanchez Cortes
Competencia 215/96 Suscitada entre el Juez Quinto de lo Civil del Partido Judicial de
Tijuana, Baja California y el Juez Séptimo de Distrito en el mismo Estado 4 de septiem-
bre de 1996 Unanimidad de cuatro votos Ausente J u a n N Silva Meza, previo aviso a la
presidencia Ponente Humberto Roman Palacios Secretario Tereso Ramos Hernandez
Competencia 311/96 Suscitada entre el Juez Décimo Cuarto de lo Civil del Distrito
Judicial de Tlalnepantla y el Juez Segundo de Distrito ambos en el Estado de Mexico
22 de enero de 1997 Cinco votos Ponente Humberto Roman Palacios Secretario Jesús
Enrique Flores Gonzalez
Competencia 136/97 Suscitada entre el Juez Tercero de lo Civil de Primera Instancia
de Mexicah Baja California y el Juez Segundo de Distrito en el Estado de Baja California
28 de mayo de 1997 Cinco votos Ponente J u a n N Silva Meza Secretario German Marti
nez Hernandez
Competencia 172/87 Suscitada entre el Juez Cuarto de lo Civil del Partido Judicial de Ti-
juana, Baja California y el Juez Séptimo de Distrito en el mismo Estado 28 de mayo de 1997
Cmco votos Ponente Humberto Román Palacios Secretario Guillermo Campos Osorio
Tesis de jurisprudencia 28/97 Aprobada por la Primera Sala de este alto tribunal, en
sesión de veinticinco dejunio de mil novecientos noventa y siete, por unanimidad de cinco
votos de los Ministros presidente Juventino V Castro y Castro, Humberto Román Palacios,
José deJesús Gudmo Pelayo,Juan N Silva Mezay Olga Sánchez Cordero deGarcía Villegas
'1 Agustín A Gordillo, op cit p 201
LASPERSONAS JURÍDICAS YEL SECTOR PÚBLICO 261

Ahora bien, también hay que tomar en cuenta que en un Estado Fe-
deral, como el mexicano, la existencia de varios órdenes de gobierno
multiplica las vías de manifestación del Estado en por lo menos dos es-
feras, la federal y la estadual, y si agregamos que esta última posee una
esfera de autonomía, el municipio, podemos concluir que son tres espa-
cios en los que se presenta el fenómeno de la Administración Pública.
Sin embargo, a las administraciones públicas están subordinados
otros entes públicos que poseen personalidad jurídica y que forman par-
te del concepto restringido de sector público que analizamos.
La clasificación de las personas jurídicas públicas estaría incomple-
ta si a las administraciones públicas no se le adicionaran los entes del
sector público amplio.

2. COMPLEJIDAD DEL SECTOR PÚBLICO AMPLIO

El estudio del sector público en sentido amplio o sustancial es com-

plejo por diversas razones, entre las que destacan las siguientes:
a) La delimitación del contenido del concepto de interés general es
histórico político, es lo que se suele llamar u n término hule o goma, que
acepta diversas acepciones;
b) La heterogeneidad de los entes que lo componen no permite una
vertebración sencilla de los principios que las rigen, por su diversidad
orgánica y funcional;
c) La oposición ideológica a que exista u n otorgamiento de faculta-
des a órganos no estatales de tal naturaleza que los puedan asimilar, en
sus actuaciones a los estatales, y con ello de hecho emitan actos admi-
nistrativos y, desde otra perspectiva, la oposición a que el Estado realice
actividades económicas a través de empresas públicas; 12 y
d) La indefensión del particular frente a actos de los entes públicos
no gubernamentales, especialmente los relacionados con la prestación
de servicios públicos, en razón a que su régimen de controversias es en
su mayoría de índole mercantil y ello aumenta significativamente los
costos al usuario para oponerse a sus decisiones. Lo anterior contrasta
con los medios de defensa que cuenta el particular frente a los entes gu-
bernamentales, que son limitados.
Respecto a esta indefensión, el p r i m e r elemento del q u e deben
disponer los particulares respecto al sector público, es la información
suficiente y oportuna. En este sentido, en México, se promulgó la Ley
Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Guberna-
mental, que pretende que el ciudadano cuente con la información en po-
sesión de entes públicos, no necesariamente gubernamental, tal y como
se dispone en:

Andrés Serra Rojas, op. cit, pp, 821-828.

262 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

Artículo 1. La presente Ley es de orden público. Tiene como finali-

dad proveer lo necesario para garantizar el acceso de toda persona a la
información en posesión de los Poderes de la Unión, los órganos cons-
titucionales autónomos o con autonomía legal, y cualquier otra entidad
federal. 13
Esta complejidad requiere que se determinen criterios válidos para
identificar las personas jurídicas que pertenecen o no al sector público
en términos formales y sustanciales.
En términos formales lo público de un ente se define, con u n crite-
rio orgánico, considerando la relación de éste con el aparato estatal en
cuanto a la forma de creación, estructura de capital o sus integrantes,
entre otros.
En términos sustanciales, con un criterio funcional, lo público se re-
laciona con la actividad que desempeña el ente con independencia de
sus características propias.
De ahí que el criterio orgánico se basa en el vínculo de las personas
jurídicas con el Estado; que puede verse como sinónimo de gobierno o
como una forma de dominación política, y el funcional con el fin que
persigue y la relación de éste con el interés general. Ambos desde diver-
sa perspectiva integran el sector público ampliado.
Además de la multiplicidad de las personalidades de la Administra-
ción también existe una multiplicidad de personas jurídicas públicas.

3. NECESIDAD DE LA CLASIFICACIÓN
DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

El artículo 25 del Código Civil Federal reconoce esta pluralidad de

personas jurídicas en el orden jurídico y atribuye esa característica a
personas jurídicas distintas a los individuos. La variedad de personali-
dades obliga a clasificarlas y el primer encuadramiento obligado es si la
persona es pública o privada.
Las relaciones entre los entes sometidos a un Estado y éste son el
origen de la diferenciación orgánica entre las personas jurídicas, es de-
cir, a partir de definir cuál es la relación de la persona, el centro de im-
putaciones de derechos y obligaciones, física o moral, 14 con el Estado.

13
Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental,
publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 dejunio de 2002.
14
Eduardo García Máynez. Filosofía del Derecho. 5 a . ed-, Porrúa, México, 1986, pp.
138-172 y ss. "Sujeto de derecho (o persona) es todo ente capaz de intervenir, como titu-
lar de facultades o pasible de obligaciones, en una relación jurídica". Esta definición es
aplicable tanto a las personas jurídicas individuales llamadas físicas como a las colectivas
denominadas morales. Este autor aborda el problema de esta definición a partir de tres
perspectivas, la del filósofo, la del legislador y la del jurista. Estas visiones pueden condu-
cir a contradicciones, por ejemplo, algunas personas jurídicas que existen en la realidad
LASPERSONAS JURÍDICAS YEL SECTOR PUBLICO 263

La persona física sólo será relevante para el Derecho administrativo

cuando funge como titular de u n órgano estatal opor la relación de opo-
sición con la autoridad o como receptor de los beneficios de la actividad
prestacional o de fomento del Estado.
En cambio, en términos teóricos, las relaciones que poseen los entes
colectivos con el Estado, que son de subordinación jerárquica o coor-
dinación, son el origen de la distinción entre las personas jurídicas de
Derecho público y de Derecho privado.
Este razonamiento sencillo permite afirmar que las primeras ten-
drán cierta dependencia orgánica de alguno de los poderes del Estado y
las segundas carecen de la misma. 15
Garrido Falla dice que "Ruffini la achaca (la diferencia entre perso-
na pública y privada) a los canonistas, principalmente al que luego fue

no sean reconocidas por la legislación o estando reguladas en el derecho positivo se plan-

tee la duda de cómo deben ser organizadas o cuáles son sus relaciones con otras personas
jurídicas, en específico, con el Estado.
15
El hecho que los organismos públicos descentralizados tengan una personalidad
distinta a la Administración Pública a la que pertenecen no los desvincula de la misma,
puesto que continúan sujetos a su control. Esta afirmación la sostiene la Segunda Sala de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación en tesis aislada. ORGANISMOS PÚBLICOS DES-
CENTRALIZADOS. AUNQUE TENGAN PERSONALIDAD JURÍDICA PROPIA, NO SON INDEPENDIEN-
TES DEL ESTADO, PUES SON CONTROLADOS DE MANERA INDIRECTA POR LAADMINISTRACIÓN
CENTRALIZADA.La circunstancia de que los organismos descentralizados cuenten con per-
sonalidad jurídica propia, no significa que su actuación sea libre y esté exenta de control,
en virtud de que su funcionamiento y específicamente las facultades de autoridad que por
desdoblamiento estatal desempeñan, están garantizadas y controladas a favor de los go-
bernados y de la administración pública. Ello es así, porque la toma de decisiones de esta
clase de entidades está identificada con las finalidades de la administración central y del
Poder Ejecutivo, desde el momento en que se establece en la ley que su control se ejerce
por el propio Poder Ejecutivo y que sus órganos directivos deben integrarse con perso-
nas ligadas a la administración central, a fin de lograr una "orientación de Estado" en
el rumbo del organismo. Así, ¡a actuación de dichos entes está evaluada y vigilada por la
secretaría de Estado del ramo que se identifique más directamente con su objeto, es decir,
los organismos descentralizados, aun cuando sean autónomos, continúan subordinados a
la administración centralizada de una manera indirecta, al existir u n reemplazo de la "re-
lación dejerarquía" por u n "control administrativo".
Amparo en revisión 198/2001- Banco Inbursa, S.A., Institución de Banca Múltiple,
Grupo Financiero Inbursa. 17 de octubre d e 2001. Unanimidad d e cuatro votos. Ausen-
te: J u a n Díaz Romero. Ponente: José Vicente Aguínaco Alemán. Secretario: Emmanuel G.
Rosales Guerrero.
Amparo en revisión 358/2001. Inversora Bursátil, S.A. de C.V, Casa de Bolsa, Grupo
Financiero Inbursa. 14 de noviembre de 2001. Cinco votos. Ponente: Guillermo I. Ortiz
Mayagoitia. Secretario: Rafael Coello Cetina,
Amparo en revisión 47/2001. Seguros Inbursa, S.A. de C.V 23 de noviembre de 2001.
Cinco votos. Ponente: José Vicente Aguinaco Alemán. Secretaría: Constanza Tort San
Román".
Novena época. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta. Tomo: XIV diciembre de 2001.Tesis: 2a. CCXXV/2001, p.371.
264 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

Papa Inocencio IV En cambio, losjurisconsultos de la primera mitad del

siglo XIX abandonaron, hasta cierto punto, tal clasificación para subra-
yar la que derivaba del carácter de corporación o fundación (sociedad)
de la persona jurídica de que se tratase Por ultimo, la doctrina acoge u n
nuevo criterio de distinción al separar entre personas jurídicas territo-
riales o personas jurídicas institucionales, según que el territorio consti
tuya o no un elemento esencial de las mismas" 16
El Código Civil Federal hace la distinción entre personasjurídicas pu
blicas y las privadas, al incluirlas en fracciones distintas en el artículo 25
Articulo 25 Son personas morales I La Nación, los Estados y los Munici-
pios,II Las demás corporaciones de carácter publico reconocidas por la ley,
III Las sociedades civiles o mercantiles, IV Los sindicatos, las asociaciones
profesionales ylas demás a que serefiere la fracción XVIdel articulo 123de
la Constitución Federal, V Las sociedades cooperativas y mutualistas, VI
Las asociaciones distintas de las enumeradas que se propongan fines pohti
eos, científicos, artísticos, de recreo ocualquiera otro fin licito, siempre que
no fueren desconocidas por la ley VII Las personas morales extranjeras de
naturaleza privada, en lostérminos del articulo 2736
Esta clasificación se basa en teorías propias del siglo XIX y mante-
nida durante buena parte del siglo XX, puesto que las dos primeras se
identifican con entes territoriales e institucionales, respectivamente, 1 7 y
la tercera con sociedades sujetas a Derecho privado
La separación en dos fracciones de las personas publicas tiene su
origen en la teoría francesa que vincula, en su origen, a u n tipo de per
sona moral de Derecho público con una circunscripción territorial o con
un territoriojurídicamente organizado 1 8 y a otra con un fin determinado
Durante el siglo XIX, con la existencia del Estado liberal, el concepto
de persona publica estaba ligado a los órganos estatales y su vinculación
de estos como autoridades con u n territorio, reducida a la Nación, los
estados y los municipios, es decir, a la fracción I del articulo 25 mencio-
nado, estaba reducida, entonces, a las administraciones públicas como
sujetos primordiales del Derecho administrativo

1!
> Fernando Garrido Falla, op cit, pp 323-327,Jorge Olivera Ibro, op cit, pp 256y ss
11
La primera clasificación de personas jurídicas a las que hace referencia Fernando
Garrido Falla, op c i t , p 328 es en territoriales e institucionales y a estas ultimas las divide
en corporaciones fundaciones y establecimientos públicos personificados Por su parte,
Agustín A Gordillo, op c i t , pp 251y ss las divide en entidades públicas con competencia
general y entidades publicas con competencia especifica
18
Julian Bonnecase Tratado elemental de Derecho Civil (Biblioteca Clásicos del
Derecho) HARLA, Mexico 1997, p 107 ' Personas morales de Derecho publico Estas
personas, emanación y manifestación de las a u t o n d a d publica, son el estado, los depar-
tamentos, los municipios, los establecimientos públicos, estas personas tienen bienes afec-
tados al funcionamiento de los servicios públicos o de una manera general para el uso de
todos, ademas, el estado, los departamentos y municipios se identifican con una circuns-
cripción territorial es decir, con u n territorio jurídicamente organizado"
LASPERSONAS JURÍDICAS YEL SECTOR PÚBLICO 265

En la actualidad, con la evolución de las administraciones públicas,

los entes públicos dejaron de estar necesariamente vinculados con u n
territorio o con actos de autoridad y, como una primera expansión, se
relacionaron con organismos creados con plena injerencia estatal para
prestar u n servicio o u n conjunto de servicios. Después, la extensión de
la actividad del Estado en la vida económica, produjo que éste adop-
tara formas de organización propias del Derecho privado, es decir,
constituyó sociedades mercantiles o civiles; sociedades híbridas, en
su capital público y en su forma de creación; reguladas por el Derecho
privado.
Esta evolución cuestiona la distinción tradicional entre las personas
públicas y privadas que se encuentra contenida en el Código Civil Fe-
deral, artículo 25, fracciones I, II y III. Por ello, el tema de qué es lo que
distingue a u n ente público de uno privado también es una de las cues-
tiones debatidas en la literatura e interpretación jurídicas.
Dromi refiere que el Derecho argentino, en el que la distinción tiene
una base legal similar en México, en el artículo 33 del Código Civil de
ese país, "le asigna carácter público al Estado nacional, las provincias,
los municipios, las entidades autárquicas y la Iglesia Católica y carác-
ter privado a las asociaciones, las fundaciones y las sociedades civiles y
comerciales"^ pero que esta norma "es insuficiente para abarcar la va-
riedad de personas de existencia ideal que contempla la Constitución y
han aparecido en sucesivas leyes", debido a que existen personas jurídi-
cas públicas no enunciadas en esta clasificación como son, en el Derecho
argentino, las universidades públicas, la organización de los sindicatos,
los partidos políticos, entre o t r o s í Ante esta realidad considera necesa-
rio establecer los elementos que permitan definir el carácter público o
privado de una entidad.
Las dos primeras fracciones del ordenamiento mencionado estable-
cen dos tipos de personas jurídicas públicas; uno, la Nación, el Estado
y el municipio y otro las instituciones de carácter público reconocidas
por la Ley, la fracción tercera hace mención a las sociedades civiles o
mercantiles.
Esta forma de enunciar a las personas jurídicas conduce a la inter-
pretación de que las primeras son públicas y las segundas privadas, tal
y como también concluye, para la legislación argentina Dromi; pero esto
no sucede en el Derecho administrativo actual, en el que hay una expan-
sión del Derecho público en el privado (íuspitbii/ícación) y u n Derecho
administrativo privado, es decir, esta distinción del Derecho civil mexi-
cano es insuficiente.

1!)
Roberto Dromi. Derecho Administrativo, op. cit., p. 459.
20 Ibid, p p . 460 y461.
266 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

En este sentido, los artículos 3 y 46 de la LOAPF21 incluyen en la

Administración Pública paraestatal, es decir, como instituciones de ca-
rácter público a las empresas de participación estatal, las cuales son so-
ciedades civiles o mercantiles que reúnen ciertas características, por lo
tanto, existen algunas personas jurídicas públicas que pueden incluirse
tanto en la fracción II como en la III del artículo 25 multicitado y esta
conclusión demuestra que la interpretación señalada con anterioridad
acepta excepciones o casos dudosos como los llamaría Garrido Falla 22 o
la teoría de las empresas semi-públicas a que se refiere Serra Rqjas 2 ^
y transfiere la distinción entre los tipos de personas jurídicas al cam-
po de la teoría o a la norma administrativa o su interpretación, debido
Derecho positivo común no da una respuesta contundente, o permite al
legislador o el juzgador 2 4

ai
LOAPF "Artículo 3. El Poder Ejecutivo de la Unión se auxiliará, en los términos de
las disposiciones legales correspondientes, de las siguientes entidades de la administra-
ción pública paraestatal".
"Artículo 46. Son empresas de participación estatal mayoritaría las siguientes: I. Las
sociedades nacionales de crédito constituidas en los términos de su legislación específica;
II. Las sociedades de cualquier otra naturaleza incluyendo las organizaciones auxiliares
nacionales de crédito; así como las instituciones nacionales de seguros y fianzas, en que
se satisfagan alguno o varios de los siguientes requisitos: a) Que eí Gobierno Federal o
una o más entidades paraestatales, conjunta o separadamente, aporten o sean propietarios
de más del 50% del capital social; b) Que en la constitución de su capital se hagan figurar
títulos representativos de capital social de serie especial que sólo puedan ser suscritas por
ei Gobierno Federal; o c) Que al Gobierno Federal corresponda la facultad de nombrar a la
mayoría de los miembros del órgano de gobierno o su equivalente, o bien designar al pre-
sidente o director general, o cuando tenga facultades para vetar los acuerdos del propio
Órgano de gobierno. Se asimilan a las empresas de participación estatal mayoritaría, las
sociedades civiles así como las asociaciones civiles en las que la mayoría de los asociados
sean dependencias o entidades de la administración pública federal o servidores públicos
federales que participen en razón de sus cargos o alguna o varias de ellas se obliguen a
realizar o realicen las aportaciones económicas preponderantes".
22
Roberto Dromi, op. cit., p. 326.
23
Andrés Serra Rojas, op. cit., pp. 842 y ss. Este autor sostiene que la empresa públi-
ca, a diferencia de la semipública (o empresa de economía mixta), es permanente, especial,
intransferible y regulada por normas de Derecho privado y reconoce que esta clasificación
no es general (sic), pues se muestra discutible y lo es en la medida que considera como u n
ejemplo en el que el Estado debe ser dueño absoluto de una empresa el caso de Ferroca-
rriles Nacionales, que en el caso del Derecho mexicano, esto ya no es aplicable a partir de
que se excluyó como actividad estratégica del artículo 28 constitucional, párrafo cuarto,
por reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación, el 5 de marzo de 1995 y, por
ende, se abrió la posibilidad a la concesión como forma jurídicamente válida de la gestión
de ese servicio público. Esta distinción la utilizó el autor para explicar una realidad del
derecho positivo mexicano, la empresa de participación estatal minoritaria, que dejó de
existir con la promulgación de la Ley Federal de Entidades Paraestatales.
24 FIANZAS OTORGADAS A FAVOR DE EMPRESAS DE PARTICIPACIÓN ESTATAL, P R E C E P T O S
DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS QUE S E DEBEN APLICAR E N EL PROCEDI-
MIENTO PARA HACERLAS EFECTIVAS. La empresa de participación estatal, es aquella en la
LASPERSONAS JURÍDICASYEL SECTOR PÚBLICO 267

que la determine. 2 5
Identificar a las personas públicas con las estatales pudo ser exac-
to cuando existían solamente las entidades estatales territoriales, pero
no lo es ahora porque existen entidades no territoriales indudablemente
pertenecientes al Derecho público y personas colectivas públicas que in-
dubitablemente no son estatales, es decir, u n a s que no participan de la
personalidad estatal (paraestatalidad) y otras que ni siquiera integran
la Administración Pública, pero que en todo o en parte se regulan por
normas de Derecho público. 2 ^
Ante la insuficiencia del Derecho positivo común para establecer
la distinción entre las entidades públicas y privadas en forma genérica,
conviene revisar los distintos criterios de diferenciación que han esta-
blecido los tratadistas mencionados con anterioridad.
Algunos de los criterios de distinción sostenidos por los administra-
tivistas son: el fin, la existencia de prerrogativas, la creación o la injer-
encia estatal, la forma, los pluralistas, el carácter de la participación y el
encuadramiento en la organización estatal. 2 '

que el Gobierno Federal interviene como parte de ella con el fin de que exista u n vínculo
de concurrencia con el particular en la formación y explotación de una sociedad mercan-
til, con el objeto de producir bienes y servicios, por haberse considerado necesarios o de
importancia para el interés general o para la satisfacción de necesidades colectivas; tales
empresas poseen como elementos fundamentales, el acuerdo de voluntades, personalidad
jurídica distinta de la Federación y u n patrimonio que se forma únicamente con el capital
social que aporta cada uno de los socios y que corresponde a las acciones que suscriben
como cualquier otra empresa mercantil, es decir, u n patrimonio ajeno al de la Federación.
Por lo tanto, las empresas de participación estatal aun cuando tengan como socio a la Fe-
deración, son entes que por su naturaleza caen dentro del ámbito del derecho privado;
en consecuencia, no es correcto pretender hacer efectiva una fianza otorgada a su favor
aplicando el procedimiento señalado en el numeral 95 de la Ley Federal de Instituciones
de Fianzas pues, como ha quedado asentado, este tipo de empresas no forman parte de
la Federación sino sólo auxilian a la administración pública federal; por consiguiente, las
normas aplicables son las contenidas en los artículos 93 y 94 de la ley en comento.
Precedentes:
Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito.
Amparo directo 22/91, Fianzas Monterrey, S.A. 13 de mayo de 1991. Unanimidad de
votos. Ponente: Carlos Amado Yáñez. Secretario: Mario de Jesús Sosa Escudero.
Octava época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judi-
cial de la Federación. Tomo: VII,junio de 1991, p . 277.
25
Eduardo García Máynez. Filosofía del Derecho, op. cit. Este autor señala la dificul-
tad para conciliar lo que es conforme a la naturaleza de la cosa, según la visión del filósofo
jurídico, y lo que el legislador dispone. E n este caso, identificar elementos que determinen
que esencialmente una persona jurídica es pública, puede entrar en contradicción con lo
que el legislador dispone. Para algunos administratívistas la sociedad propiedad del Esta-
do es privada (Roberto Dromi) y para otros pública (Agustín A. Gordillo).
ER
Agustín A. Gordillo. Teoría Genera! del Dereeito Adminístratiuo, op. cit., p. 240.
27
Ibid, p. 324. Este autor identifica estos criterios de distinción y se adhiere al fin, la
existencia de prerrogativas, la creación o la injerencia estatal, la forma, los pluralistas y el
encuadramiento en la organización estatal, Patricia R, Martínez. "Organización Adminis-
268 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

El criterio del fin es aquel que considera la actividad desarrollada

por el ente y la relaciona con el aspecto funcional con lo que permite
clasificar a los entes públicos y privados en atención a su actividad. Ello
está relacionado con el concepto de sector público ampliado y el criterio
sustancial.que se analiza, cuando se abordan las actividades estatales y
no estatales.
La prerrogativa estatal atribuye la publicidad de la persona jurídi-
ca a que ésta posea imperio o mando; no es aceptable en el momento
actual debido a que la ampliación de las atribuciones estatales ha con-
ducido a que las actividades relacionadas con el concepto de autoridad
sean minoritarias comparadas con las de gestión o las prestacionales e
incluso el concepto de autoridad no está exclusivamente referido a la
fuerza coactiva.
La idea de la forma consistente en que las privadas son sociedades y
las públicas son corporaciones, es inexacto debido a q u e algunas perso-
nas vinculadas con los órganos administrativos en términos jerárquicos,
como son las empresas de participación estatal, son públicas con autori-
dad y son sociedades.28
A su vez, el criterio de la creación consistente en tomar como ele-
mento definitorio de la referida distinción que el origen de la persona
jurídica sea un acto de autoridad, ya sea legislativo o administrativo es
incorrecto. Nuevamente, en el caso de las empresas de participación es-
tatal, sucede que, si bien es cierto que su creación está condicionada a
una orden que emita una instancia administrativa para dotar de capital
para tal efecto, también lo es que la personalidad no surge sino hasta
que se integra la sociedad en las condiciones de la legislación mercantil
o civil.29
El criterio de la injerencia estatal que identifica a la persona pública
como aquella en la que u n órgano estatal participa en el acto de crea-
ción, organización, funcionamiento, capital o vigilancia de la persona
jurídica resulta inaplicable, debido a que estas condiciones se pueden
presentar en algunas sociedades mercantiles y civiles y no por ello se
transforman en empresas de participación estatal, puesto que sólo ad-
quieren tal carácter si reúnen los requisitos que establece el artículo 46

trativa" en Ismael Parrando, et al. Manual de Derecho Administrativo, op. cit, pp. 115-117.
Esta autora establece como principios de distinción: origen del ente, régimen jurídico, pa-
trimonio, control administrativo, personalidad, jurisdicción, finalidad y prerro- gativas.
28 Jorge Olivera Toro, op. cit., pp. 256-259.
29 LFEP "Artículo 38. Para la designación, facultades, operación y responsabilida-
des de los órganos de administración y dirección; autonomía de gestión, y demás normas
sobre el desarrollo y operación de las empresas de participación estatal mayoritaría, sin
perjuicio de las disposiciones que sobre el particular existan en los estatutos o legislación
correspondiente a su forma societaria, serán aplicables en lo que sean compatibles, los
capítulos II Sección A y V de esta Ley". En el mismo sentido se expresa Miguel Acosta
Romero, op. cit., p.238.
LASPERSONASJURÍDICAS YEL SECTOR PÚBLICO 269

de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y los numera-

les 28, 29 y 30 de la LFEP, relacionados con el anterior.^
Incluso, en el artículo 29 referido se establece que empresas que son
mayoritariamente de capital público, por integrarse éste con aportacio-
nes de sociedades nacionales de crédito, no necesariamente son em-
presas de participación estatal mayoritaría, si la tenencia accionaria es
temporal, salvo que haya u n acuerdo en que expresamente el Ejecutivo
Federal determine asignarle el carácter público.
También pueden existir sociedades por la naturaleza de la actividad
que desempeñan, en la que haya injerencia estatal y estén integradas
por capital privado controladas por la Administración Pública o regula-
das por normas de orden público o asociaciones civiles cuya aportación
sea de origen presupuestal.
El juicio del carácter de la participación del Estado consiste en que
en las personas públicas la participación de los individuos o personas ju-
rídicas que intervienen en su integración deriva de una disposición legal
o u n mandato administrativo y,por ende, la autonomía de la voluntad no
tiene intervención y con ello se coloca a esta personalidad en una región
superior a la de Derecho privado.3 1
Este criterio no incluye todos los casos de personas públicas por-
que existen algunas en que la publicidad depende del control real que
tenga la Administración Pública sobre las decisiones de la sociedad y la
participación de los individuos o personas morales privadas en el capi-
tal de ésta no es obligatorio, ni necesariamente reglado por el Derecho
administrativo.
Cualquiera de los criterios explicados puede ser útil para determi-
nar la relación entre los entes públicos o privados "extremos", donde el

30 L F E P "Artículo 28. Son empresas de participación estatal mayoritaría las que de-
termina como tales la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal".
"Artículo 29. No tienen el carácter de entidades paraestatales de la Administración
Pública Federal las sociedades mercantiles en las que participen temporalmente y en for-
ma mayoritaría en su capital, en operaciones de fomento, las sociedades nacionales de
crédito, salvo que conforme a la legislación específica de éstas y siempre que se esté en
los supuestos de la segunda parte del Artículo 6, el Ejecutivo Federal decida mediante
acuerdo expreso en cada caso, atribuirles tal carácter e incorporarlas al régimen de este
ordenamiento".
"Artículo 30. Las empresas en que partícipe de manera mayoritaria el Gobierno Fede-
ral o una o más entidades paraestatales, deberán tener por objeto las áreas prioritarias en
los términos del Artículo 6 de este ordenamiento".
Además, en la LOAPF vigente hasta el 14 de mayo de 1986 existía en el artículo 48 la
figura de la empresa de participación estatal minoritaria, que desaparece en la legislación
vigente. Sin embargo, prevalece la denominación legal de empresas de participación esta-
tal mayoritaria para referirse a las sociedades mercantiles o civiles de cualquier naturale-
za que sean entidades, a pesar de que algunos de los supuestos enumerados en el artículo
46 no se refieran al concepto de mayoría, entendido éste como la injerencia estatal en más
del cincuenta por ciento del capital o aportaciones sociales.
31
Jorge Olivera Toro, op. cit., p. 258.
270 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

carácter de público o privado se muestra como irrebatible Ninguno de

estos criterios sirve para clasificar entes de "tipo intermedio", que mez-
clan rasgos de Derecho privado y público o de ínteres publico que, se-
gún Marienhoff, debieran conocerse como personas de interés público. 32
La dificultad clasificatona aumenta si consideramos que en la actúa
lidad los entes ubicados en los extremos se han reducido y los interme-
dios son mayoría
De los criterios enunciados, vinculados con la relación orgánica, res-
tan por analizar el relacionado con la organización y el pluralista Estos
criterios se separaron mtencionalmente de los anteriores porque en su
formulación abandonan la pretension de generalidad, es decir, la inten-
ción de acuñar u n concepto aplicable a todos los ordenes jurídicos
El criterio de organización, que es el que adopta Garrido y que "por
lo demás tiene una notable tradición doctrinal", 33 consiste en identificar
a la persona jurídica pública con aquella que esta encuadrada en la or
ganización estatal, es decir, que guarda u n a relación de jerarquía con los
órganos estatales creados en la Constitución o leyes derivadas de ésta y
que también puede identificarse como del sector público amplio si parti-
mos del supuesto que lo estatal no es igual a lo gubernamental, en caso
contrario, entonces, esta definición quedaría reducida a los órganos de
las administraciones públicas centralizada y paraestatales 34
De acuerdo con este juicio, Garrido Falla, clasifica a las personas pu-
blicas en territoriales e institucionales y estas ultimas las subdivide en
corporaciones públicas, constituidas por la agrupación forzosa de per-
sonas a las que son comunes unos determinados intereses (colegios de
profesionistas, cámaras, sindicatos, entre otros), personas jurídicas fun-
dacionales, que consiste en la asignación de u n patrimonio a u n fin de
terminado, y establecimiento público personificado, que es la atribución
de personalidad a u n ente para el desarrollo de una actividad económica
o la prestación de u n servicio 35
Este criterio conduce a concluir que orgánicamente son entes pú
bhcos aquellos que una legislación constitucional y administrativa de-
terminada históricamente considera que lo sean y, en este sentido, s e n a
imposible establecer un criterio único, con base en una teoría general,
aplicable a todos los órdenes jurídicos nacionales

32
Miguel Marienhoff Tratado de Derecho Administrativo Teoría General, T I, Bue
nos Aires, Abeledo Perrot, 2000 p 371
33
Fernando Garrido Falla, op cit p 326
31
Se hace referencia exclusivamente a dos formas de organización y se excluye la
desconcentracion, esto es asi debido a que los óiganos desconcentrados pertenecientes a la
Administración Publica en principio carecen de personalidad jurídica Esta afirmación no
es cierta en todos los casos ya que en el Derecho positivo mexicano algunos órganos des-
concentrados si poseen ese atributo, como sucede con el Instituto Politécnico Nacional (ley)
35 Fernando Garrido Falla, op cit, pp 327 332
LASPERSONAS JURÍDICASYEL SECTOR PÚBLICO 271

Además, el ente público definido de esta manera pudiera ser igual

a lo que se ha identificado como sector público en sentido restringido
si identificáramos lo estatal con lo gubernamental y sería, por ende, u n
concepto formal, relativo y no aceptado en la interpretación judicial que
reconoce la existencia de entes públicos no gubernamentales.
Olivera Toro opina, contra la amplia tradición doctrinal, que este
criterio está equivocado porque atiende las consecuencias y no las cau-
sas. "Ahora bien, si el encuadramiento del ente en la organización es-
tatal fuera la nota específica de lo público, no tendría que buscarse su
naturaleza en las relaciones de jerarquía o de tutela que la ligan con la
Administración. Lo que sucede es que el encuadramiento es una conse-
cuencia, no es la causa. Si se encuentra u n a persona jurídica encuadra-
da en la organización es por ser de naturaleza pública y no a la inversa".
Esta postura remite nuevamente al planteamiento original filosófico:
¿existe esencialmente lo público?, ¿existen rasgos en las entidades pú-
blicas que los distingan sin ambigüedad de las privadas? y ¿qué ha sido
resuelto en lo concreto por el legislador y el juez?
El criterio pluralista, es decir, aquel que considera que existen una
serie de rasgos distintivos que acumulados atribuyen el carácter de pú-
blico se expone a continuación:
Dromi 3 6 sostiene que la diferenciación entre ambos tipos de entes
es la regulación a la que están sometidas y las públicas gozan de pode-
res, potestades, prerrogativas o competencias públicas no usuales a las
privadas. A partir de esta afirmación enuncia caracteres diferenciadores
que son:
La creación por acto de autoridad; el patrimonio necesariamente
público; el origen de los recursos presupuéstales; la sujeción en su ac-
tuación a leyes administrativas; el sometimiento en las controversias en
las que participan a u n régimen especial, como lo es la vía contencio-
so administrativa; la actuación controlada por la Administración, y los
agentes son servidores públicos sujetos al acto administrativo de nom-
bramiento y al régimen de responsabilidades correspondiente.
Acosta Romero 3 '' considera que las personas públicas gozan de "ca-
racterísticas constantes desde u n punto de vista genérico, aunque desde
u n punto de vista específico pueden presentar algunas variantes", a sa-
ber, la existencia de u n grupo social con finalidades unitarias permanen-
tes y voluntad común; personalidad jurídica distinta a sus integrantes;
denominación o nombre; símbolos nacionales, ámbito geográfico y do-
micilio; elemento patrimonial; régimen jurídico propio; objeto; órganos
de representación y administración, y fines. Este listado más que carac-
terísticas distintivas de u n ente público son los elementos del mismo y

3B
Roberto Dromi. Derecho Administrativo, op. cit., pp. 460-461.
37
Miguel Acosta Romero. Compendio de Derecho Administrativo, op. cit, p p . 55y ss.
272 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

conviene destacar que algunos de ellos los comparte conlosprivados y

otros, como aquellos delámbito geográfico, noloposeen algunas entida-
des públicas pertenecientes a la administración paraestatal.
Serra Rojas 3 ^ por su parte considera que las características de las
personas jurídicas deDerecho públicoson:
a) Suorigen esprincipalmente histórico ylegal. Unhecho histórico yjurí-
dico innegable queseimpone alreconocimiento dellegislador porsuconti-
nuidad ynecesidad; b)susactividades serelacionan conlosfinesde interés
general delEstado; c)susrecursos sonpúblicos yregulados por propósitos
de utilidad pública; d)tienen un régimen decreación yfuncionamiento su-
bordinados a normas de Derecho público; y e)están sujetos a vigilancia y
control deórganos administrativos especiales, bajo unsistema de responsa-
bilidades.
Agustín Gordillo menciona queloscriterios de distinción entre los en-
tes públicos y los privados no son absolutamente decisivos, que sólo son
"rasgos que, tomados enconjunto, darán unapauta aproximada acercadel
posible carácter público oprivado delaentidad",39 a saber: cuando el ente
es creado por u n a ley, aunque pueden existir raras excepciones; el fin
que persigue la entidad; la posesión depotestades nousuales, aunque la
ausencia delasmismas no es suficiente para afirmar queuna entidad es
privada;4*1 yelgrado decontrol delEstado sobre la entidad.

33 Andrés Serra Rojas. Derecho Administrativo, pp. 129-130, citado porJorge Olivera
Toro. Manual deDerecho Administrativo, op.eit., p.258.
39
Agustín A. Gordillo. Teoría General..., op.cit.,p. 244.
4
0 FIDEICOMISO PARAEL DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE ACAPULCO.N o ES AU-
TORIDAD PARA LOS EFECTOS DEL AMPARO. El citado fideicomiso sólo tiene el carácter de
órgano auxiliar técnico de consulta y opinión, de la Secretaría de Desarrollo Urbano y
Obras Públicas del Gobierno del Estado de Guerrero, y si bien participa de ser u n orga-
nismo público descentralizado con personalidad jurídica y patrimonio propio, carece del
carácter de autoridad, por no constituir u n organismo que disponga de fuerza pública y
con ella facultades legales para ejercitar u n a potestad administrativa que fuera irrenun-
ciable y susdecisiones se tradujeran en actos autoritarios, porser, como yase dijo, sólo un
organismo descentralizado quecarece de facultades de imperio y decisión, pues su objeto
es elde financiar y proporcionar asistencia técnica a los Municipios para la administración
y ejecución de sus planes de desarrollo urbano y apoyar los programas de vivienda; por
tanto, laacción constitucional quese intente contra dicho fideicomiso es improcedente, en
términos de los artículos 103, fracción I, de la Constitución General de la República; lo,,
fracción Iy 11,en relación conel73, fracción XVIII, de laLeyde Amparo.
Tercer Tribunal Colegiado delVigésimo Primer Circuito. Amparo en revisión 107/2001.
Genaro Rivera Galeana. 26de abril de 2001.Unanimidad de votos. Ponente: Isidro Avelar
Gutiérrez. Secretario: Rafael Alfredo Victoria Vargas.
Octava época. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación.
Tomo: IX,febrero de 1992. Tesis; 3a.VII/92, p. 29.
AUTORIDAD PARA L O SEFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO. N O TIENE TALCARÁCTER LA U N I -
VERSIDAD AUTÓNOMA DEL ESTADO DE MORELOS. La autoridad p a r a los efectos del juicio
de amparo debe ser u n órgano del Estado, sea persona o funcionario; o bien, entidad o
LASPERSONAS JURÍDICASYEL SECTOR PUBLICO 273

En ocasiones los entes públicos pueden ser considerados, en ciertas

relaciones jurídicas, como particulares con el fin de que posean acción
para utilizar u n medio de defensa del patrimonio propio 4 I

cuerpo colegiado, que por circunstancias de derecho o de hecho dispongan de la fuerza

publica y estén en posibilidad, por ende de ejercer actos públicos, es decir en ejercicio
del poder de imperio No todos los órganos del Estado tienen tal carácter de autoridad,
solo aquellos que están investidos con facultades de decision y ejecución y con poder de
imperio en el ejercicio de tales facultades, cuyo desempeño afecte situaciones generales
o especiales jurídicas o Tácticas, dentro del regimen estatal Ahora bien, la Universidad
Autónoma del Estado de Morelos, que es u n organismo descentralizado encargado de im
partir la enseñanza superior, con personalidad jurídica patrimonio y plena autonomía en
su regimen jurídico económico y administrativo, según lo previsto por el articulo l o de su
Ley Orgánica, no puede considerarse como autoridad para los efectos del JUICIO de amparo
en tanto que no es un oigano del Estado depositario del poder publico m realiza actos en
ejercicio del poder de imperio
Amparo en revisión 5982/90 M a n a Elvia Aviles Arenas 13 de enero de 1992 Unam
midad de cuatro votos Ponente Mariano A¿uela Guitron Secretaria M a n a Estela Ferrer
Mac Gregor Poisot
Novena época Instancia Tnbunales Colegiados de Circuito Fuente S e m a n a n o Ju-
dicial de la Federación y su Gaceta Tomo XV, abril de 2002 Tesis XXI 3o 10 A, p 1266
*i P E T R Ó L E O S MEXICANOS, COBRO DEL IMPUESTO PREDIAL PREVIAMENTE AL JUICIO
DE GARANTÍAS DEBE ACUDIR ANTC EL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL
ESTADO Si el acto reclamado en eljuicio de garantías correspondiente consiste en el cobro
del impuesto predial por parte de una autoridad municipal respecto de un inmueble de
Petróleos Mexicanos, el cual esta ubicado en esta entidad, es incuestionable que de acuerdo
con los artículos l o , 3o 21, fracción II, 27 30 46 y SEXTO transitono de la Ley de Justi-
cia Administrativa para el Estado, previamente al juicio de garantías deben agotarse los
medios ordinarios de defensa previstos en esa ley, ante el Tribunal de lo Contencioso Ad
mimstrativo del Estado, sin que obste el hecho de que el articulo 3o de este mismo ordena
miento haya empleado en forma genérica el termino "particulares", ya que esto no implica
que por no ser la mencionada empresa un particular sino "un Organismo Publico Deseen
traíizado que forma parte de la Administración Publica Federal" no quede inmerso en la hi
potesis a que alude dicho precepto, ya que bajo tal término quedan comprendidas también
las personas morales en general que requieran, como sucede con la quejosa, dirimir una
controversia de carácter administrativo o fiscal con algunas de las unidades publicas ahí
precisadas, y sin que obste tampoco que de conformidad con lo dispuesto por los artículos
90 de la Constitución General del País, l o y 3o de la Ley Orgánica de la Administración
Publica Federal, los organismos descentralizados formen parte de la administración pubh
ca federal paraestatal y que Petróleos Mexicanos tenga ese carácter porque del análisis
del diverso articulo 104 fracción III, de la propia Constitución se advieite que dichos orga
msmos no forman parte de la Federación con ¡a acepción que le da este precepto por ser
entidades diferentes a la misma, a lo que se auna que sus inmuebles, atento a la fracción
IV del articulo 3o de la Ley General de Bienes Nacionales forman parte del patrimonio de
tales organismos en lo particular, sm que lleguen a constituir bienes de la Nación
Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Séptimo Circuito
Improcedencia 394/93 Petróleos Mexicanos I o de diciembre de 1993 Unanimidad de
votos Ponente Antonio Uribe García Secretaria Josefina del Carmen Mora Dorantes
Amparo en revisión 473/93 Presidente Municipal de Poza Rica, Veracruz 26de enero de
1994 Unanimidad de votos Ponente Eliel E Fitta García Secretario Juan Sosa Jimenez
Amparo en revision 467/93 Petróleos Mexicanos 2 de febrero de 1994 Unanimidad de
votos Ponente Eliel E Fitta García Secretaria Nilvia Josefina Flota Ocampo
274 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

Sin embargo, este criterio pluralista también adolece de relativis-

mo y atiende los efectos mas que las causas esenciales, pero sobre todo
plantea el problema de que no todas las personas públicas poseen la
totalidad de los rasgos "En esta linea, La Torre ha podido hablar de
personas jurídicas públicas típicas (aquellas que regidas por normas ju
ndico publicas en todos los aspectos de su posición jurídica) y personas
jurídicas cuya posición se caracteriza porque determinados aspectos es-
tan regulados por el Derecho público y otros por el Derecho privado" 42
Esta conclusion regresa a la discusión de principio Las personas jurídi-
cas publicas típicas son las que establecen las fracciones I y II del arti-
culo 25 del Código Civil Federal y las atipicas el resto
Tanto la teoría del encuadramiento como la pluralista son relativis-
tas y se distinguen en que la primera reduciría a las entidades públicas
a las estatales y la segunda se adecúa a lo que hemos llamado el sector
publico ampliado
Una primera conclusion sena que todo ente encuadrado dentro de
la organización estatal (gubernamental) en los términos propuestos por
Garrido Falla será publico, sin importar la forma de creación, ia injeren-
cia del Estado, la autoridad con que actúe, el origen del patrimonio, el
regimen jurídico que lo regule, el grado de control, ni la integración del
capital o partes sociales y, por lo tanto, será una determinación histórica
y legal positiva Esta es una forma de definir uno de los extremos del
espectro de lo público y lo privado
En el mismo sentido, Gordillo establece que todos los entes estatales
son públicos, es decir, aquellos que tienen una relación de tutela con los
órganos estatales serán públicos
Tenemos asi entonces que las personas o entes públicos (esto es, regidos
total oparcialmente por el Derecho publico) pueden ono ser estatales Sin
embargo, creemos que no puede darse la hipótesis inversa osea, no puede
admitirse que las personas estatales puedan ser indistintamente personas
de Derecho publico ode Derecho privado *•>

Amparo en revision 469/93 Petróleos Mexicanos 17 de febrero de 1994 Unanimidad

de votos Ponente Antonio Uribe García Secretario Pedro Luis Reyes M a n n
Amparo en revision 500/93 Petróleos Mexicanos 23 de febrero de 1994 Unanimidad
de votos Ponente Antonio Uribe García Secretario Pedro Luis Reyes M a n n
Véase Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena época, Tomo III-Ju-
mo de 1996 pagina 72 tesis por contradicción P/J 29/96 de rubro "PETRÓLEOS MEXICA-
NOS PROCEDE EL JUICIO DE AMPAROINDIRECTO CONTRAACTOSFISCALES LOCALES, SINQUE
DEBA AGOTAR EL MEDIO DE DEFENSA LEGAL PREVISTO EN LALEGISLACIÓN LOCAL CORRES
PONDIENTE"
Octava época Instancia Tribunales Colegiados de Circuito Fuente Gaceta del Sema
n a n o Judicial de la Federación Tomo 76, abril de 1994 Tesis VII A T J/28 p 53
42 La Torre Elemento de Dintto Administrativo, citado por Fernando Garrido Falla
Tratado de derecho udnnnistraíii?o, op cit, p 326
* 3 Agustín A Gordillo, op c i t , p 241
LASPERSONASJURÍDICAS YEL SECTOR PUBLICO 275

Gordillo limita de esta m a n e r a la discusión sobre la necesidad de de-

terminar criterios de distinción entre lo público y lo privado a los entes
no estatales, que pueden ser públicos en determinadas circunstancias o
privados en otras. Además, el simple hecho de que existen entes públi-
cos que por disposición legal están sometidos a un régimen de Derecho
privado, en lo relativo a su creación, integración y funcionamiento 4 4 no
los convierte en privados, en contraposición con lo sostenido por otros
autores. ^
En este sentido, dentro de la discusión sobre el criterio adecuado
para distinguir la naturaleza pública de una persona jurídica se inscribe
el debate sobre el concepto de la empresa pública. Bajo el criterio sos-
tenido tanto por Garrido Falla como por Gordillo, se puede afirmar que
éstas siempre serán públicas, aunque su finalidad sea actividades indus-
triales y comerciales.
Si aplicamos esta teoría al Derecho administrativo mexicano se llega
a la conclusión de que serán entes públicos aquellos que tengan tal ca-
rácter por disposición constitucional o legal, que en lo concreto son: Po-

44
L F E P "Artículo 3. Las universidades y demás instituciones de educación superior
a las que la Ley otorgue autonomía, se regirán por sus leyes específicas. Las entidades de
la Administración Publica Federal que sean reconocidas como Centros Públicos de Inves-
tigación en los términos de la Ley de Ciencia y Tecnología, se regirán por esa Ley y por sus
respectivos instrumentos de creación. Solo en lo no previsto se aplicará la presente Ley,
La Comisión Nacional de los Derechos Humanos, la Procuraduría Agraria, la Procuradu-
ría Federal del Consumidor y ¡a Agencia de Noticias del Estado Mexicano, atendiendo a
sus objetivos y a la naturaleza de sus funciones, quedan excluidas de la observancia del
presente ordenamiento. Petróleos Mexicanos y los organismos subsidiarios, creados por
ley o decreto expedido por el Ejecutivo Federal, invariablemente deberán cumplir y ape-
garse a lo dispuesto por la Ley de Petróleos Mexicanos y ía presente Ley, en lo que resul-
ten compatibles entre sí."
"Artículo 4. El Banco de Mexico, las sociedades nacionales de crédito, las organiza-
ciones auxiliares nacionales de crédito, las instituciones nacionales de seguros y fianzas,
los fondos y fideicomisos públicos de fomento así como las entidades paraestatales que
formen parte del sistema financiero, quedan sujetas por cuanto a su constitución, orga-
nización, funcionamiento, control, evaluación y regulación a su legislación específica. Les
será aplicable esta Ley en las materias y asuntos que sus leyes específicas no regulen".
"Artículo 5. El Instituto Mexicano del Seguro Social, el Instituto de Seguridad y Ser-
vicios Sociales de los Trabajadores del Estado, el Instituto del Fondo Nacional de la Vi-
vienda para los Trabajadores, el Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, el
Instituto Nacional de las Mujeres, la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos
Indígenas y los demás organismos de estructura análoga que hubiere, se regirán por sus
leyes específicas en cuanto a las estructuras de sus órganos de gobierno y vigilancia, pero
en cuanto a su funcionamiento, operación, desarrollo y control, en lo que no se oponga
a aquellas leyes especificas se sujetarán a las disposiciones de la presente Ley. Aquellas
entidades que además de Órgano de Gobierno, Dirección General y Órgano de Vigilancia
cuenten con patronatos, comisiones ejecutivas o sus equivalentes, se seguirán rigiendo en
cuanto a estos órganos especiales de acuerdo a sus leyes u ordenamientos relativos",
45
Roberto Dromi. op. cit., p p . 459-497 y Andrés Serra Rojas, op. eit., p p . 856 y ss.
276 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

deres de la Unión, locales y municipales, las administraciones públicas

centralizada y paraestatal federal, local y municipal y los órganos ad-
ministrativos dependientes de los Poderes legislativos y jurisdiccionales.
También tienen esta característica los organismos autónomos constitu-
cionales. Quedarían fuera, sin embargo, corporaciones públicas como
los partidos políticos, las asociaciones religiosas, las cámaras y colegios
profesionales, entre otros.
Las disposiciones legales que encuadran a u n ente en lo público
son las leyes orgánicas de las administraciones públicas, de otros pode-
res y de los órganos constitucionales autónomos, en los tres ámbitos de
gobierno.
Otros ordenamientos que permiten establecer esta circunstancia ju-
rídica es la legislación financiera,46 en específico la Ley Federal de Pres-
uspuesto y Responsabilidad Hacendaría (LFPRH).47

46
L F P R H "Artículo 4.- El gasto público federal comprende las erogaciones por con-
cepto de gasto corriente, incluyendo los pagos de pasivo de la deuda pública; inversión físi-
ca; inversión financiera; así como responsabilidad patrimonial; que realizan los siguientes
ejecutores de gasto; I. El Poder Legislativo; II. El Poder Judicial; III. Los entes autónomos;
IV Los tribunales administrativos; V.La Procuraduría General de la República; VI. La Pre-
sidencia de la República; VII. Las dependencias, y VIII. Las entidades. Los ejecutores de
gasto antes mencionados están obligados a rendir cuentas por la administración de los re-
cursos públicos en los términos de la presente Ley y demás disposiciones aplicables. Las
disposiciones presupuestarias y administrativas fortalecerán la operación y la toma de de-
cisiones de los ejecutores, procurando que exista u n adecuado equilibrio entre el control, el
costo de la fiscalización, el costo de la implantación y la obtención de resultados en los pro-
gramas y proyectos. La Presidencia de la República se sujetará a las mismas disposiciones
que rigen a las dependencias. Asimismo, la Procuraduría General de la República y los tri-
bunales administrativos se sujetarán a las disposiciones aplicables a las dependencias, así
como a lo dispuesto en sus leyes específicas dentro del margen de autonomía previsto en
el artículo 5 de esta Ley. Los ejecutores de gasto contarán con una unidad de administra-
ción, encargada de planear, programar, presupuestar, en su caso establecer medidas para
la administración interna, controlar y evaluar sus actividades respecto al gasto público."

47 Artículo 28, Los responsables de la administración en los Poderes Legislativo y

Judicial, los titulares de los entes públicos federales y de las dependencias, así como los
miembros de los órganos de gobierno y los directores generales o sus equivalentes de ¡as
entidades, serán responsables de la administración por resultados; para ello deberán cum-
plir con oportunidad y eficiencia las metas y objetivos previstos en sus respectivos progra-
mas, conforme a lo dispuesto en el presente Decreto, así como en las demás disposiciones
aplicables.
Artículo 29. La Secretaría y la Función Pública, con la participación que corresponda
en su caso a la respectiva dependencia coordinadora de sector, y con la opinión favora-
ble de la comisión Intersecretarial de Gasto Financiamiento, podrán suscribir convenios
o bases de desempeño con las entidades, las dependencias y sus órganos administrativos
desconcentrados, respectivamente, con el objeto de establecer compromisos de resulta-
dos que promuevan u n ejercicio más eficiente y eficaz del gasto público, así como una
efectiva rendición de cuentas. Asimismo, se podrán incluir en dichos convenios acciones
de fortalecimiento o saneamiento financiero. La Secretaría determinará las entidades, de-
LAS PERSONAS JURÍDICAS Y EL SECTOR PUBLICO 277

Esta afirmación lleva a considerar como públicos a entes regulados

por legislaciones de índole privada y expresamente excluidos parcial-
mente de la normatividad propiamente pública, como sucede con las
organizaciones auxiliares nacionales de crédito, las instituciones nacio-
nales de seguros y fianzas, los fondos y fideicomisos públicos de fomen-
to, así como las entidades paraestatales que formen parte del sistema
financiero, que son reguladas por la ley específica en cuanto a su cons-
titución, organización, funcionamiento, control, evaluación y regulación
conforme a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Federal de Entidades
Paraestatales y en el resto de sus actividades la legislación administrati-
va sólo será supletoria. 48

pendencias y órganos administrativos desconcentrados con los que procede la celebración

de convenios o bases de desempeño, respectivamente. Los convenios o bases se suscri-
birán conforme a los modelos emitidos por la Secretaría y la Función Pública, los cuales
incluirán anexos relativos a compromisos con base en indicadores de resultados, y demás
requisitos que determine la Secretaría en las disposiciones aplicables. Las entidades, de-
pendencias y órganos administrativos desconcentrados podrán suscribir convenios o ba-
ses de desempeño, respectivamente, a efecto de recibir recursos adicionales a los previstos
en sus presupuestos aprobados, provenientes de los que se reserven para este fin en los
términos de este Decreto, eon base al mérito y buscando maximizar el rendimiento de
los recursos públicos, en los términos de las disposiciones aplicables. El otorgamiento de
recursos a que se refiere el párrafo anterior se detallará en las disposiciones generales que
emita la Secretaría al efecto. La Secretaría y la Función Pública, y en su caso la correspon-
diente dependencia coordinadora de sector, evaluarán trimestralmente el cumplimiento
de los compromisos establecidos en los convenios y bases de desempeño, en los térmi-
nos que se prevea en dichos instrumentos. Los convenios o bases de desempeño tendrán
vigencia hasta el 31 de diciembre de 2004, con ¡a posibilidad de prorrogarlos para et ejer-
cicio fiscal siguiente hasta que se formalice el nuevo convenio o base, siempre que en el
resultado de la evaluación, la entidad, dependencia o el órgano administrativo desconcen-
trado haya dado cumplimiento a los compromisos pactados en dichos instrumentos. En su
caso, los convenios y bases deberán modificarse conforme a lo previsto en el Decreto de
Presupuesto de Egresos de la Federación del próximo año y demás disposiciones aplica-
bles que se establezcan en ejercicios fiscales posteriores; las cláusulas que contravengan
dichas disposiciones no serán válidas. Las entidades reconocidas como centros públicos de
investigación celebrarán los convenios de desempeño en los términos de la Ley de Ciencia
y Tecnología y,en lo que no se contraponga a ésta, conforme a lo dispuesto en este Decreto
y en las demás disposiciones aplicables.
48 L F E P "Artículo 4. El Banco de México, las sociedades nacionales de crédito, las
organizaciones auxiliares nacionales de crédito, las instituciones nacionales d e seguros y
fianzas, los fondos y fideicomisos públicos de fomento así como las entidades paraestata-
les que formen parte del sistema financiero, quedan sujetas por cuanto a su constitución,
organización, funcionamiento, control, evaluación y regulación a su legislación específica.
Les será aplicable esta Ley en las materias y asuntos que sus leyes específicas no regulen.
Cabe destacar que en este artículo se incluye al Banco de México, como reminiscencia de
su naturaleza pasada, toda vez que desde la reforma constitucional publicada en el Diario
Oficial de la Federación, 20 de agosto de 1993 dejó de ser entidad paraestatal para con-
vertirse en órgano constitucional autónomo y, por ende, resulta innecesario que en este
numeral se disponga que no está sujeto a una regulación propia de órganos tutelados por
el Poder Ejecutivo Federal. Aunque existe la salvedad de que esta institución queda sujeta
278 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

También con esta aseveración se excluye a entes cuyo capital es ma-

yoritariamente público, pero que el Estado no decide tutelarlo por la
temporalidad de esta circunstancia. 4 9
Como consecuencia de lo anterior toda persona que preste sus ser-
vicios en un ente encuadrado en la organización estatal, sin importar su
categoría ojerarquía, está sujeto al régimen de responsabilidades del Tí-
tulo Cuarto de la Constitución Política Mexicana y con las consecuencias
que ello implica, aunque la entidad sea una sociedad mercantil o civil.50

a la evaluación y supervisión de la Secretaría de Hacienda y Crédito público como inte-

grante del sistema financiero, sin que estas facultades afecten la esfera de autonomía que
la constitución establece".
43 Ibid. "Artículo 29. No tienen el carácter de entidades paraestatales de la Adminis-
tración Pública Federal las sociedades mercantiles en las que participen temporalmente y
en forma mayoritaria en su capital, en operaciones de fomento, las sociedades nacionales
de crédito, salvo q u e conforme a la legislación específica d e éstas y siempre q u e se esté en
los supuestos de la segunda parte del Artículo 6o., el Ejecutivo Federal decida mediante
acuerdo expreso en cada caso, atribuirles tal carácter e incorporarlas al régimen de este
ordenamiento".
5U
Incluso este criterio ha sido sostenido por la Segunda Sala de la Suprema Cor-
te de Justicia de la Nación y, por ende, cualquier servidor público puede ser sujeto de
fincamíento de responsabilidades a través de los pliegos preventivos. PLIEGO PREVENTI-
VO DE RESPONSABILIDADES PREVISTO EN LA LEY DE PRESUPUESTO, CONTABILIDAD YGAS-
TO PÚBLICO FEDERAL. PARA EFECTOS DE SU LEVANTAMIENTO, ES APLICABLE LAFIGURA DE
LA CADUCIDAD ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 67 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 42, 65 y 145 del Código Fiscal de la Fe-
deración, las autoridades fiscales tienen facultades para determinar las contribuciones y
demás créditos fiscales omitidos como consecuencia del ejercicio de sus facultades de com-
probación, pero si dichas facultades no se ejercen en el término señalado por el artículo 67
del referido código se extinguirán por caducidad; por otra parte, acorde con lo establecido
en los numerales 45, 46 y 47 de la Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público Fe-
deral, las autoridades pueden fincar responsabilidades a través de pliegos preventivos a
los funcionarios y demás personal de las entidades a que hace referencia su artículo 2o.,
respecto de cualquier daño o perjuicio estimable en dinero que sufra la hacienda pública
federal o el patrimonio de cualquier entidad de la administración pública paraestatal por
actos u omisiones que les sean imputables, o bien, por incumplimiento o inobservancia de
obligaciones derivadas de la propia ley, inherentes a su cargo o relacionadas con su fun-
ción o actuación. De lo anterior se concluye que la caducidad prevista en ei mencionado
precepto 67es aplicable para levantar pliegos preventivos de responsabilidades, en primer
lugar, porque si la caducidad opera por ia falta del ejercicio oportuno de atribuciones con-
feridas en la ley, es claro que no existe una diferencia sustancial, para esos efectos, entre
las facultades de las autoridades fiscales relacionadas con contribuciones omitidas y las
que ejercen los órganos de control antes señalados, pues en ambos supuestos su actuación
se traduce en el despliegue de una fiscalización que culmina con la determinación de cré-
ditos fiscales que persiguen el resarcimiento, en un caso, por el incumplimiento de obli-
gaciones fiscales y, en el otro, por el desvío o mal empleo del gasto público; y en segundo
lugar, porque las responsabilidades a que se ha hecho referencia tienen, por disposición
expresa de la propia ley, el carácter de créditos fiscales, como lo reitera el artículo 4o. del
código tributario, al establecer que son aquellos que tiene derecho a percibir el Estado o
sus organismos descentralizados que provengan de contribuciones, de aprovechamientos
o de sus accesorios, incluyendo los que deriven de responsabilidades que el Estado tenga
LAS PERSONAS JURÍDICAS YEL SECTOR PÚBLICO 279

Articulo 108 Para los efectos de las responsabilidades a que alude este Titu-
lo se reputaran como servidores públicos a los representantes de elección
popular, a los miembros del Poder Judicial Federal ydel Poder Judicial del
Distrito Federal,los funcionarios yempleados,y,en general, a toda persona
que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en
el Congreso de la Union, en la Asamblea Legislativa del Distrito Fede-
ral o en la Administración Pública Federal o en el Distrito Federal, asi
como a los servidores publieos de losorganismos a los que esta constitución
otorgue autonomía, quienes serán responsables por losactos uomisiones en
que incurran en el desempeño de sus respectivas funciones El Presidente
de la República, durante el tiempo de su encargo, solo podra ser acusado
por traición a la patria y delitos graves de orden común Los Gobernadores
de losEstados, los Diputados a las Legislaturas Locales, los Magistrados de
losTribunales Superiores de Justicia Locales y,en su caso,losmiembros de
los Consejos de las Judicaturas Locales, serán responsables por violaciones
a esta Constitución y a las leyes federales, asi como por el manejo indebido
de fondos y recursos federales Los Constitucionales de los Estados de la
República precisaran, en los mismo términos del primer párrafo de este ar-
ticulo y para los efectos de sus responsabilidades, el carácter de servidores
públicos de quienes desempeñen empleo, cargo ocomisión en losEstados y
en los Municipios

Este concepto constitucional de lo publico, vinculado con lo estatal,

da lugar al debate sobre la privatización, puesto que por el hecho de
que u n ente salga de la tutela directa de la organización estatal supues
tamente cambia su estatus público a privado, sin considerar los fines o
tipo de actividades de esta persona jurídica
U n a s e g u n d a conclusion es q u e el sector público ampliado se
vincula tanto con el aspecto orgánico como con el funcional y finalista
que posean algunos entes no estatales, por lo que no necesariamente la
desmcorporación de una entidad del encuadramiento estatal es un acto
de transformación de ente público a privado Puede darse el caso, ín-

derecho a exigir Ademas, ello es congruente con los principios generales del derecho que
imponen a las autoridades el deber de respetar la segundad jurídica de los gobernados
evitando en lo posible actuaciones que resulten contrarias al diverao pnncipio que estable-
ce que el derecho no protege al negligente
Contradicción de tesis 32/2001 SS Entre las sustentadas por los Tnbunales Colegia
dos Séptimo y Cuarto en Materia Administrativa del Primer Circuito 22 de agosto de 2001
Unanimidad de cuatro votos Ausente Mañano Azuela Guitron Ponente J u a n Díaz Ro-
mero Secretaria Maura Angelica Sanabrm Martínez
Tesis de junsprudencia 41/2001 Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal,
en sesión privada del siete de septiembre de dos mil uno Mexico Distrito Federal a diez
de septiembre de dos mil uno
Novena época Instancia Segunda Sala Kiente Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta Tomo XIV septiembre de 2001 Tesis 2a 13 41/2001, p 493
280 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

cluso regulado legalmente, 5 1 en que el Estado desincorpore una entidad

paraestatal, por considerar que la actividad que desarrolla no es de inte-
rés público o ha dejado de ser prioritaria en términos de ios artículos 25,
26 y 28 de la propia Constitución y este hecho la convierte en privada,
pero esto no es la regla. Por ejemplo, las empresas de telefonía q u e deja-
ron de ser estatales, se convirtieron en sociedades anónimas propiedad
de los particulares, pero su situación de concesionario de un servicio pú-
blico lo somete a la regulación de normas de orden público.
Existen entes públicos, creados con base en normas de Derecho pú-
blico o de Derecho privado, que no están encuadrados en lo estatal, pero
que por su fin deben someterse a la regulación administrativa o que
reúnen algunos rasgos de las personas públicas y esa circunstancia los
segrega del Derecho privado. Es el caso de las instituciones de asisten-
cia privada.
Las personasjurídicas pueden excluirse del sector público por los crite-
rios orgánicos mencionados, pero ello no las privatiza en forma absoluta y
sólo se sujetan parcialmente a normas mercantiles o civiles como técni-
cajurídica para conseguir mayor eficiencia, eficacia o economía.

51 L F E P "Artículo 32. Cuando alguna empresa de participación estatal mayoritaria

no cumpla con el objeto a que se contrae el Artículo 30 o ya no resulte conveniente con-
servarla como entidad paraestatal desde el punto de vista de la economía nacional o del
interés público, la Secretaría de Programación y Presupuesto, atendiendo la opinión de la
Dependencia Coordinadora del Sector que corresponda, propondrá al Ejecutivo Federal
la enajenación de ía participación estatal o en su caso su disolución o liquidación. Para la
enajenación de los títulos representativos del capital de la Administración Pública Federal,
se procederá en los términos que se disponen en el Artículo 68 de esta Ley. En los casos en
que se acuerde la enajenación, en igualdad de condiciones y respetando los términos de
las leyes y de los estatutos correspondientes, los trabajadores organizados de la empresa
tendrán preferencia para adquirir los títulos representativos del capital de los que sea titu-
lar el Gobierno Federal".
 CAPÍTULO XIV
LAS ACTIVIDADES ESTATALES Y PRIVADAS:
LA E M P R E S A P Ú B L I C A

1. LAS ACTIVIDADES ESTATALES OBJETO

DE REGULACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Las empresas públicas o las privadas de interés general son las

personas jurídicas que se e n c u e n t r a n en la frontera de lo público y lo
privado. Comparten forma de integración y regulación y se distinguen
por el origen del capital o aportación social (criterio orgánico), así
como por el fin que persiguen (criterio funcional). Por ello, no extraña
que sean el centro del debate sobre la privatización que se ha presenta-
do en los últimos años.
El criterio funcional de distinción entre las personas jurídicas pú-
blicas y privadas puede abordarse a partir de la teoría de las formas de
la actividad administrativa, 1 del principio de que las personas estatales
pueden llevar a cabo actividades de Derecho público y privado, sin que
esto implique que posean una doble personalidad, ni que pierdan su na-
turaleza de personas públicas y del hecho de que hay personas jurídicas
integradas por capital privado, controladas y supervisadas indirecta-
mente por el Estado.
El criterio funcional parte de la distinción entre las actividades esta-
tales y privadas, por ello, previo al análisis de las actividades estatales,
que serían la causa que somete a u n régimen especial a las empresas
privadas cuando éstas son su objeto social, conviene hacer u n recuento
del tipo de actividades que pueden desarrollarse dentro de una socie-
dad moderna, bajo el supuesto de que en éstas la división del trabajo
favorece que el hombre pueda obtener mayores beneficios de su vida
comunitaria.
Las actividades económicas pueden clasificarse en actividades pri-
vadas o estatales. Las primeras están relacionadas con el concepto de

1 Confr. Fernando Garrido Falla. Tratado de Dereclio Administrativo, (volumen II.

Parte General, conclusión), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 198G,pp. 149-476.

281
282 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

mercado 2 y las segundas con el de autoridad, sin olvidar que las dos se
definen histórica y políticamente. Ambas actividades tienden a satis-
facer necesidades de los hombres considerados como individuos o en
sociedad, de ahí que el Estado capitalista tenga, entre sus propósitos
esenciales, garantizar certidumbre del tráfico jurídico en un mercado y
la promoción de la libertad económica.
Las actividades estatales, conforme a los principios de Estado de de-
recho y legalidad, son aquellas que se atribuyen en exclusiva a los órga-
nos creados por la Constitución o por disposición legal y pueden tener
naturaleza administrativa o económica. También puede autorizarse la
gestión descentralizada o indirecta de las mismas, aunque en principio
sólo sea válido en las económicas. En este sentido, algunas empresas
privadas pueden tener como objeto llevar a cabo una actividad estatal
con la intención última de obtener una ganancia.
Las actividades privadas se rigen por el principio de la autonomía
de la voluntad, bajo el supuesto de que las personas son iguales ante la
ley y que se obligan en términos de sus capacidades jurídicas y confor-
me a sus deseos.
Las actividades estatales, en el Estado intervencionista o social de
derecho, se amplían y adquieren nuevas formas de ejercicio. Las activi-
dades estatales originarias son las vinculadas con la función pública y la
seguridad y las subsecuentes son las de índole económica como la direc-
ción e inducción de la economía nacional, las estratégicas, las relaciona-
das con servicios públicos, así como las de asistencia y seguridad social.
Las actividades privadas pueden clasificarse de diversas maneras
dependiendo del enfoque, por ejemplo, por su relación con el momento
del proceso de producción o distribución de bienes y servicios pueden
ser primarias, secundarias o terciarias, es decir, agrícolas, industriales o
comerciales y de servicios.
La clasificación de las actividades privadas que importa al Derecho
administrativo se refiere al tipo de regulación al que deben estar someti-
das. De esta forma, si el interés del Estado no es superior a simplemente
limitarse a garantizar el tráfico jurídico, entonces serán actividades pri-
vadas sin interés público; pero si el Estado dispone que debe intervenir
por razones de higiene, seguridad o protección y emite u n a reglamenta-
ción administrativa especial, que limita la autonomía de la voluntad que
rige a estas actividades, entonces serán actividades privadas de interés
público o lo que también se ha llamado servicios públicos impropios.

2
Se utiliza el concepto mercado como un espacio en eí que los individuos intercam-
bian bienes y servicios públicamente, en el ideal sin restricciones y no necesariamente
está relacionado con los términos de utilidad o mercancía, toda vez que las actividades
altruistas también son intercambios de bienes y servicios. Evidentemente se excluye aquel
que se hace en la intimidad de las organizaciones básicas de la sociedad.
LASACTIVIDADES ESTATALESYPRIVADAS:LAEMPRESA PÚBLICA 283

2. EVOLUCIÓN DE LAS ACTIVIDADES

EN EL ESTADO ACTUAL

En el Estado social intervencionista las actividades privadas de inte-

rés público crecieron en forma sustancial en perjuicio de las actividades
privadas sin interés público, de la misma manera que algunas activida-
des privadas se convirtieron en estatales.
Esto sucede por el creciente intervencionismo estatal en la vida co-
lectiva durante el siglo XX, que se presenta tanto en sociedades capita-
listas como socialistas en diverso grado. J u a n Rivero 3 hace una lista de
técnicas de intervencionismo: a) La infiltración, que consiste en que res-
petando el carácter jurídico privado las relaciones se someten a reglas
imperativas, como en el caso del arrendamiento de fincas urbanas para
vivienda en el Distrito Federal, o las relaciones de trabajo; b) la delimi-
tación externa, es decir, establecer prohibiciones a la actividad privada;
c) el protectorado, que impone normas de orden público a la actividad
por razones de higiene o seguridad; d) la anexión, que consiste en na-
cionalizar una actividad (declararla estratégica en términos del orden
constitucional mexicano) o convertirla en servicio público, en términos
del Derecho administrativo actual. Estas técnicas poco hacen referencia
a lo que después se llamó el Estado empresario, en el que la interven-
ción radica en que los órganos estatales realizan actividades industriales
y comerciales.
En la actualidad, podemos afirmar que casi ningún aspecto de la
vida social carece de reglamentación administrativa y se han desarrolla-
do técnicas de intervencionismo cada vez más eficientes en cualquiera
de los estados contemporáneos, sin que esto sea exclusividad de los per-
tenecientes al desaparecido bloque soviético. Por ejemplo, la evolución
de la teoría del servicio público y la concesión, han permitido mejorar
la participación estatal como proveedor directo e indirecto de servicios.
El intervencionismo llega al extremo en las personas híbridas, es
decir, en las empresas públicas y privadas con interés público. Estas
últimas son sociedades reguladas por el Derecho mercantil o civil, que
desarrollan actividades privadas que por alguna razón deben ser super-
visadas por el Estado. Garrido Falla pone un ejemplo en el que el Estado
regula empresas de las que no es propietario, ni éstas son concesiona-
rias de u n servicio público, pero que su existencia es indispensable para
la marcha de la industria; por ello es importante para éste fomentarla
y se reserva derechos de revisión técnica de su desarrollo. A estas em-

¿
Juan Rivero. "Las transformaciones del régimen administrativo", Madrid, 1954, ci-
tado por Fernando Garrido Falla. Tratado de Derecho Administrativo. Vol. II,op. cit., p. 152.
284 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

presas se les conoce como empresas de interés nacional y preferente. 4

Así, una empresa que fabrica armamento, equipo de telecomunicación
satelital o construye gasoductos es controlada, por lo menos, en forma
indirecta, por la Administración. En estos casos en los contratos en los
que se asignan estas actividades se establecen supervisiones estatales
en los niveles directivos y operativos.
La división entre actividades privadas y estatales si bien posee u n
origen ideológico que consiste en que unas son reservadas al particular
(libertad) y otras al Estado (subsidiariedad) también tiene una expresión
jurídica. Las primeras obedecen al principio todo lo no prohibido está
permitido y las segundas a que sólo se puede llevar a cabo aquello para
lo que expresamente se está facultado o que sólo se pueden realizar si
media una autorización estatal.

3. DEFINICIÓN DE ACTIVIDADES ESTATALES

Las actividades estatales, en principio, son los medios que utiliza el

Estado para satisfacer las necesidades colectivas y como estas últimas
son variables históricamente, entonces, la categorización de las activida-
des se modifica dependiendo de la circunstancia política, e incluso, los
parámetros para determinar la diferencia entre lo que son actividades
privadas y estatales, se transforman.
Bajo esta óptica, las actividades estatales pueden identificarse con
las administrativas. "La actividad del Estado es el conjunto de actos ma-
teriales yjurídicos, operaciones y tareas que realiza en virtud de las atri-
buciones que la legislación positiva le otorga". 5
La actividad del Estado requiere necesariamente que se faculte a
éste a través de la Constitución o la ley para llevar a cabo sus cometidos
y por ello está íntimamente ligado con el concepto de atribución, que es
el medio para alcanzar el fin y que es punto de partida para determinar
el ámbito de aplicación del Derecho administrativo.
Para Serra Rojas la actividad estatal se identifica con las operacio-
nes, tareas y facultades para actuar de los órganos que integran la Ad-
ministración Pública, 6 con lo que reduce la definición al sujeto que las
realiza y, por tanto, bajo esta lógica toda empresa pública lleva a cabo
actividades estatales y ninguna empresa privada puede realizar activi-
dades administrativas, lo cual no es exacto en la realidad jurídica actual.
Las actividades estatales están vinculadas con los fines concretos
del Estado (salud, educación, vivienda, justicia, hacienda, defensa nacio-

* Fernando Garrido Falla, op. cit., vol. I, p. 474.

5
Gabino Fraga, op. e i l , p. 14.
6 Andrés Serra Rojas, op. cit., p. 17.
LASACTIVIDADES ESTATALES YPRIVADAS LAEMPRESA PUBLICA 285

nal, minería, emisión de moneda, entre otras) y, en nuestra opinion, no

necesariamente se limitan a llevarse a cabo por las personas publicas
estatales, ni todos los actos de estos entes jurídicos se clasifican entre
este tipo de actividades

4 LAS ACTIVIDADES ESTATALES

YLAS LIBERTADES INDIVIDUALES

La legitimidad del Estado, entendido como una forma de domina

cion o la manifestación política de una sociedad, se conserva en la
medida en que los fines estatales formales coinciden con los que la so-
ciedad considera que es apropiado otorgar en exclusiva a las organiza-
ciones públicas, ya sean estatales o no estatales
La gobernabilidad de una comunidad depende, en gran medida, de
las atribuciones que el Estado asuma frente a los derechos de los indivi-
duos, es decir, de la definición específica de lo que debe hacer el Estado
y como debe hacerlo
Las actividades estatales son esferas de acción reguladas por el De-
recho publico, extraídas del principio de que se puede hacer todo lo que
no está prohibido y sometidas a que solo puede hacer lo que la ley per
mite La vía idónea para establecer los limites de esta esfera es el pac
to "fundacional", la Constitución, sin embargo, puede consignarse en la
legislación ordinaria, cuando por este medio se clasifica a una actividad
económica como servicio publico 1
Las actividades estatales, en este sentido, son acciones, tareas y fa
cultades desarrolladas por personas jurídicas públicas, estatales o no
estatales, cuya realización contribuye al ínteres general por disposición
de u n orden jurídico determinado. De ahí que algunas de las personas
jurídicas no estatales se someten parcialmente a una regulación públi-
ca, con independencia de su forma de creación, regulación orgánica o
integración del capital o aportación sociales, por dedicarse a actividades
estatales El fin determina el orden jurídico que norma a la persona y se
puede entonces afirmar que existen personas públicas que no pertene
cen al Estado, es decir, personas publicas no estatales

1 CPM "Articulo 28 No constituyen monopolios las asociaciones de trabajadores

formadas para proteger sus propios intereses y las asociaciones o sociedades cooperativas
de productores para que, en defensa de sus interese^ o del ínteres general, vendan direc-
tamente en los mercados extranjeros los producios nacionales o industriales que sean la
principal fuente de riqueza de la region en que se produzcan o que no sean artículos de
primera necesidad, siempre que dichas asociaciones estén bíyo vigilancia o amparo del
Gobierno Federal o de los Estados, y previa autorización que al efecto se obtenga de las
legislaturas respectivas en cada caso Las mismas legislaturas por si o a propuesta del
Ejecutivo, podran derogar, cuando asi lo exijan las necesidades publicas, las autonzacio
nes concedidas para la formación de las asociaciones de que se trata "
286 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

¿Dónde empieza y termina la libertad del individuo para actuar?

Desde la perspectiva expuesta, la respuesta es sencilla: en el punto en
que el legislador, extraordinario u ordinario, decide que la actividad
conlleva u n interés general. El resto es u n problema de técnica, es de-
cir, conviene que la actividad la desarrolle directa o indirectamente el
Estado o bien se puede disponer que la actividad sea exclusiva o con-
currente para las distintas personas públicas, estatales y no estatales.
Por ejemplo, las áreas estratégicas son exclusivas de la Administración
Pública Federal, a través de organismos públicos descentralizados y los
servicios públicos concurrentes. 8
Por su historicidad las actividades estatales han variado dependien-
do de la forma de Estado en que se presenten; la calificación de autén-
ticas obedece a la posición ideológica de la persona frente a ese Estado
o, en el caso de los defensores del derecho natural, de la ubicación de
un orden jurídico positivo y de los valores jurídicos universales. Referir-
se al Estado social de derecho como intervencionista parte del supuesto
de que el derecho originario en una sociedad pertenece al individuo y
que el Estado sólo participa subsidiariamente para que éste se desarro-
lle como persona humana, y toda injerencia es contra la normalidad del
comportamiento del hombre en sociedad.

5. CLASIFICACIÓN DE LAS ACTIVIDADES

ESTATALES

Las actividades estatales evolucionan y pueden identificarse algunas

como propias del Estado liberal u otras del Estado social de derecho, e
incluso como pertenecientes al periodo de crisis de este último o al lla-
mado neoliberal.

fi
LOAPF "Artículo 45. En los contratos constitutivos de fideicomisos de la Adminis-
tración Pública Federal Centralizada, se deberá reservar al Gobierno Federal la facultad
expresa de revocarlos, sin perjuicio de los derechos que correspondan a los fideicomisa-
rios, o a terceros, salvo que se trate de fideicomisos constituidos por mandato de la Ley o
que la naturaleza de sus fines no lo permita".
LFEP "Artículo 6. Para los efectos de esta Ley, se consideran áreas estratégicas las ex-
presamente determinadas en el párrafo cuarto del Artículo 28 de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos y las actividades que expresamente señalen las leyes que
expida el Congreso de la Unión. Se consideran áreas prioritarias las que se establezcan
en los términos de los Artículos 25, 26 y 28 de la propia Constitución, particularmente las
tendientes a ¡a satisfacción de los intereses nacionales y necesidades populares".
"Artículo 14. Son organismos descentralizados las personas jurídicas creadas confor-
me a lo dispuesto por la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y cuyo objeto
sea: I. La realización de actividades correspondientes a las áreas estratégicas o priorita-
rias; II. La prestación de u n servicio público o social; o III. La obtención o aplicación de
recursos para fines de asistencia o seguridad social".
LASACTIVIDADES ESTATALES YPRIVADAS:LAEMPRESA PUBLICA 287

L a s a c t i v i d a d e s e s t a t a l e s e n u n a clasificación t r i p a r t i t a , s o n d e policía,
f o m e n t o y servicio público; 9 o b i e n , d e policía, e s t í m u l o o a p o y o a la ini-
ciativa i n d i v i d u a l y servicio público. 1 » O t r a s clasificaciones s o n a) o r d e n a -
m i e n t o , r e g u l a c i ó n , s u s t i t u c i ó n y o r i e n t a c i ó n y c o o r d i n a c i ó n 1 1 y b) m a n d o ,
policía o c o a c c i ó n ; r e g u l a c i ó n d e la a c t i v i d a d e c o n ó m i c a d e los p a r t i c u -
l a r e s ; c r e a c i ó n d e servicios p ú b l i c o s e i n t e r v e n c i ó n e n la g e s t i ó n d i r e c t a
d e la v i d a e c o n ó m i c a . 1 2
B o n n a r d distingue tres categorías:
a) Primera categoría. La reglamentación de la actividad privada, que con-
siste en regular la actividad de ¡os particulares en las relaciones que ellos
tienen entre sí, con el fin de asegurar el buen orden de estas relaciones.
Bonnard, autor de esta clasificación, manifiesta que esta reglamentación
es susceptible de presentarse bajo aspectos variados que es necesario pre-
cisar: 1. Por medio de disposiciones imperativas y supletorias. 2. Reglamen-
tando la actividad privada por vía represiva y por vía preventiva. 3. Regla-
mentando la modificación de los patrimonios privados.
b) Segunda categoría: El fomento, limitación y vigilancia de la actividad
privada. El fomento consiste en facilitar o ayudar a la actividad privada y
presenta formas múltiples y variadas, y la vigilancia que implica u n a in-
tervención del Estado en ocasión de las diferentes manifestaciones de una
actividad privada, con el propósito de ejercer sobre ellas u n a cierta acción
particular y asegurar así la observación de la reglamentación que le es im-
puesta, bajo la forma de control, de u n a declaración del particular o de una
autorización previa.
c) Tercera categoría: La sustitución total o parcial de la actividad privada
por la actividad del Estado. El Estado reemplaza al particular o se combina
con él, y le proporciona el servicio o prestación". 1 3

G a r r i d o Falla 1 4 s o s t i e n e q u e la clasificación d e las a c t i v i d a d e s e s t a t a -

les p u e d e a n a l i z a r s e p o r c u a t r o c r i t e r i o s :
a) P o r r a z ó n d e s u c o n t e n i d o l a s d i v i d e e n a s u n t o s e x t e r i o r e s , d e -
fensa n a c i o n a l , h a c i e n d a , j u s t i c i a y policía, q u e s o n l a s c o m p e t e n c i a s
p r o p i a s d e los e n t e s s o b e r a n o s o t a m b i é n s e p u e d e n d i s t i n g u i r e n j u r í d i -
cas y materiales.
í>) P o r s u f o r m a , las clasifica e n a c t i v i d a d j u r í d i c a y social, s i e n d o la
p r i m e r a la n e c e s a r i a p a r a a s e g u r a r la p a z y el o r d e n p ú b l i c o , p o r lo q u e

9 Luis Jordana de Pozas citado por Jorge Olivera Tbro, op. cit., p. 54. Este autor asu-
me como propia esta clasificación tripartita.
lf
> Marcel Waline citado por Jorge Olivera Toro, op. cit., p. 54.
H Andrés Serra Rojas, op. cit., p. 26.
12
Confr. Gabino Fraga, op. cit., pp. 15-20.
13
Andrés Serra Rojas, op. cit., p. 27.
14
Fernando Garrido Falla. Tratado de Derecfio Administrativo. Vol. II, op, cit., pp.
156-168.
288 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

implica la limitación de los derechos de los individuos y se manifiesta en

la relación soberano-subdito (función pública); y la segunda implica la
prestación de un servicio o el beneficio a u n particular (servicio públi-
co). También por su forma considera a las de policía, fomento y servicio
público, bajo el supuesto que toda actividad estatal es una intervención
para asegurar la satisfacción de una necesidad colectiva (Bonnard y Jor-
dana de Pozas), y agrega la de gestión económica.
c) Por su exigibilidad, las ubica en actuaciones debidas por la Admi-
nistración, que otorgan al particular el derecho de exigir su cumplimien-
to, y actuaciones exigibles al particular.
d) Por su régimen jurídico, las divide en regidas por el Derecho pú-
blico, en las que el ente público actúa en una situación de supremacía
(agregaríamos a lo expuesto por Garrido Falla supremacía jurídica o
económica) o en u n plano de igualdad, bajo reglas de Derecho privado.
La clasificación tripartita de las actividades estatales, policía, fomen-
to y servicio público, es la que se ciñe a la definición que propusimos, ya
que las de gestión económica son privadas y sólo por razones de opor-
tunidad y conveniencia la Administración Pública decide participar en
forma directa. En México esta participación se determina en función al
concepto de actividad prioritaria que establece la Constitución y la legis-
lación correspondiente. 1 5
Los tres conceptos policía, fomento y servicio público han evolucio-
nado desde el surgimiento del Estado hasta nuestros días tanto teórica-
mente como en las actividades concretas a que se refieren.
La cuarta actividad a la que se refieren Gabino Fraga y Garrido Fa-
lla —la gestión económica— no es propiamente estatal, porque no está
reservada en forma exclusiva a los entes públicos estatales, sino que es
privada en la que intervienen este tipo de entes, que cuando las desarro-
llan se convierten en lo que se ha llamado la empresa pública.

6. EVOLUCIÓN DE LAS ACTIVIDADES ESTATALES

Las actividades propias del Estado liberal son la garantía de los de-
rechos del hombre y las libertades fundamentales, la división de pode-
res, la participación ciudadana y el principio de legalidad, según Cari
Schmitt. Bajo esta óptica, los criterios funcional y orgánico empleados
para la definición de las actividades estatales se igualan y, por lo tanto,
no son herramientas útiles para distinguir entre las personas públicas y
privadas en la complejidad actual. Sólo en esta perspectiva las personas
jurídicas serían las relacionadas con la jurisdicción de u n territorio (Fe-

15
CPM "Artículo 25... Asimismo, (el Estado) podrá participar por sí o con los secto-
res social y privado, de acuerdo con la Ley, para impulsar y organizar las áreas prioritarias
del desarrollo...'".
LASACTIVIDADES ESTATALES YPRIVADAS:LAEMPRESA PÚBLICA 289

deración, estado y municipio) y las actividades estatales serían aquellas

que realizan las administraciones públicas.
Las actividades vinculadas con esta visión son las de coacción, cla-
sificadas en policía administrativa y las prestaciones obligatorias de los
particulares a la Administración.
Con el advenimiento del Estado social de derecho las intervenciones
administrativas aumentaron y, por ende, las actividades estatales inclu-
yeron a las de fomento y a las de prestación de servicios públicos, pero
también se intensificaron y ampliaron las de coacción.

7.RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ACTIVIDADES

ESTATALES

Las actividades propiamente estatales son reguladas por el Derecho

público independientemente de que se lleven a cabo a través de las per-
sonas jurídicas que están encuadradas dentro de su organización, cen-
tralizadas o descentralizadas, o con el auxilio de otras personas. Cuando
esto último sucede, los conceptos de capacidad y competencia se confun-
den, por ejemplo, en el caso de una persona física concesionaria de u n
servicio público, la capacidad faculta al individuo como sujeto de Dere-
cho con libertad dentro de las prohibiciones jurídicas, y la competencia
otorga título jurídico para actuar como si fuera entidad administrativa
en forma limitativa en todo lo concerniente al servicio público.
La primera es consecuencia de la personalidad jurídica, no interesa
directamente al Derecho administrativo, y la segunda obliga a la perso-
na física a someterse a los términos del régimen jurídico de la concesión,
bajo pena de ilegalidad de la actuación, el rescate o la caducidad de la
misma.
Sin embargo, cuando una sociedad mercantil o civil se dedica a una
actividad estatal, sus socios, directivos y trabajadores, no están someti-
dos a u n régimen de responsabilidades, como sucede con los entes pú-
blicos estatales. De ahí que se haya desarrollado la teoría del conflicto
de interés, en algunas legislaciones financieras, y exista la obligación de
manejo confidencial de la información en la normatividad relacionada
con concesiones, con fuertes penalizaciones. 16

8. LA EMPRESA PÚBLICA EN MÉXICO

El Estado actual no se limita a realizar actividades estatales y cuan-

do asume acciones propias de los particulares entonces nace el concepto
de empresa pública.

16
LSAR, artículos 51,52, 66, 67y 68; LIC, artículos 22,23, 24, 24 BIS y 25.
290 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

Existen dos conceptos de empresa pública: uno amplio que incluye a

cualquier ente público estatal que se dedique a una actividad económica
ya sea estatal o privada y uno restringido aplicado a este tipo de entes
dedicados a las actividades privadas, comerciales e industriales.
La evolución de las empresas públicas en la legislación mexicana fe-
deral es la siguiente. 17
Acosta Romero 115 considera que el origen de la empresa pública se
encuentra en la creación del Banco de Avío, por decreto del Poder Eje-
cutivo de fecha 16 de octubre de 1830, y el Banco Nacional de Amortiza-
ción de la Moneda de Cobre, por la ley de 17 de enero de 1837.
La primera ley que ordena administrativamente la creación de las
empresas públicas —Ley para el Control, por parte del Gobierno Fede-
ral, de los Organismos Descentralizados y Empresas de Participación
Estatal—, se publicó el 31 de diciembre de 1947 en el Diario Oficial de la
Federación. Esta norma fundamentó la integración de la Comisión Na-
cional de Inversiones, que sólo existió durante 1948 y 1949, supervisó a
las empresas públicas, labor que fue transferida a la Secretaría de Ha-
cienda y Crédito Público.
En 1954 se revivió la Comisión de Inversiones, incorporada a la Se-
cretaría de la Presidencia de la República, como Dirección General de
Inversiones Públicas, que ejerció funciones de dirección de la misma, y
elaboración de proyectos y programas anuales, pero sin poseer faculta-
des de supervisión de las empresas.
Esta situación se modificó por la Ley de Secretarías y Departamen-
tos de Estado del 27 de diciembre de 1958, que otorgó a las Secretarías
de la Presidencia, de Patrimonio Nacional y de Hacienda y Crédito Pú-
blico, facultades de vigilancia y coordinación de los organismos descen-
tralizados y de las empresas de participación estatal. Sin embargo, la
multiplicidad de control provocó q u e el 13 de marzo 1959 se creara
la J u n t a de Gobierno de los organismos y empresas del Estado formada
por los titulares de las Secretarías referidas más el de Industria y Co-
mercio y el director de Nacional Financiera, que asumió el control y vi-
gilancia de los organismos descentralizados y empresas de participación
estatal, sin que su actuación lograra que estos entes públicos desarrolla-
ran políticas comunes, ni tuvieran principios organizativos compartidos.
En 1966 se creó el Registro de los Organismos Descentralizados y
Empresas Públicas en la Ley para el Control de Entidades Paraestatales.
Las leyes que sistematizaron progresivamente la integración, orga-
nización, funcionamiento, control y vigilancia de la empresa pública han
sido la Ley para el Control, por parte del Gobierno Federal, de los Orga-

17
Confr. Jorge Olivera Toro, op. cit., pp. 310-315.
18
Miguel Acosta Romero. Compendio de Derecho A d m i n i s t r a t i s , op. cit., pp. 228-229.
LASACTIVIDADES ESTATALES YPRIVADAS:LAEMPRESA PÚBLICA 291

nismos Descentralizados y Empresas de Participación Estatal, publicada

en el Diario Oficial de la Federación del 31 de diciembre de 1947, 1965 y
1970, la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, publicada
el 29 de diciembre de 1976 y la Ley Federal de las Entidades Paraesta-
tales, publicada el 14 de mayo de 1986. El reglamento de esta última se
expidió el 25 de enero de 1990.
En las últimas tres décadas del siglo XX, el legislador mexicano re-
guló la operación de los entes públicos dedicados a desarrollar activi-
dades privadas, con lo que se hizo evidente que este tipo de personas
jurídicas están sometidos a u n régimen jurídico mixto, consistente en la
siguiente legislación, entre otras:
Derecho público:
—Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (artículos
90, 91,92, 115y 116).
—Ley Orgánica de la Administración Pública Federal (LOAPF) y las
leyes estatales.
—-Ley Federal de Entidades Paraestatales (LFEP).
—Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público Federal (LPCGPF).
Derecho privado:
—-Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM).
—Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (LGTOC).
—Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares de
Crédito.
—Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguro
(LGISMS).
—Ley General de Instituciones de Fianzas (LGIF).
—Ley del Mercado de Valores.
—Ley de Instituciones de Crédito.
—Ley de Sociedades de Inversión.
—Código de Comercio (CC).
—Código Civil Federal (CCF).
—Ley de Navegación.

9.LA PRIVATIZACIÓN E N EL ESTADO SOCIAL

DE DERECHO

La evolución del Estado social de derecho tiene dos momentos, no

necesariamente simultáneos, ni contradictorios: u n o de expansión de la
empresa pública en sentido restringido,^ es decir, la "invasión de las ac-

19 La empresa pública en sentido amplio puede llevar a cabo actividades estatales

o privadas. Las primeras están relacionadas con la explotación de u n bien del dominio
292 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

tividades privadas" por entes públicos y otro de apertura al acceso a las

actividades estatales de personas jurídicas distintas a las que le estaban
subordinadas jerárquicamente o bajo su control directo.
El primer momento de lo público y lo privado en el Estado social
de derecho surgió en torno al conflicto ideológico de si era legítimo que
el Estado desarrollara actividades que se consideraban de los particu-
lares 2 0 y la justificación de la intervención estatal. El objeto del debate
consistía en determinar si era legítimo que una entidad pública, por ra-
zones de interés público o simplemente de lucro, llevara a cabo activi-
dades privadas que implicaban u n riesgo respecto al capital invertido,
la explotación de u n recurso y la obtención de u n excedente económico,
que en el caso de las personas jurídicas privadas se identificaba como
utilidad.
Las personas estatales desarrollan actividades privadas en los sec-
tores primario, secundario o terciario de la economía por diversos mo-
tivos, que pueden ser la lucha antimonopólica en sectores claves de la
economía, la protección de ciertas industrias, la protección del empleo,
el impulso de una actividad sin desarrollar por los particulares por razo-
nes de costo-beneficio, la regulación de u n mercado estratégico para la
economía nacional, entre otros. 21

público, las áreas estratégicas reservadas al Estado, la seguridad social, la prestación de

servicios públicos, así como actividades industriales y comerciales. Ver LOAPF, artículo 45
y LFEP, artículo 14.
20 Esta discusión se plantea en dos planos: el primero, la transformación de activida-
des privadas en estatales como sucede cuando se declara constitucionalmente una activi-
dad económica estratégica y, por ende, estatal, y el segundo, la intervención del Estado en
forma directa en actividades privadas.
21
SOCIEDAD ANÓNIMA DE PARTICIPACIÓN ESTATAL MAYORITARÍA. S U RÉGIMEN JURÍDI-
CO. Cuando el Estado Mexicano decide intervenir en la economía mediante unidades de
producción de bienes o prestación de servicios, que pueden orientarse hacia los fines más
diversos, como la creación de infraestructura, desarrollo de polos económicos, prestación
de servicios públicos, fijación de precios y tarifas o ia corrección de desajustes provoca-
dos por el libre juego de las reglas económicas, creando entidades a las cuales dota de
personalidad jurídica para investirlas de autonomía de gestión, financiera, estructural y
operativa, puede emplear formas de Derecho público (constituyendo organismos descen-
tralizados) o de derecho privado; en este último supuesto s e da vida, por ejemplo, a las em-
presas de participación estatal mayoritaria. Tales empresas, organizadas como sociedades
mercantiles, se sujetan por disposición del artículo 90 constitucional y de sus normas re-
glamentarias a un régimen singularizado, específico, esencialmente distinto del aplicable
a las personas privadas, porque implica múltiples derogaciones al derecho común, deriva-
das del encuentro de dos sistemas jurídicos: El Derecho público se sirve de las técnicas y
formas organizativas creadas en su origen por el derecho privado para ponerlas al servicio
de sus intereses de manera que entre la sociedad y el estado se producen dos clases de
relaciones, pues hacia su interior el estado-socio establece relaciones con los demás so-
cios gozando de las atribuciones propias del accionista mayoritario de cualquier sociedad
privada en términos de sus estatutos regidos por la legislación mercantil, y hacia el exte-
LASACTIVIDADES ESTATALES YPRIVADAS LAEMPRESA PUBLICA 293

Las personas estatales como sucede con las no estatales que sean
similares —existen sociedades mercantiles y civiles— están sujetas a
u n régimen de Derecho privado en todo lo relativo a su integración,
funcionamiento y disolución, y escapan a u n rígido control estatal La
expansion y retracción de estas empresas públicas dependen de la si
tuación especifica de cada Estado y, en la ultima década del siglo XX,
del proposito de redimensionamiento del Estado, léase de la Adminis-
tración Publica, cuando este sector de la economía pública se redujo
considerablemente
El debate sobre la "correcta" extension o reducción del número de
empresas públicas, tanto en el sentido amplio como en el restringido,
está permanentemente abierto y, en ocasiones, parte del supuesto falso
de que lo publico o lo privado son uno, ineficiente por naturaleza y otro,
egoísta y antisocial por definición
Entre los autores de la materia en Mexico, Serra Rojas sostiene
En la actualidad se llevan a cabo magnos proyectos en la petroquímica, la
siderurgia, tecnología, insumos y servicios estratégicos, fertilizantes, ah
mentos, transportes, vivienda, productos farmacéuticos y otros renglones
importantes de nuestra industria, que ante la apatía, desinterés e ineficacia
de la iniciativa privada exigen la intervención del Estado 22
Por su parte, Olivera Toro afirma
Algunas empresas publicas han fomentado la integración económica, pro
porcionado infraestructura que el país requería aumentaron las exportacio-
nes y emplearon a mas personas En la vida practica algunas veces se han
desvirtuado estas finalidades y satisfecho extraños intereses personales, sin
ninguna estrategia, con lo que han creado una enorme carga monetaria Se
lesha impugnado, considerando que la actividad político administrativa del
Estado no debe inmiscuirse en las de orden comercial e industrial maxi
me cuando algunas empresas operan con deficit yse dice que el balance de
conjunto de ellas resulta desfavorable 23

n o r el estado administración ejerce sobre la sociedad en su conjunto poderes de dirección,

control y vigilancia nacidos directamente de Id ley
Tercer Tribunal Colegiado en Malcría Administrativa del Primer Circuito
Amparo en revision 1033/89 Minerales Submarinos Mexicanos, S A 8 de agosto de
1989 Unanimidad de votos Ponente Genaro David Gongora Pimentel Secretaria Adria
na Leticia Campuzano Gallegos
Octava Época Instancia Tribunales Colegiados de Circuito Fuente Semanario Judi-
cial de la Federación Tomo IV Segunda Parte 1 julio a diciembre de 1989, p 521
22
Andrés Serra Rojas op cit,p 828
23
Jorge Olivera Toro, op c i t , p 309 Soriano Garcia 'La Empresa Publica, El
Bienestar Publico y la Lógica de la Acción Colectiva en Juan Carlos Cassagne Derecho
.Admimstratíuo, op cit, pp 845 853 Expone desde su particular punto de vista que las
condiciones de ventaja de la empresa publica, entre ellas la imposibilidad jurídica de la
quiebra, las hacia irremediablemente ineficientes y costosas socialmente
294 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

El resultado de este debate político-ideológico que tuvo como eje la

idea de u n Estado "menos obeso", menos paternalista y que fuera más
democrático fuerte y eficiente, fue que el número de entidades paraes-
tatales se redujo considerablemente, ya que en el mes de mayo de 1993
únicamente existían 213 de las 1,155 que integraban la Administración
Pública paraestatal en 1982. En agosto de 2002, aunque hubo u n ligero
aumento con respecto a 1993, éstas eran 247 con 47 en proceso de desin-
corporación. 24 Esto demuestra que se ha dado u n proceso de privatiza-
ción, pero solamente en el sentido de que hay empresas privadas que
han sustituido a las públicas y esto nada dice sobre el régimen al que han
estado sujetas las empresas desincorporadas. 2 ^
Además, en los últimos años, como producto de la globalización de
la economía, en específico la integración de mercados regionales, como
sucede con la Comunidad Europea, la empresa pública ha perdido
frente a la privada "privilegios", que pudieran derivar de su calidad de
pública. Por ejemplo, en el Tratado de Maastricht la cuestión de la pro-
piedad pública o privada de las empresas o el control directo o indirecto
de la Administración es absolutamente intrascendente, ya que se exige
que cualquier tipo actúe en igualdad de'condiciones de mercado y que
sólo existan las que son capaces de sostenerse por sí mismas. De ahí que
Tomás R. Fernández concluya que la empresa pública en el espacio de
la Unión Europea sea "un puro instrumento fiscal productor de rentas
para las arcas públicas, en ningún caso como un instrumento de política
económica o de política social". 26
En esta postura destaca la empresa pública como la intervención del
Estado en actividades privadas y la desliga de la actividad estatal de fo-
mento, cuya máxima expresión es la rectoría económica. En el proceso
de crecimiento del sector público, se partió del supuesto de que la em-
presa pública era coadyuvante de la actividad estatal de fomento y esto
justificó que el desequilibrio financiero se considerara aceptable, tanto
como unidad de producción o en la no obtención de ingresos. Esto for-
mó parte de la lógica de comportamiento de los entes públicos.
En México u n fenómeno como el de la integración económica eu-
ropea, se ha presentado en el Tratado de Libre Comercio con América

2í
Relación de entidades paraestatales de la Administración Pública Federal sujetas
a la Ley Federal de las Entidades Paraestatales y su Reglamento, publicada en el Diario
Oficial de la Federación el 13 de agosto de 2002 y Delgadillo Gutiérrez y Delgadillo Espino-
sa, op. cí£., p. 157.
25 E n la relación de entidades paraestatales publicada en el Diario Oficial de la Fede-
ración el 12 de agosto de 2010 habia u n total de 197 entidades.
26
Tomás R. Fernández. "Empresa pública y servicio público: el final de una época"
en J u a n Carlos Cassagne (director). Dereefio Adminístratiuo. Abeledo-Perrot, Buenos Ai-
res, 1998, p. 796.
LASACTIVIDADES ESTATALES YPRIVADAS LAEMPRESA PUBLICA 295

del Norte que regula los monopolios y empresas del Estado y limita las
facultades de las partes contrantes respecto a la forma en que se regu-
larán las actuaciones de los monopolios gubernamentales o las empre-
sas del Estado, tal y como se denominan en la norma mencionada. Por
ejemplo, cuando una parte celebrante del tratado pretenda "designar"
un monopolio deberá notificarlo a la otra parte y evitar que éste actué
en forma incompatible con las obligaciones contraídas, es decir, se limita
la voluntad de los estados que participan en el Tratado para determinar
nuevas actividades estratégicas reservadas en exclusiva al sector públi-
co y si bien es cierto que esta limitación puede ser superada con una
reforma constitucional este hecho puede tener consecuencias jurídicas
en las relaciones de intercambio económico entre los países firmantes 27

21 TLCAN "Articulo 1502 Monopolios y empresas del Estado

1 Ninguna disposición de este Tratado se interpretara para impedir a las Partes desig
nar u n monopolio
2 Cuando una Parte pretende designar u n monopolio, y esta designación pueda afee
tar los intereses de personas de otra Parte, la Parte
(a) Siempre que sea posible, notificará la designación a la otra Parte, previamente y
por escrito,
(b) Al momento de la designación, procurará introducir en la operación del monopolio
condiciones que minimicen o eliminen cualquier anulación o menoscabo de beneficios, en
el sentido del Anexo 2004, "Anulación y menoscabo"
3 Cada una de las Partes se asegúrala, mediante el control reglamentario, la superví
sion administrativa o la aplicación de otras medidas, de que cualquier monopolio de pro
piedad privada que la Parte designe, o gubernamental que mantenga o designe
(a) Actué de manera que no sea incompatible con las obligaciones de la Parte en este
Tratado, cuando ese monopolio ejerza facultades reglamentarias, administrativas u otras
funciones gubernamentales que la Parte le haya delegado con relación al bien o servicio
monopolizado, tales como la faculta para otorgar permisos de importación o exportación,
aprobar operaciones comerciales o imponer cuotas, derechos u otros cargos,
(b| Excepto cuando se trate del cumplimiento de cualquiera de los términos de su
designación que no sean incompatibles con los incisos (c) o (d), actué solamente según
consideraciones comerciales en la compra o venta del bien o servicio monopolizado en el
mercando pertinente, incluso en lo referente a su precio, calidad, disponibilidad, capaci-
dad de venta, transporte y otros términos y condiciones para su compra y venta,
(c) Otorgue trato no discriminatorio a la inversion de los inversionistas a los bienes y a
los proveedores de servicios d e otra Parte al comprar y vender el bien o servicio moriopo
hzado en el mercado pertinente, y
(d) No utilice su posición monopohea para llevar a cabo practicas contrarias a la com
petencia en un mercado no monopolizado en su territorio que afecten desfavorablemente
la inversion de u n inversionista de otra Parte, de manera directa o indirecta, inclusive a
través de las operaciones con su matriz, subsidiaria u otra empresa de participación co-
mún, y asimismo a través del suministro discriminatorio del bien o servicio monopolizado,
del otorgamiento de subsidios cruzados de conducta predatoria
4 El párrafo 3 no se aplica a la adquisición de bienes o servicios por parte de organis-
mos gubernamentales, para fines oficiales, y sin el proposito de reventa comercial o de uti-
lizarlos en la producción de bienes o en la prestación de servicios para su venta comercial
296 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

10. MAYOR INTERVENCIÓN PRIVADA EN UN SECTOR

PÚBLICO MÁS AMPLIO E N EL ESTADO SOCIAL
DE DERECHO

El segundo momento del comportamiento de lo público y lo privado

en el Estado social de derecho es el crecimiento de la participación de
las personas jurídicas privadas en las actividades estatales, que es u n
proceso que tiene dos perspectivas: una que considera que esto es recu-
rrir a la huida del Derecho administrativo ya que las empresas privadas,
al no ser personas jurídicas públicas, quedan sujetas a u n régimen civil
o mercantil y con ello se pierde control de la actividad, y otra, en nuestra
opinión correcta, que permite que el Derecho administrativo penetre en
el privado e imponga límites a la autonomía de la voluntad, lo que se ha
llamado la iuspublificación de la actividad privada.
Por una parte, en las últimas décadas del siglo XX, se dio una expan-
sión de las actividades estatales, es decir, que las actividades privadas se
convertían en sujetas a un control de supervisión o injerencia por parte
de la autoridad. Uno de los ejemplos más trascendentes en México fue la
llamada nacionalización bancaria, que en términos jurídico-constitucio-
nales, convirtió a la actividad bancaria en un servicio público, en 1983, 28
prestado exclusivamente por el Estado y a partir de 1990, en u n servicio
público que pueden gestionar los entes privados, aunque el Estado man-
tenga la rectoría del sistema bancario mexicano. 29

5. Para los efectos de este artículo, "mantener" significa la designación antes de la en-
trada en vigor de este Tratado y su existencia al I o de enero de 1994.
TLCAN "Artículo 1503. Empresas del Estado.
1.Nada de lo dispuesto en este Tratado se interpretará para impedir a una Parte man-
tener o establecer empresas del Estado.
2. Cada una de las Partes se asegurará, mediante el control reglamentario, la supervi-
sión administrativa o la aplicación de otras medidas, de que toda empresa del Estado que
la misma mantenga o establezca actué de manera que no sea incompatible con las obli-
gaciones de la Parte de conformidad con los Capítulos XI, "Inversión", y XIV "Servicios
financieros", cuando dichas empresas ejerzan facultades reglamentarias, administrativas
u otras funciones gubernamentales que la Parte les haya delegado, como la faculta para
expropiar, otorgar licencias, aprobar operaciones comerciales o imponer cuotas, derechos
u otros cargos.
3. Cada una de las Partes se asegurará de que cualquier empresa del Estado, que la
misma mantenga o establezca, otorgue trato no discriminatorio a las inversiones de inver-
sionistas de otra Parte en su territorio, en lo referente a la venta de sus bienes y servicios".
28
Reforma al artículo 28 constitucional, publicada en el Diario Oficial de la Federa-
ción el 3 de febrero de 1983.
2
$ Derogación del párrafo quinto del artículo 28 constitucional, publicada en el Dia-
rio Oficial de la Federación el 27 de junio de 1990 y reformas al mismo artículo, publicadas
en el Diario Oficial de la Federación del 20 de agosto de 1993.
LASACTIVIDADES ESTATALES YPRIVADAS:LAEMPRESA PÚBLICA 297

P o r o t r a p a r t e , las a c t i v i d a d e s e s t a t a l e s q u e s e e j e r c í a n s o n g e s t i o n a -
d a s p o r e m p r e s a s p r i v a d a s bajo el c o n t r o l d e la A d m i n i s t r a c i ó n P ú b l i -
ca. I n c l u s o las a c t i v i d a d e s d e c o a c c i ó n o f o m e n t o , a n t e s r e s e r v a d a s e n
f o r m a exclusivísima a los ó r g a n o s e s t a t a l e s (las l l a m a d a s a c t i v i d a d e s d e
f u n c i ó n p ú b l i c a o c o a c c i ó n , s e g ú n la clasificación d e G a r r i d o Falla), s o n
e j e r c i d a s p o r " p e r s o n a s p r i v a d a s " , f u n g i e n d o c o m o r e s p o n s a b l e s d e la
a c t i v i d a d o a u x i l i a r e s d e la a u t o r i d a d , e s decir, s o c i e d a d e s sujetas a u n
r é g i m e n p ú b l i c o e n lo r e l a t i v o a s u a d e c u a c i ó n y r e l a c i ó n c o n t e r c e r o s .
La postura tradicional, que niega toda participación de sociedades
integradas con capital privado e n funciones de autoridad se expresa e n
las s i g u i e n t e s t e s i s a i s l a d a s :
RECONOCEDOR ADUANAL. CARECE D E COMPETENCIA PARA EFECTUAR E L R E -
CONOCIMIENTO ADUANERO DELASMERCANCÍAS DECOMERCIO EXTERIOR. De
conformidad con lo dispuesto por los artículos 144,fracción VI, de la Ley
Aduanera y 42,apartado A,fracción XXIII, delReglamento Interior del Ser-
vicio de Administración Tributaria vigente hasta el 3 de diciembre de1999,
se confiere a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y a las aduanas
del país, la facultad de practicar reconocimiento aduanero de las mercan-
cías de importación y exportación. Por su parte, los artículos 2o. y 4o.del
Reglamento Interior de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, 2o.,
42, apartado C y 44, décimo párrafo, del Reglamento Interior del Servicio
de Administración Tributaria vigente hasta el 3 de diciembre de 1999y2o.,
fracción II, de la Ley Aduanera, indican las denominaciones delas unida-
des administrativas y cargos públicos que integran ambas dependencias para
el despacho de los asuntos de su competencia; establecen que las faculta-
des conferidas a la citada secretaría de Estado corresponden originalmente
al secretario y que las podrá delegar mediante acuerdos que deberán ser
publicados en el Diario Oficial d e la Federación; de igual forma precisa los
funcionarios q u eintegran las aduanas del país y losque pueden suplir a los
titulares de las mismas y cuáles son las autoridades competentes para ejer-
cer las atribuciones en materia aduanera; sin embargo, en ningún momento
cita ni se refiere a la existencia del "reconocedor aduanal" como autoridad,
ni que dicho funcionario cuente con competencia para ejercer las atribu-
ciones conferidas a las autoridades aduaneras; en consecuencia, éste es in-
competente para efectuar el reconocimiento aduanero de las mercancías de
comercio exterior y, por tanto, su actuación esviolatoria de garantías al con-
travenir lo dispuesto porel artículo 16 constitucional. 3 0

3(1
Novena época.Instancia: Tribunales ColegiadosdeCircuito.Fuente:SemanarioJu-
dicial delaFederación ysuGaceta Tomo;XIVnoviembre de2001. Tesis:IV2o,A.4A,p. 535.
Segundo Tribunal Colegiado enMateria Administrativa delCuarto Circuito.
Amparo directo 33/2001. José Antonio Vidales Flores. 7defebrero de 2001.Unanimi-
dad devotos.Ponente:Julio Ramos Salas. Secretario: Irineo Lizárraga Velarde.
Véase:Semanario Judicial delaFederación ysuGaceta, Novena época, TomoX,agos-
to de 1999, página 717,tesis IILlo.A.68 A,de rubro: "ADMINISTRADOR DE LA ADUANA. LA
298 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

COMPETENCIA. TRATÁNDOSE DE CONFLICTOS LABORALES ENTRE UN AGENTE

ADUANAL Y SUS TRABAJADORES, SE SURTE EN FAVOR DE LAS JUNTAS LOCALES
DE CONCILIACIÓN YARBITRAJE. El acto que realiza la Secretaría de Hacienda
y Crédito Público alotorgar lapatente a un agente aduanal noesuna conce-
sión federal sino una autorización con características similares a una cédula
profesional que lepermite realizar, por cuenta propia, sus actividades profe-
sionales y contratar a personal que lleve a cabo la tramitación ygestoría de
importación y exportación de mercancías, por loque su desempeño implica
tareas cuya titularidad es ajena a las que correspondan directamente al Es-
tado. De donde se sigue que si el trabajador fue contratado por un agente
aduanal para realizar labores de representante y trámites aduanales, es de
concluirse que laacción fue promovida por quien estaba vinculado a su con-
tratante por una relación de Derecho privado, dado que aquél no adquirió
carácter de funcionario sino de empleado al servicio de la persona física que
locontrató,sin realizar —eltrabajador— actos de laAdministración Pública
y,por tanto, la competencia se surte a favor de una Junta Loc.al.3i

11. PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS RESPONSABLES

DE UNA ACTIVIDAD ESTATAL DE COACCIÓN
O DE POLICÍA ADMINISTRATIVA

"En términos generales podemos definir la policía administrativa

como el conjunto de medidas coactivas utilizables por la administración
para que el particular ajuste su actividad a u n fin de utilidad pública". 32
Ésta considera como sujeto de esa acción a la Administración Públi-
ca puesto que supone necesariamente la limitación de los derechos de
los administrados.
La finalidad de esta actividad es mantener el orden público, que la
libertad que necesariamente debe gozar el individuo no se extralimite y
afecte la esfera jurídica de otros individuos o el desarrollo de la sociedad.
Dentro del concepto de orden público se inscriben la d e m a n d a de
seguridad, tranquilidad, salubridad, higiene y, en general, la conserva-
ción de la vida colectiva.

FACULTAD DE ORDENAR LA INSPECCIÓN O RECONOCIMIENTO ADUANERO DE MERCANCÍA E X -

TRANJERA, RECAE EN ÉL".
31
Novena época. Instancia; Tribunales Colegiados de Circuito.Fuente: Semanario Judi-
cial de la Federación y su Gaceta. Tomo: XV enero de 2002.Tesis: IV2o.T.54 L, p. 1276.
Segundo Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Cuarto Circuito.
Competencia 4/2001. Suscitada entre la J u n t a Especial Número Diecinueve de la Fe-
deral de Conciliación y Arbitraje en el Estado de Nuevo León y la J u n t a Especial Número
Doce de la Local de Conciliación y Arbitraje en el Estado. 12 de septiembre de 2001. Una-
nimidad de votos. Ponente: Victorino Rojas Rivera, Secretaria: Nohelia Juárez Salinas.
32
Fernando Garrido Falla, op. cit., vol. II, p. 169.
LASACTIVIDADES ESTATALES YPRIVADAS LAEMPRESA PÚBLICA 299

Actualmente, también se provee el orden público a través de la leo-

ría de la solidaridad nacional, es decir, a partir de acciones de policía
es posible que los individuos con sus intereses, pasiones, deseos, etc se
coordinen en acciones de ínteres general 33
Esto se logra a través de u n a actividad de fomento mediante las
vertientes de inducción y concertacion a los sectores social y pri
vado que posee la planeación nacional y los programas que deriven
de esta, conforme a lo dispuesto en los artículos 37 y 40 de la Ley de
Planeación 34
Esta actividad posee dos aspectos reglamentación del comporta
miento y coacción sobre el individuo que no respeta las restricciones
En su origen, esta actividad esta ligada con la política exterior, la
guerra, la hacienda, lajusticia y garantizar u n espacio de seguridad para
el comercio
La coacción es la actuación de tipo material, agresiva desde el punto
de vista del particular, que afecta la esfera jurídica del administrado, en
su libertad, propiedad u otros bienes Por lo tanto, el ejercicio de estas
facultades esta sometido a lo dispuesto en el articulo 16 constitucional 3 5

33 Jorge Olivera Toro, op cit pp 57y ss

34 Ley de Planeación publicada en el Diario Oficial de la Federación el 5 de enero
de 1983 Artículo 37 El Ejecutivo Federal, por si o a través de sus dependencias y las en-
tidades paraestatales, podran conceitar la realización de las acciones previstas en el Plan
y los programas con las representaciones de los grupos sociales o con los particulares
interesados"
'Articulo 40 Los proyectos de Presupuesto de Egiesos de la Federación y del Depar-
tamento del Distrito Federal, los programas y presupuestos de las entidades paraestatales
no integrados en los proyectos mencionados, las 'niciativas de las leyes de ingresos, los
actos que las dependencias de la administración publica federal realicen para inducir ac-
ciones de los sectores de la sociedad, y la aplicación de los instrumentos de política eco
nómica, social y ambiental deberán sei congruentes con los objetivos y prioridades del
plan y los programas a que se refiere esta Ley El propio Ejecutivo Federal y las entidades
paraestatales observarán dichos objetivos y pnoridades en la concertacion de acciones
previstas en el Plan y los programas, con las representaciones de los grupos sociales o con
los particulares interesados"
•>5 CPM "Articulo 16 Nadie puede ser molestado en su persona, familia domicilio,
papeles o posesiones sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competen
te que funde y motive la causa legal del procedimiento Toda persona tiene derecho a
la protección de sus datos personales al acceso, rectificación y cancelación de los mis-
mos, asi como a manifestar su oposición, en los términos que fije la ley, la cual establecerá
los supuestos de excepción a los principios que rijan el tratamiento de datos, por razones
de seguridad nacional disposiciones de orden publico s e g u n d a d y salud publicas o para
proteger los derechos de terceros No podrá librarse orden de aprehensión sino poi la
autoridad judicial y sin que preceda denuncia, o querella de u n hecho que la ley señale
como delito, sancionado cuando menos con pena privativa de libertad y obren datos que
establezcan que se ha cometido ese hecho y que exista la probabilidad de que el indicia
do lo cometió o participo en su comisión La autoridad que ejecute una orden judicial de
300 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

A proposito de esta actividad Gabmo Fraga expone la existencia de

dos posturas extremas
Respecto a los medios adecuados para el ejercicio de las atribuciones que
forman esta primera categoría, las doctrinas basadas en el individualismo
sostienen que el Estado debe de usar, con absoluta preferencia, leyes su-
pletorias, reduciendo al mínimo las de carácter imperativo, que las disposi-
ciones tendientes a la protección del derecho deben ser represivas mas que
preventivas,ya que estas ultimas imponen, por su naturaleza, serias restric-
ciones a la libertad individual
Por el contrario, las doctrinas estatistas consideran que la intervención
del Estado en la reglamentación de la actividad privada debe hacerse por
medio de leyes imperativas, principalmente en todos aquellos casos en que
la experiencia ha demostrado que el libre juego de las leyes económicas es
insuficiente para mantener el equilibrio entre las clases sociales
Las mismas doctrinas también abogan por el desarrollo de la legislación
preventiva al lado de la represiva considerando que esta es ineficaz para
dar protección al Derecho ya que sólo actúa cuando se ha consumado su
violación36
La labor de policía administrativa, que debe tender a ser preventi-
va antes que represiva, en el Estado actual adquiere u n amplio conte-
nido económico, en la medida en que el costo es una de las formas de
disuadir al particular o se le induce a apoyar políticas gubernamenta
les tendientes al concepto de solidaridad social que se mencionaba con
anterioridad
Las multas son u n ejemplo de ello, si la misma no representa u n
monto suficientemente alto para evitar que el particular incurra en la
conducta indebida, no respetara la norma e incluso preferirá el pago de
la sanción, si esta acción representa, a pesar de la imposición de la multa,
una ganancia en ia participación en el mercado omayor utilidad
El ejercicio de esta actividad estatal de coacción o de función pu
blica, en principio, esta reservado a la gestión directa de las personas
estatales, sin embargo, la búsqueda de eficiencia, eficacia y economía ha
conducido a que sociedades mercantiles y civiles o personas físicas, in-
tervengan en auxilio del Estado, que en algunas casos pudiera llamarse
reemplazo del Estado
El Código Fiscal de la FederacionS? establece que las instituciones
de crédito, previa suscripción de u n convenio con la autoridad en la que

aprehensión debela poner al inculpado a disposición del juez, sin dilación alguna y bajo
su mas estricta responsabilidad La contravención a lo anterior sera sancionada por la ley
penal '
¿6
Gabino Fraga, op c i t , pp 15y 16
31 CFF "Articulo 32 B Las instituciones de crédito tendrán las siguientes obhgacio
nes III Recibir y procesar pagos y declaraciones por cuenta de las autoridades fiscales,
LASACTIVIDADES ESTATALES YPRIVADAS:LAEMPRESA PÚBLICA 301

se fija u n pago por transacción, son las responsables de llevar a cabo

la recepción de las contribuciones. La Ley de los Sistemas de Ahorro
para el Retiro delega en sociedades mercantiles las facultades de re-
cepción de las contribuciones de seguridad social; de conciliación de la
cobranza de este tipo de contribuciones entre lo emitido por la autori-
dad de seguridad social y lo efectivamente pagado por los sujetos obli-
gados; y de individualización de las cuentas individuales de los recursos
del seguro de retiro, tanto los provenientes del pago de contribuciones
como el subsidio gubernamental pagado en la cuota social. 38
El Tratado de Libre Comercio, que tiene el carácter de Ley Su-
prema de la República, en términos de lo dispuesto por el artículo 133
constitucional, 39 otorga a paneles de expertos el poder de dirimir con-
flictos de intereses, ejerciendo con ello la función jurisdiccional, a través
de personas físicas que no son servidores públicos, incluso pueden po-
seer nacionalidad distinta a la mexicana. 4 »
En materia aduanera se concede a personas jurídicas privadas la fa-
cultad de almacenar y custodiar las mercancías en proceso de importa-
ción, sin que sea válido que el importador pueda efectuar trámite alguno
ante las autoridades sin la intervención de estos particulares; en este
proceso también interviene necesariamente el agente aduanal, quien
además es responsable de verificar que se cumpla con las obligaciones
fiscales que se generan por estos actos, es decir, u n particular es el res-
ponsable de participar en la determinación de la contribución. 4 1

en los términos que mediante reglas de carácter general establezca la Secretaría de Ha-
cienda y Crédito Público. Dicha dependencia y las instituciones de crédito celebrarán con-
venios en los que se pacten las características que deban reunir los servicios que presten
dichas instituciones, así como las remuneraciones que por losmismos les correspondan..."
38
Reglamento LSAR "Artículo 16. La recaudación de las cuotas del seguro, de las
aportaciones al Fondo Nacional de ¡a Vivienda y, en su caso, de las aportaciones volun-
tarias, se llevará a cabo por las entidades receptoras que actuarán por cuenta y orden de
los institutos de seguridad social respectivos, mediante su previa autorización a través del
convenio que celebren con éstos. Las entidades receptoras deberán llevar en sus oficinas
u n registro de los patrones que efectúen el entero de las cuotas y aportaciones menciona-
das e n el párrafo anterior".
31 CPM "Artículo 133.Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que ema-
nen de ella y todos los tratados q u e estén de acuerdo con la misma, celebrados y que
se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley
Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución,
leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constitu-
ciones o leyes de los Estados.
« TLCAN, artículos 2008 al 2011.
41
LFD "Artículo 40. Por el trámite y, en su easo, por el otorgamiento de las inscrip-
ciones, concesiones o autorizaciones que a continuación se señalan, se pagará el derecho
aduanero de inscripciones, concesiones y autorizaciones, conforme a las siguientes cuo-
302 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

La Ley Federal sobre Metrología y Normalización concede facultades

"reglamentarias" a entes públicos no estatales, llamados Organismos Na-
cionales de Normalización y Comités Consultivos Nacionales de Normah
zación cuando les autoriza a participar en los procesos de elaboración de
normas oficiales mexicanas, asi como de normas mexicanas i2
Aún más, esa legislación autoriza a entes conocidos como organis-
mos de certificación para evaluar la aplicación de las normas oficiales
mexicanas y cualquier gasto por la verificación que sobre esta materia
realice la autoridad, sera cubierto por el particular.

12 PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS AUXILIARES

EN UNA ACTIVIDAD ESTATAL DE COACCIÓN O POLICÍA
ADMINISTRATIVA

En tesis aislada, tribunales colegiados han considerado que el perito

aduanal, que no es u n servidor publico, en sus funciones de auxilio pue-
de emitir dictámenes con eficacia probatoria plena, que sea parte de la
motivación de un acto de molestia
PERITOS TÉCNICOS ADUANALES, DOCUMENTOS ELABORADOS POR SON TESTI
MONIOSDE FUNCIONARIOS PÚBLICOS ESPECIALIZADOS YTIENEN EFICACIA PRO-
BATORIAPLENA De la interpretación de los artículos 3o de la Ley Aduane
ra y 42, apartado A, fracción XXII, del Reglamento Interior del Servicio de
Administración Tributaria, se asume que las autoridades aduaneras, para
llevar a cabo bus funciones administrativas vinculadas con la entrada o
salida de mercancías alterritorio nacional,valida ylegalmente se pueden
auxiliar de los funcionarios y empleados públicos federales y locales, en
la esfera de sus respectivas competencias, por lo que a fin de establecer
la naturaleza, estado, origen y demás caráeterieticas de las mercancías de
comercio exterior, asi como para determinar su clasificación arancelaria,
las aduanas tienen la posibilidad de requerir el auxilio necesario de los
agentes aduanales, los dictaminadores aduaneros o de cualquier otro pe-
rito, de suerte que aun cuando no seprevea expresamente su existencia en
e! Reglamento Interior del Servicio de Administración Tributaria, lo cierto
es que sí se establece que las aduanas contaran con el personal que se

tas d) Por la concesión o autorización para prestar los servicios de manejo almacenaje y
custodia de mercancías de comercio exterior $45,080 16"
i¿
Ley Federal sobre Metiologia y Normalización, publicada en el Diario Oficial de la
Federación el primero de julio de 1992 "Articulo 44 Corresponde a las dependencias ela
borai los anteproyectos de normas oficiales mexicanas y someterlos a los comités consul
tivos nacionales de normalización Asimismo, los organismos nacionales de normalización
podran someter a dichos comités, como anteproyectos, las normas mexicanas que emitan
Los comités consultivos nacionales de normalización, con base en los anteproyectos men
clonados, elaboraran a su vez los proyectos de normas oficiales mexicanas, de conformí
dad con lo dispuesto en el presente capitulo"
LASACTIVIDADES ESTATALES YPRIVADAS LAEMPRESA PUBLICA 303

r e q u i e r a p a r a satisfacer las necesidades del servicio, d o n d e d e b e n q u e -

d a r i n c l u i d o s los r e f e r i d o s s e r v i d o r e s p ú b l i c o s , lo q u e lleva a c o n c l u i r n o
sólo q u e las a d u a n a s p u e d e n v a l i d a m e n t e a u x i l i a r s e con dicho personal,
sino q u e los d i c t á m e n e s q u e a q u é l l o s r e a l i c e n c u y a n a t u r a l e z a n o es d e
u n a c t o d e m o l e s t i a q u e d e b a p r o v e n i r d e a u t o r i d a d c o m p e t e n t e (sino q u e
s e t r a t a d e u n a c t o j u r í d i c o d e la a d m i n i s t r a c i ó n q u e c o n t i e n e o p i n i o n e s e
i n f o r m e s t é c n i c o j u r í d i c o s , p r e p a r a t o r i o s d e la v o l u n t a d a d m i n i s t r a t i v a , q u e
n o p r o d u c e e f e c t o s j u r í d i c o s i n m e d i a t o s ) , t i e n e n e f i c a c i a d e m o s t r a t i v a , al
p r o v e n i r d e f u n c i o n a r i o s p ú b l i c o s , c r i t e r i o e s t e q u e e s a c o r d e al s u s t e n t a d o
p o r la S e g u n d a S a l a d e la S u p r e m a C o r t e d e J u s t i c i a d e la N a c i ó n , e n la
t e s i s v i s i b l e e n la p a g i n a 84 del S e m a n a r i o J u d i c i a l d e la F e d e r a c i ó n , S e x t a
É p o c a , V o l u m e n C X X X I I , T e r c e r a P a r t e , d e la v o z "VISTAS A D U A N A L E S , DE
CLARACIONES DE LOS SON TESTIMONIOS DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS, Y TIE
N E N EFICACIA PROBATORIA PLENA ", p o r lo q u e el d i c t a m e n e l a b o r a d o p o r
el p e r i t o t é c n i c o a d u a n a l , e n a u x i l i o del a d m i n i s t r a d o r local j u r í d i c o , t i e n e
eficacia p r o b a t o r i a p l e n a 4 3

E n sentido contrario se h a n p r o n u n c i a d o otras

CLASIFICACIÓN ARANCELARIA L A AUTORIDAD HACENDARLA D E B E DAR A CO-

N O C E R AL PARTICULAR PREVIAMENTE A LA RESOLUCIÓN FINAL, LOS PRECEP
TOS LEGALES QUE FACULTEN A LA PERSONA QUE VAYA A ACTUAR COMO VISTA
ADUANAL Y/O COORDINADOR DE RECONOCIMIENTO ADUANERO E s v e r d a d q u e
d e c o n l o r m i d a d a la f r a c c i ó n X I V del a r t i c u l o 144 d e la L e y A d u a n e r a , la
a u t o r i d a d a d m i n i s t r a t i v a t i e n e la f a c u l t a d d e a p o y a r s u d e t e r m i n a c i ó n e n
el d i c t a m e n e m i t i d o p o r s u s a u x i l i a r e s , q u i e n e s a su v e z y c o n f u n d a m e n t o
e n e s e n u m e r a l t i e n e n a t r i b u c i o n e s p a r a e s t a b l e c e r la n a t u r a l e z a c a r á c t e r ,
clasificación a r a n c e l a r i a , o r i g e n y v a l o r d e la m e r c a n c í a i m p o r t a d a o e x p o r
t a d a , sin e m b a r g o , el h e c h o d e q u e el p a r t i c u l a r s e e n t e r e e n la r e s o l u c i ó n
final q u e finca el c r é d i t o fiscal, q u e c i e r t a p e r s o n a a c t u ó e n e s e p r o c e d í
m i e n t o c o n el c a r á c t e r a l u d i d o , e s a c i r c u n s t a n c i a d e j a al c o n t r i b u y e n t e e n
e s t a d o d e i n d e f e n s i ó n , p o r s e r i n d i s p e n s a b l e q u e p r e v i a m e n t e la a u t o r i d a d
a d m i n i s t r a t i v a d e a c o n o c e r al p a r t i c u l a r l o s p r e c e p t o s l e g a l e s q u e f a c u l t a n
al s u j e t o d e s i g n a d o p a r a e m i t i r d i c t a m e n r e s p e c t o a la clasificación d e la
mercancía 44

Vi
Novena época Instancia Tribunales Colegiados de Circuito Fuente Semanario
Judicial de ¡a Federación y su Gaceta Tbmo XIV noviembre de 2001 Tesis II 2o A 24 A,
p 526
Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Segundo Circuito
Amparo directo 694/2000 M a n a de Jesús Quiros Sol s 31 de mayo de 2001 Unanimi
dad de votos Ponente Silvia Irma Yayoe Shibya Soto Secretaria Julia María del Carmen
Garcia Gonzalez
Revision fiscal 4/2001 Subadmimstrador de lo Contencioso '2 , de la Administración
Jurídica de Ingresos de Naucalpan 31 de mayo de 2001 Unanimidad de votos Ponente
Silvia Irma Yayoe Shibya Soto Secretaria Julia M a n a del Carmen Garcia Gonzalez
44 Novena época Instancia Tribunales Colegiados de Circuito Fuente Semanario Judi-
cial de la Federación y su Gaceta Tbmo XI, febrero de 2000 Tesis I 7oA 80A, p 1037
304 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

El Código Fiscal de la Federación establece que la forma normal de

determinación del pago de una contribución es la autodeterminación, es
decir, el propio contribuyente declara que se ubicó en el supuesto q u e
establece la n o r m a para g e n e r a r la obligación de pago fiscal y calcula
el monto de la contribución La autoridad solo ejerce excepcionalmen-
te esta facultad de determinación, generalmente, cuando ejerce sus fa-
cultades de revisión de cumplimiento de las obligaciones
La revisión del cumplimiento de la obligación fiscal se lleva a cabo
con la ayuda de dictaminadores fiscales, que son particulares no servido-
res públicos, autorizadas para tal efecto por la autoridad y el Colegio de
Contadores La obligación de dictaminarse fiscalmente consiste en que
contribuyentes con determinadas características o por voluntad propia
acudan ante un tercero, no perteneciente a la Administración Publica,
para que verifique el cumplimiento correcto de las obligaciones fiscales
y elabore un dictamen que se presente a la autoridad hacendaría 45
La verificación de que u n ente privado, concesionario de u n servicio
público, cumple con las obligaciones administrativas fijadas en la legis
lacion y el titulo correspondiente, se lleva a cabo a través de la figura del
"contralor normativo", que consiste en obligar al concesionario a con-
tratar a u n experto en la materia que le incumbe, para que revise su
desempeño e informe a la autoridad en forma directa, es decir, celebrar
u n contrato de prestación de servicios con u n individuo, cuya responsa-
bilidad es informar a una persona ajena al patrón, a la autoridad, sobre
el funcionamiento de la empresa *6

Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito

Revision fiscal 747/99 Subadrmmstrador de lo Contencioso ' 1 de la Administración
Local Jurídica de Ingresos del Centro del Distrito Federal, en representación del Secre
tario de Hacienda y Crédito Publico y otra 10 de junio de 1999 Unanimidad de votos
Ponente F Javier Myangos Navarro Secretario Gustavo Naranjo Espinosa
45 CFP "Articulo 32 A Las personas tísicas con actividades empresariales y las per-
sonas morales que se encuentran en alguno de los supuestos de las siguientes fracciones,
están obligadas a dictaminar en los términos del articulo 52 del Código Fiscal de la Fede-
ración, sus estados financieros por contador publico autorizado "
46 LSAR "Articulo 30 En cada administradora existirá un contralor normativo res-
ponsable de vigilar que los funcionarios y empleados de la misma cumplan con la norma
tividad externa e interna que sea aplicable La administradora deberá dotar al contralor
normativo de los recursos humanos y materiales que requiera para el buen desempeño de
las funciones a su cargo El contralor normativo deberá ser nombrado por la asamblea de
accionistas de la administradora, la cual podrá suspenderlo, removerlo o revocar su nom
bramiento debiéndose notificar de este hecho a la Comisión, asimismo, el funcionario en
cuestión reportara únicamente al consejo de administración y a la asamblea de accionistas
de la administradora de que se trate, no estando subordinado a ningún otro órgano social
m funcionario de la administradora "
LASACTIVIDADES ESTATALES YPRIVADAS:LAEMPRESA PÚBLICA 305

Los notarios y corredores públicos tienen, por lo menos, funciones

de auxilio a la autoridad fiscal y están obligados a determinar, retener
y pagar o verificar que se pagaron lascontribuciones que se relacionen
con los actos jurídicos que protocolizan. Incluso en tesis aislada los tri-
bunales h a nconsiderado quelosnotarios prestan u n servicio público. 4 ''
En los casos mencionados, el costo de estos servicios son cubiertos
por quien sebeneficia deellos o quien essujeto de la revisión o supervi-
sión y no se financia conrecursos públicos, contrario a loque sucedería,
si estas funciones lasrealizaran losórganos estatales.
Las actividades estatales se llevan a cabo a través d e entes públicos
estatales y no estatales y también existen entes públicos cuyo objeto es
una actividad privada comercial o industrial, por ello podemos afirmar
que los entes intermedios, mezcla de lo público y lo privado, a que se
refiere Marienhoff, son mayoría y losque se ubican en los extremos de
estos conceptos, la minoría. Este fenómeno está tan extendido que en
algunos Estados del mundo se experimenta con la gestión indirecta, a
través de personas jurídicas integradas con capital privado, de la activi-
dad carcelaria o dereadaptación social.
Las dos tendencias expuestas, la ampliación de las actividades es-
tatales y el crecimiento de los gestores privados d e las mismas, h a n
creado u n a nueva forma de organizar las actividades económicamente
importantes.4**

47
NOTARIOS PÚBLICOS. REVOCACIÓN DE LA PATENTE DE. LEYD E L NOTARIADO D E L E S -
TADO DE NUEVO LEÓN. LOS artículos 180, 181y 182 de la Ley del Notariado del Estado de
Nuevo León queprevén la facultad delEjecutivo de la entidad para revocar mediante re-
solución gubernativa la patente otorgada alosNotarios Públicos cuando éstos incurran en
responsabilidad administrativa, no son violatoríos del artículo 5o.constitucional, pues el
ejercicio dela función notarial esde orden público y esa cargo originariamente del Ejecu-
tivo quien por delegación lo encomienda a particulares para quelleven a cabo el servicio
público inherente a tal función; porlo que siu n Notario en su ejercicio profesional viola
tal leyconello se ofenden losderechos dela sociedad.
Amparo e n revisión 76/94. María Elena García y García. 22de febrero de 1995. Una-
nimidad de once votos. Ponente: Juventino V. Castro y Castro. Secretario: Jorge Ojeda
Velázquez.
El Tribunal Pleno e n su sesión privada celebrada el veintisiete de abril e n curso, p o r
unanimidad de once votos delosseñores Ministros Presidente José Vicente Aguinaco Ale-
mán, Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Mariano Azuela Güítrón, Juventino V. Castro y
Castro, J u a n Díaz Romero, Genaro David Gongora Pímentel, José deJesús Gudiño Pelayo,
Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, Humberto Román Palacios, Olga María Sánchez Cordero y
J u a n N.Silva Meza; aprobó, con el número IV/95 (9a.)la tesis que antecede. México, Dis-
trito Federal, a veintiocho de abril demilnovecientos noventa y cinco.
Novena época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de laFederación y suGa-
ceta. Tomo: I, mayo de 1995.Tesis:E PV/95,p. 87.
*8 Lossectores de la electricidad gasy agua; transporte, almacenaje y comunicacio-
nes; servicios financieros, seguros, actividades inmobiliarias yde alquiler, quee nsu mayo-
306 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

La persona integrada con capital privado dedicada a una actividad

estatal es auditada con controles internos de índole pública. Los costos
de esta vigilancia son cubiertos por el supervisado, pero los individuos
que la realizan están jerárquicamente subordinados a la autoridad. Ade-
más, la persona social es supervisada por órganos estatales especializa-
dos que norman, dirigen y vigilan la actividad estatal que desarrollan,
como sucede con las Comisiones Nacionales.
Existen procesos completos de las actividades estatales en que la au-
toridad sólo supervisa sin intervenir directamente y en la que participan
distintas personas integradas con capital privado, concesionarias.
En este sentido, se presenta el fenómeno en que dos personas jurí-
dicas organizadas conforme a normas privadas, ambas concesionarias
de la Administración Pública y, por ende, supervisadas por la autoridad,
son reguladas por la autoridad en las relaciones mercantiles entre ellas,
por ejemplo, el contrato suscrito entre las instituciones de banca múlti-
ple y las empresas operadoras de la base nacional de datos del Sistema
de Ahorro para el Retiro o el suscrito entre estas últimas y las Admi-
nistradoras de Fondos para el Retiro. Estos contratos deben ser autori-
zados por los órganos administrativos supervisores, es decir, regulados
por el Derecho administrativo para ser válidos 49 y su suscripción es u n
requisito de procedencia del otorgamiento de la concesión.
Similar situación se presenta con las empresas que tengan por ob-
jeto la prestación del servicio de información sobre operaciones activas
financieras y las entidades financieras.50

13. LA EMPRESA SEMIPÚBLICA

Y LAS ACTIVIDADES PRIVADAS

Un fenómeno jurídico que se presentó en el proceso de injerencia

del sector público en actividades privadas, comerciales e industriales,
es la sociedad mercantil de economía mixta, que desde una perspectiva
que privilegia lo privado sobre lo público se le conoce como la empresa

ría son llevados a cabo por personas públicas gubernamentales, por personas públicas no
gubernamentales o por concesionarios de un servicio público, representan en el PIB, en
promedio, ei 30% de la participación de los sectores. Esta cifra se obtiene si del total del
PIB restamos los impuestos a los productos netos de subsidio y el valor agregado bruto a
precios básicos, si no restamos estas cantidades representarían el 15%.Fuente INEGI. Sis-
temas de cuentas nacionales. Hay que considerar que en el valor agregado bruto a precios
básicos también se contabiliza la acción del sector público.
4n
LSAR artículos 19 y 20, y circular CONSAR 01-1,publicada en el Diario Oficial de
la Federación el 10 de octubre de 1996.
50
Ley para Regular las Agrupaciones Financieras, publicada en el Diario Oficial de
la Federación el 18 de julio de 1990, artículo 33.
LASACTIVIDADES ESTATALES YPRrVADAS:LAEMPRESA PÚBLICA 307

semipública, que es aquella en la que participa el Estado en la integra-

ción del capital o las partes sociales y realizan actividades privadas. Si
interpretamos esta definición contrario sensu, la empresa pública sólo
será aquella en que la totalidad del capital o aportación sea estatal.
Esta definición de empresa semipública se identifica con lo que he-
mos señalado como empresa pública en sentido estricto y puede ser
aplicable, en nuestro país, a las empresas de participación estatal mayo-
ritaria. Este reduccionismo es incorrecto puesto que si se aceptara a las
empresas de participación estatal mayoritaria no se les pudiera clasifi-
car dentro de las empresas públicas.
No hay consenso en la doctrina con este concepto, ni si la sociedad
de economía mixta debe encuadrarse como persona estatal, ni si la na-
turaleza de las mismas es pública o privada.
Gabino Fraga^i señala que estas empresas son las llamadas por
nuestro Derecho positivo como empresas de participación estatal e in-
cluye en este concepto las mayoritarias, artículo 46 de la LFEP, y a las
minoritarias, artículo 48 de la LOAPF, este último derogado. 5 2
En cambio, Serra Rojas sostiene que estas empresas de economía
mixta son aquellas en las que "el Estado tiene u n interés económico
preferente que le permite intervenir y administrar la empresa" 5 3 y las
identifica con las de participación estatal mayoritaria y las llama em-
presas semipúblicas. Además, considera que estas sociedades y las de
participación estatal minoritaria son empresas privadas, puesto que el
hecho de que el Estado participe en el capital no hace que pierdan su
naturaleza. 5 4
Acosta Romero considera que las empresas semipúblicas "son aque-
llas en las que existe un vínculo de concurrencia en la formación o explo-
tación de una empresa generalmente mercantil, entre el Estado, alguna
entidad federativa o los municipios y los individuos particulares". En
ese concepto se incluyen tanto las de participación estatal mayoritaria
como las minoritarias o aquellas en las que el Estado tiene u n interés
temporal no estatutario.
Gordillo, con base en la legislación argentina, sostiene que las socie-
dades de economía mixta son aquellas en las que en la integración de su

si Gabino Fraga, op. cit., pp, 203 y ss.

52
LOAPF "Artículo 48. Par los efectos de esta Ley, serán empresas de participación
estatal minoritaria las sociedades en las que uno o más organismos descentralizados u
otra, u otras empresas de participación estatal mayoritaria considerados conjunta o sepa-
radamente, posean acciones o partes de capital que representen menos del 50% y hasta el
25% de aquél...", derogado por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el
14 de mayo de 1986.
53
Andrés Serra Rojas, op. cit., p. 856.
54 Ibid, pp. 843-844.
308 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

capital social participan tanto el Estado como los particulares y cuentan

con u n régimen especial. Coincidimos con este autor y podemos identifi-
car a las empresas mixtas con el concepto de empresa pública en senti-
do estricto, mas no es correcto utilizar el término de semipúblico.
Esta definición conduce a clasificar en dos a las empresas de partici-
pación estatal: las que tienen potestades y privilegios públicos y aquellas
que carecen de ese régimen especial. En las primeras, la participación
estatal es estatutaria y permanente, por lo que son públicas, y en las
segundas es accidental e informal, por lo que son privadas. 5 5 Además,
Gordillo considera que las empresas de economía mixta, por tener per-
sonalidad distinta a la estatal, son entidades públicas no gubernamen-
tales. Conclusión que no compartimos porque todas las empresas de
participación estatal mayoritaria por su dependencia de la administra-
ción son personas gubernamentales.

14.LA EMPRESA PÚBLICA

Y LA LEGISLACIÓN MEXICANA

Para la legislación mexicana, las empresas públicas en sentido am-

plio pueden estructurarse como organismos públicos descentralizados
(artículos 45 de la LOAPF y 14 de la LFEP), empresa de participación
estatal mayoritaria o como fideicomiso público (FONACOT, FONATUR,
entre otros) toda vez que en sus objetos se incluye la realización de acti-
vidades prioritarias, en las que concurren con las particulares. Las tres
entidades forman parte de la Administración Pública paraestatal y, por
lo tanto, están encuadradas en el aparato administrativo y dos poseen
personalidad jurídica, y el fideicomiso, en principio, carece de ella, toda
vez que la personalidad jurídica debe ser necesariamente otorgada por
ley, nunca se presupone.
Esto lleva a reflexionar sobre actividades empresariales realizadas
directamente por dependencias a través de sus desconcentrados como
es el caso de la Secretaría de Educación Pública y el Instituto Nacional
de Bellas Artes que con las labores editoriales y la presentación de es-
pectáculos las llevan a cabo. Lo mismo acontece con las instituciones
públicas de educación superior que gozan de autonomía en sus labores
editoriales, tales como la Universidad Nacional Autónoma de México,
la Universidad Autónoma Metropolitana, El Colegio de México, entre
otras.
Las empresas de participación estatal mayoritaria incluyen a las per-
tenecientes al sector financiero, entre las que destacan las Sociedades

55
Agustín A. Gordillo, op. cit., p. 256.
LASACTIVIDADES ESTATALES YPRIVADAS:LAEMPRESA PUBLICA 309

Nacionales de Crédito, 56 que tienen su origen en la Ley Reglamentaria

del Servicio Público de la Banca y Crédito, que entró en vigor el 1 de
enero de 1983 (abrogada).
Estas empresas, a pesar de que su regulación es de naturaleza mer-
cantil y que se excluye parcialmente en su régimen jurídico de la nor-
matividad pública, son entidades públicas por su pertenencia a la
Administración Pública y, por lo tanto, están sujetas en su actuación a
u n régimen especial.
En cambio, para la legislación mexicana las empresas que por el
porcentaje de participación o porque no se tenga la intención de hacer
permanente la injerencia estatal, quedan excluidas de la definición de
entidades paraestatales y, por lo tanto, no están encuadradas dentro de
las administrativas. 5 7 Este tipo de empresas se identifica con lo que Gor-
dillo llama empresas de participación estatal que carecen de u n régimen
especial y, por lo tanto, están sujetas a u n régimen de derecho privado
tanto en lo relativo a su integración y organización como a su actuación.
En ese sentido, son empresas privadas y es difícil clasificarlas por
sus fines como públicas, ni siquiera semipúblicas, ya que si tuvieran
eventualmente por objeto u n a actividad prioritaria, aquellas que justifi-
can la creación de una entidad gubernamental en México, ya que si esto

56
LIC. "Artículo 30. Las instituciones de banca de desarrollo son entidades de la ad-
ministración pública federal, con personalidad jurídica y patrimonio propios, constituidas
con el carácter de sociedades nacionales de crédito, en los términos de sus correspondien-
tes leyes orgánicas y de esta ley...".
5
' L F E P "Artículo 29.No tienen el carácter de entidades paraestatales de la Adminis-
tración Pública Federal las sociedades mercantiles en las que participen temporalmente y
en forma mayoritaria en su capital, en operaciones de fomento, las sociedades nacionales
de crédito, salvo que conforme a la legislación específica de éstas y siempre que se esté en
ios supuestos de la segunda parte del Artículo 6o., el Ejecutivo Federal decida mediante
acuerdo expreso en cada caso, atribuirles tal carácter e incorporarlas al régimen de este
ordenamiento".
"Artículo 30. Las empresas en que participe de manera mayoritaria el Gobierno Fede-
ral o una o más entidades paraestatales, deberán tener por objeto las áreas prioritarias en
los términos del Artículo 6o. de este ordenamiento".
"Artículo 32. Cuando alguna empresa de participación estatal mayoritaria no cumpla
con el objeto a que se contrae el Artículo 30 o ya no resulte conveniente conservarla como
entidad paraestatal desde el punto de vista de la economía nacional o del interés público,
la Secretaría de Programación y Presupuesto, atendiendo la opinión de la Dependencia
Coordinadora del Sector que corresponda, propondrá al Ejecutivo Federal la enajenación
de la participación estatal o en su caso su disolución o liquidación. Para la enajenación de
los títulos representativos del capital de la Administración Pública Federal, se procede-
rá en los términos que se disponen en el Artículo 68 de esta Ley. E n los casos en que se
acuerde la enajenación, en igualdad de condiciones y respetando los términos de las leyes
y de los estatutos correspondientes, los trabtyadoreíi organizados de la empresa tendrán
preferencia para adquirir los títulos representativos del capital de los que sea titular el
Gobierno Federal".
310 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

último sucediera se debería proceder a la emisión del acto administra-

tivo que la convirtiera en empresa de participación estatal mayoritaria.
A m a n e r a de conclusión:
Las personas privadas son sometidas a u n régimen de Derecho
administrativo, más o menos similar al que rige a la empresa pública,
cuando su objeto preponderante está vinculado con u n a actividad esta-
tal, expresada en cualquiera de sus formas: policía, fomento y servicio
público. Esta circunstancia las convierte, por el criterio funcional, en
personas jurídicas públicas no estatales, aunque sean privadas por la in-
tegración de su capital o el tipo de control que ejerce la Administración
sobre ella.
Las personas públicas en atención al fin que persiguen pueden ser
empresas reguladas en su integración y organización por el Derecho
privado, pero sometida su actuación al Derecho público.
En ía crisis del Estado social de derecho operan dos lógicas:
Las actividades económicas tienden a hacerse públicas, es decir, au-
menta la injerencia del Estado al convertir las privadas en áreas estraté-
gicas o en servicios públicos.
La gestión directa de los servicios públicos se privatiza y el Esta-
do abandona la gestión de actividades comerciales e industriales y, por
ende, se reduce el número de empresas públicas.
Algunos procesos de actividades estatales quedan bajo la gestión di-
recta de empresas mercantiles no sujetas al control directo, pero regula-
do en su totalidad por normas de índole pública.
La empresa pública propiamente dicha es aquella persona en la que
participa el Estado en forma preponderante; que se dedica a desempe-
ñar actividades comerciales e industriales; que tiene naturaleza pública,
por el criterio orgánico, y privado, por el funcional, y se identifica con lo
que se ha llamado empresa semipública.
La empresa pública, en sentido amplio, es la persona controlada por
la Administración que realiza actividades económicas, estatales o pri-
vadas, y que en la legislación mexicana adopta la forma de organismo
público descentralizado, empresa de participación estatal mayoritaria y
fideicomiso público.
El concepto de empresa semipública es ambiguo y expresa la situa-
ción en que una sociedad gubernamental está sujeta a dos regímenes
distintos, uno público en relación a su actuación y otro privado por su
integración, No es u n concepto preciso porque incluye en este universo
a entes que dependen de la Administración Pública, aunque estén so-
metidos parcialmente a u n régimen de Derecho civil o mercantil.
 CAPÍTULO XV
LA CLASIFICACIÓN DE L A S P E R S O N A S
JURÍDICAS PÚBLICAS

1. LAMULTIPERSONALIDAD
DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Si partimos del supuesto de que existen varios tipos de personas públi-

cas, ajenas a la estructura del Estado y que en la actualidad asistimos al
fenómeno de la multipersonalidad de la Administración Pública, procede
exponer las clases de entes públicos supervisadas por ésta, que existen.
Esto es importante debido a que, por u n lado, la Administración Pú-
blica aglutina una pluralidad de personas y, por el otro, posee relación
de jerarquía y control con otras tantas cuyo capital social puede ser de
propiedad pública o privada.
Gordillo, con base en la legislación argentina, establece once cate-
gorías de personas públicas, a saber: I a . Con competencia administra-
tiva general; 2 a . Con competencia especial; 3 a .Empresas del Estado; 4 a .
Sociedades del Estado; 5 a . Sociedades de economía mixta; 6 a . Socieda-
des anónimas con participación estatal mayoritaria; 7 a . Obras sociales
y otras; 8 a . Corporaciones públicas; 9 a . Fundaciones e instituciones pú-
blicas; 10 a . Sociedades de economía mixta, y 11 a .Sociedades anónimas,
con parte de sus acciones en manos del Estado. A estas personas las
divide en públicas estatales y no estatales y a las estatales las divide, se-
gún su función, en administrativas y comerciales o industriales, y las no
estatales las clasifica en la categoría de participación estatal y sin parti-
cipación estatal. 1
Dromi, con fundamento en el Derecho argentino, clasifica a las per-
sonas jurídicas públicas en estatales y no estatales. Las primeras son
aquellas cuyo patrimonio pertenece mayoritaria o íntegramente al Es-
tado y las segundas, cuando es mayoritariamenté privado. Las estatales
las distingue por sus fines en entidades que desarrollan actividades ad-
ministrativas, servicios públicos o actividades económicas, comerciales e

1 Agustín A. Gordillo. Teoría General, op. cit., pp. 251-263.

311
312 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

industriales; también las clasifica en entes regionales; empresas binacio-

nales, y empresas o asociaciones intermunieipales.
A las personas públicas no estatales las clasifica en entidades con
personalidad jurídica reconocida, como la Iglesia Católica; entidades
con personalidad jurídica concedida, cuerpos intermedios y las funda-
ciones. Además, define a la empresa pública (entes autónomos o autár-
quicos, empresas del Estado, sociedades del Estado, empresas mixtas,
empresas privadas controladas y/o administradas por el Estado y con-
sorcios públicos y cooperativas públicas) como la organización de me-
dios materiales y personales para realizar determinada explotación
económica y que se encuentra en el sector público (no sólo estatal) de la
economía. 2 Bajo esta definición una sociedad con capital privado pudie-
ra ser una empresa pública, si el destino de la misma es una actividad
estatal.
Garrido Falla las clasifica en territoriales e institucionales y estas úl-
timas en corporaciones públicas, personas jurídicas fundacionales y el
establecimiento público personificado.3
La legislación mexicana reconoce que existen entes públicos con
personalidad distinta al Estado y que pertenecen a éste por ser parte de
la Administración Pública Federal en los términos del párrafo segundo
del artículo 90.
Artículo 90. La Administración Pública Federal será centralizada y paraes-
tatal conforme a la Ley Orgánica que expida el Congreso, que distribuirá los
negocios del orden administrativo de la Federación que estarán a cargo de
las Secretarías de Estado y definirá las bases generales de creación de las
entidades paraestatales y la intervención del Ejecutivo Federal en su ope-
ración.
Las leyes determinarán ias relaciones entre las entidades paraestatales y
elEjecutivo Federal, oentre éstas ylasSecretarías de Estado.
Por otra parte, la jurisprudencia mexicana, congruente con el De-
recho positivo, ha reconocido que existen personas públicas, pertene-
cientes al gobierno, que poseen personalidad distinta al Estado, a la
Federación, y con consecuencias importantes para la vida jurídica.
Una consecuencia es que su patrimonio no necesariamente está in-
tegrado por bienes del dominio público o privado de la Federación:
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA PARAESTATAL. SUS INSTITUCIONES NO FORMAN
PARTE DE LA FEDERACIÓN, ÚNICAMENTE SON AUXILIARES, QUE ACTÚAN PARA-
LELAMENTE AÉSTA. Las entidades de la Administración Pública paraesta-

2
Roberto Dromi. Derecho Administrativo, op. cit., pp. 457-500.
3
Fernando Garrido Falla. Tratado..., op. cit., vol. 1,pp. 327-334.
LACLASIFICACIÓNDELASPERSONASJURÍDICASPÚBLICAS 313

tal pueden concebirse como instituciones auxiliares de la Administración

Pública centralizada, que actúan paralelamente a ésta, en los términos de
los artículos 3o. de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal
y lo. de la Ley Federal de Entidades Paraestatales, con diversos objetivos
necesarios o importantes para la satisfacción de necesidades colectivas, sin
que pueda afirmarse que dichas instituciones sean órganos del Poder Eje-
cutivo Federal o partes integrantes de la Federación; contribuye a esta in-
terpretación el análisis de la Ley General de Bienes Nacionales, en la que
los bienes que i n t e g r a n el p a t r i m o n i o de las e m p r e s a s de participación
estatal mayoritaria no son considerados como componentes del p a t r i m o -
nio nacional, ni como bienes del dominio privado de la Federación; lo que
resultaría totalmente ilógico si dichas empresas formaran parte integrante
del Ejecutivo Federal o de la Federación. 4

O t r o efecto es la j u r i s d i c c i ó n a la q u e e s t á n s o m e t i d a s s u s a c t u a c i o -
n e s , e s decir, a la c o m p e t e n c i a local y n o a la f e d e r a l :
FEDERACIÓN, NO E S PARTE E N LAS CONTROVERSIAS MERCANTILES EN QUE
INTERVIENE E L BANCO NACIONAL DE COMERCIO INTERIOR, AUN CUANDO S E
TRATE DE UNA SOCIEDAD NACIONAL DE CRÉDITO, A MENOS QUE ACTÚE COMO
REPRESENTANTE DE LA NACIÓN.De conformidad con la tesis jurisprudencial
22/92 sustentada por la Tercera Sala de la S u p r e m a Corte de Justicia de
la Nación, del rubro: "COMPETENCIA FEDERAL. SE SURTE CUANDO EN UNA
CONTROVERSIA SEA PARTE LA FEDERACIÓN, ENTENDIDA ÉSTA COMO EL ENTE
JURÍDICO DENOMINADO ESTADOS UNIDOS MEXICANOS", el hecho de que la de-
m a n d a d a en un juicio ordinario mercantil lo sea una sociedad nacional de
crédito, como lo es el Banco Nacional de Comercio Interior, no implica que
la Federación sea parte, pues dicha sociedad es una empresa de participa-
ción estatal mayoritaria, en los términos de los artículos 90 constitucional; 1,
3, 9 y 46, fracción I, de la Ley Orgánica de la Administración Pública Fede-
ral; 1, párrafo primero, 11,28,30 de ia Ley Federal de las Entidades Paraes-
tatales; y, 1y 3 de la Ley Orgánica del Banco Nacional de Comercio Interior,
de los que se desprende que el Banco constituye u n a entidad auxiliar de la
Administración Pública Federal, creada por el Congreso de la Unión, con
personalidad jurídica y patrimonio propios y no se identifica con la Federa-
ción por el solo hecho de que su objeto sea la promoción y financiamiento
del desarrollo regional y general del país. s

4
Octava época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario
Judicial de laFederación. Tbmo:VII,enero de 1991.Tesis:I.4o.A.282A,p.109.
Cuarto Tribunal Colegiadoen Materia Administrativa delPrimer Circuito.
Revisión fiscal 1204/89.Secretaría de Hacienda y Crédito Público. 14dejunio de 1990.
Mayoría de votos.Ponente:David Delgadillo Guerrero. Secretaría: Silvia Gutiérrez Toro.
5
Octava época. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federa-
ción. Tomo:XIV,octubre de 1994.Tesis:3a.LIII/94,p.84.
Competencia civil 97/94.Suscitada entre el Juez de Primera Instancia del Ramo Civil
del Primer Distrito Judicial del Estado de Ta.maulipas,con residencia en Ciudad Victoria
314 NUEVODERECHO ADMINISTRATP/O

O t r a c o n s e c u e n c i a e s el r é g i m e n l a b o r a l al q u e s e s u j e t a n l a s p e r -
s o n a s g u b e r n a m e n t a l e s q u e n o p e r t e n e c e n a la F e d e r a c i ó n , a u n q u e de-
p e n d e n d e ésta:

ORGANISMOS DESCENTRALIZADOS DE CARÁCTER FEDERAL. S U INCLUSIÓN EN

E L A R T Í C U L O LO. D E L A L E Y F E D E R A L D E L O S T R A B A J A D O R E S A L S E R V I C I O
DEL ESTADO, ES INCONSTITUCIONAL. E l a p a r t a d o B del a r t í c u l o 123 c o n s t i t u -
c i o n a l e s t a b l e c e l a s b a s e s j u r í d i c a s q u e d e b e n r e g i r las r e l a c i o n e s d e t r a b a j o
d e l a s p e r s o n a s al s e r v i c i o d e los P o d e r e s d e la U n i ó n y del G o b i e r n o del
D i s t r i t o F e d e r a l , o t o r g a n d o f a c u l t a d e s al C o n g r e s o d e la U n i ó n p a r a e x p e d i r
la l e g i s l a c i ó n r e s p e c t i v a q u e , c o m o e s lógico, n o d e b e c o n t r a d e c i r a q u e l l o s
f u n d a m e n t o s p o r q u e i n c u r r i r í a e n i n c o n s t i t u c i o n a l id a d , c o m o s u c e d e c o n el
a r t í c u l o l o . d e la L e y F e d e r a l d e los T r a b a j a d o r e s al S e r v i c i o d e l E s t a d o q u e
s u j e t a al r é g i m e n l a b o r a l b u r o c r á t i c o n o s ó l o a los s e r v i d o r e s d e los P o d e r e s
d e la U n i ó n y d e l G o b i e r n o d e l D i s t r i t o F e d e r a l , s i n o t a m b i é n a los t r a b a j a -
d o r e s d e o r g a n i s m o s d e s c e n t r a l i z a d o s q u e a u n q u e i n t e g r a n la A d m i n i s t r a -
ción Pública Federal descentralizada, n o forman p a r t e del P o d e r Ejecutivo
F e d e r a ! , c u y o ejercicio c o r r e s p o n d e , c o n f o r m e a lo e s t a b l e c i d o e n los a r t í c u -
los 80, 89 y 90 d e la C o n s t i t u c i ó n Política d e los E s t a d o s U n i d o s M e x i c a n o s ,
al p r e s i d e n t e d e la R e p ú b l i c a , s e g ú n a t r i b u c i o n e s q u e d e s e m p e ñ a d i r e c t a -
m e n t e o p o r c o n d u c t o d e l a s d e p e n d e n c i a s d e la A d m i n i s t r a c i ó n P ú b l i c a
c e n t r a l i z a d a , c o m o s o n las S e c r e t a r í a s d e E s t a d o y los D e p a r t a m e n t o s Ad-
m i n i s t r a t i v o s . P o r t a n t o , l a s r e l a c i o n e s d e los o r g a n i s m o s p ú b l i c o s d e s c e n -
tralizados d e c a r á c t e r federal con sus servidores, n o se rigen p o r las n o r m a s
d e l a p a r t a d o B d e l a r t í c u l o 123 c o n s t i t u c i o n a l . 6

L a exposición d e estos autores, la legislación m e x i c a n a y la i n t e r p r e -

t a c i ó n d e los j u e c e s c o n f i r m a n la m u l t ¡ p e r s o n a l i d a d d e la A d m i n i s t r a -
ción P ú b l i c a a la q u e n o s h e m o s r e f e r i d o c o m o u n f e n ó m e n o e x t e n d i d o
en otros países y reconocido en México.

y el Juez Quinto de Distrito en Materia Civil en el Distrito Federal. 29 de agosto de 1994.

Cinco votos. Ponente: Miguel Montes García. Secretaria: María Guadalupe Saucedo Zavala.
6
Novena época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta. Tomo: III, febrero de 1996.Tesis: E/J. 1/96, p. 52.
El Tribunal Pleno en su sesión privada celebrada el quince de enero en curso, por
unanimidad de once votos de los Ministros: presidente José Vicente Aguinaco Alemán,
Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Mariano Azuela Güitrón, Juventino V. Castro y Castro,
J u a n Díaz Romero, Genaro David Gongora Pimentel, José de Jesús Gudiño Pelayo, Guiller-
mo I. Ortiz Mayagoitia, Humberto Román Palacios, Olga María Sánchez Cordero y J u a n N.
Silva Meza; aprobó, con el número 1/1996 la tesis de jurisprudencia que antecede; y deter-
minó que las votaciones de los precedentes son idóneas para integrarla. México, Distrito
Federal, a quince de enero de mil novecientos noventa y seis.
LACLASIFICACIÓN DELASPERSONAS JURÍDICAS PÚBLICAS 315

2. PERSONAS PÚBLICAS Y LA ACTIVIDAD

QUE DESARROLLAN

Con base en el Derecho positivo mexicano, la primera clasificación

que podemos señalar de las personas públicas es la relacionada con la
actividad que desarrollan o con el criterio funcional.
De esta manera, habrá las que llevan a cabo actividades estatales
y las que se dedican a actividades comerciales e industriales. En este
punto, hay que remarcar que algunas actividades estatales poseen na-
turaleza eminentemente económica como las relacionadas con las áreas
estratégicas, los servicios públicos y la seguridad social, pero ello no las
convierte en privadas o, mejor dicho, si alguna vez lo fueron, por dis-
posición de ley fueron extraídos del mercado de la libre concurrencia y
sometidos a otros principios económicos de monopolio estatal o compe-
tencia supervisada.
Las actividades comerciales e industriales desarrolladas por entes
gubernamentales, algunos autores las identifican con servicios públicos,
los llaman servicios públicos comerciales e industriales, lo que desde
nuestro punto de vista es incorrecto, en razón a que no se prohibe a los
particulares que las lleven a cabo y el Estado concurre como otra perso-
na más en esta actividad. Incluso no hay justificación consistente para
otorgar trato preferencial a estos entes públicos, ni para conceder subsi-
dios, que los favorezcan económicamente en el mercado.

3. DIFERENCIA ENTRE PERSONA JURÍDICA

PÚBLICA ESTATAL Y NO ESTATAL

La segunda clasificación es de índole orgánica y funcional. Las per-

sonas públicas se pueden clasificar en estatales y no estatales con base
en la distinción entre lo público y lo estatal.
Serán personas estatales todos aquellos entes cuya existencia pro-
viene de la norma suprema en u n orden jurídico, y su conformación está
determinada por normas generales, abstractas, impersonales e intem-
porales derivadas de aquélla y sujetas al principio de legalidad en su ac-
tuación. A estas personas sólo les queda hacer lo que previamente se les
concede en una ley e integran lo que llamamos primera esfera del sector
público, es decir, una definición restrictiva y formal de sector público tai
y como se contiene en el artículo 25 Constitucional, que lo identifica con
los entes gubernamentales.
Serán personas no estatales todos aquellos entes, que, sin importar
el origen de su capital o aportación social y la forma de constitución,
tienen como fin primordial en las acciones que realizan la consecu-
316 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

ción del interés general y que no están considerados como tales en la

Constitución.
Los entes estatales se pueden clasificar por su posición en el orden
jurídico como entes con personalidad jurídica y entes que participan de
la personalidad del Estado.
Los entes con personalidad jurídica propia son las entidades de la
Administración Pública paraestatal y los organismos autónomos cons-
titucionales. Las entidades son los organismos públicos descentraliza-
dos, las empresas de participación estatal mayoritaria y el fideicomiso
público.
Los entes que comparten la personalidad del Estado son las depen-
dencias de la Administración Pública centralizada y los órganos de los
Poderes de la Unión. Aunque los últimos no son personas, sino que com-
parten la personalidad del Estado, esta distinción es útil para explicar
la teoría del órgano como forma concreta de realizar las actividades del
Estado, la que es aplicable a la Administración Pública y a las adminis-
traciones de los Poderes Legislativo y Judicial, así como de ios organis-
mos autónomos constitucionales.
En el caso de la Administración Pública centralizada a los entes pú-
blicos sin personalidad que la integran se les llama dependencias y son
las siguientes: Secretarías, Departamentos Administrativos, la Conseje-
ría Jurídica del Ejecutivo Federal y la Procuraduría General de la Repú-
blica cuyas facultades en la Ley Orgánica de la Administración Pública
Federal^ salvo la última cuya naturaleza se desprende de lo dispuesto
en el artículo 102 de la Constitución y el presupuesto de egresos de la
Federación, así como sus facultades se consignan en la Ley Orgánica de
la Procuraduría General de la República.^

1
LOAOF "Artículo 2. E n el ejercicio de sus atribuciones y para el despacho de los
negocios del orden administrativo encomendados al Poder Ejecutivo de la Unión, habrá
las siguientes dependencias de la Administración Pública Centralizada: I. Secretarías de
Estado; II. Departamentos Administrativos, y III. Consejería Jurídica".
LOPGR "Artículo 1. Esta Ley tiene por objeto organizar la Procuraduría General de la
República, ubicada en el ámbito del Poder Ejecutivo Federal para el despacho de los asun-
tos que al Ministerio Público de la Federación y al Procurador General de la República le
atribuyen la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, este ordenamiento y
demás disposiciones aplicables. La certeza, legalidad, objetividad, imparcialidad y profe-
sionalismo serán principios rectores en el ejercicio de las funciones y acciones en materia
de procuración de justicia".
8
CPM "Artículo 102. A. La ley organizará el Ministerio Público de la Federación,
cuyos funcionarios serán nombrados y removidos por el Ejecutivo, de acuerdo con la ley
respectiva. El Ministerio Público de la Federación estará presidido por u n Procurador Ge-
neral de la República, designado por el titular del Ejecutivo Federal con ratificación de)
Senado o, en sus recesos, de la Comisión Permanente. Para ser Procurador se requiere:
LACLASIFICACIÓN DE LASPERSONAS JURÍDICAS PUBLICAS 317

4 DIFERENCIA ENTRE PERSONA

ESTATAL GUBERNAMENTAL Y NO GUBERNAMENTAL

La tercera clasificación es de índole orgánica y está relacionada con

la forma de integración o con la procedencia del capital, publico o p n
vado Bajo este criterio, los entes públicos estatales se pueden catego-
n z a r por su relación con el Poder Ejecutivo, en gubernamentales y no
gubernamentales
Por razones de método y para evitar repeticiones innecesarias, has-
ta este punto del libro se había identificado a la persona jurídica esta-
tal con el criterio gubernamental, propio del pragmatismo casuista de

ser ciudadano mexicano por nacimiento, tener cuando menos treinta y cinco anos cumpli-
dos eí día de la designación, contar, con antigüedad mínima de diez anos, con titulo pro
fesional de licenciado en derecho, gozar de buena reputación, y no haber sido condenado
por delito doloso El procurador podra ser removido libremente por el Ejecutivo Incumbe
al Ministerio Publico de la Federación la persecución, ante los tribunales, de todos los
delitos del orden federal, y, por lo mismo, a él le corresponderá solicitar las órdenes de
aprehensión contra los inculpados, buscar y presentar las pruebas que acrediten la res
ponsabilidad de éstos hacer que los juicios se bigan con toda regularidad para que la
administración de justicia sea pronta y expedita, pedir la aplicación de las penas e inter-
venir en todos los negocios que la ley determine El Procurador General de la República
intervendrá personalmente en las controversias y acciones a que se refiere el artículo 105
de esta Constitución E n todos los negocios en que la federación fuese parte en los casos
de los diplomáticos y los cónsules generales y en los demás en que deba intervenir eí Mi
nisteno Publico de la Federación el Procurador General lo hará por si o por medio de sus
agentes El Procurador General de ¡a República y sus agentes, serán responsables de toda
falta, omisión o violación a la ley en que incurran con motivo de sus funciones La función
de consejero jurídico del Gobierno estara a cargo de la dependencia del Ejecutivo Federal
que, para tal efecto, establezca la ley"
L F P R H "Articulo 2 Para efectos de esta Ley, se entenderá por VIII Dependencias
las Secretarías de Estado y los Departamentos Administrativos incluyendo a sus respec
tivos órganos administrativos desconcentrados, así como la Consejería Jurídica del Eje-
cutivo Federal, conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Administración Publica
Federal Asimismo aquellos ejecutores de gasto a quienes se les otorga u n tratamiento
equivalente en los términos del articulo 4 de esta Ley, XLI Ramos administrativos los
ramos por medio d e los cuales ;>e asignan recursos en el Presupuesto de Egresos a las
dependencias y en su caso entidades, a la Presidencia de la República a la Procuraduría
General de la República y a los tribunales administrativos, '
'Articulo 4 El gasto publico federal comprende las erogaciones por concepto de gasto
corriente, incluyendo los pagos de pasivo de la deuda publica inversion física, inversión
financiera, asi como responsabilidad patrimonial, que realizan los siguientes ejecutores
de gasto V La Procuraduría General de la República, La Presidencia de la República
se sujetará a las mismas disposiciones que rigen a las dependencias Asimismo, la Pro
curaduría General de la República y los tribunales administrativos se sujetaran a las dis
posiciones aplicables a las dependencias, asi como a lo dispuesto en sus leyes específicas
dentro del margen de autonomía previsto en el artículo 5 de esta Ley "
318 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

la tradición del common law. Sin embargo, no existe tal identidad y se

destacan dos formas de diferenciarlos:
a) La sociológica o política en la que el Estado es una forma de
dominación política y, por lo tanto, contiene a u n conjunto de actores,
además de los gubernamentales, como poseedores e integradores del
poder social o límites al mismo. Esta forma de distinguir sirvió para de-
terminar el concepto de sector público, en sus dos aspectos, formal y
sustancial.
b) La constitucional o jurídica en la que lo estatal se integra con
los tres Poderes tradicionales; los organismos constitucionales autóno-
mos y el gobierno es el Poder Ejecutivo, y los entes están subordinados
jerárquicamente a este último. Esta forma de diferenciar permite divi-
dir las actividades estatales funcionalmente: legislativa, jurisdiccional y
administrativa.
La primera forma, más coincidente con la realidad del Estado so-
cial de derecho, agrupa en el sector público a organizaciones de diversa
procedencia, con lo que se rescata la idea de la existencia del pluralismo
político y la importancia de protegerla jurídicamente.
La segunda forma permite establecer la diferencia entre los órganos
estatales en general, legislativo, ejecutivo yjudicial y los estatales especí-
ficamente destinados al gobierno o administrativos. La diferencia entre
lo gubernativo y lo administrativo es de grado, y por ende, poco factible
de sostenerse con parámetros objetivos permanentes, lo que ocasiona
que algunos órganos posean ambas funciones e incluso u n mismo acto
pueda ubicarse en ambas categorías.
Esta clasificación tiene u n contenido ideológico trascendente para
la vida política moderna; así, la Constitución asigna funciones públicas
a diversos órganos estatales 9 y dependiendo de las relaciones que esta-
blezca entre los mismos se determina la forma del régimen político, es
decir, éste se integra con las instituciones que relacionan al poder po-
lítico con el individuo. La división de poderes, horizontal (funcional) o
vertical (regional), es la principal condicionante del comportamiento de
dichos órganos y del ejercicio de las potestades públicas.

a
La llamada parte orgánica de la Constitución contiene un conjunto de normas en
las que se regula la integración y la relación de los órganos estatales e incluye los artículos
30 al 136. Sin embargo, con las reformas a los artículos 27 (1994) y 28 (1996) en esos nume-
rales que integran la parte dogmática se consignaron órganos constitucionales autónomos,
como son el Banco de México, el Instituto Federal Electoral y la Comisión Nacional de
Derechos Humanos.
LACLASIFICACIÓN DELASPERSONAS JURÍDICAS PÚBLICAS 319

En cada organización estatal moderna existen diversos poderes u ór-

ganos de Estado y es necesario determinar cuál de estos es el gobierno.
La evolución del Estado muestra una preeminencia del Poder Ejecu-
tivo sobre los otros poderes y a pesar de que predomine en una sociedad
el concepto de Estado Constitucional, 10 en el que el Poder Legislativo
se reserva poderes fundamentales de la soberanía por ser el regulador
del Estado, sin embargo, este imperio ejercido por el Legislativo es m e -
nos eficaz que la superioridad natural y necesaria del otro poder. Esto
es válido en u n régimen no parlamentario, aunque en el parlamentario
el Gabinete, u n número pequeño relativamente de miembros del Poder
Legislativo, al formar gobierno adquieren ventajas para la dirección de
los asuntos públicos respecto a sus colegas.
El gobierno, en contraposición con el concepto de Estado que abar-
ca un conjunto amplio de relaciones de dominación política, es una
cuestión de pocos. Esta idea genera la dicotomía gobernantes-goberna-
dos y la evolución constitucional hacia el acotamiento de las potestades
gubernativas, primero con el principio de división de poderes y, más re-
cientemente, con la creación de espacios autónomos concedidos a entes
públicos estatales para desempeñar funciones de control, supervisión,
conducción o corrección de los actos del gobierno.
La forma de resolver este deseo social de evitar la concentración de
poder en una o pocas manos se resuelve con una separación tajante o
acentuada de los poderes, el régimen presidencial; o por medio de una
separación matizada o atenuada que favorece la colaboración, a través
del régimen parlamentario. 1 1
Tanto en el gobierno unipersonal —presidencialismo—, como en el
gobierno colegiado —parlamentarismo—, los órganos gubernamentales,
es decir, aquellos dependientes de los responsables de llevar a cabo la
función estatal residual de administración, opuestas a las jurisdicciona-
les y legislativas se distinguen de los otros órganos estatales, con el pro-
pósito esencial de evitar la concentración del poder.
La división de poderes —distinción de poderes— es la técnica po-
lítica que evita la concentración autoritaria del poder funcional del
Estado; "la separación e interdependencia orgánica y funcional es u n

10
Confr. Jorge Reinaldo Vanossi. Estudios de teoría constitucional. UNAM, México,
2002, 330 pp.
11
André Hauriou, et al. Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, op. cit., pp.
267-279. Estos autores franceses describen los rasgos de cada uno de los regímenes políti-
cos parlamentario y presidencíalista y destacan que la evolución de los mismos converge
hacia un mismo punto de mayor colaboración, menor aislamiento y, simultáneamente, ma-
yor especialización.
320 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

presupuesto de autentica garantía política de defensa de la libertad" 12

La unidad de la personalidad estatal involucra a los tres poderes y, por
ende, ninguno de ellos tiene personalidad diversa, sino que comparten
la del Estado, conclusion comcidente con la interpretación de la juris
prudencia mexicana, 1 3 que considera que los organismos públicos des

12 Roberto Dromi Derecho Administrativo, op ctt p 115

J
3 ORGANISMOS DESCENTRALIZADOS DE CARÁCTER FEDERAL S U INCLUSIÓN E N E L AR-
TICULO lO DELALEYFEDERALDELOSTRABAJADORES ALSERVICIO DELESTADO,ESINCONS-
TITUCIONAL El apartado B del articulo 123 constitucional establece las bases jurídicas que
deben regir las relaciones de trabajo de las personas al servicio de los Poderes de la Union
y del Gobierno del Distrito Federal otorgando facultades al Congreso de la Union para
expedir la legislación respectiva que, como es lógico, no debe contradecir aquellos fun-
damentos porque incurriría en inconstitucionahdad, como sucede con el articulo l o de
la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado que sujeta al regimen laboral
burocrático no solo a los servidores de los Poderes de la Unión y del Gobierno del Distrito
Federal sino también a los trabajadores de organismos descentralizados que aunque in-
tegran la administración publica federal descentralizada, no forman parte del Poder Eje-
cutivo Federal cuyo ejercicio corresponde, conforme a lo establecido en los artículos 80,
89 y 90 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al presidente de la
República según atribuciones que desempeña directamente o por conducto de las depen
dencias de la administración publica centralizada como son las Secretarias de Estado y
los Departamentos Administrativos Por tanto, las relaciones de los organismos públicos
descentralizados de carácter federal con sus servidores, no se rigen por las normas del
apartado B del articulo 123 constitucional

Amparo en revision 1115/93 Ismael Contreras Martínez 30 de mayo de 1995 Mayoría

de ocho votos Ponente Guillermo I Ortiz Mayagoitia en ausencia de el hizo suyo el pro-
yecto el Ministro Mariano Azuela Guitron Secretario Salvador Castro Zavaleta
Amparo en revision 1893/94 M a n a de la Luz Bachiller Sandoval 30 de mayo de 1995
Mayoría de ocho votos Ponente Juventino V Castro y Castro Secretario Martin Ángel
Rubio Padilla
Amparo en revision 1226/93 Francisco Coronel Velazquez 5 de j u m o de 1995 Mayo
n a de diez votos Ponente Juventino V Castro y Castro Secretario Martin Ángel Rubio
Padilla
Amparo en revisión 1911/94 Jose Luis Rodriguez Gonzalez 11 dejulio de 1995 Mayo
n a de diez votos Ponente Juventino V Castro y Castro Secretario Martin Ángel Rubio
Padilla
Amparo en revision 1575/93 Armando Montes Mejia 14 de agosto de 1995 Mayona de
nueve votos Ponente Juventino V Castro y Castro, en ausencia de el hizo suyo el proyecto
el Ministro Mariano Azuela Güitron Secretario Martín Ángel Rubio Padilla
El Tribunal Pleno en su sesión privada celebrada el quince de enero en curso, por
unanimidad de once votos de los Ministros presidente José Vicente Aguinaco Alemán,
Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Mariano Azuela Guitron, Juventino V Castro y Cas
tro, J u a n Díaz Romero Genaro David Gongora Pimentel, José de Jesús Gudmo Pelayo,
Guillermo I Ortiz Mayagoitia, Humberto Roman Palacios, Olga M a n a Sanchez Cordero y
J u a n N Silva Meza aprobó con el numero 1/1996la tesis de jurisprudencia que antecede,
y determinó que las votaciones de los precedentes son idóneas para integrarla Mexico,
Distrito Federal a quince de enero de mil novecientos noventa y sois
Nota Véase la ejecutoria publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Tomo
II, pag 42, correspondiente al mes de agosto de 1995
LACLASIFICACIÓN DELASPERSONAS JURÍDICAS PÚBLICAS 321

c e n t r a l i z a d o s t i e n e n p e r s o n a l i d a d j u r í d i c a d i s t i n t a a la q u e c o r r e s p o n d e
al E j e c u t i v o F e d e r a l , a p e s a r d e f o r m a r p a r t e d e la A d m i n i s t r a c i ó n P ú -
blica. L a m i s m a lógica se aplica a las p e r s o n a s públicas p e r t e n e c i e n t e s a
las esferas d e g o b i e r n o estatal y m u n i c i p a l .

O R G A N I S M O S PÚBLICOS DESCENTRALIZADOS. S I BIEN SON ÓRGANOS D E LA AD-

M I N I S T R A C I Ó N PÚBLICA, N OFORMAN PARTE DE LOS PODERES EJECUTIVOS, FE-
DERAL, ESTATALES NI MUNICIPAL. E l T r i b u n a l P l e n o d e e s t a C o r t e C o n s t i t u -
c i o n a l a p r o b ó la t e s i s n ú m e r o P/J. 16/95 d e la N o v e n a É p o c a d e l S e m a n a r i o
J u d i c i a l d e la F e d e r a c i ó n y s u G a c e t a , T o m o II, a g o s t o d e 1995, p á g i n a 60,
c u y o r u b r o s o s t i e n e "TRABAJADORES DEL SERVICIO POSTAL MEXICANO. SUS
RELACIONES LABORALES CON DICHO ORGANISMO DESCENTRALIZADO SE RIGEN
DENTRO DE LAJURISDICCIÓN FEDERAL, POR EL APARTADO ADEL ARTÍCULO 123
CONSTITUCIONAL", del t e x t o d e la m i s m a y d e l a s c o n s i d e r a c i o n e s d e los p r e -
c e d e n t e s q u e la i n t e g r a n s e d e s p r e n d e q u e u n o r g a n i s m o p ú b l i c o d e s c e n t r a -
l i z a d o s e d i s t i n g u e d e los ó r g a n o s d e la A d m i n i s t r a c i ó n P ú b l i c a c e n t r a l i z a d a
a l o s q u e s e l e s i d e n t i f i c a c o n el P o d e r E j e c u t i v o a nivel f e d e r a l o e s t a t a l o
c o n el A y u n t a m i e n t o a n i v e l m u n i c i p a l , d e tal s u e r t e q u e e s u n e n t e u b i c a d o
e n la A d m i n i s t r a c i ó n P ú b l i c a p a r a e s t a t a l , t o d a v e z q u e la d e s c e n t r a l i z a c i ó n
a d m i n i s t r a t i v a , c o m o f o r m a d e o r g a n i z a c i ó n r e s p o n d e a la m i s m a lógica t a n -
t o a n i v e l f e d e r a l , c o m o e s t a t a l o i n c l u s o , m u n i c i p a l , q u e e s la d e c r e a r u n
e n t e c o n v i d a j u r í d i c a p r o p i a , q u e a u n q u e f o r m a p a r t e d e la A d m i n i s t r a c i ó n
P ú b l i c a d e c a d a u n o d e e s o s n i v e l e s , e s d i s t i n t a a la d e los P o d e r e s E j e c u t i -
vos, s e a n f e d e r a l o e s t a t a l e s a s í c o m o a los A y u n t a m i e n t o s m u n i c i p a l e s , a u n
c u a n d o a t i e n d e n con s u s p r o p i o s r e c u r s o s u n a n e c e s i d a d c o l e c t i v a . 1 4

Novena época. Instancia: Pleno. Fuente; Semanario Judicial de la Federación y su Ga-

ceta. Tomo: III, febrero de 1996. Tesis: E/J. 1/96, p. 52.
1* Novena época. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federa-
ción y su Gaceta. Tomo: XI, enero de 2000. Tesis; 2a./J. 3/2000, p.41.
Recurso de reclamación relativo a la controversia constitucional 23/97. Sistema Inter-
munícípal de los Servicios de Agua Potable y Alcantarillado de la Zona Metropolitana del
Estado de Jalisco. 13 de mayo de 1998. Cinco votos. Ponente: Mariano Azuela Güítrón.
Secretario: Ariel Alberto Rojas Caballero.
Competencia 337/98.Suscitada entre la J u n t a Local de Conciliación y Arbitraje del Es-
tado de Tlaxcala y el Tribunal de Conciliación y Arbitraje del propio Estado. 13 de noviem-
bre de 1998.Cinco votos. Ponente: J u a n Díaz Romero. Secretario: Aristeo Martínez Cruz.
Competencia 338/98. Suscitada entre el Tribunal de Conciliación y Arbitraje del Esta-
do de Tlaxcala y la J u n t a Local de Conciliación y Arbitraje de la misma entidad federativa.
18 de noviembre de 1998. Cinco votos. Ponente: J u a n Díaz Romero. Secretario: Jorge Ca-
renzo Rivas.
Competencia 366/98. Suscitada entre la J u n t a Local de Conciliación y Arbitraje del
Estado de Oaxaca y la J u n t a de Arbitraje para los Empleados al Servicio de los Poderes
del Estado de Oaxaca. 8 de enero de 1999. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: José
Vicente Aguinaco Alemán. Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Secretario: Alfredo E.
Báez López.
Competencia 361/99. Suscitada entre el Tribunal de Conciliación y Arbitraje del Es-
tado de Durango y la Segunda Sala del Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje. 24
322 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

Esta jurisprudencia interpretada contrario sensu permite establecer

que los Poderes de la Unión, a que se refiere el apartado B, del artículo
123 constitucional no poseen personalidad jurídica distinta al Estado en
contraste con lo que ocurre con los organismos públicos descentraliza-
dos, es decir, existen entes públicos que comparten la personalidad del
Estado 15

5 PERSONAS ESTATALES GUBERNAMENTALES

Las personas estatales gubernamentales son aquellas que están su-

jetas a la supervision y control del gobierno, con u n vinculo directo e
ineludible, como sucede con la Administración Pública paraestatal (lla-
madas entidades en términos de la legislación mexicana) y se identifican
con el concepto de sector publico que establece el articulo 25 de la Cons-
titución y están reguladas por una Ley administrativa especial, la Ley
Federal de Entidades Paraestatales 16

de septiembre de 1999 Unanimidad de cuatro votos Ausente Mariano Azuela Guitron

Ponente J u a n Díaz Romero Secretario José Gabriel Clemente Rodríguez
Tesis de jurisprudencia 3/2000 Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal,
en sesión piivada del catorce de enero del ano dos mil
15 COMISIÓN NACIONAL BANCARIA PUEDE SERAUTORIDM3PARALOSEFECTOS DELAM-
PAKO Los órganos centralizados, a diferencia de los descentralizados, carecen de perso-
nalidad jundica propia y distinta de la del Estado, y de patrimonio propio pues no tienen
capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones por si mismos con independen-
cia del Estado, sino que todos sus actos los realizan con la representación de la entidad
estatal o en ejercicio de ia función que a esta corresponde, dentro del ámbito de su compe
tencia De ahí que los actos de los órganos que forman parte de la admimstracion publica
centralizada por regla general, sean susceptibles de impugnarse en la vía de amparo pues
constituyen actos de autoridad y no de personas morales como lo es el caso de los órga
nos descentralizados que tienen personalidad jurídica propia, distinta de la del Estado y
patrimonio propios Por tanto, si la Comisión Nacional Bancaria es u n órgano desconcen
trado de la Secretaria de Hacienda y Crédito Publico, de conformidad con el articulo 125
de la Ley de Instituciones de Crédito, y por ello forma parte de la administración publica
centralizada en términos de los artículos l o y 17 de la Ley Orgánica de la Administración
Publica Federal puede concluirse que la citada Comisión si puede ser autoridad para los
efectos del amparo en ía medida que emita o ejecute actos susceptibles de afectar dere
chos de los gobernados

Primer Tnbunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Cireuito

Amparo en revision 341/93 Luis Pavón Anda 11 de mayo de 1993 Unanimidad de vo
tos Ponente Luis M a n a Aguilar Morales Secretario Osmar Armando Cruz Quiroz
Octava época Instancia Tribunales Colegiados de Circuito Fuente Semanario Judí
cial de la Federación Tomo XII, octubre de 1993,p 405
16
L F E P publicada en el Diario Oficial de la Federación el 14 de mayo de 1986 Modi
ficada por decretos publicados el 24 de julio de 1992 el 24 de diciembre de 1996 y el 23 de
enero de 1998
LACLASIFICACIÓN DELASPERSONAS JURÍDICAS PÚBLICAS 323

Bajo esta tesitura pertenecen a esta categoría: a) Los organismos

públicos descentralizados; tú las empresas de participación estatal ma-
yoritaria, genéricamente consideradas y c) los fideicomisos públicos.

6. CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS

GUBERNAMENTALES

Estas personas se pueden dividir en dos por el origen de su patrimo-

nio: estatal o mixto.
Las primeras obtienen su patrimonio de fuentes públicas como son
las contribuciones, el presupuesto o la enajenación de bienes del domi-
nio de la Federación (organismos públicos descentralizados y fideicomi-
sos públicos) y las segundas aceptan la concurrencia de capital público y
privado (empresas de participación estatal mayoritaria).
Las personas gubernamentales p u e d e n clasificarse, también, por su
grado de independencia de la Administración Pública, en autárquicas,
que son aquellas que sólo cuentan con capacidad de administrarse a sí
mismas; y en autónomas que, además de lo anterior, tienen capacidad
de dictarse sus propias normas, dentro de una norma emitida por el
ente superior. 1 '
Esta clasificación, según Gordillo, no tiene una base científica pues-
to que la facultad de administrarse a sí misma necesariamente incluye
la posibilidad de dictarse sus propias normas y reglamentar su funciona-
miento, a través de diversos documentos jurídicos. Las entidades fede-
rativas, como parte de la Federación, son los entes públicos con mayor
autonomía y las empresas de participación estatal mayoritaria, las de
menor y ambos se otorgan sus normas propias, una de índole superior,
como es la Constitución estatal sometida a la Constitución general de la
República y otra inferior, proveniente del Derecho privado como son sus
estatutos sociales con base en las leyes administrativas y del Derecho
común.
De esta forma, los conceptos de autonomía y autarquía se refieren a
una distinción del grado de capacidad de actuar con independencia de
un órgano estatal y, en muchas ocasiones, se emplean como sinónimos,
ya que significan más o menos lo mismo.

17
Agustín A, Gordillo, op. cit., pp. 233 y 234.
324 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

7.RELACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN
CON LAS PERSONAS GUBERNAMENTALES

En México, las personas gubernamentales cuentan con autonomía

de gestión 18 y algunas tienen la facultad de otorgarse su propio estatuto
orgánico, como sucede con los organismos públicos descentralizados. 1 9
Por lo anterior, la Administración Pública controla, a través de las
dependencias, 2 0 ya sean las coordinadoras de sector o las globalizado-
ras, a estas personas gubernamentales de diversas maneras de acuerdo
con su grado de autonomía.
Los controles son presupuéstales, de programas, de nombramiento
y de excepción.
Esta vinculación de subordinación se expresa en la Constitución
Política que en el artículo 90 dispone que en la ley se establecerá la
regulación de las relaciones de las entidades paraestatales con las de-
pendencias del Ejecutivo Federal.

J
8 L F E P "Artículo 11.Las entidades paraestatales gozarán de autonomía de gestión
para eí cabal cumplimiento de su objeto, y de los objetivos y metas señalados en sus pro-
gramas. Al efecto, contarán con una administración ágil y eficiente y se sujetarán a ios
sistemas de control establecidos en la presente Ley y en lo que no se oponga a ésta a los
demás que se relacionen con la Administración Pública".
19
L F E P "Artículo 58... VIII. Aprobar la estructura básica de la organización de la
entidad paraestatal, y las modificaciones que procedan a la misma. Aprobar asimismo y en
su caso el estatuto orgánico tratándose de organismos descentralizados;...".
2
<¡ Existen dependencias globalizadoras y coordinadoras de sector. LOAPF "Artículo
48. A fin de que se pueda llevar a efecto la intervención que, conforme a las leyes, corres-
ponde al Ejecutivo Federal en la operación de las entidades de la administración pública
paraestatal, el Presidente de la República las agrupará por sectores definidos, consideran-
do el objeto de cada una de dichas entidades en relación con la esfera de competencia que
ésta y otras leyes atribuyen a las Secretarías de Estado y Departamentos Administrativos".
"Artículo 49. La intervención a.que se refiere el artículo anterior se realizará a través
de la dependencia que corresponda según el agrupamiento que por sectores haya realiza-
do el propio Ejecutivo, la cual fungirá como coordinadora del sector respectivo. Correspon-
de a los coordinadores de sector coordinar la programación y presupuestación, conocer la
operación, evaluar los resultados y participar en los órganos de gobierno de las entidades
agrupadas en el sector a su cargo, conforme a lo dispuesto en las leyes. Atendiendo a la na-
turaleza de las actividades de dichas entidades, el titular de la dependencia coordinadora
podrá agruparlas en subsectores, cuando así convenga para facilitar su coordinación y dar
congruencia a! funcionamiento de las citadas entidades".
"Artículo 50. Las relaciones entre el Ejecutivo Federal y las entidades paraestatales,
para fines de congruencia global de la Administración Pública Paraestatal, con el siste-
ma nacional de planeación y con los lineamientos generales en materia de gasto, financia-
miento, control y evaluación, se llevarán a cabo en la forma y términos que dispongan las
leyes, por conducto de las Secretarías de Hacienda y Crédito Público y de la Contraloría
General de la Federación, sin perjuicio de las atribuciones que competan a las coordina-
doras del sector".
LACLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS PUBLICAS 325

La consecuencia de esa norma es que en la LOAPF y en la LFEP se

consignan obligaciones a las entidades de la Administración Pública Fe-
deral en relación con las dependencias de la misma:
A. De coordinación de políticas con las dependencias que, por su re-
lación de supervisión con u n grupo de entidades con objetos afines, se
conocen como coordinadoras de sector. 21
B. De entregar, en forma general, información y datos, así como en
forma especial cuando el titular de la dependencia participe en el órga-
no de gobierno de alguna entidad. 22
C. De conducir su actuación conforme a los planes y programas del
Gobierno Federal.
Los controles a que se somete a las personas gubernamentales pue-
den ser internos o externos.
Los primeros se ejercen desde la integración del órgano de gobier-
no, en el que participan las dependencias de la Administración Pública,
con diversas funciones, como coordinadoras de sector o como globaliza-
doras, según antes señalamos.
Los segundos se establecen en cumplimiento de las facultades que
las leyes conceden a las dependencias en cuanto a la dirección, progra-
mación, presupuesto, auditoría, evaluación, desarrollo administrativo y
servicio profesional de carrera, así como aquellas que correspondan a la
asignación del gasto sectorial.
Los controles presupuestarios se establecen, primordialmente, en el
Presupuesto de Egresos de la Federación, la Ley del Presupuesto, Con-

21 L F E P "Artículo 8. Corresponderá a los titulares de las Secretarías de Estado o

Departamentos Administrativos encargados de la coordinación de los sectores, establecer
políticas de desarrollo para las entidades del sector correspondiente, coordinar la progra-
mación y presupuestación de conformidad, en su caso, con las asignaciones sectoriales
de gasto y financiamiento previamente establecidas y autorizadas, conocer la operación
y evaluar los resultados de las entidades paraestatales y las demás atribuciones que les
conceda la Ley".
22
L F E P "Artículo 9. Las Secretarías de Hacienda y Crédito Público y de Progra-
mación y Presupuesto tendrán miembros en los órganos de Gobierno y en su caso en los
comités técnicos de las entidades paraestatales. También participarán las otras dependen-
ciasy entidades, en la medida en q u e tengan relación con el objeto d e la entidad paraesta-
tal de que se trate; todas ellas de conformidad a su esfera de competencia y disposiciones
relativas en ia materia. Los representantes de las Secretarías y de las entidades paraesta-
tales, en las sesiones de los órganos de gobierno o de los comités técnicos en que interven-
gan, deberán pronunciarse sobre los asuntos que deban resolver dichos órganos o comités
de acuerdo con las facultades que les otorga esta Ley, particularmente el Artículo 58 y que
se relacionen con la esfera de competencia de la dependencia o entidad representada. Las
entidades paraestatales deberán enviar eon una antelación no menor de cinco días hábiles
a dichos miembros el orden del día acompañado de la información y documentación co-
rrespondientes, que les permita el conocimiento de los asuntos que se vayan a tratar, para
el adecuado ejercicio de su representación".
326 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

tabilidad y Gasto Público Federal y, recientemente, el Manual de Nor-

mas Presupuestarias para la Administración Pública Federal. 23 Estos
controles son previos a la programación y ejercicio del gasto; durante
estos momentos, a través de la participación de los representantes de las
dependencias en los órganos de gobierno de las entidades, y posteriores
en uso de las facultades de auditoría y vigilancia. La LFEP en sus artícu-
los 51 al 57, establece las obligaciones presupuestarias de las entidades
indispensables para su operación.
Los controles programáticos derivan de los artículos 9 o de la LOAPF,
que obliga a las entidades a rendir informes a las dependencias del Eje-
cutivo Federal, y de la Ley de Planeación, 2 4 que las obliga a planear y
conducir sus actividades con sujeción a los objetivos y prioridades de la
planeación del desarrollo nacional e imponen obligaciones, como la de
elaborar el programa institucional con base en los programas sectoria-
les, regionales y especiales del Gobierno Federal. Las entidades también
están sujetas a las políticas de las dependencias coordinadoras de sector
y de las globalizadoras.
Los controles de nombramiento se ejercen, a través de la facultad
del Ejecutivo Federal de designar a los directores generales de los orga-
nismos públicos descentralizados y las empresas de participación estatal
mayoritaria. 2¡ 5 Este control tiene sus consecuencias en el aspecto juris-

2a
El presupuesto debe publicarse anualmente antes del 31 de diciembre. Ley de
Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público Federal, publicada en el Diario Oficial de la
Federación el 31 de diciembre de 1976. El Manual de Normas Presupuestarias para la Ad-
ministración Pública Federal, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 20 de abril
de 1999.
2
* Ley de Planeación, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 5 de enero de
1983.
25 LFEP "Articulo 21.El Director General será designado por el Presidente de la Re-
pública, o a indicación de éste a través del Coordinador de Sector por el Órgano de Go-
bierno, debiendo recaer tal nombramiento en persona que reúna los siguientes requisitos:
I. Ser ciudadano mexicano en pleno ejercicio de sus derechos; II. Haber desempeñado
cargos de alto nivel decisorio, cuyo ejercicio requiera conocimientos y experiencia en ma-
teria administrativa; y III. No encontrarse en alguno de los impedimentos que para ser
miembro del Órgano de Gobierno señalan las Fracciones II, ID, IV y V del Artículo 19 de
esta Ley",
"Artículo 34. Los Consejos de Administración o sus equivalentes de las entidades de
participación estatal mayoritaria, se integrarán de acuerdo a sus estatutos y en ío que no
se oponga con sujeción a esta Ley, Los integrantes de dicho Órgano de Gobierno que re-
presenten la participación de la Administración Pública Federal, además de aquellos a que
se refiere el Artículo 9o. de este ordenamiento, serán designados por el titular del Ejecu-
tivo Federal, directamente a través de la Coordinadora de Sector. Deberán constituir en
todo tiempo más de la mitad de los miembros del Consejo, y serán servidores públicos de
laAdministración Pública Federal o personas de reconocida calidad moral o prestigio, con
experiencia respecto a las actividades propias de la empresa de que se trate".
LACLASIFICACIÓN DE LASPERSONAS JURÍDICAS PUBLICAS 327

diccional, puesto que este hecho puede originar que el Presidente de la

Republican deba acudir a juicio en el amparo, en su carácter de supe
n o r jerárquico de una entidad, en la que el nombramiento del órgano de
dirección sea su responsabilidad
La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha determinado que no
atenta contra el principio de division de poderes que el Congreso de la
Unión intervenga en el nombramiento de los empleados de la Union, in-
cluyendo a los directores de los organismos descentralizados, siempre y
cuando la participación no sea absoluta e invada la esfera de autonomía
del Poder Ejecutivo 2T

28 PRESIDENTE DELAREPÚBLICA ES EL SUPERIOR JERÁRQUICO DENACIONAL FINAN-

CIERA, S N C El articulo 16 de la Ley Orgánica de Nacional Financiera encomienda la
administración de dicha sociedad a su Consejo Directivo y a un Director General, sin es-
tablecer jerarquía entre ambos órganos Si el Consejo Directivo esta integrado por nueve
miembros que de acuerdo con la Ley Orgánica de la Administración Publica Federal (ar
ticulo 11) pueden ser libremente designados o removidos por el Ejecutivo Federal y el Di-
rector General de acuerdo con el articulo 22 de la Ley Orgánica de Nacional Financiera,
S N C , es designado por el Presidente de la República, en ese tenor e s correcto requerir a
este, en términos del articulo 105 de la Ley de Amparo para que en su carácter de superior
jerárquico obligue a Nacional Financiera, S N C a cumplir sin demora las sentencias de
amparo en las que aparezca la institución financiera como autoridad responsable
Cuarto T n b u n a l Colegiado en Materia Administrativa del P n m e r Circuito
Queja 514/90 Nacional Financiera, S N C 24 de enero de 1991 Unanimidad de votos
Ponente Hilano Barcenas Chavez Secretario Oscar German Cendejas Gleason
Octava época Instancia Tribunales Colegiados de Circuito Fuente Semanario Judí
eial de la Federación Tomo VII marzo de 1991,p 196
27
ADMINISTRACIÓN PUBLICA PARAESTATAL TRATÁNDOSE DEL NOMBRAMIENTO DE
SUS DIRECTORES OADMINISTRADORES, PUEDEN ESTABLECERSE EN LALEY MECANISMOS DE
COLABORACIÓN INTERINSTITUCIONAL Dentro de la administración publica paraestatal se
ubican los organismos públicos descentralizados, cuyas características los distinguen de
la administración centralizada en virtud de que tienen personalidad jurídica y patrimonio
propios, asi como funciones que se encuentran separadas de la administración, por tanto
respeeto de organismos descentralizados si pueden establecerse en la ley mecanismos de
colaboración mtennstitucional para el nombramiento de sus directores o administradores
siempre que exista razón que justifique la intervención de otro poder, porque aun cuando
eonforme a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el Poder Ejecuti-
vo Federal actúa como conductor pnneipal de la administración publica ello no significa
que sea el único que ejerce competencia en ese ámbito, ya que conforme al articulo 90
constitucional, el legislador tiene amplias facultades para configurar, a través de una ley
la forma e intensidad de la intervención del Poder Ejecutivo en la administración pubh
ca, sin embargo, esta libertad tampoco es absoluta ya que esta limitada por disposicio
nes constitucionales en este sentido, asi como por el principio de division de poderes Por
consiguiente, la atnbucion conferida al Congreso de la Union en los artículos 73, fracción
XXX y 89, fracción II ultima parte de la Constitución Federal, para que a través de una
ley sea configurado u n sistema que contenga la determinación del procedimiento y la par
ticipacion de los órganos que puedan intervenir en la designación de los demás empleados
de la Union no es absoluta sino que en todo caso, el Congreso tendrá que verificar que
ese sistema no sea contrario a las facultades reservadas y, por ende, exclusivas que tienen
328 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

Los controles de excepción se expresan en la facultad de la Admi

mstración Publica para desincorporar, fusionar o extinguir a las entida-
des 28 En particular, existe una tesis aislada en la que se considera que
el ^cto de disolución y liquidación de una empresa paraestatal es una
manifestación del fenómeno de control al que están sujetas este tipo de
entidades ¿9

los tres poderes de la Union, esto es, aquellas facultades que constitucionalmente les han
sido conferidas, derivado de las funciones que a cada uno corresponde, pues tal proceder
colocaría a alguno de ellos por encima del resto, es decir en condiciones de superioridad
situación contraria al pnncipio de division de poderes
Acción de inconstitucionalidad 32/2006 Procurador General de la República 7 de
mayo de 2007 Mayoría de ocho votos Ausente José de Jesús Gudiño Pelayo Disidentes
Sergio Salvador Aguirre Anguiano y Jose Ramon Cossío Díaz Ponente Sergio A Valls
Hernandez Secretaria Laura García Velasco
El Tribunal Pleno, el quince de octubre en curso, aprobó, con el numero 94/2007, la
tesis jurisprudencial que antecede México Distrito Federal, a quince de octubre de dos
mil siete
Novena Época Instancia Pleno Fuente Semanario Judicial de la Federación y su Ga
ceta Tomo XXVI Diciembre de 2007 Tesis P/J 94/2007 Pagina 861
28
LFEP "Articulo 32 Cuando alguna empresa de participación estatal mayoritaria
no cumpla con el objeto a que se contrae el Articulo 30 o ya no resulte conveniente con
servarla como entidad paraestatal desde el punto de vista de la economía nacional o del
ínteres publico la Secretaria de Piogramacion y Presupuesto, atendiendo la opinión de la
Dependencia Coordinadora del Sector que corresponda propondrá al Ejecutivo Federal
la enajenación de la participación estatal o en su caso su disolución o liquidación Para la
enajenación de los títulos representativos del capital de la Administración Publica Federal,
se procederá en los términos que se disponen en el Articulo 68 de esta Ley "
'Articulo 39 La fusion o disolución de las empresas de participación estatal mayonta
n a se efectuara conforme a los lmeamientos o disposiciones establecidos en los estatutos
de la empresa y legislación correspondiente La dependencia Coordinadora del Sector al
que corresponda la empresa, en lo que no se oponga a su regulación especifica y de con
formidad a las normas establecidas al respecto por la Secretaria de Programación y Presu
puesto intervendrá a fin de señalar la forma y términos en que deba efectuarse la fusion
o la disolución, debiendo cuidar en todo tiempo Id adecuada protección de los intereses
del publico, de los accionistas o titulares de las ac<iones o partes sociales, y los derechos
laborales de los servidores públicos de la empresa"
29 E M P R E S A S PARAESTATALES, DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE, POR EFECTOS D E UN
ACUERDOPRESIDENCIAL NATURALEZAJURÍDICA DEESTOSACTOS Con arreglo a las preven-
ciones constitucionales y legales de la materia, la administración publica federal se de
sarrolla en nuestro país por una doble vía la cenirahzada compuesta por órganos y la
paraestatal formada básicamente, por entes person ficados entre los cuales se incluyen a
las empresas de participación estatal mayoritaria, estos a diferencia de los primeros, han
escapado del pnncipio jerárquico para someterse a u n regimen autarquico que se traduce
en relaciones de dirección, control y vigilancia por parte del poder central La relación
de control, guiada básicamente por el afán de asegurar el empleo correcto y sano de los
recursos financieros públicos se ejerce sobre las empresas paraestatales, no solo en lo ati
nente a las modalidades de su actividad sino inclusive sobre su propia existencia, pues
desde la Ley para el Control por parte del Gobierno Federal de los Organismos Deseen
LACLASIFICACIÓN DELASPERSONAS JURÍDICAS PÚBLICAS 329

Entonces, podemos concluir que las personas gubernamentales,

aunque gozan de autonomía o autarquía, están sujetas a la directriz,
supervisión y control del gobierno, en específico, del Presidente de la
República, que es su superior jerárquico en términos del artículo 90
constitucional.
Además, están sujetas al control de los órganos legislativos que se
expresa en dos facultades que se otorgan al Congreso de la Unión. Así,
las Cámaras de Diputados y Senadores, aisladas o conjuntamente, pue-
den llamar a comparecer a los directores y administradores de ios or-
ganismos descentralizados federales o de las empresas de participación
estatal mayoritaria para que informen sobre el estado en que se encuen-
tra la entidad bajo su responsabilidad y pueden integrar comisiones, a
pedido de la cuarta parte de sus miembros, para que investiguen el fun-
cionamiento de las entidades- 30

tralizados y Empresas de Participación Estatal del año mil novecientos sesenta y seis, se
contempló ¡a facultad del presidente de la República de disolverlas cuando se realizaran
las hipótesis entonces previstas. Este sistema extintivo, recogido por leyes posteriores y
consagrado en los artículos 32 y 39 de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales en
vigor, significa sin duda la manifestación máxima y última del control estatal sobre las
personas públicas, de aquí que la disolución y liquidación de las empresas paraestatales
acordadas por el Ejecutivo Federal constituya, no actos de particulares llevados a cabo por
su libre voluntad o en cumplimiento de u n mandato de autoridad, sino manifestaciones de
u n fenómeno de control suscitado en el seno de la administración pública federal.
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito.
Amparo en revisión 1033/89. Minerales Submarinos Mexicanos, S.A. S de agosto de
1989. Unanimidad de votos. Ponente: Genaro David Gongora Pimentel. Secretaria: Adria-
na Leticia Campuzano Gallegos.
Octava época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente; Semanario Judi-
cial de la Federación, Tomo; IV, Segunda Parte-1, julio a diciembre de 1989, p. 244.
30 CPM "Artículo 93. Los Secretarios del Despacho y los Jefes de los Departamentos
Administrativos, luego que esté abierto el período de sesiones ordinarias, darán cuenta
al Congreso, del estado que guarden sus respectivos ramos. Cualquiera de las Cámaras
podrá convocar a los Secretarios de Estado, al Procurador General de la República, a los
directores y administradores de las entidades paraestatales,así como a los titulares de los
órganos autónomos, para que informen bajo protesta de decir verdad, cuando se discuta
una ley o se estudie u n negocio concerniente a sus respectivos ramos o actividades o para
que respondan a interpelaciones o preguntas. Las Cámaras, a pedido de una cuarta parte
de sus miembros, tratándose de los diputados, y de la mitad, si se trata de los Senadores,
tienen la facultad de integrar comisiones para investigar el funcionamiento de dichos or-
ganismos descentralizados y empresas de participación estatal mayoritaria. Los resulta-
dos de las investigaciones se harán del conocimiento del Ejecutivo Federal. Las Cámaras
podrán requerir información o documentación a los titulares de las dependencias y enti-
dades del gobierno federal, mediante pregunta por escrito, la cual deberá ser respondida
en u n término no mayor a 15 días naturales a partir de su recepción. El ejercicio de éstas
atribuciones se realizará de conformidad con la Ley del Congreso y sus reglamentos.".
330 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

8. ¿PERSONAS SEMIGUBERNAMENTALES?

Unas personas gubernamentales, cuya incorporación a la Admi-

nistración Pública ha sido cuestionada, son los Consejos de Ciudada-
nos del Distrito Federal, que son ejemplo del ejercicio de la democracia
participativa.
En la Ley de Participación Ciudadana del Distrito Federal (artículos
80 al 84), uno de sus instrumentos es la colaboración vecinal que se lleva
a cabo a través de los diversos órganos de representación vecinal que
tienen como función principal relacionar a los habitantes del entorno
en el que hayan sido electos con los órganos políticos-administrativos de
las demarcaciones territoriales para la supervisión, evaluación y gestión
de las demandas ciudadanas en temas relativos a los servicios públicos,
modificaciones al uso del suelo, aprovechamiento de la vía pública, en-
tre otros. De esta forma en cada colonia, barrio, pueblo o unidad habita-
cional existirá un comité vecinal.
El debate proviene del hecho de que sus integrantes detentan car-
gos de elección y que tienen autonomía respecto a lajerarquía de la Ad-
ministración Pública centralizada y descentralizada del Distrito Federal
y, por ende, pudieran considerarse entes no gubernamentales.
Sin embargo, sobre el particular, la Suprema Corte de Justicia de la
Nación se pronunció en los términos siguientes:
CONSEJOS DE CIUDADANOS. SON ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
DEL DISTRITO FEDERAL. De lo previsto en el texto íntegro del artículo 115
de la Ley de Participación Ciudadana del Distrito Federal, se advierte que
cuandola primera partededicho precepto dispone que losConsejos de Ciu-
dadanos son independientes de la Administración Pública del Distrito Fe-
deral, no está aludiendo a que sean ajenos a esa Administración; lo que se
pretende decir es que son autónomos respecto de lajerarquía centralizada
y descentralizada del Distrito Federal. No podría concebirse un órgano con
las características y funciones legales que tienen los Consejos de Ciudada-
nos, si no estuvieran enclavados dentro de la Administración Pública, aun-
que con facultades muy específicas.31

31 Novena época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su

Gaceta. Tomo: II, diciembre de 1995.Tesis: E CXXIX795, p. 206.
Acción de inconstitucionalidad 1/95. Fauzi Hamdam Amad y otros, como minoría de
los integrantes de la Asamblea de Representantes del Distrito Federal. 31 de octubre de
1995. Mayoría de seis votos. Ponente: Juventino V.Castro y Castro. Encargado del engrosé;
J u a n Díaz Romero. Secretario; Alejandro S. González Bernabé.
El Tribunal Pleno en su sesión privada celebrada el cuatro de diciembre en curso, por
unanimidad de once votos de los Ministros: presidente José Vicente Aguinaco Alemán,
Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Mariano Azuela Güítrón, Juventino V Castro y Cas-
tro, J u a n Díaz Romero, Genaro David Gongora Piraentel, José de Jesús Gudiño Pelayo,
Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, Humberto Román Palacios, Olga María Sánchez Cordero
y J u a n N. Silva Meza; aprobó, con el número CXXIX/1995 (9a.) la tesis que antecede; y
LACLASIFICACIÓN DE LASPERSONAS JURÍDICAS PUBLICAS 331

Una discusión similar procede plantearse respecto a los organismos

públicos descentralizados de integración tripartita, toda vez que en los
órganos de gobierno el Estado comparte la toma de decisiones con los
representantes de los patrones y trabajadores. Esta situación se recono-
ce en la legislación en la medida en que en el artículo 5 de la LFEP ex-
cluye a las estructuras de los órganos de gobierno de estas entidades de
la regulación administrativa que ese cuerpo normativo contiene. Tam-
bién son cuestionables los controles financieros a los que se ha sometido
a estos organismos públicos, puesto que su rigidez ocasiona q u e u n o de
sus integrantes, el gobierno federal, a través de la Secretaría de Hacien-
da y Crédito Público, tenga mayor injerencia en las decisiones que los
otros dos sectores, desequilibrando el tripartismo.

9. PERSONAS ESTATALES NO GUBERNAMENTALES

Las personas públicas estatales no gubernamentales son aquellas

a las que se les concede una personalidad jurídica distinta al Estado y
que tienen como función profundizar en el propósito de evitar la con-
centración del poder o la integración democrática del mismo y que, por
lo tanto, no están sujetas al control, ni a la supervisión del Gobierno, tal
es el caso de los organismos autónomos constitucionales y los partidos y
asociaciones políticas.
Las instituciones de educación superior a las que la ley otorga au-
tonomía, aunque no son propiamente organismos autónomos constitu-
cionales, debido a que la actividad que realizan es concurrente con los
particulares y no están relacionadas con la limitación del ejercicio o in-
tegración del poder político, se abordan en este apartado en atención a
que la autonomía que se les concede les otorga independencia del po-
der social con fines de garantizar que la investigación y el conocimiento
científico no estuvieran condicionados por la conformación política de
u n gobierno determinado.
La autonomía que se otorga por leyes específicas se reconoce consti-
tucionalmente con mucha posterioridad a la fecha en la que la misma se
otorgó a la Universidad Nacional Autónoma de México y es similar a la
que el Estado garantiza a las instituciones particulares que prestan este
servicio social.
Acosta Romero 3 2 considera que la Universidad Nacional Autónoma
de México históricamente es el primer organismo descentralizado del

determinó que la votación no es idónea para integrar tesis de jurisprudencia. México, Dis-
trito Federal, a cuatro de diciembre de mil novecientos noventa y cinco.
Nota; Esta tesis se publicó nuevamente en el Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Novena época, tomo III, Marzo de 1996, pág. 261,con su ejecutoria y votos.
i2
Miguel Acosta Romero, op. cit., pp. 268-269.
332 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

Estado y lo opone al concepto de organismo descentralizado de la Admi-

nistración Pública, debido a que consiguió su autonomía en la ley de la
mencionada institución, promulgada el 9 de junio de 1929y esta autono-
mía deriva en que sea una institución no adscrita a ninguno de los tres
poderes de la Unión.
La autonomía consiste en la libertad para organizarse dentro de los
lineamientos que establezca su ley y para impartir sus enseñanzas y de-
sarrollar sus investigaciones. Para ello, se autoriza que el nombramiento
de sus funcionarios y el manejo presupuestal se lleve a cabo sin inter-
vención gubernamental, sin que esta autonomía conduzca a un privile-
gio o exclusión del orden jurídico. 33

33
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE M É X I C O . L A AUTONOMÍA DE QUE GOZA NO
LA EXCLUYE DE LA APLICACIÓN DE I A S LEYES QUÉ CONFORMAN EL ESTADO DE DERECHO. L A
autonomía de que goza la Universidad Nacional Autónoma de México significa que queda
en libertad de nombrar a sus autoridades, elaborar sus planes y programas dentro de los
principios de libertad de cátedra e investigación, así como administrar su patrimonio sin
la injerencia del Estado, pero tal albedrío no puede extenderse a! grado de suponer que la
institución no está sujeta al régimen jurídico del país, es decir, que pueda conducirse con
absoluta independencia, ya que ello podría provocar anarquía y arbitrariedad; por lo que
sí entre la diversidad de actos emitidos por los funcionarios universitarios se encuentran
aquellos que reúnen los atributos esenciales del proceder autoritario, como la unilaterali-
dad, imperatívídad y coercitividad, que se traducen en la posibilidad de actuar sin el con-
senso de los particulares y aun en contra de su voluntad imponer sus determinaciones,
dichos actos son susceptibles de ser analizados a través del juicio de amparo, y la senten-
cia que se pronuncie, cualquiera que sea su sentido, dejará intocada la autonomía de la
Universidad, ya que obviamente podrá continuar ejerciendo la libertad de autodirigirse,
con la única salvedad de que como ente integrante de nuestra sociedad deberá respetar
los derechos constitucionales que rigen en nuestro país; consecuentemente, los actos de la
Universidad Nacional Autónoma de México que ostentan las cualidades para considerar-
los como actos de autoridad para efectos del juicio de amparo, pueden ser examinados a
través de éste, sin perjuicio de la autonomía de que goza tal institución.
Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito.
Queja 344/96. José Sarukhán Kermez, en su carácter de Presidente del Consejo Uni-
versitario de la Universidad Nacional Autónoma de México. 12 de junio de 1996. Unanimi-
dad de votos. Ponente; David Delgadillo Guerrero. Secretario; Raúl García Ramos.
Queja 324/96. Presidente del Patronato de la Universidad Nacional Autónoma de Mé-
xico. 12 de junio de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: Hilario Barcenas Chávez. Secre-
tario: Francisco Alonso Fernández Barajas.
Queja 314/96. Director General de la Escuela Nacional Preparatoria de la Universidad
Nacional Autónoma de México. 12 dejunio de 1996. Unanimidad de votos. Ponente; Jaime
C. Ramos Carreen. Secretario: Alejandro Chávez Martínez.
Queja 224/96. José Sarukhán Kermez, en su carácter de Rector de la Universidad Na-
cional Autónoma de México. 15 de mayo de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: Hilario
Barcenas Chávez. Secretario: Emilio Hassey Domínguez.
Véase: Tesis EXXVII/97, en la pág. 118 de esta misma publicación.
Novena época. Instancia; Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Ju-
dicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: V,febrero de 1997.Tesis: I.4o.A.194 A, p. 809.
LA CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS PUBLICAS 333

La autonomía universitaria se consigna constitucionalmente en el

decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación, el 9 de junio de
1980, en el que se reforma y adiciona el artículo 3° constitucional y se
expresa en la motivación correspondiente como compromiso del Estado
mexicano respecto de las instituciones de cultura superior que se organi-
cen, administren y funcionen libremente y sean sustento de libertades 34
La Ley Federal de Entidades Paraestatales, en congruencia con la
autonomía de gobierno, financiera y académica de las universidades, ex-
cluye de su regulación a estas corporaciones públicas en los términos
siguientes
Articulo 3 Las universidades ydemás instituciones de educación superior a
las que la Ley otorgue autonomía, seregirán por sus leyes especificas
Estas instituciones de educación superior son supervisadas presu-
puestalmenfe por el Gobierno Federal, ya que no están consideradas en
los ramos autónomos del presupuesto

10 ORGANISMOS AUTÓNOMOS CONSTITUCIONALES

Estos organismos son el Banco de México, el Instituto Federal Elec-

toral, la Comisión Nacional de Derechos Humanos y el Instituto Nacio-
nal de Estadística y Geografía

10 i B A N C O D E M E X I C O

El Banco Central, a que se refieren los párrafos sexto y séptimo del

articulo 28 constitucional, de acuerdo con lo dispuesto en la ley corres
pondiente es una persona de Derecho público, 35 el Instituto Federal
Electoral, regulado en el articulo 41 constitucional es u n organismo pú-

3* CPM "Articulo 3 VII Las universidades y las demás instituciones de educación

superior a las que la ley otorgue autonomía, tendrán la facultad y la responsabilidad de
gobernarse a sí mismas, realizarán sus fines de educar, investigar y difundir la cultura
de acuerdo con los principios de este articulo, respetando la libertad de cátedra e investí
gacion y de libre examen y discusión de las ideas determinarán sus planes y programas,
fijaran los términos de ingreso promoción y permanencia de su personal académico, y
administraran su patrimonio Las ¡elaciones laborales, tanto de! personal académico como
del administrativo, se normaran por el apartado A del articulo 123 de esta Constitución
en los términos y con las modalidades que establezca la Ley Federal del Trabajo confor-
me a las características propias de u n trabajo especial, de manera que concuerden con la
autonomía, la libertad de cátedra e investigación y lo*; fines de las instituciones a que esta
fracción se refiere"
35 LBM "Articulo 1 El banco central será persona de Derecho publico con carácter
autónomo y se denominara Banco de Mexico En el ejercicio de sus funciones y en su ad
mmistración se regirá por las disposiciones de esta Ley, reglamentaria de los párrafos sex
to y séptimo del artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos"
334 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

blico autónomo y la Comisión Nacional de Derechos Humanos, creada

en los términos del apartado B del artículo 102, tiene personalidad jurí-
dica propia. 36
Los organismos autónomos constitucionales, la mayoría de reciente
creación en México, 37 tienen asignadas atribuciones estatales que corres-
pondían al ámbito de lo administrativo y que se extrajeron de las faculta-
des del Ejecutivo Federal, con el propósito de desvincular las decisiones
monetarias, electorales y de protección de los derechos humanos de las
políticas gubernamentales. Si bien se separan de la teoría clásica de di-
visión de los poderes, se enmarcan en la intención de establecer con-
trapesos a la actuación gubernamental, que garantice un determinado
comportamiento en el largo plazo o que los derechos públicos subjetivos
de los gobernados sean respetados por las instancias gubernamentales.
Son una reacción política a la concentración de poder en el Ejecutivo
Federal.
La autonomía del Banco de México deriva de la necesidad de crear
una autoridad oponible a la hacendaría que regulara la política moneta-
ria y las operaciones del mercado de valores y evitar que las urgencias
coyunturales desviaran las acciones de largo plazo en estas materias.
La existencia de un banco central con mandato de procurar, sobre cualquie-
ra otra finalidad, la estabilidad de precios, permite contar con una institu-
ción dentro del Estado comprometida en el largo plazo con ese objetivo. En
este sentido, elbanco central podría actuar como contrapeso de la Adminis-
tración Pública, respecto de actos que puedan propiciar situaciones inflacio-
narias. 38
Sin embargo, lo anterior no impide que esta institución, como parte
integrante del sistema financiero mexicano y respecto a lo no relacio-
nado con la materia en la que la Constitución le atribuye autonomía,
queda sujeta a la evaluación y vigilancia de la Secretaría de Hacienda
y Crédito Público, con lo que se plantea el dilema jurídico de cuál debe
ser la extensión y consecuencias del ejercicio de esas facultades. 39

36
LCNDH "Artículo 2. L a Comisión Nacional d e los Derechos Humanos es u n or-
ganismo que cuenta con autonomía de gestión y presupuestaria, personalidad jurídica y
patrimonio propios, y tiene por objeto esencial la protección, observancia, promoción, es-
tudio y divulgación de los derechos humanos que ampara el orden jurídico mexicano.",
3t Banco de México, 20 de agosto de 1993, Instituto Federal Electoral 6 de abril de
1990 y Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 28 de enero de 1992
38 Exposición de motivos de la reforma constitucional, contenida en el decreto que
adiciona y modifica el articulo 28 constitucional, publicado en el Diario Oficial de la Fede-
ración ei 20 de agosto de 1993.
33 LOAPF "Artículo 31.A la Secretaría de Hacienda y Crédito Público corresponde
el despacho de los siguientes asuntos: ... VIL Planear, coordinar, evaluar y vigilar el siste-
LACLASIFICACIÓN DELASPERSONAS JURÍDICAS PUBLICAS 335

10.2.INSTITUTO FEDERALELECTORAL
La autonomía del Instituto Federal Electoral, la llamada "ciudada-
nización" de los organismos electorales, es producto de la convicción de
que era necesario crear u n ente no subordinado a los poderes constitui-
dos para garantizar las elecciones libres, auténticas y periódicas.
Este órgano es responsable de la certeza, la legalidad, independen-
cia, imparcialidad y objetividad de las autoridades electorales, que es
una función estatal, y para ello la Constitución le otorga facultades de
autoridad en la materia.
Si bien el Instituto se creó en 1990 con autonomía, ésta era relativa
ya que era presidido por el Secretario de Gobernación, además el go-
bierno, y los partidos políticos estaban representados, con voz y voto, en
su seno. En 1996 adquirió autonomía plena respecto de los tres poderes
tradicionales y sólo la Cámara de Diputados, con una mayoría calificada
de las dos terceras partes de los miembros presentes, interviene e n el
nombramiento de sus integrantes, pero una vez nombrados los conseje-
ros son independientes en sus actuaciones y sólo sujetos a las responsa-
bilidades que establece la Constitución y las leyes correspondientes.
El artículo 70del Código Federal de Instituciones y de Procesos Elec-
torales4** concede a este organismo personalidad y patrimonio propios y
sujeta su organización, funcionamiento y control a ese ordenamiento.

10.3. COMISIÓN NACIONAL DE L O S D E R E C H O S H U M A N O S

La Comisión Nacional de los Derechos Humanos, que surgió como

u n órgano desconcentrado de la Secretaría de Gobernación, se convir-
tió en organismo autónomo de protección de los derechos humanos, por
decreto publicado el 28 de enero de 1992. El presidente y los demás inte-
grantes del Consejo Consultivo de la Comisión son electos por la Cáma-
ra de Senadores, por una mayoría calificada de las dos terceras partes
de los miembros presentes.
En atención a que "vigila" el comportamiento de las autoridades ad-
ministrativas de carácter federal, para evitar la comisión de violaciones

ma bancario del país que comprende al Banco Central, a la Banca Nacional de Desarrollo
y las demás instituciones encargadas de prestar el servicio de banca y crédito...".
40 COFIPE "Artículo 70. 1. El Instituto Federal Electoral es un organismo público
autónomo, de carácter permanente, independiente en sus decisiones y funcionamiento,
con personalidad jurídica y patrimonio propios. 2. El patrimonio del Instituto se integra
con los bienes muebles e inmuebles que se destinen al cumplimiento de su objeto y las
partidas que anualmente se le señalen en el Presupuesto de Egresos de la Federación, así
como los ingresos que reciba por cualquier concepto, derivados de la aplicación de las dis-
posiciones de este Código, 3, El Instituto se regirá para su organización, funcionamiento y
control, por las disposiciones constitucionales relativas y las de este Código".
336 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

a los derechos humanos, requiere de plena autonomía de las instancias

gubernamentales, para dotarlos de una protección de la que los instru-
mentos administrativos no pueden dotar. 41
Fix Zamudio expone los antecedentes de esta Comisión, tanto ex-
tranjeros como internacionales, yjustifica que las recomendaciones que
emita no sean vinculato rías, por dos razones: evita que este órgano se
convierta en una instancia jurisdiccional y permite que se defienda a los
derechos de los gobernados con medios preventivos, sencillos, rápidos y
sin formalidades. 42
Este tipo de organismos es útil en la defensa de intereses difusos de
los particulares frente a la autoridad; sin embargo, como está definido su
objeto, no tiene injerencia en la limitación de la actuación de las socie-
dades mercantiles que son concesionarias de la Administración Pública
y que, sin tener propiamente autoridad, su posición frente al usuario de
los servicios públicos les otorga un poder extraordinario, pudiendo de-
jarlo en estado de indefensión, como puede suceder con aquellos deudo-
res de la banca que aparecen boletinados en el "Buró de Crédito".

10.4. INSTITUTO NACIONAL

DE ESTADÍSTICA Y GEOGRAFÍA

La autonomía del Instituto Nacional de Estadística y Geografía pro-

viene de la necesidad política, económica y administrativa de contar con
una entidad capaz de captar, procesar y publicar información en forma
objetiva, profesional e imparcial, que fuera útil para cualquier instancia
de gobierno, entidad pública y el sector privada y fuera ajena a intereses
particulares o de grupos políticos.
Este organismo se crea el 25 de enero de 1983, por decreto presi-
dencial, como un organismo público desconcentrado perteneciente a la
Administración Pública Federal y sus antecedentes son diversas direc-
ciones generales, que pertenecieron a distintas dependencias, como la
Secretaría de Fomento, Colonización, Industria y Comercio en 1882 y la
Secretaría de la Presidencia en 1968.
Con la reforma constitucional publicada el 7 de abril de 2006 en el
Diario Oficial de la Federación se le concede al INEGI la característica de

41
Confr. José Gudiño Pelayo. El Estado contra sí mismo. Las comisiones guberna-
mentales de derechos humanos y la deslegitimación de lo estatal. Noriega, México, 1998,
359 pp.
42 Héctor Fix Zamudio y Héctor Fix Fierro, "Comentario al artículo 102"en Constitu-
ción Politico. Comentada. T. II, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, Poder Judi-
cial de la Federación, Consejo de la Judicatura Federal, México, 1997,p p . 1021-1029.
LACLASIFICACIÓN DELASPERSONAS JURÍDICAS PÚBLICAS 337

órgano autónomo constituciónal43y con la promulgación de la Ley del

Sistema Nacional de Información Estadística y Geográfica (LSNIEG) el
16 de abril de 2008,el INEGI confirmó su personalidad jurídica, así como
su autonomía técnica y de gestión.
El objetivo prioritario del INEGI es lograr que el Sistema Nacional
de Información Estadística y Geográfica (SNIEG) suministre a la socie-
dad y al Estado información de calidad, pertinente, veraz y oportuna, a
efecto de coadyuvar al desarrollo nacional, bajo los principios de accesi-
bilidad, transparencia, objetividad e independencia
Las principales funciones del INEGI son: normar y coordinar el de-
sarrollo del Sistema Nacional mencionado, regular las actividades y pro-
ducir la información estadística y geográfica, prestar el servicio público
de información, promover el conocimiento y uso de la información y
conservar la información.
El nombramiento de los titulares de sus órganos de gobierno (Junta
de gobierno) y directivo (Presidente) lo realiza el Presidente de la Repú-
blica con la aprobación del Senado de la República y los integrantes son
inamovibles, lo que es una garantía de su desempeño autónomo.

11.CARACTERESDELOSORGANISMOS
CONSTITUCIONALESAUTÓNOMOS
Los organismos constitucionales autónomos, como los organismos
públicos descentralizados de la Administración Pública, poseen perso-

43 CPM. "Artículo 26... B.El Estado contará con un Sistema Nacional de Información
Estadística y Geográfica cuyos datos serán considerados oficiales. Para la Federación, esta-
dos, Distrito Federal y municipios, los datos contenidos en el Sistema serán de uso obliga-
torio en los términos que establezca la ley. La responsabilidad de normar y coordinar dicho
Sistema estará a cargo de u n organismo con autonomía técnica y de gestión, personalidad
jurídica y patrimonio propios, con las facultades necesarias para regular la captación, pro-
cesamiento y publicación de la información que se genere y proveer a su observancia. El
organismo tendrá una J u n t a de Gobierno integrada por cinco miembros, uno de los cuales
fungirá como Presidente de ésta y del propio organismo; serán designados por el Presiden-
te de la República con la aprobación d e la Cámara de Senadores o en sus recesos por la Co-
misión Permanente del Congreso de la Unión. La ley establecerá las bases de organización
y funcionamiento del Sistema Nacional de Información Estadística y Geográfica, de acuerdo
con los principios de accesibilidad a la información, transparencia, objetividad e indepen-
dencia; los requisitos que deberán cumplir los miembros de la J u n t a de Gobierno, la dura-
ción y escalonamiento de su encargo. Los miembros de la J u n t a de Gobierno sólo podrán
ser removidos por causa grave y no podrán tener ningún otro empleo, cargo o comisión,
con excepción de los no remunerados en instituciones docentes, científicas, culturales o de
beneficencia; y estarán sujetos a lo dispuesto por el Título Cuarto de esta Constitución..."
338 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

nahdad jurídica, patrimonio propio, autonomía y u n regimen jurídico

particular, con facultades para emitir sus propios reglamentos internos 4 4
La actuación esta sujeta a las leyes que emita el Congreso de la
Unión y sus integrantes solo son responsables respecto de dichos orde-
namientos, sm que existan nexos de control o supervisión por ninguno
de los Poderes de la Union, salvo en los casos extremos del juicio político
o en las cuestiones presupuéstales, en las que también gozan de u n trato
especial
En el Presupuesto de Egresos de la Federación del 2004 se establece,
en la fracción I del artículo 2 tal y como se h a establecido en años ante-
riores, la categoría de entidad publica federal, que son las personas de
Derecho publico que tienen autonomía derivada de la Constitución A
estos entes se les asignan recursos a través de los ramos autónomos, tal
y como sucede con los Poderes Legislativo y Judicial, y, por lo tanto, son
igualados con ellos en cuestiones de ejercicio, control y vigilancia del
gasto Cabe resaltar que en los ramos autónomos solo se incluye al Insti-
tuto Federal Electoral y a la Comisión Nacional de Derechos Humanos,
no asi el Banco de Mexico
Las personas de Derecho público de carácter federal con autonomía
derivada de la Constitución están sujetas a las leyes de Adquisiciones y
Obras del Sector Publico, contrario a lo que sucede con el Poder Judí
cial y el Poder Legislativo, que tienen la facultad de expedir su normati-
vidad propia, reglamentando el artículo 134 constitucional 4 5
En este sentido, el legislador otorga trato diferenciado a los orga-
nismos autónomos constitucionales entre sí y con respecto a los pode-
res de la Union Por ejemplo, en cuestiones laborales el Banco Central
se somete al regimen burocrático por lo dispuesto en la fracción XIII
bis, apartado B del articulo 123 4e y a la Comisión Nacional de Derechos
Humanos por lo ordenado en su Ley 47 y, en cambio, las relaciones de

44
Ley de la Comisión Nacional de Derechos Humanos, Ley del Banco de Mexico
Código Federal de Instituciones y de Procesos Electorales y Ley Orgánica de la Universi-
dad Nacional Autónoma de Mexico
45
Acuerdo General 75/2000 del Consejo de la Judicatura Federal, publicado en el
Diario Oficial de la Federación el 17 de noviembre del 2000 y norma de adquisiciones,
arrendamientos, obra publica y servicios de la H Cámara de Diputados publicada en el
Diario Oficial de la Federación, el 7 de mar¿o del 2003
46
CPM 'Articulo 123,apartado B, fracción XIII bis Las entidades de la Administra
cion Publica Federal que formen parte del sistema b a n c a n o mexicano regirán sus relacio
nes laborales con sus trabajadores por lo dispuesto en el presente apartado"
47
LCNDH 'Articulo 74 Eí personal que preste sus servicios a la Comisión Nacional
de Derechos Humanos se regira por las disposiciones del apartado B del articulo 123 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y de la Ley Federal de los Trabaja
dores al Servicio del Estado Dicho personal quedara incorporado al Regimen del Instituto
de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado Tbdos los servidores
LACLASIFICACIÓN DELAS PERSONAS JURÍDICAS PUBLICAS 339

los trabajadores con las instituciones de estudios superiores a las que se

otorga autonomía se norman por el Apartado A, conforme a lo dispuesto
por la fracción VII del artículo 3 de la Constitución 4s

12 PARTIDOS POLÍTICOS Y ASOCIACIONES

POLÍTICAS

12 i P A R T I D O S P O L Í T I C O S

Los partidos políticos son entidades de interés público, conforme a

lo dispuesto en la fracción I del articulo 41 de la Constitución,^ y cuen
tan con personalidad jurídica Su finalidad es promover la participa
ción política en la vida democrática, contribuir a la integración de la
representación nacional y hacer posible el acceso al ejercicio del poder
publico

públicos que integran la planta de la Comisión Nacional son trabajadores de confianza

debido a la naturaleza de las funciones que esta desempeña Este numeral, en términos
de lo resuelto en la jurisprudencia Ifl6 del Pleno do la Suprema Corte de Justicia de la
Nación es inconstitucional ya que este no es el medio jurídico idóneo para determinar el
íegimen laboral de un organismo que posee personalidad distinta a la estatal"
4S
CPM "Articulo 3 Todo individuo tiene derecho a recibir educación El Estado
—federación, estados, Distrito Federal y municipios— impartirá educación preescolar,
primaria y secundaria La educación preescolar, primaria y la secundaria conforman la
educación básica obligatoria La educación que imparta el Estado tendera a desarrollar
armónicamente todas las facultades del ser humano y fomentará en él, a la vez, el amor a
U Patria y la conciencia de la solidaridad internacional en ia independencia y en la justi
cía VII Las universidades y las demás instituciones de edueacion superior a las que la
ley otorgue autonomía, tendrán la facultad y la responsabilidad de gobernarse a si mis
mas íeahzaran sus fines de educar investigar y difundir la cultura de acuerdo con los
principios de este articulo, íespetando la libertad de cátedra c investigación y de libre exa-
men y discusión de las ideas determinaran sus planes y programas fijaran los términos
de ingreso, piomoeión y peí manencia de su personal académico, y administraran su pa
trimonio Las relaciones laborales, tanto del personal académico como del administrativo,
se normaran por el apartado A del articulo 123 de esta Constitución, en los términos y eon
las modalidades que establezca la Ley Federal del Tiabajo conforme a Us características
propias de u n trabajo especial, de manera que concuerden con la autonomía, la libertad de
cátedra e investigación y los fines de las instituciones a que esta fracción se refiere"
49
CPM Articulo 41 El pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la
Union en los casos de la competencia de estos, y por los de los Estados, en lo que toca
a sus regímenes interiores, en los términos respectivamente establecidos por la presente
Constitución Federal y las particulares de ios Estados las que en ningún caso podran con-
travenir las estipulaciones del Pacto Fedeial La renovación de los poderes Legislativo y
Ejecutivo se realizara mediante elecciones libres autenticas y periódicas, conforme a las
siguientes bases I Los partidos políticos son entidades de ínteres publico la ley determi-
nará las formas especificas de su intervención en el proceso electoral Los partidos pohti
eos nacionales tendrán derecho a participar en las elecciones estatales y municipales "
340 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

Las asociaciones políticas nacionales son formas de asociación ciu-

dadana a las que la ley electoral no exige personalidad jurídica para ser
registrada como tal y tienen como objeto coadyuvar al desarrollo de la
vida democrática y la cultura política, así como la creación de una opi-
nión pública mejor informada. 50
Ambos entes públicos, por su importancia y trascendencia para la
vida política, son regulados en su régimen financiero por la Constitu-
ción y reciben recursos presupuéstales para llevar a cabo sus acciones.
La integración de su patrimonio es mixta, fuente estatal y privada; sin
embargo, la ley establece control y vigilancia del origen y uso de todos
los recursos para que sea transparente a los interesados financiar la ac-
tividad partidista
Por lo tanto, su funcionamiento, integración, organización y en su
caso, fusión o disolución están regulados en normas de orden público y
si bien sus actos jurídicos relacionados con la adquisición, arrendamien-
to y obra no son regulados por una ley, el gasto sí es vigilado por las au-
toridades electorales y existe la obligación de informar periódicamente
sobre el destino del mismo.

1 2 . 2 . ASOCIACIONES RELIGIOSAS

Las agrupaciones religiosas e iglesias son personas públicas no gu-

bernamentales con base en el principio histórico de separación del Esta-
do y las iglesias, es decir, en contraposición a lo que ocurría en nuestro
país antes de las leyes de reforma del siglo XIX (Ley Juárez de 23 de no-
viembre de 1855y Ley Lerdo de 25 de junio de 1856) lo que sucede en al-
gunos regímenes políticos, las iglesias no forman parte de la estructura
formal del Estado y, aunque su integración, desarrollo y funcionamiento
son de interés público por su impacto en la vida social y colectiva, en el
derecho mexicano no se les vincula de ninguna manera a la Administra-
ción Pública y los servicios que prestan, a gran porcentaje de la pobla-
ción, no son considerados públicos.
La reforma del artículo 130 constitucional, publicada el 28 de ene-
ro de 1992, atribuyó a las asociaciones religiosas u n a existencia jurídica
q u e el proyecto de la Revolución Mexicana, contenida en la Constitu-
ción de 1917, les negó por razones de la lucha política del Estado con la
iglesia Católica, especialmente, en las primeras tres décadas de la etapa
revolucionaria.

50 COFIPE. "Artículo 33. 1. Las agrupaciones políticas nacionales son formas de aso-
ciación ciudadana que coadyuvan al desarrollo de la vida democrática y de la cultura polí-
tica, así como a la creación de una opinión pública mejor informada. 2. Las agrupaciones
políticas nacionales no podrán utilizar bajo ninguna circunstancia las denominaciones de
"partido" o "partido político".
LACLASIFICACIÓN DELASPERSONAS JURÍDICAS PÚBLICAS 341

De tal forma que a partir de esa transformación constitucional se

reconoce la personalidad jurídica a estas entidades y se condiciona ésta
a la obtención de un registro ante la autoridad administrativa corres-
pondiente, que conforme a la LOAPF es la Secretaría de Gobernación:
Artículo 27. A la Secretaría de Gobernación corresponde el despacho de
los siguientes asuntos;...XVIII. Vigilar el cumplimiento de las disposiciones
constitucionales ylegales en materia de culto público, iglesias, agrupaciones
y asociaciones religiosas;...
Dichas asociaciones religiosas, tal y como ocurre con los partidos y
asociaciones políticas, están sometidas al cumplimiento de u n a ley de
orden público, Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público, en sus
relaciones con el Estado y, si bien es cierto que tienen autonomía para
regir su vida interna, derecho que otorga la Constitución, la actuación
de estas personas, sus representantes y ministros deberán sujetarse a
lo establecido en las normas que para tal efecto dicte el Congreso de la
Unión.
El Estado tiene interés, dentro del marco de respeto a la libertad
de creencias, en que las organizaciones religiosas cumplan con mínimos
que aseguren a los que profesan una religión que las organizaciones a
las que pertenecen se comporten dentro de u n marco legal que les per-
mita hacer efectiva esa garantía y que el fin de dichas asociaciones no se
desvíe a cuestiones de índole política.
Las agrupaciones religiosas y las iglesias, entonces, gozan de u n a
personalidad regulada por el Derecho público, aunque evidentemente
ello no hace que pertenezcan al Estado, ni que su existencia o tolerancia
a sus creencias dependan de las relaciones, buenas o malas, que se ten-
gan con el gobierno.
Las actividades que desarrollan también son de interés público, no
en el sentido profundo, íntimo de la relación del hombre con la divini-
dad, sino en las consecuencias sociales de los ritos y fiestas religiosas y
los efectos económicos de las manifestaciones externas de la religiosi-
dad. Sólo con ese propósito es legítima la legislación sobre ia materia en
un Estado democrático, garante de la libertad de creencias y tolerante
frente a la actividad de las asociaciones religiosas.
342 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

13. C O N C L U S I O N E S

C o n f o r m e a la l e g i s l a c i ó n a d m i n i s t r a t i v a y lo e x p u e s t o , s e p r o p o n e la
s i g u i e n t e clasificación d e los e n t e s p ú b l i c o s :

Entes públicos estatales con per- A. Entidades de la Administración Pública

sonalidad jurídica (organismos públicos descentralizados y
empresas de participación estatal mayori-
taria).
B. Organismos autónomos constitucionales.
C.Partidos políticos y asociaciones políticas.
D. Asociaciones religiosas.

Entes públicos estatales sin per- A. Dependencias de la Administración Pú-

sonalidad jurídica. blica.
B. Órganos de los poderes Legislativos y
Judiciales.
C. Fideicomisos Públicos.

L a s p e r s o n a s p ú b l i c a s e clasifican:

Por la actividad que desa- A. Personas dedicadas a actividades estatales.

rrollan B. Personas dedicadas a actividades comerciales
e industriales.
A. Gubernamentales 1. Organismos públi-
cos descentralizados.
2. Empresas de parti-
cipación estatal mayo-
ritaria.
B. No gubernamentales 1. Organismos autóno-
mos constitucionales.
2. Partidos políticos y
asociaciones políticas.
3. Asociaciones reli-
giosas.
Por el origen de su patrimo- A. Patrimonio exclusivamente estatal.
nio, las personas guberna- B. Patrimonio mixto (estatal y privado).
mentales se clasifican en:
Por su grado de indepen- A. Autárquicas.
dencia, las personas guber- B. Autónomas.
namentales se clasifican en:
Por su relación con el De- A. Territoriales (competencia genérica).
recho común, las personas B. Corporaciones (competencia específica).
gubernamentales se clasifi- C. Sociedades.
can en:
 CAPITULO X V I
LAS PERSONAS GUBERNAMENTALES

LAS PERSONAS GUBERNAMENTALES

Las personas gubernamentales se dividen en tres tipos, siguiendo la

diferenciación que establece el Código Civil Federal en las fracciones I,
II y III del artículo 25:
Articulo 25 Son personan morales. I La Nación, el Distrito Federal, los Es
tados y los Municipios, II Las demás corporaciones de carácter publico re
conocidas por la ley;III Las bociedades civiles o mercantiles

1. PERSONAS TERRITORIALES

Las personas territoriales: Estado, Distrito Federal, entidades fede

rativas y municipios, 1 son la referencia original de la persona publica.
La teoría tradicional las denomina de esta manera debido a que su com-
petencia está vinculada necesariamente con el ejercicio de la potestad
estatal en un espacio determinado y con la definición de dominación po
lírica weberiana que relaciona al Estado con el monopolio de la violencia
legitima en un lugar.
A estas personas se les atribuye, en su origen, las actividades coacti-
vas y de preservación del orden jurídico

I CPM "Articulo 43 Las partes integrantes de la Federación son los Estados de

Aguascahentes, Baja California, Baja California Sur, Campeche, Coahuila, Colima, Chía
pas, Chihuahua, Durango, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, México, Michoacan,
Morelos, Nayant, Nuevo Leon, Oaxaca, Puebla, Queretaro, Quintana Roo, San Luis Potosí,
Sinaloa, Sonora, Tabasco, Tamaulipas, Tlaxcala, Veracruz, Yucatan, Zacatecas y el Distrito
Federal"
"Articulo 115 Los Estados adoptaran, para su regimen interior, la forma de gobierno
republicano, lepresentativo, popular, teniendo como base de su division territorial y de su
organización política y administrativa el Municipio Libre eonforme a las bases siguientes
II Los Municipios estaran investidos de personalidad jurídica y manejaran su patrimo-
nio conforme a la ley "

343
344 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

Gordillo las llama entidades administrativas estatales con compe-

tencia general. 2 En México, las entidades municipales son competentes
para prestar los servicios públicos básicos de una comunidad. 3
El número de personas de esta índole varía según la forma de des-
centralización del poder que prevalezca, los niveles de gobierno que
existan y la historia constitucional (Estado, provincias, colonia, municipio,
comarcas, comunidades autónomas, entidades federativas, entre otras).
A estas personalidades jurídicas se les atribuye una Administración
Pública en específico y son centros de autonomía, dentro de la unidad
de acción y decisión que es el Estado, que permite dividir los negocios
públicos y acercarlos a los ciudadanos. Esta pluralidad de personas jurí-
dicas contribuye desde perspectivas diversas al interés general, a partir
de la visión microrregional, regional o nacional.
En México, la Administración Pública del Distrito Federal, a pesar
de que dependía en forma directa del Ejecutivo Federal hasta la reforma
constitucional al artículo 122 de 1996, poseía personalidad jurídica, 4 con-
forme a lo dispuesto en el numeral 32 de la Ley Orgánica vigente hasta
el primero de enero 1999 en los términos siguientes. 5
Artículo 32.ElDepartamento del Distrito Federal tiene personalidad y capa-
cidadjurídica para adquirir yposeer toda clase de bienes muebles e inmue-
bles que le sean necesarios.
La persona territorial es esencialmente gubernamental y su forma
de expresarse es la Administración Pública centralizada, en términos de
lo dispuesto por el artículo 90 constitucional:

2
Agustín A, Gordillo, op. cit,, pp.251.
3 "Artículo 115... III. Los Municipios tendrán a su cargo las funciones y servicios
públicos siguientes: a) Agua potable, drenaje, alcantarillado, tratamiento y disposición de
sus aguas residuales; b) Alumbrado público; c) Limpia, recolección, traslado, tratamiento
y disposición final de residuos; d) Mercados y centrales de abasto; e) Panteones;./) Rastro;
g) Calles, parques y jardines y su equipamiento; h) Seguridad Pública, en los términos del
artículo 21 de esta Constitución, policía preventiva municipal y tránsito; e i) Las demás
que las legislaturas locales determinen según las condiciones territoriales y socio-econó-
micas de los Municipios, así como su capacidad administrativa y financiera...".
4
Gabino ÍVaga, op. cit., 40 ed., 2000, p. 191. "El Distrito Federal ha sido adminis-
trado en diversas formas sucesivas, el sistema imperante hasta la reforma constitucional
publicada el 25 de octubre de 1993 fue la administración del Presidente de la República,
a través de un jefe de departamento que se previo sucesivamente en "las leyes del 31 de
diciembre de 1928, de 31 de diciembre de 1941, de 29 de diciembre de 1970 con sus adi-
ciones y reformas del 29 de diciembre de 1972, por la del 29 de diciembre de 1978 y por la
publicada el 26 de julio de 1994".
5
Ley Orgánica del Departamento del Distrito Federal, publicada en el Diario Oficial
de la Federación el día 29 de diciembre de 1978, abrogada.
LASPERSONAS GUBERNAMENTALES 345

Artículo 90.La Administración Pública Federal será centralizada y paraes-

tatal conforme a laLey Orgánica que expida elCongreso, que distribuirá los
negocios del orden administrativo de la Federación que estarán a cargo de
las Secretarías de Estado y Departamentos Administrativos y definirá las
bases generales de creación de las entidades paraestatales yla intervención
del Ejecutivo Federal en su operación...
La norma que la reglamenta y distribuye la competencia entre los
órganos que la integran es la Ley Orgánica de la Administración Pública
Federal, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 29 de diciem-
bre de 1976.
Desde el punto de vista del derecho interno, la doctrina de la personalidad
estatal tiene su relevancia práctica normalmente en cuanto a la personali-
dad de la Administración Pública, pues ésta es la que aparece como titular
de los bienes del Estado, la que dispone de los que el Estado puede here-
dar..., la que contrata con los particulares, la que responde civilmente por
la gestión de los servicios públicos y la que es demandada ante los tribuna-
les civiles o contencióso-administrativos. En todas estas materias el Poder
Legislativo no tiene intervención, yel Poder Judicial, cuando la tiene, lo es
precisamente como órgano independiente a la relación jurídica surgida en-
tre el Estado yel particular.^
Entonces, si seguimos la opinión de Garrido Falla, podemos afirmar
que la Administración Pública es la organización especial del Estado, en
particular, del gobierno, y constituye uno de los conductos por los cua-
les se manifiesta la personalidad de las personas territoriales, y en los
Poderes Legislativo y Judicial son otros medios en los que se manifiesta
esta personalidad. La Administración Pública, sin embargo, tiene un ca-
rácter eminentemente jurídico porque sus actuaciones tienen relevancia
para terceros y es el responsable del patrimonio federal en los términos
de la ley administrativa correspondiente. 7

6 Fernando Garrido Falla, Tratado..., vol. I, op. cií., p. 307.

1
LGBN "Artículo 10.El Ejecutivo Federal por conducto de la Secretaría de Desarro-
llo Urbano y Ecología ejercerá los actos de adquisición, control, administración, transmi-
sión de dominio, inspección y vigilancia de inmuebles federales a que se refiere esta Ley
y sus reglamentos, con las excepciones que en dichos ordenamientos se consignan. Para
los efectos de este artículo las dependencias y entidades de la Administración Pública Fe-
deral, así como las demás personas que usen o tengan a su cuidado inmuebles federales.
deberán proporcionar a dicha dependencia los informes, datos, documentos y demás faci-
lidades que se requieran. Asimismo, la Secretaría de Desarrollo Urbano y Ecología, exami-
nará periódicamente la documentación y demás información jurídica y contable relacionada
con las operaciones inmobiliarias que realicen los organismos descentralizados en relación
con bienes de dominio público, a fin de determinar el cumplimiento de esta Ley y de las
disposiciones que de ella emanen".
Nota: Por diversas reformas a la LOAPF la dependencia facultada para esto es la Se-
cretaría de la Función Pública.
346 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

2. CORPORACIONES PÚBLICAS

Las corporaciones públicas son personas relacionadas con activida-

des específicas del Estado, como son las actividades prestacionales o de
fomento y la gestión de servicios públicos no básicos.
Gordillo las llama entidades administrativas con competencia especí-
fica, relacionadas con una función y fin específicos y, por lo tanto, tienen
su origen en la descentralización por materia. Hay que señalar que exis-
ten corporaciones públicas gubernamentales y no gubernamentales.
En México, estas personas jurídicas son, principalmente, los orga-
nismos públicos descentralizados dedicados a la prestación de servicios
sociales, a la seguridad social y a la realización de actividades estratégi-
cas, exclusivas del Estado o prioritarias, concurrentes con los sectores
privado y social.8
Las sociedades, de cualquier naturaleza, son personas que llevan
a cabo actividades comerciales e industriales consideradas prioritarias
por el Estado y, excepciónalmente, son prestadoras de servicios públi-
cos como concesionarias. E n sentido estricto, estas son las empresas
públicas.
En nuestra legislación estas personas gubernamentales son las em-
p r e s a s de participación estatal mayoritaria que c o m p r e n d e n a las
sociedades nacionales de crédito, las sociedades de cualquier n a t u r a -
leza controladas, en cualquier forma por la Administración Pública,
incluyendo las financieras, así como las sociedades civiles y asocia-
ciones civiles asimiladas a entidades, debido a que sus miembros son
servidores públicos que participan en función de sus cargos o las de-
pendencias y entidades participan como asociados o con aportaciones
económicas.

3. PERSONAS MORALES OFICIALES

La práctica jurídica mexicana ha agrupado a las territoriales y a las

corporaciones públicas bajo la denominación de personas morales ofi-
ciales, toda vez que el artículo 9 de la Ley de Amparo y 4 o del Código Fe-
deral de Procedimientos Civiles las menciona en los términos siguientes.
Ley de Amparo:
Artículo 9. Las personas morales oficiales podrán ocurrir en demanda de
amparo,por conducto de los funcionarios orepresentantes que designen las
leyes, cuando el acto ola ley que sereclame afecte los intereses patrimonia-
lesde aquéllas.

8 LOAPF "Artículo 45. Son organismos descentralizados las entidades creadas por
ley o decreto del Congreso de la Unión o por decreto del Ejecutivo Federal, con personali-
dad jurídica y patrimonio propios, cualquiera que sea la estructura legal que adopten".
LASPERSONAS GUBERNAMENTALES 347

Código F e d e r a l d e P r o c e d i m i e n t o s Civiles:

A r t í c u l o 4. L a s p e r s o n a s m o r a l e s oficiales e s t a r á n e x e n t a s d e p r e s t a r l a s ga-
r a n t í a s q u e e n e s t a ley s e e x i g e a las p a r t e s .

A n t e esta posibilidad j u r í d i c a d e e s t a r e x e n t a s d e las g a r a n t í a s de

l e y o n o s e r s u j e t a s a l a ejecutividad d e los actos d e a u t o r i d a d se p l a n -
t e a n conflictos d e p e r s o n a s p ú b l i c a s q u e p r e t e n d e n este trato. Así, las
c o s a s , q u e d a e n m a n o s d e la i n t e r p r e t a c i ó n j u r i s d i c c i o n a l d e t e r m i n a r
s o b r e q u i é n e s d e b e n c o n s i d e r a r s e c o m o p e r s o n a s m o r a l e s oficiales.
E n tesis aislada se d e t e r m i n ó q u e las territoriales y c o r p o r a c i o n e s
p ú b l i c a s c a e n e n e s t a c a t e g o r í a y las s o c i e d a d e s n o p e r t e n e c e n a ella.

SOCIEDADES NACIONALES D E CRÉDITO. D E B E N OTORGAR CAUCIÓN PARA OBTE-

N E R LA SUSPENSIÓN. E Si n e x a c t o q u e la r e c u r r e n t e ; p o r s e r u n a s o c i e d a d n a -
c i o n a l d e c r é d i t o , s e e n c u e n t r e e x i m i d a d e la o b l i g a c i ó n d e o t o r g a r la g a r a n -
tía s e ñ a l a d a p o r la r e s p o n s a b l e p a r a q u e s u r t a efectos la s u s p e n s i ó n solicita-
d a e n la d e m a n d a d e a m p a r o , e n v i r t u d d e q u e la s u s p e n s i ó n , p o r t r a t a r s e d e
u n a m e d i d a c a u t e l a r r e g u l a d a e n la L e y d e A m p a r o , q u e e s u n a l e g i s l a c i ó n
a u t ó n o m a r e g l a m e n t a r i a d e los a r t í c u l o s 103 y 107 c o n s t i t u c i o n a l e s , n o r e -
quiere de otros o r d e n a m i e n t o s ordinarios o federales p a r a su interpretación
y a p l i c a c i ó n , lo q u e i m p l i c a q u e l o s c a s o s d e e x c e p c i ó n c o n t e n i d o s e n d i v e r -
s a s c o d i f i c a c i o n e s n o t i e n e n e f e c t o s p a r a la r e g u l a c i ó n d e l a s i n s t i t u c i o n e s
d e a m p a r o c u a n d o la p r o p i a ley n o las c o n t e m p l a , p o r q u e é s t a n o s e r i g e n i
se e n c u e n t r a s u b o r d i n a d a a e s a s legislaciones. P o r otra p a r t e , las sociedades
n a c i o n a l e s d e c r é d i t o n o s o n p e r s o n a s m o r a l e s oficiales p a r a q u e p u e d a n
q u e d a r e x e n t a s d e las g a r a n t í a s q u e la ley e x i g e a l a s p a r t e s e n t é r m i n o s del
p á r r a f o s e g u n d o , a r t í c u l o 9 o . d e la L e y d e A m p a r o , p u e s a u n q u e s o n i n s t i t u -
c i o n e s e s p e c i a l í s i m a s d e D e r e c h o p ú b l i c o , n o c o r r e s p o n d e su e s t r u c t u r a a la
de u n a entidad integrada totalmente p o r bienes del Estado, sino q u e están
c o n s t i t u i d a s c o n a p o r t a c i ó n m a y o r i t a r i a d e la F e d e r a c i ó n , r e p r e s e n t a d a p o r
el s e s e n t a y seis p o r c i e n t o p e r t e n e c i e n t e al G o b i e r n o F e d e r a l y el r e s t o , o
s e a el t r e i n t a y c u a t r o p o r c i e n t o e n t r a a la l i b r e c i r c u l a c i ó n q u e p u e d e s e r
a d q u i r i d a p o r el p r o p i o G o b i e r n o F e d e r a l , e n t i d a d e s d e D e r e c h o p ú b l i c o y
los p a r t i c u l a r e s . P o r ello n o e s a p l i c a b l e lo d i s p u e s t o e n el a r t í c u l o seis d e la
L e y R e g l a m e n t a r i a del S e r v i c i o P ú b l i c o d e B a n c a y C r é d i t o i n v o c a d o p o r la
r e c u r r e n t e , p o r t r a t a r s e c o m o y a s e dijo d e u n p r e c e p t o d e u n a L e y R e g l a -
m e n t a r i a q u e n o p u e d e e s t a r p o r e n c i m a d e la L e y d e A m p a r o n i t a m p o c o le
r e s u l t a a p l i c a b l e lo d i s p u e s t o p o r el a r t í c u l o n o v e n o , p á r r a f o s e g u n d o d e l a
L e y d e A m p a r o , p o r n o s e r u n a p e r s o n a m o r a l oficial. 9

9
Octava época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario
Judicial de la Federación. Tomo: V,Segunda Parte-1, enero ajunio de 1990, p. 486.
Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito.
Queja 237/89. Banco Nacional de México, S.N.C. 30 de abril de 1990. Unanimidad de
votos. Ponente: Víctor Manuel Islas Domínguez. Secretario: Mario Pedroza Carbajal.
Véase: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena época, Tomo I-mayo
de 1995,pág. 57, tesis por contradicción E/J.o/95.
348 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

ORGANISMOS PÚBLICOS DESCENTRALIZADOS. ESTÁN EXENTOS DE PRESTAR

LAS GARANTÍAS QUE EXIGE ALAS PARTES LA LEY DE AMPARO. La adición al
segundo párrafo del artículo 9 o de la Ley de Amparo, publicada en el Dia-
rio Oficial de la Federación el cinco de enero de mil novecientos ochenta y
ocho, tuvo corno origen, según la exposición de motivos de dicho ordena-
miento legal, la necesidad de que existiera congruencia entre dicho precep-
to y el diverso numeral 4 o del Código Federal de Procedimientos Civiles,
que es más explícito al prever cuáles son las personas morales oficiales que,
además de no proceder mandamiento de ejecución ni diligencia de embargo
en su contra, están exentas de prestar las garantías que la ley exige a las
partes, a saber: las instituciones, servicios y dependencias de la Adminis-
tración Pública de la Federación y de las entidades federativas. Entonces,
si por una parte, conforme a los artículos 90 constitucional, I o , 3° y 45 de
la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y 11, 14, 17, 18 y 60
de la Ley Federal de Entidades Paraestatales, los organismos descentrali-
zados constituyen entes creados por el Congreso de la Unión o el Ejecutivo
Federal, con personalidad jurídica y patrimonio propios, cuyo objeto puede
consistir en la realización de actividades correspondientes a las áreas prio-
ritarias, la prestación de servicios públicos o la obtención y aplicación de
recursos para la asistencia y seguridad sociales, que cuentan con su propia
organización y administración y que gozan d e autonomía de gestión, sujetos
a la supervisión y vigilancia del Ejecutivo Federal, y por ende forman parte
de la Administración Pública Federal Paraestatal, y por otra, la fracción I
del artículo 25 del Código Civil, establece que son personas morales (enten-
diéndose como oficiales en atención a la naturaleza misma de las que cita);
la Nación, los Estados, los Municipios y demás corporaciones de carácter
público reconocidas por la ley, resulta jurídicamente correcto concluir que
los mencionados organismos descentralizados son personas morales oficia-
les. Por lo tanto, si Autotransportes Urbanos de Pasajeros R-100, es u n ente
público descentralizado, según decreto publicado en el Diario Oficial de la Fe-
deración, el dieciocho de agosto de mil novecientos ochenta y uno, ello le da
el carácter de persona moral oficial que exige el numeral 9 o , segundo párrafo,
de la Ley de Amparo, para gozar de la exención de exhibir las garantías que
prevé dicho cuerpo normativo.*<>

4. D I V E R S I D A D D E P E R S O N A S T E R R I T O R I A L E S
YLAMULTIPERSONALIDAD DEL ESTADO

E s t e tipo d e p e r s o n a s s e clasifica e n a t e n c i ó n al n ú m e r o d e o r d e n a -
m i e n t o s j u r í d i c o s q u e c o n v i v e n e n u n m i s m o á m b i t o geográfico. E n el

ln
Octava época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario
Judicial de la Federación. Tomo:XIV,octubre de 1994.Tesis:I. 8o.C. 12K,p.334.
Octavo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito.
Queja 24/94.Autotransportes Urbanos de Pasajeros R-100. 7dejulio de 1994.Unanimi-
dad devotos.Ponente:GuillermoAntonioMuñozJiménez. Secretario:BenitoAlvaZenteno.
LAS PERSONAS GUBERNAMENTALES 349

c a s o d e México, d e b i d o a q u e s e o r g a n i z a e n t é r m i n o s del a r t í c u l o 40 d e
la C o n s t i t u c i ó n e n u n a F e d e r a c i ó n :
Artículo 40. Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en u n a república
representativa, democrática, federal, compuesta de Estados libres y sobera-
nos en todo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos en u n a Fede-
ración establecida según los principios de esta ley fundamental.

E n n u e s t r a F e d e r a c i ó n las p a r t e s i n t e g r a n t e s d e la m i s m a s e c o n o -
c e n c o m o e n t i d a d e s y se c o n s i d e r a n c o n j e r a r q u í a s i m i l a r a las a u t o r i -
d a d e s federales, p e r o c o n d i s t i n t a c o m p e t e n c i a , c o n f o r m e a lo s o s t e n i d o
p o r la S u p r e m a C o r t e d e J u s t i c i a d e la N a c i ó n e n l a s j u r i s p r u d e n c i a s
siguientes:
S U P R E M A C Í A CONSTITUCIONAL Y O R D E N J E R Á R Q U I C O NORMATIVO, P R I N -
CIPIOS DE. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL QUE LOS
CONTIENE. En el mencionado precepto constitucional no se consagra garan-
tía individual alguna, sino que se establecen los principios de supremacía
constitucional y jerarquía normativa, por los cuales la Constitución Federal
y las leyes que de ella emanen, así como los tratados celebrados con po-
tencias extranjeras, hechos por el presidente de la República con aproba-
ción del Senado, constituyen la Ley Suprema de toda la Unión, debiendo
los Jueces de cada Estado arreglarse a dichos ordenamientos, a pesar de
las disposiciones en contrario que pudiera haber en las Constituciones o en
las leyes locales, pues independientemente de que conforme a lo dispuesto
en el artículo 40 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexica-
nos, los Estados que constituyen la República son libres y soberanos, dicha
libertad y soberanía se refiere a los asuntos concernientes a su régimen in-
terno, en tanto no se vulnere el Pacto Federal, porque deben permanecer
en unión con la Federación según los principios de la Ley Fundamental, por
lo que deberán sujetar su gobierno, en el ejercicio de sus funciones, a los
mandatos de la Carta Magna, de manera que si las leyes expedidas por las
Legislaturas de los Estados resultan contrarias a los preceptos constitucio-
nales, deben predominar las disposiciones del Código Supremo y no las de
esas leyes ordinarias, aun cuando procedan de acuerdo con la Constitución
Local correspondiente, pero sin que ello entrañe a favor de las autoridades
que ejercen funciones materialmente jurisdiccionales, facultades de control
constitucional que les permitan desconocer las leyes emanadas del Congre-
so Local correspondiente, pues el artículo 133 constitucional debe ser inter-
pretado a la luz del régimen previsto por la propia Carta Magna para ese
efecto. 11

11 Novena época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federa-

ción ysu Gaceta. Tomo:XIII, marzo de 2001.Tesis: la. XVI/2001, p.113.
Amparo en revisión 2119/99.Francisco TomásRamírez. 29denoviembre de2000.Cinco
votos. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretaria: Leticia Flores Clíaz.
350 NUEVODERECHOADMINISTRATIVO

LEGISLACIONES FEDERAL Y LOCAL E N T R E ELLAS NO EXISTE RELACIÓN JERÁR-

QUICA, SINO COMPETENCIA DETERMINADA POR LA CONSTITUCIÓN El articulo
133 dela Constitución Política de losEstados Unidos Mexicanos no estable
ce ninguna relación dejerarquía entre laslegislaciones federal y local, sino
que enel caso deu n aa p a r e n t e contradicción entre laslegislaciones mencio-
nadas, esta se debe resolver atendiendo a q u e órgano es competente p a r a
expedir esaleydeacuerdo conel sistema decompetencia q u ela n o r m a fun-
damental establece en su articulo 124 Esta interpretación se refuerza con
los artículos 16y 103 de la propia Constitución el primero al señalar q u ela
actuación por a u t o n d a d competente esu n a garantía individual, y el segun-
do, al establecer la procedencia deljuicio de a m p a r o si la autoridad local o
federal actúa m a salia desu competencia constitucional 1 2

Las e n t i d a d e s federativas existentes son las que señala el articulo 43

constitucional y p o s e e n por esta circunstancia personalidad jurídica y
p a t r i m o n i o propios
E n t o n c e s , las personas territoriales, por lo expuesto, se clasifican e n
federales y estatales y municipales La relación e n t r e a m b a s instancias
se realiza a través de la coordinación y se regula tanto e n la Constitu-
ción como e n las leyes correspondientes
E s t a circunstancia implica q u e , a u n q u e estas p e r s o n a s p e r t e n e c e n a
u n mismo Estado, se les a t r i b u y e n diversos conductos de manifestación
de la voluntad del mismo y ello origina que e n t r e a m b a s esferas de go-
bierno sea permisible la celebración de convenios e incluso p u e d e n ser
p a r t e s —y de hecho lo son— e n procesos jurisdiccionales
La " r e p r e s e n t a c i ó n " de los ó r d e n e s de gobierno no es exclusiva de
los gobiernos, de los p o d e r e s ejecutivos, p r e s i d e n t e o gobernador, según

12
Octava época Instancia Tercera Sala Fuente S e m a n a n o Judicial d ela Federa
cion Tomo VII, marzo de 1991 Tesis 3aIS 10/91,p56
Amparo enrevision 1838/89 Bufete Jurídico Fiscal SA deCVy otros 14d emayod e
1990 Cinco votos Ponente Jorge Carpizo Mac Gregor Secretario José J u a n Trejo Orduna
Amparo enrevision 3776/89 Carraneedo Alimentos, SA d eCV18dejumo de 1990
Unanimidad d ecuatio votos Ponente Sergio Hugo Chapital Gutiérrez Secretario Fran
cisco Javier Cardenas Ramirez
Ampaio enrevision 252/90 Direvex S A d eCV 18dejumo de1990 Unanimidad de
cuatro votos Ponente Sergio Hugo Chapita! Gutierrez Secretaiio Francisco Javier Car
deñas Ramire?
Amparo en revisión 2118/89 Constructora Copan S A de CV 6d e agosto d e 1990
Cinco votos Ponente Sergio Hugo Chapital Gutierre? Secretario Fia ñ a s c o Javiei Car-
denas Ramirez
Amparo enrevision 2010/90 Sales delBajío SA d eCV 13d eagosto de1990 Cinco
votos Ponente Mariano Azuela Guilron Secretaria Lourdes Ferrer Mac Gregor Poisot
Tesis d eJurisprudencia 10/91 aprobada porlaTercera Sala d e este alto Tribunal en
sesión privada celebrada elonce d emarzo demil novecientos noventa yu n o Por u n a m
midad d ecuatro votos d elosseñores ministros Presidente Salvador Rocha Díaz, Mariano
Azuela Guitron, Sergio Hugo Chapital Gutierrez yJosé Llanos Duarte
LASPERSONAS GUBERNAMENTALES 351

sea el caso, sino que también de los otros poderes, que pueden manifes-
tar la voluntad del "Estado" generalmente con la expresión de la mayo-
ría de los integrantes de los órganos colegiados, excepcionalniente con
la de la minoría en los órganos colegiados, tal y como sucede en la con-
troversia constitucional.
Dentro de las formas de expresión de las personas territoriales,
aunque la Administración Pública es la más recurrida, no es exclusiva,
puesto que también los órganos de gobierno de los otros dos poderes
tienen facultades de manifestar la voluntad estatal.
En este supuesto de división territorial del Poder, que tiene en sus
orígenes una intención ideológica de limitación del mismo, en contra-
posición a lo que sucede con la separación funcional (Legislativo, Eje-
cutivo y Judicial), estamos ante la existencia de la multipersonalidad del
Estado.
Las entidades federativas son personas jurídicas con patrimonio
propio y esta personalidad se expresa a través de distintos conductos
de manifestación del poder social, ya que representan u n orden jurídico
distinto al Federal. 13
Las administraciones locales pueden integrar personas públicas gu-
bernamentales o no gubernamentales en sus ordenamientos constitu-
cional o administrativo como sucede en el ámbito federal e incluso, por
mandato del artículo 102, apartado B, 1 4 están obligados a conformar or-
ganismos constitucionales autónomos, como sucede con las comisiones
estatales de derechos humanos.
Las relaciones entre ambas instancias de gobierno están definidas
en la Constitución, bajo el principio del artículo 124.
Artículo 124.Las facultades que no están expresamente concedidas por esta
Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Es-
tados.
y la interpretación jurisdiccional del mismo, que señala la complejidad
que prevalece en el reparto de facultades:
FACULTADES CONCURRENTES EN EL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO. SUS CA-
RACTERÍSTICAS GENERALES.Si bien es cierto que el artículo 124 de la Cons-
titución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que: "Las fa-

13 Confr. Mouskheli. Tcoríu Jurídica dei Estado Federa!, Traducción Armando Lázaro
y Ros, Nacional, México, 1981,pp. 363,
14 CPM. "Artículo 102. ... B) El Congreso de la Unión y las legislaturas de las entida-
des federativas, en el ámbito de sus respectivas competencias, establecerán organismos de
protección de los derechos humanos que ampara el orden jurídico mexicano, los que cono-
cerán de quejas en contra de actos u omisiones de naturaleza administrativa provenientes
de cualquier autoridad o servidor público, con excepción de los del Poder Judicial de la
Federación, que violen estos derechos".
352 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

cultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los

funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.", también lo
esque elÓrgano Reformador de la Constitución determinó,en diversos pre-
ceptos, la posibilidad de que el Congreso de la Unión fijara un reparto de
competencias, denominado "facultades concurrentes", entre la Federación,
las entidades federativas y los Municipios e, inclusive, el Distrito Federal,
en ciertas materias, como son: la educativa (artículos 3o., fracción VIII y
73, fracción XXV), la de salubridad (artículos 4o., párrafo tercero y 73, frac-
ción XVI), la de asentamientos humanos (artículos 27, párrafo tercero y73,
fracción XXIX-C), la de seguridad pública (artículo 73, fracción XXIII), la
ambiental (artículo 73,fracción XXIX-G), la de protección civil (artículo 73,
fracción XXIX-I) y la deportiva (artículo 73, fracción XXIX-J). Esto es, en
el sistema jurídico mexicano las facultades concurrentes implican que las
entidades federativas, incluso elDistrito Federal, losMunicipiosyla Federa-
ción, puedan actuar respecto de una misma materia, pero será el Congreso
de la Unión el que determine la forma ylos términos de la participación de
dichos entes a través de una leygeneral.!5
En el ámbito local, se presenta u n fenómeno jurídico similar en la
relación entre el ámbito estadual y el municipal conforme a lo dispuesto
en el artículo 115 constitucional:
Artículo 115.Los Estados adoptarán, para su régimen interior, la forma de
gobierno republicano, representativo, popular, teniendo como base de su di-
visión territorial y de su organización política y administrativa el municipio
libre, conforme a las bases siguientes:...
Una diferencia importante es que el municipio carece de autonomía
constitucional y de la que gozan está regulada en la Constitución Fede-
ral y en la local correspondiente, así como las leyes ordinarias aplicables.
Las tres instancias administrativas poseen personalidad jurídica y pa-
trimonio propios, así como una regulación específica del último. Sin em-
bargo, frente a personas de Derecho internacional responden como un
patrimonio integrado, hecho que se resalta en laprohibición que se impone
a los estados y municipios de contratar deuda pública en el exterior.16

15 Novena época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su

Gaceta. Tomo; XV, enero de 2002. Tesis:E/J. 142/2001,p. 1042.
Controversia constitucional 29/2000. Poder Ejecutivo Federal. 15 de noviembre de
2001. Onee votos. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Secretario: Pedro Alberto
Nava Malagón,
El Tribunal Pieno, en su sesión privada celebrada hoy seis de diciembre en curso,
aprobó, con el número 142/2001, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito
Federal, a seis de diciembre de dos mil uno.
16 CPM "Artículo 117.Los Estados no pueden, en ningún caso:... III, Contraer directa
o indirectamente obligaciones o empréstitos con gobiernos de otras naciones, con socieda-
des o particulares extranjeros, o cuando deban pagarse en moneda extranjera o fuera del
territorio nacional...".
LASPERSONAS GUBERNAMENTALES 353

Un régimen especial en estas personas territoriales es el del Distrito

Federal 1 7 que es una entidad federativa de acuerdo con los artículos 42,
fracción I, 43 y 44 de la Constitución, en los que se reconoce su calidad
de integrante de la Federación.is Sin embargo, no es una entidad fede-
rativa a cabalidad dada la intervención que los tres poderes federales
pueden tener en su gobierno, según lo establece la Constitución en su
artículo 122,incisos A) y B), así como los artículos 24y 32 del Estatuto de
Gobierno del Distrito Federal. Además, conforme al artículo 8del mismo
Estatuto, el Distrito Federal está dotado de autoridades locales, no de
poderes.
El artículo 2 del Estatuto concede personalidad y patrimonio jurídi-
cos propios a esta entidad federativa en los términos siguientes:
Artículo 2. La Ciudad de México es el Distrito Federal, sede de los Poderes
de la Unión y capital de los Estados Unidos Mexicanos. El Distrito Fede-
ral es una entidad federativa con personalidadjurídica ypatrimonio propio,
con plena capacidad para adquirir yposeer toda clase de bienes que le sean
necesarios para la prestación de losservicios públicos a su cargo,yen gene-
ral, para el desarrollo de sus propias actividades y funciones.19
Esta situación no es novedosa. El artículo 32 de la Ley Orgánica de
la Administración Pública del Distrito Federal de 1978 concedía, contra-
rio a lo que sucede con otras dependencias de la Administración Pú-
blica, al Departamento del Distrito Federal personalidad y patrimonio
propio, en atención a que tenía a su cargo la Administración Pública de
una entidad federativa y, por lo tanto, poseía capacidad para poseer los
bienes necesarios para el cumplimiento de sus fines.
El territorio del Distrito Federal para su gobierno y administración
se divide en delegaciones,2** que, contrarío a lo que sucede con el mu-

17
Miguel Acosta Romero, op. cit., pp. 311-345.Este autor sintetiza la historia del Dis-
trito Federal, la evolución jurídica política reciente y la descripción de las instituciones
políticas administrativas, como el Jefe de Gobierno, la Asamblea legislativa y, sobre todo,
eljefe delegacional.
18
CPM "Artículo 42.El territorio nacional comprende: I. El de las partes integrantes
de la Federación".
"Artículo 43. Las partes integrantes de la Federación son los Estados ... el Distrito
Federal".
"Artículo 44. La Ciudad de México es el Distrito Federal, sede de los Poderes de la
Unión y Capital de los Estados Unidos Mexicanos. Se compondrá del territorio que actual-
mente tiene y en el caso de que los poderes Federales se trasladen a otro lugar, se erigirá
en el Estado del Valle de México con los límites y extensión que le asigne el Congreso
General"
19
Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 26 dejulio de 1994.
2(1
CPM "Artículo 10. El Distrito Federal se divide en 16 Demarcaciones Territoria-
les denominadas: I, Alvaro Obregón; II. Azcapotzalco; III. Benito Juárez; IV Coyoacán; V.
Cuajimalpa de Morelos; VI. Cuauhtemoc; VIL Gustavo A. Madero; VIII. Iztacalco; IX. Izta-
354 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

nicipio carecen de personalidad jurídica, a pesar de que su gobierno se

integra por elección directa. Esta circunstancia provoca una situación
sui géneris consistente en que el titular de un órgano desconcentrado,
dependiente de una Administración Pública, sin personalidad jurídica,
sea u n funcionario electo.
Tal y como expresamos cuando se expuso que legal y juríspruden-
cialmente existe un reconocimiento de personalidad distinta a la de la
Federación a los órganos administrativos subordinados a ésta, en el caso
de las entidades federativas y municipios se puede afirmar que hay una
multipersonalidad del Estado, que no de la Administración Pública, lo
que no implica que se abra la posibilidad jurídico-politica de conceder
dos personalidades al Estado para efectos de comportarse como sujeto
de Derecho privado o público, a su conveniencia, ni como ente impulsa-
do políticamente y ente sometido al Derecho.
Esto es así por la existencia de diversos órdenes jurídicos públicos
dentro de u n Estado, que requieren de diversos centros de imputación
de derechos y obligaciones o personas jurídicas con quienes entablar las
relaciones patrimoniales.
La Constitución dota al Estado de personalidad jurídica y de la estructura
normativa necesaria y adecuada para el ejercicio del poder social. Puede
reconocerse un solo centro de poder, de decisiones y acciones traducidas
en normas, ovarios que actúen coordinadamente... El primero esel Estado
unitario; el segundo es el Estado descentralizado, cuya forma más acabada
es el Estado Federal.21
Los dos órdenes jurídicos son iguales y subordinados a la Consti-
tución y son los medios en que se expresa la Soberanía. Por tanto, el
Estado mexicano queda constituido, por lo menos, por dos personas ju-
rídicas en los términos siguientes:
Artículo 40.Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República
representativa, democrática, federal, compuesta de Estados libres y sobera-
nos en todo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos en una fede-
ración establecida según los principios de esta ley fundamental.
Además se añade la sede de los poderes federales, que también es
una entidad federativa, el Distrito Federal y entonces tenemos a la terce-
ra persona colectiva conforme a lo establecido en el artículo 2 del Esta-
tuto del Gobierno del Distrito Federal, citado con anterioridad.

palapa; X. La Magdalena Contreras: XI. Miguel Hidalgo; XII. Milpa Alta; XIII. Tláhuac;
XIV Tlalpan; XV Venustiano Carranza, y XVI. Xochimilco".
21
José Gamas Torruco. Derecho Constitucional Mejicano, Teoría de la Constitución,
origen, desarrollo de las constituciones mexicanas, normas e instituciones de la Constitución
mexicana, México, Porrúa, 2001,p. 239.
LASPERSONAS GUBERNAMENTALES 355

Por último, si agregamos al municipio, se constituye la cuarta per-

sona colectiva depositaría del poder público fijada en términos constitu-
cionales y que ejercen jurisdicción territorial.
Artículo 115.Los Estados... II.Los Municipios...

5. LOS FINES DE LAS CORPORACIONES PÚBLICAS

Las corporaciones públicas, que son personas jurídicas con fin espe-
cífico, se pueden clasificar en atención a su objeto en cuatro tipos:
1. La realización de actividades correspondientes a las áreas
estratégicas.
2. La prestación de servicios públicos.
3. La obtención de recursos para fines de asistencia o seguridad
social.
4. La realización de actividades correspondientes a las áreas priori-
tarias.
Aspectos aplicables a estas corporaciones son:
1. Forman parte de la Administración Pública Federal a pesar de
que poseen personalidad distinta a la de la Federación y esta situación
da coherencia y logra el cumplimiento de la función administrativa. 2 2

22
ORGANISMOS DESCENTRALIZADOS. FORMAN PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
El artículo 90 constitucional consigna las bases de la Administración Pública federal, al
señalar que ésta será centralizada y paraestatal remitiendo a la ley orgánica que expida
el Congreso, la cual distribuirá los negocios del orden administrativo entre las secretarías
de Estado y departamentos administrativos y sentará los principios generales de creación
de las entidades paraestatales y la intervención del Ejecutivo Federal en su operación.
Este dispositivo constitucional y, entre otros, los artículos lo., 3o., 45, 48, 49 y 50 de ¡a Ley
Orgánica de la Administración Pública Federal, reglamentaria de este dispositivo cons-
titucional, y 14 de la Ley Federal de Entidades Paraestatales, dan sustento jurídico a los
organismos descentralizados que forman parte de la administración pública paraestatal.
Efectivamente, las atribuciones del Estado mexicano se han incrementado con el tiempo.
De un Estado de derecho pasamos a u n Estado social de derecho, en el que el crecimiento
de la colectividad y concomitantemente de los problemas y necesidades de ésta suscitaron
una creciente intervención del ente público en diversas actividades, tanto de prestación
de servicios como de producción y comercialización de productos. E n este sentido, en la
década de los ochenta se advierten profundos cambios constitucionales que dieron paso a
la llamada rectoría económica del Estado en materia económica. Consecuentemente, ¡a es-
tructura estatal se modificó y creció, específicamente en el ámbito del Poder Ejecutivo, en
cuyo seno se gestó la llamada administración paraestatal formada, entre otros entes, por
los organismos descentralizados. Con el objeto de dar coherencia y lograr el cumplimiento
de la función administrativa encomendada al Poder Ejecutivo, la Administración Pública
se organiza de dos formas: ¡a centralizada y ía paraestatal. La Administración Pública cen-
tralizada se presenta como una estructura de órganos en niveles diversos, dependientes
unos de otros en una relación de jerarquía presidida por u n jefe máximo, en el nivel fe-
356 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

2 P u e d e n ser dotados de atribuciones de autoridad, análogas a los

entes que pertenecen a la Administración Pública central, con lo que
se favorece la unidad de poder y destaca que ambos tienen los mismos
propósitos ¿<i

deial encarnado en el presidente de la República y en el local, en los gobernadores de los

Estados L a Administración Publica paraestatal j , concretamente los organismos descen-
tralizados, se encuentran desvinculados en diverso grado de la administración central, a los
que se encomienda el desempeño de algunas tareas administrativas por motivos de ser
vicio colaboración o por región En este orden de ideas, los organismos descentralizados
no forman parte del Poder Ejecutivo en tanto que son componentes de la Administración
Publica cuyo objeto general es auxiliarlo en el ejercicio de sus atribuciones y para el des
pacho de asuntos del orden administrativo pero que tienen objetos específicos diversos, a
saber los que refiere el articulo 14 de la Ley Federal de Entidades Paraestatales
Amparo en revision 2616/98 Ediciones y Publicaciones Zeta S A de C V 21 de octubre
de 1999 Unanimidad de diez votos Ausente José Vicente Aguinaco Alemán Ponente Ma
n a n o Azuela Guitron Secretaria Lourdes Ferrer Mac Gregor Poisot
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el dieciseis de noviembre en curso
aprobó, con el numero XCII/I999, la tesis aislada que antecede y determino que la vota
cion es idónea para integrar tesis jurisprudencial Mexico Distrito Federal, a dieciséis de
noviembre de mil novecientos noventa y nueve
Novena época Instancia Pleno Fuente Semanario Judicial de la Federación y su Ga-
ceta Tomo X, diciembre de 1999 Tesis P XCII/99 p 21
2
3 ORGANISMOS PÚBLICOS DESCENTRALIZADOS E S VALIDO DOTARLOS DE ATRIBUCIO-
NES DE AUTORIDAD DE NATURALEZA ANÁLOGA ALA DE LOS ENTES QUE PERTENECEN ALA
ADMINISTRACIÓN CENTRALIZADA Si se toma en consideración que de la interpretación con
junta de lo dispuesto en los artículos 90 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos y l o de la Ley Orgánica de la Administración Publica Federal se colige que los
organismos descentralizados son parte integrante de la Administración Publica Federal
en su faceta paraestatal, es evidente que tales organismos pueden y deben ser dotados
de facultades de imperio, típicas de las autoridades centralizadas, por las siguientes razo
nes a) porque los organismos descentralizados al pertenecer a la Administración Publica
actúan al lado de los centralizados y por tanto esa identidad de calidad les autoriza a
desenvolverse de manera similar, y b) porque los fines de los organismos descentraliza
dos, definidos en el articulo 14 de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales (realiza-
ción de actividades afines a las areas prioritarias o estratégicas del Estado, prestación de
servicios públicos o sociales y obtención o aplicación de recursos para fines de asistencia
o seguridad sociall se identifican con los objetivos de la administración centralizada, lo
q u e convierte a ambas formas d e admimotracion en centros d e intereses q u e deben estar
jurídicamente protegidos para beneficio del bien común y,por ello, deben funcionar para
lelamente a los agentes de la administración activa, mediante el otorgamiento y ejercicio
de facultades de consulta, decision ejecución e imperio, de lo contrario se rompería con
el principio de ' unidad de poder", conforme al cual las facultades autoritarias del aparato
central y de los organismos descentralizados deben reputarse de igual calidad y del mis
mo origen

Amparo en revision 198/2001 Banco Inbursa, S-A, Institución de Banca Multiple

Grupo Financiero Inbursa 17 de octubre de 2001 Unanimidad de cuatro votos Ausen
te J u a n Díaz Romero Ponente José Vicente Aguinaco Alemán Secretario Emmanuel G
Rosales Guerrero
LASPERSONAS GUBERNAMENTALES 357

3 Sesometen au nregimen especial, encuanto a la defensa de su

patrimonio, yaq u e están exentos d eprestar garantías Esto deriva d e
la interpretación jurisdiccional que agrupa a laspersonas territoriales
y lascorporaciones publicas dentro delconcepto de personas morales
oficíales y,p o r ende, nosujetas a serafectadas por los procedimientos
de ejecución24

Amparo en revision 358/2001 Inversora Bursátil, SA d e C V, Casa deBolsa, Grupo

Financiero Inbursa 14d e noviembre d e 2001 Cinco votos Ponente Guillermo I Ortiz
Mayagoitia Secretario Rafael Coello Cetina
Amparo enrevision 47/2001 Seguros Inbursa SA d eC V 23 d enoviembre d e2001
Cinco votos P o n e n t e J o s é Vicente Aguinaco Alemán Secretaria Constanza Tort S a n
Roman
Novena época Instancia Segunda Sala Fuente Semanario Judicial d ela Federación
y su Gaceta Tbmo XIV, diciembre d e2001 Tesis 2a CCXXIV/2001,p372
C O M I S I Ó N NACIONAL PARA LA P R O T L C C I O N YD E F E N S A D E L O S U S U A R I O S D E SERVICIOS
FINANCIEROS (CONDUSEF) E L HECHO DEQUE POR LEY E S T E DOTADA DE FACULTADESDE
AUTORIDAD NOCONTRAVIENE E LARTICULO 90 DELACONSTITUCIÓN F E D E R A L S I se t o m a
en consídei ación que d elainterpretación conjunta delodispuesto e nlos artículos l o d e
U Ley Orgánica d elaAdministración Publica Federal y l o ,2o 14, 16 17, 18, 20 21 y 22
de laLey Federal d elas Entidades Paraestatales sedesprende que los organismos públi-
cos descentralizados pueden serdotados de facultades d e autoridad, siempre y cuando
este justificada su asignación y ejercicio a laconsumación del objeto para elcual fueron
creados, se concluye que el hecho d e que porley se confiera al órgano descentralizado
Comisión Nacional para laProtección y Defensa d elos Usuarios deServicios Financieros
(Condusef) atribuciones de imperio, no transgrede elartículo 90 de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos pues debe tenerse presente que sus objetivos de aseso
ría, información defensa alos usuarios d eservicios financieros conciliación y heterocom
posición arbitral convenida seidentifican plenamente con areas prioritarias o estratégicas
del Gobierno Federal, prestación d eservicios públicos osociales y obtención o aplicación
de recursos para fines d easistencia o seguridad social
Amparo en revision 198/2001 Banco Inbursa, SA Institución de Banca Múltiple,
Grupo Financiero Inbursa 17de octubre d e 2001 Unanimidad d e cuatro votos Ausen-
te J u a n Díaz Romero Ponente José Vicente Aguinaco Alemán Secretario EmmanuelG
Rosales Guerrero
Amparó enrevision 358/2001 Inversora Bursátil SA deC V Casa d eBolsa, Grupo
Financiero Inbursa 14de noviembre de2001 Cinco votos Ponente Guillermo I Ortiz
Mayagoitia Secretario Rafael Coello Cetina
Novena época Instancia Segunda Sala Fuente Semanario Judicial dela Federación
y su Gaceta Tomo XIV, diciembre de 2001 Tesis 2a CCXXVII/2001,p366

24
S U S P E N S I O N E LINSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL S EENCUENTRA EXEN
TODEOTORGAR GARANTÍAPARAEL OTORGAMIENTODELA De conformidad con lo dispuesto
por los artículos l o 3o , fracción Iy 45 delaLey Orgánica d elaAdministración Publica
Federal, 4o fracciones IIyIII de laLey Federal d eEntidades Paraestatales, 4o y5o dela
Ley delSeguro Social, elInstituto Mexicano delSeguro Social esu norganismo publico
descentralizado por servicio yconsecuentemente es parte integrante de la Administración
Publica Federal, d eahí que, aun cuando no setrata propia y exclusivamente de u n órgano
del Estado, forma parte d eély, consecuentemente rio tiene elcarácter depersona moral
358 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

4. Emiten actos de autoridad, cuando lasleyes lasfacultan para elloo

su relación conel particular, porla posición de ventaja del ente público,
lo coloca en u n a situación de supra a subordinación. 2 ^ Nohay solucio-

de derecho privado, sino oficial, y siendo asíde acuerdo a lodispuesto porelartículo 9o. de
la Ley de Amparo, el juez de Distrito no debe exigir el otorgamiento de garantía como
requisito de eficacia para quesurta efectos la suspensión concedida, pues está exenta de
presentar las garantías quelaley exige a las partes en virtud de su reconocida solvencia.
Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Noveno Circuito.
Amparo en revisión 109/93.Instituto Mexicano del Seguro Social, lo.dejunio de 1993.
Unanimidad de votos. Ponente: Roberto Terrazas Salgado. Secretario: José Heriberto Pé-
rez García.
Octava época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judi-
cial dela Federación. Tomo: XII, diciembre de 1993,p. 9G9.
^ AUTORIDAD, LOE S PARA LOSE F E C T O S D E L JUICIO DEAMPARO LA COMISIÓN DE AGUA
POTABLE Y ALCANTARILLADO DEL MUNICIPIO DE ACAPULCO, GUERRERO, AL PODER HACER
EFECTIVOS LOS CRÉDITOS POR CONSUMO DF,AGUAPOTABLE COERCITIVAMENTE ATRAVÉS DE
LA DIRECCIÓN GENERAL DE HACIENDA. Conforme al artículo l o .de la Leynúmero 98que
creó el Organismo Público Descentralizado "Comisión de Agua Potable y Alcantarillado
del Municipio deAcapulco", este organismo tiene personalidad jurídica y patrimonio pro-
pio; pero, para lograr elcobro delosderechos sobre el servicio, la propia leyensu artículo
8o., fracción II,lofaculta para celebrar conlaDirección General deHacienda los convenios
que considere necesarios. Deesto sesigue, que dicha Comisión tiene facultades de decisión
e imperio para hacer cumplir sus determinaciones, puesto quea través de la citada Di-
rección, puede lograr elcobro de losderechos porconsumo de agua porlavía económico
coactiva. El cobro por tanto, puede hacerse en forma indirecta a través de ía Dirección
General deHacienda delEstado de Guerrero.
Amparo e n revisión 2143/89. Posada delSol,S.A.9 de mayo de 1991. Puesto a vota-
ción el proyecto modificado, pormayoría de trece votos de losseñores ministros de Silva
Nava, Magaña Cárdenas, López Contreras, Llanos Duarte, Adato Green, Rodríguez Rol-
dan, Martínez Delgado. Gil de Lester, González Martínez, Villagordoa Lozano, Moreno
Flores, García Vázquez y Presidente Schmill Ordóñez sedeterminó no ejercer la facultad
de atracción, Rocha Díaz, Azuela Güitrón, Alba Leyva, Fernández Doblado, Díaz Romero y
Chapital Gutiérrez votaron en contra; ypormayoría detrece votos de Silva Nava, Magaña
Cárdenas, Rocha Díaz, Azuela Güitrón, Alba Leyva, López Contreras, Fernández Doblado,
Llanos Duarte, Martínez Delgado, Gilde Lester, García Vázquez, Díaz Romero y Chapital
Gutiérrez seresolvió modificar lasentencia impugnada; sobreseer eneljuicio de garantías
respecto de parte delosartículos l o .y 2o. deldecreto impugnado, únicamente porlo que
se puntualiza enelconsiderando cuarto delproyecto; negar elamparo a laquejosa respec-
to del decreto número 265, en términos del considerando quinto del proyecto y reservar
jurisdicción al Tribunal Colegiado delVigésimo Primer Circuito, en turno, con residencia
en Chilpancingo, Guerrero, para los efectos de su competencia; Adato Green, González
Martínez, Villagordoa Lozano, Moreno Flores, Rodríguez Roldan y Presidente SchmillOr-
donez votaron en contra. Ausente: Castañón León. Ponente: Salvador Rocha Díaz. Secre-
tario: Abraham Calderón Díaz.

Tesis número XLVIII/91 aprobada porelTribunal enPleno en Sesión Privada celebra-

da el martes veinticuatro de septiembre de mil novecientos noventa y uno. Unanimidad
de veinte votos de los señores ministros: Presidente Ulises Schmill Ordóñez, Carlos de
Silva Nava, Ignacio Magaña Cárdenas, Mariano Azuela Güitrón. Samuel Alba Leyva, Feli-
pe López Contreras, Luis Fernández Doblado, José Antonio Llanos Duarte, Victoria Adato
LAS PERSONAS GUBERNAMENTALES 359

Green, Santiago Rodríguez Roldan, Ignacio Moisés Cal y Mayor Gutierrez, Clementina Gil
de Lester, Atanasio Gonzalez Martines, José Manuel Villagordoa Lozano, Fausta Moreno
Flores, Carlos García Vazquez, José Trinidad Lanz Cardenas, J u a n Díaz Romero, Sergio
Hugo Chapital Gutiérrez y Noe Castañón Leon Ausente Salvador Rocha Díaz México,
Distrito Federal a 30 de septiembre de 1991
Octava época Instancia Pleno Fuente Semanario Judicial de la Federación Tomo
VIII, octubre de 1991 Tesis PXLVIII/91, p 6
COMPETENCIA ECONÓMICA E L ARTICULO 39 DE LA L E Y F E D E R A L CORRESPONDIENTE
QUE ESTABLECE LA POSIBILIDAD DE INTERPONER EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN E N CON
TRA DE LAS RESOLUCIONLS QUE DICTE LA COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA, NO VIOLA EL
PRINCIPIO DEDIVISION DEPODERES Al establecer el citado precepto que contra las resolu
clones dictadas por la Comisión Federal de Competencia Económica se podra interponer
ante ella, recurso de reconsideración, no viola el principio de division de poderes previsto
en el articulo 49 de la Constitución Federal, el cual no señala u n sistema ngido de atribu
clones, exclusivas p a r a cada u n o d e los Poderes de la Union, d e sus órganos desconcen
trados o de otras entidades pertenecientes a la administración publica federal Ello es asi
porque, por u n lado, el citado articulo 39 no otorga facultades legislativas a la comisión
para decidir a su libre albedrio la forma de tramitar el referido medio de impugnación,
toda vez que en el se establecen reglas procedímentales a satisfacer para su promoción,
entre ellas, el plazo dentro del cual debe instaurarse, la condición de haberse notificado
previamente la determinación que se impugne, la autoridad a la que debe ir dirigido, la for-
mulación de los agravios en el ocurso correspondiente, la carga del recurrente de adjuntar
a su escrito los elementos de prueba que estime necesarios para la defensa de sus intereses
y la constancia que debe aportar para el acreditamiento, en su caso, de su personalidad, y,
por el otro, tampoco otorga a la mencionada comisión la posibilidad de actuar en funciones
de órgano jurisdiccional, ya que la creación del recurso administrativo que es del conoci-
miento de la propia comisión, plasmado en ¡a ley de referencia, implica que se conceda
al particular afectado ía posibilidad de contar con un medio de defensa a través del cual,
ademas de combatir la determinación, tenga la oportunidad de obtener, en su caso, la re-
vocación, modificación o nulificación de la resolución impugnada, ampliando con ello su
garantía de audiencia, ello aunado al hecho d e q u e el articulo 107, fracción IV,de la Cons
titucion Federal, prevé la validez existencial de los recursos administrativos y determina
su promoción y agotamiento, como condición previa del ejercicio de la acción de amparo

Amparo en revision 1950/96 Cablevision S A de C V 15 de mayo de 2000 Unanimidad

de diez votos Ausente Genaro David Gongora Pimentel Ponente Humberto Román Pa
lacios Secietano Ehgio Nicolas Lerma Moreno
El Tribunal Pleno en su sesión privada celebrada hoy veintisiete de noviembre en
curso, aprobó con el numero CLXXVI/2000, la tesi" aislada que antecede, y determino
que la votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial México, Distrito Federal, a
veintisiete de noviembre de dos mil
Novena época Instancia Pleno Fuente Semanario Judicial de la Federación y su Ga-
ceta Tomo XII, diciembre de 2000 Tesis P CLXXVI/2000, p 25
PROCURADURÍA F E D E R A L DEL CONSUMIDOR S U RELACIÓN JURÍDICA CON LOS PROVEE-
DORES YCONSUMIDORES SE UBICA ENUNPLANODE SUFRAASUBORDINACIÓN Si se toma en
consideración, por u n lado, que de acuerdo con la teoría general del derecho las relacio
nes de supra a subordinación se entablan entre gobernantes y gobernados, por actuar los
primeros en u n plano superior a los segundos, en beneficio del orden publico y del ínteres
social, y por otro, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos l o y 20 de la Ley
Federal de Protección al Consumidor, este ordenamiento tiene por objeto promover y pro
360 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

nes genéricas sobre este punto y es necesario el análisis del caso para
determinar si el acto emitido es de autoridad. 2 6

teger los derechos de los consumidores, ademas de procurar la equidad y seguridad j u n

dica en las relaciones entre proveedores y consumidores, sus normas son irrenunciables
y contra su observancia no pueden alegarse costumbres, usos, prácticas o estipulaciones
en contrallo, asi como que la Procuraduría Federal del Consumidor es u n organismo des-
centralizado de servicio social con personalidad jurídica y patrimonio propios, tiene fun-
ciones de autoridad administrativa y su funcionamiento se rige por lo dispuesto en aquella
ley, en sus reglamentos y en su estatuto, es inconcuso que dicho organismo al ejercer sus
facultades legalmente señaladas establece una relación de supra a subordinación con los
proveedores y consumidores, ya que en un plano superior los subordina, al regular y con
ciliar, a nombre del Estado, las relaciones derivadas del consumo y, en su caso, resolver
sus diferencias e, incluso, al sancionarlos en las hipótesis eotablecidas en la referida ley
Contradicción de tesis 76/99 SS Entre las sustentadas por el Séptimo Tribunal Co-
legiado en Materia Administrativa del Primer Circuito y el Segundo Tribunal Colegiado
del Sexto Circuito, actualmente Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Sexto
Circuito 28 de septiembre de 2001 Unanimidad de cuatro votos Ausente Sergio Salvador
Aguirre Anguiano Ponente José Vicente Aguinaco Alemán Secretaria Claudia Mendoza
Polaneo
Nota Esta tesis no constituye jurisprudencia ya que no resuelve el tema de la contra
dicción planteada
Novena Época Instancia Segunda Sala Fuente Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta Tomo XIV, noviembre de 2001 Tesis 2a CCV/2001,p 44
26 AUTORIDAD PARA EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO NO LO SON L O S FUNCIONARIOS DE
UNA UNIVERSIDAD CUANDO EL ACTO QUE SE L E S ATRIBUYE DERIVA DE UNA RELACIÓN LABO
RAL Los funcionarios de los organismos públicos descentralizados, en su actuación, con
independencia de la disposición directa que llegaren a tener o no de la fuerza publica, con
fundamento en una norma legal, pueden emitir actos unilaterales a través de los cuales
crean, modifican o extinguen por si o ante si situaciones jurídicas que afecten la esfera le-
gal de los gobernados esto es, ejercen facultades decisorias que les están atribuidas en la
ley y que por ende constituyen una potestad administrativa cuyo ejercicio es irrenunciable
y que por tanto se traducen en verdaderos actos de autoridad al ser de naturaleza publica
la fuente de tal potestad, por ello, eljuzgador de amparo, a fin de establecer si a quien se
atribuye el acto es autoridad para efectos deljuicio de garantías, debe atender a la norma
legal y examinar si lo faculta o no para tomar decisiones o resoluciones que afecten uni-
lateralmente la esíera jurídica del interesado, y que deben exigirse mediante el uso de la
fuerza publica o bien a través de otras autoridades Asi, las universidades, como organis
mos descentralizados, son entes públicos que forman parte de la administración publica
y por ende del Estado, y si bien presentan una autonomía especial, que implica autonor
macion y autogobierno, tal circunstancia tiende a la necesidad de lograr mayor eficacia
en la prestación del servicio que les está atribuido y que se fundamenta en la libertad de
enseñanza, pero no implica de manera alguna su disgregación de la estructura estatal, ya
que se ejerce en un marco de principios y reglas predeterminadas por el propio Estado, y
íestnngidd a sus fines, por lo que no se constituye como un obstáculo que impida el ejer
cicio de las potestades constitucionales y legales de este para asegurar el regular y eficaz
funcionamiento del servicio de enseñanza Por ello, para analizar si los funcionarios de
dichos entes, con fundamento en una ley de origen publico ejercen o no un poder jurídico
que afecte por si o ante si y de manera unilateral la esfera jurídica de los particulares, con
independencia de que puedan o no hacer uso de la fuerza publica, debe atenderse al caso
LASPERSONAS GUBERNAMENTALES 361

Por lo tanto, estas personas morales oficiales serán autoridad para

los efectos del juicio de amparo cuando sus funcionarios con fundamen-
to en la ley emitan actos unilaterales que crean, modifiquen o extingan

concreto. En el que se examina, ha de considerarse que la universidad señalada por el

quejoso como responsable, al negar el otorgamiento y disfrute del año sabático a uno de
sus empleados académicos, actuó con el carácter de patrón en el ámbito del derecho labo-
ral que rige las relaciones de esa institución con su personal académico, dentro del marco
constitucional previsto en la fracción VII del artículo 3o. de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, y por ello en este caso no resulta ser autoridad para efectos del
juicio de amparo, lo que desde luego no implica que en otros supuestos, atendiendo a la
naturaleza de los actos emitidos, sí pueda tener tal carácter.
Amparo en revisión 1195/92. Julio Osear Trasvina Aguilar. 14 de noviembre de 1996.
Unanimidad de diez votos. Ausente: Humberto Román Palacios. Ponente: Juventino V.
Castro y Castro. Secretario: José Pablo Pérez Villalba.
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el diez de febrero en curso, aprobó,
con el número XXVIII/1997, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación es
idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a diez de febrero de
mil novecientos noventa y siete.
Novena época. Instancia: Pleno. Fuente; Semanario Judicial de la Federación y su Ga-
ceta. Tomo: V,febrero de 1997. Tesis: E XXVIH/97, p. 119.
ORGANISMOS PÚBLICOS DESCENTRALIZADOS, L O S ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE REALI-
ZAN DENTRO DE SU RÉGIMEN, NO SON ACTOS DE AUTORIDAD. Las personas morales deno-
minadas J u n t a s de Agua y Drenaje, son organismos públicos descentralizados que fueron
creados por el Congreso del Estado de Tamaulipas con el propósito específico de que sean
ellas quienes en forma exclusiva administren los servicios de agua potable y drenaje en los
distintos municipios que esta entidad federativa y acorde con el principio de autonomía de
que están investidos, han sido considerados como personas morales distintas de éste, de
suerte que sus órganos componentes, en el caso, Consejo de Administración y Presiden-
cia del Consejo no son dependencias estatales y, por ende, los actos que realizan dentro
de su régimen no son actos de autoridad que deban ser enjuiciados a través del juicio
de garantías. La anterior apreciación cobra mayor certeza si se toma en cuenta que los
integrantes de un organismo descentralizado cuando son colocados frente a la propia per-
sona moral o frente a sus demás miembros no originan de ninguna forma una relación de
gobernante a gobernado pues ésta sólo se da en la actividad externa de esos organismos
frente a los particulares. Por ende, si los actos impugnados en esta vía afectan exclusiva-
mente las relaciones internas de los miembros del Consejo de Administración, es claro que
no pueden catalogarse como actos provenientes de autoridad que deban ser examinados
a través del juicio constitucional, actualizándose así la causal de improcedencia prevista
en el artículo 73 fracción XVIII de la Ley de Amparo, en relación con el lo., fracción I, del
mismo ordenamiento.

Primer Tribunal Colegiado del Décimo Noveno Circuito.

Amparo en revisión 24/91. Comisión de Agua Potable y Alcantarillado de Reynosa, Ta-
maulipas. 15 de Agosto de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: Aurelio Sánchez Cárde-
nas. Secretario: Enrique Moran Pina.
Amparo en revisión 140/90. Consejo de Administración de la J u n t a de Aguas y Drenaje
de Matamoros, Tamaulipas. 7 de junio de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: Aurelio
Sánchez Cárdenas. Secretaria: Arely Elizabeth Cantú Salinas.
Octava época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judi-
cial de la Federación. Tomo: VIII, octubre de 1991,p. 226.
362 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

situaciones jurídicas que afecten la esfera del gobernado, sm que nece

s a n a m e n t e tengan a su disposición la fuerza publica en forma directa 21

21
AUTORIDAD PARA LFLCTOS DEL JUICIO DC AMPARO LO SON AQUELLOS FUNCIONARIOS
D F ORGANISMOS PÚBLICOS QUE CON FUNDAMENTO E N LA LEY EMITEN ACTOS UNILATERALES
POR L O S QUE CREAN MODIFICAN O EXTINGUEN SITUACIONES JURÍDICAS QUE AFECTAN LA ES
FERA LEGAL DEL GOBERNADO Este Tribunal Pleno considera que debe interrumpirse el
criterio que con el numero 300 aparece publicado en la página 519 del Apéndice al Sema
n a n o Judicial de la Federación 1917 1988 Segunda Parte, que es del tenor siguiente 'Au
TORIDADES PARAEFECTOS DELJUICIO DEAMPARO El termino 'autoridades' para los efectos
del amparo comprende a todas aquellas personas que disponen de la fuerza publica en
virtud de circunstancias, ya legales ya de hecho, y que por lo mismo estén en posibilidad
material de obrar como individuos que ejerzan actos públicos, por el hecho de ser publica
la fuerza de que disponen' cuyo primer precedente data de 1919, dado que la realidad en
que se aplica ha sufrido cambios lo que obliga a esta Suprema Corte de Justicia máximo
interprete de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a modificar sus
criterios ajusfándolos al momento actual E n efecto, las atribuciones del Estado Mexicano
se han incrementado con el curso del tiempo, y de un Estado de derecho pasamos a un
Estado soeial dc derecho con una creciente intervención de los entes públicos en diversas
actividades lo que ha motivado cambios constitucionales que dan paso a la llamada recto
n a del Estado en materia económica que a su ve? modifico la estructura estadual, y gestó
la llamada administración paraestatal formada por los organismos descentralizados y las
empresas de participación estatal, que indudablemente escapan al concepto tradicional
de autoridad establecido en el criterio ya citado Por ello, la aplicación generalizada de
éste en U actualidad conduce a la indefensión de los gobernados pues estos organismos
en su actuación, con independencia de la disposición directa que llegaren a tener o no de
la fuerza publica, con fundamento en una norma legal pueden emitir actos unilaterales a
través de los cuales crean, modifican o extinguen por sí o ante si, situaciones jurídicas que
afecten la esfera legal de los gobernados, sin la necesidad de acudir a los órganos judicia-
les m del consenso de la voluntad del afectado Esto es, ejercen facultades decisorias que
les están atribuidas en la ley y que por ende constituyen una potestad administrativa, cuyo
ejercicio es irrenunciable y que por tanto se traducen en verdaderos actos de autoridad al
ser de naturaleza publica la fuente de tal potestad Por ello, este Tribunal Pleno considera
que el criterio supracitado no puede ser aplicado actualmente en forma indiscriminada
sino que debe atenderse a las particularidades de la especie o del acto mismo, por ello,
el juzgador de amparo, a fin de establecer si a quien se atribuye el acto es autoridad para
electos del juicio de amparo debe atender a la norma legal y examinar si lo faculta o no
para tomar decisiones o resoluciones que afecten umlateralmente la esfera jurídica del in-
teresado, y que deben exigirse mediante el uso d e la fuerza publica o bien a través d e otras
autoridades

Amparo en revision 1195/92 Julio Osear Trasvina Aguilar 14 de noviembre de 1996

Unanimidad de diez votos Ausente Humberto Roman Palacios Ponente Juventino V
Castro y Castro Secretario José Pablo Pérez Villalba
El Tribunal Pleno en su sesión privada celebrada el diez de febrero en curso, aprobó,
eon el numero XXVII/1997, la tesis aislada que antecede, y determino que la votación es
idónea para integrar tesis jurisprudencial Mexico, Distrito Federal a diez de febrero de
mil novecientos noventa y siete
LASPERSONAS GUBERNAMENTALES 363

6.LAS CORPORACIONES PÚBLICAS Y LAS ÁREAS

ESTRATÉGICAS

Una de las formas de la intervención administrativa en la economía

es la dirección específica de actividades económicas, que previamente
han sido reservadas al sector público.
La primera forma de intervención es la declaratoria constitucional
consistente en que una actividad comercial o industrial está prohibida
para los particulares en todos los sentidos, ya que ésta no se puede otor-
gar en concesión. La segunda forma es la gestión correspondiente, a tra-
vés de la persona jurídica que se integra para tal efecto.
La Constitución Política mexicana señala como áreas estratégicas
las siguientes: correos, telégrafos y radiotelegrafía, petróleo y los demás
hidrocarburos; petroquímica básica; minerales radiactivos y generación
de energía nuclear; electricidad y las actividades que expresamente se-
ñalen las leyes que expida el Congreso de la Unión, así como la acuña-
ción de moneda y emisión de billetes.
Lo anterior significa que se constituye el llamado monopolio estatal,
que jurídicamente representa que la sustracción de un objeto del comer-
cio y, por ende, cualquier acto que se relacione con el mismo será ilíci-
to y nulo absoluto. Este fenómeno se conoce como nacionalización, por

Nota: Esta tesis interrumpe el criterio sustentado en la tesis jurisprudencial número

300, de rubro: "AUTORIDADES PARAEFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO", publicada en el Apén-
dice al Semanario Judicial d e la Federación 1917-1988, Segunda Parte, página 519.
Novena época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta. Tomo: V,febrero de 1997. Tesis: E XXVII/97, p. 118.
COMISIÓN NACIONAL DE ARBITRAJE MÉDICO. S U S LAUDOS ARBITRALES SON ACTOS DE
AUTORIDAD PARA EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO. Los laudos que emite la Comisión Na-
cional de Arbitraje Médico, en su calidad de arbitro, constituyen actos de autoridad para
efectos del juicio de amparo, pues si bien es cierto que actúa por voluntad de las partes,
también lo es que ejerce facultades decisorias a nombre del Estado y como ente públi-
co establece una relación de supra a subordinación con los particulares que se someten
voluntariamente al procedimiento arbitral, ya que al dirimir la cuestión debatida entre
eí prestador del servicio médico y el usuario de éste, de manera unilateral e imperativa
crea, modifica o extingue, por sí o ante sí, situaciones jurídicas que afectan la esfera legal
de éstos, sin necesidad de acudir a los órganos judiciales ni de obtener el consenso de la
voluntad del afectado.
Contradicción de tesis 14/2001-PL. Entre las sustentadas por el Tercer Tribunal Co-
legiado en Materia Civil, Segundo y Tercer Tribunales Colegiados en Materia Adminis-
trativa, todos del Primer Circuito, 26 de octubre de 2001. Unanimidad de cuatro votos.
Ausente: J u a n Díaz Romero. Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Secretario: Alberto
Díaz Díaz.
Tesis de jurisprudencia 56/2001. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal,
en sesión privada del treinta y uno de octubre de dos mil uno.
Novena época. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta. Tomo: XIV, noviembre de 2001.Tesis: 2a./J. 56/2001, p.31.
364 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

ejemplo, la petrolera en 1938. Para tal efecto, la ley creará el organismo

y empresa que requiera el Estado para llevarla a cabo.
Artículo 28...
El Estado tendrá un banco central que será autónomo en el ejercicio de
sus funciones y en su administración. Su objetivo prioritario será procurar
la estabilidad del poder adquisitivo de la moneda nacional, fortaleciendo
con ello la rectoría del desarrollo nacional que corresponde al Estado, Nin-
guna autoridad podrá ordenar al banco conceder financiamiento.
Estas actividades de las áreas estratégicas eventualmente pueden
regresar al ámbito del comercio y, por lo tanto, ser legítimamente parte
del objeto social de sociedades integradas bajo las reglas del Derecho
privado, las incluidas en la fracción III del artículo 25, si políticamen-
te se decide transformarlas en privadas (privatizarlas), o bien agregarse
nuevas actividades, tal y como ha sucedido con las reformas al artículo
mencionado y del artículo 27 del mismo ordenamiento.
En su texto original, en el artículo 28 constitucional no se hacía re-
ferencia alguna a las actividades estratégicas con esa denominación y
sólo mencionaba los monopolios estatales. Con la reforma publicada en
el Diario Oficial de la Federación, el 17 de enero de 1982, se adicionó un
quinto párrafo a ese artículo que reservó en exclusiva al Estado ía pres-
tación del servicio público de la banca y,por lo tanto, se decretó que éste
no podía ser objeto de concesión a los particulares.
En el decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación del 3
de febrero de 1983, se menciona por primera vez el concepto de áreas
estratégicas; se asignan en exclusividad al Estado y se adicionan a las
que incluía el artículo, desde 1917, la de petróleo y demás hidrocarbu-
ros; petroquímica básica; minerales radiactivos y generación de ener-
gía nuclear; electricidad, comunicación vía satélite, y ferrocarriles. Estas
dos últimas se convertirían en prioritarias por reforma publicada en el
Diario Oficial de la Federación el 5 de marzo de 1995 y la banca sería
suprimida como actividad reservada al Estado en 1990, cuando fue dero-
gado el párrafo quinto.
Antes de la reforma de 1983, la exclusividad del Estado en la ex-
plotación del petróleo y de los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos
o gaseosos o de minerales radiactivos se establecía en el párrafo sexto
del artículo 27 Constitucional. En virtud de la reforma publicada el 9
de noviembre de 1940 en el Diario Oficial de la Federación y la corres-
pondiente a la generación, conducción, transformación, distribución y
abastecimiento de energía eléctrica por reforma del mismo párrafo pu-
blicada en el Diario Oficial de la Federación el 29 de diciembre de 1960.
Estas personas son llamadas en la teoría como empresas de Estado,
ya que realizan actividades reservadas a éste, pero cuya naturaleza es
LAS PERSONAS GUBERNAMENTALES 365

e m i n e n t e m e n t e e c o n ó m i c a y la g e s t i ó n d e la m i s m a e s t á s o m e t i d a a u n a
justificación d i s t i n t a a las a c t i v i d a d e s d e policía o f o m e n t o .
U n a i n c o n s i s t e n c i a d e la legislación m e x i c a n a c o n e s t a t e o r í a e s el
objeto d e Servicio d e A d m i n i s t r a c i ó n T r i b u t a r i a , y a q u e e n el a r t í c u l o
212 d e la ley s e define c o m o u n a a c t i v i d a d e s t r a t é g i c a lo q u e e n r e a l i d a d
es u n a f a c u l t a d d e policía a d m i n i s t r a t i v a , c o m o lo e s la d e t e r m i n a c i ó n ,
liquidación y recaudación de contribuciones, productos, aprovecha-
mientos federales y sus accesorios.
A n t e e s t a c i r c u n s t a n c i a , e n u n a tesis a i s l a d a s e i n t e n t ó d a r con-
g r u e n c i a a t r a v é s d e la i n t e r p r e t a c i ó n j u r i s d i c c i o n a l e n los t é r m i n o s
siguientes:
ACTIVIDAD ESTRATÉGICA QUE REALIZA EL SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN TRI-
BUTARIA. ES DE NATURALEZA DIVERSA A LAS ÁREAS ESTRATÉGICAS A QUE
ALUDEN LOS ARTÍCULOS 25, PÁRRAFO CUARTO V 28, PÁRRAFO CUARTO, DE
LA CONSTITUCIÓN GENERAL DE LA REPÚBLICA. El artículo 2o. de la Ley del
Servicio de Administración Tributaria dispone: "Artículo 2o. El Servicio de
Administración Tributaria tiene por objeto la realización de una actividad
estratégica del Estado consistente en la determinación, liquidación y recau-
dación de impuestos, contribuciones de mejoras, derechos, productos, apro-
vechamientos federales y de sus accesorios para el financiamiento del gasto
público. En la consecución de este objetivo deberá observar y asegurar la
aplicación correcta, eficaz, equitativa y oportuna de la legislación fiscal y
aduanera, así como promover la eficiencia en la administración tributaria
y el cumplimiento voluntario por parte del contribuyente de las obligacio-
nes derivadas de esa legislación". De tal precepto se desprende que el Ser-
vicio de Administración Tributaria desarrollará una actividad estratégica
consistente en la determinación, liquidación y recaudación de impuestos,
contribuciones de mejoras, derechos, productos, aprovechamientos federa-
les y accesorios, con el objeto de sustentar el gasto público de la Federación,
conforme a las facultades y el despacho de los asuntos que la citada legisla-
ción le encomienda y a los diversos acuerdos, reglamentos, decretos y pro-
gramas que ahí se mencionan. Por tanto, no contraviene los artículos 25 y
28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, por cuanto
que éstos aluden a las "áreas estratégicas" de la economía nacional reserva-
das expresamente al Estado mexicano y que se mencionan en el artículo 28,
cuarto párrafo, de la Ley Fundamental, como lo son: correos, telégrafos, ra-
diotelegrafía, petróleo e hidrocarburos, etc., pues la actividad de aquél está
relacionada exclusivamente a hacer efectivo el cumplimiento de las obligacio-
nes que impone el artículo 31, fracción IV,de la Carta Magna- 28

a8
Novena época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: XIV, agosto de 2001.Tesis: III.2o.A.73 A,
p.1168.
Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Tercer Circuito.
366 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

Estas personas están reguladas íntegramente por Derecho público

en cuanto a su organización, integración, funcionamiento y vigilancia,
pero en sus relaciones con los particulares se aplica el Derecho privado,
"se caracterizan por tener u n doble regimen con un mayor acento en el
Derecho público que en el Derecho privado" &
En este sentido, los ingresos de estas personas, ademas de los presu
puestales, provienen m a y o n t a n a m e n t e del cobro de tarifas, precios de
bienes y servicios públicos, como contraprestacion que paga quien reci-
be los beneficios directos de esta actividad y se fijen en forma distinta y
sin sujetarse a los principios de las contribuciones
Sobre el particular la Suprema Corte de Justicia de la Nación de-
termino que las tarifas por suministro y venta de energía eléctrica no
participan de la naturaleza de las contribuciones debido a que son una
obligación de pago que deriva del contrato de servicio con el usuario 30

Amparo directo 443/2000 F e m a n d o Villanueva Gonzalez 31 de mayo de 2001 Unam

midad de votos Ponente Tomas Gomez Veronica Secretario Miguel Rojas Sanchez
23 Agustín A Gordillo op cit, p 252
3" E N E R U A ELÉCTRICA L A FACULTAD DEL SECRETARIO D E HACIENDA Y CIÍLDITO P Ú -
BLICO PARAFIJAR LASTARIFASPOR SUMINISTRO YVENTA DEESTE SERVICIO NOESVIOLATO-
RIA DEL AH1ÍCULO 73, FRACCIONFS VII Y XXIX CONSTITUCIONAL, De conformidad con el
articulo 73, tracciones VII y XXIX constitucionales facultad exclusiva del Congreso de la
Union establecer contribuciones especiales sobre energía eléctrica Los Artículos 31 frac
ción XV, de la Ley Oiganica de la Administración Publica Federal y 30 y 31 de la Ley del
Servicio Publico de Energía Eléctrica que otorgan al Secretario de Hacienda y Crédito
Publico facultad para fijai las tarifas por suministro y venta de energía eléctrica, asi como
para establecei su ajuste modificación o reestructuración, no violan el articulo 73, fraccio
nes VII y XXIX, constitucional, en virtud de que los precios que conforme a dichas tarifas
se determinan no tienen el carácter de contribuciones E n efecto, no puede considerarse
que las cuotas por el suministro y venta de energía eléctrica tengan la naturaleza de con
tnbuciones pues no participan de las características propias de una relación tributaria 1)
El prestador del servicio puede ser tanto la Comisión Federal de Electricidad como otras
diversas sociedades de carácter mercantil La Comisión Federal de Electricidad tiene el
carácter de organismo descentralizado, posee personalidad jurídica y patrimonio propios
y diversos a los del Estado dc conformidad con el articulo 8o de la Ley del Servicio F u
bhco de Energía Electnca 2) La obligación del usuario no deriva de una ley tributaria
emitida por el Estado en virtud de su potestad soberana, por ei contrario, la obligación
dc pago deriva del contrato que al efecto celebre la Comisión Federal de Electricidad o la
Compañía en liquidación prestadora del servicio con el usuario 3) La Comisión Federal
de Electricidad y las Compañías en liquidación que continúan prestando el servicio, no
disponen de medios auxiliares y coactivos para el cobro de las tarifas, y 4) Los ingresos
que de dichos pagos se obtienen, pasan a formar parte del patrimonio de los organismos
descentrali¿ados encargados de la prestación del servicio

Amparo en revisión 10056/84 Fabricas de Papel Loreto y Peña Pobie, S A 20 de sep

tiembre de 1989 Unanimidad de dieciocho votos de los señores mimstios de Silva Nava
Magaña Cardenas Alba Leyva, Azuela Gmtrón, Lopez Confieras, Fernandez Doblado
Adato Green, Rodriguez Roldan, Martinez Delgado, Carpizo Mac Gregor González Mar
tinez, Villagordoa Lozano, Moreno Flores, Garcia Vazquez, Chapital Gutiérrez, Díaz Ro
LAS PERSONAS GUBERNAMENTALES 367

Estas corporaciones públicas aunque son monopolios estatales, no

están exentas, por el efecto de la globalización del mercado, de la com-
petencia, ya que cada vez más deben compararse con las empresas mul-
tinacionales del mismo ramo, para medir su productividad y utilidad
social.
El argumento de la necesaria exclusividad nacional para justificar
costos adicionales en los últimos años ha perdido terreno frente a la de-
manda de la sociedad de más oferta de bienes y servicios públicos a me-
nor precio y menos subsidio a empresas estatales que no mejoren su
productividad.
Estas empresas se han reducido en los últimos años como resulta-
do de la disminución de las áreas estratégicas (apertura a la inversión
privada de la telefonía) 31 y la discusión actual sobre la conveniencia de
continuar con esta tendencia divide a los partidos políticos y confronta
al Poder Ejecutivo con el Legislativo. 32
Por la importancia de estas personas en la economía nacional se ha
planteado su calidad de autoridad y, por lo tanto, sus actos quedan suje-
tos a un control jurisdiccional.
Algunos organismos públicos descentralizados de este tipo son:
Casa de Moneda de México, Comisión Federal de Electricidad, Luz y
Fuerza del Centro, PEMEX Exploración y Producción, PEMEX Gas y Pe-

mero, Schmill Ordóñez y presidente del Río Rodríguez. Díaz Romero manifestó que no
estaba conforme con algunas de las consideraciones contenidas en el proyecto. Ausentes;
Pavón Vasconcelos, Rocha Díaz y Castañón León. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Se-
cretaria: Lourdes Ferrer Mac Gregor Poisot.
Tesis LXX1/89 aprobada por el Tribunal en Pleno en Sesión Privada celebrada el jue-
ves veintitrés de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve. Unanimidad de dieciocho
votos de los señores ministros: de Silva Nava, Magaña Cárdenas, Alba Leyva, Azuela Güi-
trón, Rocha Díaz, López Contreras, Fernández Doblado, Pavón Vasconcelos, Adato Green,
Rodríguez Roldan, Martínez Delgado, Carpizo Mac Gregor, González Martínez, Moreno
Flores, García Vázquez, Díaz Romero, Schmill Ordóñez y Presidente del Río Rodríguez.
Ausentes: Castañón León, Villagordoa Lozano y Chapital Gutiérrez. México, Distrito Fede-
ral a treinta de noviembre de 1989.
Octava época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo:
IV,Primera Parte, julio a diciembre de 1989. Tesis: LXXI/89, p. 87.
E n nuestra opinión, no es correcto lo señalado en el apartado 1, que establece que el
servicio de energía eléctrica se puede prestar por diversas sociedades de carácter mercan-
til, ya que la actividad de electricidad está reservada en exclusiva al Estado, conforme a
lo dispuesto en el párrafo cuarto del artículo 28 constitucional a partir del 3 de febrero de
1983 y por lo dispuesto en el párrafo sexto del artículo 27 del mismo ordenamiento desde
1960.
31 Exposición de motivos. Reforma del artículo 28 constitucional 1990.
32
Tal caso se dio con motivo del debate suscitado en México por la "reforma eléc-
trica" por lo menos entre los años 2000 al 2004 y que tiene su reflejo jurídico en la Contro-
versia Constitucional 22/2001, sobre la inconstiLucionalídad del Reglamento de la Ley del
Servicio Público de Energía Eléctrica.
368 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

troquímica Básica, PEMEX Petroquímica, PEMEX Refinación, Petróleos

Mexicanos, Telecomunicaciones de México, Servicio Postal Mexicano,
Instituto Nacional de Investigaciones Nucleares e Instituto Mexicano
del Petróleo.
También hay que destacar que la exclusividad de la participación
del Estado en estas actividades no implica que todas las etapas del pro-
ceso económico que involucran deban efectuarse directamente por el
organismo público. Los particulares auxilian a través de contratos de ín-
dole privada, en específico las franquicias de PEMEX, y con ello parte de
la distribución, venta al público, en general es prestada por personas no
gubernamentales.
Esta posibilidad jurídica no sólo la contiene la ley, sino que se con-
tiene en lajurisprudencia siguiente:
GASOLINA, ESTACIONES EXPENDEDORAS DE. COMPETENCIA LABORAL LOCAL.
Conforme a la regla general establecida en el encabezado de la fracción
XXXI del articulo 123constitucional, los conflictos laborales planteados por
los trabajadores al servicio de las estaciones expendedoras de gasolina, die-
sel yotros derivados del petróleo industrializado, contra esas negociaciones
o sus propietarios, son competencia de las Juntas Locales de Conciliación y
Arbitraje, y no de la Junta Federal, ya que aquéllos no operan en virtud de
un contrato o de una concesión otorgada por el Gobierno Federal, sino de
un contrato de carácter particular que celebran con Petróleos Mexicanos.
Por otra parte, respecto de tales conflictos no se surten los supuestos de los
artículos 123,fracción XXXI,inciso a),subinciso 8,de la Constitución Gene-
ral de laRepública, y527,fracción I,inciso 8,de la Ley Federal del Trabajo,
porque la industria de los hidrocarburos a que se refieren las disposiciones
citadas es aquella que comprende la extracción, explotación e industrializa-
ción del petróleo uotros hidrocarburos, yno laventa alpúblico, en estableci-
mientos expendedores de los derivados del hidrocarburo industrializado.33

7. LAS CORPORACIONES PÚBLICAS YLAS ACTIVIDADES

DE FOMENTO

Dentro de esta categoría de personas gubernamentales también se

p u e d e n clasificar a los organismos públicos descentralizados q u e llevan
a cabo actividades estatales de fomento, entendidas éstas como "la acti-
vidad de la Administración encaminada a persuadir, promover o prOte-

33 Novena época. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federa-

ción y su Gaceta. Tomo: II, noviembre de 1995.Tesis: 2a./J. 73/95,p. 195.
Tesis de Jurisprudencia 73/95. Aprobada por la Segunda Sala de este alto tribunal,
en sesión privada de veinticinco de octubre de mil novecientos noventa y cinco, por cinco
votos de los ministros; presidente J u a n Díaz Romero, Sergio Salvador Aguirre Anguiano,
Mariano Azuela Güitrón, Genaro David Gongora Pimentel y Guillermo I. Ortiz Mayagoitia.
LAS PERSONAS GUBERNAMENTALES 369

ger las actividades de los particulares, para que al dedicarse a ellas, por
repercusión satisfagan necesidades públicas, sin que para ello se use la
coacción, ni se creen servicios públicos" 3 4
Este tipo de actividad tiene dos vertientes, la promoción y ia protec-
ción de u n a actividad y para llevar a cabo esta última, eventualmente,
la norma puede otorgarle el carácter de autoridad a la persona jurídica
que la lleve a cabo y posee dos expresiones: la reglamentación y la in-
ducción del comportamiento.
La de fomento es una de las actividades estatales que más ha creci-
do en el Estado social de derecho y tiene una variedad infinita de formas
y técnicas jurídicas a su disposición.
Pero el meollo de la cuestión no radica en la enumeración de los medios,
sino en la elección del más idóneo, lo cual únicamente lo da la experiencia
en eltrato con loshombresylos problemas de psicología colectiva que cam-
bian con el tiempo y las personas. Aquí encontramos con gran propiedad la
distinción entre actividad política, elección de los medios de fomento que se
utilicen, con latécnicajurídica administrativa que nos señala un catálogo de
formas para realizar entre ellos la elección.35
Cuando el Estado fomenta u n a actividad no la gestiona directa
ni indirectamente, sino que facilita o dificulta determinadas acciones
para inducir o prevenir la realización de determinadas acciones del
particular.
Los organismos públicos vinculados con esta actividad son los
siguientes:
Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios d e
Servicios Financieros (CONDUSEF), Instituto para el Desarrollo Técnico
de las Haciendas Públicas (INDETEC), Instituto de Protección al Ahorro
Bancario (IPAB), Patronato del Ahorro Nacional, Comisión Nacional de
las Zonas Áridas, Comisión para la Regularización de la Tenencia de la
Tierra (CORETT), Centro Nacional de Metrología, Consejo de Recursos
Minerales, Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI), Con-
sejo Nacional de Ciencia y Tecnología (CONACYT), Consejo Nacional de
Fomento Educativo, Instituto Mexicano de Cinematografía (IMCINE),
Instituto Mexicano de la Juventud, Comisión Nacional de los Salarios
Mínimos, entre otros.
Algunos de estos organismos gozan de autoridad de supervisión de
una actividad, como en el caso de la CONDUSEF o del IMPI, y la legisla-

34
Luis J o r d a n a Pozas "Ensayo de una teoría de fomento en Derecho Administrati-
vo" Rev. Estad. Púb., num. 48,pág. 44, citado por Jorge Olivera Toro, op. cit., p. 59.
33
Jorge Olivera Toro, op. cit., p, 60
370 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

cion correspondiente los faculta para imponer sanciones o constreñir a

los particulares aactuar de una forma determinada
La CONDUSEF tiene como objeto promover, asesorar, proteger y de-
fender los derechos de los usuarios frente alas instituciones financieras
y encontrar las diferencias Sin embargo, según u n a tesis aislada de la
Primera Sala, estas funciones deprotección noleconceden el carácter
de autoridad e nelproceso conciliatorio, y las opiniones sobre el partí
cular de esta entidad publica no aumentan nidisminuyen elderechode
los usuarios36

3<¡ COMISIÓN NACIONAL PARA LAPROTECCIÓN Y DEFENSA DE LOS USUARIOS DE S E R

VICIOS FINANCIFROS E NEL PROCEDIMIENTO INSTAURADO PABA ATENDER LAS CONSULTAS Y
RECLAMACIONES DEAQUELLOS, NOREALIZA FUNCIONES JURISDICCIONALES, SINO DE MERA
CONCILIACIÓN E NE LÁMBITO ADMINISTRATIVO De ¡o dispuesto en el articulo 5o de la Ley
de Protección y Defensa alUsuario deServicios Financieros sedesprende que la referí
da comisión tiene como finalidad promover asesorar, proteger y defender los derechos
de los usuarios frente a las instituciones financieras y arbitrar las diferencias, de manera
imparcial lo cual setraduce enlacreación d eesquemas deprotección alpublico usuario
de dichos servicios como elprocedimiento instaurado para atender las consultas y recia
maciones deaquellos usuarios donde lacomisión solo puede actuar demanera limitada
como conciliador y arbitro enlasolución deconflictos instancia que solo constituye una
vía desolución alterna a los procedimientos judiciales, para contribuir a eliminar las irre-
gularidades que se cometan en la prestación de los servicios financieros, de manera quese
trata d eu nmedio organizado deheteroeomposición voluntaria, e nprevención d e contro-
versias judiciales entre las instituciones financieras ylos particulares usuarios del servicio,
esto es,elprocedimiento que la mencionada ley prevé ante la referida comisión fue creado
como un medio institucional d eprevención d econflictos, porque lacircunstancia deque,
en el ámbito administrativo elcontenido delasfunciones deconciliación y arbitraje se
defina mas por lacalidad de los particulares accionistas, que por laresolución objetivade
conflictos entre iguales, desde elpunto d evista procesal, noesmas que la manifestación
tuitiva delEstado, a favor delosintereses mas desprotegidos locual se corrobora si se
atiende a que asi también acontece enelcampo delaprocuración delos consumidores
los trabajadores y los campesinos Loanterior implica que las funciones d c conciliación
no prejuzgan encuanto alfondo d elas cuestiones planteadas, nielpronunciamiento d e la
citada comisión constituye una resolución jurisdiccional, pues sus efectos propios no coin
ciden con los de una sentencia, y la consecuencia de ello es que elderecho de los usuarios
y d elasinstituciones financieras permanece intacto y expedito para accionarlo antelas
instancias judiciales, d e ahí que latramitación d elareclamación ante lacitada comisión
no agrega ni disminuye el derecho d claspartes Deloanterior debe concluirse que el
mencionado ordenamiento legal noautoriza a aquella comisión a ejercitar una función
jurisdiccional pues setrata sólo deuna instancia demera conciliación enelámbitoad
mimstrativo, tan esasi que sus pronunciamientos carecen d elafuerza ejecutoria d e una
sentencia judicial, ya que selimitan a una decision arbitral

Amparo en revision 15/2002 Aig Mexico Seguros Interamericana SA d eC V 12d e

junio de 2002 Cinco votos Ponente Juventino V Castro yCastro Secretario Teodulo An-
geles Espino
Amparo enrevision 97/2002 General! Mexico, Compañía d eSeguros, SA 19 de junio
de 2002 Cinco votos Ponente J u a n N Silva Meza Secretario Pedro Arroyo Soto
LASPERSONAS GUBERNAMENTALES 371

El IMPI puede figurar como autoridad responsable en juicios de

amparo por la naturaleza de sus facultades, ya que sustancia procedi-
mientos de nulidad, caducidad y cancelación de derechos de propiedad,
como forma de proteger la propiedad industrial. Esto ha sido sostenido
por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.37
El fomento de la actividad de los particulares puede realizarse, ex-
cepcionalniente, a través de la gestión de determinados servicios públi-
cos, como sucede con la banca de desarrollo.

8.LASCORPORACIONESPÚBLICAS
YLOSSERVICIOSPÚBLICOS
El servicio público, según Marienhoff, es toda actividad de la Ad-
ministración Pública o de los particulares o administrados, que tiende
a satisfacer necesidades, o intereses d e carácter general, cuya índole o
gravitación, en el supuesto de actividades de los particulares o admi-
nistrados, requiere el control de la autoridad estatal o, según Sayagués,
como el conjunto de actividades desarrolladas por entidades estatales o
por su mandato expreso, para satisfacer necesidades colectivas impos-
tergables mediante prestaciones suministradas directa e inmediatamen-
te a los individuos, bajo un régimen de Derecho público.
La forma jurídica de gestionar en forma indirecta por instancias
gubernamentales son los organismos públicos descentralizados y, even-
tualmente, las empresas de participación estatal mayoritaria y por ins-
tancias no gubernamentales, la concesión. La primera de las formas está
relacionada con la descentralización funcional y la segunda con la des-
centralización por colaboración.^
Además de que la Ley Orgánica de la Administración Pública Fede-
ral expresamente asigna ese objeto a este tipo de corporaciones públi-
cas, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha considerado que es
jurídicamente posible que u n organismo de esta naturaleza sea conce-
sionario del gobierno.
Los servicios públicos, que son actividades reservadas al gobierno
en lo que se refiere a su dirección y organización, son gestionados indis-
tintamente por corporaciones públicas o por sociedades mercantiles y
civiles, integradas con capital público o privado.

Novena época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y

su Gaceta. Tomo: XVI, septiembre de 2002. Tesis: la. LXIX/2002, p. 253.
37 Novena época. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de ía Federa-
ción y su Gaceta. Tomo:XV, mayo d e 2002.Tesis:2a./J. 37/2002, p.133.
38 Gabino Fraga, op. cit., pp. 197-217.
372 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

Los organismos públicos dedicados a este objeto son: Aeropuertos

y Servicios Auxiliares, Centros de Investigación Científica y de Educa-
ción Superior de Ensenada, Baja California, Centro de Investigación y
de Estudios Avanzados del Instituto Politécnico Nacional; Centro de In-
vestigación en Química Aplicada; Centro de Investigaciones y Estudios
Superiores en Antropología Social y el Instituto Nacional de Ciencias
Penales.

9.LAS CORPORACIONES PÚBLICAS Y LA SEGURIDAD

YASISTENCIA SOCIALES

9.1. LA SEGURIDAD SOCIAL

La seguridad social es el conjunto de normas por las cuales el Esta-
do protege y cuida a las personas y les garantiza sus derechos a la salud,
asistencia médica, medios de subsistencia y servicios sociales y, en su
caso, el otorgamiento de una pensión.
El sujeto original de la seguridad social es el trabajador y su fun-
damento constitucional se encuentra en las llamadas garantías sociales,
especialmente la contenida en el artículo 123, desde 1917, ya que se es-
tablecía que la Ley del Seguro Social era u n asunto de interés público.
El trabajador, que es u n sujeto social en principio desprotegido
frente a las consecuencias de las eventualidades de la vida, como son la
enfermedad y la muerte, tiene en la seguridad social u n mínimo de ga-
rantía para él y su familia de que dispondrá de recursos suficientes para
hacer frente a las adversidades.
En el Estado social de derecho la seguridad social ha contribuido a
la expansión económica mediante el mejoramiento de las condiciones
de vida del trabajador y la reducción de las tensiones laborales, y se ha
convertido en u n instrumento redistribuidor del ingreso y en u n factor
de integración.
En este sentido, en México, país en el que la legislación considera a
la seguridad social como u n servicio público, 39 esta actividad se presta
en forma continua, uniforme y regular con el propósito de satisfacer una
necesidad colectiva, a través de corporaciones públicas, que tienen na-
turaleza tripartita y, por ende, una regulación especial.
En atención a que la fuente de esta materia es la relación laboral, en
principio, el patrón es el obligado a otorgar la protección al trabajador

31 LSS "Artículo 4. El Seguro Social es el instrumento básico de la seguridad social,

establecido como u n servicio público de carácter nacional en los términos de esta Ley, sin
perjuicio de los sistemas instituidos por otros ordenamientos".
LASPERSONAS GUBERNAMENTALES 373

frente a las eventualidades de la vida, en los términos del artículo 123

constitucional. Sin embargo, por razones económicas, relacionadas con
el mejor aprovechamiento de los recursos y las intenciones de universa-
lidad de la cobertura, el legislador consideró conveniente que el Estado
fuera el responsable directo de prestar este servicio, con financiamien-
to proveniente de los sujetos obligados frente al trabajador, del propio
trabajador, de los beneficiarios incorporados en forma voluntaria y de
recursos presupuéstales.
Además, la ampliación del concepto de seguridad social, que rela-
ciona al sujeto protegido con aquel que obtiene su manutención del es-
fuerzo físico o intelectual y no exclusivamente con el que está sujeto a
una relación laboral, pretende que la protección que se brinda en esta
materia se extienda a grupos humanos no identificados con el concepto
tradicional de trabajador.
La visión integral del régimen jurídico de la seguridad social abarca, espe-
cialmente, tres sectores de la población: los trabajadores en general, los tra-
bajadores al servicio del Estado yquienes no están sujetos a una relación de
trabajo4"
Incluso la pretensión de universalidad de la seguridad social ha legi-
timado la actuación de las corporaciones públicas en el terreno propia-
mente de asistencia social, ya que a través de éstas se prestan servicios
de solidaridad a grupos de población marginados, conforme a lo regula-
do en los artículos 214 a 217 de la Ley del Seguro Social. 41

40 Instituto Mexicano del Seguro Social. Nueva Ley del Seguro Social Comentada.
1.1, op. cit., p. 13.
41 L S S "Artículo 214. Las prestaciones o servicios de solidaridad social comprenden
acciones de salud comunitaria, asistencia médica, farmacéutica e incluso hospitalaria, en
la forma y términos establecidos en los artículos 215 al 217 de esta Ley".
"Artículo 215.El Instituto organizará, establecerá y operará unidades médicas destina-
das a los servicios de solidaridad social, los que serán proporcionados exclusivamente en
favor de los núcleos de población que por el propio estadio de desarrollo del país, consti-
tuyan polos de profunda marginación rural, suburbana y urbana, y que el Poder Ejecutivo
Federal determine como sujetos de solidaridad social. Queda facultado el Instituto para
dictar las bases e instructivos a que se sujetarán estos servicios, pero, en todo caso, se
coordinará con la Secretaría de Salud y demás instituciones de salud y seguridad social",
"Artículo 216. El Instituto proporcionará ei apoyo necesario a los servicios de solidari-
dad social que esta Ley le atribuye, sin perjuicio del eficaz otorgamiento de las prestacio-
nes a que tienen derecho los trabajadores y demás beneficiarios del régimen obligatorio".
'•Artículo 216 A. El Instituto deberá atender a la población no derechohabiente en los
casos siguientes: I. En situaciones de emergencia nacional, regional o local o, en caso de
siniestros o desastres naturales; II. Tratándose de campañas de vacunación, atención o
promoción a la salud, y III. En apoyo a programas de combate a la marginación y la po-
breza, cuando así lo requiera el Ejecutivo Federal. Para los efectos de la fracción I, el Eje-
cutivo Federal, por conducto de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público proveerá los
374 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

L a s e g u r i d a d s o c i a l , e n u n p r i n c i p i o , c u b r í a l o s riesgos q u e a f e c t a -
b a n al t r a b a j a d o r a s a l a r i a d o y su familia a p a r t i r del p a g o d e u n a p r i -
m a e n t é r m i n o s similares a los q u e se e m p l e a n e n u n s e g u r o m e r c a n t i l .
E n t o n c e s , e n e s t a m a t e r i a , e n 1943, c o n la p r o m u l g a c i ó n d e la p r i m e r a
L e y del S e g u r o Social, sólo q u e d a r o n p r o t e g i d a s aquellas p e r s o n a s q u e
estaban sujetas a u n a relación laboral, situación q u e se modificó sustan-
c i a l m e n t e e n las siguientes d é c a d a s .
A h o r a bien, las r a z o n e s p a r a q u e fuera u n o r g a n i s m o p ú b l i c o d e s -
c e n t r a l i z a d o el r e s p o n s a b l e d e l S e g u r o S o c i a l s e c o n t i e n e n e n l a e x p o -
sición d e m o t i v o s d e la L e y d e l S e g u r o S o c i a l d e 1943, e n los t é r m i n o s
siguientes:

S e e n c o m e n d ó la g e s t i ó n del s i s t e m a a u n o r g a n i s m o d e s c e n t r a l i z a d o por-
q u e ofrece r e s p e c t o del c e n t r a l i z a d o v e n t a j a s d e c o n s i d e r a c i ó n e n t r e l a s q u e
se e n c u e n t r a n : primero, u n a m a y o r p r e p a r a c i ó n técnica e n sus elementos
d i r e c t i v o s , s u r g i d a d e la e s p e c i a l i z a c i ó n ; s e g u n d o , d e m o c r a c i a efectiva e n
la o r g a n i z a c i ó n del m i s m o , p u e s p e r m i t e a los d i r e c t a m e n t e i n t e r e s a d o s e n
el f u n c i o n a m i e n t o i n t e r v e n i r e n s u m a n e j o ; t e r c e r o , a t r a e r d o n a t i v o s d e los
p a r t i c u l a r e s q u e e s t a r á n s e g u r o s d e q u e , c o n los m i s m o s , s e i n c r e m e n t a r á n
el s e r v i c i o al q u e l o s d e s t i n e n , s i n p e l i g r o d e c o n f u n d i r s e c o n l o s f o n d o s p ú -
blicos, y c u a r t o , i n s p i r a r u n a m a y o r c o n f i a n z a a los i n d i v i d u o s o b j e t o s del
servicio. 4 ^

L a p a r t i c i p a c i ó n d e tres sectores e n estas c o r p o r a c i o n e s p ú b l i c a s es

la c a u s a d e la r e g u l a c i ó n e s p e c í f i c a q u e la L e y F e d e r a l d e E n t i d a d e s P a -
r a e s t a t a l e s les o t o r g a e n el a r t í c u l o 5:

A r t í c u l o 5. El I n s t i t u t o M e x i c a n o d e l S e g u r o Social, el I n s t i t u t o d e S e g u -
r i d a d y S e r v i c i o s S o c i a l e s d e los T r a b a j a d o r e s del E s t a d o , el I n s t i t u t o del
F o n d o N a c i o n a l d e la V i v i e n d a p a r a los T r a b a j a d o r e s , el I n s t i t u t o d e S e g u r i -
d a d Social d e las F l i e r z a s A r m a d a s , el I n s t i t u t o N a c i o n a l d e l a s M u j e r e s , la
C o m i s i ó n N a c i o n a l p a r a el D e s a r r o l l o d e los P u e b l o s I n d í g e n a s y los d e m á s
o r g a n i s m o s d e e s t r u c t u r a a n á l o g a q u e h u b i e r e , s e r e g i r á n p o r s u s leyes e s -

recursos financieros correspondientes al Instituto de conformidad con las disposiciones

aplicables. Por lo que hace a los supuestos contemplados en la fracción II, conforme a las
previsiones presupuestarias y en los términos de las disposiciones que al efecto emita el
Ejecutivo Federal, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público proveerá los recursos fi-
nancieros necesarios para resarcir al Instituto de los gastos en que incurra.
Tratándose de los programas a que se refiere la fracción III, se estará a lo dispuesto
por las normas aplicables a los subsidios federales. E n todos los casos el Instituto llevará a
cabo la contabilización específica y por separado de la contabilidad general".
'"Artículo 217. Las prestaciones de solidaridad social serán financiadas por la Federa-
ción y por los propíos beneficiados. Los beneficiados por estos servicios contribuirán con
aportaciones en efectivo o con la realización de trabajos personales de beneficio para las
comunidades en que habiten y que propicien que alcancen el nivel de desarrollo económi-
co necesario para llegar a ser sujetos de aseguramiento en los términos de esta Ley".
42
L S S publicada en el Diario Oficial de la Federación el 19 de enero de 1943.
LASPERSONAS GUBERNAMENTALES 375

pecíficas en cuanto a las estructuras de sus órganos de gobierno y vigilancia,

pero en cuanto a su funcionamiento, operación, desarrollo y control, en lo
que no se oponga a aquellas leyes específicas se sujetarán a las disposicio-
nes de lapresente Ley.
Aquellas entidades que además de Órgano de Gobierno, Dirección
General y Órgano de Vigilancia cuenten con patronatos, comisiones eje-
cutivas o sus equivalentes, se seguirán rigiendo en cuanto a estos órga-
nos especiales de acuerdo a sus leyes u ordenamientos relativos.43
La seguridad social tiene como característica que protege a grupos
que aportan cuotas, que son primas de u n seguro obligatorio, impues-
to por la ley, que se calculan con base en la esperanza de vida y otros
factores demográficos, de tal forma que el universo cubierto genera u n
ahorro que se utiliza cuando uno de sus miembros sufre una contingen-
cia previamente definida, tales como riesgo de trabajo, enfermedad ge-
neral, maternidad, invalidez, vida, cesantía en edad avanzada y retiro,
o se pagan servicios para u n segmento como son los servicios sociales y
las guarderías.
Para tal efecto, la ley dotó a estas corporaciones públicas de autori-
dad fiscal, es decir, la facultad de determinar una contribución como lo
es la aportación de seguridad social y el cobro de la misma, a través del
procedimiento administrativo de ejecución y, por lo tanto, posee el ca-
rácter de autoridad para efectos de amparo en los términos tradiciona-
les, aquel ente público que tiene a su disposición elementos de coacción.
El 4 de noviembre de 1943, por reforma publicada en el Diario Ofi-
cial de la Federación de la Ley del Seguro Social, se concedió a la cuota
que los patrones y obreros estaban obligados a pagar la naturaleza fis-
cal, y el 3 de febrero de 1949, por decreto que reformó el mismo ordena-
miento, se concedió la autonomía fiscal al Instituto Mexicano del Seguro
Social.
A pesar del mandato legal, la Suprema Corte de Justicia de la Nación
sostuvo que las cuotas al Seguro Social eran de naturaleza laboral y sólo

43 El artículo 5 citado fue reformado por decreto publicado en el Diario Oficial de la

Federación el 21 de mayo d e 2003. Esta modificación equiparó, en cuanto a su estructura,
al Instituto Nacional de las Mujeres y a la Comisión Nacional para el Desarrollo de los
Pueblos Indígenas que son entes con fines de asistencia social, con los organismos públi-
cos dedicados a la seguridad social.
Esta comparación, que es válida en términos de respeto a la estructura de ambos or-
ganismos, resulta confusa en lojurídico, ya que otras entidades pueden alegar que deben
regirse por sus leyes específicas en cuanto a las estructuras de sus órganos de gobierno y
vigilancia por ser análogas tanto al Instituto como a la Comisión. Antes de la reforma, la
analogía derivaba de la integración tripartita de las instituciones de la Seguridad Social,
pero con el nuevo texto cabe la ambigüedad sobre el elemento que se utilizará para deter-
minar que existe analogía,
376 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

por interés público se les había dotado de u n carácter fiscal. En 1995 se

reconoció en la interpretación jurisdiccional la calidad de contribuciones
a las cuotas del Seguro Social, aunque desde 1981, en el Código Fiscal
de la Federación se les atribuía tal naturaleza. Con esta jurisprudencia se
sometió a dichas cuotas a las exigencias constitucionales de los principios
tributarios, es decir, equidad y proporcionalidad. 4 4

44
SEGURO SOCIAL, CUOTAS DEL. SON CONTRIBUCIONES Y SE RIGEN POR LOS PRINCI-
PIOS DE EQUIDAD Y PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIAS. Del examen de lo dispuesto en los
artículos 2o. del Código Fiscal de la Federación y 260, 268, 269, 271y demás relativos de la
Ley del Seguro Social, se desprende que las cuotas al Seguro Social son contribuciones,
no sólo por la calificación formal que de ellas hace el primero de los preceptos citados, al
concebirlas como aportaciones de seguridad social a cargo de las personas que son subs-
tituidas por el Estado en el cumplimiento de las obligaciones establecidas por la ley en
materia de seguridad social, o de las personas que se benefician en forma especial por
servicios de seguridad social proporcionados por el mismo Estado sino que, por su natura-
leza, son obligaciones fiscales que deben ceñirse a los principios tributarios, ya que se ad-
vierte de la evolución legislativa que el Instituto Mexicano del Seguro Social, constituido
desde sus orígenes como u n organismo público descentralizado de la Administración Pú-
blica Federal, se convirtió en u n organismo fiscal autónomo encargado de prestar el servi-
cio público de seguridad social, investido de la facultad de determinar los créditos a cargo
de los sujetos obligados y de cobrarlos a travos del procedimiento económico-coactivo y
que, por lo mismo, en su actuación debe observar las mismas limitaciones que correspon-
den a la potestad tributaria en materia de proporcionalidad, equidad, legalidad y destino
al gasto público.

Amparo en revisión 2163/93. Transportadora Automotriz, S.A. de C.V 9 de marzo de

1995. Mayoría de nueve votos. Ponente: J u a n Díaz Romero. Secretaria: Adriana Campu-
zano de Ortiz.
Amparo en revisión 861/94. Cyanamid, S.A, de C.V 13 de marzo de 1995. Unanimi-
dad de once votos. Ponente: J u a n Díaz Romero. Secretaria: Adriana Campuzano de Ortiz.
Amparo en revisión 1458/94. Perforadora Central, S.A. de C.V 13 de marzo de 1995.
Unanimidad de once votos. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretario; Alejandro S. Gonzá-
lez Bernabé.
Amparo en revisión 631/94, Inmobiliaria Grupo Corporativo, S.A. de C.V 13 de marzo
de 1995. Unanimidad de once votos. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaría: Lour-
des Ferrer Mac Gregor Poisot,
Amparo en revisión 512/94. Operadora Marítima TMM, S.A. de C.V 13 de marzo de
1995. Mayoría de nueve votos. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: Irma Rodrí-
guez Franco.
El Tribunal Pleno en su sesión privada celebrada el treinta y uno de agosto en curso,
por unanimidad de once votos de los Ministros: Presidente José Vicente Aguinaco Ale-
mán, Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Mariano Azuela Güitrón, Juventino V Castro y
Castro, J u a n Díaz Romero, Genaro David Gongora Pimentel, José de Jesús Gudiño Pela-
yo, Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, Humberto Román Palacios, Olga María Sánchez Corde-
ro y Juan N. Silva Meza; aprobó, con el número 18/1995 (9a.) la tesis de jurisprudencia que
antecede; y determinó que las votaciones de los precedentes son idóneas para integrarla.
México, Distrito Federal, a treinta y uno de agosto de mil novecientos noventa y cinco.
Nota: Véase la ejecutoria publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Tomo I,
pág. 6, correspondiente al mes de junio de 1995.
LASPERSONAS GUBERNAMENTALES 377

La definición legal de estas contribuciones destaca el carácter sub-

sidiario de la intervención estatal, la cual se presenta en sustitución del
obligado original que es el patrón, con lo se puede afirmar que estas
corporaciones públicas realizan acciones propias de las relaciones labo-
rales. En ese sentido, el Código Fiscal de la Federación expresa en su
artículo 2 o ., fracción II, lo siguiente:
Artículo 2. Las contribuciones se clasifican en impuestos, aportaciones de
seguridad social, contribuciones de mejoras y derechos, las que se definen
de la siguiente manera: ... II.Aportaciones de seguridad social son las con-
tribuciones establecidas en la Ley a cargo de personas que son sustituidas
por el Estado en el cumplimiento de las obligaciones fijadas por la Ley en
materia de seguridad social o a las personas que se beneficien en forma
especial por servicios de seguridad social proporcionados por el mismo Es-
tado...
La realización de la seguridad social es u n a actividad que la Ley re-
serva a los entes públicos gubernamentales, de los niveles federal, esta-
tal y municipal, conforme a lo dispuesto en el artículo 3 o . de la Ley del
Seguro Social:
Articulo 3.La realización de la seguridad social está a cargo de entidades o
dependencias públicas, federales o locales y de organismos descentraliza-
dos, conforme a lo dispuesto por esta Ley y demás ordenamientos legales
sobre la materia.
Sin embargo, la gestión de los servicios que se prestan puede ser
indirecta, con la colaboración de entes públicos no gubernamentales de
naturaleza mercantil, como son las Administradoras de Fondos para el
Retiro operadoras de las cuentas individuales en el Seguro de Retiro,
Cesantía en Edad Avanzada yVejez y las aseguradoras especializadas en
seguros derivados de las leyes de seguridad social, con quienes se con-
tratan los seguros de renta vitalicia y de sobrevivencia. 45
Las corporaciones públicas, entonces, son responsables de la di-
rección y organización de los seguros sociales como autoridades en la
materia, pero comparten funciones con sociedades mercantiles conce-
sionarias de servicios públicos. Tal y como sucede en las franquicias de
PEMEX, con la diferencia de que son relaciones entre estos entes ubi-
cados en la seguridad social y celebran convenios que derivan de una
rama pública y no mercantil.

Novena época. Instancia: Pleno. E\iente: Semanario Judicial de la Federación y su Ga-

ceta. Tomo: II, septiembre de 1995.Tesis: P./J. 18/95,p. 62.
45
Confr. Nueva Ley Comentada del Seguro Social, op. cit., ver comentarios a los
artículos 58, 64, 128, 159, 164, 168, 199 entre otros.
378 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

Otro fenómeno jurídico que se ha utilizado con mayor frecuencia en

este tipo de corporaciones públicas es la figura de la subrogación, que
permite la intervención de sociedades mercantiles y civiles en la gestión
de servicios médicos o de guarderías, que en principio corresponden a
los institutos de seguridad social. 46 Estos esquemas de participación en
la seguridad social están orientados a la ampliación de la cobertura de
la d e m a n d a no atendida y a incorporar el concepto de elegibilidad de los
servicios, es decir, que el usuario de la seguridad social tenga la capaci-
dad de acudir con el prestador que llene sus expectativas, eliminando
con ello la designación unilateral del mismo por una entidad pública.
En ambos casos, la concesión o la subrogación de servicios los entes
no gubernamentales quedan bajo el control y supervisión de los entes gu-
bernamentales, quienes son los responsables finales de que el universo
de asegurados reciban los beneficios que la ley otorga.
Las corporaciones públicas dedicadas a la seguridad social, en razón
a su importancia y la forma de integración de su patrimonio, suelen cla-
sificarse entre las entidades no sectorizadas y por dicha circunstancia
reciben u n trato diferenciado y no están sujetas a la supervisión de las
dependencias coordinadoras de sector.
Los organismos públicos descentralizados que tienen como objeto
la seguridad social son: el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de
los Trabajadores al Servicio del Estado (ISSSTE), el Instituto del Fondo
Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (INFONAVIT), el Instituto
Mexicano del Seguro Social (IMSS) y el Instituto de Seguridad Social
para las fuerzas Armadas Mexicanas (ISSSFAM),47 así como los distintos
Institutos de seguridad social de las entidades federativas.
Cabe destacar que el INFONAVIT, cuyo objeto según su ley es u n ser-
vicio social, que es u n concepto ambiguo, es el único de estos organis-
mos que está creado en la Constitución, por reforma del artículo 123 en
su apartado A, publicada en el Diario Oficial de la Federación, el 14 de
febrero de 1972, en los términos siguientes:
Artículo 123.Toda persona tiene derecho al trabajo digno ysocialmente útil;
al efecto, se promoverán la creación de empleos y la organización social
para el trabajo, conforme a laLey.
El Congreso de la Unión, sin contravenir a las bases siguientes, deberá
expedir leyes sobre el trabajo, las cuales regirán:
A. Entre los obreros, jornaleros, empleados domésticos, artesanos y de
una manera general,todo contrato de trabajo:...

46
Ibid, ver comentarios a los artículos 189 y 213.
47
Relación de Entidades Paraestatales de la Administración Pública Federal, publi-
cada en el Diario Oficial de la Federación el 14 de agosto de 2003.
LAS PERSONAS GUBERNAMENTALES 379

XII. Toda empresa agrícola, industrial, minera o de cualquier otra clase

de trabajo, estará obligada, según lo determinen las leyes reglamentarias,
a proporcionar a los trabajadores habitaciones cómodas e higiénicas. Esta
obligación se cumplirá mediante las aportaciones que las empresas hagan
a un fondo nacional de la vivienda a fin de constituir depósitos en favor
de sus trabajadores y establecer un sistema de financiamiento que permita
otorgar a éstos crédito barato ysuficiente para que adquieran en propiedad
tales habitaciones.
Se considera de utilidad social la expedición de una ley para la creación
de un organismo integrado por representantes del Gobierno Federal, de los
trabajadores yde lospatrones, que administre los recursos del fondo nacio-
nal de lavivienda. Dicha ley regulará lasformas yprocedimientos conforme
a los cuales los trabajadores podrán adquirir en propiedad las habitaciones
antes mencionadas...

9.2. LAASISTENCIA SOCIAL

La asistencia social es una de las acciones que asumen los Estados

sociales de derecho con el propósito de transformar la realidad de des-
igualdad.humana y facilitar el acceso permanente y sistemático de los
grupos menos favorecidos a estándares de bienestar mínimos.
La asistencia social es un conjunto de normas jurídicas cuya fina-
lidad es atender necesidades de salubridad e higiene, vivienda y otras
necesidades básicas a grupos marginados por sus condiciones de pobre-
za o estado físico o de salud, que no tienen acceso por diversas circuns-
tancias a la protección que brinda la seguridad social y que requieren
atención especial.
La asistencia social está definida en el artículo 168 de la Ley General
de Salud:
Articulo 168. Son actividades básicas de Asistencia Social: I. La atención a
personas que por sus carencias socio-económicas o por problemas de inva-
lidez, se vean impedidas para satisfacer sus requerimientos básicos de sub-
sistencia y desarrollo; II. La atención en establecimientos especializados
a menores y ancianos en estado de abandono o desamparo e inválidos sin
recursos; III. La promoción del bienestar del senescente y el desarrollo de
acciones de preparación para la senectud; IV El ejercicio de la tutela de los
menores, en lostérminos de las disposiciones legales aplicables;VLa presta-
ción de servicios de asistenciajurídica yde orientación social, especialmente
a menores, ancianos e inválidos sin recursos; VI. La realización de investi-
gaciones sobre las causas yefectos de los problemas prioritarios de asisten-
cia social;VIL La promoción de la participación consciente y organizada de
la población con carencias en las acciones de promoción, asistencia y desa-
rrollo social que se lleven a cabo en su propio beneficio; VIII. El apoyo a la
educación y capacitación para el trabajo de personas con carencias socio-
económicas,yIX.La prestación de servicios funerarios.
380 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

Esta actividad estatal es compartida con entes públicos no guber-

namentales, los que operan sin que haya necesariamente supervisión
de las dependencias o entidades de la Administración Pública y pueden
actuar en un mismo sentido, coadyuvando a una meta común, o como
opositores a las políticas públicas de la materia.
Estas corporaciones públicas dan atención a población abierta, u n
universo de usuarios más amplio que el correspondiente a la seguridad
social, que sólo atiende cotizantes o por quienes se paga una prima.
Las acciones que se realizan en materia de salud, por ejemplo, son:
consulta externa general, asistencia farmacéutica y desarrollo del medio
ambiente comunal y, como puede deducirse de esta enumeración, éstas
se identifican con el concepto de servicio público, con el que comparten
el género y en la especie se distinguen en la finalidad de combatir los
efectos de la pobreza extrema.
E n este sentido, u n a corporación pública dedicada a la asistencia
social también p u e d e confundirse con otra cuyo objeto sea u n servi-
cio social.
Este último concepto es ambiguo e incluso no existe en los diccio-
narios jurídicos y actualmente se identifica con la aportación a la comu-
nidad que llevan a cabo los pasantes universitarios como u n requisito
indispensable para optar por el título correspondiente en los términos
de la ley de la materia. 4 8
Sin embargo, el legislador ha determinado que algunos organismos
descentralizados, como la Procuraduría Federal del Consumidor, tiene
como objetivo primordial el servicio social consistente en promover y
proteger los derechos e intereses de la población consumidora 4 9 que en
realidad es una función de fomento en los términos que se han señalado,
en el capítulo anterior.

48
Ley Reglamentaria del Artículo 5o Constitucional relativo al ejercicio de las Profe-
siones en el Distrito Federal.
"Artículo 53.Se entiende por servicio social el trabajo de carácter temporal y mediante
retribución que ejecuten y presten los profesionistas y estudiantes en interés de la socie-
dad y el Estado",
"Artículo 55. Los planes de preparación profesional, según la naturaleza d e la profe-
sión y de las necesidades sociales que se trate de satisfacer, exigirán a los estudiantes de
las profesiones a que se refiere esta Ley, como requisito previo para otorgarles el título,
que presten servicio social durante el tiempo no menor de seis meses ni mayor de dos
años".
4
9 L F P C "Artículo 20. La Procuraduría Federal del Consumidor es un organismo
público descentralizado de eservicio social con responsabilidad jurídica y patrimonio
propios. Tiene funciones de autoridad administrativa y está encargada de promover y pro-
teger los derechos e intereses del consumidor y procurar la equidad y seguridad jurídica
en las relaciones entre proveedores y consumidores. Su funcionamiento se regirá por lo
dispuesto en esta ley, los reglamentos de ésta y su estatuto",
LASPERSONAS GUBERNAMENTALES 381

Los organismos públicos descentralizados dedicados a estas activi-

dades estatales son: Lotería Nacional para la Asistencia Pública, Pro-
nósticos para la Asistencia Pública, Comisión Nacional de Zonas Áridas,
Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas, Instituto
Nacional para la Educación de los Adultos, Hospital General de México,
Hospital General "Dr. Manuel Gea González", Hospital Infantil de Mé-
xico "Federico Gómez", los institutos nacionales de Cancerología, Car-
diología "Ignacio Chávez", de Ciencias Médicas y Nutrición "Salvador
Zubirán", de Enfermedades Respiratorias, de Neurología y Neuroci-
rugía "Manuel Velasco Suárez", de Pediatría, Perinatología, Psiquiatría
"Ramón de la Fuente Muñiz" y de Salud Pública, así como la Procura-
duría Federal del Consumidor, el Sistema Nacional para el Desarrollo
Integral de la Familia, el Instituto Nacional de las Mujeres y el Instituto
Nacional de las Personas Adultas Mayores.

10. LAS CORPORACIONES PÚBLICAS Y LA REALIZACIÓN

DE ACTIVIDADES DE LAS ÁREAS PRIORITARIAS

Las corporaciones públicas se identifican con las empresas de par-

ticipación estatal mayoritaria y los fideicomisos públicos en el objeto;
realizan actividades prioritarias, y se distinguen en que su creación, or-
ganización y funcionamiento están regulados por leyes administrativas.
Las actividades prioritarias son de naturaleza privada, de tal forma
que la pueden realizar los particulares y las entidades gubernamentales
en forma concurrente, sin que medie previa concesión o autorización
del gobierno federal, es decir, son actos que lícitamente puede efectuar
el particular por encontrarse en el comercio o la industria. Estas activi-
dades se conocen como servicios públicos virtuales.
La inclusión de una actividad comercial o industrial dentro de las
prioritarias es u n hecho político y, por ende, varía según el proyecto na-
cional y gubernamental. A mayor grado de intervención estatal mayor
número de áreas prioritarias y a mayor necesidad de competitividad en
el mercado nacional o regional, corresponde la eliminación de cualquier
prerrogativa a estas corporaciones públicas.
El ejemplo más notorio de este tipo de organismos públicos era la
Compañía Nacional de Subsistencias Populares (CONASUPO), que desde
sus orígenes fue cuestionada por intervenir en los procesos de comercia-
lización de productos alimenticios y por regular el mercado. A la fecha
ya se desincorporó del sector público.
Estos organismos son híbridos, en el sentido de que pueden poseer
autoridad, administrativa o económica, y realizar actividades comer-
ciales o industriales con lo que gozan de prerrogativas en el mercado,
circunstancia que tiende a desaparecer por las distorsiones que se han
382 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

introducido en el mismo y que no necesariamente se traducen en bene-

ficios para el consumidor o la población en general.
Otros ejemplos de este tipo de organismos son Talleres Gráficos de
la Nación, Productora Nacional de Biológicos Veterinarios, Productora
Nacional de Semillas, entre otros.

11. LAS SOCIEDADES Y LAS ENTIDADES

DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Las sociedades que son entes gubernamentales tienen como princi-

pal característica que son constituidas bajo las formas del Derecho pri-
vado y, por ende, están sometidas en su mayor parte al Derecho privado,
pero nunca dejan de estar reguladas por el Derecho público.
Generalmente, las personas gubernamentales dedicadas a las acti-
vidades comerciales o industriales son sociedades, aunque no en forma
exclusiva, ya que junto a las empresas de participación estatal mayorita-
ria, desarrollando objetos similares, se presentan el fideicomiso público
y los organismos públicos descentralizados, cuyo objeto es desarrollar
una actividad prioritaria.
La primera categoría de los entes gubernamentales mencionados
se ubica en la fracción III del artículo 25 del Código Civil, es decir, son
sociedades y están regulados parcialmente por el Derecho privado, en
cuanto a su integración, organización, funcionamiento y vigilancia; la
segunda, el fideicomiso público, en principio, no tiene personalidad ju-
rídica, puesto que es un contrato mercantil, y la tercera, los organismos
públicos descentralizados, en la fracción II se regulan, en principio, en
los aspectos mencionados por el Derecho público. Las últimas, por el fin
al que se dedican, son empresas públicas y son la excepción al concepto
restringido que hemos sostenido.
Las sociedades relacionadas con elsector público, por el grado de inje-
rencia del gobierno, pueden ser gubernamentales yno gubernamentales.
Las primeras, la legislación mexicana las denomina genéricamente
empresas de participación estatal mayoritaria, aunque no necesariamen-
te todas las sociedades incluidas en este rubro cumplan con esta carac-
terística, es decir, existen empresas de participación estatal minoritaria
que, por disposición de orden público, son asimiladas a las mayoritarias.
Las segundas son prestadoras de servicios públicos que orgánicamente
son privadas y funcionalmente públicas y por esta última característica,
sometidas en su actuación a u n régimen de Derecho público, por ejem-
plo, las instituciones de banca múltiple.
Las empresas de participación estatal mayoritaria son sociedades de
cualquier índole que, por el grado de injerencia o control de las Admi-
nistraciones Públicas sobre ellas, se encuadran dentro de la organiza-
ción gubernamental, conforme a la LOAPF.
LASPERSONAS GUBERNAMENTALES 383

Artículo 46. Son empresas de participación estatal mayoritaria las siguien-

tes: I. Las sociedades nacionales de crédito constituidas en los términos de
su legislación específica; II. Las sociedades de cualquier otra naturaleza in-
cluyendo las organizaciones auxiliares nacionales de crédito; así como las
instituciones nacionales de seguros y fianzas, en que se satisfagan alguno
o varios de los siguientes requisitos: a) Que el Gobierno Federal o una o
más entidades paraestatales, conjunta o separadamente, aporten o sean
propietarios de más del 50%del capital social, b) Que en la constitución de
su capital se hagan figurar títulos representativos de capital social de serie
especial que sólo puedan ser suscritas por el Gobierno Federal; oe) Que al
Gobierno Federal corresponda la facultad de nombrar a la mayoría de los
miembros del órgano de gobierno osu equivalente, obien designar al presi-
dente odirector general, ocuando tenga facultades para vetar los acuerdos
del propio órgano de gobierno. Se asimilan a las empresas de participación
estatal mayoritaria, las sociedades civiles así como las asociaciones civiles
en las que la mayoría de los asociados sean dependencias oentidades de la
Administración Pública Federal o servidores públicos federales que partici-
pen en razón de sus cargos oalguna ovarias de ellasseobliguen a realizaro
realicen las aportaciones económicas preponderantes.
La referencia a sociedades de cualquier índole autoriza a la Ad-
ministración Pública a optar por cualquiera de las formas jurídicas
que existen en la legislación común para constituir este tipo de entes
gubernamentales.

12.LOS TIPOS DE SOCIEDADES PÚBLICAS

Así, las empresas de participación estatal mayoritaria pueden ser so-

ciedades de dos tipos: mercantiles y civiles, las primeras con fin de lucro
y las segundas sin este fin.
La LGSM establece lo siguiente:
Artículo I. Esta Ley reconoce las siguientes especies de sociedades mercan-
tiles:I.Sociedad de nombre colectivo;II.Sociedad en comandita simple;III.
Sociedad de responsabilidad limitada; IV Sociedad anónima;V Sociedad en
comandita por acciones,yVI. Sociedad cooperativa.
Otra sociedad no incluida en este enlistado pero que por sus fines se
clasifica como mercantil es la de solidaridad social.
La definición de estas sociedades es la siguiente:
La sociedad de nombre colectivo es aquella que existe bajo una razón
social y en la que todos los socios responden, de modo subsidiario, ilimita-
da y solidariamente de las obligaciones sociales (artículo 25,LGSM).
La sociedad en comandita simple es la que existe bajo una razón so-
cial y se compone de uno o varios socios comanditados que responden,
de manera subsidiaria, ilimitada y solidariamente, de las obligaciones
384 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

sociales, y de uno o varios comanditarios que únicamente están obliga-

dos al pago de sus aportaciones (artículo 51,LGSM).
La sociedad de responsabilidad limitada es la que se constituye entre
socios que solamente están obligados al pago de sus aportaciones, sin
que las partes sociales puedan estar representadas por títulos negocia-
bles, a la orden o al portador, pues sólo son cedibles en los casos y con los
requisitos que establece la ley correspondiente (artículo 58,LGSM).
La sociedad anónima es la que existe bajo una denominación y se
compone exclusivamente de socios cuya obligación se limita al pago de
sus acciones (articulo 87, LGSM).
La sociedad en comandita por acciones es la que se compone de uno
o varios socios comanditados que responden de m a n e r a subsidiaria, ili-
mitada y solidariamente de las obligaciones sociales, y de uno o varios
comanditarios que únicamente están obligados al pago de sus acciones
(artículo 207, LGSM).
La sociedad cooperativa es una forma de organización social integra-
da por personas físicas con base en intereses comunes y en los princi-
pios de solidaridad, esfuerzo propio y ayuda mutua, con el propósito de
satisfacer necesidades individuales y colectivas, a través de la realiza-
ción de actividades económicas de producción, distribución y consumo
de bienes de servicio (artículo 2, LGSC).so
La sociedad de solidaridad social se constituye con u n patrimonio de
carácter colectivo, cuyos socios deberán ser personas físicas de nacionali-
dad mexicana, en especial, ejidatarios, comuneros, campesinos sin tierra,
parvifundistas y personas que tengan derecho al trabajo, que destinen
una parte del producto de su trabajo a u n fondo de solidaridad social y
que podrán realizar actividades mercantiles (artículo 2, LSSS). 51
Otro tipo de sociedad mercantil, no incluida en la LGSM u otra legis-
lación de esa naturaleza, en la que interviene el gobierno es la Sociedad
Nacional de Crédito, creada en la Ley Reglamentaria del Servicio Pú-
blico de la Banca, que entró en vigor el 1de enero de 1983, derogada, y
que ahora son reguladas en la Ley de Instituciones de Crédito (LIC), en
específico, en los artículos 30 al 45, que se refieren a las instituciones de
banca de desarrollo y, por ende, realizan mayoritariamente actividades
estatales de fomento.
Estas instituciones, conforme a su definición legal, son entidades de
la Administración Pública Federal y están constituidas con el carácter
de sociedades nacionales de crédito, lo que es congruente con la frac-

50 Ley General de Sociedades Cooperativas, publicada en el Diario Oficial de la Fe-

deración el 3 de agosto de 1994.
51 Ley de Sociedades de Solidaridad Social, publicada en el Diario Oficial de la Fede-
ración el 27 de mayo de 1976.
LAS PERSONAS GUBERNAMENTALES 385

cion I del articulo 46 de la LFEP, con lo que se distinguen del resto de las
empresas de participación estatal mayoritaria
Acosta Romero 5 2 considera que estas sociedades carecen de carác
ter mercantil, toda vez que en la legislación que las creó y en la que
las regula actualmente no existe remisión a la LGSM ni a la legislación
común Por lo tanto, su denominación de sociedad e inclusion entre las
de participación estatal mayoritaria son las razones por las que no se
consideran corporaciones públicas, aunque se asemejan mas a este tipo
de entidades que a las sociedades, ya que la creación de las mismas es a
través de una ley orgánica o decreto 5 3 y no del estatuto social
Las organizaciones auxiliares nacionales de crédito y las mstitucio
nes nacionales de seguros y fianzas son sociedades anónimas, cuyo ca-
pital puede ser de origen privado o público y el grado de intervención
estatal es variable, ya que puede ser a través de una supervisión como
concesionario del gobierno federal o en la dirección de la sociedad en la
calidad de entidad paraestatal Por esta naturaleza, el legislador deter-
minó que era conveniente separarlas del resto de las empresas de parti-
cipación estatal mayoritaria y especificarlas en la fracción II del articulo
3 de la LOAPF y fracción II del artículo 46 de la LFEP.
El Código Civil Federal (CCF) establece la asociación civil y la socie
dad civil y la definición de las mismas es la siguiente:
La asociación civil es el acuerdo de voluntad de varios individuos
que deciden reunirse de manera que no sea enteramente transitoria,
para realizar u n fin que no este prohibido por la ley y que no tenga ca-
rácter preponderantemente económico (articulo 2670, CCF)
Cabe destacar que facultar al Estado para integrar este tipo de so-
ciedades, como también sucede con la cooperativa, la de solidaridad so-
cial se aparta de lo dispuesto en el Derecho común, ya que el Estado es
una persona jurídica y no un individuo, ni persona física y, por lo tanto,
conforme al concepto positivo tradicional no es procedente que una per
sona moral sea parte de una asociación civil, ni de una cooperativa, ni
de sociedad de solidaridad social

52 Miguel Acosta Romero op cit pp 241 242

53 Ley Orgánica de Nacional Financiera, NAFINSA, publicada en el Diario Oficial
de la Federación el 26 de diciembre de 1986, Ley Orgánica del Banco Nacional de Obras
Publicas y Servicios Públicos, BANOBRAS, publicada en el Diario Oficial de Federación
el 20 de enero de 1986 Ley Orgánica del Banco Nacional de Comercio Interior, BNCI,
publicada en el Diario Oficial de la Federación el 30 de jumo de 1992, en liquidación, Ley
Orgánica del Banco Nacional de Comercio Exterior, publicada en el Diario Oficial de la
Federación el 20 de enero de 1986, Decreto mediante el cual se transforma Financiera Na
clonal Azucarera S A en sociedad nacional de crédito, publicado en el Diario Oficial de la
Federación el 12 dejulio de 1985
386 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

Esta disposición de orden público, por la que serán empresas de par-

ticipación estatal mayoritaria cualquier tipo de sociedad, permite que
se integren este tipo de entidades públicas bajo formas que siguiendo la
lógica de la legislación civil o mercantil serían improcedentes, por ejem-
plo, Instituto Nacional de Capacitación del Sector Agropecuario, A.C.;
Centro de Capacitación Cinematográfica, A.C.; El Colegio de la Frontera
Norte, A.C, entre otros.
El legislador, ante este conflicto de normas, otorga una opción para
integrar asociaciones civiles, que sin violentar lo dispuesto en la legisla-
ción común, sean controladas por el gobierno. De esta manera, autoriza
a que los titulares de los órganos administrativos sean quienes partici-
pen como asociados y será u n ente gubernamental en la medida en que
estos individuos lo hagan en atención a su categoría de servidores públi-
cos y representando los intereses gubernamentales.
La sociedad civil es aquella en la que los socios se obligan mutua-
mente a combinar sus recursos o sus esfuerzos para la realización de
un fin común, de carácter preponderantemente económico, pero que no
constituya una especulación comercial (artículo 2688, CCF).

13. CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES

GUBERNAMENTALE S

Las sociedades en las que hay capital de origen público son:

Sociedades de Estado.
Sociedades de participación estatal mayoritaria.
Sociedades de participación estatal minoritaria.
Las dos primeras son, en su inmensa mayoría, entes gubernamen-
tales y se distinguen por el grado de participación e injerencia de la Ad-
ministración Pública en su integración u organización y las últimas son,
en algunos supuestos, no gubernamentales. Todas estas son conocidas,
en la legislación mexicana, bajo el rubro de empresas de participación
estatal mayoritaria.
Las dos últimas son conocidas en la teoría como sociedades de eco-
nomía mixta, que son aquellas en las que existe coparticipación accio-
naria de capitales del gobierno y privados, sin importar el grado de
participación o si son gubernamentales o no gubernamentales, ya que
esta categoría no está relacionada exclusivamente con el capital, sino
con el control real de las decisiones de la sociedad.
Las sociedades que son entes gubernamentales son híbridas en su
regulación, puesto que se constituyen bajo las formas de Derecho priva-
do y son reguladas por lo dispuesto en los artículos 28 a 39 de la LFEP
y la existencia como tales surge no con la instrucción administrativa de
crearlas, sino con el estatuto societal correspondiente.
LASPERSONAS GUBERNAMENTALES 387

Estas sociedades pueden gozar de privilegios o potestades especiales

con respecto a otras cuyo capital es privado, por ejemplo, la imposibili-
dad jurídica y material de ser declaradas en quiebra. Sin embargo, esta
circunstancia se ha modificado sustancialmente en los últimos años, en
la medida en que se les ha exigido productividad y competitividad y su-
primido subsidios para eliminar operaciones deficitarias, así como trato
igualitario con respecto a las otras sociedades-^
Estas sociedades son las que han sido objeto de los procesos de
desincorporación, como parte de una estrategia gubernamental de for-
talecimiento de la competencia económica y prevenir posible prácticas
monopólicas- 55
La Ley Federal de Competencia Económica somete a todos los agen-
tes económicos, incluso dependencias o entidades de la Administración
Pública Federal, estatal o municipal, a las dependencias u organismos
que tengan a su cargo áreas estratégicas que también estarán sujetas
a esta Ley, en cuanto a los actos que no estén comprendidos dentro de
dichas áreas. Este tipo de disposiciones "quita" el carácter monopólico
de las actividades reservadas en exclusiva al Estado- 56

** Oficio-Circular por el que se comunica a las empresas de participación estatal ma-

yoritaria que se encuentran obligadas a la determinación y pago del impuesto a que se
refiere la Ley del Impuesto al Activo, publicado en el Diario Oficial de la Federación, el 5
de junio de 1989.
55 Acuerdo que crea la Comisión Intersecretarial de Desincorporación, publicado en
el Diario Oficial de la Federación el 7 de abril de 1995.
56 LFCE "Artículo 3. Están sujetos a lo dispuesto por esta ley todos ios agentes eco-
nómicos, sea que se trate de personas físicas o morales, con o sin fines de lucro, depen-
dencias o entidades de la administración pública federal, estatal o municipal, asociaciones,
cámaras empresariales, agrupaciones de profesionistas, fideicomisos o cualquier otra for-
m a de participación en la actividad económica. Serán responsables solidarios los agentes
económicos que hayan adoptado la decisión y el directamente involucrado en la conducta
prohibida por esta Ley",
"Artículo 4. Para los efectos de esta ley, no constituyen monopolios las funciones que
el Estado ejerza de manera exclusiva en las áreas estratégicas a que se refieren los párra-
fos cuarto y séptimo del artículo 28 constitucional. No obstante, las dependencias y orga-
nismos que tengan a su cargo las funciones a que se refiere el párrafo anterior, estarán
sujetos a lo dispuesto por esta Ley respecto d c actos q u e no estén expresamente compren-
didos en los supuestos del artículo constitucional referido".
"Artículo 8. Quedan prohibidos los monopolios y estancos, así eomo las prácticas que,
en los términos de esta ley, disminuyan, dañen o impidan la competencia y la libre con-
currencia en la producción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes o
servicios",
"Artículo 9, Son prácticas monopólicas absolutas los contratos, convenios, arreglos
o combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, cuyo objeto o efecto
sea cualquiera de los siguientes; I. Fijar, elevar, concertar o manipular el precio de ven-
ta o compra de bienes o servicios al que son ofrecidos o demandados en los mercados,
o intercambiar información con el mismo objeto o efecto; II. Establecer la obligación de
388 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

También es valido que una corporación publica (organismo publi-

co descentralizado) sea la que aporte el capital o controle a la sociedad
estatal, con lo que puede jurídicamente presentarse el hecho de que las
entidades paraestatales, cuya existencia requiere de u n acto de deseen
trahzación, p u e d e n descentralizar, a su vez, las funciones que desempe
ña y crear una entidad publica estatal
La noción de empresa de participación estatal mayoritaria contiene
a las tres sociedades enunciadas y, por lo tanto, podemos afirmar que es
u n error lógico que el legislador conserve este nombre para incluir a to-
das ellas entre las que están encuadradas en la Administración Publica
Federal Incluso en las leyes existe inconsistencia, ya que el articulo 3 de
la LOAPF se refiere a empresas de participación estatal y el 46 del mis
mo ordenamiento a empresas de participación estatal mayoritaria y con
ello se designa al mismo tipo de ente

no producir, procesar, distribuir, comercializar o adquirir sino solamente una cantidad

restringida o limitada dc bienes o la prestación o transacción de u n numero volumen o
frecuencia restringidos o limitados de servicios, III Dividir, distribuir, asignar o imponer
porciones o segmentos de u n mercado actual o potencial de bienes y servicios mediante
clientela, proveedores tiempos o espacios determinados o determinables, o IV Establecer
concertar o coordinar posturas o la abstención en las licitaciones, concursos subastas o al
monedas publicas Los actos a que se refiere este articulo no producirán efectos jurídicos y
los agentes económicos que incurran en ellos se h a i a n acreedores a las sanciones estable-
cidas en esta ley, sin perjuicio de ia responsabilidad penal que pudiere resultar'
"Articulo 10 Sujeto a que se comprueben los supuestos a que se refieren los artículos
11, 12 y 13 de esta ley, se consideran practicas monopólicas relativas los actos contratos,
convenios o combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser desplazar indebidamente
a otros agentes del mercado impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas
exclusivas en favor de una o varias personas, en los siguientes casos I Entre agentes eco-
nómicos que no sean competidores entre si la fijación, imposición o establecimiento de la
distribución exclusiva de bienes o servicios, por lazón de sujeto situación geográfica o por
periodos de tiempo determinados, incluidas la division distribución o asignación de clien
tes o proveedores, asi como la imposición de la obligación de no fabricar o distribuir bie
nes o prestar servicios por u n tiempo determinado o determinable II La imposición del
precio o demás condiciones que u n distribuidor o proveedor debe observar al expendei o
distribuir bienes o prestar servicios, III La venta o transacción condicionada a comprar,
adquirir vender o proporcionar otro bien o servicio adicional, normalmente distinto o dis-
tinguible, o sobre bases de reciprocidad IV La venta o transacción sujeta a la condición
de no usar o adquirir vendei o proporcionar los bienes o servicios producidos procesados,
distribuidos o comercializados por un tercero,

V La acción unilateral consistente en rehusarse a vender o proporcionar a personas

determinadas bienes o servicios disponibles y normalmente ofrecidos a terceros, VI La
convertaeion entre vanos agentes económicos o la invitación a estos, para ejercer pre
sion contra algún cliente o proveedor, con el proposito de disuadirlo de una determinada
conducta aplicar represalias u obligarlo a actuar en u n sentido determinado, VII E n
general, todo acto que indebidamente dañe o impida el proceso de competencia y libre
concurrencia en ¡a producción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes
o servicios
LASPERSONAS GUBERNAMENTALES 389

A Las sociedades de Estado, según la teoría, 57 son las empresas de

participación estatal en las que el capital que las integra es de origen
publico exclusivamente
Gordillo 58 distingue entre sociedades de Estado y las empresas de
participación estatal mayoritaria (consideradas entidades publicas no
estatales), aunque reconoce que pueden ser asimiladas, es decir, que es
tan sujetas a la misma regulación
En la legislación administrativa mexicana esta diferencia no es vali-
da o por lo menos no es tan clara como en cambio si sucede en las legis-
laciones española y argentina, en razón a que las sociedades en las que
el Estado es el único aportante del capital social y en las que concurre
con capital privado están sometidas al mismo regimen jurídico y se dis
tinguen por su actividad o fines (financieras, industriales o altruistas),
pero no por la integración del capital social
En esta categoría, por su origen y actual integración, podemos in-
cluir a las Sociedades Nacionales de Crédito, que como ya expusimos,
no son propiamente sociedades mercantiles y si bien no son exclusí
vamente integradas por capital público; 66% es suscrito a través de u n
certificado único por el gobierno federal y 34% por otras personas, este
último porcentaje tiene restricciones de tal indole que los tenedores de
este capital no poseen otro derecho efectivo que los de participar en las
utilidades de la institución emisora y, en su caso, en la cuota de liquida
cion, nombrar a los miembros del consejo directivo que representan a
este capital, pero cuya intervención se limita a opinar y recomendar, sin
participar en la toma de decisiones 59

"Articulo 13 Para determinar si un agente económico tiene poder sustancial en el

mercado relevante deberá considerarse I Su participación en dicho mercado y si p u e -
de fijar precios unilateralmente o restringir el abasto en el mercado relevante sin que los
agentes competidores puedan, actual o potencialmente contrarrestar dicho poder II La
existencia de barreras a la entrada y alos elementos que previsiblemente puedan alterar
tanto dichas barreras com o la oferta de otros competidores, III La existencia y poder de
sus competidores, LV Las posiblidades de acceso del agente conómico y sus competidores
a fuentes de insumos,s V Su comportamiento reciente, y VI Los demás criterios que se
establezcan en el reglamento de esta ley"
57
A Gordillo, op cü , p 255, Roberto Dromi, op cit p 4T6 Ismael Farrando et al,
op cit p 134
sa
Agustín A Gordillo, op cit, p p 255-256
¿1 LIC 'Articulo 35 Los certificados de aportación patrimonial darán a sus titulares
el derecho de participar en las utilidades de la institución emisora y, en su caso en la
cuota de liquidación Los certificados de la serie " B " serán de igual valor y conferirán los
mismos derechos a sus tenedores siendo los siguientes I Designar y remover a los comí
s a n o s correspondientes a esta s e n e de certificados II Derogada III Adquirir en igualdad
de condiciones y en proporción al numero de sus certificados, los que se emitan en caso de
aumento de capital Este derecho deberá ejercitarse en el plazo que el consejo directivo se
nale, el que se computara a partir del día en que se publique en el Diario Oficial de la Fe
390 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

El único indicio de que en la legislación mexicana se reconoce esta

figura es el hecho de que en el artículo 46, fracción I de la LOAPF, se
enumera en forma separada a las Sociedades Nacionales de Crédito
(SNC).
Esta situación jurídica es distinta a la que ocurre en la legislación ar-
gentina que sí establece la diferencia señalada y está prohibido conver-
tir a una sociedad estatal en una de participación estatal mayoritaria. 60
Otras sociedades gubernamentales que poseen una regulación dife-
rente son las financieras, que incluso son mencionadas en forma parti-
cularizada en la legislación administrativa, como si fueran distintas a las
empresas de participación estatal mayoritaria, y el artículo 4 de la LFEP
remite a la legislación financiera como la normatividad aplicable y otor-
ga a la administrativa u n carácter supletorio.
Articulo 4.El Banco de México,las sociedades nacionales de crédito, las or-
ganizaciones auxiliares nacionales de crédito, las instituciones nacionales
de seguros yfianzas, losfondos yfideicomisos públicos de fomento asi como
las entidades paraestatales que formen parte del sistema financiero, quedan
sujetas por cuanto a su constitución, organización, funcionamiento, control,
evaluación y regulación a su legislación específica. Les será aplicable esta
Ley en las materias yasuntos que sus leyes específicas no regulen.
E n la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares
de Crédito, la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de
Seguros y la Ley Federal de Instituciones de Fianzas no se hace refe-
rencia alguna a las instituciones nacionales auxiliares de crédito y de
seguros y fianzas. Esta es una denominación que establece la norma ad-
ministrativa y es congruente con la posibilidad jurídica de que la Admi-
nistración Pública Federal suscriba el capital social de este tipo de entes
financieros, incluso en términos prefereneiales, ya que son personas que
pueden participar en porcentajes elevados en el mismo, situación que
solamente se autoriza a determinadas personas.
Estas instituciones, a diferencia de lo que sucede con las sociedades
nacionales de crédito, son sociedades anónimas, no poseen ley orgánica

deración el acuerdo correspondiente de ia Secretaría dc Hacienda y Crédito Público y que

no podrá ser inferior a treinta días; IV Recibir el reembolso de sus certificados a su valor
en libros según el último estado financiero aprobado por el consejo directivo y revisado
por la Comisión Nacional Bancaria, cuando se reduzca el capital social de la institución en
los términos del artículo 38 de esta Ley, y V.Los demás que esta Ley les confiere".
60 Patricia R. Martínez, op. cit., pp. 134 y ss. "La Ley 20.705 (1973! estatuyó en la
Argentina la sociedad del Estado. La sociedad del Estado es aquella que, con exclusión dc
toda participación de capital privado, constituye el Estado nacional, los Estados provincia-
les, los municipios, los organismos estatales legalmente autorizados al efecto..., con sumi-
sión en su constitución al Derecho público, y respecto al funcionamiento, a las normas que
regulan a las sociedades anónimas en cuando fueren compatibles con las disposiciones de
la ley.20.705".
LAS PERSONAS GUBERNAMENTALES 391

propia y su existencia deriva del estatuto social. Por lo tanto, su desin-

corporación no requiere de modificación legislativa contrario a lo que se
necesita para una SNC.
Otra diferencia es que las SNC están sujetas en lo laboral a lo dis-
puesto por el apartado B del articulo 123 constitucional, con base en su
fracción XIII bis, es decir, al régimen de los trabajadores al servicio del
Estado, debido a que pertenecen al sistema bancario mexicano. El res-
to de las entidades financieras gubernamentales, salvo los fideicomisos
públicos bancarios, son reguladas por el apartado A del numeral men-
cionado, en atención a que tienen una personalidad distinta al gobierno
federal.
B. Las sociedades de participación estatal mayoritaria son aquellas
en las que el capital social está suscrito en u n 50% o más por la Adminis-
tración Pública Federal, ya sea por dependencias o entidades, es decir,
exclusivamente son las contenidas en la fracción II inciso a) del artículo
46 de la LFEP.
Las sociedades que reúnen esta característica son gubernamentales,
con excepción de aquellas en las que aunque la participación pública es
mayoritaria, ésta es temporal, derivada de u n a operación de fomento y
proveniente de una sociedad nacional de crédito. Estas sociedades son
conocidas en la legislación argentina como empresas privadas conserva-
das por el Estado.fi1
Dentro de esta categoría se incluyen las sociedades y asociaciones
civiles en las que la aportación estatal sea preponderante. Hay que des-
tacar que el legislador emplea la palabra "asimiladas", con lo que hace
suponer, que esta identificación es una ficción jurídica, porque en prin-
cipio se considera que las empresas por definición tienen fines indus-
triales y comerciales, lo que no sucede con este tipo de sociedades en las
que el propósito no es el lucro.
En otras legislaciones, a estas sociedades se les conoce como obras
sociales (Argentina) o asociaciones dirigidas (España), toda vez que,
aunque existen aportaciones de socios privados no estatales, el control y
dirección de las mismas lo conserva la Administración Pública. Gordillo
las considera entes no estatales porque parte de su capital es de afilia-
dos o asociados no pertenecientes al gobierno y la participación estatal
no es esencial, sino accidental con el fin de asegurar la permanencia y
continuidad de la acción que llevan a cabo. 62
C. Las sociedades de participación estatal minoritaria son aquellas
en las que la injerencia de la Administración Pública en el capital social
es inferior a 50% y, por lo tanto, sólo son gubernamentales, empresas

61
Roberto Dromi, op. cit., p. 490.
62 Agustín A. Gordillo, op. cit., p. 258.
392 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

de participación estatal mayoritaria, cuando la Administración Pública

controla o dirige la misma por alguna circunstancia especial, en los tér-
minos de lo establecido en los incisos b) y c) de la fracción II del artículo
46 de la L F E P
El control o dirección se expresa por las circunstancias siguientes:
Que en el capital de la sociedad se haga figurar una serie especial
que sólo pueda ser suscrita por el Gobierno Federal.
Que el gobierno federal pueda nombrar a la mayoría de los integran-
tes de los órganos de gobierno.
Que el gobierno federal pueda vetar los acuerdos del órgano de
gobierno.
Que la participación accionaria minoritaria del gobierno federal sea
suficiente para dirigir a la sociedad, derivada de la pulverización del res-
to del capital entre personas que no pueden integrar una mayoría que
se oponga a la voluntad estatal.
El resto de las empresas de participación estatal minoritaria no son
gubernamentales y la Administración Pública sólo conservará sobre
ellas los derechos propios de una minoría que establecen las legislacio-
nes mercantil y civil y, cuando la participación representa del 25 al 50
del capital por lo dispuesto en el artículo 67 de la LFEP. 63
Si se comparan las clases de personas jurídicas públicas enunciadas
en este capítulo podemos concluir que todas rigen su actuación por el
Derecho público y privado y la diferencia es de grado.
Las dedicadas a las actividades estatales, como la prestación de ser-
vicios públicos, mayoritariamente están sometidos a normas de Derecho
público y las que llevan a cabo actividades industriales y comerciales,
las llamadas prioritarias, el Derecho privado tiene una mayor inciden-
cia. El régimen público se aplica con mayor fuerza en las sociedades de
Estado, en las Sociedades Nacionales de Crédito.

14.EL FIDEICOMISO PÚBLICO

Una "persona gubernamental", por razón de su asimilación a enti-

dad, con lo que se iguala a las sociedades gubernamentales, es el fidei-
comiso público.
Los fideicomisos públicos son la personificación, por virtud de la
ley administrativa, de u n conjunto de bienes patrimoniales afectos a la

fis
LFEP "Artículo 67. En aquellas empresas en las que participe la Administración
Pública Federal con la suscripción del 25% al 50% del capital, diversas a las señaladas en el
Artículo 29de esta Ley, se vigilarán las inversiones de la Federación o en su caso del Depar-
tamento del Distrito Federal, a través del Comisario que se designe por la Secretaría de la
Contraloría General de la Federación y el ejercicio dc los derechos respectivos se hará por
conducto de la dependencia correspondiente en los términos del Artículo 33 de esta Ley".
LASPERSONAS GUBERNAMENTALES 393

consecución de un fin determinado. Sin embargo, conforme a la legisla-

ción mercantil se trata de un contrato y no de una persona jurídica.
La definición de fideicomiso se establece en el artículo 346 de la Ley
General de Títulos y Operaciones de Crédito y es la siguiente:
Artículo 346.En virtud del fideicomiso, el fidecomítente destina ciertos bie-
nes a un fin lícito determinado, encomendando la realización de ese fin a
una institución fiduciaria.
El fideicomiso surgió en nuestro país en la Ley General de Institu-
ciones de Crédito y Establecimientos Bancarios de 1924 y el fideicomiso
público se reguló por vez primera en el artículo 1, fracción III de la Ley
para el Control de los Organismos Descentralizados y Empresas de Par-
ticipación Estatal de 1947 y se amplió su regulación en los artículos 25 y
26 de la nueva Ley publicada el 31 de diciembre de 1970y que fue dero-
gada por la LOAPF, seis años después. 8 4
Serra Rojas define el fideicomiso público así:
es un negocio jurídico creado por Ley o Decreto, el Fideicomiso público/o
contrato, por medio del cual la Administración Pública Federal, como fide-
comitente único, constituye un patrimonio autónomo con bienes del domi-
nio público o privado de la Federación, cuya titularidad se atribuye a una
institución fiduciaria, por logeneral una institución nacional de crédito, ex-
presamente autorizada para la realización de un fin de interés lícito deter-
minado.65
El fideicomiso público también puede ser integrado por adminis-
traciones públicas locales y municipales, según el concepto de Acosta
Romero:
Es un contrato por medio del cual, elGobierno Federal, los gobiernos de los
Estados o los ayuntamientos; a través de sus dependencias centrales o pa-
raestatales, con el carácter de fidecomitente, transmite la titularidad de los
bienes del dominio público odel dominio privado de la Federación, entidad
o municipios o afecta fondos públicos, en una institución fiduciaria, para
realizar un fin lícito, de interés público.66

fi4
Confr. Andrés Serra Rojas, op. cit., pp. 864-890. El autor hace una síntesis de la
evolución de esta figura jurídica en el Derecho privado y público, así como los elementos
de este último, funcionamiento y control y destaca la regulación de carácter público a la
que ha sido sometida esta figura del Derecho administrativo y la bibliografía sobre el par-
ticular. Miguel Galindo Camacho. Derecho Administrativo, Porrúa, México, 1997, pp. 182-
189. Este autor hace una síntesis de la evolución del fideicomiso en México, con base en las
ideas expresadas por Miguel Acosta Romero, y describe sus elementos y actividades.
65 ¡bid, p. 872; Narciso Sánchez Gómez. Primer Curso de Derecho Administrativo, Po-
rrúa, México, 1998, pp. 232-239. Este autor expone la noción conceptual y antecedentes,
remontándolos hasta el Derecho romano y el Derecho anglosajón y también describe los
elementos y formas de extinción.
SS Miguel Acosta Romero, op. cit,, p. 249.
394 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

La ventaja primordial del fideicomiso como figura jurídica que fa-

vorece en ciertas condiciones a la actividad estatal es que permite que
personas distintas a los beneficiarios directos del patrimonio afecto al
mismo sean los responsables de su administración. Esta es una técnica
propia del Derecho privado, cuyo uso creció en las décadas de los seten-
ta y ochenta.
La naturaleza pública de los fideicomisos depende del origen del
patrimonio que se aporta para el fin y si el otorgante del fondo es una
persona jurídica pública estatal, entonces se cumple con el requisito in-
dispensable de su existencia.
Sin embargo, en la LOAPF se agregan dos características que deben
reunir estos contratos para convertirse en entes públicos, a saber:
- Realizar actividades prioritarias en apoyo al Poder Ejecutivo.
- Poseer una estructura análoga a las otras entidades públicas.
Estos dos elementos permiten que jurídicamente existan fideicomi-
sos cuyo patrimonio sea obtenido en su totalidad de recursos públicos y
no por esta circunstancia se trate de u n fideicomiso público. 87
El primer elemento, lo prioritario de la actividad desempeñada, es
u n concepto histórico y relativo. Lo prioritario será aquello que en de-
terminado momento el Estado, mediante un acto legislativo o adminis-
trativo, califique como tal y esto puede variar dependiendo el estado del
debate político o la necesidad de orientar, dirigir o intervenir directa-
mente en una actividad económica.
El segundo elemento mueve a confusión. ¿Qué es lo análogo a la es-
tructura de una entidad, es decir, qué es lo parecido a u n ente público
descentralizado?^
Teóricamente, las entidades poseen, como diferenciación de la Ad-
ministración Pública centralizada, rasgos entre los que destacan la
personalidad jurídica y la capacidad de administrarse a sí mismos y si-
guiendo esta lógica el fideicomiso público, para serlo, debiera tener la
personalidad jurídica y una organización administrativa suficiente que
le otorgue la capacidad mencionada.

67
Presupuesto de Egresos de la Federación 2004. Artículo 22. En este ordenamiento,
como en años anteriores se establece la posibilidad d e la existencia d e fideicomisos que
involucren recursos federales y no se consideren entidades, debido a que no reúnen los
requisitos a que se refiere el artículo 46 de la Ley Orgánica de la Administración Públi-
ca Federal. Incluso se acepta que los Poderes Legislativo y Judicial, el Instituto Federal
Electoral y la Comisión Nacional de los Derechos Humanos puedan establecer este tipo de
fideicomisos privados integrados con recursos públicos.
es
LOAPF "Artículo 3. El Poder Ejecutivo de la Unión se auxiliará, en los términos
de las disposiciones legales correspondientes, dc las siguientes entidades de la adminis-
tración pública paraestatal: I. Organismos descentralizados; II. Empresas de participación
estatal, instituciones nacionales de crédito, organizaciones auxiliares nacionales de crédito
e instituciones nacionales de seguros y de fianzas, y III. Fideicomisos".
LAS PERSONAS GUBERNAMENTALES 395

A q u í s u r g e l a d i s c u s i ó n s o b r e si e s f a c t i b l e , e n t é r m i n o s j u r í d i c o s ,
c o n s i d e r a r a los fideicomisos públicos u n a persona jurídica pública. E n
las r e s o l u c i o n e s d e la C o r t e , e n tesis a i s l a d a , s e r e c o n o c e p e r s o n a l i d a d al
fideicomiso. Gordillo n o h a c e referencia a este tipo de patrimonios com-
p r o m e t i d o s a u n fin d e t e r m i n a d o .

ORGANISMOS PÚBLICOS DESCENTRALIZADOS. N O D E B E N CONFUNDIRSE CON

LAS PERSONAS ESTATALES. Si s e t o m a e n c o n s i d e r a c i ó n q u e l a s finalidades
d e los o r g a n i s m o s p ú b l i c o s d e s c e n t r a l i z a d o s p r e v i s t a s e n el a r t í c u l o 14 d e
la L e y F e d e r a l d e l a s E n t i d a d e s P a r a e s t a t a l e s , al e s t a r r e f e r i d a s a la r e a l i z a -
ción d e u n a a c t i v i d a d p r i o r i t a r i a o e s t r a t é g i c a , a la p r e s t a c i ó n d e u n s e r v i c i o
p ú b l i c o o social y/o a la o b t e n c i ó n o a p l i c a c i ó n d e r e c u r s o s p ú b l i c o s p a r a
fines d e a s i s t e n c i a o s e g u r i d a d sociales, c o n v i e r t e n a d i c h o s o r g a n i s m o s e n
e j e c u t o r e s d e objetivos q u e d e b e n r e p u t a r s e c o m o fines p r o p i o s del E s t a d o
o c o m o fines p ú b l i c o s , r e s u l t a válido calificarlos c o m o " p e r s o n a s j u r í d i c a s
públicas", concepción que no debe confundirse con el de "personas estata-
l e s " q u e e s el c a r á c t e r c o n el c u a l s e p u e d e i d e n t i f i c a r a o t r a s e n t i d a d e s
i n t e g r a n t e s de la A d m i n i s t r a c i ó n Pública Federal p a r a e s t a t a l , tales como
empresas de participación estatal, instituciones nacionales de crédito,
organizaciones auxiliares nacionales de crédito, instituciones nacionales
d e s e g u r o s y fianzas, y fideicomisos p ú b l i c o s , p u e s m i e n t r a s e s t a s e m p r e -
s a s s i m p l e m e n t e g u a r d a n u n v í n c u l o c o n el E s t a d o , a q u e l l o s o r g a n i s m o s ,
a d e m á s , c o m p a r t e n l a s f a c u l t a d e s y l a s f u n c i o n e s d e é s t e y, e s p e c i a l m e n t e ,
los fines d e i n t e r é s g e n e r a l . A d e m á s , e s t a d i f e r e n c i a finalista del ó r g a n o , d e
suyo, es razón suficiente p a r a justificar p o r q u é u n a s p u e d e n ser d o t a d a s d e
atribuciones d e a u t o r i d a d , y las otras n o . 6 9

A d e m á s , h a y q u e d e s t a c a r q u e e n esta tesis se e s t a b l e c e u n a distin-

ción entre personas jurídicas públicas, organismos públicos descentra-
lizados y p e r s o n a s estatales, t o d a s las d e m á s p e r s o n a s q u e g u a r d a n u n
v í n c u l o c o n el E s t a d o sin c o m p a r t i r s u s a c t i v i d a d e s , e n t r e los q u e se in-
c l u y e al fideicomiso.

69 Novena época. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federa-

ción y su Gaceta. Tomo: XV febrero de 2002, Tesis: 2a. CCXXVI/2001, p. 72.
Amparo en revisión 198/2001. Banco Inbursa, S.A., Institución de Banca Múltiple,
Grupo Financiero Inbursa. 17 de octubre de 2001. Unanimidad de cuatro votos. Ausen-
te: J u a n Díaz Romero. Ponente: José Vicente Aguinaco Alemán. Secretario: Emmanuel G.
Rosales Guerrero,
Amparo en revisión 358/2001.Inversora Bursátil, S.A, de C.V, Casa de Bolsa, Grupo
Financiero Inbursa. 14 de noviembre de 2001. Cinco votos. Ponente: Guillermo I. Ortiz
Mayagoitia. Secretario: Rafael Coello Cetina.
Amparo en revisión 47/2001. Seguros Inbursa, S.A. de C.V 23 de noviembre de 2001. Cin-
co votos. Ponente: José Vicente Aguinaco Alemán. Secretaria: Constanza Tort San Román.
Nota: Este texto sustituye ai de la tesis número CCXXVI/2001 aprobada en la sesión
privada del treinta de noviembre del año dos mil uno, publicada en el Semanario Judicial
de la Federación y su Gaeeta, Novena época, Tomo XIV diciembre de 2001,p.373.
396 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

Por otro lado, en otra resolución se le denomina órgano de la Admi-

nistración Pública dedicado a una actividad no lucrativa, es decir, ajeno
al Derecho mercantil, y orientado al desarrollo del país. 7U
En otra resolución aislada de tribunales colegiados se establece que
en esencia el fideicomiso público es u n contrato. 7 1

70
L E Y DEL I M P U E S T O SOBRE LA RENTA VIGENTE E N EL AÑO DE MIL NOVECIENTOS NO-
VENTA, LA ACTIVIDAD DESPLEGADA POK UN AYUNTAMIENTO A TRAVÉS DE UN FIDEICOMISO
EN EL QUE SE ENAJENAN BIENES D E CONSUMO NECESARIO, NO CONSTITUYE UNA ACTIVIDAD
EMPRESARIAL GRAVADA POR LA. El Ayuntamiento como corporación que ostenta la repre-
sentación legal del Municipio, tiene encomendado el gobierno y administración de los
intereses públicos de su territorio, así dentro de su administración de intereses, puede
celebrar contratos, de fideicomiso inclusive, para llevar al cabo su función, atento a los
fines perseguidos por el Municipio, entre los cuales en forma material, si bien existe un
aspecto económico, no puede estimarse que tal actividad pueda calificarse de índole em-
presarial, para efectos del impuesto sobre la renta, ya que por encima de u n fin comercial,
lo que el Ayuntamiento persigue como representante del Municipio, es la satisfacción del
bien público temporal. En efecto, si bien u n Ayuntamiento puede afectar determinados
bienes de un fideicomiso, dada su calidad de fide ¡comitente, no necesariamente puede es-
timarse que por tal motivo realice una actividad empresarial para efecto de ser sujeto del
impuesto sobre la renta en términos de lo dispuesto por el artículo 9o. de la ley que rige a
este tributo, sino que, en cada caso concreto se debe determinar si la actividad desplegada
al través del fideicomiso constituye o no una actividad gravada con dicho impuesto. En la
especie, el Ayuntamiento es fideicom¡tente cuya actividad consiste en la enajenación de
bienes de consumo necesario. Esta actividad, se encuentra vinculada a la representación
que le concierne en relación con el Municipio, el que requiere de diversos medios para
la consecución de sus fines, entre los que se encuentra la satisfacción de necesidades
de la colectividad, al través de la prestación de servicios públicos. En consecuencia esta
actividad desplegada por el Ayuntamiento, dentro de un fideicomiso no puede calificarse
necesariamente como una actividad empresarial, si el fin perseguido por el fideicomiso
presenta características propias de su administración y gobierno, por medio de las cuales
se pretende la satisfacción del bien público temporal de sus gobernados, que es distinta de
la actividad realizada por cualquier otra sociedad mercantil que persigue fines de lucro.
E n consecuencia, atendiendo al fin perseguido por el Ayuntamiento, como a la calidad de
las personas que intervienen en el fideicomiso, se advierte que no es contribuyente del
impuesto sobre la renta en el año de mil novecientos noventa, por no encuadrar en el su-
puesto genérico previsto en el artículo 9o. de la ley que rige a dicho tributo.

Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito.

Amparo directo 783/93. Banco Nacional de México. SNC 20 de septiembre de 1993.
Unanimidad de votos. Ponente: Fernando Lanz Cárdenas. Secretaria: María Antonieta
Torpey Cervantes.
Octava época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente; Semanario Judi-
cial de la Federación. Tomo: XIII, febrero de 1994, p. 348.
" LEGITIMACIÓN PROCESAL ACTIVA. N O LA TIENE EL LLAMADO FIDEICOMISO DE FO-
MENTO MINERO PARA DEDUCIR ACCIONES DERIVADAS DE UN CONTRATO CELEBRADO ENTRE
LAINSTITUCIÓN FIDUCIARIA EN ESE FIDEICOMISO YUNAINSTITUCIÓN AUXILIAR DE CRÉDITO.
Si en u n contrato de apertura de crédito simple para descuento en pagarés, celebrado en-
tre Nacional Financiera, Sociedad Nacional de Crédito, como fiduciaria en el denominado
Fideicomiso de Fomento Minero, y diversa institución auxiliar de crédito, no figuró como
parte el Fideicomiso de Fomento Minero, éste no puede concurrir a juicio a deducir u n de-
recho derivado de dicho contrato, pues, aun cuando por la relación jurídica existente entre
LASPERSONAS GUBERNAMENTALES 397

Garrido Falla considera que una forma aceptada jurídicamente, con

empleo escaso, es:
confiar el ejercicio de determinadas actividades estatales a verdaderas fun-
daciones públicas personificadas. Surge así una nueva clase de personas ju-
rídicas públicas, que no tienen base asociativa, sino que tienen su origen
en un acto fundacional estatal: El Estado dispone de un patrimonio que se
adscribe a la consecución de determinados fines públicos para cuya admi-
nistración ygestión secrea simultáneamente un organismo adecuado.72
Gabino Fraga sobre el particular opina que conforme a la legislación
mexicana los fideicomisos son simples operaciones de crédito y por lo
tanto son medios para realizar las atribuciones del Poder Público, sin
que sea factible considerarlos órganos de la administración.'3
Por su parte Serra Rojas sostiene que el fideicomiso público no po-
see personalidad jurídica, sino que es u n contrato y sólo se distingue del
privado en el marco normativo y el origen del patrimonio.' 4
Acosta Romero, después de hacer una descripción de los elementos
del fideicomiso, en específico del comité técnico y su responsabilidad co-
legiada frente a los fideicomisarios, concluye que esta figura jurídica es
un contrato o institución típica que en nuestro país se ha convertido en
una forma exagerada de realizar las actividades estatales. 7 5
Para Sánchez Gómez:
Fideicomiso público es un acto jurídico que tiene el carácter de empresa
pública y que lleva como propósito administrar bienes y recursos propie-
dad del Estado,para atender necesidades concretas de la sociedad, para ese

la fiduciaria y el aludido fideicomiso, pudiera resultar favorecido indirectamente con dicho

acuerdo de voluntades, el ejercicio de la acción e m a n a directamente de la titularidad que
se tenga en el mismo. Sin que obste que el referido fideicomiso sea de carácter público y
cuente además con sus órganos de representación, de acuerdo con la Ley Federal do Enti-
dades Paraestatales, dado que esa calidad se refiere exclusivamente al objeto social que se
busca con su constitución, pero de cualquier manera su esencia y naturaleza sigue siendo
la del contrato de fideicomiso, que se encuentra regulado por la Ley General de Títulos y
Operaciones de Crédito, en su título segundo, capítulo V y de cuyos preceptos se despren-
de que la institución fiduciaria es la representante del mismo, quien, por esa razón, es la
única q u e p u e d e acudir a juicio pidiendo la tutela d e e s e derecho.
Décimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito.
Amparo directo 54/2000. Fideicomiso de Fomento Minero de Nacional Financiera,
S.N.C. 16 de mayo de 2000. Unanimidad de votos. Ponente: J. Jesús Pérez Grimaldi. Secre-
tario: Daniel José González Vargas,
Novena época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judi-
cial de la Federación y su Gaceta. Tomo: XII,julio de 2000. Tesis: I.10o.C2 C, p. 780.
12 Fernando Garrido Falla. Tratado..., op. cit, p . 330.
"i3 Gabino Fraga, op. cit., p. 204.
74 Andrés Serra Rojas, op. cit., p. 867.
75
Miguel Acosta Romero, op. cit., pp. 266 y ss.
398 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

efecto su ejecución y administración queda en manos de una institución fi-

duciaria, de conformidad con el acto constitutivo de su creación.76
Este concepto al comparar al fideicomiso público con una empresa
pública pudiera conducir a creer que este autor se adhiere a la teoría
que le otorga personalidad jurídica al fideicomiso, pero en otra parte de
la obra cita a Acosta Romero, quien tajantemente se la niega. En la Ley
Orgánica de la Administración Pública del Distrito Federal no se deja
d u d a sobre este particular, toda vez q u e se dispone lo siguiente.
Artículo 43. Los Fideicomisos Públicos a que se refiere el artículo 2 de la
presente ley, son aquellos contratos mediante los cuales la Administración
Pública del Distrito Federal, a través de la Secretaria de Finanzas en su ca-
rácter defideicomitente, destina ciertos bienes a un fin lícito determinado,
encomendando la realización de ese fin a una institución fiduciaria, con el
propósito de auxiliar al Jefe del Gobierno oa losJefes Delegacionales, en la
realización de las funciones que legalmente les corresponden.77
En la práctica jurídica mexicana, la representación de los fideico-
misos públicos recae en la fiduciaria, en términos de lo dispuesto por la
legislación mercantil,78 pero las obligaciones y derechos que surgen de
su actividad afecta al patrimonio fideicomitido.
El Comité Técnico, en el que participan representantes de las partes
que integran el fideicomiso, es el órgano rector del mismo y la fiduciaria
sólo cumple las instrucciones que emite. Además cuenta con u n direc-
tor general como órgano de gobierno y responsable del funcionamiento
administrativo.
Los fideicomisos públicos, por su regulación, se pueden dividir en
dos: aquellos cuyo propósito es el fomento y los demás. Los primeros
están sujetos a la legislación financiera específica en cuanto a su funcio-
namiento, control, evaluación y regulación, como es el caso del Fondo de
Garantía y Fomento para el Consumo de los Trabajadores (FONACOT),
Fondo Nacional de Fomento al Turismo (FONATUR), Fondo Nacional
para el Fomento de las Artesanías (FONART), entre otras.
Otro criterio de clasificación es el régimen laboral al que están suje-
tos. Los fideicomisos que integran el régimen bancario mexicano están

76 Narciso Sánchez Gómez, op. cit., p. 236.

77
Publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal, el 29 de diciembre de 1998.
78
LGTOC "Artículo 356. La institución fiduciaria tendrá todos los derechos y accio-
nes que se requieran para el cumplimiento del fideicomiso, salvo las normas o limitaciones
que se establezcan al efecto, al constituirse el mismo; estará obligada a cumplir dicho fi-
deicomiso conforme al acto constitutivo; no podrá excusarse o renunciar su cargo sino por
causas graves a juicio de u n jue£ de primera instancia del lugar de su domicilio y deberá
obrar siempre como buen padre de familia, siendo responsable de las pérdidas o menosca-
bos que los bienes sufran por su culpa".
LASPERSONAS GUBERNAMENTALES 399

sujetos al a p a r t a d o B del a r t í c u l o 123 c o n s t i t u c i o n a l , e n t é r m i n o s d e s u

fracción X I I I bis y el r e s t o al a p a r t a d o A, c o m o e n t i d a d e s p ú b l i c a s c o n
p e r s o n a l i d a d d i s t i n t a al g o b i e r n o federal.
S o b r e el p a r t i c u l a r l a S u p r e m a C o r t e d e J u s t i c i a d e l a N a c i ó n s e h a
p r o n u n c i a d o e n la s i g u i e n t e f o r m a :

COMPETENCIA LABORAL. E L TRIBUNAL F E D E R A L D E CONCILIACIÓN Y ARBI-

T R A J E ES COMPETENTE PARA CONOCER DE LOS CONFLICTOS LABORALES ENTRE
EL FIDEICOMISO DE VIVIENDA PARA EL SECTOR MAGISTERIAL ¥ SUS TRABAJA-
DORES. C o m o e n el fideicomiso e s p e c i f i c a d o e s fiduciario el B a n c o N a c i o n a l
de Obras y Servicios Públicos, Sociedad Nacional de Crédito, Institución de
B a n c a d e D e s a r r o l l o ( B a n o b r a s ) , c o n f o r m e al a r t í c u l o 82 d e la L e y d e I n s t i -
t u c i o n e s d e C r é d i t o , é s t e e s el o b l i g a d o a c u m p l i r l a s r e s o l u c i o n e s l a b o r a l e s
d e r i v a d a s d e litigios c o n los t r a b a j a d o r e s c o n t r a t a d o s , a u n q u e p a r a ello afec-
t e , e n la m e d i d a q u e s e a n e c e s a r i o , sólo los b i e n e s m a t e r i a del fideicomiso.
P o r t a n t o , el T r i b u n a l F e d e r a l d e C o n c i l i a c i ó n y A r b i t r a j e e s el c o m p e t e n t e
p a r a c o n o c e r d e los conflictos l a b o r a l e s e n q u e s e a p a r t e el c i t a d o fideicomi-
so, t o d a v e z q u e s i e n d o el fiduciario u n a i n s t i t u c i ó n d e b a n c a d e d e s a r r o l l o
e n t é r m i n o s d e l a r t í c u l o p r i m e r o d e s u ley o r g á n i c a , f o r m a p a r t e del s i s t e m a
b a n c a r i o m e x i c a n o d e a c u e r d o c o n el a r t í c u l o 3o. d e la L e y d e I n s t i t u c i o n e s
d e C r é d i t o y d e c o n f o r m i d a d con las fracciones X I I y X I I I b i s d e l a p a r t a d o B
d e l a r t í c u l o 123 d e la C o n s t i t u c i ó n Federal.7S

79
Novena época. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federa-
ción y su Gaceta. Tomo: IX, marzo de 1999. Tesis: 2a./J. 10/99, p. 116.
Competencia 222/95. Suscitada entre la J u n t a Especial Número Catorce de la Federal
de Conciliación y Arbitraje en el Distrito Federal y la Segunda Sala del Tribunal Federal de
Conciliación y Arbitraje en el Distrito Federal. 7 dejuíio de 1995. Cinco votos. Ponente: Ma-
riano Azuela Güitrón. Secretario: Jorge Dionisio Guzmán González.
Competencia 533/97. Suscitada entre la J u n t a Especial Número Uno de la Local de
Conciliación y Arbitraje en Cancún, Quintana Roo y la J u n t a Especial Número Cincuenta
y Seis de la Federal de Conciliación y Arbitraje en Cancún, Quintana Roo. 22 de mayo de
1998. Cinco votos. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: María Estela Ferrer Mac
Gregor Poisot.
Competencia 216/98. Suscitada entre la J u n t a Especial Número Cuarenta y Tres de
¡a Federal de Conciliación y Arbitraje en Acapulco, Guerrero y la J u n t a Local de Conci-
liación y Arbitraje de Acapulco, Guerrero. 14 de agosto de 1998. Unanimidad de cuatro
votos. Ausente: Genaro David Gongora Pímentel. Ponente: J u a n Díaz Romero. Secretario:
Alejandro Sánchez López.
Competencia 433/98. Suscitada entre la Junta Especial Número Catorce de la Federal
de Conciliación y Arbitraje en el Distrito Federal y la Segunda Sala del Tribunal Federal de
Conciliación y Arbitraje en el Distrito Federal. 13 de noviembre de 1998. Cinco votos. Po-
nente; Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretaria: Adela Domínguez Salazar.
Competencia 449/98. Suscitada entre la Segunda Sala del Tribunal Federal de Conci-
liación y Arbitraje, la J u n t a Especial Número Treinta y Dos de la Federal de Conciliación y
Arbitraje, con residencia en Oaxaca y la J u n t a Locaí de Conciliación y Arbitraje de Santa
María Huatulco, Oaxaca. 27 de noviembre de 1998.Cinco votos. Ponente: J u a n Díaz Rome-
ro. Secretario: Armando Cortés Galván,
400 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

Acosta Romero hace una clasificación más extensa: expreso o tácito,

oneroso o gratuito, público y privado, así como de garantía, de inver-
sión, de administración, testamentarios y para emisión de certificados
de participación.so

15.EL RÉGIMEN LABORAL DE LAS PERSONAS

GUBERNAMENTALES

Las clases de personas jurídicas públicas, bajo los criterios de la acti-

vidad que desempeñan y la forma jurídica que adoptan, relacionada con
el Derecho positivo mexicano que hemos expuesto y expresado gráfica-
mente, no considera como elemento de distinción entre los tipos anali-
zados los regímenes de responsabilidad o laboral al que se someten los
servidores públicos que prestan sus servicios en estas instituciones.
Esto obedece a que, contrario a lo que pudiera suceder en otros de-
rechos administrativos nacionales, en nuestro país, los servidores pú-
blicos pertenecientes a una persona jurídica pública territorial, a una
corporación pública, a una empresa de Estado, a una sociedad estatal
o a u n fideicomiso público, sin importar su nivel jerárquico, función en
la organización administrativa, derechos laborales o ingreso, están suje-
tos a las reglas de la responsabilidad que establece el artículo 108 de la
Constitución.
Además, el régimen laboral es complejo y el apartado A del artículo
123 constitucional, supuestamente aplicable a los patrones que son per-
sonas jurídicas privadas, también regula las relaciones de las personas
jurídicas públicas no territoriales y puede jurídicamente existir el caso
de que una persona jurídica territorial esté sujeta a este apartado por lo
dispuesto en la fracción VI del artículo 116 del mismo ordenamiento que
faculta al legislador estatal para determinar el régimen laboral al que su-
jetaron los trabajadores al servicio del Estado en ese nivel de gobierno:
Artículo 116.El poder público de los Estados se dividirá, para su ejercicio,
en Ejecutivo, Legislativo yJudicial...VI. La relación de trabajo entre losEs-
tados ysus trabajadores seregirán por las leyes que expidan las legislaturas
de los Estados con base en lo dispuesto por el artículo 123 de la Constitu-
ción Política de los Estados Unidos Mexicanos y sus disposiciones regla-
mentarias,...

Además, sin respetar el principio de la jerarquía normativa, consis-

tente en que la Constitución es superior a la Ley, el legislador ordinario
en el artículo 15 fracción IX de la Ley Federal de Entidades Paraesta-

80 Miguel Acosta Romero, op. cit., p. 244.

LASPERSONAS GUBERNAMENTALES 401

tales, autoriza a que en el decreto de creación de u n organismo público

descentralizado se determine el régimen laboral aplicable a los trabaja-
dores de éste, en los términos siguientes:
Artículo 15.En las leyes odecretos relativos que se expidan por el Congreso
de la Unión o por el Ejecutivo Federal para la creación de un organismo
descentralizado se establecerán, entre otros elementos: ... IX. El régimen
laboral a que se sujetarán lasrelaciones de trabajo.
Lo anterior, h a generado q u e haya entidades de la misma naturale-
za pública y función que se rijan por estatutos laborales distintos como
sucede en el caso de los institutos de seguridad social y que la S u p r e m a
Corte de Justicia de la Nación haya sostenido que la determinación del
régimen laboral a través de una Ley sea inconstitucional.81

H1
Confr. Contenido de las tesis siguientes: COMPETENCIA LABORAL. CORRESPONDEA
LA JUNTA FEDERAL DE CONCILIACIÓN ¥ ARBITRAJE CONOCER DE LOS CONFLICTOS E N QUE S E
DEMANDE A LA INSTITUCIÓN DENOMINADA AGROASEMEX, SOCIEDAD ANÓNIMA.
COMPETENCIA LABORAL. C O R R E S P O N D E A LA JUNTA FEDERAL DE CONCILIACIÓN Y AR-
BITRAJE CUANDO SE DEMANDA AL CENTRO DE INVESTIGACIÓN YASESORÍA TECNOLÓGICA EN
CUERO Y CALZADO, ASOCIACIÓN CIVIL, POR TRATARSE DE UNA EMPRESA PARAESTATAL DE LA
ADMINISTRACIÓN P Ú B L I C A F E D E R A L .
TRABAJADORES DE ORGANISMOS PÚBLICOS DESCENTRALIZADOS DEL ESTADO DE B A J A
CALIFORNIA, S U INCLUSIÓN EN EL ARTÍCULO l o . DE LA L E Y DEL SERVICIO CIVIL DE L O S TRA-
BAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO, MUNICIPIOS E INSTITUCIONES DESCENTRALIZADAS DE
DICHA ENTIDAD, RESULTA INCONSTITUCIONAL.
INSTITUTO DE SEGURIDAD Y SERVICIOS SOCIALES DE L O S TRABAJADORES DEL ESTADO.
PARA DETERMINAR CUÁL E S E L ÓKGANO JURISDICCIONAL QUE DEBE CONOCER DE L O S JUICIOS
LABORALES EN L O S QUE SE RECLAME E L PAGO DE PRESTACIONES D E SEGURIDAD SOCIAL A
ESE ORGANISMO, DEBE ATENDERSE AL RÉGIMEN CONSTITUCIONAL QUE RIGE E L VÍNCULO LA-
BORAL DEL QUE ÉSTAS DERIVAN.
COMPETENCIA LABORAL. C O R R E S P O N D E CONOCER DE L O S CONFLICTOS QUE S E SUSCI-
TEN ENTREPROMOTORAY ADMINISTRADORA DELOSSERVICIOSDEPLAYAEN ZONAFEDERAL
MARÍTIMO T E R R E S T R E DE GUERRERO Y S U S TRABAJADORES, A L O S ÓRGANOS JURISDICCIO-
N A L E S P R E V I S T O S E N EL APARTADO A DEL ARTÍCULO 1 2 3 CONSTITUCIONAL.
COMPETENCIA LABORAL. D E B E DECLARARSE E N FAVOR DE LA JUNTA FEDERAL DE CON-
CILIACIÓN YARBITRAJECUANDOSBDEMANDAALCONSEJODERECURSOS MINERALES.
COMPETENCIA, CONFLICTO DE. DEBE RESOLVERSE E N FAVOR DE LA CORRESPONDIENTE
JUNTA F E D E R A L D E CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, CUANDO S E DEMANDE A BODEGAS RURALES
CONASUPO, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE.
COMPETENCIA. E S C U E L A S PREPARATORIAS POR COOPERACIÓN. D E L O S CONFLICTOS LA-
BORALES EN QUE SEAN PARTE,CORRESPONDE CONOCERALASJUNTAS FEDERALES DECONCI-
LIACIÓN Y ARBITRAJE.
ORGANISMOS DESCENTRALIZADOS DEL ESTADO DE AGUASCALIENTES, L O S ARTÍCULOS 5, 6
Y 7. DEL ESTATUTO JURÍDICO DE L O S TRABAJADORES AL SERVICIO D E LOS GOBIERNOS DE ESA
ENTIDAD FEDERATIVA, SUS MUNICIPIOS Y ORGANISMOS DESCENTRALIZADOS, AL REGULAR LAS
RELACIONES LABORALES D E AQUÉLLOS CON SUS TRABAJADORES TRANSGREDEN L O S ARTÍCU-
LOS 116, FRACCIÓN VI Y 123, APARTADO A, FRACCIÓN XXXI, INCISO B), PUNTO 1, DELA
CONSTITUCIÓN F E D E R A L .
402 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

16.DIFERENCIAS ENTRE LAS PERSONAS JURÍDICAS

GUBERNAMENTALES

Las diferencias entre las corporaciones públicas (organismos públi-

cos descentralizados) y las sociedades públicas (empresas de participa-
ción estatal mayoritaria), se plasman en los capítulos II y III de la LFEP
y son las siguientes:

Organismos públicos E m p r e s a s de participación

descentralizados estatal mayoritaria

Origen:
Ley o decreto del Congreso de la Unión o
decreto del Ejecutivo Federal.
Norma aplicable:
Legislación administrativa general (LOA-
PF y LFEP) y específica.
Estatuto orgánico emitido por los órga-
nos de gobierno de los organismos.
Objeto:
Actividades estratégicas o prioritarias.
Servicio público o social
Aplicación de recursos de asistencias y
seguridad social
Integración: Conforme a su ley 0 decreto
respectivo y los representantes del go-
bierno serán nombrados por el Ejecutivo
Federal.
Órganos de gobierno: J u n t a de gobierno,
presidida por la coordinadora de sector,
y u n director general, nombrado por el
Presidente de la República.
Patrimonio: Integrado conforme a lo dis-
puesto en la ley o decreto de creación,
incluso pueden ser contribuciones recau-
dadas en forma directa.
Origen:
Las Sociedades Nacionales dc Crédito la ley o
decreto del Congreso de la Unión.
Las demás sociedades el estatuto constituti-
vo correspondiente.
Norma aplicable:
Legislación administrativa general (LOAPF
y LFEP) y la legislación financiera, mercan-
til y civil correspondiente.
El estatuto social y los acuerdos de las asam-
bleas de socios y accionistas.
Objeto:
Actividades prioritarias.
Integración de los órganos de gobierno:
Conforme a los estatutos sociales y sus
miembros que representan al gobierno fede-
ral serán nombrados por el Ejecutivo Fede-
ral a propuesta de ia coordinadora de sector.
Órganos de gobierno; Asambleas de accio-
nistas o socios, consejos de administración,
presidido por el titular de la dependencia
coordinadora de sector y un director general.
Patrimonio: aportaciones sociales e ingresos
derivados de su actividad.
LASPERSONAS GUBERNAMENTALES 403

Organismos públicos E m p r e s a s de participación

descentralizados estatal mayoritaria

Extinción; Mismas formalidades estable- Extinción: Acuerdo del Ejecutivo Federal,

cidas para su creación. Los organismos
creados por el Ejecutivo serán disueltos,
extinguidos o liquidados por éste a pro-
puesta de la Secretaría de Hacienda y
Crédito Público.
emitido a propuesta de la Secretaría de Ha-
cienda y Crédito Público, para proceder a
la enajenación de la participación estatal o
en su caso su disolución o liquidación, con-
forme a los lineamientos o disposiciones
establecidas en los estatutos o legislación co-
rrespondiente.

Los organismos públicos descentralizados deben inscribirse en el

Registro Público perteneciente a la Secretaría de Hacienda y Crédito
Público, en el cual se registrará su constitución, modificaciones y refor-
mas, así como los nombramientos de los integrantes de los órganos de
gobierno, director general y los poderes generales y sus revocaciones,
entre otros actos jurídicos (artículos 24 al 27 de la LFEP). El antecedente
de este registro es el consignado en el artículo 8 de la Ley para el Con-
trol de los Organismos Descentralizados y Empresas de Participación
Estatal (abrogada) organizado por la entonces Secretaría de Patrimonio
Nacional.
Las entidades paraestatales se identifican en que comparten u n ré-
gimen jurídico administrativo contenido en las normas comunes y en
los capítulos V y VI, denominados Del Desarrollo y Operación y Del
control y Evaluación, respectivamente, de la Ley Federal de Entidades
Paraestatales.
Entre éstas destacan:
Las entidades serán supervisadas por una coordinadora de sector y
se sujetarán a los programas sectoriales que ésta formule. El Presiden-
te de la República agrupará a las entidades en sectores considerando
el objeto de las mismas y una dependencia coordinará los programas y
presupuestos, así como evaluará sus resultados y participará en los ór-
ganos de gobierno. Algunas entidades son no sectorizadas.
Las entidades deberán elaborar programas institucionales, con base
en las asignaciones de gasto y financiamiento autorizado, los que estable-
cerán objetivos y metas, así como las bases para evaluar el desempeño.
Los presupuestos de las entidades se formularán con base en obje-
tivos, que serán revisados anualmente y se sujetarán en su elaboración
y ejercicio a los lineamientos generales y específicos que establezca la
Secretaría de Hacienda y Crédito Público y la coordinadora de sector,
respectivamente.
404 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

Las entidades tendrán autonomía financiera, sin embargo, el ejer-

cicio de recursos financieros deberá realizarse con base en programas
anuales, elaborados atendiendo a los criterios emitidos por la Secretaria
de Hacienda y Crédito Público
El control financiero y presupuestal que ejerce la Administración
Pública centralizada, derivada de las leyes administrativas y las normas
presupuéstales limitan en forma importante el accionar de las entidades
y socavan el grado de autonomía de las mismas, toda vez que las inver-
siones publicas deben estar autorizadas previamente por la Secretaria
de Hacienda y Crédito Público para poder llevarse a cabo
Esto h a provocado que en el Presupuesto de Egresos de la Federa
cion se concedan controles financieros diferenciados a las entidades que
celebren convenios de desempeño con la Secretaria de Hacienda y Cré-
dito Publico y la de la Función Publica Este trato libera a las entidades
de solicitar autorizaciones previas para ciertos tipos de gasto, inversión
pública, siempre y cuando se garantice, a través de u n plan de negocios,
u n programa anual y u n programa de modernización, la productividad
de los recursos 82

82
Presupuesto de Egresos de la Federación para el ejercicio fiscal 2004, artículos 28
y 29 Este tipo de norma presupuestal ha evolucionado desde 1995 con variantes que atien
den a las necesidades del momento En el presupuesto del 2011,los programas se vinculan
con las evaluaciones del desempeño y se deben sujetar a los principios de objetividad, m
dependencia, imparcialidad y transparencia conforme d lo dispuesto en el articulo 29 y las
leyes financieras
 CAPÍTULO XVII
LA NOCIÓN D E L SERVICIO P Ú B L I C O
E N EL ESTADO SOCIAL DE D E R E C H O

1. SERVICIO PÚBLICO: LEGITIMIDAD Y SATISFACCIÓN

DEL INTERÉS GENERAL

E n principio, el servicio público está vinculado con u n régimen ju-

rídico exorbitante con respecto al Derecho civil, lo que hace que éste
posea una referencia directa a la dicotomía tradicional del Derecho ad-
ministrativo del gobernante confrontado con el gobernado o la Adminis-
tración Pública frente al administrado.
Esta concepción clásica pierde vigencia en una época en la que la
gobernabilidad de las sociedades exige una interacción del ciudadano
con las autoridades, en las que estas últimas no son las únicas que de-
finen el bien público, ni son las responsables exclusivas de conseguirlo.
La pretensión estatista de nacionalizar los servicios públicos como
forma idónea para garantizar la prestación de los mismos también hace
crisis, ya que la gran organización pierde legitimidad frente a la socie-
dad cuando es incapaz de ser eficiente y eficaz. No basta con que se
ofrezca el servicio, sino que éste debe satisfacer realmente a la sociedad,
que cada día es más exigente.
Entonces, la discusión teórica de la noción del servicio público, en
principio, puede ubicarse entre dos extremos: quienes conciben al Es-
tado esencialmente como u n prestador de servicios públicos, incluso
cuando ejerce actos de autoridad, y quienes definen al Estado como una
autoridad capaz de excluir cualquier actividad económica del mercado y
convertirla en pública, sin que necesariamente en ninguno de los extre-
mos se garantice la satisfacción del interés público.
El desarrollo del Derecho administrativo permite identificar la diver-
sidad de actividades estatales y la clasificación de las mismas, así como
ayuda a distinguir entre las personas jurídicas tanto orgánica como fun-
cionalmente, con lo que es posible concebir al servicio público en forma
opuesta a la tradicional, sin tener que renunciar a esta noción y alegar
ambigüedad del concepto "interés público".

405
406 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

El supuesto inicial de cualquier teoría del servicio público es que el

interés público es siempre superior al privado; sin embargo, conviene
agregar que si en la búsqueda del interés público no se consigue la sa-
tisfacción de los intereses individuales y concretos, se corre el riesgo de
desviar el sentido de esta actividad estatal.

2. LA NECESIDAD DE UNA REVISIÓN

DEL CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO

Desde mediados del siglo XX, los autores convienen en las dificulta-
des que presenta definir suficientemente la noción de servicio público
y han propuesto varios criterios: orgánico, material, jurídico, técnico y
formal. 1
La complejidad del Estado social de derecho nuevamente muestra la
necesidad de hacer distinciones precisas en los conceptos tradicionales
para explicar la realidad jurídica y sobre todo delinear las esferas jurídi-
cas de las personas públicas o privadas para eliminar el carácter autori-
tario del servicio público en el concepto liberal o estatista.
El problema en la práctica no está en cuál es la noción adecuada de
servicio público, sino en las escasas o nulas posibilidades de éxito que
tiene a su disposición el individuo para garantizar el disfrute óptimo de
un servicio público.
Una consecuencia de la noción imperante de servicio público y una
evidencia de la necesidad de su revisión es, como lo exponen García de
Enterría y Fernández, la siguiente:
...en los supuestos de negativa de la administración a la implantación de
un nuevo servicio público u organización prestacional ola mejora de los ya
existentes, el ciudadano permanece prácticamente indefenso,... la vida dia-
ria ofrece continuamente ejemplos de esta indefensión material de los ciu-
dadanos ante la falta de escuelas, de zonas verdes, de servicios urbanísticos
mínimos, de señalamientos de tráfico, de agua potable, etc.cuyas demandas
a veces son violentas a falta de cauces jurídicos practicables y efectivos...
La conversión de una actividad industrial ocomercial en servicio público, la
extensión oestablecimiento del mismo esuna cuestión política, que se refleja
en la asignación del presupuesto, que es el límite de la capacidad estatal de
hacer efectivos losderechos delos individuos.2

1 Los principales autores mexicanos de la segunda parte del siglo XX no son ajenos
a esa postura. Gabino Fraga abandona la idea de que el servicio público es una noción
única para determinar el contenido del Derecho administrativo y prefiere el concepto de
función pública y se adhiere a la teoría de que el servicio público es sólo una actividad más
del Estado con el propósito exclusivo de satisfacer el interés general, op. cit., pp. 22-25 y
242-243. Andrés Serra Rojas sí da una definición de servicio público pero destaca la difi-
cultad para encontrar una noción precisa, op. cit, p p . 110-111.
2
Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández. Curso de Derecho Admi-
nistrativo, T.II, Civitas, Madrid, 1990, p. 74.
LANOCIÓN DEL SERVICIO PUBLICO EN EL ESTADO SOCIAL DEDERECHO 407

La posibilidad jurídica de exigir al Estado la prestación del servicio

público está limitada por el presupuesto y sólo se proporciona en la m e -
dida en que haya recursos disponibles para ello.
Este hecho condiciona la facultad del legislador para excluir del
mercado a una actividad determinada, puesto que si bien es cierto que el
servicio público se crea para suplir la deficiencia del particular, es decir,
que una necesidad social no quedara satisfecha, mal satisfecha o insufi-
cientemente satisfecha sin la intervención estatal, no es menos certero
que establecer u n monopolio estatal que no necesariamente modifica la
situación mencionada, si no existe inversión pública suficiente o capaci-
dad presupuestaria.
Dentro de la crisis de la noción del servicio público se encuentra la
posibilidad de que la prestación de éste se haga con la concurrencia de
entes gubernamentales y no gubernamentales, toda vez que los prim-
eros, cuando no tienen el monopolio en la gestión de la actividad, por lo
menos poseen ventajas en la competencia económica.

3. EL SERVICIO PÚBLICO Y OTRAS ACTIVIDADES

ECONÓMICAS DE LAS PERSONAS
GUBERNAMENTALES

Otro aspecto de esta crisis es la expansión de la gestión económi-

ca del Estado, que no necesariamente toda está vinculada con u n ser-
vicio público, por no ser monopolios de iure a favor de éste en todos
los supuestos. Los entes gubernamentales, cuyo objeto es u n a actividad
privada, lo que hemos llamado empresa pública, en sentido estricto, y
que por alguna razón sea considerada un área prioritaria para la in-
tervención estatal, no prestan u n servicio público. Por lo tanto, las ac-
tividades económicas de la Administración Pública pueden tener como
fin primario la obtención de utilidades, rescatar una fuente de traba-
jo, equilibrar u n mercado de bienes o servicios, entre otros, y sólo se-
cundariamente obtener un beneficio colectivo.
El Estado participa en u n sector, incluso con exclusividad, por con-
sideraciones de índole fiscal o financiera, es decir, para contar con una
fuente de ingresos importante y segura. El ejemplo más evidente del
caso mexicano es el monopolio sobre los hidrocarburos que ha sido y es
un elemento esencial para las finanzas públicas. Esta actividad, más que
un servicio público, es la explotación del patrimonio nacional.
Entonces, la participación estatal en este tipo de actividades econó-
micas distintas al servicio público, más que provenir de u n razonamien-
to técnico jurídico, devienen de una realidad económica y, por lo tanto,
surge el cuestionamiento de cuál debe ser el régimen al que se sometan
las personas que se dedican a ellas. Ante esto se plantean las preguntas
408 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

siguientes: ¿Es procedente, como sucede en el servicio público, que una

persona gubernamental goce de prerrogativas de índole político cuando
concurre con los particulares en la actividad? o ¿es procedente que en
la explotación del patrimonio estatal se establezcan reglas exorbitantes
a favor del ente público respecto a los particulares que interactúan con
éste en el mercado?
Si consideramos la definición de servicio público de que es toda
aquella actividad económica que ejerce en exclusiva el Estado, ya sea
directa o indirectamente, puede presentarse el caso en que una activi-
dad de interés público proceda someterse a una regulación de régimen
privado y viceversa.
Sobre el particular, en México, la legislación ha otorgado u n régi-
men jurídico distinto a los bienes de u n a persona gubernamental, afec-
tos a un servicio público, sujetos a la normatividad propia de los bienes
del dominio público, y los demás bienes de su propiedad, se rigen por la
normatividad del Derecho común. Con esta determinación por lo menos
se atiende a dos tipos de definiciones: la orgánica, quién realiza la activi-
dad, y la funcional, qué actividad se lleva a cabo.

4. ORIGEN DEL CONCEPTO

En el siglo xvni, el Estado inició la que podríamos calificar como

una tercera línea de actuación —primero fueron las funciones de limi-
tación de las conductas de los sujetos privados, actividad de policía—, y
luego empezó a poner en práctica políticas de impulso y protección de
la actividad empresarial de los particulares —actividad de fomento—,
y cuando abarca la producción de bienes y servicios destinados a satis-
facer las necesidades de la población es cuando comienza a funcionar
como un prestador de servicios públicos.
Hay autores que sostienen que desde antes de la expansión del
constitucionalismo, los Estados llevaban a cabo los servicios públicos
de justicia, defensa y relaciones exteriores, empero estas actividades se
realizaban con u n espíritu más bien delimitador de conductas o sancio-
nador de las mismas mediante el uso de la coacción, por lo que no se
podían considerar propiamente como un servicio; además, dichas activi-
dades no estaban pensadas para proporcionar utilidad a personas con-
cretas, sino para atender necesidades abstractas de la colectividad o a la
mera conservación del poder de u n grupo y la imposición de una domi-
nación como forma correcta de garantizar la convivencia pacífica entre
los hombres.
La noción material de servicio público surgió cuando los Estados co-
menzaron a realizar actividades prestacionales, distintas a los actos de
LANOCIÓN DELSERVICIO PÚBLICO EN ELESTADO SOCIAL DE DERECHO 409

soberanía, de autoridad, dirigidas a satisfacer necesidades a personas

concretas; llamadas usuarios, lo que se desarrolló en tres fases:
En un primer momento el Estado asumió la prestación de los ser-
vicios de beneficencia, salud y educación, genéricamente denominados
servicios asistenciales.
Este fenómeno se presentó, en los países católicos, después de que
la Iglesia perdió los medios indispensables para realizar dichos come-
tidos, como consecuencia de leyes liberales que desamortizaron sus
bienes y, en otras ocasiones, por razones ideológicas, como sucedió con
la educación francesa, a consecuencia del principio revolucionario de
la enseñanza general y obligatoria en manos del Estado para lograr la
igualdad social.
En los países en que triunfó la reforma calvinista o luterana, el Esta-
do los asumió por la desarticulación de la red de asistencia social de esta
organización religiosa.
La segunda etapa se presentó cuando el Estado se dio a la tarea de
crear la infraestructura económica que fue la base material de otros ser-
vicios; así, primero encontramos las obras hidráulicas tales como los ca-
nales, los embalses, los puentes, además de los ferrocarriles y más tarde
aparecerían el telégrafo, la producción y distribución de electricidad y el
servicio telefónico.
Esta segunda fase se enfrentó a una doble dificultad, por una parte
el postulado liberal respecto a la incapacidad de los entes públicos para
realizar actividades "empresariales" y, consecuentemente, considerar
que éstas se reservaban a sujetos privados y,por otra parte, el Estado no
tenía título jurídico para la prestación de servicios de contenido econó-
mico pues esto contradecía a la filosofía política liberal de un gobierno
acotado y no intervencionista.
Las señaladas dificultades se salvaron de la siguiente manera: la pri-
mera mediante la figura de la concesión, en la que la Administración
conservaba la titularidad del servicio, pero confiaba su explotación econó-
mica a u n sujeto privado. La segunda, con el a r g u m e n t o de q u e estos
servicios económicos se realizaban sobre bienes inmuebles propie-
dad del Estado y que la propiedad permitía al d u e ñ o realizar sobre su
bien las actividades que estimara convenientes, es decir, el vínculo in-
divisible entre el suelo y las actividades que se llevaban a cabo sobre el
mismo proporcionaba el título jurídico necesario para dicha realización.
La tercera fase apareció hacia finales del siglo XIX y principios del
XX cuando las Administraciones se hicieron cargo de la propiedad y de
la gestión directa de empresas mercantiles, así como de actividades
de producción y distribución de bienes y servicios. No debe soslayarse
el impacto del principio marxista de la propiedad pública de los medios
de producción para que el Estado asumiera la realización de actividades
410 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

empresariales, 3 así como tampoco el hecho de haberse advertido la im-

portancia que tenían esos servicios y los inconvenientes que se deriva-
ban de su ejecución por parte de quienes tenían como meta la obtención
de u n lucro o beneficio, lo que no siempre era congruente con la índole
propia del servicio público.

5. EL SERVICIO PÚBLICO Y LA LEGITIMIDAD

ESTATAL

La evolución material del servicio público y su expansión en el siglo

XX varía dependiendo de la historia económica de cada Estado; inclu-
so, los motivos para la creación de los mismos son circunstanciales; en
algunos tienen una corta duración y en otros se convierten en consus-
tanciales a la vida del Estado. 4 Esto último sucede en el Estado social
de derecho e n el q u e no se concibe su existencia sin la prestación de u n
conjunto de servicios públicos que tiendan a mitigar las desigualdades
sociales.
Bajo esta perspectiva, el concepto del servicio público adquiere una
complejidad mayúscula porque ya no es una actividad más del Estado o
de la sociedad, sino que se convierte en elemento legitimador del orden
político y social imperante y su normatividad afecta la vida económica
en su conjunto en sus tres aspectos: qué y cuántos bienes y servicios
deben producirse en una colectividad; cómo se deberán emplear los re-
cursos disponibles para ello y para quién se deben producir.
Además, el servicio público afecta el tipo de bienes y servicios que
se producen en una colectividad, puesto que al ser ofrecidos al públi-
co incentiva o no la participación de los particulares en ese proceso,
cambia hábitos de consumo, orienta conductas sociales y ocupa parte
de los recursos económicos escasos que puedan estar disponibles en un
determinado momento. Finalmente, la prestación de servicios públicos,
gratuitos o no, afecta la forma de distribuir la renta nacional entre la
población a partir de la determinación de los grupos beneficiados. In-
cluso, la política redistributiva de la riqueza de los Estados en los inicios

3
Marienhoff. Tratado, op. cit., pp. 28 a 45.
4
Andrés Serra Rojas, op. cit., pp. 108-109 citando a Gilbert Gillespie Lenz, sostiene
que algunas actividades públicas, que desde otra perspectiva se pueden clasificar como
servicios públicos, son llamadas funciones públicas puesto que "son servicios de los cuales
no puede prescindir una sociedad, como lajusticia, la defensa nacional, los transportes, la
actividad educativa y económica del Estado, el crédito público y otras". Sin embargo, algu-
nas de estas actividades, en el Estado en que vivimos, son llevadas a cabo por particulares
o con la trascendente ayuda de éstos y,por lo tanto, ya no son exclusivas de los Estados, es
decir, difícilmente se les puede categorizar como funciones públicas.
LANOCIÓN DELSERVICIO PÚBLICO EN EL ESTADO SOCIAL DEDERECHO 411

del siglo XXI utiliza principalmente el gasto social que generalmente se

relaciona con la prestación de u n servicio público.
El aspecto político se relaciona con la legitimidad del Estado, en ge-
neral, y los gobiernos en particular.
Lo anterior dificulta el estudio de este concepto desde el punto de
vista jurídico, puesto que el contenido económico, social y político del
mismo impide que, en un momento histórico, sea sencillo determinar el
alcance real del contenido del "interés general" 5 que es la principal jus-
tificación a la que se ha recurrido en Derecho administrativo, tanto en la
doctrina como en la legislación y lajurisprudencia, para considerar una
actividad como servicio público.
La única cuestión a debatir (en un concepto estricto de servicio público)
será entonces la relativa a cuándo se dan estas razones de interés público.
Pero esta cuestión es más política que jurídica, por lo que su apreciación
está condicionada a las ideas vigentes en un periodo determinado... acti-
vidades que en otras épocas históricas se han considerado como privadas,
hoy son servicios públicos yesposible que en elfuturo cambie radicalmente
esta situación.^
En el Estado actual, dentro del estudio del servicio público, los as-
pectos económicos, relacionados con la eficiencia en su producción
y distribución, costo y, sobre todo, la participación de los individuos y
los grupos en los beneficios del mismo, afectan la distribución de renta
y, por ende, determinan el contenido de lo que se entiende por interés
general.
La actividad social a que se refiere un servicio público, salud, trans-
porte, educación, seguridad, como tal, puede que se remonte en su exis-
tencia a los comienzos de la humanidad, es decir, no es producto de la
modernidad.
Lo novedoso en el siglo XIX es que por factores económicos y socia-
les esa actividad adquiere una importancia tal para la colectividad que
su prestación continuada y permanente se hace indispensable para la
vida social y su falta provoca algún tipo de quebranto.
En términos filosóficos,7 lajustificación de la intervención estatal en
las actividades consideradas como propias de los particulares en los al-
bores del Estado moderno es el concepto de solidaridad social y la sub-
sidiariedad. El Estado debe participar en la regulación de la distribución

5
E n este punto hay un problema grave de definición jurídica, ya que este tipo de
conceptos son huecos, como el concepto tradicional de Justicia, dar a cada quien lo suyo, y
por lo mismo su contenido es contingente e históricamente variable. Ver Hans Kelsen. Qué
es la Justicia.
ñ
Fernando Garrido Falla, op. cit, 22 T. II., p. 370.
7
Confr. Héctor González Uribe. Teoría política. 5 a , ed., Porrúa, México, 1984.
412 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

y producción de bienes y servicios para garantizar que estos se presten

al mayor número posible de habitantes en u n territorio y lo puede ges-
tionar cuando las capacidades económicas y técnicas de los particulares
sean insuficientes para lograr esos fines.

6.NOCIÓN JURÍDICA DEL SERVICIO PÚBLICO

La noción jurídica de servicio público es una respuesta a u n fenóme-

no estatal que se extiende en el siglo XIX,ya que paulatinamente las Ad-
ministraciones Públicas van ampliando su participación en actividades
económicas en las que los principios rectores del Derecho público, la so-
beranía y el poder público no son suficientes para justificarlas y mucho
menos normarlas.
En su origen, el concepto jurídico, por un lado, es una forma de
separar las competencias de las autoridades jurisdiccionales y admin-
istrativas 8 y, por el otro, la piedra angular del Derecho administrativo
puesto que a partir de su definición los teóricos franceses Duguit, Jéze y
Bonnard pretendieron fundar la autonomía de esta rama del Derecho. 9
Estos autores de la escuela realista propusieron que el servicio público
era u n concepto útil para sustituir las bases tradicionales en las que gi-
raba el Derecho administrativo, la soberanía, y definir primordialmente
la actividad estatal a partir de la prestacional.
Lo destacable de estas posturas es que para inicios del siglo XX la
actividad estatal de prestar servicios era tan importante que se identifi-
caba como otra manera de manifestarse el Estado, adicional a la emisión
de órdenes, y terminar siendo la que más pesa en la vida de la colectivi-
dad, ya que lo estimado por los individuos es lo que reciben del Estado y,
por lo tanto, una fuente de legitimación del poder social.
El particular sufre el acto de autoridad y se beneficia del acto de
gestión y una justificación para tolerar lo primero es la existencia de lo
segundo.
Este razonamiento conduce a la distinción entre actos de autoridad
y actos de gestión. Los primeros son aquellos en que el Estado ejerce su
soberanía sobre los particulares y los segundos, en los que asemeja su
actividad a los de u n particular. 10

8
Jorge Olivera Toro, op. cit., pp. 65 y ss. Este autor hace u n análisis de la actuación
del Consejo de Estado francés al resolver el caso de lajoven Agnes Blanco que fue herida
por una vagoneta que circulaba entre dos edificios de la manufactura de tabacos de Bur-
deos y que se sometió, para su resolución, a la competencia administrativa y no a la civil.
1 Gabino Fraga, op. cit., pp. 21-23.
10
Fernando Garrido Falla, Tratado de Derecho Administrativo, op. cit., pp. 357-402.
LANOCIÓNDEL SERVICIO PÚBLICO ENEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO 413

7.LA EVOLUCIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO

La gran diversidad histórica de contenido del servicio público ha fa-

vorecido la elaboración de múltiples conceptos del mismo, toda vez que
bajo esta denominación se comprenden actividades disímbolas: presta-
cionales, como pudieran ser la distribución de agua potable, el transpor-
te y la impartición de justicia o asistenciales, como la salud, la educación
y de beneficencia.
Estas actividades son consideradas como propias del Estado por
criterios económicos y políticos, que en sí mismos pueden ser arbitra-
rios y circunstanciales, en exclusiva de éste o con la concurrencia de los
particulares.
Este hecho ha provocado la llamada crisis de la noción del servicio
público.
Por u n lado, la interpretación negativa considera q u e el concepto es
impreciso, especialmente por su vinculación con lo público, y por lo mis-
mo no es útil para delimitar científicamente una realidad jurídica.
Gordillo menciona que existe u n abandono del concepto tradicional
sobre todo en el concepto jurídico actual, aunque con el régimen jurídico
del servicio público se pretende asegurar el interés público, las faculta-
des exorbitantes que se le conceden al prestador frente al administrado
provocan que se cancelen las posibilidades del usuario para quejarse de
la eficiencia de u n servicio defectuoso y poco puede incidir en la mejora
del mismo.
Para quienes sostienen la crisis de la noción, el concepto de servicio
público se "utiliza", más que para satisfacer las urgentes necesidades
colectivas, para asegurar prerrogativas al gestor del mismo bajo el argu-
mento de la supremacía del interés público sobre el privado. Sobre este
punto hay que resaltar que el interés público no es la simple suma de los
intereses individuales de la mayoría, ni el interés de la Administración,
ni es sólo una conveniencia material, porque aunque su contenido sea
eminentemente económico, la determinación de la existencia del servicio
público implica una valoración social sobre la procedencia del mismo y su
impacto en la aspiración de la justicia. 11
La crisis de concepto se manifiesta: en que actualmente existen per-
sonas públicas no gubernamentales que desarrollan actividades, sin que
exista previa autorización del Estado, tendientes a satisfacer una nece-
sidad colectiva, es decir, puede realizar actividades que en sí mismas
sean u n servicio público independientemente de que haya una declara-
ción estatal en ese sentido; en que la necesidad colectiva es contingente,

11
Agustín A. Gordillo, op. cit., pp. 574-580.
414 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

carece de rigor dogmático debido a que esta categoría procede de una

determinación del legislador, sin importar si atiende a una verdadera
necesidad pública, y en que muchos gestores de servicios públicos, ya
sean personas gubernamentales o no gubernamentales rigen sus rela-
ciones por un régimen mixto, pero este régimen también se presenta para
las empresas que desarrollan actividades privadas con interés público,
llamados servicios públicos impropios.
Por otro lado, la interpretación positiva se divide e n tres: la máxima,
que identifica el concepto con la actividad estatal en su conjunto; la me-
dia, que lo confunde con la actividad de la Administración Pública, y la
mínima, que lo reduce a una parte de la actividad administrativa.

8.LA ESCUELA REALISTA

León Duguit y Gastón Jéze, representantes de la llamada "escuela

de Burdeos" realizaron el primer intento teórico de dotar de contenido
jurídico a la noción de servicio público y optaron por maximizarlo.
Esta escuela tenía la pretensión de construir una nueva teoría del
Estado, eliminando la noción de soberanía como concepto central para
sustituirla por la idea de servicio público; esto es, el Estado se concebiría
como una organización prestadora de servicios públicos y toda la activi-
dad administrativa sería actividad de servicio público que se realizaría
con sujeción a una regulación normativa especial, que sería el Derecho
administrativo.
El Estado no es como se ha pretendido hasta ahora una potencia que man-
da, una soberanía. Es una corporación de servicios públicos organizados
por los gobernantes. 12
Esta construcción teórica se vino abajo tanto porque el Estado asu-
mió actividades económicas que pudieran estar sometidas al Derecho
privado, actividades comerciales e industriales, la empresa pública
propiamente dicha, como porque se encomendó el ejercicio de tareas
públicas a organismos privados, con sujeción a normas de Derecho
administrativo.
El origen de una noción de servicio público acotada se basa en la
teoría de la clasificación de las actividades estatales que las divide en
policía, fomento y servicio público, y en la factibilidad jurídica de que
éstas puedan ser desarrolladas directa e indirectamente por el Estado.

12
León Duguit. Los Transformaciones del Derecho Público, 1913, p. 52, citado por An-
drés Serra Rojas, op. cit., p. 117.
LA NOCIÓN DEL SERVICIO PUBLICO EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO 415

9. D I V E R S A S D E F I N I C I O N E S D E S E R V I C I O P U B L I C O

E n t r e los a u t o r e s q u e h a n i n t e n t a d o e l a b o r a r u n c o n c e p t o d e servi-
cio p ú b l i c o p o d e m o s d e s t a c a r a:
R o b e r t o D r o m i , q u i e n a f i r m a q u e el servicio p ú b l i c o c o n s t i t u y e u n a
p r e s t a c i ó n d e i n t e r é s c o m u n i t a r i o , q u e e x p l í c i t a las f u n c i o n e s - f i n e s del
E s t a d o , d e e j e c u c i ó n p o r sí o p o r t e r c e r o s bajo fiscalización e s t a t a l . 1 3
P a r a C a n a s i:
...servicio público es la actividad Estatal, o bajo su control, que tiene por
objeto reglamentar tareas de necesidad pública, cuya utilidad efectiva surge
de la forma regular y continua de su prestación, conforme a u n a regla de de-
recho preestablecida por la autoridad competente de carácter público. 14

Para Enrique Sayagués Laso:

El servicio público es la actividad que desarrollan las entidades estatales o
realizada bajo su control, conforme a un régimen de derecho público, con el
objeto de satisfacer una necesidad general, en forma regular y continua... 1 5

M a n u e l M a r í a Diez a f i r m a q u e el servicio p ú b l i c o :
es la prestación que efectúa la Administración en forma directa o indirecta
para satisfacer u n a necesidad de interés general.

H a u r i o u considera que es:

un servicio técnico prestado al público de una manera regular y continua
para satisfacer una necesidad pública y por una organización pública.K>

B i e l s a lo define c o m o :
toda acción o prestación realizada por la Administración pública activa, di-
recta o indirectamente, para la satisfacción concreta de necesidades colecti-
vas, y asegurada esa acción o prestación por eí poder de policía. 17

P a r a Marienhoff es:
toda actividad de la Administración Pública o de los particulares o adminis-
trados, que tiende a satisfacer necesidades, o intereses de carácter general,
cuya índole o gravitación, en el supuesto de actividades de los particulares o
administrados, requiere el control de la autoridad estatal. 1 8

'3 Roberto Dromi, op.cit., p. 581.

i* Canasi, op.cit.,Vol.II,p.19.
15
Enrique Sayagués Laso,op.cit.,Vol.I, p.58.
16
Maurice Hauriou. Précis de Droit Administratif, 9a. ed., París, 1919, p. 44, citado
por Agustín A. Gordillo,op.cit., p.562.
1T Rafael Bielsa.DereeltoAdministrativo. T.I.,6a.ed., Buenos Aires, 1964,p.463,cita-
do por Agustín A.Gordillo,op.eit., p.562
18
Marienhoff, op.cit, p. 55,
416 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

Alvarez Gendín dice que:

el servicio público es una coordinación o conjunto de actividades jurídico-
administrativas y técnicas, que organizan el Estado olas corporaciones au-
tárquicas por pertenecer a su iniciativa, encaminadas a satisfacer económi-
camente necesidades públicas de manera regular y continuada. 19
Para Beñoit:
el servicio público es una actividad que tiene como objeto una prestación
que tiende a la satisfacción de una necesidad colectiva que sedebe asegurar
a los particulares. 20
Héctor Jorge Escola define al servicio público diciendo que:
es aquella actividad de prestación que es asumida por la Administración
Pública, en forma directa o indirecta, a fin de atender a la satisfacción de
necesidades de interés público, bajo un régimen especial, predominante-
mente de Derecho público.21
Las definiciones expuestas tienen distintos enfoques y el más des-
tacable es el orgánico y el funcional. El primero vincula necesariamen-
te al servicio público con la Administración estatal (Canasi, Sayagués,
Hauriou, Bielsa, Diez y Escola) y el segLindo, con la necesidad que se
satisface o la prestación que se lleva a cabo (Marienhoff, Dromi, Alvarez
Gendín y Benoit).

10.DIVERSOS ENFOQUES DEL CONCEPTO

DE SERVICIO PÚBLICO

El enfoque orgánico consiste en que es una actividad que por ley es

exclusiva del Estado, q u e éste p u e d e gestionar e n forma directa o indi-
recta y según Dromi, es el denominador común de todas las definiciones
doctrinarias.
El enfoque funcional consiste en que la actividad en sí misma tiende
a satisfacer una necesidad colectiva sin importar si se concede en exclu-
siva al Estado e incluso puede ser realizada por u n particular sin previa
autorización estatal. Este enfoque requiere que se precise qué es una
necesidad pública.
Los dos tipos de necesidades públicas que existen se agrupan en
dos nociones: el orden público y la utilidad pública. El primero consiste
en asegurar las condiciones mínimas para la convivencia social y el se-

1!1
Citado por Héctor Jorge Escola, op. cit, p. 434.
2« Ibid. p. 434.
21 Héctor Jorge Escola, op. cit., p. 435,
LANOCIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO 417

gundo atiende a los arreglos sociales que deben hacerse para mejorar el
bienestar social y la comodidad de los individuos. 22
La necesidad colectiva es distinta a la general. 2 3 La alimentación,
que es una necesidad que sienten todos los hombres es general y el
transporte público que es un servicio que unos requieren y otros no, es
colectiva. Además, las necesidades colectivas, aunque se dirigen al gru-
po social, sólo se satisfacen a través del individuo, es decir, son necesida-
des individuales de importancia colectiva
Otro enfoque es eljurídico que considera que lo esencial del servicio
público es que éste se somete a u n régimen especial que lo regula, en
el que los usuarios deben ser considerados como sujetos de derechos
frente al prestador que se beneficia de una situación exorbitante. En
esta visión también se incluye el uso de la fuerza pública como elemento
trascendente en la relación entre el prestador y el usuario.

11. NUESTRA POSTURA

En lo particular, consideramos que la definición más certera es la

que posee u n enfoque orgánico, aunque no debemos perder de vista que
la legislación mexicana reconoce el enfoque funcional en la Ley General
de Bienes Nacionales, puesto que para clasificar a algunos bienes entre
los que se consideran de dominio público es indispensable determinar a
qué actividad se destinan. 2 4
Hay que considerar que si bien no hay actividades que esencialmen-
te sean servicios públicos y que lo sean aunque no exista declaración
del legislador en ese sentido, también es cierto que en el origen de todo
servicio público ineludiblemente se presenta la satisfacción de una nece-
sidad colectiva y la intención de organizar su prestación.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha pronunciado por
someter a un régimen distinto a los bienes que integran el patrimonio
de una persona gubernamental, dependiendo de su destino.
Sin embargo, no es posible adherirse al enfoque funcional debido a
que la noción de interés público es vacilante y mutable y la única forma
de darle estabilidad es a través de una ley, e incluso no es procedente
que el reglamento y la interpretación jurisdiccional, sean medios idó-
neos para convertir una actividad económica en servicio público.

22
Andrés Serra Rojas, op. ci(., pp. 114-115.
23 Esta diferencia se atribuye a Rafael Bielsa, op. eit., p. 477.
2
* LGBN "Artículo 2. Son bienes de dominio público: ...V Los inmuebles destinados
por la Federación a u n servicio público, los propios que de hecho utilice para dicho fin y
los equiparados a éstos, conforme a la ley".
418 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

Esto por el principio que rige al o r d e n jurídico de que el particu-

lar puede hacer todo aquello que no esté prohibido y, por ende, para
sustraer una actividad del ámbito privado individual es indispensable
que se prohiba su realización, es decir, u n acto que conlleva limitación
de las libertades individuales debe ser emitido por el Poder Legislativo,
a través del procedimiento a que se refieren los artículos 71 y 72 de la
Constitución Política Mexicana y sólo excepcionalmente por el Ejecutivo,
en el ejercicio de facultades extraordinarias.
El principio mencionado es consignado en la Constitución en el artí-
culo 28 párrafo penúltimo, que a la letra dice:
La sujeción a regímenes de servicio público se apegará a lodispuesto por la
Constitución ysólo podrá llevarse a cabo mediante ley.
E n opinión de Serra Rojas, la propia legislación se ha esforzado por
elaborar un concepto orgánico del servicio público y fundamenta su
afirmación en el artículo 23 de la Ley Orgánica del Distrito Federal.^
Para los efectos de esta ley,se entiende por servicio público la actividad or-
ganizada que se realice conforme a las leyes o reglamentos vigentes en el
Distrito Federal, con el fin de satisfacer en forma continua, uniforme, regu-
lar ypermanente, necesidades de carácter colectivo.La prestación de estos
servicios es de interés público.

12.ELEMENTOS DEL SERVICIO PÚBLICO

La definición de servicio público de Escola contiene una noción con-

ceptual útil y concreta de la que se desprenden cinco elementos que lo
integran:
1. El servicio público debe consistir en una actividad prestacional,
es decir, una actividad que tiende a otorgar a otros una ventaja, un bien,
u n beneficio, etc. de cualquier naturaleza y,por lo tanto, varía el ingreso
de quien lo recibe o disminuye los gastos en que pudiera incurrir en el
supuesto de no recibirlo. Contrario a lo que opina Garrido Falla, el servi-
cio público no es asistencial.
2. Esta actividad es asumida por la Administración Pública de ma-
nera expresa y concreta lo que significa que es reservada en exclusiva
en cuanto a la dirección y organización a u n órgano estatal y que el ejer-
cicio de esa actividad para un particular requiere de autorización previa
del Estado expresada con un acto de autoridad. En ese sentido, las ac-
tividades en las que se permite la concurrencia de particulares sin esta
previa autorización no son servicios públicos.

'¿5 LODF publicada en el Diario Oficial de la Federación el 29 de diciembre de 1978.

Abrogada.
LANOCIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO 419

3. La Administración Pública realiza la actividad de servicio público

en forma directa o en forma indirecta, es decir, valiéndose de la conce-
sión. La legislación mexicana no es consistente en la denominación que
otorga a esta figura jurídica, puesto que en algunas leyes administrati-
vas emplea el término autorización, cuando se refiere a la prestación de
un servicio público.
4. El servicio público siempre debe tender a la satisfacción de nece-
sidades de interés público, entendido como interés general. Cabe hacer
dos precisiones, la primera en el sentido de que el término "necesida-
des" debemos entenderlo en su expresión más amplia y el concepto de
"interés público" o, en este caso, "interés general", siguiendo las ideas
de Gordillo, no es el interés de un conjunto de personas, tampoco es u n
bienestar general omnipresente o una felicidad imprecisadie, sino que
es la suma de una mayoría de intereses individuales, coincidentes, per-
sonales, directos, actuales o eventuales del que cada uno puede escindir
su interés individual obien, el resultado de un interés o de una situación
de emergencia.
5. El servicio público se presta conforme a u n régimen de Derecho
público, especial y propio que lo particulariza e identifica frente a otras
actividades administrativas y cuyas características son su generalidad,
uniformidad, continuidad, regularidad, obligatoriedad y subordinación
a la Administración Pública. Por lo tanto, no puede estar sujeto a u n
régimen de Derecho privado en cuanto a su prestación; sin embargo, el
sujeto que lo presta sí puede estar sujeto en su creación, integración y
funcionamiento al Derecho común.
No obstante la exposición de los elementos anteriores, en la actuali-
dad existe una crisis del servicio público como noción administrativa y
se afirma que su contenido se está desadministrativizando o aceptando
la posibilidad que criterios de eficiencia, eficacia y economía maticen el
principio de autoridad.
En México, Gabino Fraga considera que el servicio público no se
puede identificar con toda la actividad estatal, sino que tiene una noción
confinada a lo prestacional y que la legislación mexicana no encuentra
un criterio único para definirlo debido a que en la Constitución algunos
artículos hacen referencia al concepto de servicio público como activi-
dad y otros los identifican con los empleos públicos, 26

2G
Gabino Fraga, op. cit, p. 243. "Dentro de la legislación mexicana no se encuentra
un criterio único para definir al servicio público, pues mientras que en algunos preceptos
como los artículos 3°, 73,frac. XXV y 123,fracs. XVIII y XXIX de la Constitución Federal
se habla de la educación como servicio público, de las huelgas en los servicios públicos y
de los servicios explotados o concesionados por la Federación, en los artículos 5° y 13 de
la misma Constitución los servicios públicos se equiparan a los empleos públicos y en los
artículos 27, frac, VI y 132 constitucionales y 2o,frac. Vy 23 de la Ley de Bienes Nacionales
420 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

Castro Estrada afirma:

Delostextos vigentes resultan dos acepciones de laexpresión serviciopúbli-
co: la primera, equivalente a servicios personales que los ciudadanos pres-
tan al Estado, y la segunda, empleada para designar la actividad constante
que el Estado desarrolla al satisfacer una necesidad pública. En efecto, los
artículos 5y 13constitucionales, utilizan la expresión servicio público, refi-
riéndose al trabajo personal del servidor del Estado y los artículos 27, frac-
ciones IIyVI,97, 123,fracción XVIII, y 132así como la legislación secunda-
ria, se sirven de ella para designar el proceso continuo mediante el cual se
da satisfacción a necesidades sociales de carácter permanente. La primera
acepción de servicio público, es evidentemente diferente a la segunda; y sin
duda, la doctrina jurídica relativa a los cargos públicos, es distinta de lateo-
ría contemporánea del servicio público... 27
En la Ley General de Bienes Nacionales se establece una definición
amplia de servicio público que pudiera identificarse con toda la activi-
dad que realizan por los Poderes de la Unión, las entidades y dependen-
cias de la Administración Pública Federal, los poderes de los estados y
municipios, así como sus administraciones públicas. De esto se infiere
que esa norma considera que los bienes serán destinados a u n servicio
público cuando cualquiera de estos entes públicos utiliza el bien y de
ahí que se puede concluir que toda la actividad que realiza es servicio
público. Incluso los oficios religiosos y las actividades de organizaciones
internacionales pueden ser considerados, bajo esta perspectiva, servi-
cios públicos.
En nuestra opinión, que la legislación referida considere que todo
bien destinado a u n ente estatal se entiende por dedicado al servicio pú-
blico, no modifica lo que hemos expuesto sobre la afirmación de que es
improcedente identificar al servicio público con la totalidad de la acción
estatal. El servicio público, en la actualidad, tiene u n concepto restrin-
gido y relacionado con actividades específicas del Estado, que además
puede transferir para su gestión a terceros.

13. ¿CRISIS DEL SERVICIO PÚBLICO?

La crisis del servicio público se presenta en Europa como conse-

cuencia del desarrollo del derecho comunitario de la competencia y del
régimen de liberación económica —que ignoran la noción del servicio

y 217, 218, 220 y 222 del Código Penal relativo a los delitos cometidos por funcionarios pú-
blicos, la expresión de servicio público se encuentra usada con el sentido de organismo u
oficina pública".
'¿1 José Castro Estrada en "La Teoría del servicio público en el Derecho mexicano"
en laReoisto de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, Tomo I, sept.-dic. 1959,p p . 454 y ss.
citado por Andrés Serra Rojas, op. cit., pp. 122y s.
LANOCIÓN DELSERVICIO PÚBLICO EN ELESTADO SOCIAL DEDERECHO 421

público—, así como de las corrientes y prácticas anglosajonas que mar-

ginan el Derecho público y el servicio público.
En la medida en que la Administración se ha convertido en gestora
de empresas y actividades de carácter mercantil e industrial, ha pro-
ducido u n cambio en la estructura del Derecho administrativo que ha
afectado a la noción del servicio público "en el fondo casi podría decirse
que, por una especie de paradoja la noción de servicio público ha sido
víctima de su propio éxito. Se ha hecho de ella un ejemplo singularmen-
te abusivo y se ha consumado su ruina". 2 8
Esta paradoja no lleva a concluir que la crisis debe desembocar en
la desaparición del concepto, sino por el contrario, manifiesta el dina-
mismo que se presenta en este campo y la necesaria evolución que debe
darse para garantizar que el régimen exorbitante a que se somete sea en
beneficio del usuario.
Tal como se señala en el "Libro Blanco para la Mejora de los Servi-
cios Públicos", documento oficial de la Administración española, publi-
cado en el año 2000, lejos de proponer la supresión del servicio público
establece expresamente que:
...constituye uno de los compromisos de la modernización de la Adminis-
tración: servicios públicos de calidad. Dicho compromiso abarca; estable-
cer compromiso de calidad de los servicios con los ciudadanos, promover la
evaluación de la calidad de atención al ciudadano, impulsar en la Adminis-
tración el aprendizaje organizacional ypremiar la excelencia de la Adminis-
tración.29

Podemos señalar que se advierte una tendencia mundial en el pro-

ceso de globalización no de desaparecer sino de ajusfar el servicio pú-
blico a u n principio de competencia, pero con conceptos precisos que
permitan someter a esta actividad al Derecho e imponer límites al pres-
tador de servicios públicos
Uno de los primeros cambios en el orden jurídico mexicano es que,
a través de la interpretación jurisprudencial, se ha otorgado calidad de
autoridad a los actos relacionados con esta actividad prestacional. Esta
característica proviene del reconocimiento de que la actividad de po-
licía del Estado no es la única que p u e d e afectar la esfera jurídica del

a8
Couzinet, en el Prefacio de la obra de De Corail, La crisis de la nociónjurídica de
senJicio público en el Derecho administrativo francés, citado por Fernando Garrido Falla,
Tratado de Derecho Administrativo, Vol.II, Editorial Tecnos, 1992, Madrid.
29 Libro Blanco para la Mejora de los Servicios Públicos: Una Administración al ser-
vicio de los ciudadanos. Ministerio de las Administraciones Públicas, Madrid, 2000, pp. 143
y ss., citado por Enrique Silva Címma, "La Errada Tesis del Desmantelamiento del Estado.
La inderogabilidad de lo Público", ensayo incluido en La Administración del Estado de
Chile. Decenio 1990-2000, Conosur ltda, Universidad de Chile, 2000.
422 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

particular, sino que en la negativa a prestar el servicio público a u n in-

dividuo o grupo determinado, o en la expulsión del goce del mismo, hay
un acto de autoridad respecto del cual debe protegerse al individuo.
La crisis de la noción del servicio público está relacionada con el
aspecto autoritario del mismo, con la cuestión de cuál es el órgano com-
petente para definir qué es la necesidad colectiva y quién debe gestionar
el servicio.
El enfoque orgánico, desde el punto de vista de la dogmática jurídica,
da a la ciencia del Derecho suficientes elementos para elaborar u n a teo-
ría del servicio público, pero esta consistencia no puede utilizarse para
continuar con el movimiento nacionalizador de actividades privadas y la
instauración de monopolios estatales o empresas públicas con prerroga-
tivas económicas injustificadas.
El criterio orgánico permite distinguir cuatro tipos de situaciones:
personas gubernamentales dedicadas a la prestación de u n servicio pú-
blico; u n servicio público explotado por particulares concesionarios; per-
sonas gubernamentales explotando una actividad económica, en forma
exclusiva o concurrente, sin carácter de servicio público, y u n particular
realizando actividades de carácter privado. Son los tres primeros casos
los que importan al Derecho administrativo, pero sólo a los dos primeros
se les aplica la teoría del servicio público.
En la realidad económica del Estado social de derecho y de interac-
ción globalizada, los regímenes jurídicos relacionados con el servicio
público deben considerar lo siguiente: las personas gubernamentales
dedicadas a actividades comerciales o industriales no deben poseer ne-
cesariamente facultades exorbitantes o privilegios, aun cuando sean mo-
nopolio de explotación del patrimonio nacional; los servicios públicos
deben provenir de una declaratoria del Estado en la que éste se reserva
en forma expresa una actividad para proceder a su gestión en régimen
de monopolio o mediante concesión otorgada al particular, y la declara-
ción de titularidad de u n servicio público debe tender a incluir la posibi-
lidad de concurrencia del Estado con los particulares para fomentar la
competencia y combinar la libertad de empresa con la potestad adminis-
trativa de reglamentar con precisión u n actividad, tal y como sucede en
educación y salud.
 CAPÍTULO X V I I I
EL SERVICIO PÚBLICO:
RÉGIMEN JURÍDICO, CONTENIDO Y FINALIDAD

1.El SERVICIO PÚBLICO COMO PARTE

DE LAS ACTIVIDADES PRESTACIONALES DEL ESTADO

No toda la actividad del Estado de contenido prestacional que se realiza

para satisfacer una necesidad o u n interés público es servicio público,
por lo que no es suficiente atender a la materialidad u objetividad de la
presta :oción para considerar que existe u n servicio público, sino incluso
a valoraciones de justicia, economía y política.
E n este sentido, Gordillo ha expresado:
...la determinación de aplicar un régimen de Derecho público a cierta ac-
tividad, estatal o no, es una decisión que no puede estipular libremente la
doctrina, a partir de la afirmación que resuelva hacer en el sentido de lla-
marla "servicio público"; esa determinación viene dada por el orden jurídi-
co, en la medida que efectivamente someta o no, en mayor o menor grado,
alguna actividad humana al Derecho público. Que algún escritor la llame
"servicio público" antes de existir la regulación legal de Derecho público es
equívoco, pues expresa sólo su opinión personal de que convendría que esa
actividad fuera objeto de regulación por el Derecho público".1
Si se toma en cuenta sólo la actividad en sí misma y se agrega que
pretende la utilidad pública, se advierte que no todas las actividades que
realizan las personas gubernamentales, de prestación, constituyen un
servicio público, sino que algunas son actividades tendientes a la explo-
tación de u n patrimonio público o a la obtención de recursos con fines
fiscales. Incluso las actividades industriales y comerciales que llevan a
cabo personas gubernamentales no son servicios públicos, toda vez que
la dirección de las mismas no está reservada al Estado.
También puede darse el caso de que algunas que originalmente se
configuraron en un momento histórico como un servicio público, luego
dejaron de serlo por razones de conveniencia política o económica.

1
Agustín A. Gordillo,op.cit, p.572.

423
424 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

2.ELSERVICIOPÚBLICOPROVIENE
DEUNADECLARATORIAESTATAL
Lo afirmado pone de manifiesto que la calificación de servicio pú-
blico para una actividad específica depende, en realidad, de condiciones
externas a la materialidad de la prestación.
Podemos afirmar que cualquier tipo de actividad administrativa
de prestación —sea económica, social, cultural o de cualquier otra na-
turaleza—, si procura la satisfacción de una necesidad o de un interés
público y tiende, por lo tanto, al bienestar general, puede llegar a ser
establecida como u n servicio público por el legislador.
E n esta perspectiva sería indispensable que la actividad de pres-
tación, dirigida a lograr la satisfacción de una necesidad o de una
exigencia de interés público, fuera asumida expresamente por la Admi-
nistración bajo la forma y modalidad de u n servicio público, para que se
sujetara a u n régimen de Derecho predominantemente público.
La forma de asumir esta obligación es la ley conforme a lo dispuesto
en el párrafo penúltimo del artículo 28 de la Constitución:
Artículo 28... La sujeción a regímenes de servicio público se apegará a lo
dispuesto por la Constitución ysólo podrá llevarse a cabo mediante ley.
A pesar de lo dicho con anterioridad, en la novena época, la Su-
prema Corte de Justicia de la Nación, a través de la interpretación ju-
risdiccional, ha delineado la extensión del contenido de alguno de los
servicios públicos, como sucede con la atención médica, en los términos
siguientes:
SALUD. E L DERECHO A SU PROTECCIÓN, QUE COMO GARANTÍA INDIVIDUAL CON-
SAGRA EL ARTÍCULO 4O. CONSTITUCIONAL, COMPRENDE LA RECEPCIÓN DE ME-
DICAMENTOS BÁSICOS PARA EL TRATAMIENTO DE LAS ENFERMEDADES Y SU
SUMINISTRO POR LAS DEPENDENCIAS Y ENTIDADES QUE PRESTAN LOS SERVI-
CIOS RESPECTIVOS.La Ley General de Salud, reglamentaria del derecho a
la protección de la salud que consagra el articulo 4o., párrafo cuarto de la
Carta Magna, establece en sus artículos 2o., 23,24,fracción I, 27, fracciones
III y VIII, 28,29y 33,fracción II, que el derecho a la protección de la salud
tiene, entre otras finalidades, el disfrute de servicios de salud y de asisten-
cia social que satisfaga las necesidades de la población; que por servicios de
salud se entienden las acciones dirigidas a proteger, promover y restaurar
la salud de la persona yde la colectividad; que los servicios de salud se cla-
sifican en tres tipos: de atención médica, de salud pública y de asistencia
social; que son servicios básicos de salud, entre otros, los consistentes en: a)
la atención médica, que comprende actividades preventivas, curativas y de
rehabilitación, incluyendo la atención de urgencias, definiéndose a las acti-
vidades curativas como aquellas que tienen como fin efectuar un diagnós-
tico temprano y proporcionar tratamiento oportuno; y b) la disponibilidad
SERVICIO PÚBLICO:RÉGIMEN JURÍDICO, CONTENIDO YFINALIDAD 425

de medicamentos y otros insumos esenciales para la salud para cuyo efecto

habrá un cuadro básico de insumos del sector salud. Deriva de lo anterior,
que se encuentra reconocido en la Ley General de Salud, reglamentaria del
derecho a la protección de la salud, el que tal garantía comprende la recep-
ción de los medicamentos básicos para el tratamiento de u n a enfermedad,
como parte integrante del servicio básico de salud consistente en la aten-
ción médica, que en su actividad curativa significa el proporcionar un tra-
tamiento oportuno al enfermo, lo que incluye, desde luego, la aplicación de
los medicamentos básicos correspondientes conforme al cuadro básico de
insumos del sector salud, sin que obste a lo anterior el que los medicamen-
tos sean recientemente descubiertos y que existan otras enfermedades que
merezcan igual o mayor atención por parte del sector salud, pues éstas son
cuestiones ajenas al derecho del individuo de recibir los medicamentos bá-
sicos para el tratamiento de su enfermedad, como parte integrante del dere-
cho a la protección de la salud que se encuentra consagrado como garantía
individual, y del deber de proporcionarlos por parte de las dependencias y
entidades que prestan los servicios respectivos. 2

3. R É G I M E N J U R Í D I C O D E L S E R V I C I O P Ú B L I C O

El r é g i m e n j u r í d i c o del s e r v i c i o p ú b l i c o t i e n e a l g u n o s e l e m e n t o s
distintivos:

3.1.RESTRICCIÓNDEDERECHODEHUELGA
R e s t r i c c i ó n d e l d e r e c h o d e h u e l g a , c o n f o r m e a lo d i s p u e s t o e n los
a r t í c u l o s 123 c o n s t i t u c i o n a l a p a r t a d o A, fracción X V I I I y 925 d e la L e y
F e d e r a l del T r a b a j o . 3

2
Novena época. Instancia: Pleno.Fuente: Semanario Judicial de la Federación ysu
Gaceta. Tomo:XI,marzo de 2000.Tesis:P. XIX/2000,p.112.
Amparo en revisión 2231/97.José Luis Castro Ramírez. 25 de octubre de 1999. Una-
nimidad de siete votos.Ausentes:Mariano Azuela Güitrón, Guillermo I. Ortiz Mayagoitia,
Humberto Román Palacios y Juan N. Silva Meza. Ponente: Mariano Azuela Güitrón; en
su ausencia hizo suyo el proyecto Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretaría: Lourdes
Ferrer Mac Gregor Poísot.
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy veintinueve dc febrero en cur-
so, aprobó, con el número XIX/2000, la tesis aislada que antecede; y determinó que la
votaci6n no es idónea para integrar tesisjurisprudencial. México,Distrito Federal, a vein-
tinueve de febrero de dos mil.
3
CPM "Artículo 123.Toda persona tiene derecho al trabajo digno ysocialmente útil;
alefecto, sepromoverán lacreación deempleosylaorganización socialpara eltrabajo, con-
forme a la Ley. El Congreso de la Unión, sin contravenir a las bases siguientes, deberá ex-
pedir leyes sobre el trabajo, las cuales regirán: A.Entre los obreros,jornaleros, empleados
domésticos, artesanos yde una manera general, todocontrato detrabajo:... XVIII.Las huel-
gas serán lícitas cuando tengan por objeto conseguir elequilibrio entre losdiversos factores
426 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

Asimismo, existe la figura de la requisa en las vías generales de co-

municación, de los medios de transporte, de sus servicios auxiliares y
dependencias, 4 lo cual se considera una injerencia de!Derecho adminis
trativo en la ley del Trabajo y que plantea u n conflicto de bienes jurídi-
cos protegidos
El régimen jurídico administrativo motivándose en el ínteres colec-
tivo no duda en considerar inferior el derecho a huelga y reducir este
derecho a los trabajadores a cambio de garantizar la continuidad de la
prestación del servicio

3 2 RÉGIMEN PATRIMONIAL ESPECIAL

E n el servicio publico el regimen patrimonial de los bienes inmue
bles afectos al mismo es distinto a los bienes privados, toda vez que los
bienes destinados al servicio publico de la Federación son considerados
del dominio publico y,por lo tanto, sujetos a la ley administrativa corres
pendiente, con lo que se convierten en inalienables e imprescriptibles y
no estaran expuestos a acción reivindicatoría y estaran sujetos a lajuris-
diccion federal 5

dc la producción, armonizando los derechos del trabajo con los del capital En los servicios
públicos será obligatorio para los trabajadores dar aviso, con diez días de anticipación, a la
J u n t a de Conciliación y Arbitraje, de la fecha señalada para la suspension del trabajo Las
huelgas serán consideradas como ¡licitas únicamente cuando la mayoría de los huelguistas
ejerciere actos violentos contra las personas o las propiedades o, en caso de guerra, cuan-
do aquellos pertenezcan a los establecimientos y servicios que dependen del Gobierno "
LFT "Articulo 925 Para los efectos de este capitulo, se entiende por servicios públicos
los de comunicaciones y transportes los de luz y energía eléctrica, los de limpia, los de
aprovechamiento y distribución de aguas destinadas al servicio de las poblaciones los
de gas los sanitarios, los de hospitales, los de cementerios y los de alimentación, cuando
se refieran a artículos de primera necesidad, siempre que en este ultimo caso se afecte
alguna rama completa del servicio"
1
LGVC "Articulo 112 En caso de guerra internacional, de grave alteración del or
den publico o cuando se tema algún peligro inminente para la paz interior del país o para
la economía nacional el gobierno tendrá derecho de hacer la requisición, en caso de que a
su juicio lo exya la seguridad, defensa, economía o tranquilidad del país de vías generales
de comunicación de los medios de transporte, de sus servicios auxiliares, accesorios y de-
pendencias, bienes muebles e inmuebles y de disponer de todo ello como lojuzgue conve
mente El gobierno podrá igualmente utilizar el personal que estuviere al servicio de la vía
de que se trate cuando lo considere necesario En este easo, la nación indemnizará a los
interesados pagando los danos por su valor real, y los perjuicios con el cincuenta por cien-
to de descuento Si no hubiere avenimiento sobre el monto de la indemnización los daños
se fijaran por peritos nombrados por ambas partes y los perjuicios, tomando como base el
promedio del ingreso neto en los años anterior y posterior a la incautación Los gastos del
procedimiento pericial serán por cuenta de la nación E n el caso de guerra internacional a
que se refiere este articulo, la nación no estará obligada a cubrir indemnización alguna"
5 LGBN "Articulo 2 Son bienes de dominio publico V Los inmuebles destinados
por la Federación a un servicio publico, ios propios que de hecho utilice para dicho fin y
los equiparados a estos conforme a la ley "
SERVICIO PUBLICO:RÉGIMEN JURÍDICO, CONTENIDOYFINALIDAD 427

Los bienes afectados a la prestación de u n servicio público presen-

tan un régimen jurídico especial, que se asimila al régimen de dominio
público, ya sea que el servicio lo preste una persona gubernamental o
una no gubernamental, a través de u n concesionario.
En el primer caso, la legislación aplicable es la Ley General de Bie-
nes Nacionales y la continuidad del servicio exige que no puedan ser su-
jetos de ejecución o embargo, aunque los aprovechamientos o accesorios
compatibles con la naturaleza de estos bienes se regulan por el Derecho
común.
Ahora bien, la definición de servicio público que establece ese orde-
namiento administrativo^ es mucho más amplia que el concepto estricto
que consideramos que es el procedente jurídicamente.
Sin embargo, la fracción VI del artículo 34 de la Ley General de Bie-
nes Nacionales, a saber:
Artículo 34.Están destinados a un servicio público,ypor tanto, se hayan com-
prendidos en lafracción Vdel artículo 2o...VI.Losinmuebles que formen par-

"Artículo 16. Los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles y no

estarán sujetos, mientras no varíe su situación jurídica, a acción reivindicatoría o de po-
sesión definitiva o provisional. Los particulares y las instituciones públicas sólo podrán
adquirir sobre el LISO, aprovechamiento y explotación de estos bienes, los derechos regula-
dos en esta ley y en las demás que dicte el Congreso de la Unión. Se regirán sin embargo,
por el derecho común, los aprovechamientos accidentales o accesorios compatibles con la
naturaleza de estos bienes, como la venta de frutos, materiales o desperdicios, o la autori-
zación de los usos a que alude el artículo 42. Ninguna servidumbre pasiva puede imponer-
se, en los términos del derecho común, sobre los bienes de dominio público. Los derechos
de tránsito, de vista, de luz, de derrames y otros semejantes sobre dichos bienes se rigen
exclusivamente por las leyes y reglamentos administrativos".
EGDF "Artículo 96. Los bienes inmuebles de dominio público de la Federación ubica-
dos en el territorio del Distrito Federal, estarán única y exclusivamente baj'o la jurisdicción
de los Poderes Federales. Sin embargo, respecto a dichos inmuebles, se deberán acatar,
en lo conducente las disposiciones que en las materias de desarrollo urbano y protección
civil del Distrito Federal contengan las leyes que expida la Asamblea Legislativa, los regla-
mentos correspondientes y las disposiciones administrativas que con base en ellas dicte
la autoridad competente salvo que éstos se destinen al uso común, a la prestación de u n
servicio público, o se relacionen con materias estratégicas o de seguridad nacional, o se
presenten situaciones de emergencia, derivadas de siniestros o desastres. Corresponde a
la Federación la restauración y conservación de monumentos históricos, artísticos o ar-
queológicos y demás bienes de propiedad federal que se encuentren en el territorio del
Distrito Federal. El Jefe de Gobierno del Distrito Federal podrá participar en dicha res-
tauración y conservación, dentro del ámbito de sus atribuciones y de conformidad con la
legislación aplicable y los convenios que se suscriban con las autoridades federales compe-
tentes, fundamentalmente de aquóllos que en el contexto urbano de la Ciudad de México
sean representativos de ella".
6 LGBN Artículo 35. Quedarán sujetos al régimen jurídico de los bienes destinados
a u n servicio público, los siguientes: I. Los templos y sus anexidades, cuando estén legal-
mente abiertos al culto público, y II. Los afectos, medíante convenio que se publicarán en
el Diario Oficial de la Federación, a actividades de organizaciones internacionales de que
México sea miembro".
428 NUEVODERECHOADMINISTRATIVO

te del patrimonio de ios organismos descentralizados de carácter federal, siem-

pre que se destinen a infraestructura, reservas, unidades industriales, o estén
directamente asignados o afectos a la exploración, explotación, transformación,
distribución o que utilicen en las actividades específicas que tengan encomen-
dadas conforme a sus respectivos objetos, relacionados con la explotación de
recursos naturales y la prestación de servicios. No quedan comprendidos entre
los bienes a que se refiere el párrafo anterior los inmuebles que los organismos
descentralizados utilicen para oficinas administrativas, o en general para pro-
pósitos distintos a los de su objeto.

I n t e r p r e t a d a c o n j u n t a m e n t e c o n la n o r m a q u e c r e a a u n o r g a n i s m o
d e s c e n t r a l i z a d o , e n específico la p a r t e r e l a c i o n a d a c o n el objeto del m i s -
m o , si s e t r a t a d e u n o d e d i c a d o a u n servicio p ú b l i c o o social, n o s p e r m i -
t e c o n c l u i r q u e los b i e n e s d e s t i n a d o s a u n servicio p ú b l i c o , definido e n
f o r m a e s t r i c t a , s e r á n a q u e l l o s q u e la p e r s o n a g u b e r n a m e n t a l d e s t i n e al
objeto p r i n c i p a l d e su a c t i v i d a d y e s t o s s e r á n r e g u l a d o s p o r el r é g i m e n
e s p e c i a l al q u e n o s h e m o s r e f e r i d o .
L a C o r t e s e h a p r o n u n c i a d o al r e s p e c t o e n los t é r m i n o s s i g u i e n t e s :
B I E N E S D E L DOMINIO PÚBLICO DE LA FEDERACIÓN QUE INTEGRAN EL PATRIMO-
NIO DE LOS ORGANISMOS DESCENTRALIZADOS FEDERALES. SON LOS UTILIZA-
DOSEN LAPRESTACIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO YLOS ADQUIRIDOS PORLOS
PROPIOS ORGANISMOS,DESTINADOSALOSUSOSY ACTIVIDADES QUEESTABLE-
CE EL PRIMER PÁRRAFO DE LAFRACCIÓN VI DEL ARTÍCULO 34 DE LALEY GE-
NERAL DE B I E N E S NACIONALES. La Ley General de Bienes Nacionales hace
una enumeración de los bienes destinados a un servicio público, con arreglo
a dos criterios: uno se refiere a los bienes destinados a la residencia de los
poderes públicos y el otro a los bienes destinados a atender concretamente
ciertas necesidades públicas cuya satisfacción está encomendada al Estado;
entre estos últimos se encuentran los bienes que son propiedad del Estado y
que se destinan a la prestación de servicios públicos; los que configuran un
patrimonio estatal de afectación en cuanto que son asignados, sin trasmitir
la propiedad, a los organismos descentralizados para permitirles que cum-
plan con sus fines, que son algunos de los que tiene el Estado y, además, los
adquiridos por los organismos descentralizados y que, por ende, ingresaron
a su patrimonio, siempre que en ambos casos se destinen a infraestructura,
reservas y unidades industriales, o sean asignados a la exploración, explo-
tación, transformación o distribución d e recursos naturales y prestación de
servicios, o sean utilizados en las actividades específicas que tengan enco-
mendadas conforme a sus respectivos objetos, siempre que éstos se relacio-
nen con la explotación de recursos naturales y la prestación de servicios,
o sean utilizados en la prestación de un servicio público, dejando por ello
de ser propiedad de los organismos descentralizados para incorporarse a la
de la Federación como bienes del dominio público, siendo necesario que se
desincorporen del patrimonio nacional para que puedan ser objeto de apro-
SERVICIO PÚBLICO:RÉGIMEN JURÍDICO,CONTENIDO YFINALIDAD 429

piación por parte de los particulares o de alguna institución u organismo

público".7
En el segundo caso, los bienes asignados a u n servicio público por
u n concesionario tienen u n régimen especial, no por estar sometidos a
la ley mencionada, sino por la jurisdicción e n la q u e se deban dirimir
los conflictos relacionados con estos. Por lo tanto, quedan excluidos del
régimen de dominio público, salvo los templos que son bienes utilizados
por entes públicos no gubernamentales y los destinados a organismos
internacionales.
Esto porque el régimen jurídico público a que se somete esta activi-
dad tiene como propósito garantizar la continuidad y permanencia del
servicio y no otorgarle una protección especial a la propiedad privada
del particular. De esta m a n e r a los criterios jurisdiccionales sí han esta-
blecido esta sutil diferencia en la tesis jurisprudencial siguiente:
ROBO. COMPETENCIA DEL FUERO COMÚN, CUANDO EL SUJETO PASIVO ES TE-
LÉFONOS DEMÉXICO.Debido a la modificación hecha el diez de agosto de
mil novecientos noventa al título de la concesión otorgada a Teléfonos de
México, Sociedad Anónima de Capital Variable, ésta dejó de tener el carác-
ter de empresa de participación estatal mayoritaria, para convertirse en una
empresa privada, por tanto, la competencia para conocer de un proceso pe-
nal que verse sobre el delito de robo de un bien mueble propiedad de la ci-
tada empresa no corresponde a los tribunales federales, sino a los del fuero
común. En efecto, si bien es cierto que dicha empresa presta un servicio
público de comunicación y, por lo mismo, se rige por una ley federal como
lo es la Ley de Vías Generales de Comunicación, no menos cierto es que el
desapoderamiento de un bien mueble, propiedad de la empresa en comen-
to, que fue materia del delito, no produce como consecuencia directa alguna
afectación al servicio público que la referida empresa presta y que resulte
sancionado por dicha leyfederal. Lejos de ello,implica una afectación al pa-
trimonio de la pasiva, cuyo carácter, se repite, ahora es particular. Por ende,
está fuera de duda que en la especie no resulta aplicable una ley federal,
sino una ley del orden común, yen este caso no se actualiza lahipótesis pre-
vista en el artículo 50, fracción I, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de

7
Novena época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta. Tbmo: V,marzo de 1997. Tesis: E XLVI/97, p. 88.
Amparo en revisión 804/94. Ferrocarriles Nacionales de México. 12 de noviembre de
1996. Mayoría de nueve votos, J u a n Díaz Romero votó con salvedades. Disidente: Sergio
Salvador Aguirre Anguiano. Ausente: Humberto Román Palacios. Ponente: Mariano Azue-
la Güitrón. Secretaria: Irma Rodríguez Franco.
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el trece de marzo en curso, aprobó,
con el número XLVI/1997, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación es
idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a trece de marzo de
mil novecientos noventa y siete.
430 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

la F e d e r a c i ó n , q u e d a c o m p e t e n c i a a los J u e c e s d e D i s t r i t o e n M a t e r i a P e n a l
p a r a c o n o c e r d e los d e l i t o s del o r d e n federal.8

C a s o d i s t i n t o s u c e d e c u a n d o el b i e n p r o t e g i d o f o r m a p a r t e d e l a
r e d d e t e l e c o m u n i c a c i o n e s , e l q u e a p e s a r d e e s t a r b a j o el c o n t r o l d e
u n a e m p r e s a privada concesionaria debe ser protegido e n forma espe-
cial p a r a e v i t a r q u e s e a f e c t e la p r e s t a c i ó n d e l servicio. R e s u l t a d e s u m a
i m p o r t a n c i a el criterio q u e e n f o r m a a i s l a d a se h a s o s t e n i d o s o b r e el
particular:

COMPETENCIA FEDERAL. SURGE CUANDO SE AFECTA EL SERVICIO DE TELEFO-

NÍA QUE OPERA A TRAVÉS DE LA RED DE TELECOMUNICACIONES, A PESAR DE
ESTAR CONCESIONADO APARTICULARES. D e c o n f o r m i d a d c o n los a r t í c u l o s l o . ,
2o., 3o., f r a c c i o n e s V I I I , X y X i y 4o., 5o. y 24 d e la L e y F e d e r a l d e T e l e c o m u -
n i c a c i o n e s , p u b l i c a d a e n el D i a r i o Oficial d e la F e d e r a c i ó n el s i e t e d e j u n i o
d e m i l n o v e c i e n t o s n o v e n t a y c i n c o , c o r r e s p o n d e al E s t a d o la r e c t o r í a e n
m a t e r i a d e t e l e c o m u n i c a c i o n e s . E n t é r m i n o s d e la l e g i s l a c i ó n e n cita, la r e d
d e t e l e c o m u n i c a c i o n e s e s el s i s t e m a i n t e g r a d o p o r m e d i o d e t r a n s m i s i ó n ,
e n t r e o t r o s , los c a b l e a d o s a t r a v é s d e los q u e s e t r a n s m i t e n o r e c e p c i o n a n
s i g n o s , s e ñ a l e s , e s c r i t o s , i m á g e n e s , v o z , s o n i d o s , q u e s e e f e c t ú a p o r hilos;
c o n s i d e r a n d o a dicha r e d c o m o vía general d e comunicación objeto d e s u
r e g u l a c i ó n , a p r o v e c h a m i e n t o y e x p l o t a c i ó n , h a c i e n d o h i n c a p i é q u e los s e r v i -
cios q u e e n ella s e p r e s t e n s o n d e j u r i s d i c c i ó n f e d e r a l . C o n s e c u e n t e m e n t e , si
se a f e c t a n los c a b l e a d o s a t r a v é s d e los q u e s e e m i t e , t r a n s m i t e o r e c e p c i o n a
la voz, c o m o s u c e d e con el s e r v i c i o telefónico, e s i n c o n c u s o q u e s e afecta u n
servicio público federal, a u n q u e éste se e n c u e n t r e concesionado a particu-
l a r e s , e n v i r t u d d e q u e d i c h o s e r v i c i o o p e r a e n l a s vías g e n e r a l e s d e c o m u -
n i c a c i ó n , ello, d e c o n f o r m i d a d c o n lo d i s p u e s t o e n el a r t í c u l o 50, fracción I,
i n c i s o i), d e la L e y O r g á n i c a del P o d e r J u d i c i a l d e la F e d e r a c i ó n ; p o r c o n s i -
g u i e n t e , c o m p e t e al J u e z d e D i s t r i t o , e n ejercicio d e s u p o d e r d e d e n o t a c i ó n
o verificación j u r í d i c a , a n a l i z a r si la c o n d u c t a d e s p l e g a d a p o r el i n d i c i a d o
t i e n e c o r r e s p o n d e n c i a c o n los e n u n c i a d o s n o r m a t i v o s q u e c o n s t i t u y e n las
d e s v i a c i o n e s p u n i b l e s p r e v i s t a s e n el C ó d i g o P e n a l F e d e r a l e n m a t e r i a d e
d e l i t o s d e t e l e c o m u n i c a c i o n e s , o b i e n , e n la ley e s p e c i a l c o r r e s p o n d i e n t e . 9

8
Novena época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federa-
ción y su Gaceta. Tomo: VII, marzo de 1998.Tesis: la./J. 10/98,p . 226.
Competencia 298/95. Suscitada entre el Juez Segundo de Distrito y el Juez Segundo
de Defensa Social, ambos en la ciudad de Puebla. 22 de septiembre de 1995. Cinco votos.
Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretario: Martín Alejandro Cañizales Esparza.
Competencia 17/96. Suscitada entre el Juez Séptimo de Distrito en el estado de Oaxa-
ca y el Juez Primero de lo Penal del Distrito Judicial en Tuxtepec, Oaxaca. lo. de marzo
dc 1996, Cinco votos. Ponente: J u a n N. Silva Meza. Secretario: José Guadalupe Tafoya
Hernández.
9 Novena época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. F\icnte: Semanario Ju-
dicial de ía Federación y su Gaceta. Tomo: XV mayo de 2002. Tesis: I.9o.El P,p. 1196.
Noveno Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito.
SERVICIO PUBLICO REGIMENJURÍDICO CONTENIDO YFINALIDAD 431

Ahora bien, cuando un bien deja de destinarse a la prestación de un

servicio publico mediante el procedimiento que para tal efecto establece
la ley multicitada, entonces este pierde su vocación pública y las pre-
rrogativas de inalienable e inembargable Aun mas, todos los derechos
del usuario del servicio relacionados con este fin al que se destinaba el
inmueble se extinguen, aunque persista un derecho personal exigible a
la Administración ante la cancelación del servicio
Los tribunales se han pronunciado al respecto en u n asunto relacio
nado con cementerios en el que se establece que el gobernado no tiene
derecho a exigir que los restos de sus deudos permanezcan en u n a fosa
de u n terreno que ha sido desmcorporado del dominio publico y lo úni
co que puede ejercitar es el derecho a solicitar a la Administración que
le proporcione u n a superficie en otro lugar 1 0

Competencia 9/2002 Suscitada entre los Juzgados Trigésimo Octavo de Paz Pena! y el
Juzgado Segundo de Distrito de Procesos Penales Federales ambos del Distrito Federal
15 de febrero de 2003 Unanimidad dc votos Ponente E m m a Meza Fonseca Secretario
Luis Fernando Lozano Soriano
i" CEMENTERIOS D E R E C H O S E N FAVOR DEL TITULAR OBJETO DEL SERVICIO PUBLICO
Siendo las actividades relacionadas con los cementerios tradicionalmente consideradas
como manifestaciones de u n servicio publico el particular que acude ante la administra-
ción en solicitud del mismo y obtiene previo pago de los derechos y cumplimiento de las
formalidades establecidas en las normas reglamentarias respectivas, el acto de admisión al
servicio, adquiere por ello la calidad de usuario E n favor del usuario vistas las caracterís-
ticas de la prestación y sus requerimientos materiales, nacen básicamente dos derechos
un derecho al uso de una porción del terreno afectado como cementerio a fin de realizar
en el la inhumación y exhumación de cadáveres asi como la conservación de los restos
humanos de sus deudos, y u n derecho a adosar a la tumba una lapida y erigir sobre ella
(en el caso de cementerios horizontales) monumentos o esculturas funerarias ajustadas
a las especificaciones reglamentarias El objeto del servicio publico de cementerios es la
prestación obligatoria de una sepultura, de carácter temporal (antes perpetua), sometida
en cuanto a su configuración, al alcance y guarda ai régimen de policía administrativa El
derecho de uso del sepulcro, (concebido en otras latitudes como concesión de sepultura
o permiso especial de uso sobre el dominio publico), se ejerce en su plenitud mientras
subsiste afectada al servicio la porción de terreno asignada a cada particular, esto es, u n
gobernado como usuario del servicio publico de cementerios tiene el derecho de mante
ner los restos humanos de sus deudos y de usar de una fosa en un lugar de determinado
panteón, siempre y cuando el mismo siga destinado por la administración a ese propósito
Pero cuando ello ya no ocurre como consecuencia de la clausura del cementerio por ra-
zones de higiene, segundad oportunidad o conveniencia, de la desafectacion del inmue-
ble bien que esta sea seguida de una nueva destinación o del ingreso del bien al dominio
privado del departamento entonces el particular de ninguna manera puede exigir que se
conserve su derecho de uso sobre ese mismo lugar, puesto que su derecho (calificado por
la doctrina como de naturaleza real administrativa por cuanto se ejerce directamente so-
bre una cosa y es oponible a terceros particulares), se habrá transformado en un derecho
personal por virtud del cual solo puede exigir a la administración que le proporcione otra
superficie para seguir recibiendo la prestación del servicio Esta transformación, admitida
en sus efectos unánimemente por la doctrina nacional y extranjera, y prueba de ello es
432 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

3.3. PAGO DE SERVICIO REGULADO

POR DISPOSICIONES DE ORDEN PÚBLICO
El pago del servicio es regulado por disposiciones de orden público,
que pueden llegar a constituirse en derechos determinados por ley como
otras contribuciones 1 1 o tarifas, sujetas a la aprobación administrativa. 1 2
Dromi considera que ambas fuentes de pago del costo de los servi-
cios públicos deben reunir los caracteres de proporcionalidad, es decir,
que el usuario retribuya al prestado, según los costos en los que incurre
en su actividad; la irretroactividad; la legalidad, es decir, debe ser fijada
por la autoridad competente, y la efectividad, consistente en que sólo es
permisible demandar el cobro de lo que realmente recibió el particular. 13
Ábalos, citando a Urrutigoity, enlista principios fundamentales en
materia de retribución de los servicios públicos: la igualdad en el pago
que realizan los usuarios, tomando en cuenta las distintas categorías de
las prestaciones; la causalidad que obliga al prestador a sólo cobrar por
el servicio efectivamente recibido por el usuario; la certeza que exige
que el monto del pago sea conocido con anticipación al uso del servicio y
además de ser emitida por autoridad competente, legislativa o adminis-
trativa, según corresponda, debe publicitarse; la razonabilidad que con-
siste en que entre lo recibido y lo cobrado debe existir una "adecuada y
discreta equivalencia" y en Argentina se ha llegado a considerar que el
cumplimiento de este principio puede ser revisado por los tribunales;
la justicia, que implica que el pago no debe ser u n elemento de discri-
minación de los usuarios; la proporcionalidad, que es la relación entre
los precios efectivamente pagados por los usuarios y la prestación, cali-

el destacadísimo estudio realizado por don Ignacio L. Vallaría e n el voto constitucional

relativo al amparo pedido por el dueño de una concesión o perpetuidad en u n cementerio
contra la ley que mandó cerrarlo, es asimismo consagrada en los artículo 39, 40 y 41 del
Reglamento de Cementerios vigente.
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito.
Amparo en revisión 1883/88. Raquel Arabedo Martínez y Coagraviados. 29 de noviem-
bre de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: Genaro David Gongora Pimentel. Secretaria:
Adriana Leticia Campuzano Gallegos.
Oetava época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. FYiente: Semanario Judi-
cial de la Federación. Tomo: II, Segunda Parte-1,julio a diciembre de 1988, p. 154
11
Ley Federal de Derechos. Publicada en el Diario Oficial dc la Federación el 31 de
diciembre de 1981 y reformada. Su denominación por decreto publicado en el Diario Ofi-
cial de la Federación el 31 de diciembre de 1982.
,,¿
LOAPF "Artículo 31.A la Secretaría de Hacienda y Crédito Público corresponde
el despacho de los siguientes asuntos: ... X. Establecer y revisar los precios y tarifas de
los bienes y servicios de la Administración Pública Federal, o bien, las bases para fijarlos,
escuchando a la Secretaría de Economía y con la participación de las dependencias q u e
corresponda..."..
13 Roberto Dromi, op. cit, p.541.
SERVICIO PUBLICO REGIMEN JURÍDICO CONTENIDO YFINALIDAD 433

dad y cantidad del servicio suministrado, y la irretroactividad, que no se

puede cobrar una tarifa o derecho superior a la que estaba vigente en el
momento en que se utilizó realmente el servicio li
Estos principios del Derecho argentino no se recogen con la misma
dimension en el Derecho mexicano Aún más muchos de ellos son con
trarios a la tradición jurídica o a la realidad económica-administrativa
sobre el particular como a continuación se analiza
Si partimos del supuesto que la relación entre el usuario y el pres
tador del servicio público es reglada y no sujeta a la voluntad de las
partes, entonces el pago deberá ser fijado por una autoridad y este será
distinto al concepto de precio, que implica u n acuerdo de voluntades
Este supuesto no es totalmente cierto porque, entre otras situaciones, el
diferencial de tarifas entre distintos concesionarios de un servicio publi-
co permite una competencia entre estos que eventualmente puede be-
neficiar al usuario
En principio, por los servicios públicos no se cobra un precio acor-
dado, sino un derecho o una tarifa, ya que el monto del pago por la
prestación no proviene del acuerdo de voluntades y en el mejor de los
casos se presenta la adhesion a una cantidad previamente establecí
da Lo obtenido por concepto de tarifas por una persona gubernamen-
tal se incluye en los aprovechamientos u otros ingreso a 15 y lo recibido

14
Gabriela Abalos op c i t , pp 424 y ss
la
C F r Articulo ¿ Las contribuciones se clasifican en impuestos, aportaciones do
segundad social, contribuciones de mejoras y derechos, las que se definen de la siguiente
manera I Impuestos son las contribuciones establecidas en Ley que deben pagar las per
sonas físicas y morales que se encuentren en la situación jurídica o de hecho prevista por
la misma y que sean distintas de las señaladas en las fracciones II, III y IV de este articulo
II Aportaciones de seguridad social son las contribuciones establecidas en Ley a cargo de
personas que son sustituidas por el Estado en el cumplimiento de obligaciones fijadas por
la Ley en materia de seguridad social o a las personas que se beneficien en forma especial
por servicios de seguridad social proporcionados por el mismo Estado, III Contribucio-
nes do mejoras son las establecidas en Ley a cargo de las personas físicas y morales que
se beneficien de manera directa por obras publicas PV Derechos son las contribuciones
establecidas en Ley por e! uso o aprovechamiento de los bienes del dominio publico de la
Nación asi como por recibir servicios que presta el Estado en sus funciones de Derecho
publico, excepto cuando se presten por organismos descentralizados u órganos descon
centrados cuando en este ultimo caso, se trate de contrapeestaciones que no se encuen
tren previstas en la Ley Federal de Derechos También son derechos las contribuciones a
cargo de los organismos públicos descentralizados por prestar servicios exclusivos del Es-
tado Cuando sean organismos descentralizados los que proporcionen la seguridad social a
que hace mención ia fracción II, las contribuciones correspondientes tendrán la naturale-
za de aportaciones de segundad social Los recargos, las sanciones, los gastos de ejecución
y ia indemnización a que se refiere el séptimo párrafo del articulo 21 de este Código son
accesorios de las contribuciones y participan de la naturaleza de estas Siempre que en
este Código se haga referencia únicamente a contribuciones no se entenderán incluidos
los accesorios, con excepción de lo dispuesto en el articulo I o '
434 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

por el precio fijado en términos del Derecho común se le conoce como

producto. 1 6
La explicación de la diferencia entre derecho y tarifa conduce a ex-
plicar porque no se pueden someter a ambos a los mismos principios, ni
necesariamente respetan lo señalado por Dromi y Ábalos.
A. Derechos
Los derechos, según el Código Fiscal de la Federación, son:
Artículo 2. Las contribuciones se clasifican en impuestos, aportaciones de
seguridad social, contribuciones de mejoras y derechos, las que se definen
de la siguiente manera:... IV Derechos son las contribuciones establecidas
en Leypor el uso oaprovechamiento de losbienes del dominio público de la
Nación, así como por recibir servicios que presta el Estado en sus funciones
de Derecho público, excepto cuando se presten por organismos descentra-
lizados u órganos desconcentrados cuando, en este último caso, se trate de
contraprestaciones que no seencuentren previstas en la Ley Federal deDe-
rechos. También son derechos las contribuciones a cargo de los organismos
públicos descentralizados por prestar servicios exclusivos del Estado.
De esta definición legal se desprende que el legislador determina-
rá, a través de la Ley Federal de Derechos, los servicios públicos, cuyo
ingreso estará sometido a u n régimen fiscal con las consecuencias que
ello implica. Entre los efectos jurídicos más importantes de esta situa-
ción está la sujeción de la determinación del monto a los principios de
proporcionalidad y equidad que establece la fracción IV del artículo 31
constitucional:
Artículo 31. Son obligaciones de los mexicanos:... IV. Contribuir para los
gastos públicos, así de la Federación, como del Distrito Federal odel Estado
y Municipio en que residan, de la manera proporcional yequitativa que dis-
pongan las leyes...
La Ley de Ingresos establece dos clases de derechos por los servicios
que presta el Estado en funciones de Derecho público: por recibir servi-

le Ibid CFF "Artículo 3. Son aprovechamientos los ingresos que percibe el Estado por
funciones de Derecho público distintos de las contribuciones, de los ingresos derivados
de financiamientos y de los que obtengan los organismos descentralizados y las empresas
de participación estatal. Los recargos, las sanciones, los gastos de ejecución y la indemni-
zación a que se refiere el séptimo párrafo del artículo 21 de este Código, que se apliquen
con relación con aprovechamientos, son accesorios de estos y participan de su naturaleza.
Los aprovechamientos por concepto de multas impuestas por infracciones a las disposi-
ciones legales o reglamentarias que no sean de carácter fiscal, podrán ser destinados a
cubrir gastos de operación e inversión de las dependencias encargadas de aplicar o vigilar
el cumplimiento de las disposiciones cuya infracción dio lugar a la imposición de la multa,
cuando dicho destino específico así lo establezcan las disposiciones jurídicas aplicables.
Son productos las contraprestaciones por los servicios que preste el Estado en sus funcio-
nes de Derecho privado, así como por el uso, aprovechamiento o enajenación de bienes del
dominio privado".
SERVICIO PUBLICO REGIMENJURÍDICO CONTENIDO YFINALIDAD 435

cíos que preste el Estado, propiamente, y por la prestación de servicios

exclusivos a cargo del Estado, que presten organismos descentralizados
B Aportaciones de segundad social
Otra fuente de ingreso fiscal de los servicios públicos, en especí-
fico los de seguridad social, son las aportaciones de seguridad social,
que cobran en forma directa los organismos públicos responsables de
esta función 1 ? y también están sujetas a los principios de equidad y
proporcionalidad
Articulo 2 Las contribuciones se clasifican en impuestos, aportaciones de
segundad social, contribuciones de mejoras y derechos, las que se definen
de la siguiente manera II Aportaciones de seguridad social son las con
tnbuciones establecidas en ley a cargo de personas que son sustituidas por
elEstado en el cumplimiento de sus obligaciones fijadas por la ley en la ma-
teria de segundad social a las personas que se beneficien en forma especial
por servicios de segundad social proporcionados por el mismo Estado
Ambos conceptos son contribuciones y,por ende, la fijación del mon-
to debe tomar en cuenta la capacidad contributiva del contribuyente El
derecho atiende primordialmente al costo del servicio y la aportación de
seguridad social a la situación del sujeto obligado en la economía
La Corte ha señalado en repetidas ocasiones que, a pesar de que la le-
gislación fiscal vigente es distinta a la que se contenía en el Código Fiscal
de la Federación vigente hasta el 30 de diciembre de 1966 y ya no contie
ne el término contraprestacion, en el hecho generador de la contribución
está íntimamente relacionado con el servicio que se presta y la equidad y
proporcionalidad se consigue con un razonable equilibrio entre el monto
de la cuota y el costo que para el Estado tenga la ejecución del servicio
No debe entenderse, sin embargo, que el derecho es u n precio que corres-
ponde exactamente con el valor del servicio prestado 18

|T
Sobre la naturaleza fiscal, origen y evolución de las aportaciones dc seguridad so-
cial Conlr Nueva Ley Comentada del Seguro Social op c i t , artículos 9 y 27 al 40
i* D E R E C H O S POR SERVICIOS S U B S I S T E LA CORRELACIÓN ENTRE EL COSTO DEL SER
VICIO PÚBLICO PRESTADO Y EL MONTO DE LACUOTA N Oobstante que la legislación fiscal
federal vigente en la actualidad define a los derechos por servicios como las contribu
clones establecidas en la ley por los servicios que presta el Estado en sus funciones de
Derecho publico modificando lo consignado en el Código Fiscal de la Federación de 30 de
diciembre de 1966 el cual en su articulo 3o los definía como "las contraprestaciones esta-
blecidas por el poder publico, conforme a la ley en pago de un servicio", lo que implico
la supresión del vocablo "contraprestacion" debe concluirse que subsiste la correlación
entre el costo del servicio publico prestado y el monto de la cuota ya que entre ellos con
tinua existiendo una intima relación al grado que resultan interdependientes, pues dicha
contribución encuentra su hecho generador en la prestación del servicio Por lo anterior,
siendo tales características las que distinguen a este tributo de las demás contribuciones
para que cumpla con los principios de equidad y proporcionalidad que establece la frac
436 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

E s t a p o s t u r a incluso es c o n g r u e n t e c o n la e v o l u c i ó n d e la j u r i s p r u -
dencia e n esta materia.

D E R E C H O S TRIBUTARIOS P O R SERVICIOS. S U EVOLUCIÓN E N LA JURISPRUDEN-

CIA. L a s c a r a c t e r í s t i c a s d e los d e r e c h o s t r i b u t a r i o s q u e a c t u a l m e n t e p r e v a l e -
c e n e n laj u r i s p r u d e n c i a d e e s t e alto t r i b u n a l e n c u e n t r a n s u s o r í g e n e s , s e g ú n
r e v e l a u n a n á l i s i s h i s t ó r i c o d e los p r e c e d e n t e s s e n t a d o s s o b r e la m a t e r i a , e n
la d i s t i n c i ó n e s t a b l e c i d a e n t r e d e r e c h o s e i m p u e s t o s c o n f o r m e al a r t í c u l o 3o.
del C ó d i g o F i s c a l d e la F e d e r a c i ó n d e l a ñ o d e m i l n o v e c i e n t o s t r e i n t a y o c h o ,
y s u s i m i l a r d e l C ó d i g o d e l a ñ o d e m i l n o v e c i e n t o s s e s e n t a y siete, a p a r t i r d e

ción IVdel artículo 31constitucional, debe existir u n razonable equilibrio entre la cuota y
la prestación del servicio, debiendo otorgarse el mismo trato fiscal a losque reciben igual
servicio, loque lleva a reiterar, en lo esencial, los criterios que este Alto Tribunal ya había
establecido conforme a lalegislación fiscal anterior, enelsentido de queel establecimiento
dc normas que determinen el monto del tributo atendiendo al capital del contribuyen-
te o a cualquier otro elemento que refleje su capacidad contributiva, puede ser correc-
to tratándose de impuestos, pero no de derechos, respecto de los cuales debe tenerse en
cuenta ordinariamente el costo que para el Estado tenga la ejecución del servicio; y que
ia correspondencia entre ambos términos no debe entenderse como en Derecho privado,
de manera que el precio corresponda exactamente al valor del servicio prestado, pues los
servicios públicos se organizan en función del interés general y sólo secundariamente en
el delos particulares.
Amparo en revisión 963/92. Televisa, S.A. de C.V.y otra. 23de febrero de 1995.Once
votos. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaría: Lourdes Ferrer MacGregor Poisot.
Amparo en revisión 2506/88. Arancia Purina Proteínas, S.A. de C.V 22 de mayo de
1995. Unanimidad de nueve votos. Ausentes: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia y Juan N. Silva
Meza. Ponente: Juventino V.Castro y Castro. Secretario: Teódulo Angeles Espino.
Amparo en revisión 1577/94. Aída Patricia Cavazos Escobedo. 23 de mayo de 1995.
Mayoría de ocho votos. Ausentes: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia y Juan N. Silva Meza. Dis-
idente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Ponente: J u a n Díaz Romero. Secretario: Jorge
Carenzo Rivas.
Amparo en revisión 1815/94. MVSMultivisión, S.A. de C.V.18de enero de 1996.Once
votos. Ponente: J u a n Díaz Romero. Secretaria: Maura Angélica Sanabria Martínez.
Amparo en revisión 1386/95. Brídgestone Firestone de México, S.A. de C.V. 21 de
noviembre de 1996. Unanimidad de nueve votos. Ausentes: Genaro David Gongora Pimen-
tel y Humberto Román Palacios. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretario: Jorge Carenzo
Rivas.
Amparo en revisión 1815/94. MVSMultivisión, S.A. de C.V.18de enero de 1996. Once
votos. Ponente: J u a n Díaz Romero. Secretaria: Maura Angélica Sanabria Martínez.
Amparo en revisión 1386/95. Bridgcstone Firestone de México, S.A. de C.V. 21 de
noviembre de 1996. Unanimidad de nueve votos.Ausentes: Genaro David Gongora Pimen-
tel y Humberto Román Palacios. Ponente; J u a n Díaz Romero. Secretario: Jorge Carenzo
Rivas.
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el trece de enero en curso, aprobó,
con el número 3/1998, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a
trece de enero de mil novecientos noventa y ocho.
Novena época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
Gacela. Tomo: VII,enero de 1998. Tesis: E/J.3/98, p. 54.
SERVICIO PÚBLICO:RÉGOMENJURÍDICO,CONTENIDO YFINALIDAD 437

la c u a l s e c o n s i d e r ó q u e la c a u s a g e n e r a d o r a d e los d e r e c h o s n o r e s i d í a e n la
o b l i g a c i ó n g e n e r a l d e c o n t r i b u i r al g a s t o p ú b l i c o , s i n o e n la r e c e p c i ó n d e u n
b e n e f i c i o c o n c r e t o e n favor d e c i e r t a s p e r s o n a s , d e r i v a d o d e la r e a l i z a c i ó n
d e o b r a s o s e r v i c i o s ("COOPERACIÓN, NATURALEZA DE L A " , j u r i s p r u d e n c i a 33
del A p é n d i c e d e 1975, l a . P a r t e ; A.R. 7228/57 E d u a r d o A r o c h i S e r r a n o ; A.R.
5318/64 C a t a l i n a E n s á s t e g u i V d a . d e la O.; A.R. 4183/59 M a r í a T e r e s a C h á v e z
C a m p om a n e s y coags.). E s t e c r i t e r i o , s e n t a d o o r i g i n a l m e n t e a p r o p ó s i t o d e
los d e r e c h o s d e c o o p e r a c i ó n ( q u e e n t o n c e s s e e n t e n d í a n c o m o u n a s u b e s p e -
cie i n c l u i d a e n el r u b r o g e n e r a l d e d e r e c h o s ) , s e d e s a r r o l l a r í a m á s a d e l a n t e
c o n m o t i v o del a n á l i s i s d e o t r o s e j e m p l o s d e d e r e c h o s , e n el s e n t i d o d e q u e
le e r a n i n a p l i c a b l e s los p r i n c i p i o s d e p r o p o r c i o n a l i d a d y e q u i d a d e n s u c o n -
c e p c i ó n clásica e l a b o r a d a p a r a a n a l i z a r a los i m p u e s t o s , y q u e los m i s m o s
implicaban e n materia de derechos que existiera u n a razonable relación
e n t r e s u c u a n t í a y el c o s t o g e n e r a l y/o específico del s e r v i c i o p r e s t a d o ( " D E -
R E C H O S POR EXPEDICIÓN, TRASPASO, REVALIDACIÓN Y CANJE DE PERMISOS Y
LICENCIAS MUNICIPALES DE GIROS MERCANTILES, INCONSTITUCIONALIDAD DEL
ARTÍCULO 14, FRACCIONES I, INCISO C|, II, INCISO D), DE LA LEY DE INGRESOS
DEL MUNICIPIO DE TECATE, BAJA CALIFORNIA, PARA EL AÑO DE 1962, QUE FIJA
EL MONTO DE ESOS DERECHOS CON BASE EN EL CAPITAL EN GIRO DE LOS CAU-
SANTES, YNO EN LOS SERVICIOS PRESTADOS ALOS PARTICULARES", VOL. CXIV,
6A. ÉPOCA, PRIMERA PARTE; "DERECHOS FISCALES. LA PROPORCIONALIDAD Y
EQUIDAD DE ESTOS ESTÁ REGIDA POR UN SISTEMA DISTINTO DEL DE LOS IM-
PUESTOS", VOL. 169 A 174, 7A. ÉPOCA, PRIMERA PARTE; "AGUA POTABLE, SER-
VICIO MARÍTIMO DE. EL ARTÍCULO 2 0 1 , FRACCIÓN I, DE LA LEY DE HACIENDA
PARA EL TERRITORIO DE BAJA CALIFORNIA, REFORMADO POR DECRETO DE 26
DE DICIEMBRE DE 1967, QUE AUMENTÓ LA CUOTA DEL DERECHO DE 2 A4 PESOS
EL METRO CÚBICO DE AGUA POTABLE EN EL SERVICIO MARÍTIMO, ES PROPOR-
CIONAL YEQUITATIVO; YPOR LO TANTO NO ES EXORBITANTE O RUINOSO EL DE-
RECHO QUE SE PAGA POR DICHO SERVICIO", I n f o r m e d e 1971, P r i m e r a P a r t e ,
p á g . 71). E l c r i t e r i o s e n t a d o e n e s t o s t é r m i n o s , s e g ú n el c u a l los p r i n c i p i o s
c o n s t i t u c i o n a l e s t r i b u t a r i o s d e b í a n i n t e r p r e t a r s e d e a c u e r d o c o n la n a t u r a -
l e z a d e l h e c h o g e n e r a d o r d e l o s d e r e c h o s , n o s e modificó a p e s a r d e q u e ei
a r t í c u l o 2o., fracción III del C ó d i g o F i s c a l d e la F e d e r a c i ó n del a ñ o d e m i l
n o v e c i e n t o s o c h e n t a y u n o a b a n d o n ó la n o c i ó n d e c o n t r a p r e s t a c i ó n p a r a d e -
finir a los d e r e c h o s c o m o " l a s c o n t r i b u c i o n e s e s t a b l e c i d a s p o r la p r e s t a c i ó n
d e u n s e r v i c i o p r e s t a d o p o r el E s t a d o e n su c a r á c t e r d e p e r s o n a d e D e r e c h o
p ú b l i c o , asi c o m o p o r el u s o o a p r o v e c h a m i e n t o d e b i e n e s d e l d o m i n i o p ú -
b l i c o " (A.R. 7233/85 M e x i c a n a d e l C o b r e , S.A. y A.R. 202/91 C o m e r c i a l M a b e ,
S.A.). D e a c u e r d o c o n l a s i d e a s a n t e r i o r e s a v a l a d a s p o r u n g r a n s e c t o r d e
la d o c t r i n a clásica t a n t o n a c i o n a l c o m o i n t e r n a c i o n a l , p u e d e a f i r m a r s e q u e
los d e r e c h o s p o r s e r v i c i o s s o n u n a e s p e c i e del g é n e r o c o n t r i b u c i o n e s q u e
t i e n e s u c a u s a e n la r e c e p c i ó n d e lo q u e p r o p i a m e n t e s e c o n o c e c o m o u n a
a c t i v i d a d d e la A d m i n i s t r a c i ó n , individualizada, c o n c r e t a y d e t e r m i n a d a , c o n
438 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

motivo de la cual se establece una relación singularizada entre la Adminis-

tración yelusuario, quejustifica elpago del tributo". 19
En cambio, la proporcionalidad en las aportaciones de seguridad so-
cial debe atenerse a un principio distinto al que rige a los derechos, ya
que si se adoptara el beneficio obtenido individualmente como criterio,
tal y como sucede en el derecho, se afectaría el propósito de solidaridad
social que pretende este tipo de cuota. 20

19 Novena época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su

Gaceta. Tomo: IV,julio de 1996.Tesis: E/J. 41/96, p. 17.
Amparo en revisión 998/94. Cementos Anáhuac, S.A. de C.V. 8 de abril de 1996. Una-
nimidad d e nueve votos. Ausentes: Juventino V Castro y Castro y H u m b e r t o Román Pa-
lacios por estar desempeñando un encargo extraordinario. Ponente: Sergio Salvador
Aguirre Anguiano. Secretaria: Adela Domínguez Salazar.
Amparo en revisión 1271/94. Especialidades Industriales y Químicas, S.A. de C.V. 8
de abril de 1996. Unanimidad de nueve votos. Ausentes: Juventino V Castro y Castro y
Humberto Román Palacios por estar desempeñando un encargo extraordinario. Ponente;
Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretaria: Luz Cueto Martínez.
Amparo en revisión 1697/94. Club de Golf Chapultepec. 8 de abril de 1996. Unanimi-
dad de nueve votos. Ausentes: Juventino V Castro y Castro y Humberto Román Palacios
por estar desempeñando un encargo extraordinario. Ponente: Sergio Salvador Aguirre
Anguiano. Secretaria: Luz Cueto Martínez,
Amparo en revisión 479/95. Seguros Comercial América, S.A. de C.V 8 de abril de
1996. Unanimidad de nueve votos. Ausentes: Juventino V. Castro y Castro y Humberto
Román Palacios por estar desempeñando un encargo extraordinario. Ponente; Sergio Sal-
vador Aguirre Anguiano. Secretaria: Rocío Balderas Fernández.
Amparo en revisión 1875/95. Corporación Industrial Reka, S.A. de C.V. 8 de abril de
1996. Unanimidad de nueve votos. Ausentes: Juventino V Castro y Castro y Humberto
Román Palacios por estar desempeñando un encargo extraordinario. Ponente: J u a n Díaz
Romero. Secretaria: Adriana Campuzano de Ortiz.
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el veinticuatro de junio en curso,
aprobó, con el número 41/1996, la tesis de jurisprudencia que antecede. México, Distrito
Federal, a veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y seis.
Nota: Véase la ejecutoria relativa al amparo en revisión 1875/95. Corporación Indus-
trial Reka, S.A. de C.V, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Tomo III, mayo de 1996, página 58.
20 APORTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL. PARA DETERMINAR SU PROPORCIONALIDAD
DEBE ATENDERSE A SU NATURALEZA DE CONTRIBUCIÓN PECULIAR. Esta Suprema Corte
d e Justicia ha sostenido reiteradamente q u e para establecer la proporcionalidad de las
contribuciones debe atenderse a la naturaleza de cada una operando criterios diferentes
respecto de los impuestos, los derechos y otro tipo de gravámenes. Tratándose de aporta-
ciones de seguridad social, debe establecerse que no basta atender al "beneficio obtenido"
pues ello desvirtuaría el propósito de solidaridad social que abrigó la creación del Insti-
tuto Mexicano del Seguro Social, con el fin de que se estableciera un sistema de salud y
seguridad general que protegiera a las clases económicas más desfavorecidas. La visión
que apoyó la existencia del Instituto Mexicano del Seguro Social, no fue impulsada por el
liberalismo de corte individualista que caracteriza a otros sistemas, sino dentro del contex-
to social que identificó a la Constitución de 1917, Lo anterior permite concluir que, para
efectos de establecer el criterio que debe regir la proporcionalidad, tratándose de las apor-
SERVICIO PUBLICO: RÉGIMEN JURÍDICO, CONTENIDO YFINALIDAD 439

C. Evolución de la proporcionalidad y equidad en el derecho o tasa

A pesar de lo dicho con anterioridad y la tradición jurídica en torno
a la forma de determinar la proporcionalidad y equidad en los derechos,
la realidad social obliga a reenfocar los criterios para establecer el valor
monetario del derecho. De esta manera, paulatinamente se introducen
conceptos ajenos a los costos o, en el mejor de los casos, relacionados
indirectamente con los mismos y parte de la cantidad que integra al de-
recho deja de ser costo para convertirse en política de índole extrafiscal,
que pretende u n comportamiento social deseable, como es la preserva-
ción de u n recurso natural no renovable.
La Corte ha resuelto, alejándose de la postura del costo, conforme
a la teoría del objeto real del servicio y acepta que en el monto del de-
recho se incluyan elementos que inciden en la continuidad del servicio
público en el largo plazo. El derecho como elemento regulador de la ac-
tividad económica, utilizado para racionalizar el uso del recurso y evitar
el dispendio o el abuso es u n aspecto propio de u n Estado que busca la
eficiencia social sobre el principio de satisfacción del individuo.
DERECHOS POR SERVICIO DE AGUA POTABLE. PARA EXAMINAR SI CUMPLEN
CON LOS PRINCIPIOS DE PROPORCIONALIDAD Y EQUIDAD, DEBE ATENDERSE AL
OBJETO REAL DEL SERVICIO PRESTADO POR LAADMINISTRACIÓN PÚBLICA CON-
SIDERANDO SU COSTO Y OTROS ELEMENTOS QUE INCIDEN EN SU CONTINUIDAD.
La Suprema Corte ha sustentado en diversas tesis jurisprudenciales que
las leyes que establecen contribuciones, en su especie derechos por servi-
cios, fijando una tarifa ouna cuota aplicable a una base, cuyos parámetros
contienen elementos ajenos al costo del servicio público prestado,violan los
principios de proporcionalidad yequidad, ya que ello da lugar a que por un
mismo servicio secontribuya en un monto diverso. Por otro lado, tratándose
de losderechos por elservicio de agua potable,ha tomado en consideración,
para juzgar sobre los citados principios constitucionales, no la simple co-
rrelación entre el costo del servicio y el monto de la cuota, sino también los
beneficios recibidos por los usuarios, las posibilidades económicas de éstos
y otras razones de tipo extrafiscal. Del examen de ambos criterios, se con-
cluye que este Alto Tribunal ha sentado criterios distintos para derechos
por servicios de naturaleza diversa, atendiendo al objeto real del servicio
prestado por el ente público, que trasciende tanto a su costo como a otros
elementos que inciden en la continuidad y permanencia de su prestación.
Ello porque tratándose de derechos causados por servicios el objeto real de
la actividad pública se traduce, generalmente, en la realización de activida-
des que exigen de la administración un esfuerzo uniforme, a través del cual

tacíones de seguridad social, si bien se debe atender, en u n aspecto, a la de los impuestos y,

por tanto, tomar en cuenta la capacidad contributiva del contribuyente, debe considerarse
básicamente que se trata de una contribución peculiar con un claro sentido social y sus-
tentada en la solidaridad.
440 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

puede satisfacer todas las necesidades que se presenten, sin un a u m e n t o

apreciable del costo del servicio, mientras que la prestación del diverso de
agua potable requiere de una compleja conjunción de actos materiales de
alto costo a fin de lograr la captación, conducción, saneamiento y distribu-
ción del agua que, además, no está ilimitadamente a disposición de la Admi-
nistración Pública, pues el agotamiento de las fuentes, la alteración de las
capas freáticas, los cambios climáticos y el gasto exagerado, abusivo o irres-
ponsable de los usuarios, r e p e r c u t e n e n la prestación del servicio, porque
ante la escasez del liquido, es necesario renovar los gastos p a r a descubrir,
captar y allegar m á s agua, todo lo cualjustifica, cuando son razonables, cuo-
tas diferentes y tarifas progresiva s.2¡

T a m b i é n o t r a r e a l i d a d e c o n ó m i c a j u r í d i c a q u e s e p r e s e n t ó e n el final
d e l siglo XX es q u e el p a r t i c u l a r p r e s t a u n s e r v i c i o p ú b l i c o d e tal í n d o l e
q u e la c o n t r a p r e s t a c i ó n q u e r e c i b e s e identifica c o n el d e r e c h o , i n c l u s o
p o r m a n d a t o e x p r e s o d e la L e y F e d e r a l d e D e r e c h o s . 2 2

21
Novena época. Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial delaFederación ysu
Gaceta. Tomo: VII, enero de 1998.Tesis: R/J.4/98,p.5.
^ p a r o enrevisión 2108/91.Carlanlú delPacífico, S.A. 18d e mayo de 1994. Unanimidad
de veinte votos.Ausente: Samuel Alba Leyva. Ponente: J u a n Díaz Romero. Secretario:
Raúl Alberto Pére¿ Castillo.
Amparo en revisión 492/96. Teófilo Aguilar Rioja. 13de agosto de 1996.Once votos.
Ponente: Olga María Sánchez Cordero. Secretaria: Norma Lucía Pina Hernández.
Amparo en revisión 1753/96. Inmobiliaria Polar, S.A.deC.V 21 deagosto de 1997. Once
votos. Ponente: José deJesús Gudiño Pelayo. Secretaria; Guadalupe M,Ortiz Blanco,
Amparo en revisión 1648/95. Chrysler de México, S.A.29dc septiembre de 1997. Una-
nimidad de diez votos. Ausente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Ponente: Guillermo I,
Ortiz Mayagoitia. Secretario: Homero Fernando Reed Órnelas.
Amparo en revisión 251/96. Papelera Iruña, S.A. de C.V.29 de septiembre de1997.
Unanimidad de diez votos. Ausente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Ponente: Guiller-
mo I.Ortiz Mayagoitia. Secretario: Homero Fernando Reed Órnelas.
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el trece de enero en curso, aprobó,
con el número 4/1998, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a
trece de enero demilnovecientos noventa y ocho.
2¿
' LFDArtículo 40.Por el trámite y,en su caso, porel otorgamiento de ¡as inscrip-
ciones, concesiones o autorizaciones quea continuación se señalan, se pagará el derecho
aduanero de inscripciones, concesiones y autorizaciones, conforme a las siguientes cuo-
tas: a) P o r la inscripción e n el registro del despacho de mercancías $4,234.78; b) Porla
autorización de depósito fiscal para someterse al proceso de ensamble y fabricación de
vehículos a empresas de la industria automotriz terminal o manufacturera de vehículos
de autotransporte $8,606.20; c) Por la autorización para la entrada o salida de mercan-
cías del territorio nacional porlugar distinto al autorizado $8,332.97; d) Porla concesión
o autorización para prestar losservicios de manejo, almacenaje y custodia de mercancías
de comercio exterior. $45,080.16; e)Porla autorización para prestar iosservicios de carga,
descarga, estiba, acarreo y trasbordo de mercancías en el recinto fiscal $8,606.20; f)Porla
autorización deapoderado aduanal $6,830.32;g)Porla autorización dedictaminador adua-
nero $6,830.32; h)Porla autorización para la entrada y salida de mercancías por tuberías,
ductos, cables u otros medios de conducción $7,513.35; i)Por la autorización de depósí-
SERVICIO PÚBLICO: RÉGIMEN JURÍDICO, CONTENIDO Y FINALIDAD 441

Un ejemplo esla custodia de mercancías dentro de u n recinto adua-

nero que lleva a cabo un tercero concesionario y no directamente laau-
toridad y en nuestra opinión es válido que esta facultad d e cobro la
asuma u n a persona no gubernamental, toda vezqueesla mejor manera
de obtener eficiencia en la recaudación. Otro ejemplo es el cobro delde-
recho en las carreteras concesionadas a losparticulares, quienes sonlos
responsables de la administración de las casetas de peaje.
Sin embargo, en tesis aislada, la Primera Sala de la Corte se expresó
en sentido contrario a lo que hemos sostenido alegando que en la natu-
raleza del derecho está que el sujeto activo de la obligación seau n ente
estatal. 2 3 No obstante, no se puede estar de acuerdo con esa postura, ya

to fiscal temporal para locales destinados a exposiciones internacionales de mercancías

$4,098.18;j) Por la inscripción en el Registro de empresas transportistas $4,508.00; k)Por
la autorización para el establecimiento de depósito fiscal para la exposición y ventas de
mercancías extranjeras y nacionales $37,525.81; 1)Por la habilitación de u n inmueble en
forma exclusiva para la introducción de mercancías bajo el régimen de recinto fiscaliza-
do estratégico y ¡a autorización o prórroga para su administración: $51,853.42; m) Por la
inscripción en el registro de empresas certificadas $19,445.03; n) Por la autorización de
mandatario de agente aduanal $6,569.11; ñ). or la autorización para destinar mercancías
al régimen de recinto fiscalizado estratégico $17,880.00; o) Por la autorización para preva-
lidar electrónicamente los datos contenidos en los pedimentos $6,040.00; p)Por la autori-
zación para el procesamiento electrónico de datos necesarios para llevar a cabo el control
de la importación temporal de remolques, semirremolques y portacontenedores $6,040.00;
q).Por la autorización para que dentro de los recintos fiscalizados, las mercancías en ellos
almacenadas puedan ser objeto de elaboración, transformación o reparación $6,040.00,
Los derechos a quese refieren losincisos b),c),d),e),h),kj,1),m),n),ñ),o),pjy qj de este
articulo se pagarán anualmente. Los derechos a que se refieren los incisos a),fl, g),i)yj)
de este artículo se pagarán por única vez.Por la prórroga de las autorizaciones a que se
refieren losincisos b),c),h).ij,k),n),ñ),o)y p)de este artículo, así como porla renovación
de las autorizaciones a que se refieren los incisos a) y m) de este artículo, se pagarán las
mismas cuotas que se establecen para cada inciso. Los ingresos que se obtengan por la
recaudación de los derechos establecidos en este artículo se destinarán al Servicio deAd-
ministración Tributaria, para el mejoramiento de laAdministración Aduanera.

2
3 CUSTODIA DE MERCANCÍAS SUJETAS A TRÁMITE ADUANERO. E L SERVICIO QUE PRESTA
EL PARTICULAR AUTORIZADO, NO CONSTITUYE EL HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN
PREVISTA E N E L ARTÍCULO 4 0 DE LA LEY FEDERAL DE DERECHOS (LEGISLACIÓN VIGENTE EN
1998). Si se toma en consideración que conforme a lo dispuesto en el artículo 2o., fracción
IV, del Código Fiscal de la Federación las contribuciones denominadas derechos, se h a n
establecido p o rel legislador federal como contraprestaciones pagaderas a la hacienda pú-
blica del Estado, por servicios de carácter administrativo prestados p o r los poderes del
mismo y sus dependencias a personas determinadas que los soliciten, así como p o reluso
o aprovechamiento de los bienes del dominio público de la nación, debiendo entenderse
por éstos, los enumerados en el artículo 2o. de la Ley General de Bienes Nacionales, re-
sulta inconcuso que aun cuando el artículo 40 de la Ley Federal de Derechos prevea que
el gobernado "pagará el derecho de custodia de mercancías", el espíritu de este precepto
no debe entenderse en el sentido de que el servicio de custodia de mercancías que preste
el particular autorizado, sea el hecho generador del derecho de que se trata. Lo anterior
es así, porque la custodia a que se refiere el precepto últimamente citado, constituye uno
442 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

que si bien es cierto que el Estado no incurre en ningún gasto debido

a que un tercero realiza la custodia, si esta actividad no la realizara el
concesionario entonces tendría que hacerla el Estado, en razón a que es
necesaria y bajo ese supuesto sí habría erogación presupuestal. No exis-
te gasto, pero sí u n ahorro por la intervención del particular. El hecho de
que se reciba el servicio es suficiente para justificar el pago del derecho,
aunque sea u n particular el que lo presta, es decir, si existe un costo que
se debe financiar. También hay que señalar que el hecho de que el parti-
cular sea el acreedor del derecho no le concede ipso facto la facultad de
proceder al cobro coactivo, ya que son supuestos jurídicos distintos.
Las situaciones en las que la Ley autoriza la colaboración de autori-
dades y particulares concesionarios que involucren derechos tienden a
aumentar por razones de eficiencia, economía y eficacia.
Ante este panorama jurídico será necesario determinar, cada vez
que se plantee u n conflicto de intereses, si la contraprestación que se
genera en estas relaciones debe estar sometida a los principios de pro-
porcionalidad y equidad y si la respuesta fuera positiva habría que dilu-
cidar el criterio aplicable al caso.
D. Tarifa
Resulta difícil para los tribunales establecer criterios genéricos debi-
do a que el legislador también ha optado por el casuismo para establecer
derechos a un servicio público y tarifas a otros. El servicio de agua po-
table, en algunas entidades federativas o municipios, se cobra mediante
derechos y el de energía eléctrica mediante tarifa, aunque ambos pudie-

de los servicios para cuya prestación se autoriza al particular, la cual, no puede originar
u n cargo fiscal en contra de quien adquiere tal autorización, toda vez que el gasto por esa
prestación, en sustitución del Estado, repercutirá sobre el particular, por lo que no puede
constituir el factor determinante para el cobro de derechos, ya que de considerarlo así, se
atentaría contra la naturaleza jurídica de la contribución denominada derechos, en razón
de que ésta siempre debe corresponder al costo que representa para el Estado el hecho
generador de la contribución, es decir, aun cuando la custodia de mercancías sujetas a
trámite aduanero es un servicio que originalmente corresponde prestar al Estado, ello no
puede determinar que se obligue al gobernado a pagar derechos, ya que los servicios auto-
rizados a particulares cuya prestación n o origina costo alguno para el Estado, n o s e ubican
en aquellas hipótesis que justifican el cobro de derechos, tales como son los servicios que
presta a particulares que los solicitan o el uso o aprovechamiento que los gobernados rea-
lizan de los bienes del dominio público de la nación, los cuales, en términos del artículo 2o.
de la Ley de Bienes Nacionales, comprenden solamente bienes muebles e inmuebles, mas
no así derechos.

Amparo en revisión 124/99. Federal Express Holdings (México) y Compañía, S.N.C. de

C.V. 17 de abril de 2001. Cinco votos. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas.
Secretaria: Ana Carolina Cienfuegos Posada.
Novena época. Instancia; Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta. Tbmo: XIV agosto de 2001.Tesis: la. LXX/2001,p. 173.
SERVICIO PÚBLICO:RÉGIMENJURÍDICO,CONTENIDO YFINALIDAD 443

ran prestarse, eventualmente, a través de personas gubernamentales,

no gubernamentales o directamente por la administración y el monto
del pago en ambos se determine, primordialmente, atendiendo al costo.
Aún más; en la situación jurídica actual, la energía eléctrica que es una
actividad estratégica reservada en exclusiva al Estado conforme a lo dis-
puesto en el artículo 28 constitucional y lógicamente puede encuadrarse
en los derechos por la prestación de servicios exclusivos a cargo del Es-
tado, que brindan los organismos descentralizados que establece la Ley
de Ingresos.
La tarifa, también conocida como precio público en contraposición
a precio pactado, tiene su origen en la distinción entre los servicios pú-
blicos de utilización individual y universal; los primeros son contratados
por el particular y éste los puede pagar, y los segundos son prestados
por el Estado para sujetos indeterminados y necesariamente se cubren a
través de recursos fiscales.
La duplicidad en los financiamientos de los servicios públicos de uti-
lización individual como el suministro de energía eléctrica, por la evo-
lución de la sociedad, se pueden considerar básicos y obligatorios para
el Estado prestarlos, y a pesar de que posee el monopolio y la facultad
exclusiva para realizarlos, está obligado a que los individuos reciban el
servicio; pero también, lo considera como una forma de obtener los fon-
dos indispensables para la instalación del servicio y, sobre todo, man-
tener para éste un presupuesto fuera del control de la administración
concedente, con lo que se desvincula la prestación de las eventualidades
que pudieran afectar a las finanzas públicas y por ello, el financiamiento
no procede de u n derecho. 2 4
Tradicionalmente, la tarifa es el sistema de precios públicos que de-
ben ser fijados por el Estado y que una persona gubernamental o no
gubernamental percibe por la prestación de u n servicio público. En el
valor de la tarifa, en contraste con lo que sucede con el derecho, se invo-
lucra la idea de recuperación del costo de servicio más utilidad comer-
cial, ventaja económica o lucro. Por su parte, Gabino Fraga restringe el
concepto de tarifa y cuando se refiere a ésta sólo la vincula a la conce-
sión del servicio público, que puede otorgársele a una empresa de parti-
cipación estatal mayoritaria o a una empresa sin ninguna participación
estatal.
Otro aspecto a considerar es que una parte importante del producto
interno bruto se relaciona con los servicios públicos concesionados, este
sistema de precios públicos se convierte en u n punto neurálgico de la
economía nacional, familiar e individual.

24
Gabino Fraga, op. cit, p. 248.
444 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

E Fijación de la tarifa
La fijación de la tarifa en forma unilateral por el Estado, sin la in-
tervención del concesionario o sin tomar en cuenta las condiciones eco-
nómicas del usuario, pueden ocasionar la operación deficitaria de los
mismos, la discriminación de los usuarios y subsidios cruzados, es decir,
que la persona que se beneficie de los subsidios no sean los que más lo
requieren por sus condiciones sociales o de marginalidad.
La intervención estatal en este proceso debe ser "justa y razonable",
pero esos conceptos son subjetivos en asuntos en los que intervienen
por los menos tres puntos de vista: la Administración, el concesionario y
el usuario. Un principio esencial es que la tarifa debe ser suficiente para
financiar el servicio y garantizar su continuidad y permanencia, pero
también se debe retribuir al capital invertido. 25
Otro principio es que la tarifa, en sí misma, es u n elemento discri-
minador del usuario, puesto que sólo los que estén dispuestos o con ca-
pacidad económica de cubrirla serán los usuarios. Esto último puede
conducir a desequilibrios sociales, o bien, porque sea baja y haya u n uso
excesivo de los recursos por quienes tengan una mejor posición de dis-
frute de los mismos o sea alta e impida extender los beneficios del servi-
cio a la mayoría de la población.
La fijación de la tarifa puede incorporarse al título de concesión o
dejarse a u n acto administrativo ulterior para darle flexibilidad al mon-
to, que seguramente deberá actualizarse por el transcurso del tiempo.
En el acto de fijación de la tarifa hay que destacar su importancia
política, puesto que si partimos del supuesto de que el servicio público
es u n elemento legitimador de un Estado y su prestación adecuada y
oportuna fortalece a la gobernabilidad, entonces el precio público que

2
5 TARIFAS DE ENERGÍA ELÉCTRICA. S u FIJACIÓN DEPENDE DE L O S COSTOS D E GENE-
RACIÓN, DISTRIBUCIÓN, SUMINISTRO Y VENTA,ASÍ COMODEL ESTADOFINANCIERO DELORGA-
NISMO PRESTADOR DEL SERVICIO. Conforme a los artículos lo. y 8o. de la Ley del Servicio
Público de Energía Eléctrica, la generación, conducción, transformación, distribución y
abastecimiento de energía eléctrica constituyen u n servicio público cuya prestación está
encargada a la Comisión Federal de Electricidad, que es un organismo público descen-
tralizado con personalidad jurídica y patrimonio propios. Por otra parte, la obligación de
pago de las tarifas eléctricas deriva del contrato que al efecto celebre dicha Comisión con
cada uno de sus consumidores, acorde con el artículo 25 de la citada ley, de manera que
los ingresos que de dichos pagos se obtienen, pasan a formar parle del patrimonio del
organismo descentralizado encargado de la prestación del servicio. Por tanto, la fijación
de las tarifas de energía eléctrica no depende de la voluntad o de ¡a capacidad económica
de los consumidores, sino de los costos de generación, distribución, suministro y venta del
servicio, así como del estado financiero del organismo prestador del servicio.
Amparo en revisión 206/2010. Hoteles del Camino Class, S.A. de C.V. 12 de mayo de
2010. Cinco votos. Ponente: J u a n N. Silva Meza. Secretario: Etienne Luquet Farias.
Novena Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta. Tomo: XXXIII, Febrero de 2011.Tesis: la. XI/2011. Página: 629
SERVICIO PUBLICO REGIMENJURÍDICO,CONTENIDO YFINALIDAD 445

establezca u n gobierno determinado en épocas de renovación de los ti-

tulares de los órganos del Estado incide en el comportamiento del elec-
torado en sociedades democráticas. Este acto es eminentemente político
con gran contenido económico.
Entonces, la fijación de la tarifa está ligada a motivos circunstancia-
les de índole política, económica y social. Además estos motivos suelen
ser contradictorios.
La naturaleza de la tarifa ha sido uno de los temas más debatidos en
la literatura del Derecho administrativo.
Unos sostienen que es uno de los elementos contractuales de la con-
cesión, es decir, que la Administración y el concesionario acuerdan con-
vencionalmente su monto y no se puede establecer en forma unilateral
por la Administración.
La postura contraria, que sostiene en México Gabino Fraga, señala
a la tarifa como el elemento esencial de la reglamentación del servicio
público, sin que ello signifique que la Administración puede establecer-
la en forma arbitraria y discrecional, y sin contar con la opinión de los
concesionarios. En ambos casos, la voluntad del usuario no es esencial
para determinar la cantidad a pagar, puesto que para éste tiene un valor
reglamentario y su única intervención consiste en vigilar que el conce-
sionario no haga cargos adicionales y que el servicio se preste en forma
debida.

Por su parte Olivera Toro sostiene:

Las tarifas de los servicios públicos, fundamentalmente, no pueden
ser fijadas en forma contractual, con la significación que el contrato ad-
quiere en la técnica del Derecho privado. Como precios al público consti-
tuyen u n elemento esencial de la reglamentación del servicio concedido,
siendo facultad de la administración fijarlo unilateralmente en forma
"científica", pero el uso de esa facultad no es arbitria, guiada tan sólo con
el propósito de hacer más barato el servicio, sino que debe estar enca-
minada a que el servicio subsista en las mejores condiciones posibles. 28
La legislación federal mexicana faculta a las instancias administra-
tivas para fijar el monto de las tarifas y, en su caso, modificarlas (LOAPF
artículo 31 fracción X) y, e n su caso, a las Comisiones Nacionales que
supervisan servicios públicos como la banca, el aseguramiento, las tele-
comunicaciones, la administración de fondos de retiro, el afianzamiento,
entre otros, que son las facultadas para revisar y eventualmente aprobar
el régimen de comisiones de los prestadores del servicio. 27

'¿l> Jorge Olivera Toro, op. cit., p.241.

27
COMISIÓN F E D E R A L D E ELECTRICIDAD. L A DETERMINACIÓN DE AJUSTE EN EL MON-
TO DEL CONSUMO DE ENERGÍA ELÉCTRICA, DERIVADA DE LAVERIFICACIÓN ALMEDIDOR DEL
446 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

Una consecuencia de que la autoridad administrativa fije las tarifas

es que el acto en el que las establece no son actos de autoridad y, por lo
tanto, no sujetos a la protección del juicio de amparo 2S Esto es distinto

CONSUMIDOR, CONSTITUYE UNACTODEAUTORIDAD IMPUGNABLE ATRAVÉSDEL JUICIOCON-

TENCIOSO ADMINISTRATIVO La determinación de la Comisión Federal de Electricidad de
realizar un ajuste en el consumo de energía eléctrica, a través de u n acto que incide uni-
lateralmente en la esfera jurídica del particular afectado, como la verificación efectuada al
medidor del consumidor, constituye un acto de autoridad impugnable mediante el juicio
contencioso administrativo ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa
pues aunque la relación entre el particular y la referida Comisión deriva de u n contrato de
adhesión, ello no significa que ambas partes se encuentren en u n mismo plano, como par
ticulares sino que se trata dc una relación de supra a subordinación al imponer el indica
do organismo su voluntad sin el consenso del afectado Esto es, la citada Comisión ejerce
facultades de decision que le están atribuidas en la Ley del Servicio Publico de Energía
Eléctrica y que por ende, constituyen u n a potestad administrativa de naturaleza publica,
irrenunciable lo que revela que al emitir tal acto actúa como autoridad para efectos del
juicio contencioso administrativo ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Admims
trativa en términos de la fracción XIII del articulo 11 de la Ley Orgánica que rige a ese
órgano jurisdiccional en relación con los artículos 2a dc la Ley Federal de Procedimiento
Contencioso Administrativo y 83 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, ade
mas de que tal determinación constituye el producto final de un conjunto de actos confer
me a los numerales 62 a 69 de la Ley últimamente citada, que la rige por ser u n organismo
publico descentralizado

ontradiccion de tesis 84/2006-SS Entre las sustentadas por el Primer y Segundo Tri-
bunales Colegiados ambos en Materias Penal y Administrativa del Vigésimo Primer Cir
cuito 16 de jumo de 2008 Cinco votos Ponente Guillermo I Ortiz Mayagoitia Secretaria
Verónica Nava Ramírez
Tesis de j u n s p i u d e n c i a 98/2006 Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal,
en sesiíín privada del veintitrés de junio de dos mil seis Tesis 2a 13 98/2006
Novena Época Instancia Segunda Sala Fuente Semanario Judicial de ia Federación
y su Gaceta Tomo XXIV, Julio de 2006 Página 344
2
8 SECRETARIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PUBLICO, S U FACULTAD PARA TIJAR LAS TA
RIFAS POR SUMINISTRO Y VENTA DE ENERGÍA ELÉCTRICA NO ES UN ACTO DE AUTORIDAD EL
acuerdo emitido por el secretario de Haeienda y Crédito Publico que autoriza la reestruc-
turación, ajuste y modificación de las tarifas para suministro y venta de energía eléctrica,
de conformidad con los artículos 31,fracción XV de la Ley Orgánica de la Administración
Publica Federal y 30 y 31 de la Ley del Servicio Publico de Energía Eléctrica no es u n acto
de autoridad para los efectos del juicio de amparo que ocasione molestias a los particula-
res en su vida libertad, propiedades posesiones o derechos sino es un acto interno de un
organismo por el que se establecen las bases conforme a las cuales se determinará uno de
los elementos del contrato dc suministro de energía eléctrica La fijación de dichas tarifas
no depende de la voluntad o de la capacidad económica de los consumidores, sino de los
costos de generación distribución, suministro y venta del servicio asi como del estado
financie!o del organismo prestador del servicio
Primer Tribunal Colegiado del Décimo Segundo Circuito
Amparo en revision 358/97 Banoro, S A , Institución de Banca Multiple integrante de
Grupo Financiero Bancrecer 4 dc diciembre de 1997 Mayoría de votos Disidente José
Manuel de Alba de Alba Ponente Luis Francisco Gonzalez Torres Secretaria Ana María
Arce Becerra
SERVICIO PUBLICO REGIMEN JURÍDICO CONTENIDO YFINALIDAD 447

a lo que ocurre con los derechos sobre servicios públicos que desde su
aplicación están sometidosa la posibilidad de revisar la legalidad a tra-
vés de este medio de defensa z%
Los argumentospara que la autoridad fije unilateralíñente el monto
se basan en que, cuando se trata de serviciospúblicos,el particular esta
limitado en sus opciones de elección del prestador y la complejidad de
la sociedad hace cada vez mas dependiente al individuo de estos, aun-
que no pertenezcan a los básicos Por ejemplo, p a r a u n trabajador en
el que su empresa decide como medio de pago de la nómina u n medio
electrónico, a través de u n banco determinado,su libertad de elección
de la institución financiera de su preferencia esta limitado en términos
reales, nojurídicos, pero losprimerospuedenser mas influyentesen sus
decisiones que el deseo de ejercer su libertad de contratación Entonces,
bajo esta circunstancia, la autoridad debe intervenir en el proceso de
fijar las tarifas
G Evoluciónde la tarifa
La realidad económica y administrativa originada por la globahza
cion, la adopción de practicas de mercado y competencia en el sector

Novena época Instancia Tribunales Colegiados de Circuito Fuente Semanario Judicial

de la Federación y su Gaceta Tomo VIII, octubre de 1998 Tesis XII l o 6A, p 1207
29 DERECHOS POR EL uso o APROVECHAMIENTO DE BIENES DEL DOMINIO PUBLICO DE
LANACIÓN SON DE NATURALEZA AUTOAPLICATD7A La ley que establece este tipo de dere-
chos, a diferencia de los que se generan por la obtención de u n servicio publico que presta
el Estado en sus funciones de Derecho publico tiene el carácter de autoaphcativa para
todas aquellas personas que se encuentren dentro de la hipótesis de causación, como lo es,
por ejemplo, la que establece el pago de cuotas por la explotación, uso o aprovechamiento
de aguas nacionales, en la que basta que se acredite que se cuenta con el titulo de conce-
sión correspondiente y que se efectúa el pago de este tipo de derechos o que se tiene la
obligación de hacerlo por su explotación para que la norma, por su sola entrada en vigor,
afecte los intereses jurídicos del usuario por estar en presencia de un acto de permisión
del Estado por el cual los particulares llevan a cabo tales usos privativos o aprovechamien
tos, por lo que en estas circunstancias no se necesita de ninguna condición adicional para
justificar la individualización de la ley que establece o incrementa el pago de los derechos
por esa actividad, de tal m a n e r a que para este tipo de personas las obligaciones que impo
ne la n o r m a surgen e n forma automática, nacen con ella misma, sin q u e se requiera, para
actualizar el perjuicio de u n acto diverso que condicione su aplicación Hipótesis distinta
sucede tratándose de la ley que establece el pago de los derechos por servicios que presta
el Estado en sus funciones de Derecho publico, en la que si es necesario demostrar el acto
de aplicación de la norma para estar en aptitud de impugnarla, ya que cuando se recibe
la contraprestacion del servicio por parte del Estado es que, en su caso, se causa la afecta-
ción a los intereses jurídicos del usuario y se estara en aptitud de reclamarla si es que se
estima inconstitucional, porque en esta hipótesis las obligaciones de hacer que impone la
ley no surgen en forma automática con su sola entrada en vigor, sino que se requiere para
actualizar el perjuicio, de un acto diverso que condicione su aplicación, es decir, se trata de
u n a disposición heteroaphcativa
448 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

público y el ineludible nuevo enfoque de la Administración Pública ha-

cia el gobernado ha ocasionado u n paulatino abandono del esquema tra-
dicional de fijar las tarifas.
Una de las primeras consecuencias es que al precio público que se
paga como contraprestación a u n servicio adquiere denominaciones dis-
tintas al de tarifa, verbi gracia, en el sector financiero la tarifa por la
prestación del servicio se llama comisión e incluso es el diferencial entre
la tasa activa y pasiva del crédito.
La tarifa deja de ser u n sistema de precios públicos fijos autorizados
en su totalidad por la autoridad por dos razones: a) la concesión de los
servicios públicos tiende a otorgarse a varios prestadores y no en forma
exclusiva, como sucedía cuando se nacionalizaban los mismos, lo que
tiene como propósito generar competencia entre los concesionarios en
favor del particular, y b) los servicios públicos pueden tener una referen-
cia internacional y no sólo nacional, con lo q u e los costos se ligan a u n
mercado más amplio y lo satisfactorio del servicio tiene parámetros más
exigentes de calidad.
La primera razón que establece la competencia entre concesiona-
rios se desarrolla en varios planos entre los que debemos considerar a
la tarifa. Si ésta es igual para todos los concesionarios, la competencia
se limita a las condiciones del servicio prestado y las ventajas que pue-
dan ofrecer serán de imagen y comodidad o de servicios adicionales por
el mismo precio público a partir de ahorros en el costo que realice el
prestador del servicio. Por ejemplo, las instituciones que practican en
forma exclusiva la operación de seguros derivados de las leyes de segu-
ridad social y ofrecen rentas vitalicias a los trabajadores que se encuen-
tran en los supuestos de invalidez, incapacidad o retiro reciben como
pago del servicio público una tarifa, llamada monto constitutivo, igual
para cualquier concesionario en las mismas circunstancias de edad y
núcleo familiar del trabajador y están obligadas a otorgar u n mínimo
de prestaciones legales. De tal modo que la única posibilidad efectiva y
jurídicamente válida de competencia entre ellas para obtener una ma-
yor participación en el mercado es disminuir sus costos de operación y
constituir una reserva de beneficios adicionales para ofrecer a los traba-
jadores o sus beneficiarios.
En cambio, si la tarifa es diferenciada entonces los concesionarios
pueden competir ofreciendo una ventaja directa al usuario, como suce-
de en las comisiones que cobran por sus servicios los bancos y las admi-
nistradoras de fondos para el retiro. Entonces, la autoridad emite reglas
de carácter general que establecen mínimos y máximos o reglas para el
cálculo de las comisiones y valida el régimen que ofrecerán al usuario,
pero no las fija unilateralmente.
SERVICIO PUBLICO:REGIMEN JURÍDICO, CONTENIDO YFINALIDAD 449

En estos casos se evidencian las dos etapas de la tarifa: la relación en-

tre la autoridad y el concesionario y entre éste último y el usuario. Ambas
son esenciales para el mantenimiento y continuidad del servicio.
Un cálculo inadecuado de las tarifas para obtener una mayor par-
ticipación del mercado puede comprometer la operación del prestador
del servicio público, en lo individual o en grupo y ocasionar la concen-
tración del mercado y, en el extremo, la intervención estatal, por ejem-
plo el rescate, con lo que se afectarían las finanzas públicas. Por ello,
el hecho de que la Administración no fije unilateralm e n t e las tarifas no
significa que abandone la responsabilidad de supervisar el comporta-
miento económico del concesionario del servicio público y de establecer
parámetros dentro de la flexibilidad de las tarifas, esto último también
busca eliminar la competencia desleal entre concesionarios de diversa
capacidad económica y tamaño.
Otro aspecto importante de esta competencia es la transparencia. En
el sistema tradicional de establecer las tarifas, los costos en que incurrían
los prestadores de servicios pueden ocultarse y encubrir ineñciencia en la
asignación de los recursos, más aún si se trataban de monopolios opera-
dos por personas gubernamentales o no gubernamentales.
La existencia de varios prestadores de servicios permite que se co-
nozcan los costos promedios de la operación del servicio y se puede
identificar el efecto de los derechos laborales y una actividad en espe-
cífico en el precio público. Por ejemplo, una preocupación de la socie-
dad en la actualidad es el cobro de comisiones de las administradoras de
fondos para el retiro, puesto que su monto repercute en el largo plazo
en la cantidad que recibirán los futuros pensionados.
Por u n lado, con este sistema se conoce el costo de administración
de las reservas de pensiones, que se desconocía con el anterior sistema
controlado por una persona gubernamental, es decir, es posible compa-
rar cual incurre en más costo, y por otro lado, se sabe que el mayor cos-
to del nuevo sistema es la comercialización, esto es, los recursos que se
cubren a los promotores. Bajo esa perspectiva, la Administración está
en posibilidad de dictar las reglas correspondientes para corregir esta
situación.
La segunda razón para abandonar el esquema tradicional de tarifas
es que los servicios públicos tienen una referencia internacional y sus
costos están vinculados con los que se cubren en otras naciones. Esto
es evidente en el sector financiero en el que grandes instituciones ban-
carias mundiales son las que poseen las concesiones para prestar el ser-
vicio público de la banca en México. Pero también la tarifa que se paga
por los servicios públicos impacta en forma importante a la economía
mexicana o de cualquier otro país con la globalizada, toda vez que los
altos costos que éstas conlleven restan competitividad a los bienes y ser-
vicios que se producen en u n territorio.
450 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

La tarifa de los servicios públicos de energía eléctrica y de teleco-

municaciones incide directamente en el precio de los bienes y servicios
y, por lo tanto, al momento de fijar su monto debe considerarse esta cir-
cunstancia. No basta, como señala la teoría tradicional de las tarifas, que
con su monto se logre el equilibrio financiero de la concesión,30 sino que
este equilibrio no afecte la competitividad de la economía en su conjun-
to. En el caso mexicano, convendría que se conociera el porcentaje del
monto de las tarifas que representan en algunos servicios públicos los
regímenes de jubilación de los trabajadores de los entes que otorgan la
prestación y que el usuario paga, en última instancia, cuando recibe la
prestación.

H. La tarifa en el Estado social de derecho

El Estado social de derecho adquirió una nueva dimensión durante
los últimos años del siglo XX en los que padeció una fuerte crisis finan-
ciera, vinculada e n forma importante con los criterios q u e se utilizaron
para establecer las tarifas de los servicios públicos y la poca flexibilidad
jurídica del sistema tradicional para fijar el monto, carencia que afectó
principalmente en época de inflación.
La autoridad es la que debe establecer los lineamientos básicos para
determinar el monto, que se vincula cada vez más con el comportamien-
to de una competencia regulada entre prestadores del servicio público,
y estos lineamientos sustituyen la intervención directa de la Administra-
ción en la determinación de la tarifa por u n a indirecta expresada en el
ejercicio de la facultad de supervisión.
En este sentido, el valor de la tarifa es reglamentado, no consentido
entre la Administración y los concesionarios, pero la reglamentación no
es rígida, otorga u n margen de decisión al concesionario vinculado con las
preferencias del usuario y siempre validado por la autoridad.
El usuario tiene capacidad no sólo de vigilar que el precio público se
respete y la prestación se otorgue en los términos establecidos, sino que
incide en el monto de la tarifa con el derecho que se le otorga de elegir
al prestador del servicio público. Esto no sucede en los servicios públi-
cos en los que se conserva la figura de prestador único.
El régimen financiero del servicio concesionado es independiente al
del Estado y su fuente de financiamiento no es la extracción fiscal vía
derechos, sino el cobro de una tarifa establecida por la autoridad admi-
nistrativa o conforme a los lineamientos que ésta determina en las re-
glas de carácter general correspondientes. Sin embargo, el Estado debe

3(1
Jorge Olivera Toro, op. cit., p. 242. Este autor considera que el equilibrio financie-
ro de la concesión consiste en no permitir lucros irracionales o ilimitados, en perjuicio de
los usuarios, pero también la falta de utilidad pecuniaria o la pérdida del patrimonio del
concesionario.
SERVICIO PUBLICO:REGIMEN JURÍDICO, CONTENIDO YFINALIDAD 451

garantizar su continuidad, por lo que es corresponsable a través de la

supervisión, de evitar desequilibrios.
Todos los servicios públicos son, de alguna manera, retribuidos, ya
que los usuarios o beneficiarios de ellos pagan por su prestación alguna
compensación, ya sea bajo la forma de un impuesto, una tasa o u n pre-
cio. Ello deriva del hecho de que la Administración, para poder costear
los servicios públicos, debe obtener de los propios administrados los re-
cursos necesarios para hacerlo.31
Algunos servicios públicos son gratuitos por disposición de la Cons-
titución o la ley, pero esta gratuidad se debe entender en el sentido de
que el usuario que se beneficia en forma concreta de la prestación, no
paga una retribución.
Todo servicio público tiene un costo y su financiamiento puede pro-
venir en forma indirecta de las contribuciones generales, impuestos, o
en forma directa de contribuciones específicas derechos y aportaciones
de seguridad social. Los recursos los puede recibir ya sea vía asignación
presupuestal o subsidio, toda vez que es disposición repetida anualmente
en las leyes de ingresos que los recursos recaudados se concentren en la
Tesorería de la Federación, salvo aportaciones de seguridad social y los
abonos a los créditos que otorgan los institutos de vivienda.
El desequilibrio financiero entre el costo de servicio público y la ta-
rifa pagada provoca beneficios a un grupo, que se financian con subsi-
dios que se obtienen de las contribuciones generales. Entonces, crear u n
servicio público gratuito o conservarlo requiere que la sociedad conoz-
ca con precisión el grupo que obtendrá los beneficios para saber si es
"justo y razonable" que todos aporten en forma solidaria. En México, este
debate se ha evidenciado, entre otros casos, en las cuotas por el servicio
que prestan las instituciones públicas de educación superior.

3.4. EXCLUSIVIDAD ESTATAL

La exclusividad del Estado en la dirección del servicio público con-
duce a la obligación de prestarlo, por sí o por medio de u n concesio-
nario. En ese sentido, no es permisible que esta función se pretenda
transferir al particular y utilizar la sanción administrativa, el poder de
policía estatal, para liberarse de tal obligación.
Por ello, se ha considerado en una tesis aislada que no procede mul-
ta a un particular por no barrer la calle, toda vez que la obligación de la
limpia es del municipio y no del particular.32

31 M. Gabriela Ábalos, op. cit, p. 422.

32
MULTA POR NO BARRER LA CALLE FUNDADA E N REGLAMENTO MUNICIPAL DE LIM-
PIEZA. CONTRAVIENE ALARTÍCULO QUINTO CONSTITUCIONAL. Si bien es cierto que el Muni-
cipio está facultado para elaborar reglamentos, ello no le permite contravenir al artículo
5o. constitucional, que establece en su párrafo tercero, que: "Nadie podrá ser obligado a
452 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

T a m p o c o la e x c l u s i v i d a d e s t a t a l c o n s t i t u y e u n m o n o p o l i o q u e afecte
la v i d a e c o n ó m i c a d e la N a c i ó n y, p o r e n d e , n o s e i n c l u y e n e n la p r o h i -
bición d e l a r t í c u l o 28 c o n s t i t u c i o n a l , n i e n las q u e e v e n t u a l m e n t e con-
t e n g a la legislación d e c o m p e t e n c i a e c o n ó m i c a . E n e s e s e n t i d o , s e h a
p r o n u n c i a d o la C o r t e al r e s o l v e r s o b r e el s e g u r o social y s u r e l a c i ó n c o n
este tema.
INSTITUTO MEXICANO D E L S E G U R O SOCIAL. N O CONSTITUYE UN MONOPOLIO
DE LOS PROHIBIDOS POREL ARTÍCULO 28 CONSTITUCIONAL. La circunstancia
de que la prestación del servicio de seguridad social para los trabajadores
regidos por el apartado A del artículo 123constitucional, esté encomenda-
da esencialmente al Instituto Mexicano del Seguro Social, no es razón su-
ficiente para considerar que dicho organismo constituye un monopolio de
los prohibidos por el artículo 28 constitucional, dado q u e un elemento con-
secuencial básico en la calificación del monopolio es el perjuicio a la socie-
dad o a una clase social, sin q u e pueda admitirse que el aludido Instituto
ocasione tal perjuicio pues, al contrario, es una de las instituciones desta-
cadas de la justicia social en México que ha permitido proteger a la clase
trabajadora yha proporcionado servicios importantes en distintos rubros en
beneficio dela sociedad mexicana en su conjunto, dado su carácter de orga-
nismo público descentralizado dedicado a la prestación del servicio público
de seguridad social, mediante el cual se garantizan los derechos a la salud,
a la asistencia médica y a los servicios sociales necesarios para el bienestar
individual y colectivo. 33

3.5.PRERROGATIVASDELPRESTADOR
FRENTEALUSUARIO
L a s p r e r r o g a t i v a s d e l p r e s t a d o r f r e n t e al u s u a r i o c o n s i s t e n , p r i m o r -
d i a l m e n t e , e n q u e las c o n d i c i o n e s d e c o n t r a t a c i ó n d e l servicio p ú b l i c o

prestar trabajos personales sin lajusta retribución y sinsu pleno consentimiento, salvo
el trabajo impuesto como pena ...".AIimponer al particular la obligación de barrer las
banquetas yparte dclacalle, enhorario quecorresponda, frente asudomicilio, talproce-
der noconstituye unacoadyuvaneia conla autoridad municipal, conforme loestableceel
artículo 18delReglamento deLimpia delMunicipio deTijuana, B<yaCalifornia, sinouna
delegación total enlosparticulares, delaprestación delservicio público encomendada ala
autoridad municipal, portratarse delavíapública, como lodispone claramente ei artículo
115, constitucional, en su fracción III,inciso c),que dice en la parte que interesa: "Los
Municipios, conelconcurso delosEstados cuando así fuere
33
Novena época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial delaFederación ysu
Gaceta. Tomo:III, abril de 1996.Tesis:ELV/96,p. 121.
Amparo enrevisión 1543/94.Dubois Química, S.A.deC.V.26defebrero de 1996.Unani-
midaddeonce votos.Ponente:MarianoAzuela Güítrón. Secretaria:Irma Rodríguez Franco.
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el veintiocho de marzo en curso,
aprobó, conelnúmero LV/1996,la tesis queantecede; ydeterminó quelavotación esidó-
nea para integrar tesis dejurisprudencia. México,Distrito Federal, aveintiocho de marzo
demilnovecientos noventa yseis.
SERVICIO PUBLICO:REGIMEN JURÍDICO,CONTENIDO YFINALIDAD 453

están determinadas por el orden público, independientemente de la for-

ma jurídica que asuman.
En este punto se plantea la pregunta sobre la naturaleza jurídi-
ca de las relaciones de la prestación, tema en el que la doctrina no es
uniforme.
Villegas Basabilbaso considera que se trata de una vinculación ju-
rídica con origen en u n contrato de adhesión; Diez sostiene que es una
situación reglamentaria en la que el servicio está organizado por la Ad-
ministración y el gestor sin la intervención del usuario, y la tesis eclécti-
ca, en la que se afirma que los aspectos no considerados en disposiciones
de orden público quedan sujetos a la voluntad de los que intervienen. :i4
E n el orden jurídico mexicano, la forma que adopta esta relación es
diversa y varía según el objeto de servicio público y la autoridad que los
establezca. Por ejemplo, en los servicios públicos financieros prestados
por personas gubernamentales y no gubernamentales, generalmente, se
recurre al contrato de adhesión derivado mayorítariamente de la legisla-
ción mercantil y en los servicios públicos básicos la forma depende de la
persona que lo preste y de la legislación aplicable, ya sea federal o local.
E n la jurisprudencia mexicana se ha resuelto que la prestación de
los servicios públicos, independientemente de que se preste mediante
una persona gubernamental o no gubernamental, se sujeta a la ley que
lo reglamenta y no al principio de libertad de la voluntad al solicitar la
prestación, por lo tanto, el gestor tiene potestades superiores a las que
una parte tendría con respecto a la otra en u n a relación jurídico pri-
v a d a ^ y en tesis se ha sostenido que los convenios de adhesión reía-

se Gabriela Ábalos "El servicio público" en Ismael Farrando y Patricia R. Martínez,

op. cit., p. 431.Confr. Fernando Garrido Falla, op. cit., T.II, pp. 459 y 464.
35 LEGISLACIÓN SECUNDARIA. N O P U E D E CONSIDERÁRSELE INCONSTITUCIONAL S I SE
LIMITA A REGLAMENTAR EL FUNCIONAMIENTO DE LAS CONCESIONES, SIN CONTRAVENIR LA
NORMA FUNDAMENTAL. Una ley o precepto es inconstitucional cuando se opone al con-
tenido de una norma de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. El ar-
tículo 27 constitucional establece lineamientos generales sobre la propiedad, explotación
y uso de los recursos naturales, y prevé la posibilidad de concesíonar a los particulares
su explotación; por tanto, corresponde a la legislación secundaria que lo reglamenta, fijar
las reglas bajo las cuales deben operar las concesiones respectivas. Entonces, si el men-
cionado precepto de nuestra Ley Fundamental no contiene prohibición alguna para que
el legislador ordinario, al reglamentar la prestación de un servicio público concesionado,
autorice la suspensión del servicio por falta de pago, si éste concede tal autorización, no
contraviene el mandato constitucional citado.
Amparo en revisión 1781/94. Comercializado™ de Bienes y Servicios del Caribe, S.A.
de C.V 27 de agosto de 1996. Unanimidad de nueve votos. Ausentes: Juventino V.Castro y
Castro y J u a n N. Silva Meza, Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Secretario: Homero
F.Reed Órnelas.
454 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

cionados con un servicio público tienen naturaleza administrativa y no

mercantil. 3 6
Sobre el particular, conviene señalar que la relación entre la autori-
dad y el concesionario sigue sometida a la clásica exigencia de las reglas
exorbitantes del Derecho público, debido a la exclusividad del Estado
en la dirección del servicio público. Sin embargo, en la relación con el
usuario, la tendencia actual es mantener una relación jurídica reglamen-
tada en la que se amplíe el derecho del usuario a elegir las condiciones
en que quisiera recibir el servicio, con opciones limitadas previamente
por la autoridad o el concesionario. La situación del usuario puede ser,
diríamos debe ser, en algunos casos simultáneamente de orden público
y contractual.
La forma que asume esta relación contribuye a este propósito y la
persona que lo presta también, es decir, en la medida en que las reglas
del Derecho común penetran en el orden público que impera en la re-
lación concesionario-usuario, se favorece la eficacia, eficiencia y econo-

El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el diecinueve de mayo en curso,

aprobó, con el número LXXXIII/1997, la tesis aislada que antecede; y determinó que la vo-
tación es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a diecinueve
de mayo de mil novecientos noventa y siete.
N
°vena época. Instancia: Pleno- Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.
Tomo:V mayo de 1997.Tesis: P.LXXXIII/93, p. 167.
3I
> CENTRAL DE ABASTO DEL DISTRITO F E D E R A L , NATURALEZA ADMINISTRATIVA DEL
CONVENIO DE ADHESIÓN AL FIDEICOMISO PARA CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DE LA. L a L e y
Orgánica del Departamento del Distrito Federal en su artículo 22 dispone que la presta-
ción de los servicios públicos en la capital de la República corresponde a la citada de-
pendencia, sin perjuicio de que dicha prestación se concesione a particulares, pues aun
cuando los servicios públicos puedan estar en manos de particulares, el Estado los rodea
de las mismas seguridades y prerrogativas del poder público. Ahora bien, el convenio de
adhesión del fideicomiso para la construcción y operación de la Central de Abasto del Dis-
trito Federal, es de índole administrativa, en tanto interviene la administración pública en
ejercicio de sus atribuciones legales para asegurar el debido funcionamiento del servicio
público de abastecimiento de comestibles a la capital; sin que obste a lo anterior, que se
haya establecido el fideicomiso para la construcción y operación de tal organismo, toda
vez que dicho negocio jurídico, por razón de la calidad de los sujetos que lo constituyeron,
e s decir, ei Departamento del Distrito Federal y la Comisión d e Desarrollo U r b a n o del Dis-
trito Federal, la naturaleza jurídica de los bienes inmuebles desincorporados del dominio
público afectados a los fines del fideicomiso y la finalidad primordial que en él se contie-
ne, o sea, la satisfacción de una necesidad colectiva de interés social, tiene el carácter de
público y, por ende, es evidente que el multireferido convenio es un acto de naturaleza
administrativa y no mercantil.
Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito.

Amparo directo 1390/88.Rosaiío González Guerrero. 16 de junio de 1988. Unanimidad

de votos. Ponente: Efraín Ochoa Ochoa. Secretario: Eduardo Francisco Núñez Gaytán.
Octava época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judi-
cial de la Federación. Tomo: I, Segunda Parte-1, enero a junio de 1988, p. 167.
SERVICIO PÚBLICO: RÉGIMEN JURÍDICO, CONTENIDO Y FINALIDAD 455

mía, y se pierden las garantías que ofrece el principio de legalidad al

que están sometidas las personas públicas gubernamentales.
Esto se hace evidente en la jurisprudencia de la Corte que resolvió
que la relación entre el prestador de servicios públicos y el usuario ori-
ginada por un contrato de adhesión es de coordinación voluntaria entre
ambas y no de supra-subordinación. Con esto no es exigible a u n presta-
dor de servicio que suspenda el mismo por falta de pago que someta su
actuación a lo dispuesto en los artículos 14 y 16 constitucionales y, por
lo tanto, esta suspensión no es objeto de juicio de amparo puesto que es
la consecuencia lógica de u n contrato de suministro de agua. 37 Esta pos-

3i A G U A POTABLE. C U A N D O E L ESTADO P R E S T A EL SERVICIO MEDIANTE CONTRATOS AD-

M I N I S T R A T I V O S DE ADHESIÓN, LA RELACIÓN JURÍDICA ENTRE LAS PARTES NO CORRESPONDE A
LA DE SUPRA A SUBORDINACIÓN QUE EXISTE ENTRE UNA AUTORIDAD Y UN GOBERNADO, SINO
A UNA RELACIÓN DE COORDINACIÓN VOLUNTARIA ENTRE EL PRESTADOR DEL SERVICIO Y EL
PARTICULAR. Al c o n s t i t u i r el s u m i n i s t r o d e a g u a p o t a b l e la p r e s t a c i ó n d e u n s e r v i c i o p ú b l i -
c o p o r el E s t a d o c o m o m e d i o p a r a la r e a l i z a c i ó n d e u n fin, q u e e s el i n t e r é s g e n e r a l y q u e
s e lleva a c a b o m e d i a n t e la c e l e b r a c i ó n d e u n c o n t r a t o a d m i n i s t r a t i v o d e a d h e s i ó n , e n el
q u e s e e s t i p u l a n las o b l i g a c i o n e s y c o n t r a p r e s t a c i o n e s e n t r e las p a r t e s , d o n d e el p r e s t a d o r
d e s e r v i c i o s y el b e n e f i c i a r i o a d q u i e r e n d e r e c h o s y o b l i g a c i o n e s r e c í p r o c o s , b a j o c o n d i -
c i o n e s q u e fija el p r o v e e d o r , la r e l a c i ó n j u r í d i c a e x i s t e n t e e n t r e el p r e s t a d o r y el u s u a r i o
d e l s e r v i c i o n o c o r r e s p o n d e a la q u e s u p o n e la g a r a n t í a c o n s a g r a d a e n el a r t í c u l o 14 d e la
C o n s t i t u c i ó n P o l í t i c a d e l o s E s t a d o s U n i d o s M e x i c a n o s , e s t o e s , a la e x i s t e n t e e n t r e u n a
a u t o r i d a d y u n g o b e r n a d o , s i n o a la d e c o o r d i n a c i ó n v o l u n t a r i a y d e c o r r e s p o n d e n c i a e n t r e
el i n t e r é s d e l p r e s t a d o r d e l s e r v i c i o d e s u m i n i s t r o d e a g u a y el p a r t i c u l a r , y a u n c u a n d o la
p r e s t a c i ó n del m e n c i o n a d o servicio público está sujeta a u n a c o n t r a p r e s t a c i ó n , c o n s i s t e n t e
e n el p a g o d e u n a c a n t i d a d d e d i n e r o p r o p o r c i o n a l al s e r v i c i o r e c i b i d o , c u a n d o a q u é l n o
s e c u b r e , d a r á l u g a r a q u e el p r e s t a d o r d e l m i s m o e j e r z a la f a c u l t a d legal d e s u s p e n d e r l o ,
a c t o q u e , al s e r c o n s e c u e n c i a d e l i n c u m p l i m i e n t o , n o e x i g e q u e d e b a c u m p l i r s e c o n la g a -
r a n t í a d e l e g a l i d a d a q u e s e r e f i e r e el a r t í c u l o 16 d e l a p r o p i a C o n s t i t u c i ó n F e d e r a l , p u e s
la s u s p e n s i ó n d e l s e r v i c i o n o e s u n a c t o d e a u t o r i d a d q u e d e b a e s t a r f u n d a d o y m o t i v a d o ,
s i n o q u e r e s u l t a d e l e j e r c i c i o d e u n a f a c u l t a d q u e s e e j e r c e c u a n d o s e s u r t e el i n c u m p l i -
m i e n t o d e l c o n t r a t o . E n e s t a s c o n d i c i o n e s , r e s u l t a i n c o n c u s o q u e el e j e r c i c i o d e la f a c u l t a d
d e l p r e s t a d o r d e s e r v i c i o s p a r a s u s p e n d e r el s u m i n i s t r o d e a g u a p o t a b l e a l o s u s u a r i o s ,
p r e v i o a p e r c i b i m i e n t o e n l o s c a s o s d e falta d e p a g o , o c u a n d o s e c o m p r u e b e n d e r i v a c i o n e s
n o a u t o r i z a d a s o u n u s o d i s t i n t o al c o n v e n i d o , d e a c u e r d o c o n lo e s t i p u l a d o e n el c o n t r a t o
d e p r e s t a c i ó n d e s e r v i c i o s , n o i m p l i c a q u e s e p r i v e al u s u a r i o d e la v i d a , d e la l i b e r t a d ,
p r o p i e d a d e s , p o s e s i o n e s o d e r e c h o s , p u e s lo q u e a c o n t e c e e s u n a c o n s e c u e n c i a l ó g i c a y
j u r í d i c a d e l i n c u m p l i m i e n t o d e u n c o n t r a t o d e s u m i n i s t r o d e a g u a ; d e a h í q u e el p r e s t a d o r
d e l s e r v i c i o n o t e n g a q u e a c u d i r a l o s t r i b u n a l e s p a r a e x i g i r el c u m p l i m i e n t o d e l c o n t r a t o ,
ya q u e , p o r regla general, e n este tipo d e relaciones jurídicas d e a d h e s i ó n se establece
q u e si n o s e c u b r e el p a g o p o r el s e r v i c i o , é s t e s e s u s p e n d e r á , p r e v i a o p o r t u n i d a d d e c u m -
p l i m i e n t o d e p a g o p o r el u s u a r i o , c u a n d o s e le a p e r c i b a d e q u e s e e n c u e n t r a e n los c a s o s
d e s u s p e n s i ó n . A d e m á s , si b i e n la falta d e p a g o o la d e s v i a c i ó n , o u s o i n d e b i d o d e l a g u a ,
t r a e n c o m o c o n s e c u e n c i a la s u s p e n s i ó n d e l s e r v i c i o , ello n o s e p u e d e e q u i p a r a r a la h i p ó -
tesis d e h a c e r s e justicia por propia m a n o o de ejercer violencia p a r a r e c l a m a r u n derecho,
p r o h i b i d a e n el n u m e r a l 17 d e la C a r t a M a g n a , t o d a v e z q u e d i c h a s u s p e n s i ó n d e r i v a d e l
i n c u m p l i m i e n t o de) c o n t r a t o d e s u m i n i s t r o y a d h e s i ó n y e n c u e n t r a s u f u n d a m e n t o e n la
ley r e l a t i v a a la q u e e s t é s u j e t o ,
456 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

tura deja sin posibilidad de defensa al particular frente a suspensiones

arbitrarias del servicio publico y concede una superioridad de hecho al
prestador del servicio con respecto al usuario.
En cambio, si la prestadora del servicio público que ordena la sus
pension del servicio es una persona gubernamental y las prerrogativas
que tenga sobre el particular provienen de una ley, entonces la Segunda
Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió que esta ac-
tuación en principio sí es un acto de autondad, aunque la forma jurídica
adoptada sea u n contrato de adhesion 3S
Sin embargo, este criterio cambio para expresarse de la forma
siguiente3S

Acción de inconstitucionahdad 9/2000 Diputados integrantes de la Quincuagésima

Séptima Legislatura del Estado de Aguascalientes 7 de mayo de 2001 Unanimidad de
diez votos Ausente J o s é Vicente Aguinaco Alemán Ponente J u a n N Silva Meza Secre
t a n o Pedro Alberto Nava Malagon
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el tres dcjulio en curso aprobó, con
el numero 92/2001 la tesis jurisprudencial que antecede Mexico, Distrito Federal a tres
dejulio de dos mil uno
Novena época Instancia Pleno Fuente Semanario Judicial de la Federación y su Ga-
ceta Tomo XrV,juhode2001 Tesis P/J 92/2001 p 693
JB
COMISIÓN F L D L R A L DE ELFCTRICIDAD L A DETERMINACIÓN MEDIANTE LA CUAL
APFRCIBE AL CONSUMIDOR DE REAJ17AR OREALIZA EL CORTE DEL SUMINISTRO DE ENERGÍA
ELÉCTRICA CONSTITUYL UNALTODEAUTORIDAD IMPUGNABLE ATRAVÉSDEL JUICIO DEAM-
PARO La determinación por la cual la Comisión Federal de Electricidad apercibe de rea-
lizar o realiza el corte del suministro de energía eléctrica a los consumidores, constituye
u n acto de autoridad susceptible dc impugnarse mediante eljuicio de garantías en virtud
de que con fundamento en las facultades que le otorga la Ley del Servicio Publico de
Energía Eléctrica a través de dicho acto extingue umlateralmente una situación jurídica
que afecta la esfeía legal del gobernado pues aunque la relación existente entre el parti-
cular y ia referida comisión deriva de un contrato de adhesion ello no significa que ambas
partes se encuentren en un mismo plano, como pai ticulares, sino en un nivel de supra a
subordinación, al imponer el referido organismo su voluntad sin el consenso del afectado
Es decir, la citada comisión ejerce facultades de decision que le están atribuidas en u n or
denamiento legal y que, por ende, constituyen una potestad administrativa cuyo ejercicio
os irrenunciable, al ser de naturaleza publica la fuente de tal potestad lo que revela que
dicho ente al emitir tal acto es una autoridad para efectos deljuicio de amparo, lo anterior
no implica que en todos los casos la indicada comisión deba ser considerada como autori
dad para tales efectos sino solo cuando ejerce facultades de decision que le estén atribuí
das por ley y que afecten la esfera de derechos del gobernado

Contradicción de tesis 41/2002 Entre las sustentadas por el Segundo y Tercer Tribu
nales Colegiados del Décimo Circuito 21 de jumo de 2002 Cinco votos Ponente Guiller
mo I Ortiz Mayagoitia Secretaria M a n a Elena Rosas Lopez
Tesis de jurisprudencia 91/2002 Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal,
en sesión privada del nueve de agosto de dos mil dos
Novena época Instancia Segunda Sala Fuente Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta Tomo XVI, agosto de 2002 Tesis 2a 13 91/2002 p 245
m
COMISIÓN TEDERAL DE ELECTRICIDAD E L CORTE O SUSPENSIÓN DEL SUMINISTRO DE
ENERGÍA ELÉCTRICA NO ES ACTO DE AUTORIDAD PARA LFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO De
SERVICIO PUBLICO REGIMEN JURÍDICO CONTENIDO Y FINALIDAD 457

En ambos casos, la Corte ha sostenido que en la suspensión unila-

teral del servicio publico por falta de pago no viola la garantía contení
da en el articulo 17 constitucional, que prohibe a las personas hacerse
justicia por propia mano, bajo el argumento de que con este acto no se
procede al cobro de lo debido, el cual debe realizarse a través de los t n
bunales competentes 40

una nueva reflexión, esta Segunda Sala concluye que el corte o suspensión del fluido de
energía eléctrica contratado, por falta de pago oportuno, no puede ser considerado, por
esa sola circunstancia u n acto de autoridad para los efectos del juicio de amparo Esto,
porque tratándose de las relaciones contractuales, es común que se pacte que la parte
que se vea perjudicada por el incumplimiento de su contraparte deje de otorgar las pres
taciones a su cargo lo cual se debe a que, por regla geneial los contratos se rigen por la
voluntad de las partes, asi como por la bi¡ateralidad, lo que genera que ei incumplimiento
de alguna de ellas actualice el derecho de la otra a no cumplir con la obligación a su cargo
mientras subsista la falta de cumplimiento del acuerdo de voluntades Por tanto, el corte
del suministro de la energía eléctrica por parte de la Comisión Federal de Electricidad no
genera que la relación contractual entre el usuario y dicho organismo se transforme en
acto de autoridad
Contradicción de tesis 318/2009 Entre las sustentadas por el Segundo Tribunal Co-
legiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Décimo Sexto Circuito, el Primer
Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Vigésimo Primer Circuito, el
Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Vigésimo Primer Cir-
cuito y el Primer Tribunal Colegiado del Noveno Circuito 7 de octubre de 2009 Mayoría
de cuatro votos Disidente Genaio David Gongora Pimentel Ponente Margarita Beatriz
Luna Ramos Secretario Fernando Silva García
Tesis de jurisprudencia 113/2010 Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal,
en sesión privada del dieciocho de agosto de dos mil diez
Nota En términos del considerando quinto de la sentencia que recayo a la contra
dicción de tesis 318/2009 de la que derivo esta tesis, publicada en el Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tbmo XXXII agosto de 2010, pagina 365,
la Segunda Sala abandonó el criterio contenido en las diversas 2a U/2000, 2a 13 91/2002
y 2a 13 66/2004 de rubros "AUTORIDAD PARA EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO Lo ES LA
COMISIÓN F E D E R A L DE ELECTRICIDAD CUANDO APERCIBE DE REALIZAR O REALIZA EL CORTE
DE SUMINISTRO DE ENERGÍA ELÉCTRICA " "COMISIÓN FEDERAL DE ELECTRICIDAD LA DETER
MINACION MEDIANTE LA CUAL APERC1BL AL CONSUMIDOR DE REALIZAR O REALIZA EL CORTE
DEL SUMINISTRO DE ENERGÍA ELÉCTRICA, CONSTITUYE UN ACTO D E AUTORIDAD IMPUGNABLE

ATRAVÉSDEL JUICIO DEAMPARO ' y COMISIÓN FEDERAL DE ELECTRICIDAD E L'AVISORE

LIBO DE LUZ CONTIENE UN APERCIBIMIENTO IMPLÍCITO, QUE VALIDAMENTE PUEDE CONSI-
DERARSEACTODEAUTORIDAD PARAEFECTOS DELJUICIO DEAMPARO MASNOSUSTITUYEAL
'AVISOPREVIO QUEESTABLECEELARTICULO 26 FRACCIÓNI,YULTIMOPÁRRAFO DELA LEY
DEL SERVICIO PUBIICO DEENERGÍAELÉCTRICA' publicadas en el Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta Novena Época, Tomos XI enero de 2000, pagina 76 XVI, agosto
de 2002 pagina 245 y XIX, mayo de 2004, pagina 524, respectivamente
Novena Época Instancia Segunda Sala Fuente Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta Tomo XXXII Agosto de 2010 Tesis 2 a / J 113/2010 Pagina 365
4
o ENERGÍA ELÉCTRICA E L ARTICULO 26 DE LA L E Y DEL SERVICIO P U B L I C O RESPECTI
VA NOES VIOLATORIO DEL ARTICULO 17 CONSTITUCIONAL La circunstancia de que el artí
culo 26 de la Ley del Servicio Publico de Energía Eléctrica, otorgue al organismo publico
descentralizado Comisión Federal de Electricidad la facultad para suspender el suministro
458 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

Lo expuesto con anterioridad permite concluir que en la relación en-

tre el prestador y el usuario de u n servicio público, independientemente
de la forma jurídica que se adopte, estamos frente a un acto unión en el
que concurren varias voluntades con finalidades contrarias, una pres-
tar el servicio y otra obtenerlo, pero las condiciones de la concurrencia
de las voluntades están previamente definidas por el orden público, es
decir, sin el acuerdo de voluntades no existiría el acto; sin embargo, es-
tas no gozan de libertad para determinar los elementos esenciales de la
relación como son el objeto, el contenido del servicio público y el precio.
Las obligaciones y derechos de las partes están previamente defini-
das en la ley, el reglamento, las reglas de carácter general y el título de
concesión o acto de autorización correspondientes, y el prestador tiene
potestades jurídicas y ventajas económicas derivadas del orden público
que lo regula.
La tendencia actual es otorgarle mayores derechos al usuario fren-
te al prestador, que no necesariamente provengan de la legislación
mercantil, del principio de libertad de contratación, sino de mejorar el
régimen de protección del consumidor. Esta necesidad procede de la in-
satisfacción que genera en el individuo concreto que recibe el servicio
público totalmente reglado, en el que su voluntad no importa a la Admi-
nistración, ni al concesionario. En los últimos años, en la teoría adminis-
trativa, se ha reconocido la importancia de orientar la actividad de una
organización bajo el enfoque de la satisfacción del cliente o usuario.
Jurídicamente, este movimiento administrativista, contra la for-
ma burocrática de comportamiento de las organizaciones prestadoras
de servicios, se ha traducido en la posibilidad de que el usuario elija el
prestador que más le convenga, dentro de reglas previamente estableci-
das o lo que se llama competencia regulada.
Por ejemplo, las propuestas que se han elaborado en torno a la ele-
gibilidad del médico de familia en las instituciones de seguridad social,
con lo que se pretende abandonar el esquema consistente en que la au-
toridad o el prestador del servicio asigna por determinados criterios a la
persona que debe atender a u n grupo familiar identificado; o el derecho
de elección de las Administradoras de Fondos para el Retiro; o las ase-
guradoras q u e comercializan los seguros de rentas vitalicias o de sobre-
vivencia que la nueva Ley del Seguro Social, que entró en vigor en julio
de 1997, otorga a los derechohabientes. 4 1

de energía eléctrica por las causas que en el mismo se indican, no implica que se otorgue
a dicho organismo la facultad de hacerse justicia por sí mismo y de ejercer violencia para
reclamar su derecho, en virtud de que la prestación de ese servicio
41
Confr. IMSS,Nueva Ley Comentada del Seguro Social, op. cit., t. II.Ver artículos 58,
120, 126, 157, 158 y 159, entre otros...
SERVICIO PÚBLICO: RÉGIMENJURÍDICO,CONTENIDO YFINALIDAD 459

En este contexto, también se debe considerar la tendencia a des-

nacionalizar los servicios públicos y a evitar que los prestadores de
servicios públicos concesionados sean únicos o prevalezcan sobre un
mercado determinado, tal y como se evita al establecer cuotas de par-
ticipación, como sucede en el nuevo esquema de pensiones con las Ad-
ministradoras de Fondos para el Retiro, que no pueden acaparar más de
u n porcentaje del mismo 4 2 o con las reglas de la Ley Federal de Compe-
tencia Económica. 4 ^

3.6. IMPERIO DEL PRESTADOR

DE SERVICIOS PÚBLICOS

En la disposición de elementos coercitivos a favor del prestador de

servicio para exigir el pago o cancelar el servicio conviene distinguir
entre la policía administrativa q u e propiamente es la función del Esta-
do para preservar la seguridad, higiene y salubridad de los actos de los
hombres en sociedad y la policía de gestión, facultades que se le conce-
den al prestador del servicio público tendientes a garantizar el funciona-
miento regular y continuo.
En este sentido, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia determinó
que sí existe diferencia entre ambas funciones de policía. La primera
es la q u e conlleva aparejada la facultad económica coactiva que per-
tenece a las autoridades fiscales y consiste en la posibilidad de obte-
ner el pago de la prestación no cubierta en tiempo y forma, y otra es la
facultad de excluir a u n usuario del servicio por falta de pago, es decir,
proceder al corte del suministro de agua potable o de energía eléctrica. 44

i2
Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro- Artículo 26. Para efectos de lo dis-
puesto por el artículo anterior, y con el propósito de mantener un adecuado balance y
equilibrio en los sistemas de ahorro para el retiro, ninguna administradora podrá tener
más del veinte por ciento de participación en el mercado de los sistemas de ahorro para el
retiro. La Comisión podrá autorizar, previa opinión del Comité Consultivo y de Vigilancia,
u n límite mayor a la concentración de mercado, siempre que esto no represente perjuicio
a los intereses de los trabajadores.
43
Ley Federal de Competencia Económica (artículos 10 al 15).
44
SERVICIO P Ú B L I C O CONCESIONADO. E L ARTÍCULO 122 DE LA L E Y DE AGUA POTABLE
Y ALCANTARILLADO DEL ESTADO DE QUINTANA R O O , NO E S VIOLATORIO DEL ARTICULO 17
CONSTITUCIONAL. LOS organismos operadores a que se refiere el artículo 17 de la Ley de
Agua Potable y Alcantarillado del Estado de Quintana Roo. en su carácter de concesio-
narios de un servicio público, no realizan la prestación de éste a su libre arbitrio, sino
sujetándose a las disposiciones de la ley que los reglamenta. E n este sentido, al suspen-
der la prestación del servicio por falta del pago correspondiente, no lo hacen motu propio,
sino como una consecuencia establecida en la ley ante el incumplimiento de una obliga-
ción, agotándose ahi su actuación, ya que el ejercicio de la facultad económico-coactiva,
corresponde, en términos del artículo 34 de la ley en cita, a las autoridades fiscales. Conse-
460 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

En la evolución de las resolucionesjurisdiccionales relacionadas con

este aspecto del régimen jurídico del servicio publico, se nota la confu
sion que existe entre ambas. Por un lado, en algunas tesis se concede al
Estado las facultades propias de una autoridad de vigilancia, entre otras
prerrogativas, suficientes para garantizar la prestación uniforme, conti-
nua y permanente 4 » y por el otro, otorga la facultad de suspender el ser
vicio a una concesionaria sin que ello constituya u n acto de autoridad
Esta ultima postura, prevalece en la actualidad, en atención a que está
contenida en una tesis jurisprudencial 4 ^

cuentemente, la concesionaria no se hace justicia por si misma, yá que existe dentro de la

propia ley u n procedimiento para el trato de los usuarios morosos que no pagan sus cuotas
oportunamente y,por ende, no existe infracción al articulo 17 constitucional
Amparo en revision 1781/94 Comerélahzadora de Bienes y Servicios del Caribe, S A
de C V 27 de agosto de 1996 Unanimidad de nueve votos Ausentes Juventino V Castro y
Castro y J u a n N Silva Meza Ponente Guillermo I Ortiz Mayagoitia Secretario Homero
F Reed Órnelas
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el diecinueve de mayo e n curso,
aprobó, con el numero LXXXV/1997, la tesis aislada que antecede, y determino que la vo-
tación es idónea para integrar tesisjurisprudencial Mexico, Distrito Federal, a diecinueve
de mayo de mil novecientos noventa y siete
Novena época Instancia Pleno Fuente Semanario Judicial de la Federación y su Ga-
ceta Tomo V,mayo de 1997 Tesis P LXXXV/97, p 175
45 CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES E L SERVICIO DE AGUA POTABLL Y ALCANTARI-
LLADO ESDEORDEN PUBLICO,POR LOQUEDEBEA1ENDERSEPARALARESOLUCIÓN DEL CON
FLICIO A LANECESIDAD DE QUE NO SE AFECTE SU PRESTACIÓN UNIFORME, PERMANENTEY
CONTINUA A LOS USUARIOS(LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE PUEBLA) Los artículos 86,
87y 88 de la Ley Orgánica Municipal del Estado de Puebla pieven la obligación del Muni
cipio para prestar, entre otros, el servicio de agua potable y alcantarillado, asimismo, que
el servicio, que es de orden publico, debe prestarse uniformemente a los usuarios en for-
ma p e r m a n e n t e y continua, y que los servicios a cargo de los Ayuntamientos serán presta
dos por estos, con el concurso del Estado, cuando asi lo determine la ley y fuere necesario
Tales disposiciones confirman la necesidad de establecer no solo el posible derecho que le
asiste a u n ente de gobierno para la prestación de determinado servicio publico, sino tam-
bién la necesidad prioritaria de que se realice de tal manera que no haya desatención en
perjuicio de la propia ciudadanía usuaria, ya que por ser de orden publico y por su necesi-
dad primaria, requiere dc vigilancia, recursos e infraestructuia necesaria para garantizar
efectivamente la prestación uniforme, continua y p e r m a n e n t e
Recurso de reclamación e n la controversia constitucional 51/96 Ayuntamiento del
Municipio de Puebla, Estado de Puebla 5 de septiembre de 1997 Unanimidad de cuatro
votos Ausente Sergio Salvadoi Aguirre Anguiano Ponente Genaro David Gongora Pi
mentel Secretario Osmar Armando Cruz Quiroz
Novena época Instancia Segunda Sala Fuente Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta Tomo VII, febrero de 1998 Tesis 2a XV/98, p 382
4|
> SERVICIO PUBLICO CONCESIONADO SU SUSPENSION POR LA CONCESIONARIA NO
CONSTITUYE UN ACTO D EAUTORIDAD La prestación de u n servicio publico concesionado
esta sujeta a las disposiciones de la ley que rige su organización y funcionamiento, dispo
sicíones que comprenden no solo derechos sino también obligaciones para el usuario del
SERVICIO PUBLICO: REGIMEN JURÍDICO,CONTENIDO YFINALIDAD 461

La autoridad que concesiona u n servicio público posee, respecto al

concesionario, facultades de policía administrativa y con fundamento en
éstas puede proceder a declarar la revocación o la caducidad de la con-
cesión, el rescate o Ía intervención administrativa o gerencial. La con-
cesionaria o la persona gubernamental que prestan el servicio público
poseen facultades de policía de gestión respecto al usuario del mismo.

3.7. JURISDICCIÓN ESPECIAL

La jurisdicción está determinada por la vinculación del acto jurídico,

o bien, por el servicio público. En los servicios públicos regulados por la
Federación, será el Poder Judicial Federal, la Justicia Administrativa o
la de la administración, según sea el caso, y los órganos competentes
para conocer del conflicto de intereses s e r á n la J u n t a Federal de Con-
ciliación y Arbitraje, 4 7 el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Adminis-
trativa y los juzgados y tribunales federales. 48
Los servicios públicos poseen una jurisdicción especial cuando los
bienes destinados al mismo son afectados de tal forma que se pone en
riesgo la prestación del mismo o se involucran en u n ilícito, así como

servicio, como la de pago, cuyo incumplimiento, por disposición de la propia ley, origina la
suspensión del servicio, sin que ello importe algún acto de privación o molestia a la fami-
lia, persona, posesiones o derechos del gobernado, sino sólo la suspensión de u n servicio
por el incumplimiento de una obligación a su cargo. Lo anterior pone en evidencia que
¡a concesionaria, al suspender el servicio de que se trate, no actúa como autoridad, sino
únicamente aplica ¡as consecuencias previstas por la ley, ante el incumplimiento de su
contraparte.
Amparo en revisión 1781/94. Comercializadora de Bienes y Servicios del Caribe, S.A.
de C.V. 27 de Agosto de 1996. Unanimidad de nueve votos. Ausentes: Juventino V Castro y
Castro y J u a n N. Silva Meza. Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Secretario: Homero
F.Reed Órnelas.
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el diecinueve de mayo en curso,
aprobó, con el número LXXXIV/1997, la tesis aislada que antecede; y determinó que la vo-
tación es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a diecinueve
de mayo de mil novecientos noventa y siete.
Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial dc la Federación y su Gaceta. Tomo: V,
mayo de 1997.Tesis: P LXXXIV/97, p. 175.
47
CPM. Artículo 123,Apartado A, fracción XXXI.
48
LOPJF "Artículo 50. Los jueces federales penales conocerán: I. De los delitos del
orden federal. Son delitos del orden federal: ... e) Aquellos en que la Federación sea su-
jeto pasivo;/! Los cometidos por u n servidor público o empleado federal, en ejercicio de
sus funciones o con motivo de ellas; g) Los cometidos en contra de u n servidor público o
empleado federal, en ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas; h) Los perpetrados
con motivo del funcionamiento de un servicio público federal, a u n q u e dicho servicio esté
descentralizado o concesionado; i) Los perpetrados en contra del funcionamiento de un
servicio público federal o en menoscabo de los bienes afectados a la satisfacción de dicho
servicio, a u n q u e éste se encuentre descentralizado o eoncesíonado;...".
462 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

cuando se trata de resolver losconflictos derivados de lasrelaciones la-

borales que establece el concesionario federal. E n este último supuesto,
la Constitución consigna, en su artículo 123,apartado A,fracción XXXI,
inciso b), punto 2, que la autoridad competente es la J u n t a Federal de
Conciliación yArbitraje y nola local como sucedería sifuera u n servicio
público local omunicipal ou n servicio nosujeto a u n orden público.
Las resoluciones delostribunales sobre elparticular h a nvariado en
el tiempo y toman en consideración elementos especiales que contienen
las leyes o quederivan delcaso analizado. 49

3.8. RÉGIMEN DEPROTECCIÓN AL USUARIO

DEL SERVICIO PÚBLICO
La protección especial a losusuarios frente alprestador del servicio
público puede sera través de instancias dependientes de la Administra-
ción o mediante obligaciones que se imponen a los concesionarios del
mismo.
En México, con la publicación de la Ley Federal de Protección al
Consumidor,^ se hizo evidente queu n a de lasfunciones del Estado so-
cial de derecho eraestablecer u n régimen jurídico queequilibrara lar e -
lación entre losproveedores ylos consumidores.
La evolución de esta función de protección condujo a distinguir en-
tre los prestadores de servicios públicos y aquellos que los prestan no
sujetos a un orden público. Para tal efecto, en las leyes administrativas
se establecieron obligaciones a losprestadores de los servicios públicos
que garantizaran elrespeto de lasnormas públicas correspondientes, se

40
Confr. contenido de las tesis siguientes: COMPETENCIA EN EL FUERO COMÚN. CUAN-
DO RADICA LA.VEHÍCULOS QUETRANSPORTAN PASAJEROS CONPLACAS D E L SERVICIO PÚBLI-
CO FEDERAL.
COMPETENCIA LABORAL. CORRESPONDE A LA JUNTA FEDERAL DE CONCILIACIÓN Y ARBI-
TRAJE CUANDO S E DEMANDA A PROMOTORA YADMINISTRADORA D E L O SSERVICIOS DE PLAYA
DE 2 0 N A FEDERAL MARÍTIMO TERRESTRE DE GUERRERO, DADO QUE E S T E ORGANISMO DES-
CENTRALIZADO ACTÚA, MATERIALMENTE, E N VIRTUD DE UNACONCESIÓN FEDERAL,
G A S LICUADO DE PETRÓLEO, EMPRESAS QUES E DEDICAN A LADISTRIBUCIÓN DE. C O M P E -
TENCIA CUANDO SONDEMANDADAS E N JUICIO CIVIL.
COMPETENCIA FEDERAL. S E SURTE E NEL CASO DE DELITOS COMETIDOS POR EMPLEADOS
DEL INSTITUTO D E L FONDO NACIONAL DE LA VIVIENDA PARA L O STRABAJADORES E N EJERCI-
CIO DE s u s FUNCIONES O CONMOTIVO DE ELLAS, O QUES E P E R P E T R E N E N CONTRA D E DICHO
INSTITUTO CONMOTIVO DE LASFUNCIONES QUELEGALMENTE TIENE ENCOMENDADAS.
COMPETENCIA FEDERAL. S E SURTE CUANDO LA CONDUCTA TÍPICA S E REALIZA CON MOTI-
VO D E L FUNCIONAMIENTO DE UN SERVICIO PÚBLICO FEDERAL.
DAÑO E N PROPIEDAD AJENA. INTERPRETACIÓN D E LARTÍCULO 87 DELCÓDIGO DE D E F E N -
SA SOCDU.PARAELESTADODEPUEBLA, VIGENTEAPARTIRDEL2DENOVIEMBRE DE 1998.
so
Ley Federal de Protección ai Consumidor del 22 de diciembre de 1975, derogada
por laLeydelmismo nombre del24de diciembre de 1992.
SERVICIO PÚBLICO:RÉGIMEN JURÍDICO, CONTENIDO YFINALIDAD 463

concedieron facultades de supervisión e intervención a las autoridades

administrativas y facultades de arbitraje en los conflictos que eventual-
mente se presentaran.
En las últimas décadas del siglo XX, se crearon regímenes especiales
de protección, con lo que paulatinamente se fue acotando la competen-
cia de la Procuraduría Federal de Protección al Consumidor y delimi-
tando las facultades de distintos entes públicos a través de la resolución
de conflictos. 51

51
L E Y F E D E R A L DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR, ARTÍCULO TERCERO. E S T E ORDE-
NAMIENTO JURÍDICO, TIENE COMO FIN BÁSICO LA REGULACIÓN DE LAS RELACIONES ENTRE
PROVEEDORES Y CONSUMIDORES, TENDIENTES A EVITAR PRÁCTICAS MERCANTILES LESIVAS
EN PERJUICIO DEESTOS, (RELACIÓN CONTRACTUAL ENTRE LAEMPRESA CONCESIONARIA DEL
TRANSPORTE YEL CONSUMIDOR). La Ley Federal de Protección al consumidor fundamen-
talmente contiene reglas encaminadas a equilibrar las relaciones entre los consumidores
y los proveedores, dotando a aquellos dc los instrumentos jurídicos necesarios para de-
nunciar. ante un órgano perfectamente determinado, como lo es )a Procuraduría Federal
del Consumidor, las trasgresiones a los preceptos que protegen su consumo, adquisición
de bienes o utilización de servicios públicos o privados. Esta autoridad está dotada de fa-
cultades determinadas para intervenir en esas relaciones y resolver lo conducente que es
precisamente la función de la Procuraduría Federal del Consumidor, en los términos del
artículo 57 de la ley que rige, sin que sea correcto el que entre el proveedor del servi-
cio público de transporte aéreo y el consumidor existan relaciones administrativas, por
virtud de la concesión ya que la relación jurídica entre la concesionaria y el usuario es
CONTRACTUAL, puesto que aun cuando las partes no convengan o negocien entre sí y
libremente las condiciones de la prestación del servicio basta el acuerdo de dos o más per-
sonas para producir o transferir obligaciones y derechos, como elemento suficiente a los
efectos de considerar un contrato según lo dispone el artículo 1793del Código Civil para el
Distrito Federal (contratos mercantiles, Arturo Díaz Bravo, Haría, S.A. de C.V, página 13),
A este tipo de relaciones jurídicas se les denomina precisamente "Contratos de adhesión",
y son definidos como aquellos cuyas cláusulas han sido redactadas por una autoridad o
unilateraímente por las partes, sin que la contraparte, para aceptarlas, pueda discutir su
contenido y se sostiene su naturaleza contractual, partiendo de la definición que ofrece el
artículo 1793 del Código Civil para el Distrito Federal. Así pues, en todo contrato, si bien
debe existir libertad en las partes, esta libertad sólo debe ser para celebrarlo, es decir, para
producir o transferir derechos y obligaciones, o bien, para diseutir su contenido o ambas
cosas a la vez. De lo anterior se desprende que los principios fundamentales que rigen
la libertad en el contrato son dos: 1. Libertad de contratar, que existe cuando se tiene la
facultad para celebrar o no celebrar el contrato, así como para escoger a la persona con
que se celebró; y, 2, Libertad contractual, que se refiere a la facultad de las partes para
convenir en cuanto a la forma y al contenido del contrato (Sánchez Medal Urquiza, José
Ramón, de los cpntratos civiles, sexta edición, México 1982, Editorial Porrúa, S.A.) y ha-
brá contrato cuando existan los dos principios o sólo uno. En este orden de ideas, resulta
irrelevante que por el hecho de que la autoridad administrativa coneedente es la que esta-
blece las condiciones de la prestación del servicio público, "jamás hubo convención entre
la concesionaria y el usuario, sino única y exclusivamente la aplicación de la tarifa", toda
vez que como ya se ha explicado no es necesaria la discusión entre las partes, bastando
únicamente, para que exista contrato que cada uno de los contrayentes haya querido que
nazcan derechos y obligaciones, que es el caso del contrato de transporte aéreo. En conse-
464 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

cuencia, si la Procuraduría Federal del Consumidor, tiene como finalidad la de evitar prac
ticas mercantiles que lesionen los intereses d elos consumidores, y sielusuario se quejó
porque ensuperjuicio seincremento elprecio de boleto almomento deiniciarse elvuelo,
es indudable que el asunto en cuestión si esta regulado por la Ley Federal de Protecciónal
Consumidoi
Tercer Tribunal Colegiado enMateria Administrativa del Primer Circuito
Amparo directo 1477/87 Compañía Mexicana d eAviación, SAdeC V 7d e diciembre
de 1987 Unanimidad de votos Ponente Genaro David Gongora Pimentel Secretaria Ma-
n a Guadalupe Saucedo Zavala
Octava época Instancia Tribunales Colegiados d eCircuito FUente Semanario Judi-
cial d e¡a Federación Tomo I,Segunda Parte 2, enero ajunio d e1988,p794
L E Y DE VÍAS G E N E R A L E S DE COMUNICACIÓN ARTICULO 3, FRACCIONES VIII, XII Y XIII
E S A S DISPOSICIONES NO HACEN RLFERENCIA ENABSOLUTO ARELACIONES JURÍDICAS ENTRE
LA PRESTADORA DEL SERVICIO DE TRANSPORTE YE LUSUARIO, DE DONDE LA PROCURADURÍA
FEDERAL DEPROTECCIÓN ALCONSUMIDOR E S LAAUTORIDAD COMPETENTE PARA CONOCER-
LAS Sibien, elarticulo 3,fracciones VIII, XII yXIII, d elaLey d eVías Generales deCo-
municación, faculta alaSecretaria deComunicaciones yTransportes, para la aprobación,
revision y modificación delas tarifas correspondientes, esas disposiciones nohacen refe-
rencia e n absoluto, arelaciones jurídicas entre la prestadora del servicio de transporte y el
usuai ío E nefecto, establece elarticulo d eque setrata enloconducente "Art3 Las vías
generales decomunicación y los medios de transporte que operen enellas quedan sujetos
exclusivamente alos poderes federales El Ejecutivo ejercitará sus facultades por conducto
de la Secretaria deComunicaciones y Obras Publicas enlos siguientes casos y sm perjui-
cio de loque establece la Ley deSecretarias d eEstado yDepartamentos Autónomos, o de
las facultades expresas que otros ordenamientos legales concedan alade economía nacio-
nal VIII Aprobación, revision, modificación d etarifas, circulares, horarios, tablas dedis-
tancia, clasificaciones y,engeneral, todos los documentos relacionados con la explotación,
XII Infracciones a esta ley oa sus reglamentos, y XIII Toda cuestión decarácter admi-
nistrativo iclacionado con las vías generales d ecomunicación y medios detransporte "
del precepto transcrito únicamente se observa que la dependencia indicada tiene, tantofa
cultades para intervenir en todo lorelativo alas tarifas del servicio publico d e transporte,
como atribuciones sanoionadoras, pero estas ultimas no seencuentran orientadas ala pro
teccion dnecta de los usuarios oprestatarios d edicho servicio, frente a los prestadores del
mismo, objetivo primordial d elas disposiciones d elaLey Federal deProtección al Consu
midor, yaque esta eslaque fundamentalmente contiene reglas encaminadas a equilibrar
las relaciones entre los consumidores y los proveedores, dotando a aquellos d elos instru-
mentos jurídicos necesarios para denunciar, ante u nórgano perfectamente determinado,
como lo es laP r o c u i a d u n a Federal del Consumidor, las transgresiones alos preceptos que
protegen suconsumo, adquisiciones, bienes o utilización d e servicios públicos o privados,
Los artículos delaLey d eVías Generales d eComunicación 3, 20, 29, 55, 57, 527, 528, 529,
5.J0 y 557, enforma alguna otorgan, como lopretende laquejosa, atribuciones expresas a
la Secretaria de Comunicaciones yTransportes para resolver las quejas de los usuarios del
Servicio Publico de Transporte Aereo, puesto que primero no existe norma que permitaal
usuario ejercitar acción encontra d elas empresas concesionarias deservicio, cuando es
time que sehan infringido ensuperjuicio, las disposiciones reguladoras de ese servicio,y,
segundo, tampoco existen preceptos que concedan facultades ala multicitada dependen
cía centralizada, para promover y proteger los derechos e interés d elos usuarios, desde
un punto devista jurisdiccional, puesto que noseadvierte d elos artículos indicados, la
organización d euna jurisdicción administrativa especial para que sereciban, tramitan y
SERVICIO PUBLICO; RÉGIMEN JURÍDICO,CONTENIDO YFINALIDAD 465

4. INTEGRACIÓN DEL RÉGIMEN JURÍDICO

DEL SERVICIO PÚBLICO

Eí régimen jurídico del servicio público se integra con la legislación

y reglamentación correspondiente. La primera debe reunir en principio
el aspecto formal y material de una ley y la segunda es emitida por la
autoridad administrativa en varias instancias.
La instancia administrativa más importante, en términos de jerar-
quía normativa, es la que proviene de la facultad reglamentaria del Eje-
cutivo Federal concedida en el artículo 89, fracción I de la Constitución,
pero también debe reconocerse, cada vez más, la trascendencia en este
rubro de las reglas de carácter general que emiten en las distintas mate-
rias las autoridades supervisoras y reguladoras de los concesionarios de
un servicio público.
Este último cuerpo normativo tiene una creciente importancia en
materia de servicios públicos, especialmente los financieros, y su fun-
damento es constitucional o legal. 52 Esta reglamentación está dirigida

resuelvan las quejas de los usuarios, ante la Secretaría de Comunicaciones y Transportes.

A falta de competencia específica de la citada secretaría, para recibir, tramitar y resolver las
quejas administrativas, presentada por los usuarios que estimen infringidos, en su perjui-
cio, los preceptos que protegen su prestación, debe entenderse que la Procuraduría Fede-
ral de Protección al Consumidor es el órgano competente de acuerdo a lo dispuesto por el
artículo 1, de la Ley Federal de Protección al Consumidor, pues de lo contrario se dejaría
en estado de indefensión en la fase administrativa, privándosele de esa instancia, a los
usuarios del Servicio Público de Transporte Aéreo.
Tercer Tribunal Colegiado eo Materia Administrativa del Primer Circuito.
Amparo directo 1477/87. Compañía Mexicana de Aviación, S.A. de C.V 7 de diciembre
de 1987. Unanimidad de votos. Ponente: Genaro David Gongora Pimentel. Secretaria: Ma-
ría Guadalupe Saucedo Zavala.
Amparo directo 1047/87. Compañía Mexicana de Aviación, S.A. de C.V 25 de agosto de
1988. Unanimidad de votos. Ponente: Samuel Hernández Viazcán. Secretaria: Margarita
Yolanda Huerta Viramontes.
Amparo directo 1017/87. Compañía Mexicana de Aviación, S.A. de C.V 8 de septiem-
bre de 1987.Unanimidad de votos. Ponente: Samuel Hernández Viazcán. Secretario: Alva-
ro Tovilla León.
Octava época. Instancia: Tribunales Colegiados d e Circuito. Fuente: Semanario Judi-
cial de la Federación. Tomo: III, Segunda Parte-2, enero a junio de 1989, p. 1017.
52 CPM "Artículo 28...El Estado tendrá un banco central que será autónomo en el
ejercicio de sus funciones y en su administración. Su objetivo prioritario será procurar la
estabilidad del poder adquisitivo de la moneda nacional, fortaleciendo con ello la rectoría
del desarrollo nacional que corresponde al Estado. Ninguna autoridad podrá ordenar al
banco conceder financiamiento. No constituyen monopolios las funciones que eí Estado
ejerza de manera exclusiva, a través del baneo central en las áreas estratégicas de acuña-
ción de moneda y emisión de billetes. El baneo central, en los términos que establezcan
las leyes y con la intervención que corresponda a las autoridades competentes, regula-
rá los cambios, así como la intermediación y los servicios financieros, contando con las
466 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

primordialmente a los concesionarios del servicio público, pero impac-

tan necesariamente en las relaciones con los usuarios y afecta su esfera
jurídica.
Otro elemento en el régimen jurídico analizado es la reglamentación
orgánica de la persona gubernamental que presta el servicio, que no ne-
cesariamente es emitido por el Poder Ejecutivo, en los términos de la
Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, y el título de con-
cesión q u e emite la autoridad, ya sea a la persona gubernamental o no
gubernamental, o, en su caso, la autorización correspondiente.

5. SERVICIO PÚBLICO Y PODER DE POLICÍA

Dromi considera que u n elemento esencial del régimen jurídico del

servicio público es que éste se encuentra vinculado con u n poder de po-
licía, es decir, que el gestor del mismo, gubernamental o no guberna-
mental, posee u n ejercicio específico de potestades para garantizar la
prestación, el mejor funcionamiento o el pago del derecho o tarifa.
En particular, la legislación y la jurisprudencia mexicana no vincu-
lan al servicio público necesariamente con el ejercicio de potestades de
policía, incluso existe esta actividad sin que el gestor posea la posibili-
dad de ejecutar por la vía coactiva sus decisiones. Por ejemplo, en mate-
ria educativa, cuando el Estado presta este servicio público, a través de
las instalaciones de su p r o p i e d a d , carece de estos p o d e r e s m a s no
de autoridad para calificar a los usuarios o excluirlos.
Lo anterior se contiene en la tesis siguiente:
AUTORIDADES. LA INSPECTORA DE LA ZONA ESCOLAR Y EL DIRECTOR DE UNA
ESCUELAPRIMARLASÍ LOSON.El articulo 3o. constitucional, en su fracción
VI, consigna que "la educación primaria será obligatoria", disposición que
se reitera en la Ley Federal de Educación, que en sus artículos 15y16 prevé
que "el sistema educativo nacional comprende los tipos elemental, medio
y superior, en sus modalidades escolar y extraeseolar..." y que "el tipo ele-
mental está compuesto por la educación preescolar yla primaria..." que "la
educación primaria es obligatoria para todos los habitantes de la Repúbli-
ca"; señalando el precepto constitucional de referencia que la impartición
de la educación queda a cargo del Estado, el que podrá autorizar a los plan-
teles particulares a la prestación de dicho servicio, el cual es de carácter pú-
blicotal ycomo loseñala elartículo 3o.de laLey Federal de Educación, que
prevé que "la educación que imparten el Estado, sus organismos descentra-
lizados ylos particulares con autorización o con reconocimiento de validez
oficial de estudios es un servicio público". En estas condiciones y toda vez
que tanto la inspectora de zona a la que corresponde la escuela primaria

atribuciones de autoridad necesarias para llevar a cabo dicha regulación y proveer a su

observancia...".
SERVICIO PÚBLICO: RÉGIMEN JURÍDICO, CONTENIDO Y FINALIDAD 467

señalada, así como el director de la misma, son empleados al servicio de la

Federación, ya que se trata de una escuela oficial y de un servicio público,y
que pueden determinar la expulsión de ciertos alumnos, esto es, retirarles
la inscripción a fin de que en esa escuela ya no cursen el grado en el que se
encontraban inscritos, es decir, que actúan en forma unilateral, imperativa
ycoercitiva, puesto que pueden hacer que se cumplan sus determinaciones,
al ya no permitir que los alumnos asistan a la escuela primaria, es evidente
concluir que en el caso sí actúan como autoridades para los efectos deljui-
cio de garantías. 53

Aunque esta tesis no constituye jurisprudencia, es claro que no es

necesaria la fuerza coactiva para que la actuación de los responsables de
organizar estos servicios actúen en forma unilateral, imperativa y coer-
citiva. En sentido similar han resuelto otros tribunales. 5 4
Sin embargo, en todo servicio público, el usuario entra en u n es-
pecial estado de sujeción personal, en la que destaca la supremacía
del prestador del servicio, aunque el contacto entre ambos sea fugaz o
momentáneo, como sucede en el correo o el telégrafo. Esta condición
concede a la Administración o concesionario la fuerza para regular y
disciplinar el comportamiento del usuario.
Esta circunstancia es la que ha provocado que se tienda a ampliar el
régimen de protección del usuario a través de instancias administrativas
o concederle acciones al usuario que permitan una oposición eficaz a las
actuaciones unilaterales del prestador.

6. CONTENIDO DEL SERVICIO PÚBLICO

Hay que señalar que la determinación del legislador de modificar el

régimen de una actividad de servicio público y convertirla en una priva-
da sujeta a la obtención de un permiso administrativo y no a una conce-
sión, transforma sustancialmente la relación del proveedor del servicio
con los consumidores del mismo y los trabajadores de la empresa que lo

33 Octava época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario

Judicial de la Federación. Tomo: VII,junio de 1991,p. 214.
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito.
Amparo en revisión 243/91. Sem Neftalid Caballero Gómez y otros. 17 de abril de 1991.
Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Alfredo Soto Villaseñor. Secretaria: Margarita Y.
Huerta Viramontes.
54
INSTITUTO DE SEGURIDAD Y SERVICIOS SOCIALES DE LOS TRABAJADORES DEL ES-
TADO. E L JEFE DEL DEPARTAMENTO DE VIGENCIA DE DERECHOS, EN TANTO ORDENA LA CE-
SACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO A UN DEHECHOHABIENTE, ES AUTORIDAD PARA EFECTOS DEL
JUICIO DE AMPARO...
468 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

desarrolla Esta es una consecuencia de la noción restringida de servicio

publico que hemos sostenido y coincide con la postura jurisprudencial 5 5

55 COMPETENCIA LABORAL C O R R E S P O N D E A LA JUNTA LOCAL DE CONCILIACIÓN Y AR-

B I T R A J E CUANDO SE DEMANDA A EMPRESAS DEDICADAS AL AUTOTRANSPORTE FEDERAL QUE
PRESTAN EL SERVICIO A TRAVÉS DE UN PERMISO, O BIEN DE UNA CONCESIÓN EXPEDIDA CON
ANTERIORIDAD A LA VIGENCIA DE LA LEY DE CAMINOS, PUENTES Y AUTOTRANSPORTE FEDE-
RAL (PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 22 DE DICIEMBRE DE 1993), EN
LOS CASOS EN QUE LSTA DETERMINF QUE LA MATERIA YA NO ES CONCESIONABLE, SINO QUE
SOLO REQUIERL PLRMISO (MODIFICACIÓN DE LOS CRITERIOS CONTENIDOS EN LAS JURISPRU
DENCIAS NÚMEROS 24/97 37/97 Y35/97, COMPILACIÓN DE 1997 TOMOS V JUNIO Y VI-AGOSTO|
U n a n u e v a r e f l e x i o n a c e r c a d e los p r o n u n c i a m i e n t o s e s t a b l e c i d o s e n las c i t a d a s t e s i s j u r i s
p r u d e n c i a l e s y la c o n v e n i e n c i a d e e s t a b l e c e r u n c r i t e r i o c o n g r u e n t e y u n i f o r m e q u e d e f i n a
c o n p r e c i s i o n a t e n d i e n d o al s e r v i c i o p r e s t a d o y a la n a t u r a l e z a j u r í d i c a d e l a c t o a d m i
n i s t r a t i v o q u e asi lo a u t o r i c e , el ó r g a n o j u r i s d i c c i o n a l l a b o i a l c o m p e t e n t e p a r a r e s o l v e r
las c o n t r o v e r s i a s s u s c i t a d a s e n t r e los t r a b a j a d o r e s y las e m p r e s a s q u e p r e s t a n el s e r v i c i o
p u b l i c o d e a u t o t r a n s p o r t e f e d e r a l c o n d u c e a la n e c e s i d a d d e r e a l i z a r m o d i f i c a c i o n e s a las
d o s p r i m e r a s t e s i s y a la i n t e r r u p c i ó n d e la c i t a d a e n ú l t i m o l u g a r , c u y o s r u b r o s s o n "COM
PETENCIA EN MATERIA LABORAL AUTOTRANSPORTE TEDERAL DE CARGA E S LOCAL CUANDO
QUILNES REALIZAN FSA ACTIVIDAD OPERAN MEDIANTE PERMISO (LEY DE CAMINOS, PUENTES
Y AUTOTRANSPORTF FEDERAL VIGENTE A PARTIR DE 1993)" "COMPETENCIA EN MATERIA LA
BORAL AUTOTRANSPORTE FEDFRAL DE PASAJEROS ES LOCAL CUANDO QUIENES REALIZAN
ESA ACTIVIDAD OPERAN MEDIANTE PERMISO (LEY DE CAMINOS, PUENTES Y AUTOTRANSPORTE
FEDERAL VIGENTL A PARTIR DE 1993)' Y COMPFTFNCIA EN MATERIA LABORAL ES LOCAL
CUANDO NO OBRA EN AUTOS EL TITULO DE CONCESIÓN DE AUTOTRANSPORTE FEDERAL ' L a
m o d i f i c a c i ó n q u e s e h a c e e n los t é r m i n o s d e l a r t i c u l o 194 d e la L e y d e A m p a r o , a t i e n -
d e e s e n c i a l m e n t e a q u e el r e g i m e n j u r í d i c o d e las e m p r e s a s d e d i c a d a s al a u t o t r a n s p o r t e
f e d e r a l e s t a b l e c i d o e n l o s a r t í c u l o s 152 y 153, f r a c c i ó n V d e la L e y d e V í a s G e n e r a l e s d e
C o m u n i c a c i ó n ( d e r o g a d o s ) , fue m o d i f i c a d o s u s t a n c i a l m e n t e p o r v i r t u d d e la e x p e d i c i ó n d e
la L e y d e C a m i n o s P u e n t e s y A u t o t r a n s p o r t e F e d e r a l ( p u b l i c a d a e n el D i a r i o Oficial d e la
F e d e r a c i ó n el 22 d e d i c i e m b r e d e 1993), d e c u y o s a r t í c u l o s l o 2o , 8o y 33 s e a d v i e r t e q u e
la a c t i v i d a d a l u d i d a , e n la a c t u a l i d a d , solo r e q u i e r e p a r a s u d e s a r r o l l o d e la o b t e n c i ó n d e
u n p e r m i s o a d m i n i s t r a t i v o lo q u e e v i d e n c i a la i n t e n c i ó n d e l l e g i s l a d o r d e r e c o n o c e r q u e
la p r e s t a c i ó n d e e s e s e r v i c i o p u b l i c o y a n o c o r r e s p o n d e o r i g i n a r i a m e n t e al E s t a d o , s i n o
q u e p u e d e s e r d e s e m p e ñ a d o p o r los p a r t i c u l a r e s c u a n d o c u m p l a n c o n los r e q u i s i t o s q u e al
e f e c t o s e e s t a b l e c e n , lo q u e significa q u e la a p l i c a c i ó n d e las l e y e s l a b o r a l e s p a r a q u i e n e s
d e s a r r o l l a n e s a a c t i v i d a d c o r r e s p o n d e a las a u t o r i d a d e s l o c a l e s A s i , a u n c u a n d o s e e s t e e n
p i e s e n c i a d e u n a c o n c e s i ó n o t o r g a d a b a j o la v i g e n c i a d e las d i s p o s i c i o n e s a n t e u o r e s y e n
a t e n c i ó n , m a s q u e a la d e s i g n a c i ó n f o r m a l d e l t i t u l o o t o r g a d o , a la n a t u r a l e z a e s p e c i f i c a
d e s u r e g i m e n j u r í d i c o , d e b e c o n c l u i r s e q u e al m a r g e n d e s u a l c a n c e legal, t a l d o c u m e n t o
n o p u e d e v a l i d a m e n t e s e i v i r d e b a s e p a r a fincar la c o m p e t e n c i a p a r a c o n o c e r d e l j u i c i o
laboral e n o i g a n o distinto de las J u n t a s Locales d e Conciliación y Aibitraje Lo anterior
s e ve l e f o r z a d o c o n el c o n t e n i d o d e l a r t i c u l o s e x t o t r a n s i t o r i o d e la n u e v a ley c u y a í n t e r
prelación conduce a considerar que a u n cuando u n a concesión anterior continue en vigor
ello solo i m p l i c a el r e c o n o c i m i e n t o d e la a u t o r i z a c i ó n legal d e las a c t i v i d a d e s d e q u i e n e s
p r e s t a n el s e r v i c i o , f a c u l t á n d o l o s p a r a s u e x p l o t a c i ó n c o n los m i s m o s d o c u m e n t o s q u e s e
e n c o n t r a b a n \ i g e n t e s al m o m e n t o d e la m o d i f i c a c i ó n d e los t e x t o s l e g a l e s c o r r e s p o n d i e n -
t e s p e r o d e n i n g u n a f o r m a p a r a e s t a b l e c e r la p e r m a n e n c i a d e d o s r e g í m e n e s j u r í d i c o s
d i s t i n t o s s o b r e u n m i s m o o b j e t o , q u e al p r o p i o t i e m p o m o t i v a r a s e n d o s á m b i t o s d e j u r i s
d i c c i ó n ( f e d e r a l o local) p a r a las a u t o r i d a d e s d e l t r a b a j o
SERVICIO PUBLICO:REGIMEN JURÍDICO, CONTENIDOYFINALIDAD 469

En conclusión, el contenido de u n servicio público y su reconoci-

miento como tal, resultará de las siguientes condiciones:
Que exista una necesidad o una exigencia de interés público que
afecte el bienestar general.
Que la Administración Pública tome la decisión de asumir, directa o
indirectamente, su satisfacción.
Que esa actividad de la Administración se lleve a cabo mediante u n
régimen propio de Derecho público.
La decisión que tome el Estado de crear un servicio público debe ser
a través de acto legislativo, en el que deberá fijarse también el régimen
especial a que estará sometida la prestación del servicio.
Sin embargo, no basta con que se haga una simple declaración de
que una actividad es u n servicio público; para que ésta se someta a u n
régimen especial es necesario que el legislador establezca, además,
las normas de funcionamiento regular y continuo del servicio que va a
prestarse. Esta actuación del legislador daría lugar a que se pretendiera
impedir el comercio y se concediera u n monopolio real o virtual a los
supuestos concesionarios. Esta postura es u n a limitante al derecho del
Estado de declarar una actividad de interés general si no se cuentan con
los elementos técnicos suficientes para estimar que una actividad reúne
las características esenciales del servicio público. 56

Novena época. Instancia: Segunda Sala. Fuente; Semanario Judicial de la Federación

y su Gaceta. Tomo: VII, enero de 1998.Tesis: 2a./J. 66/97, p.241.
56
AGUA POTABLE ENVASADA, EL DECRETO N O . 100 DE B A J A CALIFORNIA (REFORMA-
TORIO DE LA L E Y DE TRÁNSITO) Q U E DECLARA SERVICIO PÚBLICO EL TRANSPORTE DE, ES
VIOLATORIO DE LOS ARTÍCULOS 4O. Y28 CONSTITUCIONALES. El Decreto 100 expedido por
el Congreso de Baja California el 11 de octubre de 1961, que reforma el artículo 67 de la
Ley de Tránsito de esa entidad federativa y que considera servicio público el transporte
de agua para usos domésticos o industriales, cuando sea para el consumo directo y per-
sonal del transportador, es inconstitucional, porque mediante una Ley de Tránsito que no
satisface las exigencias de u n régimen jurídico especial regulador de u n servicio público,
se trata de impedir el ejercicio de una actividad comercial en contravención al a r ü c i l o
4o. de la Carta Fundamental y se impide la libre concurrencia en la misma actividad con
violación del artículo 28 de la Carta. El Estado para dar satisfacción en forma regular y
continua a ciertas categorías d e necesidades de interés general, p u e d e determinar q u é ac-
tividades deben ser consideradas como u n servicio público y establecer, desde luego, u n
régimen jurídico especial que tenga por objeto facilitar el que se satisfaga rápida y cum-
plidamente las necesidades que determinen la declaración de servicio público. El Estado
puede prestar directamente el servicio de que se trate o bien darlo en concesión que se
otorgue a particulares o empresas, pero en ambos casos es indispensable que mediante el
Poder Legislativo se haga la declaración respectiva y se reglamente el servicio, esto es, que
se den las disposiciones legales necesarias respecto de la forma y modo en que dicho servi-
cio debe prestarse, ya sea directamente p o r e l E s t a d o , o b i e n por conducto del concesiona-
rio. El Decreto 100, aunque expedido por el Poder Legislativo, no constituye la regulación
jurídica de que se ha hablado, pues no basta la simple declaración de que el transporte
470 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

7.FINALIDAD DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

Si nos preguntamos cuál es la razón o la finalidad que impulsa a

la Administración Pública a crear y organizar u n servicio público, la
respuesta más frecuente es que este tipo de servicios, como tales, bus-
can garantizar la continuidad de su prestación, como resultado de la in-
tervención estatal y no necesariamente la prestación en sí misma. Aun
cuando ciertamente las necesidades que se procura satisfacer con el ser-
vicio público son ocasionales o periódicas en relación con cada sujeto,

de agua para usos domésticos o industríales es un servicio público, para que se entienda
cumplido el régimen a que debe someterse. Es necesario que el legislador dé, además, las
normas de funcionamiento regular y continuo del servicio que va a prestarse, para satisfa-
cer las necesidades generales determinantes de la declaración de servicio público, porque
de otro modo no se pueden dar los presupuestos de su existencia. E n tales condiciones,
una disposición como la que se comenta, aun cuando se encuentra comprendida dentro
de las facultades que el Estado tiene para determinar por necesidades de interés general,
qué actividades son servicios públicos, no r e ú n e los requisitos de una norma que regule la
actividad y prestación del mismo servicio y, en cambio, mediante ella, se pretende impedir
el ejercicio de una actividad distinta en que por su propia naturaleza se requiere del trans-
porte para llevarla a cabo; en tal virtud el Estado va más allá de sus facultades, no sólo
en perjuicio de quien ejerce el comercio ambulante de agua y se sirve de vehículos de su
propiedad para transportarla, sino también del consumidor, a quien, bajo una pretendida
satisfacción de sus necesidades, se le somete a un control de precio o tarifa compensa-
toria del servicio que se le presta, y ello se justifica tanto por el hecho de la autorización
acordada para ejercer funciones que en principio corresponden al Estado, o dependen de
una concesión del mismo, cuanto porque importando el privilegio concedido un monopo-
lio real o virtual, la absoluta libertad de contratar o fijar precios sometería al público que
no puede prescindir de tales servicios, a la presión económica de los concesionarios. En
conclusión, se impide el comercio de los artículos de que se trata, pues si no puede trans-
portarlos el propietario para ponerlos a disposición de los consumidores, sino mediante
los vehículos que el Estado controla o los controla el concesionario, sin limitación o traba
alguna ni para el gobierno ni para los particulares, por la falta de una regulación legal que
es necesaria, se está impidiendo la libertad del comercio y consecuentemente la libre con-
currencia, con violación de los artículos 4o. y 28 de la Carta Fundamental, en relación con
los artículos 14y 16 también constitucionales.

Séptima Época, Primera Parte:

Volumen 7, página 14. Amparo en revisión 4571/65. Félix Quintero Torres. 31 de julio
d e 1969.Unanimidad dc veinte votos. Ponente: Manuel Yáñez Ruiz.
Volumen 10, página 14. Amparo en revisión 6775/64. Roberto Ysais Palacios y coagra-
viados. 14 de octubre de 1969.Mayoría de quince votos. Ponente: Ernesto Aguilar Alvarez.
Volumen 11,página 13. Amparo en revisión 2551/62. Othón Bensón Sotomayor. 11 de
noviembre de 1969.Mayoría de quince votos. Disidente: Ernesto Aguilar Alvarez. Ponente:
Ernesto Aguilar Ivarez.
Volumen 11,página 13. Amparo en revisión 5375/62. José María Félix L. y coagravía-
dos. 11 de noviembre de 1969. Mayoría de quince votos. Disidente: Ernesto Aguilar Alva-
rez. Ponente: Ernesto Aguilar Alvarez.Sexta Época, Primera Parte:
Volumen CXXIV página 13-Amparo en revisión 6635/62. Roberto Alejo Soltero y coa-
graviados. 10 de octubre de 1967.
SERVICIO PUBLICO:REGIMENJURÍDICO, CONTENIDOYFINALIDAD 471

también lo es que si consideramos el grupo de individuos que componen

a una sociedad determinada, estas necesidades aparecen como si fueran
permanentes o ininterrumpidas, ya que siempre habrá uno o varios in-
dividuos que exijan su satisfacción.
También es de considerar que si esas necesidades fueran atendidas
de modo inadecuado, incompleto o dejaran de ser atendidas, se daría
u n resultado que no sólo afectaría el interés de cada individuo, sino que
además produciría perturbación o quebranto del orden social y afecta-
ción del interés público. Un ejemplo de lo anterior es lo que ha sucedido
en los grandes centros urbanos cuando se ha dejado de suministrar la
energía eléctrica solamente en algunas de sus zonas, o, también la sus-
pensión de los servicios de recolección de basura.
Los servicios públicos, por otra parte, hacen posible alcanzar la uni-
formidad de su prestación y su armonización, de manera que todos los
individuos interesados en utilizarlos, los reciban en forma semejante, en
cualquier lugar y en las mismas condiciones que los demás, dentro de
los tipos y categorías establecidos. Esto se hace más evidente en el caso
de los servicios públicos, que a los particulares no interesa prestar, lo
que ocasionaría que se dejaran de atender debidamente.
Los servicios públicos deben prestarse de manera igual y su organi-
zación por parte del Estado hace viable esta igualdad.
Podemos concluir que la finalidad general del servicio público radi-
ca en que procura la atención de necesidades que generan prestaciones
dirigidas a los particulares, en lo individual o en su conjunto; que es de
interés público y sirve al interés general, y de su naturaleza deriva la
imposición de que tales prestaciones deben ser asumidas por el Estado.
 CAPÍTULO X I X

LAS CARACTERÍSTICAS DE LOS SERVICIOS

PÚBLICOS

1.EL SERVICIO PÚBLICO E S UNA ACTIVIDAD

TÉCNICA

La principal característica del servicio público es que se trata de una

actividad técnica y, por lo tanto, requiere que se determine, con base
en estudios económicos, demográficos, sociales y administrativos, una
serie de elementos que permita una eficiente y eficaz distribución de las
prestaciones.
La necesidad de atender los aspectos técnicos se acentúa en una
sociedad compleja en la que la satisfacción de las necesidades colecti-
vas e individuales requiere de organizaciones con capacidad para ser
proveedoras de bienes y servicios al mayor número de individuos, en
situaciones de dispersión o concentración demográfica y atendiendo a
preferencias de consumo.
Entonces, el prestador de servicio público, por la finalidad del mis-
mo, que en principio es llevar la prestación al mayor porcentaje de
población posible y, en específico, cubrir a los estratos de mayores ne-
cesidades, debe poseer una organización que se distinga por su eficacia,
eficiencia y economía sobre las demás organizaciones sociales.
Esta circunstancia se hace evidente cuando se decide otorgar en
concesión u n servicio público, ya que se exige que los posibles concesio-
narios, reúnan requisitos tales como capacidad técnica y financiera.
En los últimos años, una forma de analizar esta situación desde un
enfoque técnico ha sido lo que se ha llamado el marketing público1 que
tiene la expresión jurídica en la preocupación que ha surgido entre los
tratadistas respecto a los derechos del usuario frente al prestador del
servicio o lo que Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernán-
dez denominan Teoría del administrado. 2

1
Kottler, E Marketing for nonprofit organisations. Prentice-Hall, Englewood, Cliffs,
N.J. 1978 OCDE. La Administración al Servicio Público. INAP,Madrid, 1989.
2
Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, op. cit., pp. 66-92.

473
474 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

Esta teoría parte del supuesto de que el individuo aislado, con sus
propias fuerzas, es incapaz de dar satisfacción a las múltiples carencias,
y de la imperiosa necesidad de que los entes públicos las suplan y garan-
ticen una asistencia vital efectiva capaz de asegurar su subsistencia a u n
nivel mínimo razonable.
La definición política de bienestar son los mínimos razonables y,
por tanto, este es u n concepto histórico y, sobre todo, dependiente
de la realidad económica de las sociedades nacionales. La consecución de
estos mínimos, en parte, es u n asunto técnico —jurídico, presupuestal
y administrativo—, pero mayoritariamente se resuelve de acuerdo con
la fuerza política de los diversos grupos que participan. Lo primero,
lo técnico, es lo que interesa al Derecho administrativo y lo segundo, lo
político, son condiciones que hay que considerar como dadas.
Lo cierto es que una solución inadecuada del aspecto político limita
sustancialmente lo q u e se pueda llevar a cabo en forma efectiva y termi-
na por erosionar el consenso social a favor de u n gobierno o incluso de
un Estado, como forma de dominación política.

2. DERECHOS DEL INDIVIDUO FRENTE

AL ESTADO, RESPECTO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS

Los derechos que tiene el individuo frente al Estado son:

A. El derecho a la creación y mantenimiento de los servicios públicos
y organizaciones prestaciónales, el cual está confrontado con el derecho
del particular de participar libremente en la actividad económica.
El medio casi único con que cuenta el individuo en la actualidad
para participar en la decisión sobre cuáles actividades económicas de-
ben ser servicios públicos, está reducido al ejercicio de sus derechos
políticos, puesto que es el voto en las sociedades democráticas, el que
puede llevar a un partido en el poder que propugnó a favor de u n pro-
grama con más o menos servicios públicos y con una orientación de gas-
to público determinada.
Entonces decidir cómo, dónde y cuándo establecer u n servicio pú-
blico es una cuestión de índole política, pero condicionada por cuestio-
nes técnicas, que generalmente se soslayan en el debate público.
En el proceso de decisión para establecer un servicio público debe
analizarse un modelo de equidad, entendida ésta como la transferencia
de recursos públicos de grupos sociales favorecidos a los marginados y
la posibilidad real de que los individuos, en igualdad de circunstancia,
tengan la misma oportunidad de acceso al servicio público.
Este proceso necesariamente supone la participación de grupos pú-
blicos, que son capaces de unir a los individuos en torno a u n interés y
con impacto real respecto a la organización pública, y de grupos diferen-
CARACTERÍSTICAS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS 475

ciados de individuos que poseen recursos para intercambiar, en su caso,

por determinados beneficios.
Entonces, el presupuesto disponible, en el corto, mediano y largo
plazos, y las expectativas de recuperación del costo del servicio público,
a través del pago de derecho o tarifas, son elementos esenciales en la
creación de u n servicio público. El definir las fuentes del financiamiento
y garantizar que sean sanas, es decir, sostenibles en el largo plazo, son
acciones indispensables para la enunciación de u n derecho como cum-
plido efectivamente en la realidad.
Otro aspecto a considerar son las necesidades reales de la colecti-
vidad, ya que no siempre es igual la imagen de servicios públicos que
diseñan unilateralmente las organizaciones públicas. En este sentido, es
indispensable conciliar capacidad de oferta de las organizaciones con los
deseos objetivos de la población, así como los medios a disposición de la
Administración para informar, motivar y servir al usuario potencial.
Lo jurídico es esencial en este proceso. La falta de normatividad cla-
ra puede provocar desequilibrios en el servicio público, es decir, que u n
grupo no identificado como usuario primario se beneficie más que aquél
que más lo necesita o que no haya financiamiento suficiente para cubrir
a la población objetivo planteada, debido a que personas con capacidad
contributiva no participen proporcionalmente en su costo y, en cambio,
sí obtengan beneficios del mismo.
B. El derecho al uso y disfrute de los servicios existentes, vinculado
con la determinación del precio público o la determinación jurídica de
quiénes tienen derecho a acceder ai mismo y bajo qué requisitos.
El uso y disfrute de u n servicio público es limitado, tal y como suce-
de con cualquier recurso económico que es escaso, en el sentido de que
su oferta no es infinita, ni necesariamente igual a su demanda.

3. PRECIO PÚBLICO

Una forma de racionalizar el uso de los recursos destinados al ser-

vicio público es el precio público que se determine, puesto que éste in-
centiva o desincentiva la demanda. El precio es un elemento objetivo
para definir el grupo de usuarios, es decir, sólo recibirán los beneficios
del servicio quienes puedan y estén dispuestos a cubrir el derecho o la
tarifa.
El precio público es una m a n e r a eficiente de elegir a los usuarios de
un servicio público cuando es posible excluir de los beneficios del mis-
mo a quienes no lo cubran, de lo contrario puede generar iniquidades
importantes como ha sucedido con el derecho de alumbrado público,
que pagan los propietarios de inmuebles, en algunas ocasiones, con base
476 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

en criterios catastrales que no guardan ninguna relación con la presta-

ción obtenida, ni con el costo del servicio público.
Los servicios públicos universales no pueden financiarse a través
de un precio público, derecho o tarifa, sino que se cubren con los im-
puestos generales, pero tampoco es posible que el Estado excluya a los
individuos de su goce por vía legal. Todos los habitantes de una ciudad
que cuenta con alumbrado público se benefician de éste aunque no sean
propietarios de inmuebles.
El precio público, que es lo que el usuario debe ceder a cambio de la
prestación, debe ser acorde con la expectativa de intercambio o, en caso
contrario, hay u n sentimiento de injusticia, más aún cuando la cuota por
el servicio público es obligatoria y no hay posibilidad de seleccionar al
prestador individual u organizacional. Este fenómeno acontece en Mé-
xico en la seguridad social en donde aumenta el número de empresas
que hacen u n pago complementario para gastos médicos mayores a las
aseguradoras, a pesar de cubrir la obligación contributiva que ampara
la atención médica a los organismos públicos descentralizados respon-
sables de esa materia.
Esto demuestra que un precio público puede ser inequitativo por
múltiples razones: el monto excesivo excluye a los grupos más necesi-
tados del servicio; el monto demasiado pequeño aumenta la demanda
en forma desproporcionada a la oferta, con lo que se debe recurrir a la
selección de usuarios, que puede ser adversa, es decir, a favor de los me-
nos necesitados o genere tiempos de espera que abran la oportunidad
al desvío de poder o favoritismos; el pago se duplica, uno, a una entidad
pública y otro, a una empresa privada, que preste satisfactoriamente el
servicio; entre otras.
La Administración tiene varios métodos para establecer el valor del
precio público, que varían según el servicio público, y son, entre otros,
los siguientes:
a) Determinar el costo posible y la ganancia estimada, tomando en
cuenta número de usuarios, duración, en su caso, de la concesión, pro-
yecciones macroeconómicas, crecimiento demográfico, tasa de sustitu-
ción de los bienes afectos al servicio público, entre otras.
b) Calcular el valor actual que el usuario está dispuesto a cubrir por
la prestación, matizado por los costos históricos.
c) Determinar el costo histórico del servicio público en el ámbito
internacional.
d) Determinar el costo promedio histórico en que incurren los entes
que concurren en la prestación del servicio público.
El precio público tiene una peculiaridad que lo distingue del pre-
cio privado y que se debe considerar al momento de fijar el monto: el
individuo generalmente no tiene opción de consumir o no consumir y,
aunque puede llevar a cabo prácticas de ahorro —por ejemplo, consumo
CARACTERÍSTICAS DELOSSERVICIOS PÚBLICOS 477

de agua—, éstas tienen un límite mínimo de consumo estadísticamen-

te identificable; el individuo generalmente no tiene posibilidad de elegir
entre distintos tipos y calidades y las decisiones de asignación se adop-
tan, primordialmente, por u n proceso político.
Las posibles mejoras en la eficiencia de la prestación del servicio pú-
blico a través del precio son: eliminar al usuario abusivo, especialmente
indispensable en los servicios públicos que se relacionan con recursos
naturales no renovables; establecer formas de diferenciar el servicio y
disminuir la congestión; vincular la idea de precio con calidad; incentivar
la competencia cuando la estructura de tarifas sea flexible, entre otras.
El concepto de precio máximo que establece el artículo 28 consti-
tutionals es distinto a la tarifa de u n servicio público, puesto que el pri-
mero tiene como propósito regular la oferta y demanda en una actividad
que los particulares pueden llevar a cabo, con el objetivo primordial de
proteger al consumidor y el segundo refleja el costo en el que incurre el
gestor del servicio público.

4.DETERMINACIÓNLEGALDELUSUARIO
DELSERVICIO
Otra forma de distribuir los beneficios es definiendo legal o regla-
mentariamente las personas que pueden acceder al servicio público y
que implica una definición jurídica del grupo poblacional, por ejem-
plo, los vecinos de cierta región que tengan más de setenta años de
edad o las personas que por su condición social requieran de apoyos
gubernamentales.
Como se puede apreciar de los ejemplos anteriores, algunas defini-
ciones legales son restrictivas, con todos los elementos reglados, y otras
son amplias, dando lugar a que la autoridad administrativa elija discre-
cionalmente a los usuarios.
En este punto, hay que señalar que no existe regla general y que
cada servicio público se rige por sus propias normas. La tendencia ac-
tual es reducir la discrecionalidad de la autoridad para evitar clientelis-
mos o favores políticos a cambio de prestación de servicio. Esta práctica
es penada en el código de la materia.*

3 CPM "Artículo 28... Las leyes fijarán bases para que se señalen precios máximos
a los artículos, materias o productos que se consideren necesarios para la economía na-
cional o el consumo popular, así como para imponer modalidades a la organización de la
distribución de esos artículos, materias o productos, a fin de evitar que intermediaciones
innecesarias o excesivas provoquen insuficiencia en el abasto, así como el alza de precios.
La ley protegerá a los consumidores y propiciará su organización para el mejor cuidado de
sus intereses...".
4 CPF publicado en el Diario Oficial de la Federación el 14 de agosto de 1931. "Ar-
tículo 407. Se impondrán de doscientos a cuatrocientos días multa y prisión de uno a
478 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

En algunos casos el acceso se define en forma ilimitada en la Cons-

titución y queda a las leyes secundarias las modalidades en las que se
prestará el servicio, siempre condicionado a la disponibilidad presu-
puestal. Por ejemplo, la salud:
Artículo 4... Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La Ley
definirá las bases y modalidades para el acceso a losservicios de salud...
En algunos casos el acceso al servicio público se plantea como una
obligación del usuario, tal y como sucede en el de educación, esto en
razón a que el mínimo digno para la persona también es u n mínimo in-
dispensable para el desarrollo social.
Artículo 3. Todoindividuo tiene derecho arecibir educación.ElEstado—Fe-
deración, estados ymunicipios— impartirá educación preescolar, primaria y
secundaria. La educación primaria yla secundaria son obligatorias...
Las herramientas que pone a disposición del derecho la ciencia
administrativa son métodos para evaluar las necesidades, así como los
usuarios potenciales, y la ciencia política, así como la sociología ayudan
a identificar fuerzas externas e internas respecto del grupo identificado
como beneficiario.
Una forma de hacer más eficiente la prestación del servicio público
es segmentar el grupo objetivo, que permita identificar preferencias de
los usuarios potenciales y capacidades económicas, con lo que se pue-
den establecer prioridades o formas de ingreso diferenciadas con satis-
factores distintos.
Las reglas de acceso al servicio público son aplicables a la presta-
ción directa por la Administración o indirecta por u n concesionario,
quien como parte de sus obligaciones debe garantizar que la persona
que cumpla con los requisitos legales o pague el precio recibirá la pres-
tación conforme al esquema de beneficios establecidos.
El acto de admisión a un servicio público, bajo esta tesitura, es unila-
teral y de carácter administrativo, por lo que quien lo emite está actuan-
do como autoridad. Esta situación ha sido reconocida paulatinamente
por los tribunales y se ha determinado, en forma casuista, la proceden-
cia del juicio de amparo.

nueve años, al servidor público que:.,. II. Condicione la prestación de un servicio público,
el cumplimiento de programas o la realización de obras públicas, en el ámbito de su com-
petencia, a la emisión del sufragio en favor de u n partido político o candidato; III. Destine,
de manera ilegal, fondos, bienes o servicios que tenga a su disposición en virtud de su
cargo tales como vehículos, inmuebles y equipos, al apoyo dc uri partido político o de un
candidato, sin perjuicio de las penas que pueda corresponder por el delito de peculado; o
IV Proporcione apoyo o preste algún servicio a los partidos políticos o a sus candidatos, a
través de sus subordinados, usando del tiempo correspondiente a sus labores, de manera
ilegal".
CARACTERÍSTICAS DELOSSERVICIOS PÚBLICOS 479

Sin embargo, esta situación se complica cuando la persona que lo

emite es una persona jurídica privada, por lo que hace a la integración
de su capital y, por tanto, ante la negativa de admisión el posible usuario
carece de acciones administrativas efectivas. La protección de los dere-
chos de esta índole ha mejorado, por ejemplo, con el establecimiento de
contratos tipo avalados por las autoridades administrativas superviso-
ras, los procedimientos de quejas ante instancias internas obligatorias
de los concesionarios o ante la autoridad, los procedimientos de conci-
liación y arbitraje seguidos en instancias administrativas.

Otros de los derechos que tiene el individuo frente al Estado son:

—El derecho a participar en la orientación del servicio, que consiste
en intervenir por medio de representantes en la estructura orga-
nizational, el concepto de tripartisino o las agrupaciones de pa-
dres de familia en las instituciones de educación, oposeer defensor
de los derechos del usuario incorporado en el seno del prestador
de servicios, tal y como sucede en algunos concesionarios de ser-
vicios financieros-5
—El derecho a que el prestador de servicios públicos, especialmen-
te el concesionario, garantice con capital de riesgo la prestación.
Estos son esquemas novedosos e n los q u e el concesionario finan-
ciero está obligado a participar del riesgo que eventualmente pu-
diera afectar al usuario. Por ejemplo, la Administradora de Fon-
dos para el Retiro debe suscribir parte del capital de las socieda-
des de fondos de inversión que administra y compartir con sus
cuentahabientes las pérdidas o ganancias que se produzcan.

5. ELEMENTOS DEL SERVICIO PÚBLICO

La doctrina ha señalado como elementos constitutivos de la noción

conceptual de servicio público la continuidad, la regularidad, la unifor-
midad o igualdad, la generalidad y la obligatoriedad. Estos caracteres
atañen fundamentalmente a la forma como debe prestarse el servicio
público.
Procederemos a analizar cada uno de ellos:
La continuidad significa que la prestación en ningún caso debe ser
interrumpida e implica puntualidad, eficiencia y oportunidad.

5
LSAR "Artículo 20. Las administradoras, para su funcionamiento, deberán cum-
plir adicionalmente con los siguientes requisitos: ...IV. Informar a la Comisión los nom-
bramientos de los miembros de su consejo de administración, del director general, de los
funcionarios de los dos niveles inmediatos siguientes y de sus comisarios y someter a la
aprobación del Comité Consultivo y de Vigilancia los nombramientos de los consejeros
independientes y del contralor normativo".
480 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

La continuidad puede ser absoluta o relativa, la primera se presenta

en el supuesto de servicios que atienden necesidades permanentes, que
deben estar siempre cubiertas —suministro de agua o de electricidad—,
en tanto que la continuidad puede ser relativa cuando se atienden re-
querimientos que sólo se presentan en ciertos momentos —como el des-
asolve de drenajes pluviales.
Para garantizar la continuidad, el orden jurídico normativo acude a
diferentes instrumentos, como por ejemplo: a) excluir la posibilidad de
huelgas o paros patronales que suspendan o dificulten la prestación del
servicio público; b) la asunción directa de la prestación del servicio por
la Administración, cuando el concesionario no lo preste de manera de-
bida —el rescate de la concesión—; c) impedir la ejecución forzosa de
bienes afectos a la prestación del servicio público.
A este respecto, la Administración debe contar con todos los medios,
expresos o implícitos, para que el servicio sea prestado de m a n e r a que
satisfaga las necesidades que tiene que cubrir.
La reauíaridad consiste en que todo servicio público se debe prestar
conforme a las reglas, normas y condiciones preestablecidas para ese
objeto, o aquellas que le fueren aplicables. La regularidad alude a la
debida prestación del servicio, esto es, tal como tiene que llevarse a cabo.
No confundir con la continuidad que se refiere a la realización ininte-
rrumpida. P u e d e suceder que u n servicio público se esté prestando con
regularidad pero sin continuidad, como pudieran ser interrupciones en
el suministro de agua o de energía eléctrica.
La uniformidad oigualdad significa que todos los usuarios de un ser-
vicio público tienen derecho a exigir y a recibir las prestaciones en las
mismas condiciones. Esta característica del servicio público es u n matiz
de la garantía de igualdad ante la ley, consagrada en los artículos I o y 4 o
de nuestra Constitución.
No hay q u e olvidar q u e la igualdad no es u n a igualdad absoluta,
pues consiste en dar trato igual a los iguales y desigual a los desiguales,
o lo que es lo mismo, en igualar ante la ley a los desiguales. Por ejemplo
en el servicio telefónico se cobra la misma tarifa a usuarios en casas ha-
bitación y una diferente, pero igual para ellos, a los usuarios en estable-
cimientos mercantiles.
Este concepto de igualdad es propio de los servicios públicos uni-
versales, los gratuitos, o aquellos que implican una obligación por parte
del usuario. La tendencia actual es segmentar el universo de usuarios y
ofrecer los servicios públicos en forma diferenciada con el propósito de
satisfacer preferencias de consumo y mejorar la calidad de la prestación.
Un grado de diferenciación en el otorgamiento del servicio, basado
en ingresos, edad, lugar, producto, tiempo, necesidades de promoción,
puede ser benéfico en términos de satisfacción y garantizar el acceso.
CARACTERÍSTICAS DELOSSERVICIOS PÚBLICOS 481

En todo momento, hay que evitar que la diferenciación sea causa de se-
gregación de u n grupo, de la posibilidad de recibir la prestación.
La generalidad equivale al reconocimiento de que todos los habitan-
tes tienen el derecho de utilizar los servicios públicos, dentro de las mo-
dalidades previstas y sin que se puedan negar a unos, sin causa que lo
justifique, lo que se concede a otros. Incluso las exclusiones del servicio
deben ser generales para ser válidas.
La neneraíidad elimina la posibilidad de que se hagan exclusiones
arbitrarias o indebidas, pues quien tenga la necesidad de un servicio pú-
blico debe poder utilizarlo a fin de satisfacer esa necesidad. El desequi-
librio financiero de los servicios públicos y el subsidio desvinculado de
la oferta y la demanda afectan el principio de generalidad, puesto que
ante la saturación los beneficiarios de la prestación pueden ser grupos
clientelares de la Administración o individuos que por razones no admi-
nistrativas obtengan la admisión.
Finalmente, la obligatoriedad se entiende referida a quien tiene a su
cargo la realización del servicio público —sea la Administración Pública
directamente o un concesionario— que debe prestarlo necesariamente
—obligatoriamente— cuando le sea requerido por cualquier usuario.
La obligatoriedad implica que quien presta el servicio no puede ele-
gir su destinatario, sino que debe prestarlo respecto de cualquiera que
lo requiera pues de otra manera se transgrede la razón de interés pú-
blico que da origen a la creación del servicio. La negativa a prestar el
servicio público debe configurar una falta grave, que siempre debe ser
sancionada, pudiéndose llegar, en los servicios concesionados, hasta la
revocación de la concesión.

6.RÉGIMEN DE GESTIÓN

La manera tradicional es referirse a la gestión directa, indirecta o

mixta de los servicios públicos, que si bien ha ido perdiendo utilidad, es
conveniente referirse brevemente a ella.
En la gestión directa se comprenden los supuestos de ejecución de
los servicios públicos por la propia Administración, titular de los mis-
mos. E n este supuesto se encuentra la gestión por la Administración sin
órgano especial de administración, esta es la modalidad normal y ordi-
naria de ejercicio de las funciones públicas, como sería el caso de una
biblioteca pública. Otro lo tenemos cuando el servicio lo presta la Admi-
nistración con órgano especial de administración, que no cuenta con per-
sonalidad jurídica propia y se encuadra en la organización centralizada
del ente titular y a dicho órgano especial se le encomienda específica-
mente la prestación del servicio dotándolo de una cierta diferenciación
482 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

formal, u n cierta autonomía de gestión e inclusive, u n pequeño margen

de autonomía financiera, como es el caso de una escuela pública.
En tercer lugar, se alude a la gestión mediante un ente instrumental
que puede ser u n organismo púbiico de servicio, una sociedad mercantil
privada o con participación estaíai, o también a través de la figura del
fideicomiso púbiico. En el primer caso tenemos a los institutos de segu-
ridad social —IMSS, ISSSTE—; en el caso de las sociedades mercantiles
privadas tenemos a las empresas de transportes terrestre de pasajeros;
como ejemplo de sociedad con participación estatal están las de trans-
porte aéreo y en el último supuesto encontramos al Auditorio Nacional
que para su operación inicial, después de haber sido rehabilitado en los
ochenta, la administración se encargó a u n fideicomiso del gobierno del
Distrito Federal.
La gestión indirecta se presenta en tres modalidades: la concesión, la
subrogación —equivalente a la figura llamada concierto, por laLey de Con-
tratos de las Administraciones Públicas, en España— y el arrendamiento.
La concesión es un acto unilateral de la Administración por el cual
ésta transfiere a u n particular la facultad de organizar y explotar un
servicio que corresponde prestar a ella y que, sin embargo, la respon-
sabilidad sigue siendo de la Administración, o bien se otorga a u n parti-
cular el uso y la explotación de un bien inmueble del Estado; finalmente,
existe una modalidad novedosa de la concesión que se refiere a la cons-
trucción de una obra pública con cargo al patrimonio del concesionario
y su consecuente explotación comercial por él mismo para resarcir los
gastos y obtener utilidades, como es el caso de las autopistas, puertos y
aeropuertos.
La subrogación se presenta, principalmente, en el ámbito de los ser-
vicios asistenciales, cuando el servicio hospitalario que debe prestar, por
ejemplo el IMSS, lo subroga a u n hospital privado.
El arrendamiento se utiliza como una técnica de ahorro de costos
de personal cuando la Administración arrienda a u n particular instala-
ciones o inmuebles de su propiedad que constituyen los elementos ma-
teriales necesarios para la prestación de u n servicio público, con objeto
de que el arrendatario desempeñe el servicio, perciba u n pago de los
particulares, se siga prestando el servicio y la entidad pública no realice
ningún gasto. Es el caso de las instalaciones deportivas municipales, que
ante la situación precaria del Ayuntamiento, se arriendan a particulares
para poder seguir prestando el servicio.
Bajo el rubro de gestión mixta se comprenden las modalidades de
gestión interesada, gestión por sociedad de economía mí;ría y puede caber
también la subrogación.
La gestión interesada se presenta cuando la Administración estable-
ce y regula el servicio pero encomienda su gestión a una empresa priva-
da, a la que interesa en los resultados de la explotación otorgándole un
CARACTERÍSTICAS DELOSSERVICIOS PÚBLICOS 483

porcentaje de los beneficios, es el caso de la presentación onerosa de la

obra de un artista en u n museo público. Otro tipo de gestión interesada
es el supuesto en el que el particular es gestor del servicio y garantiza a
la Administración unos beneficios mínimos, derivados del desarrollo de
la actividad, como pudiera ser el caso de algunos espectáculos pagados
que se montan dentro de u n parque público.
Finalmente, la gestión mediante sociedad de economía mixta o de
empresa de participación estatal minoritaria la encontramos cuando el
Estado participa hasta con 50% del capital.
Hasta hace pocos años el régimen de prestación de los servicios pú-
blicos era íntegramente de Derecho público; sin embargo, la progresiva
penetración del Derecho privado en el ámbito administrativo, así como
los requerimientos de eficacia y agilidad en la gestión de los servicios,
ha llevado a la gestión privada de los servicios púbíicos, lo que significa
tanto la pretensión de que la mayoría de los servicios se realicen por
particulares, cuanto la supresión de normas y requisitos de Derecho pú-
blico. Esto, no obstante, es algo que tiene que determinar el legislador y
que si bien no podemos llegar a ello por ningún razonamiento deducti-
vo, sí tenemos la posibilidad de formular algunas precisiones:
—La primera es que en todo servicio público necesariamente coexis-
ten normas de Derecho público y de Derecho privado: el problema
reside en señalar las proporciones que corresponde a cada uno.
—Los ámbitos prestaciónales más propicios para caer en el campo
del Derecho privado son los que se refieren a los aspectos instru-
mentales de la organización prestadora del servicio —el personal,
los bienes afectos, los contratos a celebrar—, con excepciones
como sería el caso de la recaudación impositiva o la impartición
de justicia, arbitral, con los paneles de expertos que prevé el Tra-
tado de Libre Comercio con América del Norte.
—Los aspectos llamados a ser regulados por el Derecho adminis-
trativo de manera prioritaria son los que se refieren al funciona-
miento del servicio público y a las relaciones con los usuarios, en
los que el Derecho privado debe tener un alcance residual. Pién-
sese en la obligación del Estado de garantizar a los usuarios un
trato igual, no condicionado a la lógica del mercado, por ejemplo,
e n el suministro de energía eléctrica, q u e para el Estado es u n a
prioridad que llegue a todos los rincones del país, y no sólo a don-
de sea rentable. Si se suprimieran estas reglas, habría que pre-
guntarse si la actividad seguiría siendo servicio público.

7. CLASIFICACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

Se han elaborado clasificaciones atendiendo a distintos criterios,

buscando distinguir a los servicios públicos por sus peculiaridades. Al-
484 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

gunos criterios de clasificación pueden parecer superficiales y, por ende,

no esenciales.
La clasificación de servicios públicos es:
A. En función de su importancia los servicios públicos pueden ser
esenciaíes y no esenciaíes o secundarios. Los primeros buscan la satis-
facción de las necesidades básicas de los individuos y de la comunidad y
son indispensables para su subsistencia individual o colectiva. En cam-
bio los no esenciaíes o secundarios tienden a la satisfacción de necesida-
des q u e siendo n e c e s a r i a s o i m p o r t a n t e s , no son indispensables y las
condiciona el grado de desarrollo social, cultural y técnico de la colecti-
vidad. Son esenciales los servicios de defensa nacional y de justicia, por
ejemplo, y son no esenciales o secundarios los servicios educativos o de
salud.
B. Por el modo de su utilización los servicios públicos pueden ser
obligatorios yfacultativos. Son obligatorios los que el Estado debe nece-
saria y obligatoriamente crear y organizar por imperativo constitucional
o legal, como por ejemplo, los servicios de policía. Los/acuítatiuos los
crea el Estado por razones de conveniencia, necesidad u oportunidad,
como sería el caso de la enseñanza universitaria.
En este mismo criterio de clasificación u n sector de la doctrina con-
sidera que desde el punto de vista del usuario son servicios púbíicos
obligatorios aquellos que los usuarios, dentro de las condiciones estable-
cidas, necesariamente los tienen que utilizar por imposición del interés
general, como sería el caso de las instalaciones sanitarias en las casas
habitación. Y, en esta perspectiva, son facultativos aquellos en los que
esa necesidad no está impuesta sino que el individuo, a su arbitrio, pue-
de utilizarlos o no, como por ejemplo el servicio de energía eléctrica.
C. Por la determinación de sus posibles beneficiarios, los servicios
pueden ser itniuersaíes o singuiares. Los primeros se destinan a la po-
blación en general, a la colectividad en su conjunto, siendo los usuarios
indeterminados, como sería el servicio del alumbrado público. Los sin-
gulares tienen como beneficiarios a individuos específicamente determi-
nados o determinables, para quienes el servicio es concreto y particular,
por ejemplo, el suministro de energía eléctrica para casa habitación o el
transporte público.
D. Por el sujeto público que los presta, los servicios pueden ser fede-
rales, estatales o municipales. En el primer caso estarían el transporte
por el territorio nacional, como ejemplo de servicio público estatal pode-
mos citar a la educación primarla y en el caso de servicio público muni-
cipal, los enumera limitativamente el artículo 115 Constitucional en su
fracción III —agua potable, mercados, panteones, etcétara.
E. Por la forma de participación del Estado los servicios públicos
pueden ser exclusivos y concurrentes, los exclusivos son aquellos que so-
lamente el Estado puede prestar, como la impartición de justicia, y son
CARACTERÍSTICAS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS 485

concurrentes aquellos que pueden estar a cargo tanto del Estado como
de los particulares, como los servicios de educación y de salud.
F. Por la necesidad que se busca satisfacer los servicios pueden ser
permanentes e intermitentes. Como ejemplo de los primeros podemos
citar a los transportes y como intermitentes a los servicios de manteni-
miento de calles.
G. Por el régimen jurídico aplicable, la doctrina los divide en simples
y mixtos. Se consideran simples los que están sujetos a un régimen ex-
clusivo de Derecho público, tal sería el caso de los servicios de defensa
nacional, y mirtos en donde se dan tanto sistemas propios de Derecho
público como de Derecho privado, como por ejemplo la organización y
funcionamiento del servicio de transporte aéreo que es de Derecho pú-
blico; en cambio, la relación de la empresa con el usuario, corresponde
al Derecho privado.
H. Por la persona que presta los servicios se dividen en propios e im-
propios o virtuales. Son propios los que presta el Estado directamente
o indirectamente a través de concesionarios. Y son impropios o virtua-
les los prestados por personas privadas bajo el control y regulación del
Estado, como u n a panadería (impropio) o u n establecimiento mercantil
dentro de u n museo o de u n aeropuerto (uirtuaí).
Quienes sostienen este criterio señalan que u n servicio público im-
propio debe cumplir con tres condiciones: a) que se trate de una acti-
vidad que tienda a satisfacer necesidades de interés general; b) que se
preste conforme a una tarifa obligatoria, y c) que la realización de esa
actividad esté autorizada por u n acto administrativo y sujeta a una re-
gulación administrativa. Y para que llegue a configurarse u n servicio
público virtual es necesario: a) una actividad que busque satisfacer
necesidades de interés general; b) que u n órgano administrativo haya
autorizado dicha actividad y que permita su ejercicio sobre bienes del
dominio público, y c) la sujeción de tal actividad a un régimen tarifario
controlado por el Estado.
Esta clasificación no es correcta porque lo impropio es lo que carece
de las cualidades convenientes para algo y lo virtual es lo que produce
u n efecto sobrentendido o tácito, de tal manera que no se trata de verda-
deros servicios públicos, sino de servicios al público.

8. SERVICIO PÚBLICO Y FUNCIÓN

PÚBLICA

La doctrina distingue entre función pública y servicio público afir-

mando que la primera está vinculada a los fines esenciales del Estado
y tiene por eso mismo y en forma directa u n sustento constitucional;
mientras que el servicio público solamente se desenvuelve dentro de la
486 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

esfera administrativa y con un sustento, casi siempre, estrictamente le-

gal y reglamentario.
Las funciones públicas son de existencia totalmente necesaria para
la subsistencia del Estado, lo que no se da de manera tan contundente
con los servicios públicos. Así también, las funciones públicas ponen de
manifiesto las potestades y poderes del Estado.
Finalmente, las funciones públicas por su naturaleza generalmente
permanecen inalterables, en tanto que los servicios públicos son muta-
bles en esencia, pues lo mismo pueden aparecer, cambiar o desaparecer,
dependiendo de las transformaciones que van sufriendo las necesidades
sociales y el progreso social, técnico y económico.
La Administración Pública tiene u n a multiplicidad de prestaciones
de interés público, relativas al desarrollo de la cultura, a la salud , a la
higiene, a la previsión y a la seguridad social y que se consideran gené-
ricamente como si fueran servicios públicos; sin embargo, estas activi-
dades administrativas de prestación, no siempre son llevadas a cabo por
medio de la creación y organización de u n servicio público, sino que en
múltiples supuestos son atendidas directamente por la Administración.
Uno de los propósitos de gestionar los servicios públicos por medio
de otros sistemas, en los cuales los entes administrativos con personali-
dad distinta a la Administración prestan directamente los servicios indi-
cados o lo hacen por medio de los particulares de m a n e r a indirecta, es
otorgar independencia financiera al servicio público y con ello conocer
su viabilidad y, en su caso, el subsidio que eventualmente se transfiere a
una actividad o a u n grupo.
Las actividades prestacionales se pueden confundir con ¡as de fun-
ción pública en dependencias de la Administración que realizan acti-
vidades de policía y fomento, y además gestionan en forma directa el
servicio público. Por ejemplo, los servicios de salubridad que directa-
m e n t e presta la Secretaría de Salud o, en forma concurrente, con par-
ticulares los servicios hospitalarios y, simultáneamente, es responsable
de revisar el cumplimiento de la norma de la materia y de la promoción
de la cobertura de este servicio a la población por diversos medios, in-
cluso la inversión privada. Esta duplicidad tiende a ser abandonada e n
la visión del Estado mínimo.
 CAPÍTULO XX
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA,
ORGANIZACIÓN YFUNCIONAMIENTO EN EL ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DERECHO

1.NOCIÓN DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La Administración Pública más que una definición precisa es una

noción que puede delinearse utilizando dos criterios: el objetivo y el
subjetivo. El primero es la acción de una organización dirigida a un fin
específico y el segundo es la estructura de dicha organización.
En sentido objetivo, la Administración invade a toda la actividad
humana, puesto que consiste en dar u n orden y establecer una priori-
dad para el uso de los recursos disponibles y con ello obtener con mayor
eficiencia, eficacia y economía una finalidad previamente establecida.
Incluso para fijar dicha finalidad se requiere de la Administración, por
ejemplo, en un proceso de deliberación se propone un orden del día o
un procedimiento de debate lo que permite aprovechar el tiempo de las
personas y los recursos disponibles de la mejor m a n e r a posible para lo-
grar el objetivo.
En sentido subjetivo, la Administración es un aparato dependiente
de u n individuo o un grupo responsables de las tareas de planear, diri-
gir, evaluar y controlar las acciones en una organización, es decir, es el
instrumento a disposición del gobierno o de una organización para que
estos últimos lleven a cabo sus fines. Por lo tanto, toda organización tie-
ne Administración por primitiva que ésta sea.
Ambos sentidos involucran al Derecho administrativo, ya que tanto
el ámbito de lo que se hace como el de quien lo hace hay reglas de con-
ductas coactivas vinculadas con el funcionamiento del aparato y la reali-
zación de las acciones encomendadas al mismo, y conviene señalar que
no todos los órdenes jurídicos que se relacionan con u n a organización
son Derecho administrativo bajo la concepción moderna del término, es
decir, no todos los gobiernos han tenido a su disposición una Adminis-
tración Pública, ya que la existencia de ésta necesariamente implica la

487
488 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

idea de racionalidad en el uso de los recursos y en las relaciones entre

sus integrantes. 1
La afirmación anterior plantea las preguntas siguientes:
¿Qué es la Administración Publica?, ¿La Administración Pública es
u n fenómeno del Estado Moderno?, ¿Como h a evolucionado la Admims
tración Pública en el Estado Moderno? y ¿Que tipo de Administración
Pública prevalece en u n Estado constitucional de derecho?

2. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA OBJETO

DE ESTUDIO Y REALIDAD

El primer cuestionamiento, ¿Que es la Administración Pública 9 es,

ha sido y sera el centro del debate entre los estudiosos de los fenómenos
gubernamentales y las relaciones de su aparato y su acción, ya que es
el punto de partida para determinar la autonomía de una rama de la
ciencia política y la sociología que se denomina: Administración Publica,
que es una noción que se refiere simultáneamente a u n hecho político y
social y a u n objeto de estudio.
La Administración Pública se puede definir a partir de los dos crite-
rios mencionados, subjetivo u objetivo. Ademas, por lo menos tiene dos
enfoques de análisis: eljurídico y el político-sociológico o, enunciado en
términos de lógica, el formal y el material. 2
Jorge Escola, con base en la etimología, 3 afirma que la, sin el ad-
jetivo, "lleva implícito un sentido de acción, actividad, servicio o ejer

1
Una definición de Administración Publica es la de Alejandro Carrillo Castro, La
Reforma Administrativa en Medico Metodología para el Estudio del funcionamiento y Re
forma de la Administración Publica la ed , Miguel Ángel Porrua, S A Librero Editor,
Mexico, 1988 p 27 "el sistema dinámico integrado por normas, objetivos, estruetuias, or
ganos, funciones, métodos y procedimientos, elementos humanos y recuros económicos y
materiales a través del cual se ejecutan o instrumentan las políticas y decisiones de quie-
nes repiesentan o gobiernan una comunidad política organizada"
2
German Cisneros Farias Lógica Jurídica Mexico, Porrua, 2009 pp 19 32
3 Etimológicamente administrar proviene de ad, a y ministrare, servir y sigmfi
ca gobernar, regir, disponer de bienes, ejercer la dirección de la Justicia, conforme a la
Enciclopedia del Idioma, Diccionario histórico y moderno de la lengua esponoío, etimolo
gico, tecnológico, regional e hispanoamericano de Martin Alonso, Mexico, Aguilar, 1988
Científicamente, Georgio Paston "Administración Publica" en Norberto Bobbio y Nicola
Matteucci Diccionario de Política A-J Mexico, Siglo Veintiuno editores, 1981 p 13 'A P
intenta designar en u n sentido amplio el conjunto de las actividades directamente preor-
denadas para la concreta persecución de las tareas y de los fines que se consideran de
mtcres publico o común en una colectividad o en u n ordenamiento estatal para la mayor
parte de los estudiosos, estas representan mas bien el rasgo característico de los estados
modernos y contemporáneos expresando, casi físicamente, la presencia de los mismos en
el plano subjetivo "
ADMINISTRACIÓN PUBLICA, ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO 489

cicio de un cargo, viniendo a designar una actividad consistente en

ejecutar, dirigir o servir, aplicando medios útiles para el logro de fines
presupuestos". 4
Por tal motivo, el sentido primordial de la Administración Pública es
objetivo y es aquella actividad que se concreta para alcanzar fines que
son generales o comunes a una colectividad de hombres.
En el Estado Moderno, las normas jurídicas relacionadas con la Ad-
ministración Pública serán el Derecho administrativo, ya que éste le
otorga racionalidad y coherencia a su actuación y en su primera expre-
sión es un Derecho estatutario.
Con la evolución del Estado se impone la idea política garantista de
las libertades individuales, que la Administración Pública no puede ac-
tuar legítimamente sin estar sometida al Derecho y en su segunda mani-
festación es u n derecho protector del gobernado.
E n su origen la Administración Pública es el sujeto primordial del
Derecho administrativo y como producto de su evolución es un sujeto
limitado por éste. De ahí que sea inconcebible el estudio de la Adminis-
tración Pública sin tomar en cuenta los enfoques jurídicos. 5
Con lo dicho, se responde afirmativamente a la segunda pregunta,
es decir, la Administración Pública es u n fenómeno del Estado Moder-
no y esto es así porque el éste sólo adquiere existencia a través de una
organización que lo actualiza históricamente y sólo por este instrumen-
to el Estado se relaciona con las fuerzas sociales, ya que los individuos

4
Héctor Jorge Escola. Ei interés púbiico, como./lindamente- del Derecho administra!i-
vo. Buenos Aires, De Palma, 1989.pp. 3(5 y s.
5
María del Carmen Pardo y Ernesto Velasco Sánchez (coordinadores) Lo, Gerencia
Pública en América del Norte. Tendencias de la reforma adminislratiua en Canadá, Estados
Unidos y Méjico. El Colegio de México, A.C. y el Instituto de Administración Pública de
Nuevo León, México, 2009. pp. 18-43. Estos autores menciona que la gerencia pública con-
temporánea es heredera de tres transiciones conceptuales; del gobierno a la gobernanta,
de la Administración Pública a la nueva gerencia pública y del recorte a la retracción del
sector público. En particular, la segunda transición es u n cambio en el acento sobre el
cumplimiento de las normas, es decir, la llamada nueva gerencia pública busca trascen-
der la visión legalista de la actividad de la Administración Pública, pero no propone el
abandono de la norma previa como principio de actuación, "...la Gerencia Pública pre-
tende identificar "buenas prácticas" que pueden cerrar la brecha entre los objetivos de
la política pública y los resultados que realmente se alcanzan por medio del uso de las
formas innovadoras de organización y dirección...por medio de la introducción de pre-
siones competitivas en la provisión de servicios públicos..." El énfasis es en los valores de
la economía, eficiencia y eficacia y éste puede convivir con diversos modelos de desarro-
llo administrativo, incluso el legalista proveniente de la tradición del Dereeho continental
europeo, como Francia y Alemania, puesto que lo que busca es crear un paradigma de
permanente mejora y modernización administrativa y no la sustitución del Derecho como
guía del comportamiento público.
490 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

necesariamente se insertan en estructuras para gobernar y realizar las

actividades prestacionales propias de u n gobierno ¡>
La tercera pregunta sobre ¿Como ha evolucionado el Estado moder
no"'' se contesta con base en el concepto de Estado de derecho, es decir,
esta forma de dominación política sólo es legítima si la organización que
le da existencia real, es decir, la Administración Publica se somete al
Derecho
De ahí que se pueda afirmar que si bien la Administración Publica
es un lenomeno propio del Estado moderno, esta se transforma y ad
quiere su perspectiva contemporánea con el advenimiento del Estado
de derecho

3 LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA
EN LA CONSTITUCIÓN MEXICANA

La noción original de la Administración Pública es subjetiva y está

relacionada con aquella organización a la que se le atribuyen responsa-
bilidades para conseguí! el ínteres general de un grupo social organiza-
do politicamente en un Estado
La Administración Pública es una consecuencia del Estado moder-
no, que para lograr la eficiencia, economía y eficacia 7 necesarias para

K
El rastreo de antecedentes o rasgos de la Administración Publica como fenóme-
no de la modernidad puede hacerse hasta las culturas antiguas de cualquiera de los con-
tinentes China, Egipto Grecia Roma e incluso las culturas precolombinas ya que toda
sociedad humana debe contar con cierta organización y manejo o gestión de los recursos
Sin embargo la sistematización del pensamiento administrativo se concentra en la escuela
francesa postievolucionaría que abreva en los estudios y las formas de la Administración
monárquica absolutista con un doble proposito aprovechar las teorías básicas de organí
zacion estatal, centralización y camerahsmo, y reconstruir la Administración a partir de
los conceptos de division de poderes, limites del ejecutivo y derechos de los individuos Mi
guel Gahndo Camacho Teoría de la Administración Pubiica 2S ed Porrua, Mexico, 2003
pp 17 88 sintetiza brevemente la historia del pensamiento francés Carlos Luis de Secón
dat, Barón de Montesquieu Anne Roberto Jacobo Turgot, Carlos J u a n Bautista Bonmn,
Alexis de Toqueville y Henry Fayol el alemán J u a n Enrique Von Justi, el Barón Enrique
Federico Carlos Von Stein, Loienzo Von Stem Roberto Von Mohl, Gaspar Bluntsehh, Karl
Marx y Max Weber' eí español Francisco Javier d e Burgos y Olmo y Pedro Sainz de An-
dino, el italiano Giovanni Manna Giovanni de Gionnis Lorenzo Meucci, Luis Miragha,
G Vaechelh, Attilio Brumalati, Enrique Presutti, Carlos Ferraris y Wautrain Cavagnan,
el pensamiento británico W H Moreland E N Gladden y F F Ridley, el norteamericano
Alejandro Hamilton Jaime Madison J u a n Jay, Thomas Jefferson Woodrow Wilson Frede
n k Winslow Taylor, Francisco Goodnow, Guillermo Willoughby Leonardo White, Marshall
Dimock Dwight Waldo y Lutero Guhck La selección, que no es exhaustiva, y orden de los
integrantes de las escuelas es el autor citado

? Aunque los tres términos tienen un significado distinto, estos pueden revisarse
conforme a la metodología que propone en u n libro de reciente publicación, José Roldan
Xopa Dcrecito Administrativo Oxford, United Press Mexico, 2008 pp 276 294 Este autor
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, ORGANIZACIÓN YFUNCIONAMIENTO 491

su existencia y trascendencia, se manifiesta externamente mediante la

creación de las estructuras fuertemente jerarquizadas con las que logra
imponer las actividades de ordenación (vigilancia) y prestación (mejora
de las condiciones de vida) en un territorio y respecto a una población
específica.
E n el artículo 90 de la Constitución Política de México se consigna
este aspecto:
La Administración Pública Federal será centralizada y paraestatal confor-
me a la Ley Orgánica que expida el Congreso, que distribuirá los negocios
del orden administrativo de la Federación que estarán a cargo de las Secre-
tarías de Estado y definirá las bases generales de creación de las entidades
paraestatales y la intervención del Ejecutivo Federal en su operación. Las
leyes determinarán las relaciones entre las entidades paraestatales yel Eje-
cutivo Federal, oentre éstas ylas Secretarías de Estado.8
E n contraste con el sentido subjetivo, el aspecto objetivo de la Admi-
nistración Pública se puede rastrear hasta los pueblos más primitivos,
puesto que no es imaginable una comunidad de hombres sin división de
trabajo, ni sin la organización de actividades para la consecución de sus
fines como sociedad.
Sin embargo, esta función empieza a ser identificable a partir del
concepto de Estado de derecho, ya que éste es el que sienta las bases
para que se pueda concebir a la Administración Pública como una acti-
vidad autónoma del resto de las formas de expresión de los órganos de
control social y político, lo que se hace evidente con el surgimiento de
la teoría de la división de poderes de Montesquieu que adopta el Estado
Moderno y recoge nuestra constitución en el artículo 49:
El Supremo Poder de la Federación se divide para su ejercicio en
Legislativo, Ejecutivo y Judicial.
No podrán reunirse dos o más de estos Poderes en una sola perso-
na o corporación, ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo el
caso de facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unión, conforme a
lo dispuesto en el artículo 29. En ningún otro caso, salvo lo dispuesto en

considera que la eficiencia como concepto tiene tres enfoques: científico-técnica, la políti-
ca y la jurídica. Al primero io relaciona con el mercado. E¡ public choice y el law and eco-
nomics de Posner, en ei que el comportamiento h u m a n a está autointeresado en el cálculo
de ventajas; en ei segundo se coloca a la eficiencia como u n instrumento para el diseño de
normas dirigidas a la conducta de los agentes de mercado, lo cual supone que el Derecho
es una técnica de control social y en el tercero, la eficiencia se entiende en tres formas:
una deber de conducta al servidor público, un cometido del órgano administrativo y una
situación o estado de caos sueeptíble de constatación.
8
CPM, http://www.ordenjuridico.gob.mx/Constitucion/cnl6.pdf, consultada el 7 de
noviembre de 2010.
492 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

el segundo párrafo del artículo 131,se otorgarán facultades extraordina-

rias para legislar.9
Bajo esta teoría políticamente relevante en el Estado Moderno, ideo-
lógicamente se establecen relaciones estrechas entre el gobierno y la
Administración Pública, entre la rama ejecutiva del Estado y el aparato
a su servicio, en oposición a las otras dos funciones del Estado: la legis-
lativa y la judicial. 1 "
La función administrativa adquiere una vida por separado, con in-
dependencia de las otras funciones, dirigida por la ley y controlada por
la tutela jurisdiccional. Sólo en estas condiciones político-axíológieas se
identifican como actividades distintas a la creación de normas generales
de conducta y a la resolución de conflictos de intereses.
Ideológicamente, la Administración Pública es la función del Es-
tado opuesta a la legislativa y la judicial y es el instrumento del Poder
Ejecutivo. Esa concepción política liberal, derivada de las Revoluciones
Francesa y Norteamericana, se arraigó en el constitucionalismo contem-
poráneo 1 1 y es la base de la dogmática tradicional y de los modelos de
enseñanza del Derecho administrativo.
El Poder Ejecutivo es el gobierno y la Administración Aública está
subordinada a éste y contribuye a que consiga sus fines. Esta es la defi-
nición que contiene nuestra constitución.

4. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

Objetivamente, la Administración Pública "es la realización en for-

ma concreta, de los cometidos estatales que requieren una ejecución
material (Sayagués Laso), realización que se cumple de manera inme-
diata y directa (Zanobini), mediante un actuar que es concreto, conti-
nuado y espontáneo (García Trevijano Fos) y por tanto permanente y
práctico, procurando de ese modo la satisfacción de las necesidades de
la comunidad y la de los individuos que la componen (Marienhoff)". 12
Subjetivamente, la Administración Pública es "la parte de los órga-
nos del Estado, que dependen directamente o indirectamente del Poder
Ejecutivo, tiene a su cargo la actividad estatal que no desarrollan los
otros poderes, su acción es continua y permanente, siempre persigue el

1 CPM, http://www.ordenju ndico.gob.mx/Constitueion/cn 16.pdf, consultada el 7 de

noviembre de 2010
1(1
Ver capítulo, Las,/Jtncíones <¡eíEstado y los nuevos enfoques de la acción pública y
Confr. César Nava. Op. cit.
11
Mauricio Fioravanti. Los derechosfundamentales Apuntes de tostona de las consti-
tuciones. Trotta, Madrid, 2000,
'2 Héctor Jorge Escola, op. at. pp. 38y s.
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA,ORGANIZACIÓN YFUNCIONAMIENTO 493

interés público, adopta una forma de organización jerarquizada y cuenta

con elementos personales, patrimoniales, estructura jurídica y procedi-
mientos técnicos" 1 3 o "la Administración Pública consiste en el conjunto
de órganos estructurados jerárquicamente dentro del Poder Ejecutivo,
por lo cual quedan fuera de tal concepto los órganos de los Poderes Le-
gislativo y Judicial que realizan las funciones administrativas". 1 4
El formalismo propio del conocimiento jurídico ha contribuido a la
explicación del fenómeno de la Administración Pública y proporciona
las definiciones anteriores que ayudan a su comprensión. Sin embargo,
ambos conceptos, que son lo que imperan en la dogmática jurídica, son
insuficientes para explicarlo por las razones siguientes:
Objetivamente, las actividades administrativas son más que la pura
ejecución material, inmediata, concreta y espontánea de los cometidos
estatales, ya que esta función adquiere expresiones generales cuando
planea, reglamenta, regula y norma, 1 5 se lleva a cabo labor interpretati-
va de la norma con consecuencias meramente jurídicas para la precisión
del alcance normativo, se realiza por impulso de parte, sin espontanei-
dad alguna, en el otorgamiento de licencias, concesiones o lajusticia ad-
ministrativa y se vale de la inducción y la coordinación para conseguir
mediatamente, no inmediatamente, sus fines.
Esta ampliación del significado liberal de la Administración Pública
deriva del desarrollo de u n Estado benefactor o social intervencionista
y es el fenómeno que explica el crecimiento del aparato gubernamental,
pero la crisis estructural de este tipo de Estado da pauta a otra realidad,
que en el campo de los estudios administrativos se identifica con el post-
burocratismo, la reinvención del gobierno, la nueva gestión pública, las
políticas públicas y la gerencia pública, entre otros. 16
Subjetivamente, el derecho de la organización administrativa des-
borda el ámbito del Poder Ejecutivo, y se aplica a órganos, corporacio-

13
Miguel Acosta Romero, Compendio de Derecho administrativo. Parte General. Mé-
xico, Porrúa, 1998.pp. 77 y 79.
14 Luis Humberto Delgadillo Gutiérrez y Manuel Lucero Espinosa. Compendio de
Dereeiio Adminíslratiuo. 2 a . ed., México, Porrúa, 1997. pp. 89 y s.
15
Incluso el artículo 4 de LFPA consultada el 7 de noviembre de 2010 http;//www.
ordenjuridico.gob.mx/Federal/Combo/L-113.pdf se refiere a "los actos administrativos de
carácter general. "Los actos administrativos de carácter general, tales como reglamentos,
decretos, acuerdos, normas oficiales mexicanas, circulares y formatos, así como los linea-
mientos, criterios, metodologías, instructivos, directivas, reglas, manuales, disposiciones
que tengan por objeto establecer obligaciones específicas cuando no existan condiciones
de competencia y cualesquiera de naturaleza análoga a los actos anteriores, que expi-
dan las dependencias y organismos descentralizados de la Administración Pública Fede-
ral, deberán publicarse en el Diario Oficial de la Federación para que produzcan efectos
jurídicos"
16 Aguilar Villanueva, Luis F,Gobernanza y gestión pública. México, FCE, 2006
494 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

nes, instituciones o fundaciones que no son parte del Poder Ejecutivo,

sino que norma a entidades públicas (gubernamentales y no guberna-
mentales) o privadas 1 7 a las cuales se les atribuyen potestades derogato-
rias o exorbitantes del Derecho común.
El Derecho administrativo ya no regula, como lo pretende la visión
tradicional, llamada legalista, sólo a una relación bilateral —administra-
do, sino que abarca en su afán regulatorio a u n universo más amplio
de relaciones intra-administrativas, inter-administrativas, entre entes
públicos gubernamentales y no gubernamentales, entre entes públicos
y gobernados, así como entre gobernados que poseen una potestad pú-
blica entre sí y entre quienes no la poseen.

5. LA REDEFINICIÓN JURÍDICO-FORMAL
DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Este fenómeno se puede visualizar jurídicamente de dos maneras:

* La Administración Pública ya no es aquél aparato que depende
del Poder Ejecutivo exclusivamente, con lo que, por lo menos en
el caso mexicano, habría necesidad de modificar el artículo 90
constitucional, y
• La Administración Pública no es el único sujeto del Derecho ad-
ministrativo, por lo tanto, también habría que reformar el artículo
90 constitucional.
Una redacción mas adecuada para el artículo 90, que ejemplifica la
evolución de las administraciones públicas en los últimos años, es la si-
guiente:
ElPoderEjecutivo tendrá una administración a su cargo que será centraliza-
dayparaestatal conforme a laLey Orgánica que expida el Congreso, que dis-
tribuirá los negocios del orden administrativo, que le correspondan conforme
a sus facultades, yque estarán a cargo de las Secretarías de Estado y definirá
las bases generales de creación de las entidades paraestatales y la interven-
ción del Ejecutivo Federal en su operación.
Las leyes determinarán las relaciones entre las entidades paraestatales y
el Ejecutivo Federal, oentre éstas ylas Secretarías de Estado.
Asimismo las leyes determinarán el régimen administrativo al que esta-
rán sometidas las entidades que realicen una función pública o presten un
servicio público y establecerán la relación entre éstas, los entes reguladores

17
En este punto se hace referencia a entidades privadas en razón a la fuente del ca-
pital o la naturaleza de la legislación que rige sus estatutos de creación, pero que en reali-
dad son entidades híbridas, —público-privadas— toda vez que están sujetas a u n régimen
de orden público y tienen u n régimen de actuación administrativo.
ADMINISTRACIÓN PUBLICA, ORGANIZACIÓN YFUNCIONAMIENTO 495

y supervisores de las mencionadas entidades, las Secretarías de Estado y el

Ejecutivo Federal.

E n el m i s m o s e n t i d o , u n a r e d a c c i ó n q u e reflejaría el e s t a d o d e c o s a s
a c t u a l r e s p e c t o al s e g u n d o p á r r a f o del a r t í c u l o 93 c o n s t i t u c i o n a l es la
siguiente:
Art. 93...
Cualquiera de las Cámaras podrá convocar a los Secretarios de Estado,
al Procurador General de la República, a los directores y administradores
de las entidades paraestatales, así como a los titulares de los órganos autó-
nomos y o ¡os directores osu equivalente de las entidades que realicen funcio-
nes públicas o presten un servicio público, para que informen bajo protesta
de decir verdad, cuando se discuta una ley o se estudie un negocio concer-
niente a sus respectivos ramos o actividades o para que respondan a inter-
pelaciones o preguntas.
Las Cámaras, a pedido de u n a cuarta parte de sus miembros, tratándose
de los diputados, y de la mitad, si se trata de los Senadores, tienen la facul-
tad de integrar comisiones para investigar el funcionamiento de dichos or-
ganismos descentralizados y empresas de participación estatal mayoritaria,
así como de las entidades que presten un servicio público. Los resultados de
las investigaciones se harán del conocimiento del Ejecutivo Federal.
Las Cámaras podrán requerir información o documentación a los titula-
res de las dependencias, entidades del gobierno federal y las entidades que
realicen una función pública opresten un servicio público, mediante pregun-
ta por escrito, la cual deberá ser respondida en un término no mayor a 15
días naturales a partir de su recepción.

E n c u a n t o al artículo 49, u n a r e d a c c i ó n a d e c u a d a a la r e a l i d a d fácti-

ca y j u r í d i c a , e n v i r t u d d e la j u r i s p r u d e n c i a y o t r a s r e f o r m a s c o n s t i t u -
c i o n a l e s , 1 8 es la s i g u i e n t e :
El Supremo Poder de la Federación se divide para su ejercicio en Legisla-
tivo, Ejecutivo y Judicial.
No podrán reunirse dos o más de estos Poderes en una sola persona o
corporación, ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo el caso de
facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unión, conforme a lo dispuesto

18
El artículo 134 se reformó el 7 de mayo de 2008 y amplió a los sujetos que llevan
a cabo actividad Administrativa Pública, de tal forma que la redacción vigente obliga a la
Federación, concepto que ineluye a los Tres Poderes, lo que contrasta con la redacción
derogada que se refería al gobierno Federal, con lo que en principio el numeral comenta-
do sólo era aplicable al Poder Ejecutivo y a la Administración Federal. Esta es una de las
reformas constitucionales que han modificado concepto de entes públicos administrativos.
César Nava Vázquez. La Diuisión de Poderesy deFunciones, en si Derecho mexicano con-
temporáneo. México, Porrúa, 2008. 113 p. El autor analiza la evolución de la división de
poderes en México,laadopción de una interpretación flexible ysu lejanía con la propuesta
ideológica original, que proviene de Montesquieu.
496 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

en el artículo 29.En ningún otro caso, salvo lo dispuesto en el segundo pá-

rrafo del artículo 131,se otorgarán facultades extraordinarias para legislar.
LosPoderes dela Unióncontarán conuna administración propia conforme
a la Ley Orgánica correspondiente y podrán emitir los acuerdos de carácter
general y reglas técnicas necesarias para cumplir con lasfacultades que les
otorga estaConstitución, lostratadosy lasleyesqueseemitan conformea ésto.
Este capítulo no pretende convertirse en un proyecto de iniciativa
de reforma constitucional, sino poner en evidencia que en u n Estado
constitucional de derecho, 1 9 en el que los valores de democracia y plura-
lidad orientan la vida político-social, la organización administrativa del
Estado no ya no se basa en u n pilar único y centralizador, que es lo que
representa el concepto tradicional de la Administración Pública Federal.

6. EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

Y LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: VALORES
EN EL FUNCIONAMIENTO Y E N LA ORGANIZACIÓN

Procede intentar responder a la cuarta pregunta planteada con an-

terioridad: ¿Qué tipo de Administración Pública prevalece en el Estado
constitucional de derecho?
Este cuestionamiento introduce los aspectos dinámicos de la Admi-
nistración Pública: el funcionamiento y organización de la misma en u n
momento histórico determinado.
Para exponer las condiciones de la Administración Pública en el Es-
tado constitucional de derecho, hay que hacer una delimitación axioló-
gica previa, que contenga los aspectos de Estado de derecho, eficacia
del mismo, derechos fundamentales y la legitimación democrática, que
son los principios que acotan la actuación de las entidades públicas en
el siglo XXI.

6.1 ESTADO DE DERECHO Y ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA CONTEMPORÁNEA

El Estado de derecho, además de ser la sujeción de la Administra-

ción Pública a u n a norma previa emitida por u n órgano colegiado re-
presentativo, es una garantía de la libre determinación de las personas
y de que éstas sólo serán afectadas mediante procedimientos guiados
por una racionalidad formal y sustancial coherentes con una comunidad
jurídica históricamente determinada.

!9 Peter Haberle. El Estado constitucional. México, UNAM-IIJ, 2001. pp.1-57, Mau-

ricio Fioravantí. Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de ¡as constituciones.
Trotta, Madrid, 2000, entre otros.
ADMINISTRACIÓN PUBLICA, ORGANIZACIÓN YFUNCIONAMIENTO 497

Los elementos del Estado de derecho son el principio de legalidad,

la separación de poderes, el respeto a los derechos fundamentales y la
tutela judicial de la actuación de la Administración Pública.
La esencialidad de estos elementos es incuestionable en la medida
que representan la disciplina y la racionalización de la actuación estatal,
sin embargo, los alcances han variado significativamente desde sus orí-
genes debido al redimensionamiento del orden jurídico que si bien parte
de la relación primaria Constitución-leyes se amplía con las revisiones
abstractas de esta relación (acción de inconstitucionalidad y controver-
sia constitucional), 20 con la reciente revisión jurisprudencial de la jerar-
quía normativa en el ordenamiento jurídico mexicano (Constitución,
tratados y leyes), ai con la proliferación de las normas administrativas y

211
CPM http://www.ordcnjuridico.gob.mK/Constitucion/articulos/105.pdf consultada
el 7 de noviembre de 2010. "Artículo 105,La Suprema Corte de Justicia de la Nación cono-
cerá, en los términos que señale la ley reglamentaria, de los asuntos siguientes: I. De las
controversias constitucionales que, con excepción de las que se refieran a la materia elec-
toral y a lo establecido en el artículo 46 de esta Constitución, se susciten entre...Siempre
que las controversias versen sobre disposiciones generales de los Estados o de los Muni-
cipios impugnadas por la Federación, de los Municipios impugnadas por los Estados, o en
los casos a que se refieren los incisos c), h) y k}anteriores, y la resolución de la Suprema
Corte de Justicia las declare inválidas, dicha resolución tendrá efectos generales cuando
hubiera sido aprobada por una mayoría de por lo menos ocho votos...II. Dc las acciones
de inconstitucionalidad que tengan por objeto plantear la posible contradicción entre una
norma de carácter general y esta Constitución... Las resoluciones de la Suprema Corte de
Justicia sólo podrán declarar la invalidez de las normas impugnadas, siempre que fueren
aprobadas por una mayoría de cuando menos ocho votos...''.
2
' TRATADOS INTERNACIONALES. S E UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS
LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.
Persistentemente en la doctrina se ha formulado la interrogante respecto a la jerar-
quía de normas en nuestro Derecho. Existe unanimidad respecto de que la Constitución
Federal es la norma fundamental y que a u n q u e en principio la expresión "...serán la Ley
Suprema de toda la Unión ..."parece indicar que no sólo la Carta Magna es la suprema, la
objeción es superada por el hecho dc que las leyes deben emanar de la Constitución y ser
aprobadas por un órgano constituido, como lo es el Congreso de la Unión y de que los tra-
tados deben estar de acuerdo con la Ley Fundamental, lo que claramente indica que sólo
la Constitución es la Ley Suprema. El problema respecto a la jerarquía de las demás nor-
mas del sistema, ha encontrado en la jurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones,
entre las que destacan: supremacía del Derecho federal frente al local y misma jerarquía
de los dos, en sus variantes lisa y llana, y con la existencia de "leyes constitucionales", y
la de que será ley suprema la que sea calificada de constitucional. No obstante, esta Su-
prema Corte de Justicia considera que los tratados internacionales se encuentran en u n
segundo plano inmediatamente debajo dc la Ley Fundamental y por encima del Derecho
federal y el local. Esta interpretación del artículo 133 constitucional, deriva de que estos
compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y com-
prometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se explica
que el Constituyente haya facultado al presidente de la República a suscribir los tratados
internacionales en su calidad dejefe de Estado y, de la misma manera, el Senado intervie-
498 NUEVODEEECHO ADMINISTRATIVO

técnicas imprescindibles en una sociedad cambiante y dinámica y con el

reconocimiento de actores administrativos distintos a los dependientes
del Poder Ejecutivo.
Los alcances de la racionalización del Estado de derecho en México
matiza la rígida división de poderes que contiene el artículo 49 constitu-
cional y esa circunstancia hace inaplazable que haya un reconocimiento
en la máxima disposición del orden jurídico mexicano, que la emisión de
acuerdos de carácter general y de reglas técnicas no puede ser restringi-
da por el principio tradicional de reserva de ley o reserva de la facultad
reglamentaria, es decir, algunos entes administrativos de jerarquía infe-
rior al Ejecutivo Federal, en específico, los reguladores de las entidades
que prestan servicios públicos deben estar autorizados constitucional-
mente para emitirlas, ya por la vía del la modificación legislativa o la
interpretación jurisdiccional. 22

ne como representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su rati-

ficación, obliga a sus autoridades. Otro aspecto importante para considerar esta jerarquía
de los tratados, es la relativa a que en esta materia no existe limitación competencial entre
la Federación y las entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia
federal o local del contenido del tratado, sino que por mandato expreso del propio artículo
133 el presidente de la República y el Senado pueden obligar al Estado mexicano en cual-
quier materia, independientemente de que para otros efectos ésta sea competencia de las
entidades federativas. Como consecuencia de lo anterior, la interpretación del artículo 133
lleva a considerar en un tercer lugar al Derecho federal y al local en una misma jerarquía
en virtud de lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley Rmdamental, el cual ordena que
"Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcio-
narios federales, se entienden reservadas a los Estados.". No se pierde de vista que en su
anterior conformación, este Máximo Tribunal había adoptado una posición diversa en ía
tesis E C/92, publicada en la Gacela del Semanario Judicial de la Federación, Número 60,
correspondiente a diciembre de 1992, página 27, de rubro: "LEYES FEDERALESY TRATADOS
INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA NORMATIVA."; sin embargo, este Tribunal
Pleno considera oportuno abandonar tal criterio y asumir el que considera la jerarquía
superior dc los tratados incluso frente al Derecho federal.
Amparo en revisión 1475/98. Sindicato Nacional dc Controladores de Tránsito Aereo.
II dc mayo de 1999. Unanimidad de diez votos. Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán.
Ponente: Humberto Román Palacios. Secretario: Antonio Espinoza Rangel.
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el veintiocho de octubre en curso,
aprobó, con el número LXXVII/1999, la tesis aislada que antecede; y determinó que la vo-
tación es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a veintiocho
de octubre de mil novecientos noventa y nueve.
22
En una sentencia la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
consideró que la facultad regulatoria concedida en las leyes a entes públicos es constitu-
CIONAL. TRANSPARENCIA Y ORDENAMIENTO DE L O S SERVICIOS FINANCIEROS. L O S ARTÍCULOS
11 Y 12 DE LA L E Y RELATIVA, NO CONTRAVIENEN L O S PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE DI-
VISIÓN DEPODERES,RESERVA DELEYYSUBORDINACIÓN JERÁRQUICA.
Los preceptos citados establecen que los contratos de adhesión utilizados por las en-
tidades financieras para documentar operaciones masivas deben cumplir con los requisi-
ADMINISTRACIÓN PUBLICA ORGANIZACIÓN YFUNCIONAMIENTO 499

La vinculación de la Administración Pública al Derecho es u n limite

deseable y u n riesgo si prohferan las reglas, puesto que no necesaria-
mente u n mayor número de normas que restrinjan la actuación de la
autoridad conllevan a un mejor ordenamiento de la actividad adminis
trativa. Hay que distinguir entre la aplicación y la interpretación de la
ley para la comprensión de esta paradoja
La exigencia de que exista una Ley previa en la que se establezcan
hipótesis normativas, que rijan el comportamiento concreto cotidiano de
la Administración Pública es el principio del Estado de derecho, pero
este axioma no necesariamente es una garantía absoluta de certeza, ni
elimina la discrecionalidad en la aplicación del Derecho, ya que una
norma general no puede consignar todos los supuestos que se pudie-
ran presentar Resulta contraproducente pretender agotarlos utilizando
una metodología deductiva, que con una secuencia lógica subsuma leyes
particulares en generales, ya que esta practica, muy extendida por cier-
to, crea cuerpos regulatonos extensos, contradictorios y sobrepuestos,
que provocan parálisis administrativa o incertidumbre jurídica. 2 3

tos que mediante disposiciones de caiacter general establezca la Comisión Nacional para
la Protección y Defensa de los Usuarios de Seivicios Financieros y, que la Procuraduría
Federal del Consumidor en el ámbito de su competencia, expedirá disposiciones de ca-
rácter general en las que regule lo establecido en el primer párrafo del articulo 12 de ía
Ley para la Transparencia y Ordenamiento de los Servicios Financieros para los créditos,
prestamos o financlamientes y medios de disposición que emitan u otorguen las entidades
comerciales E n ese tenor, si bien los artículos IT y 12 del indicado o r d e n a m i e n t o con-
fieren a la P r o c u r a d u r í a Federal del Consumidor la facultad de expedir disposiciones
de carácter general, estas no son emitidas caprichosa o a r b i t r a r i a m e n t e , toda vez que
los mencionados preceptos señalan los. p a r á m e t r o s fijados por el legislador a los q u e
deben apegarse esas n o r m a s , lo que se advierte de la lectura de las distintas fraccio-
nes integrantes de cada uno de los preceptos referidos, de ahí que no c o n t r a v e n g a n
los principios de r e s e r v a de ley y de subordinación j e r á r q u i c a que deben observar las
disposiciones r e g l a m e n t a r i a s emitidas sobre la m a t e r i a , ni constituyan una indebida de
legación de facultades legislativas a favor de una autoridad administrativa violatona del
principio de division de poderes, pues solo tienen como finalidad que se materialice en la
vía administrativa lo pievislo por el legislador

Amparo en revision 285/2010 Grupo Express Zona Rosa, S A de CV 19 de mayo de

2010 Cinco votos Ponente Sergio A Vails Hernandez Secretario Amoldo Castellanos
Morfin
Novena Época Instancia Segunda Sala Fuente Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta XXXI, J u m o de 2010 Pagina 278 Tesis 2a XXXVII/2010 Tesis Aislada
2
3 Un análisis similar se desprende de los acuerdos que expiden los manuales admi
mstrativos de aplicación general en m a t e n a de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios
del Sector Publico, de Obra Publica y Servicios relacionados con la Misma, de Recursos
Humanos, de Recursos Financieros, de Recursos Materiales, de Auditoria, de Control In-
terno, de Transparencia y rendición de cuentas y de Tecnología de la información y co-
municaciones, paite de la idea que la mejora de la gestión de las instituciones requiere la
reforma del marco regulatorio y la estrategia planteada es la simplificación y eliminación
500 NUEVO DERECHO ADMINISTRATPVO

6.2 LA EFICACIA DEL DERECHO Y FUNCIONAMIENTO

DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

En los años recientes, la doctrina jurídica ha llamado la atención

respecto a la necesaria existencia de la discrecionalidad administrati-
va 24 en la aplicación de las normas, que transforma a la ley previa en
una norma referencial de actuación más que una regla de estrictísimo
cumplimiento, con lo que los argumentos de eficacia y eficiencia se han
agregado como parámetros objetivos de medición de la actuación de las
entidades públicas. 25
La aplicación de la ley no se concibe como una acción mecánica de-
rivada de la división pura de los poderes, sino que a la Administración
se le concede una autonomía "legislativa" suficiente para reaccionar
con flexibilidad a las condiciones técnico-organizativas de la sociedad.^
Además la aplicación no se restringe a las entidades gubernamentales,
sino que se extiende a un sin número de entes sujetos a regímenes de
orden público o con fines públicos. 27
Por otro lado, la interpretación de la ley es múltiple debido a que los
operadores del Derecho competentes (legisladores, jueces, administra-
dores y auditores) emplean metodologías y referencias valorativas diver-
sas que hacen imposible una aplicación uniforme y la Administración

de duplicidades. Diario Oficial de la Federación, 9 de agosto de 2010, http://www.orden.juri-

dico.gob.mx/ consultada el 7 de noviembre de 2010.
a4
El tema de la discrecionalidad permea la actividad de la Administración Pública
y es uno de los que se encuentra en el debate actual debido a sus implicaciones en la
tensión dinámica entre la certeza jurídica que ofrece el Estado de derecho y la necesidad
de actuar con eficiencia y con respeto al interés público. En México, José Roldan Xopa.
Op. cit. pp. 274-277 señala la insuficiencia de la reflexión sobre este tema y la necesidad
de que haya una mayor precisión dogmática. Confr. Fernando Sainz Moreno. Conceptos
jurídicos, interpretación y discrecionalidad adminitrativa. Civitas, Madrid, 1976; Tbmás Ra-
món Fernández. De la arbitrariedad de la Administración. Civitas, Madrid, 1997; Carlos
Sempe Minvielle. Técnica Jeyis¡aíi¡?a y desregulación. Porrúa, México, 1997; Luis Villacorta
Mancebo. Reseniíi de ley y constitución. Dykinson, Madrid, 1994,y Roberto Dromi. Derecho
Administrativo. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995,entre otros.
2
5 L a introducción de los indicadores de gestión y desempeño como medidas de la
actuación de las organizaciones públicas marca la tendencia a matizar los aspectos for-
males de la legalidad con los sustanciales de los resultados. Confr. Jorge A. Chávez Presa.
Paro recobrar la confianza en el Gobierno, ffacia la transparencia y mejores resultados en el
presupuesto público. México, Fondo de Cultura Económica, 2004. 336 p.
2ti
Ramón J. Moles i Plaza. Derecíto y calidad. Eí régimen jurídico de la normalización
técnica. Barcelona, Ariel, 2001. pp. 28-32. Este autor, con base en la expansión de la nor-
malización técnica, propone que el Derecho "blando" es aquel que surge de la necesidad y
consenso de los regulados y que no deriva de los procesos formales de creación legislativa
y reglamentaria.
2
~t Ver capítulo Clasificación de las personas púbiicas.
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, ORGANIZACIÓN YFUNCIONAMIENTO 501

se paralizaría si todos los diferendos se llevaran al órgano cúspide de

interpretación constitucional.
Esta circunstancia se complica en la medida que los criterios inter-
pretativos vinculantes de las normas tienen racionalidades encontradas
tales como jerarquía, especialidad, materia, función, propósito, tempora-
lidad y pertenencia a varias instancias gubernamentales, lo que genera
que ante una misma circunstancia jurídica los individuos y/o los grupos
gocen un derecho diferenciado.
La aplicación e interpretación plural de las normas en u n Estado
constitucional de derecho, cuya emisión debe ser previa para cumplir
con el dogma liberal, es consecuencia del ejercicio de la autonomía jurí-
dica que esta forma de Estado concede a los individuos y organizaciones
y ocasiona que el orden jurídico no sea único, ni jerarquizado en los tér-
minos que propone la tradición jurídica constitucional. Incluso, el hecho
de que haya interpretación de la norma posterior a su aplicación es una
de las excepciones al principio de retroactividad de la ley, de norma pre-
via a la actuación de la autoridad. 2 8
De ahí que adquiera una importancia especial la transparencia en
los procedimientos jurídicos como forma de racionalizar la discusión so-
cial y garantizar la coherencia de la aplicación y la interpretación. Esta
circunstancia es la que modifica sustancialmente el funcionamiento de
la Administración Pública, que sólo logra ser eficiente cuando establece
procesos de intercambio de información entre las dependencias, entida-
des, organismos reguladores de entidades prestadoras de servicios pú-
blicos y estas últimas.
La Administración Pública se somete a la ley con criterios vinculan-
tes estrictos o flexibles dependiendo el grado de discrecionalidad y la
complejidad de la materia y de su contenido técnico. Esto genera que
haya u n sometimiento selectivo al principio de legalidad o, visto desde
otra perspectiva, haya una crisis del principio de legalidad tradicional,
en la que la eficacia y eficiencia se visualizan como valores más aprecia-
dos en relación a la certeza jurídica absoluta.
En este contexto, la desviación del interés colectivo sólo es corre-
gible con u n juego permanente entre autonomías, existencia de varias
Administraciones Públicas y entes públicos no gubernamentales, q u e se
controlan mutuamente. Esta interacción ayuda a mitigar los efectos no-

28
German Cisneros Farias. Op. cit. pp. 127-128 al exponer las ideas de Ronald Dwor-
kin considera que este jurista en su explicación de la discrecionalidad los jueces destaca
que la interpretación judicial es antidemocrática en tanto que altera la división de pode-
res, es injusta en razón a que la interpretación siempre se aplica ex post facto y contradice
el lenguaje de los juristas que acuden a los tribunales no a que les cree Derecho, sino a
que se les reconozca.
502 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

civos que pudieran derivarse del reconocimiento a priori que toda actua-
ción de la autoridad posee cierto grado de incertidumbre Esto modifica
la organización administrativa que tiende crear espacios de coordina
cion, de horizontalidad, como sucede con los órganos intermedios ínter
e intra administrativos, 2 9 pero sin abandonar la estructura administrati-
va básica, que esjerárquica y vertical
Esta situación, que por un lado obliga a la coordinación, por el otro
lado, limita la eficacia directiva de la Administración Pública depen
diente del Ejecutivo Federal, que transfiere parcialmente el poder de de-
cisión social de los órganos ejecutivos a otros entes públicos, en especial
a órganos fis cálizadores y jurisdiccionales. Asi mediante observaciones,
recomendaciones y sentencias, que hagan señalamientos de carácter
general, órganos ajenos a las administraciones públicas les imponen
pautas de actuación, sm adquirir la responsabilidad directa frente al
gobernado.
De esta manera, la eficacia del Derecho depende de que su cumpli-
miento sea pleno en su primer momento de aplicación, lo que solo se lo-
gra si el ejercicio de la unción administrativa lo lleva a cabo los aparatos
responsables de la misma, que son los que pueden darle la espontanei-
dad, inmediatez y concreción que son las características propias de esta
función
Los factores que contribuyen a la plenitud mencionada son que el
Derecho sea adecuado para su ejecución, que se reconozca u n ámbito
de autonomía en su aplicación (reconocimiento de cierto grado de dis-
crecionalidad del servidor público), que la interpretación judicial no in-
curra en innecesarias complicaciones de forma, ni los medios de defensa
sean excesivos y que los particulares acepten con mayor espontaneidad
las decisiones administrativas.

•¡9 Comisiones Nacionales en las que participan autoridades Federales, locales y mu

mcipales, gabinetes por materia comisiones intersecretanales, comités, entre otros Confr
Ley de Coordinación Fiscal, publicada en el Diario Oficial de la Federación, el 27 de di
ciembic dc 1978, que establece el Sistema Nacional de Coordmacion Fiscal y la Comisión
Permanente de Funcional ios Fiscales, la Ley de Segundad Nacional, publicada en el Diario
Oficial de la Federación, el 31 de enero del 2005, que crea el Consejo de Seguridad Nació
nal, la Ley de Desarrollo Rural Sustentable publicada en el Diario Oficial de la Federación
el 7 de diciembre de 2001, que establece el Consejo Mexicano para el Desarrollo Rural
Sustentable y la Comisión Intersecretanal correspondiente, la Leí/ del Sistema Nacional
de Información Estadística y Geográfica publicada en el Diario Oficial de Federación, el 16
de abril de 2008, que crea el Consejo Consultivo Nacional del Sistema, la Ley General del
Sistema Nacional de Seguí idad Publica, publicada en el Diario Oficial de la Federación, el
2 de enero de 2009 que establece el Consejo Nacional de Segundad Publica entre otras
legislaciones http /'uiww diputados gobmx/LeyesBibhoi Fuente electrónica consultada el 1
de marzo de 2011
ADMINISTRACIÓN PUBLICA, ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO 503

La complejidad que enfrentan los gobiernos en el Estado constitu-

cional de derecho para lograr la eficacia del mismo proviene, en buena
medida, de que la centralidad de la toma de decisiones administrativas
es incompatible con la propuesta de pluralidad política y autonomía
de las organizaciones que lo integran. El regreso al Estado benefactor,
autoritario y centralista, es u n discurso sin sentido, ni viabilidad en las
condiciones de la globalización y las exigencias de descentralización
Ahora, el sujeto que tradicionalmente tomaba las decisiones, la Admi-
nistración Pública Federal, para conseguir la eficacia del Derecho, debe
ordenar las relaciones entre Administración y administrados, tolerando,
aun impulsando, distintas formas de regulación, conviviendo con otras
autonomías y dando prioridad a los consensos de intereses sobre los ins-
trumentos jurídicos unilaterales e imperativos.
Simultáneamente, la coacción administrativa, si bien no es el factor
primordial de la eficacia del Derecho, debe ser correlativa a la capaci-
dad decisoria de la Administración Pública. La autonomía individual y
organizaeional, que son la razón de existir del Estado constitucional de
derecho, no puede convertirse en la justificación para que la tolerancia
de ilícitos se convierta en la pauta de la normalidad y la auto-regulación
que proviene de la transferencia de potestades públicas a entes no gu-
bernamentales, que implica flexibilidad en el régimen administrativo
tradicional, no autoriza a la violación del principio de legalidad, ni a la
opacidad, ni a la irresponsabilidad política de las entidades prestadoras
de servicios públicos.
Un equilibrio es complicado, ya que frente a la necesidad de aumen-
tar la capacidad decisoria del gobierno existe una pluralidad de actores
administrativos entre los que se distribuye el poder coactivo del Estado
y diluye el que corresponde a la Administración Pública dependiente
del Poder Ejecutivo. La búsqueda de u n equilibrio ha provocado la mul-
tiplicación de controles internos y externos, previos y posteriores, en las
organizaciones y ha desplazando la discrecionalidad Administración a
órganos no inmediatos a la realidad político-social.
Los controles internos son expresión del ejercicio de la autonomía
administrativa de las organizaciones y los externos son la forma en que
las organizaciones se limitan mutuamente mediante la confrontación de
autonomías.
Los controles previos, si bien otorgan a las administraciones centra-
les las facultades de dirección sobre los procesos, pueden reducir signifi-
cativamente la eficacia del Derecho por la tardanza en su aplicación y la
falta de inmediatez. Los controles a posteriori, que suelen ser externos,
pueden ser lajustificación para diferir las decisiones hasta que la última
instancia determine la "interpretación válida" de la norma.
504 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

6.3 DERECHOS FUNDAMENTALES Y LOS LÍMITES

DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Los derechos fundamentales representan el criterio interpretativo

del alcance de la norma administrativa más significativo desde la eta-
pa de posguerra en el siglo pasado y su propósito primordial es que el
aparato del estado en su actuación mantenga los principios de propor-
cionalidad, igualdad y seguridad jurídica, bajo dos facetas: los derechos
fundamentales como defensa o límites al ejercicio del poder y los dere-
chos fundamentales como exigencia de un orden mínimo para el desa-
rrollo de la libertad.
Estas dimensiones se arrastran desde los prolegómenos del Estado
de derecho y son una de las principales propuestas jurídico-políticas del
liberalismo. Lo distinto en el Estado constitucional de derecho es su re-
levancia frente a la efectividad del orden jurídico positivo, la cual no se
justifica si se violan los derechos fundamentales, ni si se obstaculiza la
expansión de los derechos a las organizaciones, es decir, éstas tienen un
derecho primordial a existir y a que se respete su autonomía y compe-
tencia. Esto último es el sustento de la ampliación subjetiva del concep-
to de Administración Pública y de la pluralidad política.
Además, los derechos fundamentales también son indirectamente
prestacionales, lo que significa que el Estado constitucional de dere-
cho no puede limitarse a cumplir con las formas de actuación, que sino
debe estar preocupado en el resultado de su quehacer. No hay Estado
de derecho, ni respeto a los derechos fundamentales en sociedades des-
iguales, con elevados índices de pobreza y marginación, de ahí que la
intervención estatal sea un imperativo, que debe ejercerse en u n espacio
jurídicamente restringido.
En principio toda actuación de la autoridad tendiente a modificar
la realidad representa sacrificios de los individuos frente a los poderes
de los estados, por lo que siempre debe ser precedida de un conjunto
de consideraciones valorativas que justifiquen plenamente la interven-
ción. Negar la intervención apriorísticamente porque ésta lesiona los
derechos fundamentales sería privar de eficacia a la actuación estatal y
convertir a los derechos en privilegios de individuos o grupos.
Un principio de actuación es que la autonomía es un derecho de las
organizaciones que no puede ejercerse en contra de los intereses de ía
colectividad en su conjunto, incluso la coexistencia de autonomías admi-
nistrativas tiene entre sus fines la limitación del poder del Estado para
garantizar el respeto a los derechos de los individuos y las minorías.
El papel que desempeñan los derechos fundamentales respecto a la
Administración Pública en el Estado constitucional de derecho es reflejo
de la mayor importancia que tienen los intereses de los individuos fren-
ADMINISTRACIÓN PUBLICA, ORGANIZACIÓN YFUNCIONAMIENTO 505

te al concepto de interés público y explica el resurgimiento de la meto-

dología del caso para la aplicación del derecho con base en la equidad.
Esta exigencia que se impone a la Administración Pública consis-
tente en interponer la proporcionalidad y la equidad a la igualdad de
los hombres frente al derecho se asemeja a la propuesta de hacer flexi-
ble la aplicación de la ley. Ambas excepciones a la legalidad tienen su
fundamento en la discrecionalidad administrativa y, aunque es deseable
desde la perspectiva individualista, conlleva el riesgo de crear órdenes
jurídicos particulares, cuyas causas son la astucia o la fuerza de quien
los usufructúa.
Por eso, el método de caso o la justicia tópica, en principio, son aje-
nos a la estructura de la Administración Pública en el Estado de dere-
cho constitucional, que es consecuencia del imperio de la legalidad, que
sigue siendo el garante de cierta previsibilidad y estabilidad, pero no de
la certeza jurídica absoluta. Esta afirmación sintetiza la trascendencia
ideológica que contiene la preeminencia de la Ley sobre el resto de las
fuentes del Derecho administrativo y que implica la separación de po-
deres y la función directiva del órgano colegiado representativo, que co-
rresponde en nuestro país al Congreso de la Unión. Sin embargo, esta
postura, que es el punto de partida fundamental para entender al fenó-
meno político moderno, no debe ser absoluta.
En ese sentido, la ley es u n marco referencial, que establece normas
de conducta, pero sobretodo, principios de aplicación suficientemente
abiertos para que las Administraciones Públicas tengan capacidad de
actuación rápida y dinámica congruente con el desarrollo, económico,
valorativo y tecnológico de las sociedades contemporáneas, es decir,
que el funcionamiento y organización sean flexibles y adaptables a las
circunstancias.
La pretensión de regular en abstracto y apriorísticamente la activi-
dad administrativa en su conjunto produce atrofia y lentitud. El exceso
de controles externos y de autorizaciones internas previas afecta a la
autonomía administrativa y trasladan la responsabilidad de la Adminis-
tración a órganos de otra naturaleza.
Una propuesta viable para reforzar el sometimiento de la Adminis-
tración Pública a la ley es una reestructuración racional del Derecho de
la organización de los entes públicos y del Derecho procedimental, en
términos formales y sustantivos, es decir, que la regulación de las Ad-
ministraciones Públicas sea acorde con la realidad, que la normatividad
administrativa se diseñe con base en categorías de análisis compartidas
por la jurisprudencia y la doctrina, que la actuación de las Administra-
ciones Públicas y de los entes que colaboran con éstas sea transparente
y accesible, políticamente responsables, y que los espacios de coordina-
ción se construyan con base en autonomías que poseen competencias
definidas con precisión.
506 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

6. 4. DEMOCRACIA Y LA ORGANIZACIÓN
DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La democracia, que es el gobierno de las mayorías electo en proce-

sos transparentes y equitativos, es la mejor forma de garantizar el libre
albedrío y la autodeterminación de las personas, lo que implica que las
organizaciones deben orientarse a la protección de la libertad.
Adicionalmente, el desarrollo de los procesos organizativos han con-
ducido a un poder público seccionado en autonomías que generan espa-
cios propios y mediante la racionalidad discursiva impiden la asunción
por un sujeto único la definición del contenido del interés general, es
decir, la organización estatal democrática requiere de una red de gobier-
nos y administraciones públicas más que de una Administración Pública
federal, que se erija cómo centro único y último de la toma de decisiones
jurídico-políticas.
La finalidad de la Administración Pública es su propia legitimación
democrática: un poder orientado a la satisfacción del interés público.
Este axioma es aplicable a todos los entes públicos tanto a los guberna-
mentales como no gubernamentales. Ninguna otra racionalidad justifi-
ca su existencia y permanencia y, por ello, cualquier ente público debe
asumir responsabilidades políticas y rendir cuentas a los órganos re-
presentativos. Esta obligación debe extenderse a las organizaciones, sin
importar el origen de su capital, cuyo fin sea la prestación de servicios
públicos.
La autonomía de la Administración Pública es el otro elemento de
su legitimación democrática. La no dependencia de intereses ajenos a
su organización y racionalidad propias, así como el ejercicio cabal de las
funciones que le han sido asignadas por la ley, es una garantía de que
se respetarán los derechos de las personas y que habrá una discusión
abierta y racional de los asuntos públicos.
El otorgamiento de autonomía a los entes públicos, gubernamenta-
les y no gubernamentales, conlleva la obligación de someter el ejercicio
de está a los principios de transparencia, que se exigen en el artículo 6
constitucional, 30 y de la rendición de cuentas. Esta sujeción contribuye

3Ü
CPM. ''Artículo 6o. La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna in-
quisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos
dc tercero, provoque algún delito, o perturbe el orden público; ei derecho dc réplica será
ejercido en los términos dispuestos por la ley. El derecho a la información será garantizado
por el Estado. Para el ejercicio del derecho de acceso a la información, la Federación, los
Estados y el Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas competencias, se regirán
por los siguientes principios y bases: I. Toda la información en posesión de cualquier au-
toridad, entidad, órgano y organismo federal, estatal y municipal, es pública y sólo podrá
ser reservada temporalmente por razones de interés público en los términos que fijen las
leyes. En la interpretación de este derecho deberá prevalecer el principio de máxima pu-
ADMINISTRACIÓN PUBLICA, ORGANIZACIÓN YFUNCIONAMIENTO 507

a u n ejercicio democrático de los poderes que el Estado descentraliza

y a que se diseñen e implanten procesos de discusión racional en la que,
mediante la confrontación de ideas y valores, se logren consensos socia-
les y políticos.

7.A MANERA DE CONCLUSIONES

La Administración Pública tiene dos nociones: una objetiva y una

subjetivo.
La objetiva es la acción de una organización y la segunda es la es-
tructura de la organización.
La Administración Pública es consecuencia del Estado moderno e
involucra necesariamente al Derecho administrativo.
En su origen la Administración Pública es el sujeto primordial del
Derecho administrativo y la autonomía de la función administrativa sur-
ge como un efecto de la aplicación del concepto de Estado de derecho.
En principio el Estado de derecho es la forma de legitimar la Ad-
ministración Pública, aunque ha quedado demostrado que en el estado
actual es insuficiente.
En el Estado constitucional de derecho el alcance tradicional del as-
pecto subjetivo y objetivo de la Administración Pública son insuficientes
para explicar la realidad.
De ahí que sea evidente en el caso mexicano, que es necesario re-
visar el concepto legal-formal de Administración Pública, reconocer la
autonomía de la función administrativa en los Poderes de la Unión y
responsabilizar políticamente a los entes públicos gubernamentales que
cooperan con las Administraciones Públicas. 3 1

blicidad. II.La información que se refiere a la vida privada y los datos personales será pro-
tegida en los términos y con las excepciones que fijen las leyes. III. Toda persona, sin
necesidad de acreditar interés alguno ojustificar su utilización, tendrá acceso gratuito a la
información pública, a sus datos personales o a la rectificación de éstos. IV. Se establece-
rán mecanismos de acceso a la información y procedimientos de revisión expeditos. Estos
procedimientos se sustanciarán ante órganos u organismos especializados e imparciales, y
con autonomía operativa, de gestión y de decisión. V Los sujetos obligados deberán pre-
servar sus documentos en archivos administrativos actualizados y publicarán a través de
los medios electrónicos disponibles, la información completa y actualizada sobre sus in-
dicadores de gestión y el ejercicio de los recursos públicos. VI. Las leyes determinarán la
manera en que los sujetos obligados deberán hacer pública la información relativa a los
recursos públicos que entreguen a personas físicas o morales. VIL La inobservancia a las
disposiciones en materia de acceso a la información pública será sancionada en los térmi-
nos que dispongan las leyes."
31 Estas conclusiones, por los menos, implican que, es conveniente la revisión de los
contenidos de los artículos 49, 90 y 93 de la CPM.
508 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

Los valores del Estado constitucional de derecho condicionan el fun-

cionamiento y organización de la Administración Pública, con base en
cuatro propuestas axiológicas:
—El Estado de derecho se desarrolla en una circunstancia en que
se matiza la rígida división de poderes, la proliferación de normas
se concibe como u n riesgo y la norma general no puede contener
todos los supuestos de la realidad.
—La eficacia del Derecho se presenta en una aplicación flexible del
principio de legalidad, hay una multiplicidad de interpretaciones,
la transparencia adquiere importancia decisiva y la confrontación
de autonomías es la forma de llegar a consensos sociales sobre los
alcances de la ley.
—Los derechos fundamentales son más que límites a la autoridad y
su alcance se amplia para justificar una mayor proporcionalidad,
igualdad y seguridad jurídica, así como la conciencia que la inter-
vención estatal es un imperativo indispensable para superar los
índices de pobreza y marginación.
—La democracia implica la existencia de administraciones públicas
orientadas a la protección de la libertad, a la defensa de su propia
autonomía para generar espacio de libertad y a la creación de es-
pacios públicos de discusión colectiva racional.
 CAPÍTULO XXI

LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

1.LA SOCIEDAD MODERNA Y LA ORGANIZACIÓN

ADMINISTRATIVA

La vida en las grandes ciudades es inconcebible sin el concepto de

organización administrativa. Los satisfactores básicos, p r o v e n i e n t e s
de entes públicos oprivados, serían una cuestión de ciencia ficción si las
sociedades no hubieran sido capaces de vincular la especialización en el
trabajo como principio básico de la organización moderna con las rela-
ciones de supra-subordinación y coordinación-colaboración adecuadas
para convertir ese principio en más y mejores bienes y servicios.
Si olvidáramos por un momento el legado de nuestra civilización y penetrá-
ramos imaginariamente en una gran ciudad, tropezaríamos, en el aspecto
administrativo, con oficinas públicas, edificios en ellos instaladas, estable-
cimientos de diversa índole, un sinnúmero de personas dedicadas a los ser-
vicios públicos, objetos y materiales destinados a esos servicios, mercados,
parques, hospitales, ambulancias, alumbrados, carros colectores de basuras,
rastros, aeropuertos, correos, etc.1
Las sociedades modernas son esencialmente sociedades organiza-
das en las que los criterios y principios para establecer las relaciones
entre los hombres varían. La capitalista parte del concepto de propie-
dad y la socialista del de autoridad, pero ambas poseen la convicción de
que debe existir u n principio de orden, cuyo origen puede ser la mano
invisible del mercado o la planificación centralizada.
En ese sentido, los principios de la organización administrativa pue-
den ser aplicables a cualquier empresa humana, sin importar los fines
concretos, el origen de los recursos que la integran, la ideología que la
inspira, la naturaleza de las actividades que lleven a cabo, la forma de in-
tegración, ni el régimen jurídico público o privado al que se someta.
La organización administrativa está vinculada con la propia existencia
delEstado moderno, Massimo Severo Giannini sostiene acertadamente que:

1
Jorge Olivera Toro, op. cit., p. 265.

509
510 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

Cuando la organización administrativa de los entes que operan la esfera pú-

blica alcanza un grado tal de complejidad que hace que se articule en más
órganos, cada uno provisto de competencia y de legitimación propia, surge
el Estado...
Entonces si todos los entes colectivos que se desarrollan en el Esta-
do contemporáneo requieren de una organización administrativa para
llevar a cabo sus fines, para analizar los medios, formas y técnicas de la
misma, no es necesario distinguir entre las públicas y las privadas, salvo
en lo relativo a los conceptos de competencia y capacidad.
Para explicar el concepto de organización administrativa acudimos
a definiciones aplicables a cualquiera de los dos tipos:
Organización y administración son dos conceptos que mantienen una es-
trecha relación, pero su acepción es diferente. Ordway Tead (El arte de la
administración, pág. 191)distingue esos conceptos en estos términos:
Una organización esuna combinación de losseres humanos imprescindi-
bles, maquinaria, bienes ypertenencias, materiales y útiles de trabajo, reu-
nidos en una cierta coordinación sistemática y efectiva, para alcanzar un
objetivo deseadoydefinido... Administración eselprocesoyórgano respon-
sable de la determinación de los fines de una organización ysus elementos
directivos deben esforzarse en conseguir que establece amplios programas
bajo los que debe actuarse y ofrecer una visión general de la continua efec-
tividad de la operación toda en consecuencia de los objetivos buscados... 2

No es útil para los efectos de la exposición a b u n d a r sobre los diver-

sos conceptos que las escuelas de la ciencia administrativa pueden ofre-
cer sobre la organización y la administración y las numerosas teorías de
la organización que existen.
Las organizaciones administrativas públicas han adquirido una gran
preeminencia en la sociedad.
Las administraciones públicas son hoy el factor más importante de la vida
en sociedad y,por tanto, de la vida individual de cada uno de nosotros. Na-
die sabría vivir de forma civilizada en un mundo en el que las administra-
ciones públicas no funcionasen ynoproporcionaran de modo masivo bienes
y servicios.Comenzando por nuestro nacimiento ynuestro nombre, en todo
momento, a lo largo de la vida cotidiana, hay una Administración Pública
que nos asiste de forma silenciosa. Por otra parte, en la fase de transición
que atravesamos, las administraciones públicas son una de las instituciones
más imperfectas que existen por su esencial contradicción. Son, al tiempo,
extraordinariamente poderosas e inertes: oprimen y se dejan engañar pue-
rilmente; poseen riquezas inmensas y viven escatimando; se han concebido

2
Andrés Sorra Rojas, op.cit., p. 81.
LAORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA 511

para que funcionen bajo un orden yviven en desorden. Este esel drama del
Estado contemporáneo. 3
E n el aspecto jurídico conviene mencionar que el término adminis-
tración puede emplearse por lo menos en dos sentidos: uno, como ac-
tividad y otro, e n sentido orgánico, q u e son los entes que ejercen la
actividad, es decir, que objetivamente es una acción y subjetivamente
una estructura orgánica.
Los sostenedores del carácter objetivo estructuran su enfoque a partir de
la concepción etimológica del término administrare, bien sea que lo consi-
deren una derivación de la palabra latina administratio, que significa ser-
vir a, o bien de la contracción de cid manus trahere, cuyo significado es
traer a manos, manejar, que para el caso, cualquiera de ellos implica la
idea de prestación de servicios omanejo de intereses dirigidos a un fin.*
Lo subjetivo o formal, como se comentó con anterioridad, es una
estructura orgánica, es decir, una combinación de recursos vinculados
por relaciones lógicas encaminados a la consecución de un íin que está
encuadrado dentro de una persona jurídica de naturaleza pública o pri-
vada y,por ende, bajo u n mando o dirección.

2. ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO ORGANIZACIÓN

ADMINISTRATIVA ESPECÍFICA DEL ESTADO

En el Estado como ente, la organización administrativa es distinta

para los órganos estatales, los tres poderes y los organismos autónomos
constitucionales, que materialmente posee una individualidad propia y
sólo a la que pertenece al Poder Ejecutivo se le conoce como Adminis-
tración Pública.
La organización administrativa específica constituye el elemento tí-
pico de los Estados, es decir, es u n elemento común en todos y antes de
la edad moderna esta realidad no existía en forma generalizada. Este
rasgo común no conlleva a que la normatividad jurídica sea igual, ni que
las estructuras sean similares.
Este enfoque de la Administración Pública pertenece al sentido sub-
jetivo y formal del concepto y permite concluir que consiste en el con-
junto de órganos estructurados jerárquicamente y encuadrados dentro
del gobierno de u n Estado, que en el supuesto del régimen presidencia-
lista como el mexicano, se encuentra dentro del Poder Ejecutivo (Fede-
ral, estatal y municipal).

3
Massimo Severo Giannini, op. cit., pp. 84 y ss.
4 Humberto Delgadillo Gutiérrez y Manuel Lucero Espinosa, op. cit., p. 89.
512 NUEVODESECHO ADMINISTRATIVO

La definición constitucional de la Administración Pública se estable-

ce en:
Artículo 90.La Administración Pública Federal será centralizada y paraes-
tatal conforme a la Ley Orgánica que expida el Congreso, que distribuirá los
negocios del orden administrativo de la Federación que estarán a cargo de
las Secretarías de Estado y Departamentos Administrativos y definirá las
bases generales de creación de las entidades paraestatales yla intervención
del Ejecutivo en su operación...
En este sentido, Gabino Fraga, siguiendo a A. Molitor, (Administra-
tion Public, UNESCO, pág. 18), sostiene que es:
...el organismo público que ha recibido del poder político la competencia y
los medios necesarios para la satisfacción de los intereses generales ... es
parte de uno de los Poderes en los que se halla depositada la soberanía del
Estado, es decir, del Poder Ejecutivo.
Serra Rojas, vinculando los dos enfoques, el subjetivo y el objetivo,
la define como:
La Administración Pública esuna entidad constituida por los diversos órga-
nos del Poder Ejecutivo Federal, que tienen por finalidad realizar las tareas
sociales, permanentes y eficaces del interés general, que la Constitución y
las leyes administrativas señalan al Estado para dar satisfacción a las nece-
sidades generales de una nación.5
Estas definiciones se inscriben en la teoría tradicional francesa de la
división de poderes en la que la Administración Pública es el instrumen-
to del Poder Ejecutivo y el Derecho administrativo que la regula sería
un régimen jurídico especial de ese poder.
Esta teoría posee un valor fundamental en la práctica e importante
para la defensa de los derechos de los particulares frente a la autoridad.
Este enfoque permite conocer sistemáticamente a la administración es-
tática y las relaciones entre los entes que integran esta estructura. Oli-
vera Toro señala que, a pesar de que la escuela italiana del Derecho
administrativo resalta la importancia de la parte de esta rama de De-
recho que estudia lo orgánico de la función administrativa, hay quienes
consideran a la organización como lo más insignificante del Derecho
administrativo. 15
Un objeto importante del Derecho administrativo es la normatividad
jurídica de la estructura de los órganos, pero sobre todo las normas y re-
laciones jurídicas entre ellos, ya que, como se expuso con anterioridad,
el aspecto positivo varía en gran medida entre los distintos Estados, es

5
Andrés Serra Rojas, op. cit., p. 87.
S Jorge Olivera Toro, op. cit., pp. 266 y 267,
LAORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA 513

más en lo concreto no hay administraciones públicas iguales, aunque

sea válido transplantar figuras jurídicas de una u otra como ha sucedido
con el fideicomiso público que era una institución anglosajona.
La organización administrativa especializada del Estado de derecho
no puede estar alejada del Derecho y sólo por éste adquieren trascen-
dencia respecto a terceros con base en el concepto de competencia.

3. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
COMO FUNCIÓN DEL ESTADO

En la teoría alemana la Administración Pública está vinculada a una

función y en esta perspectiva se desvincula del Poder Ejecutivo, es decir,
una de las múltiples funciones del Estado es administrar y cuando se
concreta la misma estamos en presencia de la Administración Pública.
Bajo esta óptica, la estructura de órganos que realizan ese tipo de
funciones en el Estado, sin importar en qué poder se encuentran encua-
drados —legislativo, ejecutivo y judicial—, son parte de la Administra-
ción Pública.
La crítica a esta visión procede de la imposibilidad de aislar cientí-
ficamente el concepto de la función administrativa, al grado de que la
definición más aceptada es la negativa, es decir, es aquella actuación es-
tatal distinta a la legislativa y jurisdiccional.
Pero si aceptamos que es incorrecto este enfoque funcional o mate-
rial, entonces es necesario plantearse el problema de la categorización
de las organizaciones administrativas dependientes del Congreso de la
Unión, de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, del Consejo de la Ju-
dicatura Federal, del Tribunal Electoral, del Instituto Federal Electoral,
del Instituto Nacional de Estadística y Geografía, del Banco de México y
de las Comisiones de Derechos Humanos.
Además del carácter formal y subjetivo, la pregunta que se debe res-
ponder es: ¿Qué distingue a la Administración Pública Federal definida
en los términos del artículo 90 constitucional de la administración del
Poder Judicial a que se refieren los párrafos primero y último del artícu-
lo 100 del mismo ordenamiento, o la administración del Poder Legislati-
vo q u e indican los artículos 45 al 55 y 106 al 113 de la Ley Orgánica del
Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos? 7
En cuanto a los medios, formas y técnicas, las organizaciones ad-
ministrativas que se han mencionado pueden utilizar los mismos siste-
mas e incluso, las reglas para uso interno de la Administración, como el
manejo de personal administrativo, la contabilidad, el presupuesto, la

7
Aprobada el 31 de agosto de 1999.
514 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

distribución de recursos materiales y de espacios físicos, entre otros as-

pectos, que pueden ser empleados indistintamente por cualquiera.
El fin inmediato es idéntico. Es una acción organizada, la realización
de actividades concretas para que el ente al que pertenecen cumpla con
sus atribuciones constitucionales.
El régimen jurídico al que se someten estas organizaciones adminis-
trativas, si no lo comparten parcialmente, como sucede con la Ley Fe-
deral de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos 8
por lo menos poseen uno particular que reúne las características de nor-
mas de orden público, en el que la autoridad impera sobre la autonomía
de la voluntad.
La diferencia se presenta en el fin mediato. En la Administración
Pública el destinatario de la acción concreta es el particular que recibirá
directa e inmediatamente los beneficios de la prestación de u n servicio
público, de la condonación de una contribución, de la concesión, entre
otro tipo de actividades estatales o la carga de la determinación admi-
nistrativa, la revocación de una concesión y el cobro de una contribu-
ción. Sin embargo, hay que señalar que esta diferencia es relativa en la
medida en que la materia administrativa tiene gran dinamismo y los fi-
nes mediatos varían con el cambio del Derecho positivo frecuentemente
por cuestiones circunstanciales y de oportunidad política. En cambio, en
las administraciones dependientes de los Poderes Legislativo y Judicial
el fin mediato es, primordialmente, la elaboración de leyes y la imparti-
ción de justicia y poco o escaso contacto tienen estas administraciones
con el particular.
El concepto de administración dependiente del Ejecutivo es la que
coincide con el que propone Escola, en una definición, objetiva o material:
La Administración Pública es aquella función del Estado que consiste en
una actividad concreta y continuada, práctica yespontánea, de carácter su-
bordinado, que tiene por objeto satisfacer en forma directa e inmediata las
necesidades colectivas y el logro de los fines del Estado, dentro del orden
jurídico establecido ycon arreglo a éste.9

s
Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 13 de marzo de 2002. Artículo
2. Son sujetos de esta Ley, los servidores públicos federales mencionados en el párrafo
primero del artículo 108 constitucional, y todas aquellas personas que manejen o apliquen
recursos públicos federales. En esta definición se incluye, en la remisión que hace a la
Constitución, tanto a servidores públicos del Poder Ejecutivo, como de los otros dos pode-
res. Sin embargo, por la redacción del artículo 108 constitucional, en su primer párrafo, los
trabajadores del Congreso de la Unión, salvo los diputados y senadores, no quedan sujetos
a la ley de referencia.
s
Citado por Ismael Farrando, "Administración Pública" en Ismael Parrando et oí,
op. cit., p. 39.
LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA 515

En las administraciones de los otros poderes o de los organismos pú-

blicos autónomos el fin mediato no es el particular, sino los servidores
públicos que llevan a cabo la función primordial que asigna la Constitu-
ción a los entes en los que se encuadran.
Por ejemplo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación posee como
atribución principal dirimir conflictos sobre la constitucionalidad de la
actuación de una autoridad y el aparato administrativo que depende de
éste sólo organiza recursos para que esta actividad se desarrolle. Una si-
tuación similar se presenta en lo que respecta a la administración de los
tribunales yjuzgados pertenecientes al Poder Judicial de la Federación,
así como del Congreso de la Unión.
A m a n e r a de conclusión podemos afirmar que:
La Administración Pública, strictu sensu, es aquella organización
administrativa que reúne los dos aspectos mencionados: el subjetivo y el
objetivo, siempre y cuando este último se traduzca en u n acto concreto
que en forma inmediata y directa tiene como propósito satisfacer las ne-
cesidades colectivas.
La Administración Pública, ¿ato sensu, es aquella organización ad-
ministrativa que cumple con el aspecto objetivo, sin que el fin inmediato
y directo sea satisfacer una necesidad colectiva.
En este sentido, los tribunales administrativos o de la administra-
ción a pesar de encontrarse dentro de la esfera de influencia del Poder
Ejecutivo no serían parte de la Administración Pública, pero los entes
que la proveen de los recursos necesarios para desempeñar sus funcio-
nes sí serían una organización administrativa, una Administración Pú-
blica en sentido lato.
Lo anterior es congruente con la autonomía para emitir sus reso-
luciones que la Constitución otorga a estos entes y con la necesidad de
que cuenten con órganos que dependan de ellos para que realicen las
funciones administrativas que garanticen la autonomía concedida. Esto
último, además, se fortalece en el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y
Administrativa con la inamovilidad de los magistrados d u r a n t e los seis
años de su nombramiento o la ratificación del mismo; el derecho a que
sus emolumentos no sean reducidos durante el término de su encargo, y
la participación del Senado y el Poder Ejecutivo para su nombramiento.
Esto se inscribe en lo que teóricamente se conoce como la admi-
nistración activa y la administración contenciosa. Para Serra Rojas, 10
ambos tipos pertenecen a la Administración Pública Federal y el ar-
gumento radica en que orgánicamente estos tribunales se ubican en la
esfera del Poder Ejecutivo. Sin embargo, hay que considerar que en el

10
Andrés Serra Rojas, op.cit, p.100.
516 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

origen de lajusticia administrativa se encuentra la separación de ambas

formas de administración y dicha separación es la garantía de su autono-
mía, de que lajusticia delegada será imparcial, independiente, profesional
y apegada a Derecho, lo que evita que la parte de u n proceso seajuez en
el mismo. 1 1
Bajo esta perspectiva cualquier organización administrativa de índo-
le pública, aunque no forme parte del Ejecutivo Federal o no pertenez-
ca a la Administración Pública en sentido estricto, está sujeta, cuando
actúa, a los principios de legalidad y competencia y a las reglas de res-
ponsabilidad y contratación que establece la Constitución en el Título
cuarto y en el artículo 134.i2

11
Gabino Fraga, op. cit., pp. 14S y 149. Marienhoff. Tratado de Derecho Administrati-
vo, T.I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, pp. 710-720.
12
CPM "Artículo 134. Los recursos económicos de que dispongan la Federación, los
estados, ¡os municipios, el Distrito Federal y los órganos político-administrativos de sus de-
marcaciones territoriales, se administrarán con eficiencia, eficacia, economía, transparen-
cia y honradez para satisfacer los objetivos a los que estén destinados. Los resultados del
ejercicio de dichos recursos serán evaluados por las instancias técnicas que establezcan,
respectivamente, la Federación, los estados y el Distrito Federal, con el objeto de propiciar
que los recursos económicos se asignen en los respectivos presupuestos en los términos
del párrafo anterior. Lo anterior, sin menoscabo de lo dispuesto en los artículos 74, frac-
ción VI y 79. Las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes,
prestación de servicios de cualquier naturaleza y la contratación de obra que realicen, se
adjudicarán o llevarán a cabo a través de licitaciones públicas mediante convocatoria pú-
blica para que libremente se presenten proposiciones solventes en sobre cerrado, que será
abierto públicamente, a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en
cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes.
Cuando las licitaciones a que hace referencia el párrafo anterior no sean idóneas para
asegurar dichas condiciones, las leyes establecerán las bases, procedimientos, reglas, re-
quisitos y demás elementos para acreditar la economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad
y honradez que aseguren las mejores condiciones para el Estado. El manejo de recursos
económicos federales por parte de los estados, los municipios, el Distrito Federal y los ór-
ganos político-administrativos de sus demarcaciones territoriales, se sujetará a las bases
de este artículo y a las leyes reglamentarias. La evaluación sobre el ejercicio de dichos
recursos se realizará por las instancias técnicas de las entidades federativas a que se re-
fiere el párrafo segundo de este artículo. Los servidores públicos serán responsables del
cumplimiento de estas bases en los términos del Título Cuarto de esta Constitución. Los
servidores públicos de la Federación, los Estados y los municipios, así como del Distrito
Federal y sus delegaciones, tienen en todo tiempo la obligación de aplicar con imparciali-
dad los recursos públicos que están bajo su responsabilidad, sin influir en ¡a equidad de la
competencia entre los partidos políticos. La propaganda, bajo cualquier modalidad de co-
municación social, que difundan como tales, los poderes públicos, los órganos autónomos,
las dependencias y entidades de la administración pública y cualquier otro ente de los tres
órdenes de gobierno, deberá tener carácter institucional y Unes informativos, educativos o
de orientación social. E n ningún caso esta propaganda incluirá nombres, imágenes, voces
o símbolos que impliquen promoción personalizada de cualquier servidor público. Las le-
yes, en sus respectivos ámbitos de aplicación, garantizarán el estricto cumplimiento de lo
previsto en los dos párrafos anteriores, incluyendo el régimen de sanciones a que haya lu-
gar." Conviene revisar la redacción vigente con la que se derogó en el .2008.En la anterior,
LAORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA 517

El Derecho administrativo ya no es el régimen jurídico específico del

Poder Ejecutivo, ni éste es el sujeto único, y cualquier organización ad-
ministrativa pública puede tener relevancia frente a terceros, aquellos
que están fuera de la organización, cuando contrata o realiza funciones
de policía administrativa dentro de la función principal que desarrolla
el Poder al que pertenece, por ejemplo, las normas de seguridad y vigi-
lancia aplicables a todos los visitantes de las instalaciones de los Poderes
Legislativo o Judicial.

4. MEDIOS, FORMAS Y TÉCNICAS

DE LAS ORGANIZACIONES ADMINISTRATIVAS

No falta a la verdad quien sostiene que el Derecho administrativo

antes de regular las relaciones que surgen de la actividad administrati-
va, tiene como propósito el estudio de las normas de organización, que
poseen aspectos técnicos y jurídicos.
Sin embargo, como ya se expuso, los medios, formas y técnicas de
las organizaciones administrativas son similares tanto en las que poseen
una naturaleza pública como una privada- La ciencia administrativa
puede nutrir por igual a cualquier tipo de administración y la actividad
del derecho es darle una precisión conceptual a lo que experimental-
mente muestra ser eficiente, eficaz y económico.
El desarrollo de la ciencia administrativa no es exclusivo de las orga-
nizaciones privadas, por el contrario, en muchas ocasiones, las mejoras
tecnológicas en materia organizacional han provenido de organizacio-
nes públicas, especialmente las militares, ante la necesidad de movilizar
con oportunidad y efectividad todo tipo de recursos durante las guerras
o de las grandes organizaciones públicas que atienden masivamente a
grupos poblacionales dispersos.
En este sentido, el Derecho administrativo, independiente de la nor-
ma administrativa positiva de los estados, ha elaborado teorías relacio-
nadas con los medios, el órgano y los titulares del mismo; las formas, la
centralización, la desconcentración y la descentralización, y las técnicas,
la delegación de facultades, la adscripción, la avocación, la suplencia, la
jerarquía y la colaboración.

5. LA PERSONALIDAD
DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La organización específica del Estado, que es la Administración Pú-

blica, como tal no posee personalidad jurídica propia, sino que expresa

solo se hacía referencia al Gobierno Federal (Poder Ejecutivo) como sujeto obligado y en la
transcrita se amplía el concepto y se refiere a la Federación, que incluye explícitamente a
los tres poderes de la Unión y a los órganos autónomos constitucionales.
518 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

la que corresponde a la persona jurídica territorial a la que pertenece.

Esto es aplicable incluso a lo que se ha llamado Administración Pública
en sentido amplio, toda vez que en este aspecto lo mismo sucede con la
organización administrativa perteneciente a cualquiera de los poderes.
Los Estados pueden adoptar históricamente el tipo de estructura
administrativa acorde con su organización constitucional. En este sen-
tido, hay por lo menos dos tipos de Estados: unitario y federal, es decir,
la existencia de una sola persona jurídica con relevancia constitucional
o la existencia de por lo menos dos tipos de personas, vinculadas con
órdenes jurídicos distintos, con esa importancia.
En México, el régimen político es federal lo que implica que exista
un conjunto de entes coordinados con personalidad jurídica que poseen
una organización administrativa competente para expresar la voluntad
de poder frente a segmentos poblacionales determinados territorhúmen-
te, conforme al siguiente texto constitucional:
Artículo 46.Los estados pueden arreglar entre sí, por convenios amistosos,
sus respectivos limites;pero no sellevarán a efecto esos arreglos sinla apro-
bación de la Cámara de Senadores.
También existe u n ámbito municipal que, a pesar de que no goza de
una autonomía constitucional similar a las entidades federativas, posee
personalidad jurídica propia y una organización administrativa que la
concreta en los términos siguientes:
Artículo 115.Los Estados adoptarán, para su régimen interior, la forma de
gobierno republicano, representativo, popular, teniendo como base de su di-
visión territorial yde su organización política yadministrativa, el Municipio
Libre conforme a lasbases siguientes;...
Estas organizaciones en los tres niveles de gobierno como cualquie-
ra otra requieren de medios objetivos y subjetivos para ínteractuar bajo
el principio de división de trabajo con terceros ajenos a las mismas.
Los medios objetivos son las partes que integran a las administracio-
nes públicas que son: el órgano, administración centralizada, y la enti-
dad, administración paraestatal, e interactúan bajo u n complejo sistema
de atribuciones y competencias para delimitar el campo de acción de
cada uno de ellos, con base en los principios de jerarquía y coordina-
ción. El primero carece de personalidad jurídica propia y el segundo la
posee, ya sea como corporación pública o como sociedad. La entidad
para expresar la personalidad que se le otorga está integrada a su vez
por órganos.
Estos medios objetivos son centros de asignación de recursos huma-
nos, financieros, materiales, informáticos, inmobiliarios y tecnológicos,
que son elementos esenciales en cualquier organización tal y como se
LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA 519

desprende de la definición expuesta. Dicha asignación se lleva a cabo a

través de diversas técnicas: el presupuesto público, el otorgamiento de
la autonomía fiscal, el subsidio o la integración de u n patrimonio propio,
entre otros.
Los medios subjetivos son las voluntades de los hombres, de los in-
dividuos, que otorgan concreción efectiva a las atribuciones y compe-
tencias que las normas otorgan a las organizaciones administrativas en
abstracto.

6. LA PERSONIFICACIÓN
DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Esta composición dual de medios objetivos es lo que permite soste-

ner la teoría de la multipersonalidad de la Administración Pública.
El órgano expresa la unidad de la persona estatal y la entidad, la
posibilidad de transferir a personas no pertenecientes a u n poder estatal
la ejecución de una actividad administrativa por razones de convenien-
cia y eficiencia. La principal causa son las ventajas que conlleva crear
espacios de autonomía técnica con competencia para resolver sin la di-
rección inmediata del que dirige la administración y establecer regíme-
nes financieros separados de las finanzas de la organización estatal para
identificar la eficiencia y eficacia de la administración de una atribución
estatal determinada.
La entidad es la personificación de la Administración Pública a la
que con técnicas jurídicas basadas en la competencia, para la corpora-
ción pública, y la capacidad, para las sociedades, adquiere una indepen-
dencia normativa y u n centro de imputación de derechos y obligaciones
distinto al que corresponde a la persona jurídica territorial, es decir, a la
Federación, al Estado, al Municipio Libre y al Distrito Federal.
Serra Rojas expresa esta multipolaridad de la organización estatal
clasificando la Administración Pública en directa e indirecta. La pri-
mera es aquella que se ejerce directamente por los órganos del Esta-
do, a través de los órganos administrativos que se encuentran sujetos al
mismo en una relación de jerarquía y que se rigen en su integración y
funcionamiento por normas de Derecho público. La segunda es aquella
que se lleva a cabo a través de entes con personalidad jurídica distinta
al Estado y que puede estar encuadrada dentro de la Administración
Pública, como son las entidades o pueden ser entes de Derecho privado,
en cuanto al régimen jurídico de integración y participación del capital
social.
La Administración Pública se debe estudiar a partir de los elemen-
tos que la integran y la forma en que se coordinan esos elementos. Esta
última parte es u n aspecto esencial en la medida en que es la garantía
520 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

de que la unidad de la misma se mantiene y se refiere a lo que tradicio-

nalmente se conoce como las tres formas de organización administrati-
va: la centralización, la descentralización y la desconcentración.
La complejidad de la personificación de la administración contem-
poránea exige la creación de múltiples órganos y entidades que poseen
una competencia especial, que son unidades en las que se dividen la
competencia genérica del Estado en materia administrativa.
Estos elementos estructurales de las organizaciones administrativas
varían en historicidad y fines, pero comparten los rasgos esenciales, lo
que permite que sobre el particular se haya generado una doctrina con
pretensiones de universalidad.

7.EL SOMETIMIENTO DE LAS ORGANIZACIONES

YADMINISTRACIONES PÚBLICAS AL DERECHO

Un elemento esencial de la organización administrativa moderna es

el sometimiento a una normatividad previa a su actuación, que garantiza
el comportamiento uniforme de la misma con independencia de las per-
sonas que la dirijan. Esto que es aplicable por conveniencia de certeza
frente a terceros y sus propios integrantes en cualquier tipo de organiza-
ción, es indispensable para las de naturaleza pública.
Llegábamos entonces a la conclusión de que el Estado, y, por ende, la Ad-
ministración, no está de suyo sometido al Derecho, presentándose tal sumi-
sión como una mera posibilidad histórica que podía, por tanto, realizarse
o no realizarse. Pues bien; el examen de la evolución del Estado moderno
(entendiendo por tal la forma de organización política que surge en Europa
después del Renacimiento) nos ilustra acerca de tres modos o formas cómo
el Estado se ha sometido, efectivamente, total yparcialmente, al Derecho.13
La sumisión de la Administración Pública a la legalidad es la garan-
tía de neutralidad de ésta frente al individuo y con respecto a las or-
ganizaciones sociales que poseen influencia con respecto a los órganos
estatales, otras organizaciones y los individuos.
La formas de someter a la Administración Pública tiene una evolu-
ción jurídica variada e incluso, en el Estado social de derecho, en el que
la Administración adquiere tal importancia en la vida social que asume
funciones de gobierno, esta característica ha sido cuestionada, toda vez
que la organización administrativa es capaz de emitir reglamentos dele-
gados, decretos-ley, reglas de carácter general e inducir comportamien-
tos a partir de la determinación del contenido del título de concesión de
un servicio público.
Considerando el matiz anterior, se exponen tres formas de sujeción
de la Administración Pública al Derecho:

13 Fernando Garrido Falla. Tratado de Derecho Administrotino, uoi. I, op. cit., p. 78.
LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA 521

El sistema del Derecho común (doctrina anglosajona del rule of law),

que implica una sumisión total al Estado de derecho referido al Derecho
común; la doctrina del fisco que es una sumisión parcial y la prerrogati-
va de régimen administrativo que supone la sumisión total al Estado de
derecho, en relación con el Derecho público.
La doctrina del ruie of law se basa en la supremacía absoluta de la
ley ordinaria sobre las prerrogativas y arbitrariedades que pueda llegar
a cometer en su accionar el gobierno, lo que significa que las organiza-
ciones administrativas públicas están sometidas al igual que cualquier
otra organización o individuo a las mismas leyes. Las consecuencias de
esta teoría desarrollada en la práctica en Inglaterra y Estados Unidos es
que existe una jurisdicción única para fiscalizar la legalidad de la actua-
ción de la Administración Pública y tiene el supuesto sociológico de la
existencia de u n poder judicial con relevancia y fuerza y la aceptación
social de que los jueces deciden con discrecionalidad sujetándose al cri-
terio de racionalidad, que eventualmente puede encontrarse en el siste-
ma de precedentes judiciales. 14
La doctrina del fisco, cuyo supuesto jurídico-político es la doble per-
sonalidad del Estado y, por lo tanto, la actuación de la Administración
Pública puede sujetarse a dos regímenes jurídicos distintos: uno de ín-
dole pública y otro privado. Entonces se presentan actuaciones de las
organizaciones administrativas públicas que por ser idénticas a las que
llevarían a cabo los particulares serían sujetos a un régimen distinto al
público.
La consecuencia es que la Administración Pública puede ser llama-
da a juicio como cualquier particular despojándose para ello de su in-
vestidura de ente soberano. Esta postura, que se analizó ampliamente
en el Capítulo XI, es inaceptable jurídica e ideológicamente por lo ahí
expuesto; sin embargo, posee una importancia para el Derecho porque a
partir de esta visión se puede juzgar parte de la actividad administrativa
en los tribunales comunas
La doctrina del régimen administrativo consiste en conceder a la
actuación de la organización administrativa pública la presunción de
legitimidad, bajo la premisa de que ésta debe estar sometida en todo
momento al régimen jurídico especial que se ha creado en torno a la
misma. De esto se deriva que toda expresión de voluntad de la Adminis-
tración Pública debe atender al interés público, independientemente de

i* Fernando Garrido Falla. Tratado..., vol. I, op. cit, pp. 94-112. Este autor en el
capítulo "Administración y Derecho: el régimen anglosajón" expone el origen ideológico,
la evolución y caracteres positivos de los sistemas inglés y de los Estados Unidos de Norte-
américa. Asimismo, la interpretación que dice y haee sobre el particular.
15 Ibid, pp. 78 y 79.
522 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

que se lleve a cabo en u n plano de igualdad por el particular o la actua-

ción se revise ante un tribunal de Derecho común.
Una consecuencia de esta postura es que la Administración Pública
indirecta, que también está sometida a u n régimen administrativo, inde-
pendientemente de que el acto se lleve a cabo a través de u n a sociedad
privada concesionaria de un servicio público, debe cumplir necesaria-
mente con los principios de legalidad y competencia, es decir, el conce-
sionario no está facultado para realizar más de lo que expresamente se
consigna en el régimen jurídico propio del servicio público.
Delgadillo Gutiérrez y Lucero Espinosa 1 6 sostienen que las posturas
del sistema del rule of law y del régimen administrativo, con la evolución
de la segunda mitad de la centuria pasada, se han ido acercando.
En los países anglosajones ya no hay autoridades administrativas
que carezcan absolutamente de prerrogativas o facultades diferentes a
las que tienen los particulares, es decir, las Administraciones Públicas
han adquirido atribuciones especiales para conseguir el interés general
y fuerza ejecutiva para imponer sus decisiones. Asimismo, también se
han creado tribunales administrativos que son necesarios ante la com-
plejidad que actualmente tiene la función administrativa y la exigencia
de conocimientos especializados.
En los países de tradición jurídica continental, el régimen admi-
nistrativo definido en términos autoritarios ha ido dejando paso a un
Derecho administrativo "consensuado" en el que técnicas jurídicas pro-
venientes del ámbito de lo privado han ido acotando el régimen de orden
público de la actuación de las organizaciones administrativas públicas,
con lo que, según los autores mencionados, se reducen las garantías de
los ciudadanos frente a la actuación de la Administración. Hay quienes
sostienen, incluso, que el servicio público ya no está sujeto a un régimen
de orden público, sino al principio de autonomía de la voluntad. 17
Garrido Falla menciona que "frente al sistema típico de los países
anglosajones, los países del Continente europeo actualmente inspirados
en las ideas del Estado de derecho se caracterizan por responder a la
concepción del «régimen administrativo al que hemos aludido. El ejem-
plo más acabado lo constituye Francia, pues no debe olvidarse que, en
sus orígenes, el régimen administrativo fue una concepción francesa; y
bajo su influencia han surgido otros sistemas nacionales del Derecho
administrativo". 1 8

16
Luis Humberto Delgadillo Gutiérrez y Manuel Lucero Espinosa, op. cit., pp- 15 y
16.
17
Massimo Severo Giannini, op. cií., p. 82 y 83.
18
Fernando Garrido Ealla, op, cit., p. 81.Este autor en las páginas siguientes a la cita
describe brevemente los sistemas francés, alemán, italiano, belga, portugués y soviético.
LAORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA 523

8. LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA
COMO GARANTÍA DE LEGALIDAD DE LA ACTUACIÓN
DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Durante la segunda mitad del siglo XIX, en México, se abolió la jus-

ticia contenciosa administrativa bajo el principio de lo imperioso de
una división tajante de los poderes y la consecuente imposibilidad ju-
rídica para que un órgano ajeno al Poder Judicial resolviera conflictos
válidamente.
Asimismo, se consideró a este tipo de tribunales violatorios de la
prohibición de tribunales especiales, contrarios al principio de legalidad
en cuanto a que la única forma de privar a u n particular de u n derecho
de su esfera patrimonial es mediante u n juicio. Además, se consideró
que establecer estos tribunales era violatorio de la prohibición de hacer-
se justicia por sí mismo.
Con el surgimiento del Tribunal Fiscal de la Federación, en el año
de 1936, con la publicación de la Ley de Justicia Fiscal, que creó u n tri-
bunal administrativo, y con el Estatuto de los Trabajadores al Servicio
del Estado del 5 de noviembre de 1938, que estableció el Tribunal de
Arbitraje, un tribunal de la administración, se integró una justicia admi-
nistrativa ajena al Poder Judicial que rompía con el concepto de unidad
de este poder procedente del principio de división de poderes.
La reforma del artículo 104 constitucional, la primera del 16 de di-
ciembre de 1946 y posteriormente la del 19 de junio de 1967, abre la po-
sibilidad jurídica a la existencia de tribunales administrativos dotados de
plena autonomía, quedando el Tribunal Fiscal de la Federación, ahora
Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, en razón a lo dis-
puesto por su Ley Orgánica, dentro de la estructura del Poder Ejecutivo,
pero sin que hubiera subordinación a éste por la importancia de que haya
separación entre la administración activa y la contenciosa.
En ese sentido, la legislación de la materia concede prerrogativas
a estos tribunales y a sus integrantes, para garantizar su autonomía, 1 9
pero quedan sujetos presupuestalmente al Ejecutivo y no participan de
los ramos autónomos del presupuesto reservados a los otros Poderes de
la Unión y los organismos constitucionalmente autónomos. 2 0

is Ibid, pp. 459-468.

20
Presupuesto de Egresos de la Federación para el ejercicio fiscal, 2004 publicado en
el Diario Oficial de la Federación eí 31 de diciembre de 2003. Artículo 2. Para efectos del
presente Decreto se entenderá por: ... V Dependencias: ... La Presidencia de la República
se sujetará a las mismas disposiciones que rigen a las dependencias. Asimismo, la Procu-
raduría General de la República y los tribunales administrativos se sujetarán a las disposi-
ciones aplicables a las dependencias salvo las que establezca regulación expresa..."
524 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

Por la importancia de este tribunal se emitió u n a Ley Orgánica para

regularlo exclusivamente, publicada e¡ 19 de enero de 1967 y que susti-
tuyó la ley correspondiente el 2de enero de 1977.
La reforma del artículo 73 constitucional, fracción XXIX-H 2 1 que
concede esta autonomía a este tipo de tribunales, supera las objeciones
de inconstitucionahdad que se formularon por la creación del Tribunal
Fiscal de la Federación, siendo !a más recurrente la que defiende que la
labor jurisdiccional es exclusiva del Poder Judicial y que el buen gobier-
no depende de la posibilidad de que el ciudadano pueda llevar ante los
jueces la mala aplicación de las leyes.
Otro argumento en contra de los tribunales administrativos es que
sustituyen a los tribunales federales e n su competencia ordinaria,
que deriva de la fracción I del artículo 104 constitucional:
Artículo 104. Corresponde a los tribunales de la Federación conocer: IA
De todas las controversias del orden civil o criminal que se susciten sobre
el cumplimiento y aplicación de leyes federales ode los tratados internacio-
nales celebrados por el Estado Mexicano Cuando dichas controversias sólo
afecten intereses particulares, podrán conocer también de ellas, a elección
del actor, losjueces y tribunales del orden común de los estados y del Dis-
trito Federal Las sentencias de primera instancia podrán ser apelables ante
el superior inmediato deljuez que conozca del asunto en primer grado,..
Bajo este enfoque el tribunal administrativo no debiera existir por-
que el artículo 103 señala como autoridad competente para revisar los
actos de autoridad que violan las garantías individuales a los juzgados
federales. Gabino Fraga hace una síntesis de los argumentos y réplicas
respecto a la constitucionalidad de estos órganos pertenecientes al Poder
Ejecutivo.^
Sin embargo, los argumentos a favor de estos tribunales administra-
tivos son más convincentes. Esta jurisdicción especial, la administrativa
contenciosa, no es una instancia definitiva cuyas resoluciones no pueda
combatir el particular por la vía del amparo, en caso de considerarlo vio-
latono de sus derechos.
El antecedente histórico de estos tribunales es el Consejo de Estado
francés que resolvía los conflictos de la Administración con los particu-
lares en la que no sea necesaria la aplicación del Derecho civil.
El tribunal contencioso administrativo es una vía especial a dispo-
sición del particular para solicitar la revisión de los actos que emite la
Administración y parte del supuesto de que debe existir un órgano dis-
tinto al superior jerárquico del emisor del acto que verifique, en términos

21 Decreto publicado en el D i a n a Oficial de la Federación el 29 dejulio de 1987

'¿'¿ Gabino Fraga, op cit, pp. 451-457
LAORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA 525

objetivos, la legalidad del acto, pero que perteneciera a la administración

no al Poder Judicial, con el objeto de mantener el equilibrio de poderes.
Además, corresponde al Ejecutivo el cumplimiento de la ley y una de las
formas que tiene esa atribución es la verificación de la legalidad de los
actos que emite la Administración Pública a su cargo, dividiendo la Ad-
ministración en activa y contenciosa. Esta última, llevada a cabo por ór-
ganos con autonomía para resolver las controversias de intereses.
Los órganos de la Administración contenciosa como sucede con los
demás órganos de la Administración activa son responsables de aplicar
la ley, es decir, verificar que los supuestos establecidos en la misma se
hayan cumplido en los asuntos que los particulares plantean, juicio de
nulidad, o que la propia Administración promueve, juicio de lesividad.
Ambos tipos de entes, de la contenciosa y la activa pretenden que
los actos que emanen de la autoridad se ciñan a! mandato de la ley.
Para tal efecto, la Administración activa posee, como parte de los
poderes que se conceden al superior jerárquico respecto a su inferior,
la facultad de revisar sus actos y, en su caso, dejarlos sin efecto. Los re-
cursos administrativos son meros controles internos de legalidad de los
actos de la Administración Pública y el particular los hace valer ante
u n órgano de ésta, con ello contribuye al control de la Administración
e incluso se puede considerar que colabora para lograr la eficiencia
Administrativa. 2 3

2
3 R E C U R S O S E N SEDE ADMINISTRATIVA. N O IMPLICAN EL DESARROLLO DE UNA AC-
TIVIDAD JURISDICCIONAL. Los recursos administrativos y los pronunciamientos en ellos
emitidos son actos de naturaleza administrativa, en tanto que el órgano que los tramita y
resuelve no realiza una verdadera función jurisdiccional, ya que no hay controversia entre
el particular que lo hace valer y el órgano de la Administración Pública, pues se trata de
u n mero control interno de legalidad de sus actos, que no es resuelto por u n órgano impar-
cial e independiente del que emite el acto, además de que al promoverse el recurso por el
particular afectado en contra de un acto administrativo, hay colaboración del gobernado
para lograr eficiencia administrativa, para lo cual no obsta que el interesado recurrente
resulte beneficiado con la resolución que se emita, por lo que, en todo caso, e! recurso
administrativo constituye u n medio de control en la Administración. De lo anterior se con-
cluye q u e el recurso en sede administrativa n o implica u n a función jurisdiccional propia-
mente dica, sino simplemente administrativa, pues no existe una verdadera controversia,
ya que para ello sería indispensable que las pretensiones de la Administración Pública
fueran contradictorias con las del particular, lo que no sucede, toda vez que hasta en tanto
no haya sido agotada la vía administrativa, no podrá afirmarse que la administración sos-
tiene u n punto de contradicción con el particular.

Amparo directo en revisión 980/2001.Enlaces Radiofónicos, S.A. de C.V lo. de marzo

de 2002. Cinco votos. Ponente; Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Secretaria: María Dolores
Omaña Ramírez.
Nota: Esta tesis está relacionada con las tesis cuyos números y rubros se detallan a
continuación:
526 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

Esto es una forma adicional de garantizar que la actuación se ape-

gue a la legalidad, se ejerce a través del procedimiento administrativo
y se conoce como jurisdicción retenida. En esto se igualan a lo admi-
nistrativo contencioso, que bajo esta óptica se conoce como jurisdicción
delegada.
Sin embargo, estos controles administrativos de la legalidad se dis-
tinguen por la autonomía.
La jurisdicción retenida ha sido acusada de parcialidad, toda vez
que el juez es parte, o el inferior ejecuta las órdenes emitidas por el su-
perior, y la revisión, bajo este supuesto, pierde sentido y se traduce en
aumentar el costo y tiempo de la defensa del particular frente a la auto-
ridad, sobre todo si el recurso administrativo es u n requisito de procedi-
bilidad de cualquier otro medio de defensa.
La jurisdicción delegada, que ejercen los tribunales contenciosos
administrativos, tiene como supuesto esencia! q u e paralelamente a los
entes que son los responsables de la función jurisdiccional en el Estado
se crean órganos administrativos, con autonomía de la Administración
Pública facultados para revisar la legalidad de los actos de la misma,
que no es una facultad de revisión que el superior ejerce sobre el infe-
rior, sino u n profesional del Derecho que verifica que los supuestos que
establecen las normas generales se cumplan en el acto concreto o en la
emisión de reglas de menor jerarquía a las legales.
Por ejemplo, el artículo 1de la Ley Orgánica del Tribunal Federal de
Justicia Fiscal y Administrativa establece que dicho tribunal no está su-
jeto a ninguna autoridad de las que integran el Poder Ejecutivo y, por lo
tanto, aunque estructuralmente pertenezcan a la Administración Públi-
ca, sus resoluciones sólo son revisables por la autoridad jurisdiccional.

2a. L/2002. "ADMINISTRACIÓN DEJUSTICIA. E LARTÍCULO 17 DELACONSTITUCIÓN POLÍ-

TICA DE LOS E S T A D O S U N I D O S MEXICANOS ESTABLECE DIVERSOS PRINCIPIOS QUE INTEGRAN
AQUEL DERECHO PÚBLICO SUBJETIVO, A CUYA OBSERVANCIA ESTÁN OBLIGADAS LAS AUTORI-
DADES QUE REALIZAN ACTOS MATERIALMENTE JURISDICCIONALES.", 2 A . L I / 2 0 0 2 , " R E C U R S O S
E N SEDE ADMINISTRATIVA. L O S PRINCIPIOS DE IMPARTICIÓN DE JUSTICIA, ESTABLECIDOS EN
E L ARTÍCULO 1 7 CONSTITUCIONAL DEBEN ADECUARSE A LA NATURALEZA DE INTERÉS PÚBLI-
CO DE AQUÉLLOS.", 2 A . L I I I / 2 0 0 2 . " S E G U R O SOCIAL. E L ARTÍCULO 2 5 DEL REGLAMENTO DEL
RECURSO DE INCONFORMIDAD PREVISTO E N LA L E Y CORRESPONDIENTE, QUE ESTABLECE L O S
REQUISITOS QUE DEBEN CUMPLIR LAS RESOLUCIONES, NO VIOLA EL PRINCIPIO DE JUSTICIA
PRONTA FREVRSTO E N EL ARTÍCULO 1 7 DE LA CONSTITUCIÓN F E D E R A L . " Y 2 A . L I V / 2 0 0 2 .
" S E G U R O SOCIAL, E L SEGUNDO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 25 DEL REGLAMENTO DEL R E C U R S O
DE INCONFORMIDAD PREVISTO EN LA L E Y CORRESPONDIENTE, NO VIOLA LA GARANTÍA QUE
ESTABLECE EL ARTÍCULO 1 7 CONSTITUCIONAL AL PERMITIR QUE LA RESOLUCIÓN S E EMITA
SIN ABORDAR LA TOTALIDAD DE L O S AGRAVIOS PLANTEADOS, SI ALGUNO DE E L L O S RESULTA
FUNDADO.", citadas en las páginas 299, 303, 310 y 311 de esta misma publicación, respecti-
vamente.

Novena época. Instancia: Segunda Sala. Puente: Semanario Judicial de la Federación

y su Gaceta. Tomo; XV,mayo de 2002. Tesis: 2a. LII/2002, p. 304.
LAORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA 527

L a i m p o r t a n c i a d e la a u t o n o m í a d e e s t o s t r i b u n a l e s y s u c a r á c t e r
d e e n t e s q u e t i e n e n c o m o finalidad ú l t i m a r e s t a u r a r l a l e g a l i d a d d e l a
a c t u a c i ó n d e la A d m i n i s t r a c i ó n P ú b l i c a q u e d a d e m a n i f i e s t o e n la tesis
aislada siguiente:

C Ó D I G O F I S C A L . S U S A R T Í C U L O S 238, F R A C C I Ó N II Y 239, F R A C C I Ó N III, NO

VULNERAN EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA A QUE ALUDE EL ARTÍCULO 73, FRAC-
CIÓN X X I X - H DE LA CONSTITUCIÓN GENERA!, D EL A REPÚBLICA. A t e n d i e n d o
a los a n t e c e d e n t e s d e las r e f o r m a s c o n s t i t u c i o n a l e s y l e g a l e s q u e c u l m i n a -
r o n c o n la a d i c i ó n d e la fracción X X I X - H del a r t í c u l o 73 d e la L e y F u n d a -
m e n t a l , s e c o n c l u y e q u e el t é r m i n o " a u t o n o m í a " q u e e m p l e a el r e f e r i d o p r e -
c e p t o , fue u t i l i z a d o p o r el C o n s t i t u y e n t e p a r a h a c e r a l u s i ó n al p r i n c i p i o d e
separación de poderes. Dicho principio de a u t o n o m í a no es vulnerado por
los a r t í c u l o s 238, f r a c c i ó n II, y 239, fracción III, del C ó d i g o F i s c a l d e la F e -
d e r a c i ó n , e n c u a n t o e s t a b l e c e n q u e a l a s s e n t e n c i a s d i c t a d a s p o r el T r i b u n a l
F i s c a l d e la F e d e r a c i ó n m e d i a n t e l a s c u a l e s s e d e c l a r e la n u l i d a d d e u n a
r e s o l u c i ó n , p u e d e d á r s e l e s el efecto d e q u e la a u t o r i d a d a c t ú e e n d e t e r m i n a -
d o s e n t i d o , p u e s ello n o i m p l i c a s u j e c i ó n d e l t r i b u n a l a la i n t e r v e n c i ó n , o p i -
n i ó n o d e c i s i ó n d e t e r c e r o s ; p o r lo c o n t r a r i o , tal s i s t e m a c o n s t i t u y e el m e d i o
i d ó n e o p a r a o b l i g a r a las a u t o r i d a d e s a d m i n i s t r a t i v a s a a j u s t a r s u s a c t o s al
m a r c o del d e r e c h o ; p r e t e n d e r q u e u n a v e z d e c l a r a d a la n u l i d a d d e u n a c t o ,
la a u t o r i d a d a d m i n i s t r a t i v a q u e d e i m p o s i b i l i t a d a p a r a l l e v a r a c a b o o t r o , y a
a j u s t a d o a l a s f o r m a l i d a d e s q u e p a r a tal efecto e s t a b l e c e t a n t o la L e y F u n d a -
m e n t a l c o m o el C ó d i g o F i s c a l d e la F e d e r a c i ó n , i m p l i c a r í a u n a i n c o n g r u e n -
cia c o n la n a t u r a l e z a d e l a c t o a d m i n i s t r a t i v o , el c u a l n o p u e d e q u e d a r s u j e t o
a la v o l u n t a d del p a r t i c u l a r , p u e s el m i s m o e s d e s a r r o l l a d o p o r el E s t a d o e n
s u s f u n c i o n e s d e D e r e c h o p ú b l i c o y e n e j e r c i c i o d e su f a c u l t a d d e i m p e r i o ,
a d e m á s d e q u e la n u l i d a d q u e d e los a c t o s a u t o r i t a r i o s s e d e c r e t a p o r el
t r i b u n a l , a u n q u e b e n e f i c i a al p a r t i c u l a r , t a m b i é n p e r s i g u e r e s t a u r a r la lega-
l i d a d d e la a c t u a c i ó n d e la A d m i n i s t r a c i ó n P ú b l i c a . 2 4

E n a t e n c i ó n a q u e la j u s t i c i a q u e i m p a r t e n los t r i b u n a l e s c o n t e n c i o -
sos p r o v i e n e d e u n a jurisdicción delegada, existe u n a tesis aislada d e
T r i b u n a l e s d e J u s t i c i a q u e s o s t i e n e q u e el jefe d e la A d m i n i s t r a c i ó n P ú -
b l i c a {los e j e c u t i v o s f e d e r a l o l o c a l e s ) , q u e l ó g i c a m e n t e e s el q u e d e l e g a
d i c h a f u n c i ó n , n o e s t á n s u j e t o s a s u r e v i s i ó n , e s d e c i r , el ú n i c o a c t o d e

24 Novena época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su

Gaceta. Tomo: II, octubre de 1995.Tesis: E LXXVIII/95, p.73.
El Tribunal Pleno en su sesión privada celebrada el dieciséis de octubre en curso, por
unanimidad de once votos de los ministros: presidente José Vicente Aguinaco Alemán,
Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Mariano Azuela Güitrón, Juventino V. Castro y Cas-
tro, J u a n Díaz Romero, Genaro David Gongora Pimentel, José de Jesús Gudiño Pelayo,
Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, Humberto Román Palacios, Olga María Sánchez Cordero
y J u a n N. Silva Meza; aprobó, con el número LXXVIII/95 (9a.) Ia tesis que antecede; y
determinó que la votación es idónea para integrar tesis de jurisprudencia. México, Distrito
Federal, a dieciséis de octubre de mil novecientos noventa y cinco.
528 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

autoridad no revisable por u n tribunal contencioso son los que provie-

nen del Presidente de la República o de un gobernador de una entidad
federativa 25
En este sentido, los tribunales administrativos y los de la Adminis-
tración no poseen facultades para revisar la constitucionalidad de los
actos, sino que son tribunales de legalidad y solo excepcionalniente se
pueden pronunciar sobre la identidad del acto sujeto a revision con la
Constitución y esto sucede cuando los órganos jurisdiccionales com
pétenles han declarado que la norma es inconstitucional, en caso con
t r a n o , el tribunal no puede analizar la constitucionalidad de los actos

2
~> JURISDICCIÓN DELEGADA LIMITES Elcontroldelalegalidad delosactos queema
nan del Poder Ejecutivo, ha tenido históricamente dos vías La primera llamada junsdic
ción retenida conforme a la cual los actos emanados de la autoridad administrativa de
menor lango son susceptibles de ser revisados por el superior jerárquico, y los de este por
su superior y asi sucesivamente hasta llegar al titular del Poder Ejecutivo Federal o Local
Este sistema fue criticado por dos razones sustanciales, porque el órgano administrativo
carecía de capacidad intelectual para apreciar los temas de legalidad dado que no siem
pre era u n profesionista en Derecho quien revisaba los actos de autoridad, y ademas poi-
que era frecuente que el acto ejecutado por el inferior había sido ordenado por el superior,
quien de esta manera al revisar era juez y parte por lo que carecía de imparcialidad A esta
vía correspondieron y corresponden los recursos ordinarios administrativos en los que el
reestudio de legalidad lo efectúa el mismo órgano que lo emitió o bien el superior jerárqui-
co La segunda vía se llama jurisdicción delegada, y el primer expositor doctrinario de tal
idea fue el licenciado Teodosio Lares quien demostró que podía coexistir una función ju
risdiccional dentro de la Administración Publica, sin provocar un choque de poderes con
el Poder Judicial respectivo Con esta idea nació el Tribunal Fiscal de la Federación cuya
materia fue originalmente conocer de la legalidad de los actos emanados de la Secretaria
de Hacienda, y así resolvía en representación del titular del Poder Ejecutivo Federal La
idea prohfero dadas sus ventajas y en el Estado de México se creo el Tribunal de lo Con
tencioso Administrativo para conocer de todas las controversias de carácter administrati-
vo y fiscal que se suscitaran entre ia Administración Publica del Estado, los municipios u
organismos descentralizados con íacultades de autoridad y los particulares (artículo 3) La
lectura de este precepto induce al error de considerar que incluye como facultad del tri-
bunal los actos que se deriven directamente del Ejecutivo local Sin embargo si el Tribu-
nal de lo Contencioso Administrativo nace y se genera en la vía de jurisdicción delegada
entonces es lógico entender que los únicos actos de autoridad administrativa que están
excluidos del juicio previsto en la Ley de Justicia Administrativa del Estado d e Mexico,
los son los que provienen directamente del gobernador del Estado, porque éste no puede
ser delegante de facultades y al mismo tiempo ser sujeto procesal en u n juicio seguido por
un particular ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo pues de otra manera se
alteraría la naturaleza del referido tribunal que actúa en jurisdicción delegada, y precisa-
mente en representación del gobernador del Estado
Segundo Tribunal Colegiado del Segundo Circuito
Improcedencia 76/93 Xavier Campos Saldana 26 de octubre de 1993 Unanimidad de
votos Ponente Enrique Perez Gonzalez Secretario Octavio Boianos Valadez
Octava época Instancia Tribunales Colegiados de Circuito fuente Semanario Judí
cial de la Federación Tomo XII, diciembre de 1993,p 896
LAORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA 529

administrativos 2 6 La función de este tipo de tribunales se reduce a reco-

nocer la legalidad o declarar la nulidad de los actos que se sometan a su
conocimiento y su única fuente es la legislación positiva 21 Sin embargo,

26
TRIBUNAL F E D E R A L DE JUSTICIA F I S C A L Y ADMINISTRATIVA E S INCOMPETENTE
PARA PRONUNCIARSE SOBRE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE UN DECRETO PRESIDENCIAL QUE
DELEGA FACULTADES A UN INFERIOR, PARA QUE D E VIDA JURÍDICA A OTRA AUTORIDAD ADMI
NISTRATIVA YA QUE ELLO SOLO COMPETE AL P O D E R JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN El actual
T n b u n a l Federal de Justicia Fiscal y Administrativa es u n t n b u n a l de legalidad conforme
a la competencia que le concede el articulo 11 de su ley orgánica y solo, por excepción,
puede abocarse al examen de temas relacionados con la inconstitucionalidad, como es en
el supuesto en que debe aplicar una tesis junsprudencial establecida por los tribunales de
amparo o cuando debe pronunciarse respecto a violaciones procedimentales o generales
que implican la transgresión de las garantías contenidas en los artículos 14y 16 constitu-
cionales acogidas en el articulo 238, fracciones II y III, del Código Fiscal de la Federación,
en el ejercicio de su facultad ordinaria con el propósito fundamental de controlar la le-
galidad de los actos administrativos, por consecuencia, si lo impugnado ante ese órgano
jurisdiccional es el decreto presidencial en el que se delegan facultades a u n secretario de
Estado, para crear una diversa a u t o n d a d administrativa y se cuestiona por tal motivo la
facultad reglamentaria consagrada por el articulo 89, fracción I, de la Constitución Gene
ral de la República, este tema no puede ser analizado por el tribunal aludido, puesto que
al ser esto una cuestión de constitucionalidad, ese examen esta reservado al Poder Judicial
de la Federación

Décimo Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito

Novena época Instancia Tribunales Colegiados de Circuito Fuente Semanario Judí
cial de la Federación y su Gaceta Tomo XTV,agosto de 2001 Tesis I 1 3 o A 1 2 A p 1445
21
En una tesis aislada se hace una exposición de la naturaleza del Tribunal Fiscal de
la Federación y su competencia exclusiva relacionada con la legalidad
T R I B U N A L F I S C A L COMPETENCIA DEL E S LIMITADA ANÁLISIS D E L O S ARTÍCULOS I Y 23
DE SU LEY ORGÁNICA El Tribunal Fiscal de la Federación, es u n organismo formalmente
administrativo, porque depende directamente del Poder Ejecutivo y sus facultades son de-
legadas por este toda vez que al Ejecutivo corresponde en forma originaria el ejecutar las
leyes fiscales y proveer en la esfera administrativa a su exacta observancia atribución que
realiza fundamentalmente a través de la Secretaria de Hacienda y Crédito Publico asi
como resolver los litigios que tengan lugar por actos de las autoridades administrativas
que lesionen los derechos de los particulares, facultad que delega en el T n b u n a l Fiscal de
la Federación y el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Distnto Federal Pero
materialmente el T n b u n a l Fiscal de la Federación es u n organismo jurisdiccional, porque
su función es dirimir las controversias que se susciten entre la Administración Publica
Federal y los particulares, sean personas físicas o morales, de orden privado o publico,
siendo tal jurisdicción delegada, es decir, con poder suficiente e independiente para dictar
sus propios fallos Dentro de las características o peculiaridades de este Tribunal Fiscal
encontramos pnncipalmente tres, que son la primera, que es un organismo dotado de
plena autonomía, según lo consagra el articulo 1 de su Ley Orgánica, esto significa que no
está sujeto a ninguna de las demás autoridades que integran al Poder Ejecutivo, la segun-
da, su competencia es limitada, ya que como organismo estatal sus atribuciones son res-
tringidas a la única fuente que es la legislación positiva, y la tercera, que su función se
reduce a reconocer la legalidad o a declarar la nulidad de los actos que se sometan a su
conocimiento sin contar con las facultades propias de u n órgano junsdiccional que puede
modificar el acto e incluso pronunciar condena, y por esto mismo carece de facultades
530 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

excepcionalniente pueden aplicar una jurisprudencia que establece la

para emitir resoluciones encaminadas a la ejecución de sus fallos Del articulo 1 de la Ley
Orgánica del Tribunal Fiscal de la Federación, se infiere la competencia limitada que tiene
el Tribunal Fiscal de la Federación, al senalai que tendrá las "atribuciones que esta ley
establece", no obstante esto, en la fracción X del articulo 23, se amplia su competencia a
los casos señalados en las demás leyes como competencia de ese tnbunal debiendo enten-
derse que tal supuesto debe estar expresamente consignado en la ley, como veremos mas
adelante El articulo 23 de la mencionada Ley Orgánica, establece con toda claridad que
las Salas regionales conocerán de los juicios promovidos contra resoluciones definitivas,
este es el primer requisito para el conocimiento de u n asunto, que se trate de una resolu
cion definitiva, señalando en el ultimo párrafo de este precepto, que se consideraran defi-
nitivas cuando no admitan recurso administrativo o cuando la interposición de este sea
optativa para el afectado De esta manera, tratándose de resoluciones definitivas el Tribu-
nal Fiscal de la Federación conocerá de aquellas que versen sobre alguno de los nueve su-
puestos jurídicos que establece en las primeras nueve fracciones del articulo 23 en
comento, o bien de alguna otra resolución definitiva cuyo conocimiento se establezca ex-
presamente en ley a favor de ese tribunal, a continuación nos ocuparemos de los supues-
tos de competencia del mismo E n primer lugar analizaremos los supuestos de competencia
contemplados en las fracciones I, II, IV y IX del articulo 23 y que se refieren eminente
mente a m a t e n a tributana, que es la que se encuentra enunciada con mas amplitud abar
cando en tales supuestos jurídicos, prácticamente cualquier resolución definitiva que se
pudiera emitir en materia t n b u t a n a , la fracción I se refiere a aquellas que determinen la
existencia de una obligación fiscal (por ejemplo la respuesta a una consulta que indique al
particular que debe cumplir con las disposiciones de cierto ordenamiento), que fijen en
cantidad liquida una obligación (por ejemplo cuando el Estado actúa con sus facultades
revisoras y determina el cobro de cierta cantidad de dinero por diferencias en el pago de
tributos) o bien, que se establezcan las bases para su liquidación (por ejemplo la prohibí
cion de deducir cierto gasto para los efectos de determinai la base gravable en el impuesto
sobre la renta) Es pertinente indicar que en esta fracción I, se señala que tales resolucio-
nes sean emitidas por autoridades fiscales federales y organismos fiscales autónomos, den-
tro de estos últimos, se encuentra el Instituto Mexicano del Seguro Social, toda vez que
conforme a los artículos 267 y 268 de la Ley del Seguro Social, tiene tal carácter para el
umeo efecto de determinar los créditos por el pago de cuotas, recargos y capitales consti
tutivos, asi como la base para su liquidación, fijailos en cantidad líquida y cobrarlos, sitúa
cion excepcional que contempla su propia legislación Respecto a las ftacciones II y IV del
citado articulo 23,se refieren a aquellas resoluciones definitivas que nieguen la devolución
de un ingreso indebidamente percibido por el Estado y aquellas que en general causen u n
agravio en m a t e n a fiscal, este ultimo supuesto constituye una puerta abierta para impug
nar cualquier otra resolución con que se este inconforme en materia fiscal, por ejemplo las
multas o sanciones impuestas por infracción a normas t n b u t a n a s y que no pueden ser
consideradas estrictamente como créditos fiscales e incluso cualquier resolución que re
caiga a recursos en materia fiscal De igual manera, la fracción IX del articulo que analiza-
mos, se refiere a la materia fiscal, en relación a aqueílas resoluciones definitivas que
requieran el pago de garantías de obligaciones fiscales a cargo de terceros, esto evidente-
mente por incumplimiento de dicha obligación a cargo del contribuyente responsable
Una vez que hemos analizado los supuestos jurídicos de competencia del T n b u n a l Fiscal
de la Federación, relativos a la materia fiscal, conviene para mejor comprensión aclarar lo
que debemos entender por materia fiscal La materia fiscal comprende, en u n sentido am-
plio, todo lo relacionado con los recursos económicos del Estado, abarcando desde el esta-
blecimiento de los tributos, su recaudación, su gestión y administración hasta el empleo o
LAORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA 531

inconstitucional!dad de una norma, pero eso significa que realizan un

aplicación de esos medios económicos en la satisfacción de los gastos públicos, asi como
las relaciones que se originan con ese motivo entre el Estado y sus organismos y los contri
buyentes, y en u n sentido estricto, la materia fiscal se refiere a lo concerniente a la deter
minacion liquidación, pago, devolución exención, prescripción o control de los créditos
fiscales originados por contribuciones como impuestos aportaciones de segundad social
contribuciones de mejoras y derechos Este concepto se apoyó en la tesis de j u n s p r u d e n
cía numero mil ciento cuarenta y tres y la relacionada en segundo lugar visibles en ía pa-
gina mil ochocientos cuarenta y dos de la Segunda Parte del Apéndice al S e m a n a n o
Judicial de la Federación de mil novecientos diecisiete a mil novecientos ochenta y ocho,
cuyos rubros son MATERIA FISCAL QUEDEBE ENTENDERSE POR" Y 'MATERIAFISCAL SIG
NIFICACION El Tribunal Fiscal de la Federación también es competente para conocer de
las resoluciones definitivas que impongan multas por infracciones a normas administrati-
vas federales las cuales aunque implican ingresos percibidos por el Estado, estrictamente
no pueden considerarse como fiscales por no derivar de la aplicación de disposiciones t n -
b u t a n a s , por consiguiente la fracción III del articulo 23 de la Ley Orgánica del Tribunal,
da la base para que ante dicho organismo se impugnen multas en materias tales como el
comercio, salubndad trabajo, etcetera Las fracciones V y VI del multicitado articulo 23
dan al Tribunal Fiscal competencia en materia de pensiones y prestaciones sociales, tanto
en m a t e n a de militares como aquellas que sean a cargo del erario federal o del Instituto de
Segundad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado También en estos casos se
trata de resoluciones definitivas que se dicten en controversias originadas cuando u n mi-
litar o un trabajador al servicio del Estado, solicitan a sus respectivas instituciones de se
guridad social los beneficios a que consideran tener derecho y estas se los niegan o se los
conceden en proporción inferior a la solicitada También es competente ese tribunal, para
conocer de las resoluciones definitivas que versen sobre la interpietacion y cumplimiento
de contratos de obras publicas celebrados por las dependencias de la Administración Pu-
blica Federal centralizada conforme a la fracción VTIdel articulo en comento, q u e resulta
claro y sin mayoi complejidad El ultimo caso que resta por estudiar de competencia del
Tribunal Fiscal de la Federación establecido expresamente en el articulo 23 que nos ocu-
pa, es el relativo a resoluciones definitivas que constituyan ciéditos por responsabilidades
contra servidores públicos o en contia de los particulares involucrados en dichas respon
sabihdades bien sean empleados o funcional ios del Departamento del Distrito Federal, o
dc los organismos públicos descentralizados de aquéllos, este supuesto de competencia se
encuentra pievisto en la fracción VIH del citado numeral y está relacionado con la Ley de
Responsabilidades de los Servidores Públicos, debiendo aclararse que esta competencia
se da siempre que no se trate de hechos delictivos un ejemplo de este caso es cuando se le
finca a u n cajero crédito por fallantes en el corte de caja de una Oficina Federal de Hacien
da este podría impugnar dicho crédito mediante el juicio de nulidad Ahora bien, por lo
que íespecta a la fraecion X del articulo 23 en estudio como ya mencionamos anterior
mente, amplia ia competencia del Tribunal Fiscal de la Federación, al disponer que serán
competencia de este, los demás casos que señalen otias leyes sin embargo siendo la com
petencia de este tribunal limitada conforme al articulo 1 de su Ley Orgánica, los demás
casos de competencia a que se refiere esta fracción, deben estar expresamente estableci-
dos por el legislador, como por ejemplo en el articulo 95 bis de la Ley Federal de Institucio-
nes de Fianzas se señala que en caso de inconformidad con el requerimiento de una
fian7d otorgada a favor de la Federación del Distrito Federal, de los estados y los munici
píos las Instituciones de Fianzas, demandaran ante el Tribunal Fiscal de la Federación, la
improcedencia del cobro

Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito

532 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

estudio sobre la legalidad y no la declaratoria de mconstitucionahdad

que nopueden efectuar.
También los tribunales contenciosos administrativos están faculta-
dos para revisar que los actos emitidos por la Administración Pública
se ciñan a lo dispuesto por los artículos 14 y 16 constitucionales, que
garantizan quela actuación de la autoridad se sujete a las formalidades
esenciales del procedimiento El análisis que sobre el particular reali-
zan estos tribunales no invade la esfera de competencia d e los órganos
jurisdiccionales federales puesto que es indispensable para salvaguar
dar la legalidad de losactos administrativos y nada dicen sobre la cons-
titucionalidad de la ley en la que se fundamentó el acto de autoridad
revisado 28

Amparo directo 193/92 Compañía de Luzy Fuerza del Centro, SA (en liquidación)
26 de febrero de 1992 Unanimidad de votos Ponente Genaro David Gongora Pimentel
Secretaria Guadalupe Robles Denetro
Octava época Instancia Tribunales Colegiados de Circuito Fuente Semanario Judí
cial de laFederación Tomo X , j u h o d e l 9 9 2 p 419
2
8 TRIBUNAL F I S C A L DE LA FEDERACIÓN C A S O S EN QUEPOR EXCEPCIÓN P U E D E CONO-
CER DE LA CONSTITUCIONALIDAD D E LEYES O ACTOS ADMINISTRATIVOS Conforme al sistema
de competencias que establece la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
en susartículos 103, 104, fracción V,105,fracciones IyII,y107 fracciones Vil, VIIIy IX, es
facultad reservada al Poder Judicial de la Federación, el análisis de la constitucionalidad
o no de las disposiciones legales, asi como hacer la interpretación directa de los precep
tos constitucionales, lo que excluye a otros órganos jurisdiccionales de esa competencia,
dentro de losquese encuentra elTribunal Fiscal de la Federación yaqueeste solo puede
llegar a la conclusion de que determinado acto administrativo o fiscal es inconstitucional
en loscasos de excepción siguientes a)quela interpretación constitucional delos precep-
tos impugnados haya sido establecida previamente porlostribunales de amparo en tesis
junsprudencial, en cuyo caso, conforme a lo dispuesto en losartículos 192 y 193de laLey
de Amparo el Tribunal Fiscal esta obligado a acatarla pero tal cumplimiento no implica
en modo alguno interpretación constitucional, yaqueúnicamente se trata de ¡a aplicación
de lajurisprudencia, pues no esta determinando mota propria el alcance delprecepto legal
que se tilda como contraventor de la Carta Magna, sino que únicamente cumple con la
obligación de acatar lajunsprudencia, lo que deriva en un aspecto de legalidad, lo ante-
rior, siempre y cuando elc n t e n o delajunsprudencia seaaplicable exactamente alcaso de
que se trata, sin r e q u e n r de mayor estudio ode la expresión de diversos argumentos que
los contenidos en la tesis relativa, pues en talcaso,yase esta frente al análisis constitucio-
nal de la leyo articulo, impugnados y,b) euando el análisis constitucional seaen relación
a lo dispuesto por los artículos 14y 16 constitucionales, pero únicamente refiriéndose a
las violaciones procedímentales o formales pues tal aspecto esta permitido porel articulo
238, fracciones II y III del Código Fiscal de la Federación como una facultad ordinaria
conferida al Tribunal Fiscal dela Federación conelpropósito fundamental de controlar la
legalidad delosactos administrativos
Segundo Tribunal Colegiado delOctavo Circuito
Véase Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1995, Tomo III Mate
n a Administrativa, pagina 757 tesis 968,dc rubro ' TRIBUNAL FISCAL DE LA FEDERACIÓN
CUANDO P U E D E CONOCER DELARECONSTITUCIÓNALIDAD DEUNACTO ADMINISTRATIVO"
Novena época Instancia Tribunales Colegiados de Circuito Ebente Semanario Judi-
cial de laFederación ysu Gaceta Tomo X,julio de 1999 Tesis VIII 2o J/29 p 810
LAORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA 533

S o b r e el p a r t i c u l a r la S u p r e m a C o r t e d e J u s t i c i a d e la N a c i ó n e s t a -
b l e c i ó j u r i s p r u d e n c i a e n el s e n t i d o d e q u e :

S i b i e n e s c i e r t o q u e los t r i b u n a l e s d e e s a n a t u r a l e z a c a r e c e n d e c o m p e -
t e n c i a p a r a r e s o l v e r s o b r e la c o n s t i t u c i o n a l i d a d d e l a s l e y e s , t a m b i é n lo e s
q u e al a p l i c a r la j u r i s p r u d e n c i a s o b r e e s a c u e s t i ó n s e l i m i t a n a r e a l i z a r u n
e s t u d i o d e l e g a l i d a d r e l a t i v o a si el a c t o o r e s o l u c i ó n i m p u g n a d o s r e s p e t a r o n
el a r t í c u l o 16 c o n s t i t u c i o n a l . . . y a q u e e n el s u p u e s t o e x a m i n a d o el T r i b u n a l
F e d e r a l d e J u s t i c i a F i s c a l y A d m i n i s t r a t i v a , al c u m p l i r c o n la o b l i g a c i ó n q u e
s e le i m p o n e d e a p l i c a r la j u r i s p r u d e n c i a e n r e l a c i ó n al c a s o c o n c r e t o q u e
r e s u e l v e , n o i n v a l i d a la ley n i d e c l a r a s u i n a p l i c a b i l i d a d a b s o l u t a . 2 9

TRIBUNAL FISCAL DE LA FEDERACIÓN. CUÁNDO P U E D E CONOCER DE LA INCONSTÍTU-

CÍONALÍDAD DE UN ACTO ADMINISTRATIVO. La jurisdicción contenciosa-administratíva
adoptada en el sistema mexicano por influencia de sistemas jurídicos o extranjeros, prin-
cipalmente el francés, corresponde a la imperiosa exigencia del Estado contemporáneo de
preservar la legalidad de la actuación administrativa, esto es, el sometimiento de las auto-
ridades administrativas a las leyes emanadas del Poder Legislativo por ser éstas la fuente
directa de la validez y legitimidad de su actuación. Por ello, la jurisdicción del Tribunal
Fiscal de la Federación es de naturaleza ordinaria y no tiene como propósito fundamen-
tal otro distinto del de salvaguardar y controlar la legalidad de los actos administrativos.
Dado que la legalidad de los actos administrativos está elevada en nuestro país al rango de
garantía individual por efecto de los artículos 14 y 16 constitucionales, se explica que en
repetidas ocasiones se haya predicado el deber de ¡as Salas Fiscales de conocer inclusive
de irregularidades planteadas como violaciones a preceptos constitucionales. Sin embar-
go, como puede atestiguar la tesis jurisprudencial de la Segunda Sala de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación visible con el número trescientos veintiséis de la Tercera Parte
del último Apéndice al Semanario Judicial de la Federación con el rubro de "TRIBUNAL
FISCAL DE LA FEDERACIÓN, FACULTADES DEL, PARA EXAMINAR LA CONSTITUCIONALIDAD DE
UN ACTO ADMINISTRATIVO", y los precedentes que le dieron origen, la inconstitucionalidad
de los actos administrativos de que puede conocer este Tribunal, es la derivada de la inob-
servancia de las formalidades esenciales del procedimiento a que se refieren los artículos
14 y 16 constitucionales, en cuanto configura la causal de anulación prevista en la actual
fracción II del artículo 238del Código Fiscal vigente. E n suma, lajurisdicción del Tribunal
Fiscal en términos de las causales de anulación previstas en el numeral antes citado, está
constreñida a la materia de legalidad, a u n q u e ésta se refleje en todos los casos en una vio-
lación a las garantías constitucionales mencionadas, de allí que su competencia no pueda
extenderse al grado de obligarlo a conocer de violaciones a otra clase de garantías de la
Carta Suprema, ni siquiera cuando tales infracciones se atribuyen no a una ley sino a un
acto administrativo, pues ello significaría investirlo de facultades propias del sistema de
control d e la constitucionalidad, d e las que desde luego carece al tenor d e los artículos 103,
104 y 107 de la Constitución.
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito.
Amparo directo 23/94. Densímetros Robsan, S, A. de C.V 25 de marzo de 1994. Unani-
midad de votos. Ponente: Genaro David Gongora Pimentel, Secretaria: Rosalba Becerril
Velázquez.
Octava época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente; Gaceta del Sema-
nario Judicial de la Federación. Tomo: 80, agosto de 1994.Tesis: I.3o,A. J/46, p. 35.
2
9 JURISPRUDENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE UNA LEY. E L TRIBUNAL F E D E -
RAL DE JUSTICIA F I S C A L Y ADMINISTRATIVA SE ENCUENTRA OBLIGADO A APLICARLA, SIEM-
PRE QUE SEA PROCEDENTE, AL JUZGAR LA LEGALIDAD DE UN ACTO O RESOLUCIÓN FUNDADOS
534 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

L a finalidad d e l T r i b u n a l F e d e r a l d e J u s t i c i a F i s c a l y A d m i n i s t r a t i v a
q u e d a e x p r e s a d a e n l a L e y O r g á n i c a e n s u a r t í c u l o 14 e n l o s t é r m i n o s
siguientes:

A r t í c u l o 14. E í T r i b u n a l F e d e r a l d e J u s t i c i a F i s c a l y A d m i n i s t r a t i v a c o n o c e -
r á d e los j u i c i o s q u e s e p r o m u e v a n c o n t r a l a s r e s o l u c i o n e s definitivas, a c t o s
a d m i n i s t r a t i v o s y p r o c e d i m i e n t o s q u e s e i n d i c a n a c o n t i n u a c i ó n : I. L a s dic-
t a d a s p o r a u t o r i d a d e s fiscales f e d e r a l e s y o r g a n i s m o s fiscales a u t ó n o m o s , e n
q u e s e d e t e r m i n e la e x i s t e n c i a d e u n a o b l i g a c i ó n fiscal, s e fije e n c a n t i d a d
l í q u i d a o s e d e n l a s b a s e s p a r a s u l i q u i d a c i ó n ; II. L a s q u e n i e g u e n la d e v o -
l u c i ó n d e u n i n g r e s o d e los r e g u l a d o s p o r el C ó d i g o F i s c a l d e la F e d e r a c i ó n ,
i n d e b i d a m e n t e p e r c i b i d o p o r el E s t a d o o c u y a d e v o l u c i ó n p r o c e d a d e c o n -

EN ESALEY.De acuerdo eon lo establecido por los artículos 94, párrafo octavo, de la Cons-
titución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 192 de la Ley de Amparo, que fijan los
términos en q u e será obligatoria la jurisprudencia d e la Suprema Corte d e Justicia de la
Nación, el tribunal jurisdiccional referido debe aplicar lajurisprudencia sustentada sobre
la inconstitucionalidad de una ley, porque en el último dispositivo citado no se hace nin-
gún distingo sobre su obligatoriedad atendiendo a la materia sobre la que versa; además,
si bien es cierto que los tribunales de esa naturaleza carecen de competencia para resolver
sobre la constitucionalidad de leyes, también lo es que al aplicar la jurisprudencia sobre
esa cuestión se limitan a realizar un estudio de legalidad relativo a sí el acto o resolución
impugnados respetaron el artículo 16 constitucional, concluyendo en sentido negativo ai
apreciar que se sustentó en u n precepto declarado inconstitucionai por jurisprudencia
obligatoria de la Suprema Corte, sin que sea aceptable el argumento de que al realizar
ese estudio se vulnera el principio de relatividad de ¡as sentencias de amparo, pues éste
se limita a señalar que en las mismas no se podrá hacer una declaración general sobre la
inconstitucionalidad de ía ley o acto que motivare eljuicio y que sólo protegerán al indivi-
duo que solicitó la protección constitucional, ya que en el supuesto examinado el Tribunal
Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, al cumplir con la obligación que se le impo-
ne de aplicar la jurisprudencia en relación con el caso concreto que resuelve, no invalida
la ley ni declara su inaplícabilidad absoluta. Por otro lado la obligatoriedad referida res-
ponde al principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 133 de la Carta
Fundamental, conforme al cual no deben subsistir los actos impugnados ante un tribunal
cuando se funden en preceptos declarados jurisprudencialmente por la Suprema Corte
como contrarios a aquélla. El criterio aquí sostenido no avala, obviamente, la incorrecta
aplicación de la jurisprudencia que declara inconstitucional una ley, de la misma manera
que, guardada la debida proporción, una norma legal no se ve afectada por su incorrecta
aplicación.

Contradicción de tesis 6/2002. Entre las sustentadas por el Primer Tribunal Cole-
giado en Materia Administrativa del Primer Circuito y Tribunales Colegiados Tercero y
Cuarto en Materia Administrativa del Primer Circuito, Primero del Décimo Cuarto Circui-
to y Segundo del Vigésimo Primer Circuito. 26 de agosto de 2002. Unanimidad de diez vo-
tos. Ausente: Juventino V. Castro y Castro. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria:
Lourdes Ferrer Mac Gregor Poisot.
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy veintinueve de agosto en curso,
aprobó, con ei número 38/2002, la tesisjurisprudencial que antecede. México, Distrito Fed-
eral, a veintinueve de agosto de dos mil dos.
Novena época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta. Tomo: XVI, agosto de 2002. Tesis: P./3.38/2002, p. 5.
LAORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA 535

formidad con las leyes fiscales; III. Las que impongan multas por infracción
a las normas administrativas federales; IV Las que causen un agravio en
materia fiscal distinto al que se refieren las fracciones anteriores; V.Las que
nieguen o reduzcan las pensiones y demás prestaciones sociales que con-
cedan las leyes en favor de los miembros del Ejército, de la Fuerza Aérea y
de la Armada Nacional o de sus familiares o derech©habientes con cargo a
la Dirección de Pensiones Militares o al erario federal, así como las que es-
tablezcan obligaciones a cargo de las mismas personas, de acuerdo con las
leyes que otorgan dichas prestaciones. Cuando para fundar su demanda el
interesado afirme eme le corresponde un mayor número de años de servicio
que los reconocidos por la autoridad respectiva, que debió ser retirado con
grado superior al que consigne la resolución impugnada o que su situación
militar sea diversa de la que le fue reconocida por la Secretaría de la Defen-
sa Nacional o de Marina, según el caso; o cuando se versen cuestiones de
jerarquía, antigüedad en el grado o tiempo de servicios militares, las senten-
cias del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa sólo tendrán
efectos en cuanto a la determinación de la cuantía de la prestación pecunia-
ria que a los propios militares corresponda, o a las bases para su depura-
ción; VI. Las que se dicten en materia de pensiones civiles, sea con cargo al
erario federal o al Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabaja-
dores del Estado; VIL Las que se dicten en materia administrativa sobre in-
terpretación y cumplimiento de contratos de obras públicas, adquisiciones,
arrendamientos y servicios celebrados por las dependencias y entidades de
la Administración Pública Federal; VIII. Las que nieguen la indemnización
o que, por su monto, no satisfagan al reclamante y las que impongan la obli-
gación de resarcir los daños y perjuicios pagados con motivo de la reclama-
ción, en los términos de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del
Estado o de las leyes administrativas federales que contengan un régimen
especial de responsabilidad patrimonial del Estado; IX. Las que requieran
el pago de garantías a favor de la Federación, el Distrito Federal, los Estados
o los Municipios, así como de sus entidades paraestatales; X. Las que traten
las materias señaladas en el artículo 94 de la Ley de Comercio Exterior; XI.
Las dictadas por las autoridades administrativas que pongan fin a un pro-
cedimiento administrativo, a una instancia o resuelvan un expediente, en
los términos de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo; XII. Las
que decidan los recursos administrativos en contra de las resoluciones que
se indican en las demás fracciones de este artículo; XIII. Las que se funden
en u n tratado o acuerdo internacional p a r a evitar la doble tributación o en
materia comercial, suscrito por México, o cuando el demandante haga valer
como concepto de impugnación que no se haya aplicado en su favor alguno
de los referidos tratados o acuerdos; XIV Las que se configuren por negati-
va ficta en las materias señaladas en este artículo, por el transcurso del pla-
zo que señalen el Código Fiseal de la Federación, la Ley Federal de Procedi-
miento Administrativo o las disposiciones aplicables o, en su defecto, en el
plazo de tres meses, así como las que nieguen la expedición de la constancia
de haberse configurado la resolución positiva ficta, cuando ésta se encuen-
tre prevista por la ley que rija a dichas materias. No será aplicable lo dis-
536 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

puesto en el párrafo anterior en todos aquellos casos en los que se pudiere

afectar el derecho de un tercero, reconocido en un registro oanotación ante
autoridad administrativa; XV Las sanciones y demás resoluciones emitidas
por la Auditoría Superior de la Federación, en términos de la Ley de Fisca-
lización yRendición de Cuentas de la Federación, y XVI. Las señaladas en
las demás leyes como competencia del Tribunal. Para los efectos del primer
párrafo de este artículo, las resoluciones se considerarán definitivas cuando
no admitan recurso administrativo ocuando la interposición de éste sea op-
tativa. ElTribunal conocerá, además de losjuicios que sepromuevan contra
los actos administrativos, decretos y acuerdos de carácter general, diversos
a los reglamentos, cuando sean autoaplicativos o cuando el interesado los
controvierta con motivo de su primer acto de aplicación. El Tribunal Fede-
ral de Justicia Fiscal yAdministrativa conocerá de losjuicios que promue-
van las autoridades para que sean anuladas lasresoluciones administrativas
favorables a un particular, siempre que dichas resoluciones sean de las ma-
terias señaladas en las fracciones anteriores como de su competencia.
Lajurisdicción administrativa como forma de control de la legalidad
no procede del artículo 133 constitucional, en relación con el 128, que
establecen el control difuso de la Constitución.
Artículo 128. Todo funcionario público, sin excepción alguna, antes de to-
mar posesión de su encargo,prestará la protesta de guardar la Constitución
y las leyes que de ella emanen.
Este control deriva de la obligación de los servidores públicos de so-
meter su actuación al principio de supremacía constitucional, que con-
siste en que ninguna norma secundaria debe contrariar al texto de la
Constitución y,por lo tanto, no tiene posibilidad de existencia dentro del
orden jurídico en términos dogmáticos. Sin embargo, jurisprudencial-
íñente el control difuso de la Constitución no ha sido aceptado.
Si el control difuso de la Constitución fuera aceptado en nuestro
sistema jurídico, cualquier órgano administrativo tendría la facultad de
revisar ia constitucionalidad de las normas al que estuviera sujeto antes
de aplicarlas y con ello se ampliarían la obligación que tiene ía Adminis-
tración Pública de adecuar sus actos a la legalidad y se convertiría en
una obligación de amoldarlos a la constitucionalidad.
Lo anterior sería atentar contra la división de poderes que establece
la Constitución, ya que cualquier órgano administrativo tendría la facul-
tad de determinar la inconstitucionalidad de u n acto administrativo con
lo que la Administración Pública estaría juzgando al Poder Legislativo
y se relativizaría la observancia de la ley al grado de que la autoridad
administrativa estaría en la posibilidad de inaplicarla. 30

3n
E n los últimos años se ha generado una discusión sobre la obligatoriedad de la ju-
risprudencia del Poder Judicial de la Federación en relación con los tribunales eontencio-
LAORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA 537

sos administrativos. Si bien ya hay jurisprudencia definida en el sentido de que ésta será
obligatoria para los mencionados tribunales en su ámbito de competencia, este criterio
d e b e entenderse dentro del marco constitucional q u e les da existencia, artículos 104y 73,
fracción XXIX-H, que por definición se establecieron para revisar la legalidad y no como
u n control de la actuación del legislativo.
JURISPRUDENCIA QUE DETERMINA LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LEVES. EL TRIBUNAL
FEDERAL DEJUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA NO PUEDE APLICARLA PARADECLARAR LA
NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO, La jurisprudencia que determina la in-
constitucionalidad de leyes, establecida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
contiene la interpretación o integración de la norma secundaría confrontada con el Texto
Básico, así como la determinación del alcance de la respectiva norma constitucional que,
tras dicha actividad definidora, adquiere su sentido jurídico, fundiéndose con la actuación
del creador de la norma para formar la unidad vinculante en el orden jurídico. Sin negar
la labor creativa del intérprete supremo cuando desarrolla dicha actividad, dado el ele-
mento lógico que aporta para exponer la contradicción concluida, no es posible afirmar
que el criterio que surge y se plasma en la jurisprudencia dé nacimiento a una norma
autónoma que se sitúe por encima de la norma derivada condicionando su eficacia, to-
mando en cuenta que un criterio de ese carácter, en nuestro particular sistema jurídico,
solamente produce como efecto la inaplicación de la ley en el caso concreto, evitando pos-
teriores aplicaciones en único beneficio del sujeto amparado, retrotrayendo las cosas has-
ta antes de la violación perpetrada, sin derogar la n o r m a derivada con efectos generales.
Bajo esa premisa, el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa no puede aplicar
una jurisprudencia de inconstitucionalidad de leyes para fundar la declaratoria de nulidad
dei acto administrativo impugnado, dado que ello produce como efecto la inobservancia
del precepto declarado inconstitucional, porque la nulidad del acto de individualización o
subsunción de la norma, con base en ese único motivo, deriva en que la Sala no atienda
la voluntad del legislador contenida en la ley respectiva ("que se p a g u e tal impuesto", por
ejemplo), que continúa vigente y vinculante para todos (excepto para los gobernados am-
parados), lo cual origina, en la práctica, que una autoridad ajena al Poder Judicial Federal
extienda el beneficio de la declaratoria de inconstitucionalidad al caso de su conocimiento,
originando la inaplicación obligada e implícita de la norma que implica una declaratoria
de nulidad con base en el criterio jurisprudencial respectivo, lo cual tendría que realizar,
en principio, sin atender a las reglas de procedencia (oportunidad) que operan en materia
de inconstitucionalidad de leyes, incluso en amparo directo, aun cuando en esa vía la nor-
ma secundaria no sea acto reclamado y cuyo estudio entra en las funciones exclusivas de
un órgano jurisdiccional del Poder Judicial Federal, investido como juzgador constitucio-
nal. En efecto, el sistema constitucional de competencias, fundado en el principio de divi-
sión de poderes, no prevé como atribución del Poder Ejecutivo, del que forma parte dicho
tribunal, el control constitucional de las leyes que comprende no sólo: 1) la actividad de
enjuiciar la función legislativa a través de la interpretación de la norma secundaria y del
Texto Básico, sino también, 2) la propia actividad de rechazo de la ley en el caso concreto
(que es el efecto que produce la aplicación de lajurisprudencia de inconstitucionalidad de
la ley), en primer término, porque dicho tribunal administrativo, conforme a su naturaleza
jurídica, únicamente está facultado para verificar sí u n acto administrativo se encuentra
dentro de ios parámetros de la ley que ío regula (control de legalidad), en términos del
artículo 11de su ley orgánica, lo cual ejerce como una competencia delegada por el Poder
Ejecutivo, de autocorrección de sus actos; en segundo término, porque no fue voluntad del
Constituyente relativizar la observancia de la ley al grado de que cualquier autoridad esté
en posibilidad de inaplicada, según se advierte de la previsión por parte de dicho poder
538 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

Sin embargo, esto no descarta la posibilidad de que la Constitución

sea más que u n paradigma, que sea real y efectivamente la norma su-
prema de nuestra convivencia y tenga plena vigencia social. Entonces,
ha llegado el momento de aceptar y regular el controvertido control di-
fuso de la Constitución por lajurisdicción ordinaria local, cuando menos
en los términos que se concedió, vía interpretación jurisprudencial, al
Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.
No es suficiente con afirmar la superioridad formal del texto consti-
tucional respecto a la ley y a los actos de autoridad, su aspecto viviente
reclama la posibilidad de su aplicación por la jurisdicción local. Final-

prejurídico de un sistema de control constitucional de leyes de tipo concentrado (aunque

en los órganos formalmente jurisdiccionales del Poder Judicial Federal), que se desprende
de una interpretación sistemática de los artículos 103 y 107 constitucionales, en relación
con lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación y en la Ley de
Amparo, y de u n sistema de protección constitucional relativo previsto en el artículo 107,
fracción II, de nuestra Norma Suprema. Por tanto, la obligación dirigida al citado tribunal
administrativo prevista en el artículo 192 de la Ley de Amparo, derivada del mandato dis-
puesto en el artículo 94 del Texto Básico, debe entenderse dentro de su ámbito competen-
cial y debe interpretarse conforme con la Constitución, esto es, en concordancia con el tipo
de sistema de control constitucional previsto en el Orden Supremo, y tomando también en
cuenta los artículos 104 y 73, fracción XXIX-H, del Texto Básico, que prevén la existencia
de los tribunales contencioso administrativos, que por definición se establecieron para
ejercer un control de legalidad de los actos de la administración y no u n control de la
actuación del Poder Legislativo (inaplicación de la norma). Sin que sea óbice a todo lo
anterior el traslado de los vicios de la ley declarada inconstitucional al acto cuya nulidad
se demanda, considerando que, de aplicarse lajurisprudencia en esos términos, la nulidad
que decretara eljuzgador ordinario sería con fundamento en los vicios constitucionales de
la norma secundaria, y no en vicios de legalidad del acto derivado de la correcta o inexac-
ta aplicación de la disposición secundaria, reiterando la falta de competencia de la Sala
para declarar nulo el acto por vicios propios de la ley, debido al rechazo o inaplicación de
la norma que tendría que desplegar el tribunal ordinario para lograr dicho resultado. E n
conclusión, el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa no puede aplicar una
jurisprudencia de inconstitucionalidad de leyes, y con base en ella declarar la nulidad del
acto administrativo impugnado, mientras ello conlleve consecuencias de inobservancia de
una ley, en virtud de que no fue voluntad del Constituyente que el Poder Ejecutivo pueda
controlar y dejar sin efectos la actividad del Poder Legislativo, aun cuando preexista un
enjuiciamiento de la función legislativa realizado por la Suprema Corte.

Primer Tribunal Colegiado E n Materia Administrativa Del Primer Circuito.

Amparo directo 5821/2000. Florencia Arellano Orduña. 13 de septiembre de 2001. Ma-
yoría de votos. Disidente: Carlos Ronzon Sevilla. Ponente: Julio Humberto Hernández
Fonseca. Secretario: Fernando Silva García.
Nota: Este criterio contendió en la contradicción de tesis 8/2002 (A 15/2002 SS) que
conoció el Tribunal Pleno, la cual fue declarada sin materia por resolución de fecha 26 de
agosto de 2002.
Por ejecutoria de fecha 26 de agosto de 2002, el Tribunal Pleno declaró inexistente la
contradicción de tesis 6/2002 (A 124/2001 SS) en que había participado el presente criterio.
Novena época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Ju-
dicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: XV,febrero de 2002. Tesis: I.lo.A.66 A, p. 837.
LAORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA 539

mente, al efecto proponemos que se empiece por aceptar u n sistema

de control constitucional difuso por los tribunales locales, otorgándoles
competencia para la verificación y rechazo o anulación, en su caso, de la
constitucionalidad de la norma a aplicar y cuya eficacia jurídica surtiera
solamente entre las partes y no frente a todos.
También hay que considerar que, ademas del mandato de la norma
que lo rige, el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa es u n
órgano de revisión de la legalidad porque carece de competencia para
revisar la constitucionalidad de los actos en los términos expuestos, ya
que, de lo contrario, el Ejecutivo con u n tribunal que opera dentro de su
esfera jerárquica estaría juzgando al Poder Legislativo. 31

31 CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES Del articulo 133 de la

Carta Magna, se deriva el principio de supremacía constitucional, según el cual una nor
ma secundaria contraria a la Ley Suprema, no tiene posibilidad de existencia dentro del
orden jurídico Asimismo, se desprende de dicho numeral, el llamado control difuso del
Código Político que implica el que todo juzgador, federal o local, tiene el indeclinable de-
ber de preferir la ley de leyes a cualquier otra aplicación de normas secundarias que la
contraríen, es decir, toda vez que la Constitución es la ley suprema, ningún precepto pue-
de contradecirla y como a los juzgadores les corresponde interpretar las leyes para decir
el derecho, a la luz de ese numeral cimero, estos tienen el inexcusable deber de juzgar
de conformidad o inconformidad de la ley secundaria con la fundamental, para aplicar
o no aquella, según que al código político le sea o no contiaria El control difuso de la
constitucionalidad de las leyes, no ha sido aceptado por la doctnna jurisprudencial Los
Tribunales de Amparo se han orientado por sostener que, en nuestro regimen de derecho
debe estarse al sistema de competencias que nos rige, según el cual solo el Poder Judicial
de la Federación puede hacer declaraciones de inconstitucionalidad y no tiene interven
ción alguna la justicia local en la defensa junsdiccional de la Constitución aun en el caso
del articulo 133 de la misma, en relación con el 128 del piopio ordenamiento, que impone
a losjuzgadores la obligación de prefeur a la Ley Suprema, cuando la ley del Estado o lo
cal la contrana, ya que, de acuerdo con los artículos 103 de la ley suprema y primero de la
Ley de Amparo, la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes,es de la competencia
exclusiva de los Tribunales Federales de Amparo, y los tnbunales locales carecen en absoluto
de competencia para decidir controversias suscitadas con ese motivo Ahora bien, aun cuando
el Tribunal Fiscal de la Federación, no sea un tribunal local, sin embargo, también carece de
competencia para decidir sobie cuestiones constitucionales ya que es u n tnbunal sólo de le-
galidad, en los términos del Código Fiscal de la Fedeíacion y de la Ley Orgánica del Tribunal
Fiscal de la Federación, por lo que, de conformidad con el articulo 104 del precepto cimero
solo compete alPoder Judicial Federaljuzgar de las controversias que surjan contra los actos
de los demás Poderes de la Union y si bien el mismo precepto prevé la existencia de Tribu-
nales Administrativos, pero cuyas resoluciones o sentencias pueden ser revisadas, en ultimo
extremo, por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, iría contra la division de poderes que
establece el articulo 49constitucional, que el Tribunal de Anulación en Mexico tuviese compe
tencia para conocer de la constitucionalidad de una ley expedida por el Poder Legislativo, ya
que el Poder Ejecutivo, a través de "su tnbunal", estaría juzgando actos emitidos por el Poder
Legislativo En estas condiciones, no le asiste razón a la quejosa en el sentido de que, en los
términos del articulo 133multicitado, el Tnbunal Contencioso Administrativo debió examinar
el concepto de nulidad donde planteaba el argumento relativo a la "ineficacia" de la Ley Or
gamca de la Administración Publica Federal por carecei del referendo de los Secretarios de
540 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

El control difuso es una cuestión que tomara importancia en el De-

recho mexicano debido a la nueva redacción del articulo 1 constitucio-
nal en su segundo párrafo
Articulo lo Las normas relativas a los derechos humanos se interpre
taran de conformidad con esta Constitución yconlostratados internaciona
les de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección
mas amplia
el mandato de promover el respeto a los derechos humanos en la forma
amplia que se establece en el texto platea los asuntos de que órganos
del Estado serán los responsables de determinar el contenido y alcance
estos en los casos particulares y si cualquier órgano, sin importar jerar-
quía y función, pueden hacer una ponderación de la ley con los princi-
pios generales del derecho en aras de garantizar la preminencia de los
derechos humanos sobre cualquier otra valoración jurídica. 32

Estado, a que se refiere el artículo 92 de la Carta Magna ya que el Tnbunal Fiscal carece de
competencia para pronunciarse sobre tales cuestionamientos porque el argumento de mérito
no es, en absoluto, de contenido meramente legal, aun cuando el requisito del refrendo tam
bien se encuentre contemplado en una ley ordinaria, sino que alude a la constitucionalidad
de dicha ley pues si se sostuviera que la misma es ineficaz" por carecer del refrendo como
pretende la quejosa, la consecuencia seria su no aphcabihdad en el caso concreto por ser con-
trana a la Ley Suprema, cuestionamiento que, lógicamente, es de naturaleza constitucional,
sobre el cual el Tribunal Contencioso Administrativo no puede pronunciarse
"^rcer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito
Amparo dnecto 1157/85 Offset e impresos, S A 14 de marzo de 1989 Unanimidad de
votos Ponente Genaro David Gongora Pimentel Secretaria María Guadalupe Saucedo
Zavala
Octava Época Instancia Tnbunales Colegiados de Circuito FUente Semanario Judicial
de la Federación Tomo III,Segunda Parte-1, enero a jumo de 1989, p 228
32 Diano Oficial de la Federación, reforma publicada el 10 dejunio de 2011
 CAPÍTULO XXII
LOS MEDIOS JURÍDICOS DE LAS ORGANIZACIONES
ADMINISTRATIVAS

1.LOS ÓRGANOS COMO ELEMENTOS

DE LAS ORGANIZACIONES

Las organizaciones administrativas se expresan necesariamente a

través de órganos, que en el Derecho privado se llaman Consejos de Ad-
ministración, Administrador único, gerencias, direcciones, y en el Dere-
cho público, Secretarías, Subsecretarías, Direcciones Generales, J u n t a s
de Gobierno, Consejos Consultivos. Estos son los medios para imputar
a una persona jurídica un hecho, una omisión o una manifestación de
voluntad.
El órgano tiene dos aspectos: el órgano institución, que es una abs-
tracción y consiste en un conjunto de competencias, facultades o atri-
buciones, y el órgano individuo, que es una persona física tangible
responsable de la expresión de la voluntad del ente abstracto. Estos as-
pectos aunque son distinguibles teóricamente en la realidad se confun-
den y ambos poseen los mismos derechos y deberes.
En Derecho hay que distinguir entre la persona física llamada a
ejercer la competencia de u n órgano y la voluntad como persona dis-
tinta al órgano. En una su deseo se transforma en una voluntad orgánica
y en la otra, en derecho y obligaciones frente a u n patrón o empleador.
Esta dualidad provoca que la actuación del órgano se aprecie desde
dos criterios.
El subjetivo que se relaciona con la finalidad o intención perseguida
por la persona física y que en Derecho administrativo se hace evidente
en la figura del desvío de poder, en la que la actuación del órgano obtie-
ne el mandato de la ley, pero la intención de la persona que lo expresa
es ajena al interés general y, en cambio, en forma indebida pretende el
beneficio particular. En Derecho mercantil o civil se hace evidente en
que una persona jurídica sólo quedará obligada en los términos de la re-
presentación concedida a la persona física y lo que se ofrezca en exceso
de las facultades concedidas es exigible al mandatario y no al mandante.

541
542 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

El objetivo es lo q u e efectivamente se obtiene con la actuación del

órgano administrativo, lo que convierte en intrascendente la motivación
del individuo que es titular del órgano. Entonces, el Estado será respon-
sable de los hechos y actos que lleven a cabo los titulares de sus órganos,
sin importar sus intenciones,! o las sociedades responden por los daños
que ocasionen quienes los administran cuando su actuación provenga
del ejercicio de las funciones que le han sido otorgadas.
También hay que señalar que la teoría del órgano está íntimamente
relacionada con la aceptación de la personalidad del Estado, puesto que
si concebimos a éste como una persona jurídica que tiene que expresar
una voluntad, surge la necesidad de ubicar en el Derecho la situación de
las personas físicas que individual o colegiadamente manifiestan dicha
voluntad.

2. DEFINICIÓN DE ÓRGANO

El órgano es el único medio para expresar la voluntad de una per-

sona jurídica y es el ente que hace evidente su existencia y concreta su
voluntad.
En las organizaciones administrativas públicas este es el concepto
que permite despersonalizar el poder social y convertirlo en una expre-
sión del orden jurídico.
El órgano es un conjunto de atribuciones o de competencias (algo así como
un cargo, office, officio, ami, etc.) que será luego desempeñado o ejercido
por una persona física determinada (el funcionario oagente del Estado), la
que al expresar su voluntad orealizar su actuación dentro del marco de las
atribuciones o funciones que le han sido conferidas, produce la menciona-
da imputación. En este concepto se distingue entre el órgano jurídico (el
conjunto de competencias) y el órgano físico (la persona llamada a ejercer
esas competencias) o, en otra terminología entre el órgano-institución y el
órgano-individuo.2
Este concepto en los entes públicos es uno de los fundamentos del
Estado de derecho, puesto que a partir de su formulación es posible
separar los aspectos psicológicos y las motivaciones personales del ti-
tular del órgano para otorgarle trascendencia a sus actuaciones. E n el
devenir de los tiempos, no importa quien fue la persona física responsa-
ble de ejercer las atribuciones del órgano, sino sus efectos en el mundo

1 CPM "Artículo 113... La responsabilidad del Estado por los daños que, con motivo
de su actividad administrativa irregular, cause en los bienes o derechos de los particulares,
será objetiva y directa. Los particulares tendrán derecho a una indemnización conforme a
las bases, límites y procedimientos que establezcan las leyes".
2 Agustín A. Gordillo, op, cit, p. 201.
LOSMEDIOS DE LAS ORGANIZACIONES ADMINISTRATIVAS 543

jurídico y las consecuencias en la realización efectiva de las facultades

concedidas.
La relación entre los dos aspectos del órgano, conjunto de atribu-
ciones y persona física que las desempeña, es decir, el titular del mismo,
es uno de los aspectos más controvertidos del Derecho administrativo.
Por dos razones: siempre se han formulado las preguntas de cuál es la
relación de la voluntad h u m a n a con el conjunto de atribuciones llamado
órgano y cómo distinguir cuando el titular actúa como persona física o
como medio para expresar la voluntad del ente público.
La explicación para la relación e n t r e la voluntad del titular y el ór-
gano tiene dos perspectivas: la teoría de la representación y la teoría del
órgano.3
Todo órgano sería una abstracción inútil si careciera de una volun-
tad que actualizara sus atribuciones, ya sea individua] o colectiva; sin
embargo, conviene distinguir entre lo atribuible al órgano y lo que co-
rresponde al titular del mismo.
Los órganos públicos se distinguen por las atribuciones que realizan
en estatales y administrativos.
El órgano estatal será aquel que por mandato constitucional desem-
peñe una de las funciones tradicionales: legislativa, judicial y ejecutiva.
Sus facultades son asignadas por la Constitución y su existencia, sal-
vo contadas excepciones, son aceptadas como necesarias en el Estado
contemporáneo.
Los órganos administrativos son aquellos que tienen competencias
específicas para auxiliar a los estatales a llevar a cabo las funciones que
la Constitución les atribuye.
Una vez analizado el concepto de órgano podemos definir a la orga-
nización administrativa pública como el conjunto de reglas jurídicas que
establecen relaciones jerárquicas y de coordinación entre los órganos
que ejercen u n a función administrativa.
Entonces, el Derecho administrativo orgánico o estático normará lo
siguiente:
—La determinación de la competencia de los órganos.
•—El tipo de relaciones entre los órganos.
—La situación jurídica del órgano frente a otros órganos.
—El Derecho administrativo dinámico se refiere a:
—La situación jurídica del órgano frente a los terceros.
—La actuación del órgano y sus consecuencias.
—La forma de integrar la voluntad del órgano.

3 Luis Humberto Delgadillo Gutiérrez y Manuel Lucero Espinosa, op. cit, pp. 44y ss.
544 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

3. TEORÍAS DE LA PERSONIFICACIÓN
DE LAS ORGANIZACIONES PÚBLICAS

La personificación de las organizaciones públicas se nutre de tres

ideas:
—•La concepción organicista del Estado.
—La idea de fisco, con la que en el Estado absolutista se pretendió
someter el Estado al Derecho.
—El concepto de corona, íntimamente vinculado a la idea de fisco
con el propósito de restringir las facultades de disposición del mo-
narca sobre el reino.
Los conceptos de persona jurídica y de órgano referidos al Derecho
público, como se ha señalado, obedecen más a circunstancias puramen-
te accidentales que a exigencias abstractas de racionalidad, sin soslayar
que han sido de gran utilidad puesto que han permitido la construcción
del Derecho público como u n conjunto de relaciones jurídicas entre las
organizaciones administrativas y ios ciudadanos.
Asimismo, ha tenido ventajas prácticas para los ciudadanos pues no
sólo simplifican sus relaciones con los entes públicos sino que, de gene-
rarse una responsabilidad para el Estado frente a aquél, el ciudadano
puede contar con una amplia garantía patrimonial que pueda respon-
derle —el patrimonio del Estado— y también debe observarse que estos
conceptos han permitido estructurar razonablemente a los órganos de
entes públicos paraestatales, diversificando los centros de decisión y
de responsabilidad, precisamente acudiendo a la técnica de las personi-
ficaciones jurídicas instrumentales.
Inicialmente para explicar el concepto de órgano se acudió a la teo-
ría jusprivatista de la representación. Gierke no sólo acuñó el concepto
de órgano sino que desarrolló magistralmente la teoría del órgano seña-
lando que las colectividades tienen una voluntad propia, distinta de la de
sus miembros integrantes: el servidor público no es u n representante
que actúa para el Estado, sino que actúa por él, dado que forma parte de
él. Se trata de una misma persona a la que presta su voluntad y,por tan-
to, lo que haga como tal es directamente imputable a la Administración.
Claro está que de las llamadas faltas personales del servidor públi-
co no responde la Administración sino únicamente el funcionario, tales
son aquellas en las q u e éste aparece con sus errores, sus negligencias,
sus debilidades, sus pasiones o sus imprudencias —Laferriere, Hauriou.
Mucho se ha abundado en la noción de órgano refiriéndolo tanto a
la persona h u m a n a del servidor público, donde el órgano sería precisa-
mente el ser humano que realmente expresa la voluntad de la persona
jurídica —Planiol y Ripert—, así suele decirse que el presidente, el poli-
cía, el secretario de Estado son órganos del Estado. O también hacer re-
LOSMEDIOSDELASORGANIZACIONES ADMINISTRATIVAS 545

ferencia al cúmulo de funciones individualizadas y las personas que las

ejercen —Ranelletti, Fernández de Veíasco—, agregando otros autores
de ese complejo que la doctrina llama institución.
También están quienes afirman que órganos son solamente aquellas
unidades cuyos titulares están facultados para emitir declaraciones que
se imputan como propias de la Administración; esto significa que órga-
nos son aquellos cuyos titulares tienen la calidad defuncionarios porque
emiten la voluntad de la Administración con base en los elementos que
les son allegados por ios empleados, que no detentan la titularidad del
órgano. Los órganos internos de la persona jurídica pública, carecen de
personalidad jurídica; no son en sí mismos sujetos de derecho porque el
sujeto de derecho es siempre la persona jurídica o física. Esto equivale
a decir que si bien los órganos tienen actividad jurídica propia toda ella
le es imputable a la persona jurídica —órgano— de la que forman parte.
Como se observa, el punto central de la teoría del órgano es precisa-
mente el fenómeno de la imputación, por el cual los actos realizados por
los servidores de una persona pública se atribuyen a la esfera jurídica
de ésta. Si consideramos que el órgano es parte integrante del Estado,
es el mismo Estado quien resulta ser autor y destinatario de los efectos
de los actos realizados por el personal a su servicio.
En este tenor puede hablarse de imputación total cuando el titular
de u n órgano realiza los actos para los que está habilitado. Aquí es el
acto mismo y sus efectos los que se imputan a la persona pública, lo que
implica que se le atribuyan no sólo su contenido objetivo sino también
los vicios que se hubieren podido presentar en la formación de la vo-
luntad. El caso de la imputación parcial es cuando se atribuyen sólo los
efectos del acto pero no éste en sí porque no constituye una emanación
de u n acto formal y tipificado de expresión de voluntad y en tal caso lo
único que se imputa a la Administración es la obligación de indemni-
zar por los daños y perjuicios que eventualmente hubieran ocasionado
aquellas conductas.
La doctrina reconoce límites al fenómeno de la imputación y para
que ésta se dé en cualquiera de sus modalidades es necesario que se
presenten tres condiciones:
1. Que la actividad desplegada por el titular del órgano sea en el
ejercicio de las funciones propias del ente público, dado que la actividad
estrictamente personal del titular del órgano no puede ser imputada a la
Administración, como por ejemplo, tomarse u n café o intervenir en una
discusión particular.
2. Que el acto deba ser reconocido como correcto y tenga la aparien-
cia oforma de ser correcto, es decir, el acto no sólo debe ser imputable al
órgano, sino parecerto y reconocérsele como tal. El acto razonablemente
546 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

debe parecer dentro del desarrollo de alguna de las funciones públicas

que corresponden al titular del órgano que lo dicta o, cuando menos,
relacionado con ellas. Pudiera ser lo absurdo de la orden de cobro coer-
citivo de un impuesto decretada por el Secretario de Salud.
3. Que el funcionario tenga tal investidura, pues pudiera darse el
caso de la imputación de responsabilidad a la Administración por ac-
tos o hechos de quienes ya no tienen la condición de funcionarios, o de
quienes aún no la han adquirido y que simplemente no son funciona-
rios; tales serían los supuestos de anticipación o prolongación de fun-
ciones públicas o los casos de anulación de nombramiento, o los casos
de asunción de funciones públicas de manera espontánea por simples
ciudadanos en situaciones de urgencia o de vacío de poder, como los lla-
mados funcionarios de facto respecto de los cuales se pudiera dar vali-
dez a sus actos, por razones de seguridad jurídica para dejar a salvo los
derechos e intereses de terceros de buena fe.

4. COMPETENCIA

La competencia, como el órgano, tiene dos perspectivas: la subjetiva

relacionada con la voluntad de la persona física que es titular del mismo
y la objetiva que es el conjunto de facultades atribuidas en abstracto a
un ente específico.
Ambas se comprenden como garantía de legalidad de la actuación
de la autoridad y, por lo tanto, de la Administración Pública, en lo dis-
puesto en la Constitución:
Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio,
papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad
competente, que funde ymotive la causa legal del procedimiento...
Esta garantía es esencial para el gobernado:
AUTORIDADES INCOMPETENTES. SUS ACTOS NO PRODUCEN EFECTO ALGUNO.
La garantía que establece el artículo 16 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, denota que la competencia de las autoridades
es uno de los elementos esenciales del acto administrativo. Entre sus carac-
terísticas destacan las siguientes; a) requiere siempre de un texto expreso
para poder existir; b) su ejercicio es obligatorio para el órgano al cual se
atribuye y cj participa de la misma naturaleza de los actos jurídicos y abs-
tractos, en el sentido de que al ser creada la esfera de competencia, se re-
fiere a un número indeterminado o indeterminable de casos y su ejercicio
es permanente porque no se extingue en cada hipótesis. Ahora bien, estas
características encuentran su fundamento en el principio de legalidad, se-
gún e! cual, las autoridades del Estado sólo pueden actuar cuando la ley se
los permite, en la forma ytérminos que la misma determina, de tal manera
que esta garantía concierne a lacompetencia del órgano del Estado como la
LOSMEDIOSDELAS ORGANIZACIONES ADMINISTRATIVAS 547

s u m a d e f a c u l t a d e s q u e la ley le d a p a r a e j e r c e r c i e r t a s a t n b u c i o n e s E s t e
p r i n c i p i o s e e n c u e n t r a i n t i m a m e n t e a d m i n i c u l a d o a la g a r a n t í a d e f u n d a
m e n t a c i ó n y m o t i v a c i ó n , q u e r e v i s t e d o s a s p e c t o s el f o r m a l q u e e x i g e a la
a u t o r i d a d la i n v o c a c i ó n d e los p r e c e p t o s e n q u e f u n d e su c o m p e t e n c i a al
e m i t i r el a c t o y el m a t e r i a l q u e exige q u e los h e c h o s e n c u a d r e n e n l a s hi-
pótesis, p r e v i s t a s e n l a s n o r m a s E n e s t e s e n t i d o , c o m o la c o m p e t e n c i a d e la
a u t o r i d a d es u n r e q u i s i t o e s e n c i a l p a r a la v a l i d e z j u r í d i c a d e l a c t o , si e s t e e s
emitido p o r u n a a u t o r i d a d cuyas facultades n o e n c u a d r a n e n las hipótesis
p r e v i s t a s e n las n o r m a s q u e f u n d a r o n s u d e c i s i o n , e s c l a r o q u e n o p u e d e
p r o d u c i r n i n g ú n efecto j u r í d i c o r e s p e c t o d e a q u e l l o s i n d i v i d u o s c o n t r a q u i e
n e s s e d i c t e , q u e d a n d o e n s i t u a c i ó n c o m o si el a c t o n u n c a h u b i e r a e x i s t i d o i

A d e m a s e s t a g a r a n t í a n o s e r e d u c e a q u e la a u t o r i d a d e m i s o r a del
acto s e a c o m p e t e n t e , sino q u e c o m o la c o m p e t e n c i a es u n a d e l a s for
m a h d a d e s e s e n c i a l e s del a c t o d e a u t o r i d a d , e n e s t e d e b e r á e x p r e s a r s e
el c a r á c t e r c o n q u e lo h a c e q u i e n lo s u s c r i b e y la n o r m a q u e le o t o r g u e
l a s f a c u l t a d e s al ó r g a n o , c o n el p r o p ó s i t o q u e al a f e c t a d o n o se le deje e n
estado de indefensión 5

4
Novena época Instancia Segunda Sala Fuente Semanario Judicial de la Federa
ción y su Gaceta Tomo XIV, Octubre de 20Ü1 Tesis 2a CXCVI/2001 p 429
Inconformidad 292/2001 Víctor Hugo Bravo Perez 5 de octubre de 2001 Unanimidad
de cuatro votos Ausente Sergio Salvador Aguirre Anguiano Ponente Mariano Azuela
Güitrón Secretaria Oliva Escudero Contreras
"• COMPETENCIA S U PUNDAMENTACIÓN E S REQUISITO ESENCIAL DEL ACTO DE AUTO-
RIDAD Haciendo una interpretación armónica de las garantías individuales de legalidad
y segundad jurídica que consagran los artículos 14 y 16 constitucionales, se advierte que
los actos de molestia y privación deben entre otros requisitos ser emitidos por autoridad
competente y cumplir las formalidades esenciales que les den eficacia jurídica lo que sig-
nifica que todo acto de autoridad necesariamente debe emitirse por quien para ello este
facultado expresándose, como parte de las foimaíidades esenciales, el carácter con que se
suscribe y el dispositivo, acuerdo o decreto que otorgue tal legitimación De lo contrario,
se dejaría al afectado en estado de indefensión, ya que al no conocer el apoyo que faculte
a la autoridad para emitir el acto ni el carácter con que lo emita, es evidente que no se le
otorga la oportunidad de examinar si su actuación se encuentra o no dentro del ámbito
competencial respectivo, y es conforme o no a la Constitución o a la ley, para que, en su
caso, este en aptitud de alegar ademas de la ilegalidad del aeto, la del apoyo en que se fun
de la autoridad para emitirlo pues bien puede acontecer que su actuación no se adecué
exactamente a la norma, acuerdo o decreto que invoque o que estos se hallen en contra
dicción con la Ley Fundamental o la secundaria

Contradicción de tesis 29/90 Entre las sustentadas por el Tercer Tribunal Colegiado
en Materia Administrativa del Primer Circuito y el Tribunal (en la actualidad Primero) Co
legiado del Décimo Tercer Circuito 17 de jumo de 1992 Unanimidad de dieciocho votos
Ponente Carlos de Silva Nava Secretario Jorge D Guzman Gonzalez
El Tribunal Pleno en su sesión privada celebrada el martes diecinueve de abril en cur
so, por unanimidad de dieciseis votos de los señores Ministros Presidente Uhses Schmill
Ordonez, Carlos de Silva Nava, Miguel Ángel García Domínguez Carlos Sempe Minvielle
Felipe López Contreras, Luis Fernandez Doblado, Victoria Adato Green, Samuel Alba Le
yva, Ignacio Moisés Cal y Mayor Gutierrez Clementina Gil de Lester, Jose Manuel Villa
548 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

La competencia esexpresa y noesfactible que u nórgano inferior,

por razones dela dependencia jerárquica, asuma p o reste sólo hecho
las facultades del superior. 6 Asimismo, la competencia, como la perso-
nalidad, nose presumen, sino q u ederivan necesariamente del orden
jurídico. 7

gordoa Lozano, Fausta Moreno Flores, Carlos García Vázquez, Mariano Azuela Güitrón,
J u a n Díaz Romero y Sergio Hugo Chapital Gutiérrez: aprobó, con el número 10/1994,la
tesis de jurisprudencia que antecede. Elseñor Ministro Miguel Ángel García Domínguez
integró elPleno entérminos d elodispuesto enelartículo tercero d elaLey Orgánica del
Poder Judicial de laFederación, y en virtud del Acuerdo Plenario de cinco de abril del año
en curso. Ausentes: Noé Castañón León, Atanasío González Martínez, José Antonio Llanos
Duarte e Ignacio Magaña Cárdenas. México, Distrito Federal, a veintidós d eabril d e mil
novecientos noventa y cuatro.
Octava época. Instancia: Pleno. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial d ela Federa-
ción. Tomo: 77, mayo d e1994.Tesis; P./S.10/94, p. 12.
6
AUTORIDAD ADMINISTRATIVA, COMPETENCIA D E LA. TRATÁNDOSE DE DIRECTORES DE
ÁREA o FUNCIONARIOS DE MENOR RANGO, NOSON APLICABLES LAS NORMAS QUE PREVIENEN
LAS FACULTADES DES U S SUPERIORES JERÁRQUICOS. Con arreglo a los artículos 14 al 19 de
la Ley Orgánica d elaAdministración Pública Federal, eldespacho d elos asuntos propios
de cada Secretaría d eEstado corresponden originalmente altitular del ramo, quien podrá
auxiliarse d eunidades administrativas que deberán estar previstas e nelReglamentoIn-
terior, cuya expedición es del resorte del Ejecutivo de laUnión, oensucaso, enel Manual
de Organización General publicado e nelDiario Oficial d elaFederación. Eneste sentido,
para satisfacer el requisito d ecompetencia tratándose d eu nDirector deÁrea, no basta
que en el Reglamento Interior se prevean las atribuciones de la Dirección General ala que
se halla adscrito, pues el ámbito competencial así consagrado n opuede interpretarse de
manera extensiva algrado de autorizar la actuación d ecualquier funcionario dependiente
de aquélla. Al respecto, es de especial importancia advertir que una unidad administrativa
supone laexistencia deunórgano, esdecir, lareunión d euna persona física (titularl y u n
conjunto d efacultades (competencia), por lo cual para efectos delagarantía d elegalidad
del artículo 16 constitucional, eada una d eesas unidades administrativas alactual conser-
va una individualidad propia no compartida con los demás.

Tercer Tribunal Colegiado enMateria Administrativa del Primer Circuito.

Amparo en revisión 673/85. Porfirio Mayorquín Ibarra. 12d e enero de 1988. Unani-
midad de votos. Ponente: Genaro David Gongora Pimentel. Secretaria: Adriana Leticia
Campuzano Gallegos.
Octava época. Instancia: Tribunales Colegiados d eCircuito. Fuente: Semanario Judi-
cial d elaFederación. Tomo:I,Segunda Parte-1, enero ajunio de 1988, p. 141.
7
PRESUNCIÓN DELEGALIDAD, ARTÍCULO 68 DEL CÓDIGO F I S C A L DE LA FEDERACIÓN,
NOHACEPRESUMIR LACOMPETENCIA DELAAUTORIDAD EMISORA. N O procede la presunción
de legalidad de los actos yresoluciones fiscales prevista por ei artículo 68 del Código Fiscal
de la Federación, enlos casos enque se controvierte la competencia de una autoridad; por
tanto, no es factible presumir dicha competencia, sino que es necesario que la ley faculte a
la autoridad para emitir u n acto autoritario.
Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito.
Revisión fiscal 604/94. Administrador Central deloContencioso dela Secretaría de
Hacienda y Crédito Público. 1" de junio d e 1994. Unanimidad d evotos. Ponente: Hilario
Barcenas Chávez. Secretaría: Elsa Fernández Martínez.
LOSMEDIOSDELASORGANIZACIONES ADMINISTRATIVAS 549

El concepto de competencia es lo que distingue a una organización

administrativa pública de una privada y lo que Separa a u n a persona pú-
blica territorial de otra, a u n órgano de otro y a una corporación pública
de otra.

5. TIPOS DE COMPETENCIA

El acto de autoridad para ser válido debe ser emitido por autoridad
competente en los dos sentidos: objetivo y subjetivo.
La competencia objetiva, que puede ser vista como conjunto de fa-
cultades o la parte de la potestad del Estado que se le asigna a cada
órgano, es una obligación del órgano y u n límite a la actuación de la
Administración Pública, por tal motivo debe ser expresada en una
norma, con jerarquía suficiente para conceder las facultades al ente
correspondiente. 8

Octava época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judi-

cial de la Federación. Tomo: XIV, septiembre de 1994.Tesis: I. 4o. A. 744 A, p. 397.
8 MANUAL GENERAL DEORGANIZACIÓN DELASECRETARÍA DELTRABAJO Y PREVISIÓN
SOCIAL.NO PUEDE EQUIPARARSEAUNREGLAMENTO OLEY. INAPLICABILIDAD DEL.El Subdi-
rector " B " de Sanciones de la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Secretaría del
Trabajo y Previsión Social, no es competente para emitir actos de molestia en ausencia de
los Directores Generales de Asuntos Jurídicos y de Sanciones de la citada dependencia,
ya que en el Manual General de Organización de la Secretaría del Trabajo y Previsión
Social que invoca para apoyar yjustificar su competencia, este instrumento carece de toda
fuerza legal pues dichos manuales de organización a que se refiere el artículo 19 de la Ley
Orgánica de la Administración Pública Federal, no tienen naturaleza normativa, sino su
papel simplemente es de ser una fuente de información actualizada de la organización y
atribuciones de la estructura interna de cada secretaría de Estado, pero sin que dicha in-
formación que sumariamente se publica en el Diario Oficial de la Federación pueda equi-
pararse al carácter normativo que tienen los reglamentos interiores de las secretarías, que
se prevén en el artículo 18 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal; pero
tampoco tienen un valor regulador jurídico ya que el papel de los manuales es sólo contar
con información actualizada de tipo meramente administrativo, pues ni la pluricitada Ley
Orgánica de la Administración Pública Federal, que prevé su existencia, ni ninguna otra ¡ey
o dispositivo reglamentario le dan carácter normativo alguno. En consecuencia, el manual
de organización que se cita no puede ser fuente de competencia de ninguna autoridad. Ade-
más, de acuerdo con el sistema legal vigente, los órganos administrativos y sus atribuciones
deben recogerse en principio en los reglamentos interiores de las secretarías de Estado,
y siendo en la especie que dicha Subdireccíón " B " de sanciones no se encuentra prevista
en el artículo 3 del Reglamento Interior de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, el
órgano en cuestión es inexistente.

Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito.

Amparo directo 654/92. Ganaderos y Productores de Leche Pura, S. A. de C. V. 4 de
junio de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: José Méndez Calderón. Secretaria: Silvia
Martínez Saavedra.
Octava época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judi-
cial de la Federación. Tbmo: X, octubre de 1992,p . 373.
550 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

Conforme al artículo 90 Constitucional la forma jurídica idónea para

distribuir los negocios administrativos que corresponden al Ejecutivo
Federal es la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal; estos
se distribuyen, principalmente entre las dependencias, que son las par-
tes integrantes de la Administración Pública centralizada, y la potestad
concedida por ley continúa fragmentándose entre órganos de inferior
jerarquía que el reglamento interno correspondiente crea, conforme a lo
dispuesto en el artículo 18 del ordenamiento mencionado.
Artículo 18.En el reglamento interior de cada una de las Secretarías de Es-
tado yDepartamentos Administrativos, que será expedido por el Presidente
de la República, se determinarán las atribuciones de sus unidades adminis-
trativas, así como la forma en que los titulares podrán ser suplidos en sus
ausencias.
Para distinguir a la competencia de los derechos públicos subjetivos,
que integran a la capacidad jurídica que corresponde a los particulares,
Marienhoff, siguiendo a Fosrthoff, ubica a la competencia en la esfera
institucional, con lo que el órgano no puede ser titular de este tipo de
derechos.
La competencia concede a la autoridad dotada de ella el derecho de hacer
uso de las facultades implicadas en la competencia. Pero la autoridad no
tiene un derecho a la competencia.9

6.RASGOS DE LA COMPETENCIA

La competencia es objetiva, obligatoria, improrrogable e irrenun-

ciable.

6.1. OBJETIVA
La objetividad proviene fundamentalmente de la exigencia de que
sea expresa, característica que se opone a la capacidad que, en Derecho
privado, es la aptitud de las personas de adquirir derechos y contraer
obligaciones con base en la autonomía de la voluntad y las limitaciones
que la ley establece, con lo que se puede decir que no existen las "inca-
pacidades" sino que son aquellas que, por medio de u n acto legislativo,
el Estado convierte en prohibiciones.
La competencia se rige por el principio de que la autoridad sólo pue-
de hacer aquello que expresamente ha recibido como facultad y el parti-
cular todo aquello que no está prohibido. 1o

9
Miguel S. Marienhoff, op. cit., T. I, p.591.
10 Confr. Gabino Fraga, op. cit., pp. 267 y ss.
LOSMEDIOSDELASORGANIZACIONES ADMINISTRATIVAS 551

Sin embargo, en este punto se debe hacer hincapié en que la com-

petencia aunque es expresa no debe interpretarse como que se agota
con una interpretación literal de la norma, ya que generalmente las
facultades expresas son acompañadas de las implícitas, que son todas
aquellas necesarias para que puedan hacerse efectivas las primeras.
Este principio proviene de la imposibilidad de agotar en un listado to-
das las potestades que deben atribuirse a un órgano para que lleve a
cabo sus atribuciones, especialmente, aquellas de índole técnico u ope-
rativo. Esta salvedad no puede ser legitimadora de actuaciones fuera de
competencia.
Sobre el particular Marienhoff apunta:
Las personas públicas —dice un tratadista— tienen un campo de actuación
limitado por su especialidad. Fuera de duda que no pueden sobrepasarlo sin
incurrir en la ilegalidad. Pero ¿cómo se delimita aquél? La interpretación
debe ser lógica, evitando exageraciones que indudablemente implicarían
violación de las normas aplicables. Puede admitirse una mayor amplitud en
la interpretación cuando se refiere a materias comprendidas en los cometi-
dos estatales propios, siempre que la solución afirmada no afecte competen-
cias de otras personas públicas.n
En lajurisprudencia mexicana la solución ha sido la siguiente:
FACULTADES IMPLÍCITAS. E L PRESIDENTE DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL
SISTEMA DE AHORRO PARA EL RETIRO, CUENTA CON ELLAS PARA RESOLVER EL
RECURSO DE REVOCACIÓN, PREVISTO EN LA LEY DE LA MATERIA. El principio
de competencia, entendido en su origen como la aptitud atribuida expresa-
mente a una autoridad, por una norma jurídica, para llevar a cabo deter-
minadas conductas o actos, acepta actualmente una interpretación menos
rígida. Según ésta, además de las facultades expresas, existen las facultades
implícitas, contenidas como aquellas potestades que, a pesar de no preverse
de manera expresa en la norma, resultan imprescindibles onecesarias para
que la autoridad pueda realizar las funciones que le han sido encomenda-
das por ley. Sin embargo, para que ello no implique que la competencia del
órgano, exigida por el artículo 16 constitucional, sea rebasada o desconoci-
da, la doctrina sostiene que para el reconocimiento de una facultad implí-
cita se requiere: cj la existencia de una facultad expresa de la autoridad,
prevista en la Constitución; b) que esa facultad, por sí sola, sea imposible
de ser ejercida; y cj que entre la facultad expresa y la implícita derivada
de la interpretación de una ley expedida por el Congreso de la Unión, haya
una relación de medio a fin. Ahora bien, para impugnar las sanciones pe-
cuniarias impuestas por la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para
el Retiro, el artículo 102 de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro
establece el recurso de revocación en beneficio de los afectados; también

n MiguelS.Marienhoff, op.cit.,tomoI,p. 593.

552 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

señala que ese medio de impugnación debe interponerse ante el presiden-

te de dicha comisión, expresando el acto impugnado y los agravios que el
mismo cause, debiéndose acompañar u ofrecer las pruebas que se conside-
ren convenientes, así como el otorgamiento de una garantía por la multa
impuesta; que ese recurso se desechará si no se señala el acto impugnado
o no se expresan agravios; que se tendrán por no ofrecidas las pruebas que
se omitieren; y que el recurso debe resolverse en un plazo de sesenta días
hábiles. Sin indicar ese precepto o algún otro del citado ordenamiento, qué
funcionario debe resolver el recurso. Ante esa laguna de la ley, interpretán-
dola de manera armónica con la Constitución, así como el principio general
de Derecho de que el legislador no emplea palabras inútiles, y por benefi-
ciar al particular justiciable, se deben reconocer a favor del presidente de la
Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro, facultades implíci-
tas para resolver ese recurso de revocación, a fin de satisfacer respecto del
mismo, el derecho de petición consagrado en el artículo 8o. constitucional,
que otorga a todo funcionario público la facultad expresa de pronunciarse
sobre las solicitudes que se le formulen, pues resultaría absurdo, ineficaz y
estéril que la ley de la materia prevea el recurso de revocación, ante quién
debe interponerse, su trámite y un término perentorio para la resolución
del mismo, sin que exista un órgano facultado para resolverlo; dejando en
estado de indefensión al particular sancionado quien, por haber interpues-
to ese recurso ordinario, dejó transcurrir los plazos para la promoción del
juicio de nulidad o el de a m p a r o , que t a m b i é n tenía a su alcance p a r a
c o m b a t i r el mismo acto de autoridad, infringiéndose también en su per-
juicio lo dispuesto en el artículo 17 de la Carta Magna. Esta interpretación
es acorde con lo dispuesto en el artículo 12, fracciones I y XVI, de la ley de
la materia, donde se dispone que el presidente de la Comisión Nacional del
Sistema de Ahorro para el Retiro, además de las facultades expresamente
establecidas a su favor, cuenta con las que le delegue la Junta de Gobierno, o
le sean atribuidas por esa u otras leyes; así como la exposición de motivos del
mismo ordenamiento legal, donde se advierte con claridad la intención de
que se aplicarán y perfeccionarán las funciones de supervisión y regulación
de la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro, fortaleciendo
la figura de su presidente, a quien se le confirió una mayor participación en
su funcionamiento y actuación, otorgándole mayores facultades y reservan-
do a la Junta de Gobierno el ejercicio de aquellas que, por su trascendencia,
requieran de la participación de un órgano colegiado de mayor jerarquía. 1 2

E n t o d o c a s o el e x a m e n d e la e x t e n s i ó n d e la p o t e s t a d del ó r g a n o e s -
t a t a l s i e m p r e s e d e b e a n a l i z a r a p a r t i r del r e s p e t o a los d e r e c h o s p ú b l i c o s

12
Novena época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario
Judicial de la Federación ysu Gaceta. Tbmo:XIII,abril de 2001. Tesis:I.So.A.9 A,p.1067.
Octavo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa delPrimer Circuito.
Revisión fiscal 38/2000.Secretario de Hacienda yCrédito Público. 10dejulio de 2000.
Unanimidad de votos. Ponente: María Guadalupe Saucedo Zavala. Secretaria: Blanca
Lobo Domínguez.
LOS MEDIOS DE LAS ORGANIZACIONES ADMINISTRATIVAS 553

subjetivos del gobernado, quien debe conocer con precisión los límites
de la actuación de la autoridad para determinar su comportamiento.

6.2. OBLIGATORIA
La competencia es obligatoria, toda vez que no queda al arbitrio del
titular del órgano ejercerla en el supuesto que se presente la ocasión de
hacerlo. Esto queda en evidencia en el hecho de que la responsabilidad
administrativa no solamente deviene del actuar sino de la omisión del
servidor público. En esto también se distingue de la capacidad, puesto
que ésta se ejerce conforme a los intereses omotivaciones de la persona.
Otro aspecto que debe señalarse cuando se analiza la obligatoriedad
de la competencia es el caso en que el titular del órgano puede ejercerla
con discrecionalidad, es decir, que la facultad autoriza a quien la hace
efectiva una libre apreciación para decidir si obra o se abstiene, en qué
momento debe actuar y cómo debe hacerlo, a fin de dar la dimensión a
su actuación.
La facultad discrecional que también forma parte de la competen-
cia pudiera considerarse una excepción a la obligatoriedad de ésta, pero
ello no es así en virtud de que la autoridad no solamente se encuentra
obligada a actuar, sino que debe hacerlo en forma diligente y oportuna,
sin incurrir en negligencia.
Este aspecto, que eventualmente puede ser objeto de análisis en el
procedimiento de fincamiento de una posible responsabilidad, es el que
confiere la libertad de la autoridad, para determinar el contenido mismo
de la actuación, cierta objetividad e impide que la discreción se convier-
ta en arbitrariedad.
La discrecionalidad de la autoridad se presenta con mayor impor-
tancia en las cuestiones técnicas, situaciones frecuentes en la actividad
administrativa, las cuales d e m a n d a n del servidor público estimaciones
fundadas e n conocimientos e incluso experiencias particulares. Esto es
especialmente importante en medidas de carácter económico, en las que
las determinaciones de la autoridad pueden presentarse en diversos es-
cenarios con opciones distintas y emitirse con la misma facultad y pro-
ducir consecuencias distintas, incluso opuestas.
Jurisprudencia sobre facultades discrecionales:
EQUILIBRIO ECOLÓGICO Y PROTECCIÓN AL AMBIENTE, EL ARTÍCULO 170, FRAC-
CIÓN I, DE LA LEY GENERAL RELATIVA, QUE FACULTA A LA AUTORIDAD AD-
MINISTRATIVA PARAIMPONER UNA CLAUSURA TEMPORAL, PARCIAL 0 TOTAL,
NOTRANSGREDELASGARANTÍASDELEGALIDAD YSEGURIDADJURÍDICA CON-
TENIDAS EN EL ARTÍCULO 16 CONSTITUCIONAL. La potestad concedida a la
Secretaría de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca, en el referido
precepto,para ordenar la clausura temporal, total oparcial, de fuentes con-
taminantes, así como de las instalaciones en que se manejen o almacenen
554 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

especímenes, productos o subproductos de especies de flora o de fauna sil-

vestre y recursos forestales o se desarrollen actividades que impliquen un
riesgo inminente de desequilibrio ecológico, de daño o deterioro grave de
los recursos naturales o de contaminación con repercusiones peligrosas
para los ecosistemas, sus componentes opara la salud pública, no transgre-
de las garantías de legalidad yseguridadjurídica, consagradas en el artículo
16 de la Constitución Federal. Ello es así, porque el precepto impugnado
no genera incertidumbre a los gobernados ni permite actuaciones arbitra-
rias de la autoridad, ya que las circunstancias que dan origen a la imposi-
ción de la clausura temporal, total o parcial, se encuentran definidas en la
propia Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente,
específicamente en su artículo 3o.,donde se precisan los conceptos de con-
taminación, desequilibrio ecológico, ecosistema y recurso natural, paráme-
tros que acotan el ejercicio de esa facultad discrecional, cuya finalidad es la
preservación y restauración del equilibrio ecológico, así como la protección
al ambiente en el territorio nacional. Además, el hecho de que en el artículo
combatido se conceda a la autoridad administrativa un margen de discre-
cionalidad para determinar el riesgo, daño o deterioro graves y las reper-
cusiones peligrosas que producen las actividades de los particulares, y con
base en ellola procedencia de una clausura total oparcial, no significa que
sepermita la arbitrariedad, pues su actuación siempre seencuentra sujeta a
los requisitos de fundamentacióny motivación.13
A. Potestad reglada vs. discrecionalidad
La atribución legal de potestades administrativas puede hacerse de
dos maneras:
—Bien sea que la ley de m a n e r a limitativa o exhaustiva determine
todas y cada una de las condiciones de ejercicio de una potestad;
—O que la ley defina algunas de las condiciones de ejercicio de la
potestad y remita a la apreciación subjetiva de la autoridad admi-
nistrativa, las demás condiciones.
En estos dos supuestos de atribución legal de las potestades admi-
nistrativas estamos en presencia de las facultades regladas o de las dis-
crecionales, que se ejercen a través de actos administrativos de la misma
naturaleza.

13
Novena época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta. Tomo: XI, Junio de 2000. Tesis: P LXXXV/2000, p. 25.
Amparo en revisión 3002/98. Campamento Activo Potrero Redondo, S. A. de C. V 15
de febrero de 2000. Unanimidad de nueve votos. Ausentes: José de Jesús Gudiño Pelayo
y J u a n N. Silva Meza. Ponente: J o s é d e J e s ú s Gudiño Pelayo; en su ausencia hizo suyo
el proyecto Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretaria; Andrea Nava Fernández del
Campo.
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy veintinueve de mayo en curso,
aprobó, con el número LXXXV/2000, la tesis aislada que antecede; y determinó que la
votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a veinti-
nueve de mayo de dos mil.
LOSMEDIOS DELAS ORGANIZACIONES ADMINISTRATIVAS 555

El ejercicio de una potestad vinculada o reglada, limita a la Admi-

nistración a la mera verificación del supuesto de hecho q u e la ley define
para que al presentarse, se aplique lo que la propia ley establece; en este
caso, la ley no deja margen subjetivo alguno para el procedimiento apli-
cativo, salvo la constatación del supuesto mismo para compararlo con el
tipo legal, y la decisión en que se traduzca el ejercicio de la potestad es
ineludible en presencia de tal supuesto, de manera que su contenido no
puede ser configurado por la Administración sino que se limita a lo que
la propia ley prevé de modo preciso. Podríamos decir que la Administra-
ción actúa de manera automática; desde luego esto no es del todo exacto
porque estaríamos soslayando los criterios de valor.
En cambio, como se señaló, en el ejercicio de las potestades discre-
cionales se presenta un elemento diferente que es la estimación subje-
tiva que hace la propia Administración previamente al ejercicio de la
facultad y esta apreciación está contenida e n la ley q u e h a configurado
la potestad y se la h a otorgado a la Administración, precisamente con
carácter discrecional.
La discrecionalidad no consiste en la libertad de la Administración
frente a la norma, sino que proviene justamente de la norma y es ésta,
la que la establece dentro de las condiciones de ejercicio de la potestad
a través de una estimación administrativa analítica, caso por caso, una
apreciación de circunstancias particulares y concretas. No hay discre-
cionalidad al margen de la ley sino solamente establecida por ella y en la
medida en que la misma ley lo haya dispuesto.
Esto lleva a afirmar la necesidad de que las potestades discreciona-
les se sujeten a una medida y que, por ende, el juicio subjetivo de la Ad-
ministración no puede ser total sino siempre será parcial. Esto significa
q u e si bien el poder es discrecional porque así es atribuido por la ley a
la Administración, la misma ley necesariamente ha tenido que construir
dicha potestad con varios elementos y en ese supuesto la discrecionali-
dad, siempre entendida como libertad de apreciación por la autoridad
administrativa, sólo puede referirse a algunos elementos de esa potes-
tad, nunca a todos.
Son cuatro los elementos previstos por la ley en toda potestad dis-
crecional:
—La existencia de la potestad,
—Su extensión limitada, nunca absoluta,
—La competencia a u n órgano administrativo, para ejercerla, y
—La finalidad pública específica.
Además de los anteriores pueden existir otros elementos contingen-
tes, como sería la ocasión para el ejercicio d e la potestad, la forma de
ejercerla, la determinación de una cantidad dentro de parámetros, etc.
556 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

E n conclusión, para el ejercicio de u n a potestad discrecional se deben

dar tanto los elementos legalmente determinados, como otros que sean
configurados subjetivamente por la Administración.
No quiere decir que las potestades discrecionales se reduzcan a su-
puestos siempre reglados, sino que habrá necesidad de apreciar circuns-
tancias singulares y considerar la oportunidad concreta en el ejercicio
de la potestad. Asimismo, la facultad discrecional no puede ser enten-
dida como u n poder arbitrario, ya que en el acto arbitrario la voluntad
personal del servidor público desplaza al orden constitucional y legal.
Esto lleva a afirmar que la actuación de la Administración nunca puede
ser contraria al ordenamiento jurídico normativo, en ningún caso puede
ser ilegal, pues la Administración custodia y es garante de la ley, que
para ella también es obligatoria.
El poder discrecional se limita por la necesidad de alcanzar las fina-
lidades administrativas que resulten de las normas jurídicas vigentes y
transgredir estas limitaciones constituirá una desviación. Así también,
la facultad discrecional se limita por la ineludible razonabilidad —ele-
mento eminentemente subjetivo si se toma en cuenta la postura webe-
riana, que no reconoce la existencia de una Razón absoluta y universal,
de los actos discrecionales—, por el principio de buena fe que siempre
se podrá exigir a la Administración Pública y, desde luego, por la abso-
luta observancia del ordenamiento jurídico que debe entenderse como
resultado de la vigencia plena del principio de legalidad.
B . Control de la discrecionalidad
Un punto importante es el control de la discrecionalidad, ya que se
discute en la doctrina sobre la inmunidad judicial de la discrecionali-
dad. Al efecto, a principios del siglo XIX surgió en Francia un recurso
denominado de exceso de poder, como excepción a esa inmunidad. Pri-
meramente, sólo se admitía cuando la impugnación estaba basada en la
incompetencia del órgano emisor del acto y de ahí se pasaba al desvío de
poder, haciéndolo consistir en que la libertad para decidir que se otorga
al órgano, no lo autoriza a apartarse de la finalidad por la cual la potes-
tad se le ha conferido. La doctrina ha señalado que el desvío de poder
existe cuando el titular del órgano administrativo actúa guiado por u n fin
personal, o por la finalidad de favorecer a terceros o a la propia Admi-
nistración Pública.
Si como hemos visto en todo acto discrecional hay elementos regla-
dos, no se justifica una falta total de control sobre los mismos. Así, el
control de los elementos reglados hace posible u n primer control ex-
terno del ejercicio de la potestad discrecional y ésta solamente puede
producirse legítimamente cuando respeta esos elementos reglados que
condicionan tal atribución. Si el órgano administrativo se aparta del fin
LOSMEDIOSDELASORGANIZACIONES ADMINISTRATIVAS 557

a cuya consecución debe dirigir sus actos, es evidente que su accionar

deja de ser legítimo y debe ser anulado.
Poco desarrollo ha tenido en la legislación mexicana y en la doctrina
el desvío de poder como una irregularidad del acto administrativo en
cuanto a su legalidad. Lo que está enjuego es la coincidencia o la diver-
gencia de los actos administrativos con la finalidad que deben perseguir.
El control jurisdiccional de la discrecionalidad debe tener u n equili-
brio adecuado para evitar que eljuzgador intervenga, con sus resolucio-
nes, en la dirección de la Administración.
En esta tesitura, Gabino Fraga señala cuatro casos en los que se
puede presentar la obligatoriedad de la competencia:
—el primero es el acto reglado en el que no existe posibilidad de que
la autoridad emita una valoración respecto a su actuación; se limita
a verificar que el hecho que establece la norma se verifique en la
realidad y procede a aplicar la consecuencia correspondiente;
—el segundo caso es la discrecionalidad mencionada con anteriori-
dad;
—el tercero es la fragmentación de la competencia entre varios ór-
ganos con capacidades técnicas para que se controlen recíproca y
mutuamente; eviten que el interés particular de algún titular de
esos órganos afecte el bien colectivo, y esta división se convierte
en una garantía para el buen funcionamiento de la Administra-
ción; y
—el cuarto, consiste en que la competencia no se puede negociar o
pactar, ni su ejercicio se encuentra dentro del comercio. 14
La competencia es obligatoria porque procede de una norma de De-
recho público y, por lo tanto, su origen no puede ser u n contrato o u n
pacto entre particulares u órganos estatales. 1 5 Entonces, el titular del ór-

14
Gabino Fraga, op. cit., p. 268.
15
COMPETENCIA. SÓLO DERIVA DE LA LEY NO DE UN CONTRATO. L a competencia de
las autoridades estatales, es uno de los elementos esenciales del acto administrativo, que
encuentra su fundamento constitucional en el artículo 16 de la Carta Magna. Entre sus
características más importantes, destacan las siguientes: a) Ftequiere siempre un texto ex-
preso d e la ley para poder existir;h) S u ejercicio es obligatorio p a r a el órgano a quien se le
atribuye; esto es, no es u n derecho del titular del propio órgano; c) Participa de la misma
naturaleza que los actos jurídicos y abstractos, en el sentido de que al ser creada la esfera
de competencia, se refiere a un número indeterminado o indeterminable de casos; su ejer-
cicio es permanente, es decir, que no se extingue al ser aplicada; sólo puede ser modificada
por otro acto jurídico general y abstracto; d) Únicamente puede tener como finalidad el
interés social o el orden público; y, e) La competencia no puede ser objeto de contratos
porque no es algo que esté dentro del comercio. E n cambio, la naturaleza del contrato es
esencialmente contraria a la competencia, ya que los derechos y obligaciones que se deri-
van del mismo, son individuales y concretos, es decir que sólo existen para personas deter-
minadas; su ejercicio es temporal e inmodificable por un acto jurídico general y abstracto;
558 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

gano no puede disponer de ella, ni delegarla, salvo que la misma norma

otorgue la posibilidad de hacerlo.

6.3. IMPRORROGABLE
La competencia es improrrogable en tanto que no puede ser com-
partida con otros órganos o particulares, ni extendida en el tiempo, es
decir, más allá de la vigencia de la norma en que se confiere a u n órgano
determinado. Esta característica proviene del hecho de que la misma se
otorga en atención del interés público y se contiene en una norma de or-
den público. Esta n o r m a p u e d e ser de distinta jerarquía: constitucional,
legal, reglamentaria o administrativa. En todos los casos la norma que la
contenga debe formularse en forma abstracta, impersonal y general y no
referirse al hecho concreto.
Marienhoff considera como excepciones al rasgo de improrrogabi-
lidad de la competencia a la avocación, que se produce cuando el su-
perior, por sí mismo, decide sustituir al inferior en el conocimiento y
decisión de u n asunto, y a la delegación, que consiste en que u n órgano
superior encargue a otro inferior el cumplimiento de las facultades que
le corresponden. 1 6 Entonces, esta figura jurídica es una forma de atri-

y, la cosa objeto del contrato debe estar en el comercio (artículo 1325, del Código Civil
para el Distrito Federal). Por otro lado, las características de la competencia, encuentran
su fundamento en el principio de legalidad, según el cual las autoridades del Estado sólo
pueden actuar cuando la ley se los permite, en la forma y términos en que la misma deter-
mina. En efecto, si el Estado sólo puede tomar determinaciones respecto a casos concretos
cuando haya una autorización de la ley, está implícita en esa idea la de que la propia ley
sea la que determine el órgano competente para efectuar los actos que autoriza. Y por lo
que se refiere a las características del contrato, su fundamento lo encontramos en la teoría
de la libertad d e los contratantes, según la cual, las partes pueden realizar todo lo que
la ley no les prohibe. E n estas condiciones, la sola existencia de u n contrato celebrado
entre la autoridad administrativa y el particular, según el cual éste se obligaba, entre otras
prestaciones, al pago de los derechos privados de un servicio público, no es suficiente para
considerar que dicha autoridad tuviera competencia para exigir el pago de esos derechos
o para determinar créditos en contra del administrado, sin texto expreso de una ley formal
o material que apoyara su actuación, en virtud de que, según se ha advertido, la compe-
tencia, como poder legal para actuar, sólo debe t e n e r como origen u n acto legislativo for-
mal o material y de ninguna manera un acuerdo de voluntades entre el titular de u n órgano
de laAdministración Pública y u n administrado.

Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito.

Amparo directo 1093/88. Playasoí, S.A. 5 de julio de 1988. Unanimidad de votos. Po-
nente: Genaro David Gongora Pimentel. Secretaria: María Guadalupe Saucedo Zavala.
Nota; Por ejecutoria de fecha 22 de septiembre de 2000, la Segunda Sala declaró inex-
istente la contradicción de tesis 45/2000 en que había participado el presente criterio.
Octava época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judi-
cial de la Federación. Tomo: III, Segunda Parte-2, enero ajunio de 1989, p.991.
•6 Miguel S. Marienhoff, op. cit., vol. 1, pp. 595-599.
LOSMEDIOSDELASORGANIZACIONES ADMINISTRATIVAS 559

buir competencia a u n órgano, distinta a la idónea, consistente en ins-

trumentos jurídicos con normas generales y abstractas.
A. Deíegación como origen de la competencia
La delegación aunque sea u n a excepción en los términos expuestos
debe tener origen en una norma de carácter general, de tal m a n e r a que
mediante u n acuerdo delegatorio no se puede cambiar la naturaleza de
órgano de auxiliar a órgano de autoridad. 1 7
Sin embargo, para algunos teóricos el origen de la competencia, no
su excepción, es la delegación y parten del supuesto de que el deposita-
rio de la función administrativa es el Poder Ejecutivo y que por su na-
turaleza unipersonal no puede válidamente fraccionar su competencia,
pero ante la imposibilidad de realizar todas las facultades se ve en la ne-
cesidad de delegarlas y entonces los órganos subordinados obran en su
representación y no como unidades distintas con competencia propia. 18

" ASISTENCIA AL CONTRIBUYENTE. DELEGACIÓN DE FACULTADES EN EL DIRECTOR DE

SERVICIOSALCONTRIBUYENTE DELADIRECCIÓN GENERAL TÉCNICA DEINGRESOS. Con arre-
glo al artículo lo,, fracción III, inciso a), del acuerdo delegatorio contenido en el oficio
101/620 del secretario de Hacienda y Crédito Público, se delegan en favor del director de
Servicios al Contribuyente las facultades consagradas en las fracciones III a XXIII del nu-
meral 64 del Reglamento Interior de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público vigente
en mil novecientos ochenta y cuatro, "en lo referente a asistencia al contribuyente, además
de otras materias. Para determinar el alcance de tal delegación, es preciso definir el sig-
nificado que en el lenguaje técnico legal recibe la expresión 'asistencia al contribuyente'".
Esta expresión es empleada por el legislador en el Código Fiscal de la Federación cuando
en su artículo 33define las tareas y objetivos básicos del programa del mismo nombre; una
vez analizadas las fracciones de este precepto, se advierte que la asistencia al contribuyen-
te, entendida con una tarea prioritaria encomendada e impuesta a las autoridades fiscales,
persigue en todo momento auxiliar, asesorar y orientar al particular en el cumplimiento
correcto y oportuno de sus deberes, bien sea informándole del contenido dc las disposi-
ciones normativas aplicables en cada caso (a través dc la explicación de tecnicismos lega-
les, difusión de reformas, publicación de reglas de carácter general, p o r ejemplo), o bien
facilitándole la realización de sus tareas como contribuyente, mediante la elaboración de
instructivos y formularios de fácil acceso para la población. E n este sentido, dentro de este
concepto no queda comprendida cualquier actividad que, siendo de naturaleza decisoria,
en lugar de perseguir el auxilio y orientación del particular, tienda a la calificación favo-
rable o desfavorable de su situación fiscal, tal como ocurre cuando la autoridad pretende
resolver una solicitud de devolución de impuestos, pues en supuestos como éste el direc-
tor de Servicios al Contribuyente no está ejerciendo facultades propias de la "asistencia al
contribuyente".
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito.
Revisión fiscal 713/88. Autocamiones d e Tijuana, S. A. d e C. V. 13 d e septiembre de
1988. Unanimidad de votos. Ponente: Genaro David Gongora Pimentel. Secretaria: Adria-
na Leticia Campuzano Gallegos.
Octava época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judi-
cial de la Federación. Tomo: II, Segunda Parte-1, julio a diciembre de 1988,p. 123.
18
Gabino Fraga, op. cit., pp. 124 y s.
560 NUEVODERECHOADMINISTRATIVO

E s t a p o s t u r a es a j e n a al D e r e c h o a d m i n i s t r a t i v o d e t r a d i c i ó n con-
t i n e n t a l e u r o p e a , q u e c o n s i d e r a q u e el o r i g e n d e la c o m p e t e n c i a es la
ley, c o n b a s e e n los p r i n c i p i o s d e l E s t a d o d e d e r e c h o . E n el D e r e c h o
m e x i c a n o se a t r i b u y e la c o m p e t e n c i a a l a s n o r m a s q u e c r e a n , m o d i f i c a n ,
transforman y extinguen situaciones generales de derecho y excepcio-
n a l n i e n t e p e r m i t e la d e l e g a c i ó n , s i e m p r e y c u a n d o , la ley a u t o r i c e ex-
p r e s a m e n t e a l l e v a r l a a c a b o , e n los t é r m i n o s e s t a b l e c i d o s e n el a r t í c u l o
16 d e la LOAPF:
"Corresponde originalmente a los titulares de las Secretarías de Estado y
Departamentos Administrativos eltrámite y resolución de los asuntos desu
competencia, pero para la mejor organización del trabajo podrán delegar
en los funcionarios a que se refieren los artículos 14y 15,cualesquiera de
sus facultades, excepto aquellas que por disposición de ley odel reglamento
interior respectivo, deban ser ejercidas precisamente por dichos titulares.
E n los casos en q u e la delegación d e facultades recaiga e njefes d e oficina,
de sección y de mesa de las Secretarías de Estado y Departamentos Admi-
nistrativos, aquéllos conservarán su calidad de trabajadores de base en los
términos de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado. Los
propios titulares de las Secretarías de Estado y Departamentos Administra-
tivos también podrán adscribir orgánicamente lasunidades administrativas
establecidas en el reglamente" interior respectivo, a las Subsecretarías, Ofi-
cialía Mayor, y a las otras unidades de nivel administrativo equivalente que
se precisen en el mismo reglamento interior. Los acuerdos por los cuales se
deleguen facultades o se adscriban unidades administrativas se publicarán
en elDiario Oficial de la Federación."

E n el m i s m o s e n t i d o se h a n e x p r e s a d o los t r i b u n a l e s e n tesis aisladas:

AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS, COMPETENCIAD E LAS.P U E D E ESTABLECER-
SE TAMBIÉN ENUNACUERDO DELEGATORIO DEFACULTADES. En nuestro sis-
tema jurídico no existe norma alguna de la que se desprenda q u ela compe-
tencia de las autoridades del Estado deba emanar precisamente de un acto
formal y materialmente legislativo; es decir, emitido por el órgano a quien
normalmente se le encomienda la función legislativa congreso general, ar-
tículo 50 de la Carta Magna, ya que el artículo 16 de la Ley de Leyes, que
establece la competencia constitucional, sólo exige que todo acto de auto-
ridad deba ser emitido por u n órgano competente, sin distinguir la fuente
de derecho de dicha competencia; y,el artículo 238del Código Fiscal de la
Federación, que alude a la competencia jurisdiccional, únicamente previene
la nulidad de los actos administrativos expedidos por autoridades incompe-
tentes, y no especifica tampoco el origen de tal competencia. Por otra parte,
si bien en el artículo 49,del Código Político s e determina la división d ep o -
deres, con sendas facultades exclusivas, correspondiéndole al Congreso de
la Unión artículo 50la facultad legislativa, loquepodría hacer presumir que
es al propio poder legislativo al que atañe exclusivamente, mediante el acto
jurídico general, distribuir la competencia entre los Órganos de la Adminis-
LOSMEDIOS DELAS ORGANIZACIONES ADMINISTRATIVAS 561

t r a c i ó n P ú b l i c a h a b i d a c u e n t a d e q u e e n D e r e c h o m e x i c a n o la c o m p e t e n c i a
e s d e o r i g e n legal; s i n e m b a r g o , e n el m i s m o C ó d i g o F u n d a m e n t a l , s e p r e -
v i e n e n d i v e r s a s e x c e p c i o n e s q u e p o n e n a p r u e b a la r e g l a g e n e r a l . E n efecto:
d e c o n f o r m i d a d c o n el a r t í c u l o 49 c o n s t i t u c i o n a l el ejercicio d e la f a c u l t a d
legislativa, s e a t r i b u y e al c o n g r e s o g e n e r a l . N o o b s t a n t e , e n los t é r m i n o s del
p r o p i o p r e c e p t o , d i c h a f a c u l t a d t a m b i é n s e a s i g n a al t i t u l a r d e l p o d e r eje-
c u t i v o , a u n c u a n d o e n f o r m a e x c e p c i o n a l . A d e m á s , el a r t í c u l o 89 f r a c c i ó n I,
d e l c i t a d o o r d e n a m i e n t o c i m e r o , i g u a l m e n t e c o n f i e r e al E j e c u t i v o la a t r i b u -
ción p a r a emitir actos jurídicos generales y abstractos. E n estas condicio-
n e s , si n o e x i s t e p r e c e p t o legal d e l q u e s e d e s p r e n d a la n e c e s i d a d d e q u e
sólo m e d i a n t e u n a c t o j u r í d i c o g e n e r a l e m a n a d o del C o n g r e s o d e la U n i ó n
s e d i v i d a la c o m p e t e n c i a d e la A d m i n i s t r a c i ó n P ú b l i c a e n t r e s u s d i v e r s o s ór-
g a n o s , s i n o q u e lo q u e s e exige e s q u e d i c h a c o m p e t e n c i a e m a n e d e u n a c t o
m a t e r i a l m e n t e legislativo, n o h a y r a z ó n p a r a s o s t e n e r q u e s ó l o el C o n g r e s o
G e n e r a l p u e d e c r e a r e s f e r a s d e c o m p e t e n c i a d e l a s a u t o r i d a d e s y n o el ti-
t u l a r d e l P o d e r E j e c u t i v o , m e d i a n t e r e g l a m e n t o s , y a q u e la c o m p e t e n c i a d e
l a s a u t o r i d a d e s e s t a t a l e s , sí p u e d e e s t a r c o n s i g n a d a e n o t r o s a c t o s d i v e r s o s ,
c o n t a l d e q u e s e o b s e r v e el p r i n c i p i o j u r í d i c o d e p r e f e r e n c i a o p r i m a c í a d e
la Ley, c o n t e n i d o e n el a r t í c u l o 72 inciso f), c o n s t i t u c i o n a l y d e q u e d i c h o s
a c t o s t e n g a n la n a t u r a l e z a d e s e r m a t e r i a l m e n t e legislativos, c o m o s i n d u d a
lo s o n los r e g l a m e n t o s q u e el P r e s i d e n t e d e la R e p ú b l i c a e x p i d e c o n f u n d a -
m e n t o e n el a r t í c u l o 89 fracción I, d e la C a r t a M a g n a . O b i e n , los a c u e r d o s
d e l e g a t o r i o s d e f a c u l t a d e s e m i t i d o s p o r los S e c r e t a r i o s d e E s t a d o , c u a n d o
s e a j u s t a n a las h i p ó t e s i s c o n t e n i d a s e n el a r t í c u l o 16 d e la L e y O r g á n i c a
d e la A d m i n i s t r a c i ó n P ú b l i c a F e d e r a l . E n c o n s e c u e n c i a , l o s S e c r e t a r i o s d e
E s t a d o , sí p u e d e n d e l e g a r s u s f a c u l t a d e s , e s t o e s , e s t a b l e c e r e s f e r a s d e c o m -
p e t e n c i a , e n o t r o s Ó r g a n o s A d m i n i s t r a t i v o s s u b o r d i n a d o s , e n la f o r m a y tér-
m i n o s q u e e s t a b l e z c a la ley. 1 ^

DELEGACIÓN DE FACULTADES EN EL RÉGIMEN DE CENTRALIZACIÓN ADMINIS-

TRATIVA. NO CONTRAVIENE AL SISTEMA CONSTITUCIONAL DE DIVISIÓN DE PO-
DERES NI SE AFECTA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. T r a t á n d o s e d e l r é g i m e n
d e c e n t r a l i z a c i ó n a d m i n i s t r a t i v a , los ó r g a n o s s e a g r u p a n c o l o c á n d o s e u n o s
r e s p e c t o d e o t r o s e n u n a s i t u a c i ó n d e d e p e n d e n c i a tal, q u e e n t r e t o d o s ellos
e x i s t e u n v í n c u l o q u e , p a r t i e n d o d e l o r g a n i s m o s i t u a d o e n el m á s a l t o g r a d o
d e e s e o r d e n , los va l i g a n d o h a s t a el ó r g a n o d e ínfima c a t e g o r í a , e x i s t i e n d o
u n a r e l a c i ó n d e j e r a r q u í a e n t r e las d i v e r s a s u n i d a d e s q u e i n t e g r a n el s i s t e m a .

'* Octava época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fílente: Semanario

Judicial d é l a Federación. Tomo: I, Segunda Parte-1, enero a junio de 1988, p. 144.
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa Del Primer Circuito.
Amparo directo 593/88. Banco BCH, SNC 2 de agosto de 1988. Unanimidad de votos.
Ponente: Genaro David Gongora Pimentel. Secretaria: María Guadalupe Saucedo Zavala.
Véase: "Secretarios de Estado. Sus facultades normativas cuando son autorizadas por
el legislador para crear nuevas reglas de derecho. Cláusulas habilitantes y los límites de su
ejercicio".
Informe 1986,Tercera Parte, página 127.
562 NUEVODERECHOADMINISTRATIVO

Mediante esta relación se mantiene la unidad del poder administrativo, a

pesar de la diversidad de los órganos que lo conforman. En este orden de
ideas cuando dentro de la forma de organización centralizada se establece
la posibilidad legal de que un órgano de superior jerarquía delegue facul-
tades legales a otro que le esté subordinado, dada la unidad entre todos los
órganos que conforman el sistema, no puede estimarse que la autoridad que
emitió el acto por delegación de facultades, sea ajena a la autoridad dele-
gante de ellas, no afectando, por tanto, el sistema constitucional de división
de poderes. Por otra parte, la delegación de facultades establecida en la ley,
a efecto de que el titular de un órgano situado en u n nivel superior (como
puede ser el Secretario del Trabajo y Previsión Social) pueda delegar sus
funciones a otro de inferior categoría (como puede ser el Delegado Federal
del Trabajo), no contraviene el principio de legalidad del que se desprende
que las facultades de las autoridades sólo pueden emanar de la ley. E n efec-
to, como lo apunta Gabino Fraga (Derecfio administrativo. Editorial Porrúa,
México, 1968, página 130) "Aun en el caso de delegación admitida por la ley,
es ella misma y no la voluntad de los funcionarios respectivos, la que auto-
riza que determinadas facultades se otorguen a otros funcionarios, lo cual
equivale a que sea la propia ley el origen de la competencia delegada. 2 "

E s t e s i s t e m a s e h a e x t e n d i d o e n el o r d e n j u r í d i c o m e x i c a n o a tal g r a -
d o , q u e t o d o s los r e g l a m e n t o s i n t e r n o s d e las d e p e n d e n c i a s c o n t i e n e n
u n a r t í c u l o q u e e s t a b l e c e las f a c u l t a d e s i n d e l e g a b l e s del titular, lo q u e
i n t e r p r e t a d o contrario sensu, significa q u e las f a c u l t a d e s n o e n l i s t a d a s
p u e d e n d e l e g a r s e a los s u b a l t e r n o s .

B . Congruencia: ordenamiento jurídico y competencia

El o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o q u e e s t a b l e c e la c o m p e t e n c i a del ó r g a n o
d e b e s e r c o n g r u e n t e c o n l a s f a c u l t a d e s q u e c o n c e d e , d e tal f o r m a q u e
u n ó r g a n o c u y a a c t u a c i ó n i m p l i q u e la l i m i t a c i ó n d e los d e r e c h o s del p a r -
ticular, sin i m p o r t a r s u nivel j e r á r q u i c o d e n t r o d e la o r g a n i z a c i ó n a d -
m i n i s t r a t i v a , d e b e r á s e r c r e a d o p o r u n a ley o, e n c i e r t a s c i r c u n s t a n c i a s ,
p o r u n r e g l a m e n t o si é s t e se ajusta a la Ley.
FACULTAD REGLAMENTARIA. E L PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA NO LA EXCEDE
AL CREAR UNA AUTORIDAD, SI SE AJUSTA ALA LEY. De conformidad con los
artículos 14, 16, 17y 18 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Fe-
deral, el secretario de Estado, para el despacho de los asuntos de su compe-
tencia, se auxiliará por los demás funcionarios que establezca el reglamento
interior respectivo; igualmente se establece que para la eficaz atención y

211
Novena época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario
Judicial de laFederación ysu Gaceta. Tomo:II,agosto de 1995.Tesis:VI.3o.7A.p.498.
Te
rcer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito.
Amparo directo 287/95.Compañía Azucarera La Concepción, S. A. de C.V 6de julio
de 1995.Unanimidad de votos.Ponente:Jaime Manuel Marroquín Zaieta. Secretaria: Ma-
ría Guadalupe Herrera Calderón.
LOSMEDIOSDELASORGANIZACIONES ADMINISTRATIVAS 563

eficiente despacho, las secretarías de Estado y los departamentos adminis-

trativos podrán contar con órganos administrativos desconcentrados que
les estarán subordinados y que en el reglamento interior de cada una de
las secretarías de Estado, se determinarán las atribuciones de sus unida-
des administrativas. Luego, si en el artículo 111del Reglamento Interior de
la Secretaría de Hacienda y Crédito Público se señala que las Administra-
ciones Generales de Recaudación, de Auditoría Fiscal y la Jurídica de In-
gresos, contarán con administraciones locales, la creación de esta autoridad
no contraría a la Constitución, en tanto que de acuerdo con su artículo 89,
fracción I, elPresidente de la República ejerció debidamente la facultad re-
glamentaria. Esto es, a través del reglamento creó la mencionada autoridad
y determinó sus atribuciones, a fin de que las dependencias que integran la
Administración Pública Federal puedan realizar las funciones previstas en
la ley, lo que significa precisamente proveer en la esfera administrativa a la
exacta observancia de la ley reglamentada.2!
La ley puede ser de índole constitucional si ía función que desem-
peña así lo requiere, como sucede en el caso del ministerio público, ins-
titución creada en la norma fundamental por la trascendencia que su
actuación tiene con respecto de la libertad del individuo. La importancia
deriva, principalmente, de la facultad del ejercicio de la acción penal,
que es un monopolio estatal.
En esta misma tesitura, u n órgano de opinión o auxiliar puede ser
creado en normas de jerarquía inferior, sin efectos vinculatorios para
eí particular, como sucede con los manuales de organización de las
dependencias. 2 2

21
Novena época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta. Tomo: VI, noviembre de 1997. Tesis: P CLII/97, p. 76.
Amparo en revisión 1801/95, Soledad Karina Gutiérrez Padilla. 9 de septiembre de 1996.
Unanimidad de diez votos. Ausente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Ponente: J u a n N.
Silva Meza. Secretario: Jorge Humberto Benítez Pimienta.
E1
Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el treinta de octubre en curso, aprobó,
con el número CLII/1997, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación es
idónea para integrar tesis jurisprudencial. Móxico, Distrito Federal, a treinta de octubre
de mil novecientos noventa y siete.
Véase: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo IV-Diciembre, tesis E
CXLVT/96, página 5, de rubro: "ADMINISTRACIONES LOCALES DE RECAUDACIÓN. E LPRESI-
DENTE DE LA REPÚBLICA TIENE FACULTADES CONSTITUCIONALES PARA CREARLAS (ARTÍCULO
111 DEL REGLAMENTO INTERIOR DE LA SECRETARÍA DE HACIENDA Y CRÉDITO P Ú B L I C O R E -
FORMADO POR DECRETOPUBLICADO EL 25 DEENERO DE 1993)".
22
LOAPF "Artículo 19. El titular de cada Secretaría de Estado y Departamento Ad-
ministrativo expedirá los manuales de organización, de procedimientos y de servicios al
público necesarios para su funcionamiento, los que deberán contener la información sobre
la estructura orgánica de la dependencia y las funciones de sus unidades administrativas,
así como sobre los sistemas de comunicación y coordinación y los principales procedimien-
tos administrativos que se establezcan. Los manuales y demás instrumentos de apoyo ad-
ministrativo interno, deberán mantenerse permanentemente actualizados. Los manuales
564 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

6.4. IRRENUNCIABLE
La competencia pertenece al órgano, no a su titular, y éste la ejerce
pero no puede delegarla ni cederla, ni menos renunciar a ella, pues no
se trata de u n derecho personal, sino de carácter institucional. La ac-
tuación procedimental de los órganos, ya sea en calidad de "parte" o de
"autoridad administrativa", es una actuación del Estado, esto es, de la
persona pública de que se trate.

7. CLASIFICACIÓN DE LA COMPETENCIA

La competencia objetiva se puede clasificar desde cuatro puntos de

vista:
A. Por materia,
B. Por grado,
C. Por razón de tiempo; y
D. Por territorio.
A.La competencia por materia se refiere a la actividad estatal, que se
permite al órgano administrativo o a la persona estatal. Esta es la forma
en que se distribuyen los negocios administrativos entre las dependen-
cias del Ejecutivo Federal.
Ahora bien, la materia es la forma inicial de dividir el trabajo entre
distintos órganos, pero en ocasiones se otorga una misma materia a dos
órganos o personas estatales distintas y la fragmentación se da con base
en la definición de! universo de usuarios, tal y como sucede en la segu-
ridad social en que la materia se subdivide, en virtud a la Ley Suprema
y las leyes reglamentarias correspondientes, entre los trabajadores del
apartado A del artículo 123 constitucional y los del apartado B.
B. La competencia por grado es la distribución de las facultades en
razón al nivel jerárquico que ocupan los órganos en la organización ad-
ministrativa y también se conoce como competencia vertical o funcional.
Este tipo parte de una consecuencia organizacional que es la existencia
de distintos planos en la pirámide que integran a las administraciones.
Estos planos se superponen hasta llegar a la cúspide de la organiza-
ción, que en la Administración estatal este vértice se encuentra en los
órganos superiores de los Poderes de la Unión y de los organismos au-
tónomos constitucionales. Teóricamente, la cúspide de todas las Admi-
nistraciones estatales es el Jefe de Estado, que en nuestro país, como en
el resto de los regímenes presidencialistas, es el Poder Ejecutivo.

de organización general deberán publicarse en el Diario Oficial de la Federación. E n cada

una de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, se mantendrán
al corriente los escalafones de los trabajadores y se establecerán los sistemas de estímulos
y recompensas que determine la ley y las condiciones generales de trabajo respectivas".
LOSMEDIOS DE LAS ORGANIZACIONES ADMINISTRATIVAS 565

Existen por lo menos tres criterios para determinar la competencia

por grado: la trascendencia, la instancia y la cuantía. El primero se re-
fiere a la importancia real o potencial que eventualmente puede tener
un asunto, el segundo está relacionado con la división en etapas que se
presenta en los procesos, así como en los procedimientos (iniciación,
instrucción, resolución, notificación y ejecución) y el tercero se vin-
cula con el valor que se asigna al asunto objeto de conocimiento de la
Administración.
C. La competencia por razón de tiempo es, en principio, la vigencia
de la norma por medio de la cual se crea el órgano, o se otorga el nom-
bramiento que da origen a la competencia; sin embargo, puede darse el
caso, especialmente cuando se trata de personas gubernamentales que
se sujetan a un proceso de desincorporación, en particular la liquida-
ción, que el órgano trascienda a la norma. Esta situación necesariamen-
te debe consignarse en los artículos transitorios correspondientes.
D. La competencia por territorio es la que se vincula con el ámbito
de aplicación de la norma que origina al órgano o la circunscripción que
ésta atribuye. En nuestro país, bajo este criterio el órgano por disposi-
ción de ley, en razón al orden jurídico al que corresponda, puede ser
Federal, estatal, municipal o del Distrito Federal.
Ahora bien, debido a la necesidad de acercar los centros de toma de
decisiones a los gobernados, las administraciones estatales, a través de
leyes o reglamentos, la competencia por materia se fragmenta entre los
órganos por el espacio en que pueden ejercerla.
La prórroga de competencia por razón del territorio es posible cuan-
do se resuelve un conflicto de leyes derivado de la aplicación del artículo
121 constitucional^ y el juez que conozca de un asunto puede senten-
ciar conforme a las leyes de un Estado distinto al que pertenece si el

S3
CPM "Artículo 121.En cada Estado de la Federación se darán entera fe y crédito
a los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de todos los otros. El Congreso
de la Unión, por medio de leyes generales, prescribirá la manera de probar dichos actos,
registros y procedimientos, y el efecto de ellos, sujetándose a las bases siguientes: I. Las
leyes d e u n Estado sólo tendrán efecto en su propio territorio y, por consiguiente, no po-
drán ser obligatorias fuera de él; II, Los bienes muebles e inmuebles se regirán por la
ley de lugar de su ubicación; III. Las sentencias pronunciadas por los tribunales de u n
Estado sobre derechos reales o bienes inmuebles ubicados en otro Estado, sólo tendrán
fuerza ejecutoria en éste, cuando así lo dispongan sus propias leyes. Las sentencias sobre
derechos personales sólo serán ejecutadas en otro Estado, cuando la persona condenada
se haya sometido expresamente o por razón de domicilio, a lajusticia que las pronunció,
y siempre que haya sido citada personalmente para ocurrir al juicio; FV.Los actos del es-
tado civil ajustados a las leyes de u n Estado tendrán validez en los otros, y V Los títulos
profesionales expedidos por las autoridades de u n Estado, con sujeción a sus leyes, serán
respetados en los otros".
566 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

acto que juzga se efectuó en ese lugar y cuando las legislaciones proce-
sales de los Estados coincidan en el punto controvertido. 24
E n los órganos en concreto confluyen los cuatro tipos de competen-
cia para delimitar su actuación y establecer una división del trabajo efi-
ciente, efectiva y económica y dos de ellos son criterios para definir las
facultades en las distintas formas de organización. Por ejemplo, la des-
concentración y descentralización se presenta por función y territorio.

8. COMPETENCIA SUBJETIVA

La competencia subjetiva se encuentra relacionada con el elemento

voluntad del acto administrativo, es decir, con el titular del órgano visto
en dos dimensiones: que el que se ostenta como titular posea un nom-
bramiento para ocupar el cargo y que el nombramiento se haya obteni-
do conforme a Derecho. El primer aspecto es una cuestión de legalidad
de la actuación de la autoridad y el segundo está relacionado con la legi-
timidad y la doctrina de los funcionarios de hecho. 2 5
El origen de la titularidad de u n órgano es necesariamente un nom-
bramiento, que puede provenir de la elección, la designación, la insa-
culación o el concurso de méritos. Este acto administrativo es el que da
inicio a la relación órgano-titular y el que asigna una voluntad concreta
al órgano.
La persona física puede variar sin que se afecte la continuidad del
órgano. Esta posibilidad de cambio es la que subyace en la exigencia

21
COMPETENCIA POR RAZÓN DE TERRITORIO. E S VÁLIDA AUNQUE EL ACTO JURÍDICO
QUE DIO ORIGEN AL JUICIO Y E N EL QUE FUE PACTADA SEA CONTRARIO A UNA DISPOSICIÓN D E
ORDEN PÚBLICODELAENTIDAD EN QUESE OTORGÓ.La prórroga de competencia por razón
de territorio es válida cuando las legislaciones procesales de los Estados correspondientes
coincidan en el punto controvertido, sin que obste a lo anterior que el acto jurídico sea
contrario a una disposición vigente en la entidad en que se otorgó, respeeto de la que no
exista similar en la legislación del Estado en el que se tramita eíjuicio, pues en tal evento,
conforme a lo dispuesto por el artículo 121 constitucional, eljuez que conozca del negocio,
al sentenciar, necesariamente deberá analizar si el acto de que se trata se otorgó conforme
a las leyes del lugar en que se dio, para derivar de ello su eficacia o ineficacia.
Contradicción d e tesis 10/92, Entre las sustentadas por el Tercer Tribunal Colegiado
en Materia Civil del Primer Circuito y el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del
Tercer Circuito. 2Ü de septiembre de 1993. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Miguel
Montes García. Secretario: Jorge Carreón Hurtado.
Tesis de Jurisprudencia 18/93. Aprobada por la Tercera Sala de este alto Tribunal, en
sesión del veinte de septiembre de mil novecientos noventa y tres, por unanimidad de
cuatro votos de los señores Ministros: Presidente José Trinidad Lanz Cárdenas, Mariano
Azuela Güitrón, Sergio Hugo Chapital Gutiérrez y Miguel Montes García.
Octava época. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la
Federación. Tomo: 71,noviembre de 1993.Tesis: 3a./J. 18/93, p. 18.
25 Confr. Gabino Fraga, op. cit., pp. 158-164.
LOS MEDIOS DE LAS ORGANIZACIONES ADMINISTRATIVAS 567

constitucional de que el acto de autoridad debe contener como elemen-

to formal la expresión de la autoridad que lo emite, señalando órgano,
nombre del titular yla firma del mismo.
En congruencia con la Ley Suprema, la Ley Federal de Procedi-
miento Administrativo establece:
Artículo 3.Sonelementos yrequisitos delacto administrativo; I.Serexpedi-
doporórgano competente,através deservidor público,yencaso deque di-
cho órgano fuere colegiado, reúna lasformalidades delaleyo decreto para
emitirlo; ...
La separación entre el aspecto subjetivo y objetivo se pone de mani-
fiesto en el hecho d e quela conclusión delencargo de u n servidor públi-
co no origina necesariamente la cancelación de los poderes conferidos
puesto que ésta debe ser expresa. 2 6

9. COMPETENCIA DE ORIGEN

El aspecto relacionado conla legitimidad de la investidura del servi-

dor público, que proviene de la forma jurídica en que se otorgó el nom-
bramiento tiene resonancia constitucional y la postura que se adopte
establece relaciones diferenciadas entre los poderes, es decir, si se au-
toriza a que eljuzgador revise víajurisdiccional la legitimidad del nom-
bramiento, en palabras de Ignacio Vallarta, se estaría convirtiendo al
Poder Judicial en arbitro de la existencia de los otros poderes y la pos-
tura contraria implica que el Poder Judicial acepte y reconozca cuando
menos como autoridades de hecho a las que cada Estado reconoce. 27
La competencia de origen es la relacionada con la legitimidad del
nombramiento y la teoría jurisprudencial sobre el particular, a partir de
la tesis sostenida por Vallarta, ha sido que los tribunales no están facul-
tados para revisarla. 28

26 P O D E R GENERAL OTORGADO P O R EL DIRECTOR GENERAL DE LA COMISIÓN F E D E R A L

DE ELECTRICIDAD. N O F E N E C E POR CONCLUIR EL ENCARGO DEL EJECUTIVO FEDERAL. E N TRA-
tándose del poder general para pleitos y cobranzas (noespecial), otorgado por el director
general de la Comisión Federal de Electricidad, a fin de que Ésta sea representada ante
toda clase de tribunales de cualquier fuero, no fenece automáticamente por el solo hecho
de que concluya el periodo de gobierno del presidente de la República, puesto que es in-
objetable quemientras no sea revocado dicho poder, el mandatario tiene todas las faculta-
des conferidas para representar a la empresa.
Primer Tribunal Colegiado del Décimo Cuarto Circuito.
Amparo directo 443/97.José Manuel Rodríguez Camelo. Unanimidad devotos.25de sep-
tiembre de 1997.Ponente: JOSÉ Isabel Hernández Díaz. Secretaría: Juliana Martínez Cerda.
Novena época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Ju-
dicial dela Federación y su Gaceta. Tomo: VII,Enero de 1998.Tesis: XIVlo.5 K, p. 1140.
21
Gabino Fraga, op.cit., 159-161.
28 COMPETENCIA DE ORIGEN Y COMPETENCIA CONSTITUCIONAL DE LAS AUTORIDADES.
COMPETENCIA D E ORIGEN. FALTA DE NOMBRAMIENTO DELACTUARIO,
568 NUEVODERECHOADMINISTRATIVO

INCOMPETENCIA DEORIGEN. La Corte h a sostenido el criterio de que laau-

toridad judicial no debe intervenir para resolver cuestiones políticas quein-
cumben, constitucionalmente, a otros poderes; enelamparo no debe juzgarse
sobre la ilegalidad de la autoridad, sino simplemente sobre su competencia;
pues si se declara que u n a autoridad señalada como responsable propia-
m e n t e no era autoridad, el amparo resultaría notoriamente improcedente.
Sostener que el artículo 16 de la Constitución prejuzga la cuestión de le-
gitimidad de las autoridades, llevaría a atacar la soberanía de los Estados,
sin fundamento constitucional y por medio de decisiones de u n poder que,
como eljudicial, carece defacultades p a r a ello, convirtiéndose en arbitro de
la existencia depoderes quedeben serindependientes de él.29

La competencia de origen se distingue de la competencia a q u e se

refiere el artículo 16, "en q u e la p r i m e r a explica ia integración de un
órgano y la situación de u n a persona física frente a las n o r m a s q u e re-
gulan las condiciones personales y requisitos formales necesarios p a r a
encarnarlo y darle vida de relación orgánica, la s e g u n d a d e t e r m i n a los
límites en los cuales un órgano p u e d e a c t u a r frente a terceros"- 3 0

LEGITIMIDAD DE LASAUTORIDADES, E LP O D E R JUDICIAL F E D E R A L CARECE DE FACULTA-

DES PARA JUZGAR LA.
PROCURADOR F I S C A L DELAFEDERACIÓN. L A LEGITIMIDAD DES U NOMBRAMIENTO NO
P U E D E EXAMINARSE EN LAREVISIÓN FISCAL.
I N C O M P E T E N C I A DE ORIGEN, L ADESIGNACIÓN D E LPRESIDENTE YD E L SECRETARIOG E -
NERAL DE UNAJUNTA ESPECIAL DECONCILIACIÓN YARBITRAJE NOESRECLAMABLE EN JUI-
CIODEGARANTÍAS.
2
9 Quinta época. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Apéndice d e1995. Tomo: VI, Parte
SCJN. Tesis: 291,p. 195.
Amparo civil enrevisión 799/19, Gamboa Moreno Manuel y Eduardo. 10d eagostode
1920. Unanimidad deocho votos.
Amparo civil directo 3-G/20. Quintero Rafael R.28deenero de 1929. Cinco votos.
Amparo civil enrevisión 426/21. Villicaña María Guadalupe. 6defebrero d e1929. Cin-
co votos.
Amparo civil enrevisión 102/21. Zafra Cosme A.11d efebrero d e1929. Cinco votos.
Amparo civil enrevisión 1892/28.Mena José. 17d ediciembre de 1929. Cinco votos.
30
INCOMPETENCIA DE ORIGEN, NOCIÓN Y DIFERENCIAS CON LA COMPETENCIA AQUE
SE REFIERE ELARTÍCULO 16CONSTITUCIONAL. Lanoeión d eincompetencia deorigen,na-
ció hacia la segunda mitad del siglo pasado, para significarse con ella losproblemas que
entrañaban lailegitimidad d e autoridades locales, (presidentes municipales, magistrados
y jueces, asícomo gobernadores) porinfracciones alasnormas reguladoras d esudesigna-
ción o elección para desempeñar cargos públicos. Las razones aducidas para distinguirla
de lasirregularidades examinadas enel rubro d e competencia delartículo 16 constitu-
cional, fueron queelconocimiento d eaquellas cuestiones porlos tribunales Federales se
traduciría enu n a injustificada intervención enlasoberanía delas entidades federativas,
y redundaría enelempleo deljuicio d eamparo como instrumento para influir en materia
política, lanoción deincompetencia deorigen asílimitada enprincipio al desconocimiento
de autoridades locales de índole política ojudicial, se hizo sin embargo extensiva —por
la fuerza delatradición enellenguaje forense— a todos loscasos enqueporcualquierra-
zón sediscutiera ladesignación deu nfuncionario federal o local perteneciente inclusive
LOSMEDIOSDELAS ORGANIZACIONES ADMINISTRATIVAS 569

Con lo anterior se puede concluir que existen autoridades legitimas

que son incompetentes legalmente para actuar en determinadas cir-
cunstancias y autoridades que siendo ilegitimas, los actos que emanen
de las mismas son legales p o r q u e el órgano de quienes son sus titulares
posea competencia para actuar 3 1

al Poder Ejecutivo, o la regularidad de su ingreso a la función publica Asi, se introdu-

ce una distinción esencial entre la llamada incompetencia de origen' y la incompetencia
derivada del articulo 16 constitucional, de manera similar a lo sucedido en otras latitu-
des cuando frente a los funcionarios "de jure ' se ha creado una teoría de los funcionarios
' defacto', esto es aquellos cuya permanencia en la función publica es irregular, bien por
inexistencia total o existencia viciada del acto formal de designación según cierto sector de
la doctrina, bien por ineficacia sobrevenida del título legitimante, frecuentemente debida
a razones de temporalidad o inhabilitación, según otros autores El examen de la legitimi-
dad de u n funcionario y de la competencia de un órgano s u p o n e una distinción esencial
mientras la p r i m e r a explica la integración de u n órgano y la situación de una persona
física frente a las normas que regulan las condiciones personales y los requisitos formales
necesarios para encarnarlo y darle vida de relación orgánica, la segunda determina los
limites en los cuales un órgano puede actuar frente a terceros En este sentido, el articulo
16 constitucional no se refiere a la legitimidad de u n funcionario m la manera como se
incorpora a la función publica ¿>inoa los limites fijados para la actuación del órgano frente
a los particulares, ya que son justamente los bienes de estos el objeto de tutela del precep
to en tanto consagra una garantía individual y no u n control interno de la organización
administrativa Por lo tanto, m los tribunales de amparo m los ordinarios de jurisdicción
contencioso administratisa federal por estar vinculados al concepto d e competencia del
articulo 16 constitucional, reproducido en el articulo 238 fracción I, del Código Fiscal de la
Federación, pueden conocer de la legitimidad de funcionarios públicos, cualquiera que sea
la causa de irregularidad alegada, lo anterior, sin perjuicio de la posible responsabilidad
administrativa o quiza penal exigible a la persona dotada de una investidura irregular o
incluso sin investidura alguna
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito
Amparo directo 2093/88 Carlos A Cruz Morales 5 de febrero de 1989 Unanimidad de
votos Ponente Genaro David Gongora Pimentel Secretaria Adriana Leticia Campuzano
Gallegos
Octava época Instancia Tribunales Colegiados de Circuito EViente Semanario Judí
eial de la Federación Tomo III, Segunda Parte 1, enero a junio de 1989, p 390
3i LEGITIMACIÓN Y COMPETENCIA, NOCIONES DE LAS DIFERENCIAS E N L O S CONCEPTOS
DE, EN LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Si en la vía constitucional se aduce que u n servidor
publico carece de legitimación y competencia para actuar se hace menester precisar que,
legitimidad y competencia son dos conceptos jurídicos esencialmente distintos, no obstan-
te, los mismos pueden coexistir en una persona E n el caso de la competencia esta refiere
a la suma de facultades que la ley le otorga al servidor para ejercer sus atribuciones y solo
se circunscriben en relación con la entidad moral que se denomina "autoridad', abstrac-
ción hecha de las cualidades del individuo, verbigracia, en el caso de u n nombramiento
hecho en términos legales a favor de alguien que reúna los requisitos impuestos por la ley
ello constituye la legitimidad de una autoridad y ésta a la vez puede legalmente ejercer su
competencia Por otra parte, la legitimidad se refiere a la persona, al individuo nombrado
para desempeñar determinado cargo publico De lo anterior se puede comprender que
existan autoridades legitimas que son incompetentes legalmente, porque habiendo sido
nombradas satisfaciendo todos los requisitos impuestos por la ley, ésta no las autorice a
570 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

Entonces, cuando un juzgador determina incompetencia de una au-

toridad por carecer de atribuciones legales no ataca en modo alguna su
legitimidad.
Esta postura jurisdiccional, que excluía la revisión de la investidura
de los servidores públicos por los tribunales federales, se modificó sus-
tancialmente con la reforma constitucional de 19903i; en la que se crea
el Tribunal Federal Electoral, como órgano autónomo y máxima auto-
ridad en la materia, que sustituye al Tribunal de lo Contencioso Elec-
toral •— tribunal administrativo—, cuya autonomía se consolida con la
reforma de 1993. 33 Con estas reformas constitucionales se sustituye el
sistema de autocalificación de las elecciones por el de heterocalineación.
En 1996, se crea el Tribunal Electoral, que a partir de ese año es u n
órgano perteneciente al Poder Judicial de la Federación, es el órgano
que califica como última instancia las elecciones, además posee u n con-
junto de atribuciones que garantizan la definitividad en las resoluciones
de las controversias electorales.34
Esta facultad de órganos jurisdiccionales de revisar la legalidad de
las elecciones y, en su caso, declararlas válidas o nulas implica el de-
recho de determinar si existe competencia subjetiva de la persona que
h a competido en una elección y ha recibido la constancia de mayoría
correspondiente por los organismos de carácter federal- Sin embargo, a
pesar de la intervención del Poder Judicial en el proceso de legitimación
de los servidores públicos electos, que según la exposición de motivos
de la reforma de 1996 da certeza y seguridad jurídica a las elecciones en
contraste con lo que sucedía en los Colegios Electorales, la jurispruden-

realizar determinado acto o actúen fuera del territorio en que pueden hacerlo. Asimismo,
pueden existir autoridades que siendo ilegítimas los actos que emanen de las mismas sean
legales porque el órgano d e quienes son s u s titulares sí tenga competencia para aetuar, sin
que los tribunales de amparo puedan analizar la legitimación en esos términos, cualquiera
que sea la irregularidad alegada (incompetencia de origen), ya que aquéllos sólo están vin-
culados al concepto de competencia en términos del artículo 16 de la Ley Suprema.
Octavo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito.
Amparo directo 2938/2000. Eduardo Tapia Valdés. 23 de enero de 2001. Unanimidad
de votos. Ponente: María Guadalupe Saucedo Zavala. Secretario: David Rodríguez Matha,
Véase: Semanario Judicial de la Federación, Octava época, Tomo VI, Segunda Parte-2,
julio a diciembre de 1990, página 479, tesis de rubro: "COMPETENCIA DE ORIGEN YCOMPE-
TENCIA CONSTITUCIONAL DELASAUTORIDADES." y Tomo I, Segunda Parte-1, enero a junio
de 1988,.página 387, tesis de rubro: "LEGITIMIDAD DELASAUTORIDADES, EL PODER JUDICIAL
FEDERAL CARECE DEFACULTADES PARAJUZGARLA".
Novena época. Instancia: Tribunales Colegiados d e Circuito. Fuente: Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta. Tomo: XV,Febrero de 2002, Tesis: I.80.A.I6 A,p. 868.
32 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 6 de abril de 1990.
'& Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 3 de septiembre de 1993,
34 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 22 de agosto de 1996.
LOSMEDIOS DE LAS ORGANIZACIONES ADMINISTRATIVAS 571

cia sigue sosteniendo que el juzgador al analizar u n acto administrativo

no puede revisar la legitimidad del nombramiento de quien lo emite.

10. CLASIFICACIÓN DE LOS ÓRGANOS

Para clasificar a los órganos se atiende a dos criterios: uno de orden

estructural y otro funcional.
En el primero se distinguen los órganos unipersonales y los colegia-
dos. Los órganos unipersonales son aquellos cuyo titular es una persona
física, y colegiados aquellos cuya titularidad corresponde a u n conjun-
to de personas físicas colocadas horizontalmente, de manera que todas
concurren colectivamente a formar la voluntad del órgano. Los órganos
colegiados por regla general están dotados de sus propias normas de
constitución y funcionamiento.
La problemática que enfrenta la constitución del órgano colegiado
puede derivar de la forma de investidura de sus integrantes, del proce-
dimiento de constitución de los órganos internos del órgano colegiado o
del sistema que debe adoptarse para la celebración de sus sesiones.
Por lo que se refiere a la forma de investidura de sus miembros pue-
de ser que estos provengan de una elección, de u n a designación o que
previamente posean la titularidad de otro cargo u órgano. Así, tendría-
mos a los integrantes de la J u n t a de Gobierno de la Universidad Nacio-
nal Autónoma de México, a los representantes patronales del Consejo
Técnico del Instituto Mexicano del Seguro Social, o a los representantes
gubernamentales e n el mismo Consejo Técnico, respectivamente.
Por lo que respecta al procedimiento de constitución de los órganos
internos del órgano colegiado, las normas administrativas deben ser
precisas en cuanto al nombramiento del presidente y en la determina-
ción de sus funciones.
En lo que se refiere al sistema a adoptarse para la celebración de
sesiones, sin duda el aspecto más trascendente es el relacionado con
el quorum mínimo de las sesiones y la forma de convocatoria para las
mismas.
En el plano del régimen de funcionamiento del órgano colegiado, los
temas a dilucidar serian el de la convocatoria y orden del día, la delibe-
ración, el procedimiento de votación y adopción de acuerdos y la docu-
mentación de los acuerdos en las actas correspondientes.
También, dentro de las clasificaciones estructurales se distingue
entre órganos representativos y no representativos, según que su nom-
bramiento se realice o no por parte de la colectividad que constituye la
base social del ente. Así, igualmente, se habla de órganos electivos y no
electivos según que su nombramiento se lleve a cabo mediante votación
o designación.
572 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

Desde el punto de vista funcional existen múltiples clasificaciones

atendiendo a las diferentes formas, contenidos y modalidades de la acti-
vidad que cada órgano desarrolla:
—Por el ámbito territorial de su competencia existen órganos cen-
trales ofederales y periféricos, sean estatales o municipales. Aten-
diendo a las funciones predominantes del órgano, existen órganos
activos cuya función predominante es la emisión de declaraciones
de voluntad; órganos consultivos que son los emisores de decla-
raciones de juicio u opinión, y órganos de control encargados de
actos de fiscalización de la actividad de los otros órganos.
—También, por la índole de las funciones ejercidas, los órganos se
clasifican en activos, consultivos y de control. Los primeros tie-
nen a su cargo interpretar, manifestar y ejecutar la voluntad de la
Administración, creando situaciones jurídicas concretas e indivi-
dualizadas, a través de actos administrativos de decisión y de eje-
cución, por ejemplo, los directores generales en una Secretaría de
Estado; pero no necesariamente todos estos tipos de órganos son
de autoridad. Los órganos consultivos son los que emiten dictá-
menes conforme a criterios jurídicos o técnicos, es decir, expiden
declaraciones de juicio, de asesoría o de opinión sin decidir ni eje-
cutar, ya que su dictamen solamente sirve para reforzar u orientar
el criterio de los órganos activos, como sería el caso de las Coor-
dinaciones de Asesores de los Secretarios de Estado. Finalmente,
los órganos de control vigilan la adecuación de la actividad admi-
nistrativa a la legalidad. La actividad de control puede referirse
a vigilar que el presupuesto asignado sea debidamente ejercido
conforme a lineamientos, prioridades y requisitos establecidos
en la normatividad jurídica —control presupuestal—, en este su-
puesto estaría la Secretaría de la Función Pública. También se ha-
bla de u n control de la legalidad que tiende a garantizar a los par-
ticulares que no se emitan actos administrativos que vulneren sus
derechos, en este supuesto ubicamos a las Direcciones Generales
Jurídicas de las dependencias y entidades de la Administración
Pública Federal; finalmente, el control disciplinario que procura
evitar y corregir las actuaciones indebidas de los servidores pú-
blicos y que, en México, se encuentra encomendado a las Con-
traiorías Internas que funcionan en cada dependencia y entidad,
dependiendo de la antes mencionada Secretaría de Estado.

—-Suele también distinguirse entre órganos del Estado y órganos

administrativos. Los primeros son entes sociales con estructura
jurídica y competencia determinada, encargados de las funciones
estatales y es a través de ellos como se manifiesta la voluntad del
LOSMEDIOSDELASORGANIZACIONES ADMINISTRATIVAS 573

Estado y cuya competencia es la que se fragmenta entre diver-

sos órganos administrativos. En primer lugar están aquellos órga-
nos que ejercitan el poder en el más alto rango y son los Poderes
Legislativo, Ejecutivo y Judicial y, desde luego, en este sentido,
existen los órganos que corresponden a los tres niveles de gobier-
no, siendo equivalentes para el nivel federal y los niveles locales
y diferentes para el orden de gobierno municipal, en donde sus
órganos se concentran en el ayuntamiento.
Asimismo, son órganos estatales los organismos autónomos consti-
tucionales e instituciones cuya regulación tiene trascendencia en la vida
del gobernado, como es el ministerio público, que para su regulación y
organización se expide la Ley Orgánica de la Procuraduría General de
la República.
En términos formales, se puede afirmar que todos los órganos crea-
dos en la Ley Suprema serán estatales, sin embargo, no es certera esta
aseveración si tomamos en cuenta que el Instituto Nacional del Fondo
de la Vivienda para los Trabajadores es u n organismo público descen-
tralizado de naturaleza administrativa como el Instituto Mexicano del
Seguro Social y Petróleos Mexicanos. Por lo tanto, la enunciación de
aquel Instituto de seguridad social en el artículo 123, Apartado B, frac-
ción XI, inciso/), de la Constitución no lo convierte en órgano estatal.
Los órganos administrativos son los que expresan la voluntad de
uno de los órganos del Estado, que es precisamente el Poder Ejecutivo
que actúa a través de la Administración Pública en su conjunto y de los
demás poderes con sus organizaciones administrativas. También expre-
san la voluntad de las entidades y, en este sentido, hay órganos adminis-
trativos centralizados y paraestatales.

11. LA RELACIÓN ORGÁNICA

La relación orgánica es el vínculo jurídico indisoluble de "el órgano"

y su "titular", que permite atribuir los hechos y actos de la persona físi-
ca a la persona administrativa.
La relación orgánica se entiende como u n vínculo esencial de exis-
tencia entre el órgano jurídico —elemento objetivo— y el órgano físico
—elemento subjetivo.
Cuando los actos y hechos emitidos por los órganos de la Adminis-
tración Pública, en ejercicio de sus funciones, causen u n daño o per-
juicio susceptible de apreciación pecuniaria, dicha responsabilidad es
imputable al Estado y esto deriva de su calidad de persona jurídica. En
suma, la responsabilidad de Administración Pública es una consecuen-
cia jurídica obligada de su personalidad y los actos que se le atribuyen
574 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

son los que realizan los órganos administrativos que expresan su volun-
tad como voluntad administrativa.
Ahora bien, la responsabilidad del Estado —Administración Públi-
ca— se presenta cuando una persona sufre u n daño —material o mo-
ral—, causado directamente por agentes de la Administración Pública.
Es a la Administración a la que se le imputan los daños y perjuicios oca-
sionados por sus órganos. La lesión a intereses jurídico-patrimoniales o
extrapatrimoniales de los particulares obliga al Estado al resarcimien-
to. Se considera que, en principio, el Estado debe responder solidaria-
mente con los titulares de sus órganos administrativos por las acciones
y omisiones cometidas en el ejercicio de sus funciones. La regulación
jurídica de esta responsabilidad se encuentra plasmada en los artículos
1927 y 1928del Código Civil Federal y e n el artículo 33de la Ley Federal
de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos.
Es conveniente mencionar la adición al Título Cuarto de la Constitu-
ción y la correlativa modificación al artículo 113 de la Ley Fundamental,
donde se establece u n régimen amplio y general de responsabilidad pa-
trimonial del Estado y que entró en vigor el primero de enero de 2004:
Título Cuarto. De las responsabilidades de los servidores públicos y patri-
monial del Estado. Artículo 113... La responsabilidad del Estado por los da-
ños que, con motivo de su actividad administrativa y regular cause en los
bienes o derechos de los particulares, será objetiva y directa. Los particu-
lares tendrán derecho a una indemnización conforme a las bases, límites y
procedimientos que establezcan las leyes.

12. LA RELACIÓN DE SERVICIO

Cuando el titular del órgano se relaciona con terceros, en virtud de

la relación orgánica, aparece la relación como del propio ente. El titular
del órgano, como tal, carece de personalidad propia. Pero al mismo tiem-
po, desde el punto de vista interno, ese titular del órgano es un hombre
que tiene su propia personalidad, que posee una sustantividad distinta
del ente al que presta sus servicios y se halla ligado con él, en esa pers-
pectiva, por una relación distinta de la orgánica en la cual es titular de
derechos y sujeto de obligaciones respecto de dicho ente. Estos dere-
chos y obligaciones constituyen el contenido de la relación de servicio
que vincula a los titulares de los órganos administrativos con la propia
Administración. Es, como si dijéramos, la relación que guarda el servi-
dor público —empleado o trabajador— con la Administración —patrón.
Aun cuando relación orgánica y relación de servicio van normal-
mente unidas, a veces se produce una disociación entre ambas. Es cuan-
do el titular de un órgano mantiene la relación de servicio, en alguno o
LOSMEDIOSDELASORGANIZACIONES ADMINISTRATIVAS 575

algunos de sus aspectos fundamentales, con u n sujeto distinto de aquél

al que dicho órgano pertenece. Tal podría ser el caso de los funcionarios
q u e son investidos a nivel federal, adquiriendo la calidad de servidores
públicos federales y luego pasan a depender de u n nivel estatal de go-
bierno, con el carácter de "comisionados".
 CAPÍTULO XXIII
LAS FORMAS DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

1.RELACIONES ENTRE ÓRGANOS

Las unidades básicas que integran a las organizaciones administra-

tivas son los órganos y la voluntad, sus titulares. Entre estos se enta-
blan distintos tipos de relaciones entre las q u e destacan lajerarquía y la
coordinación. Entonces, el conjunto de competencias más las relaciones
entre éstas conforman la estructura de las Administraciones Públicas,
que varía históricamente atendiendo a sus necesidades y fines.
La vinculación entre los diversos órganos administrativos es lo que
se conoce como forma de organización y tradicionalmente se distinguen
tres: centralización, descentralización y desconcentración.
Estas formas de organización pueden ubicarse entre dos tendencias
que existen en todos los entes colectivos: una centrífuga que pretende
que las decisiones de la organización se tomen en u n órgano en especí-
fico y la centrípeta que reconoce la existencia de varios órganos de deci-
sión, con autonomía diferenciada y facultades particulares definidas por
territorio o función.

1.1.RELACIÓN DE JERARQUÍA
La jerarquía es el vínculo jurídico administrativo entre órganos que
establece poderes de supraordinación o subordinación, para asegurar
unidad en la acción administrativa. Se trata de una relación entre órga-
nos internos de un mismo ente administrativo obien la que corresponde
a la relación de control y supervisión de u n órgano sobre otro que perte-
nece a una organización administrativa distinta.
Agustín Gordillo considera que hay diferencia entre jerarquía admi-
nistrativa y control administrativo. La primera se presenta entre órga-
nos internos de u n ente administrativo y el segundo entre sujetos de la
Administración, es decir, las entidades descentralizadas no están jerár-
quicamente subordinadas a la Administración centralizada, sino simple-
mente tuteladas. El control administrativo es u n concepto aplicable a las
personas públicas no gubernamentales, en las que existe supervisión,

577
578 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

pero no relación jerárquica o en relación con los concesionarios de ser-

vicios públicos.
En el Derecho mexicano esta distinción no es aplicable, toda vez
que el Ejecutivo Federal es el superior jerárquico de ambos tipos de ad-
ministración, la centralizada y la paraestatal. En este sentido, tanto de-
pendencias como entidades están sujetas a las potestades que otorga la
relación jerárquica al Presidente, sin embargo, lo que sí se modifica es el
grado en que se ejercen las mismas.
Es importante señalar que la relación jerárquica exige que haya su-
perioridad de grado en la línea de competencia y que, simultáneamente,
exista igual competencia en razón de la materia entre el órgano superior
y el inferior. La doctrina afirma que la jerarquía es de principio y existe
siempre, aunque ninguna norma la establezca expresamente; se trata de
una característica esencial de toda organización administrativa.
La jerarquía concede seis poderes al superior sobre el inferior, al su-
pervisor sobre el supervisado, que identifican la relación de dependencia:
A. Poder de nombramiento. Consiste en la facultad de designar al ti-
tular del órgano administrativo y entidad subordinados, que en la Ad-
ministración Pública Federal centralizada corresponde en principio,
respecto a los órganos superiores de ésta, las dependencias, al Presiden-
te de la República y se expresa en la Constitución de esta manera:
Artículo. 89. Las facultades y obligaciones del Presidente, son las siguien-
tes:... II. Nombrar y remover libremente a los secretarios del despacho, re-
mover a los agentes diplomáticos y empleados superiores de Hacienda, y
nombrar yremover libremente a los demás empleados de laUnión, cuyo nom-
bramiento oremoción no esté determinado de otro modo en la Constitución
oen lasleyes; ....
E n la Administración Pública Paraestatal este poder se contiene en
los artículos 1 de la LFEP, que conceden al Ejecutivo Federal la facultad
del nombramiento de los directores generales o su equivalente de los
organismos públicos descentralizados, las empresas de participación es-
tatal mayoritaria y fideicomisos públicos.2

i LFEP "Artículo 21. El Director General será nombrado por el Presidente de

la República, o a indicación de éste a través del coordinador de sector por el órgano de
gobierno...".
"Artículo 34... Los integrantes de dicho órgano de gobierno que representen la partici-
pación de la Administración Pública Federal... serán designados por el titular del ejecuti-
vo federal, directamente a través de la coordinadora de sector...".
2
L S S "Artículo 267. El Director General será nombrado por el Presidente de la Re-
pública debiendo ser mexicano por nacimiento".
LISSSTE "Artículo 152. La J u n t a Directiva se compondrá de once miembros; cinco
serán los respectivos titulares de las Secretarías siguientes: de Programación y Presupuesto,
Hacienda y Crédito Público, de Salubridad y Asistencia, Desarrollo Urbano y Ecología y
LASFORMAS DEORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA 579

Esta facultad se atribuye a las autoridades superiores de cada de-

pendencia y entidad respecto a los órganos inferiores.
El poder de nombramiento también incluye el de remoción del car-
go, el cual existe independientemente de las consecuencias de índole
laboral que, en determinados casos, pudieran darse y se encuentra aco-
tado por el principio de estabilidad en el empleo propio de las relaciones
laborales de los trabajadores al servicio del Estado.
B. Poder de mando. Es el derecho de los superiores de exigir obe-
diencia legítima de los inferiores, es decir, el derecho a que las órdenes e
instrucciones se cumplan en términos de ley y conforme a las atribucio-
nes conferidas al órgano superior.
Esta potestad se expresa en forma general o concreta. La primera se
ejerce a través de acuerdos o circulares con efectos limitados a las per-
sonas que integran la Administración y los lineamientos específicos de
actuación en el caso concreto.
Este poder plantea el dilema en que puede ubicarse el subordinado
que recibe órdenes inconstitucionales o ilegales.
El primer tipo de instrucciones pueden recibirse en dos circunstan-
cias: antes de que la autoridad competente para determinar la constitu-
cionalidad de una norma, el Poder Judicial de la Federación, se exprese
sobre el particular, y después de que se ha declarado en una sentencia la
inconstitucionalidad de la misma.
Esta situación de conflicto a la que se puede enfrentar u n individuo
que obedece al superior jerárquico proviene de la obligación constitu-
cional que se impone al servidor público, cuando se le toma la protesta

Trabajo y Previsión Social; e! Director General que al efecto designe el Presidente de la

República; los cinco restantes serán designados por la Federación de Sindicatos de Trabaja-
dores al Servicio del Estado. El Presidente de la República designará de entre los miembros
de la Junta Directiva, a quien deba presidirla".
Ley Orgánica de Petróleos Mexicanos y Organismos Subsidiarios, publicada en el Dia-
rio Oficial de la Federación el 15 de enero de 2002. "Artículo 6. Petróleos Mexicanos será
dirigido y administrado por un Consejo de Administración, que será el órgano superior de
gobierno de la industria petrolera, sin perjuicio de la autonomía de gestión de los organis-
mos. El Director General será nombrado por el Ejecutivo Federal".
Estatuto Orgánico del Fondo de Cultura Económica, publicada en el Diario Oficial de
la Federación el 15 de octubre de 2002. "Artículo 16, El Director General será designado
por el Presidente de la República o, a indicación de éste a través de la Coordinadora de
Sector, por la J u n t a Directiva".
Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores, publicada
en el Diario Oficial de la Federación el 24 de abril de 1972. "Artículo 22. El Director Gene-
ral será nombrado por la Asamblea General, a proposición del Presidente de la República.
Para ocupar dicho cargo, se requiere ser mexicano por nacimiento, de reconocida honora-
bilidad y experiencia técnica y administrativa".
580 NUEVODERECHOADMINISTRATIVO

al a s u m i r el c a r g o , 3 lo q u e s e h a c o n o c i d o e n la d o c t r i n a c o m o el c o n t r o l
difuso d e la C o n s t i t u c i ó n . E n t o n c e s , el s e r v i d o r p ú b l i c o e s t á o b l i g a d o a
cumplir reglamentos, acuerdos, reglas de carácter general, circulares o
l i n e a m i e n t o s q u e s e a n c o n t r a r i o s a la C o n s t i t u c i ó n c u a n d o la S u p r e m a
C o r t e d e J u s t i c i a d e la N a c i ó n h a d e c l a r a d o s u i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d , e n
vía d e a m p a r o .
P o r el p r i n c i p i o d e r e l a t i v i d a d d e la s e n t e n c i a d e a m p a r o s e p u e d e
c o n c l u i r q u e e s t a d e c l a r a t o r i a d e i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d sólo beneficia al
q u e j o s o e n p a r t i c u l a r , p e r o p o r la o b l i g a c i ó n q u e s e i m p o n e d e h a c e r
c u m p l i r la N o r m a S u p r e m a s e o b t i e n e el r e s u l t a d o lógico c o n t r a r i o .
S o b r e el p a r t i c u l a r la S u p r e m a C o r t e d e J u s t i c i a d e la N a c i ó n s e h a
p r o n u n c i a d o e n la tesis s i g u i e n t e :
CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. No
LO AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN. El texto expreso del
artículo 133 de la Constitución Federal previene que "Los Jueces de cada
Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados a pesar de las
disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de
los Estados". En dicho sentido literal llegó a pronunciarse la S u p r e m a Corte
de Justicia; sin embargo, la postura sustentada con posterioridad por este
Alto Tribunal, de manera predominante, ha sido en otro sentido, tomando
en cuenta una interpretación sistemática del precepto y los principios que
conforman nuestra Constitución. En efecto, esta S u p r e m a Corte de Justicia
de la Nación considera que el artículo 133 constitucional, no es fuente de
facultades de control constitucional para las autoridades que ejercen funcio-
nes materialmente jurisdiccionales, respecto de actos ajenos, como son las
leyes emanadas del propio Congreso, ni de sus propias actuaciones, que les
permitan desconocer unos y otros, pues dicho precepto debe ser interpreta-
do a la luz del régimen previsto por la propia Carta Magna para ese efecto.' 1
A p a r t i r d e e s t e c r i t e r i o s e c o n c l u y e q u e el s e r v i d o r p ú b l i c o e s t á obli-
g a d o a o b e d e c e r las ó r d e n e s q u e e m i t a su s u p e r i o r j e r á r q u i c o , a u n q u e
é s t a s h a y a n s i d o d e c l a r a d a s i n c o n s t i t u c i o n a l e s p o r la a u t o r i d a d j u r i s d i c -
cional a t r a v é s del juicio d e g a r a n t í a s y la s u s p e n s i ó n o r e i t e r a c i ó n d e la
i n s t r u c c i ó n sólo i n c i d e e n la l e g i t i m i d a d d e la A d m i n i s t r a c i ó n P ú b l i c a
f r e n t e a los a d m i n i s t r a d o s , p e r o n o e n la l e g a l i d a d d e la a c t u a c i ó n .

:!
CPM "Artículo 128. Todo funcionario público, sin excepción alguna, antes de to-
mar posesión de su encargo, prestará la protesta de guardar la Constitución y las leyes que
de ella emanen".
4
Novena época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta. Tomo: X, agosto de 1999. Tesis: R/J. 74/99, p- 5.
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el trece de julio del año en curso,
aprobó, con el n ú m e r o 74/1999, la tesisjurisprudencial que antecede. México, Distrito Fe-
deral, a catorce de julio de mil novecientos noventa y nueve.
Nota; Sobre el tema tratado existe denuncia de contradicción n ú m e r o 4/2000, pen-
diente de resolver en el Tribunal Pleno.
LASFORMAS DEORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA 581

La paradoja expuesta ha sido superada parcialmente con la implan-

tación de la acción de inconstitucionalidad, contenida en el articulo 105,
fracción II de la Constitución 5 * que es u n medio para proceder a la de-
claración de invalidez de una norma de carácter general si esta es con-
traria a la Constitución Sin embargo, esto no es aplicable al poder de
mando, en la medida en que solo se refiere a normas de carácter general
y no a los actos materialmente administrativos, que s e n a la naturaleza
propia de las instrucciones que gira el superior al inferior 6

5
CPM 'Articulo 105 La Suprema Corte de Justicia de la Nación conocerá, en los
términos que señale la ley reglamentaria, de los asuntos siguientes II De las acciones
de inconstitucionalidad que tengan por objeto plantear la posible contradicción entre una
norma de carácter general y esta Constitución Las acciones de inconstitucionalidad po
dran ejercitarse dentro de los treinta días naturales siguientes a la fecha de publicación de
la norma, por a) El equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes de la Cámara
de Diputados del Congreso de la Union, en contra de leyes federales o del Distrito Federal
expedidas por el Congreso de la Union b) El equivalente al treinta y tres por ciento de los
integrantes del Senado, en contra de leyes federales o del Distrito Federal expedidas por el
Congreso de la Union o de tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano, c)
El Procurador General de la República en contra de leyes de carácter federal, estatal y del
Distrito Federal, asi como de tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano,
d) El equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes de alguno de los órganos
legislativos estatales, en contra de leyes expedidas por el propio órgano e) El equivalen
te al treinta y tres por ciento de los i n t e g r a n t e s de la Asamblea de Representantes del
Distrito Federal, en contra de leyes expedidas por la propia Asamblea, y f) Los partidos
políticos eon registro ante el Instituto Federal Electoral, por conducto de sus dirigencias
nacionales, en contra de leyes electorales federales o locales y los partidos políticos con
registio estatal, a través de sus dirigencias, exclusivamente en contra de leyes electorales
expedidas por el órgano legislativo del Estado que les otorgo el registro L a uniea vía para
plantear ia no conformidad de las leyes electorales a la Constitución es la prevista en este
articulo Las leyes electorales federal y locales deberán promulgarse y publicarse por lo
menos noventa días antes de que inicie el proceso electoral en que vayan a aplicarse, y du-
rante el mismo no podrá haber modificaciones legales fundamentales Las resoluciones de
la Suprema Corte de Justicia sólo podrán declarar la invalidez de las normas impugnadas,
siempre que fueren aprobadas por una mayoría de cuando menos ocho votos '

8 ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD E S IMPROCEDENTE PARA RECLAMAR EL DE-

CRETO DEL PRESUPUESTO DE EGRESOS DEL DISTRITO FEDERAL PARA EL EJERCICIO FISCAL
DE 1998, POR NO TENER EL CARÁCTER DE NORMA GENERAL Por "Ley del Presupuesto" se
entiende el conjunto de disposiciones legales que regulan la obtención, administración y
aplicación de los ingresos del Estado, otorgando competencias y estableciendo derechos y
obligaciones para la Administración Publica y para los particulares Por "Presupuesto de
Egresos se entiende el decreto que contempla y autoriza las erogaciones necesarias para
la realización de las actividades, obras y servicios públicos durante un periodo determina-
do El "Decreto del Presupuesto de Egresos' constituye un acto de aplicación de la "Ley
del Presupuesto , en cuanto autoriza al Poder Ejecutivo a efectuar la inversion de los fon
dos públicos, empero no es el decreto el que otorga competencias o establece derechos y
obligaciones, pues estos ya están previstos en la ley que se aplica E n el ámbito del Distrito
Federal la distinción entre 'Ley del Presupuesto" y Presupuesto de Egresos" está expre
sámente contemplada tanto en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
582 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

El segundo tipo de órdenes analizadas, las ilegales, plantean el pro-

blema de la unidad de la acción administrativa, así como la eficacia y
eficiencia de la misma. Si fuera permisible al subordinado cuestionar la
legalidad de las instrucciones que recibe pudiera producirse u n desor-
den e indisciplina generalizado que provocaría u n grave daño a la cali-
dad de instrumento del gobierno que tiene la Administración Pública.
Por el contrario, admitir que el subordinado está constreñido a obedecer
la violación más evidente al orden jurídico tendría como consecuencia la
violación del principio de necesario sometimiento de la Administración
Pública al Derecho.
La solución a este conflicto es casuística y no es posible determinar
genéricamente las circunstancias en que es legítimo al subordinado des-
obedecer una instrucción en razón a su ilegalidad. Incluso puede plan-
tearse, en determinadas situaciones, como un problema de conciencia
o invadir el terreno de lo penal, cuando se presenta la obediencia a u n
superior jerárquico como una excluyente de responsabilidad.
Para Gabino Fraga'' "la tesis más aceptable es la que dé una solución
intermedia, considerando como principio general, la obligación general
del empleado de obedecer la orden que reciba del superior, y como ca-
sos de excepción aquellos en que exista una violación flagrante de una

como en el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal. De esta manera, a diferencia de lo

que sucede con la Ley de Ingresos, la Constitución, el Estatuto de Gobierno del Distri-
to Federal y la Ley Orgánica de la Asamblea de Representantes del Distrito Federal, no
otorgan el carácter de ley al Presupuesto de Egresos; en cambio, la "Ley del Presupues-
to del Distrito Federal", esto es, las disposiciones conducentes del Código Financiero del
Distrito Federal, le dan expresamente el carácter de decreto. Es relevante señalar que el
multicitado decreto contiene algunas disposiciones que pudieran estimarse como normas
de carácter general, porque aparentemente otorgan competencias; sin embargo, en reali-
dad únicamente se limitan a reiterar, y en ocasiones de manera expresa, las que ya están
otorgadas en las leyes respectivas. Por otra parte, el Presupuesto de Egresos del Distrito
Federal, en cuanto a su aspecto material, tiene el carácter de u n acto administrativo y
no de una ley; es decir, no participa de la generalidad, como característica esencial de
ésta. Por lo tanto, la acción de inconstitucionalidad que se promueva en su contra resulta
improcedente.
Acción de inconstitucionalidad 4/98. Sergio Manuel Aguilera Gómez y otros, en su ca-
rácter do diputados integrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal. 28 de mayo
de 1998. Mayoría de ocho votos. Disidentes: José Vicente Aguinaco Alemán, Sergio Salva-
dor Aguirre Anguiano y Genaro David Gongora Pimentel, Ponente: José de Jesús Gudiño
Pelayo. Secretarios: Guadalupe M. Ortiz Blanco y Miguel Ángel Ramírez González.
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el veinticinco de marzo en curso,
aprobó, con el número 24/1999, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Fe-
deral, a veintiséis de marzo de mil novecientos noventa y nueve.
Novena época. Instancia: Pleno. Riente: Semanario Judicial de la Federación y su Ga-
ceta. Tomo: IX, Abril de 1999. Tesis: E/J. 24/99, p.251.
7
Gabino Fraga, op. cit., pp. 68 y 69.
LASFORMASDE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA 583

disposición legal, o en que la orden implique francamente la comisión

de u n acto sancionado por las leyes penales".
C. Poder de vigilancia. Es el derecho del superior de verificar que los
inferiores ejerzan sus atribuciones atendiendo a la legalidad y confor-
me a las instrucciones dictadas y se expresa en concreto en los proce-
dimientos de revisión, investigación o rendición de cuentas que pueden
ser de índole jurídica o material.
D. Poder disciplinario. Consiste en la facultad del superior jerárqui-
co para sancionar al inferior cuando en su actuación ha incumplido con
las obligaciones que la función pública impone, es decir, cuando por ac-
ción u omisión ha incurrido en responsabilidad en los términos de la
legislación correspondiente.
Las sanciones derivadas del poder disciplinario generalmente no
trascienden el ámbito administrativo y el ejercicio del mismo se hace
a través de sanciones q u e se imponen según la gravedad de la falta. El
incumplimiento de las obligaciones que derivan del desempeño de u n
cargo en la Administración Pública pueden concluir en la fijación de
castigos tales como apercibimiento, privado o público, extrañamiento,
amonestación, multa, suspensión temporal del empleo sin goce de suel-
do o separación definitiva del puesto.
E. Poder de revisión. Es la posibilidad de que el superior jerárquico
someta a la actuación del inferior jerárquico a un escrutinio y esta po-
testad se ejerce sobre los actos, no sobre la persona.
La expresión concreta de esta facultad es la revocación, anulación,
modificación o suspensión por el superior respecto a los actos emitidos
por el inferior, ya sea por falta de oportunidad o ilegalidad. Este poder
se ejerce con mayor frecuencia en las actuaciones discrecionales, en las
que el superior, en todo momento, tiene el derecho de examinar los mo-
tivos que impulsaron al inferior para actuar en uno u otro sentido.
La revisión puede realizarse oficiosamente o por petición de parte.
La segunda forma asume la vía del recurso administrativo que se pre-
senta ante el superior jerárquico de la autoridad que resuelve y, por
tanto, es una incongruencia lógica plantear la posibilidad de u n recur-
so administrativo contra las resoluciones de quien ocupa la cúspide de
la organización administrativa, en este aspecto sólo queda la vía judicial.
Asimismo, esta facultad de revisión no invade la esfera de compe-
tencia de los tribunales, ya que el recurso que se concede al particular
no implica u n juicio, sino el derecho del particular de disponer de un
medio de defensa de naturaleza administrativa. 8

8
COMPETENCIA ECONÓMICA. E L ARTÍCULO 39 D E LA L E Y F E D E R A L CORRESPONDIEN-
TE QUE ESTABLECE LA POSIBILIDAD DE INTERPONER EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN EN
CONTRA DE LASRESOLUCIONES QUE DICTE LACOMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA, NO VIO-
584 NUEVO DERECHO ADMINISTRATD70

La facultad de revision tiene sus límites en los derechos de los partí

culares beneficiados por la actuación del inferior jerárquico, que el supe-
rior pretende revocar o anular por razones de oportunidad o ilegalidad
En el primer caso, si el superior jerárquico decide que por cuestiones
de orden publico procede cancelar los efectos de u n acto administrativo
emitido reuniendo los requisitos de validez y esta decision afecta dere-
chos adquiridos, nacerá la obligación de indemnizar al particular invo-
lucrado En el segundo caso, si el superior jerárquico determina que el
subordinado actuó apartándose del orden jurídico, independientemen-
te de la responsabilidad que pudiera existir, la anulación del acto solo
podra promoverse por medio del juicio de lesividad, seguido ante una
autoridad contencioso administrativa si los efectos del mismo benefician
al particular En este último caso el control de la legalidad no esta con-

LA EL PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE PODERES Al establecer el citado precepto que contra las

resoluciones dictadas por la Comisión Federal de Competencia Económica se podrá inter-
poner ante ella recurso de reconsideración, no viola el principio de division de poderes
previsto en el artículo 49 de la Constitución Federal el cual no señala u n sistema rígido de
atribuciones exclusivas para cada uno de los Poderes de la Union de sus órganos descon
centrados o de otras entidades pertenecientes a la Administración Publica Federal Ello es
asi porque por u n lado el citado articulo 39 no otorga facultades legislativas a la comisión
para decidir a su libre albedno la forma de tramitar el referido medio de impugnación,
toda vez que en el se establecen reglas procedímentales a satisfacer para su promoción
entre ellas, el plazo dentro del cual debe instaurarse, la condición de haberse notificado
previamente la determinación que se impugne la autoridad a la que debe ir dirigido, la
formulación de los agravios en el ocurso correspondiente, la carga del recurrente de ad-
juntar a su escrito los elementos de prueba que estime necesarios para la defensa de sus
intereses y la constancia que debe aportar para el acreditamiento en su caso, de su perso
nalidad, y, por el otro tampoco otorga a la mencionada comisión la posibilidad de actuar
en funciones de órgano jurisdiccional, ya que la creación del recurso administrativo que
es del conocimiento de la propia comisión, plasmado en la ley de referencia, implica que
se conceda al particular afectado la posibilidad de contar con u n medio de defensa a
través del cual, además de combatir la determinación, tenga la oportunidad de obtener,
en su caso, la revocación modificación o nulificación de la resolución impugnada, am
phando con ello su garantía de audiencia, ello aunado al hecho de que el articulo 107
fracción IV de la Constitución Federal, prevé la validez existencial de los recursos admi
mstrativos y d e t e r m i n a su promoción y agotamiento, como condición previa del ejercicio
de la acción de amparo

Amparo en revision 1950/96 Cablcvision S A de C V 15 de mayo de 2000 Unanimidad

de diez votos Ausente Genaro David Gongora Pimentel Ponente Humberto Roman Pa
lacios Secretario Eligió Nicolas L e r m a Moreno
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy veintisiete de noviembre en
curso, aprobó con el numero CLXXVI/2000, la tesis aislada que antecede, y determinó
que la votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial Mexico, Distrito Federal a
veintisiete de noviembre de dos mil
Novena época Instancia Pleno Fuente Semanario Judicial de la Federación y su Ga-
ceta Tomo XII, diciembre de 2000 Tesis P CLXXVI/2000 p 25
LASFORMASDEORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA 585

ferido al superior jerárquico, sino a u n tribunal administrativo que goza

de autonomía en la emisión de sus resoluciones.
Otra limitante a este poder p u e d e ser u n mandato legal, como suce-
de con el plazo que la ley concede para interponer eljuicio de lesividad,
que está relacionado con la caducidad de verificación de cumplimiento
de las obligaciones administrativas, o con la atribución de definitividad
que una ley otorga a las actuaciones de ciertas autoridades.
F. Poder para resolver los conflictos de competencia entre los subor-
dinados. Es la facultad de determinar, con fundamento en la norma
correspondiente —ley, reglamento o manual— qué órgano bajo su de-
pendencia jerárquica debe conocer de un asunto determinado.
Este poder está expresamente concedido al Presidente de la Repú-
blica en la LOAPF en los términos siguientes:
Artículo 24.En casos extraordinarios ocuando exista duda sobre la compe-
tencia de alguna Secretaría de Estado oDepartamento Administrativo para
conocer de un asunto determinado, el Presidente de la República resolverá,
por conducto de la Secretaría de Gobernación, a qué dependencia corres-
ponde el despacho del mismo.
La relación de jerarquía permite establecer niveles de responsabili-
dad en una organización administrativa, con base en el tipo de compe-
tencia por grado, y definir por cada nivel u n tipo de órgano, tal y como
sucede con las dependencias del Ejecutivo Federal, conforme a lo esta-
blecido en la LOAPF.
Artículo 14. Al frente de cada Secretaría habrá un Secretario de Estado,
quien para el despacho de los asuntos de su competencia, se auxiliará por
los Subsecretarios, Oficial Mayor, Directores, Subdirectores, Jefes y Subje-
fes de Departamento, oficina, sección y mesa, y por los demás funcionarios
que establezca el reglamento interior respectivo y otras disposiciones lega-
les. En losjuicios de amparo, elPresidente de la República podrá ser repre-
sentado por el titular de la dependencia a que corresponde el asunto, según
la distribución de competencias. Los recursos administrativos promovidos
contra actos de los Secretarios de Estado serán resueltos dentro del ámbito
de su Secretaría en los términos de los ordenamientos legales aplicables.
Artículo 15.Al frente de cada departamento administrativo habrá un jefe
de departamento, quien se auxiliará en el ejercicio de sus atribuciones, por
secretarios generales, oficial mayor, directores, subdirectores,jefes y subje-
fes de oficina, sección y mesa, conforme al reglamento interior respectivo,
así como por los demás funcionarios que establezcan otras disposiciones le-
gales aplicables. Para los Departamentos Administrativos, regirá lo dispues-
to en elsegundo párrafo del artículo anterior.
Una forma de establecer la relación jerárquica, la línea de mando,
es la adscripción. Esta figura jurídica consiste en que mediante u n acto
administrativo inferior al reglamento, se determinen dependencias je-
586 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

rárquicas de órganos ubicados e n niveles subordinados con respecto a

los superiores. Esta es, además, una manera de dotar de competencia
específica a órganos que sólo poseen competencia genérica.
La LOAPF establece:
Artículo 16...Los propios titulares de las Secretarías de Estado y Departa-
mentos Administrativos también podrán adscribir orgánicamente las unida-
des administrativas establecidas en el reglamento interior respectivo, a las
Subsecretarías, Oficialía Mayor,ya las otras unidades de nivel administrati-
vo equivalente que seprecisen en el mismo reglamento interior....
De tal forma que, a las Subsecretarías y Oficialías Mayores de las
dependencias, en el reglamento interior se les asignan, generalmente,
facultades genéricas de supervisión, control y enlace con el titular de
la misma y a las direcciones generales las materias sustantivas, y me-
diante el acuerdo de adscripción, además de sujetar a u n mando a las
Direcciones Generales, se asigna a las Subsecretarías y Oficialía Mayor
las potestades de supervisión y revisión que tiene el superior sobre el
inferior. Este sistema facilita la operación de las dependencias debido a
que, por acuerdos administrativos, y no modificación de los reglamentos
interiores, se puede redistribuir la competencia entre los órganos para
equilibrar cargas de trabajo o atender circunstancias específicas que re-
quieran de un mando unificado o una supervisión directa por el titular
de la dependencia.

1.2. RELACIÓN DE COORDINACIÓN

La coordinación es la relación entre órganos del mismo nivel je-
rárquico, que combinan esfuerzos para dar unidad a la acción admi-
nistrativa. La coordinación tiene su origen en la existencia de distintos
órganos con relaciones jerárquicas separadas y en la autonomía, admi-
nistrativa y política.
La organización administrativa tiene como propósito la unidad de
actuación de todos los órganos, sin embargo, si bien es cierto que el
medio idóneo para obtener esta unidad es la relación de jerarquía, ésta
conduce a la concentración de la decisión en u n punto determinado, lo
q u e se conoce como centralización.
Ante la imposibilidad en el Estado moderno de que u n órgano, co-
legiado o unipersonal, determine lo procedente en la totalidad de la ac-
tuación administrativa y la inconveniencia, en términos de eficiencia,
eficacia, economía e, incluso, legitimación del orden administrativo, de
que la mayoría de las decisiones se tomen en la cúspide de la organiza-
ción administrativa, se ha desarrollado el principio de autonomía que se
enfrenta dialécticamente al concepto de jerarquía.
LASFORMASDE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA 587

La autonomía en la organización administrativa se presenta de dos

formas: la creación de líneas paralelas jerárquicas —coordinación— que
confluyen en un punto, que son dependientes del superior, pero iguales
entre sí y la conformación de espacios administrativos autónomos de las
líneas de dependencia jerárquica, como sucede con las personas públi-
cas, encuadradas en la Administración Pública.
Entonces, se puede afirmar que existe una tensión dinámica en las
relaciones entre los órganos que se expresa en la coordinación. Por u n
lado, se presentan las potestades que derivan de la existencia de la rela-
ción jerárquica y,por el otro, la autonomía que se concede a los órganos
y entidades.
La coordinación combina esos dos principios y permite dar unidad a
la organización administrativa en los estados actuales en los que una ca-
racterística deseable, como forma de control del poder social, es la exis-
tencia de múltiples entes con competencia especial para decidir. Incluso,
el concepto de servicio civil de carrera es u n reconocimiento a la necesa-
ria autonomía técnica que debe tener el servidor público profesionaliza-
do respecto de los órganos superiores y que se convierte en una garantía
de sometimiento de la Administración a la legalidad. 9
La coordinación permite combinar los esfuerzos de órganos de igual
jerarquía, de distinta jerarquía pertenecientes a líneas de mando dis-
tintas, así como de dependencias y entidades. Esta relación puede ser
intraorganica, es decir, entre los órganos pertenecientes a una misma
dependencia o entidad e interorgánica aquella que reúne órganos perte-
necientes a distintas entidades y dependencias.
La expresión concreta de este tipo de relaciones son los órganos in-
termedios, que son entes administrativos que carecen de facultades pro-
pias, que existen como u n medio para unir esfuerzos y las decisiones
que se toman en su seno se ejecutan en términos y con las potestad que
poseen los órganos que intervienen.
Estos órganos intermedios tienen su origen en la Norma Suprema,
como sucede con el gabinete de emergencia a que se refiere el artículo
29 Constitucional.
Artículo 29.En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública,
o de cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto,
solamente el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, de acuerdo con

9
Ley del Servicio Profesional de Carrera en la Administración Pública Federal,
que tiene por objeto establecer las base para la organización, funcionamiento y desarrollo
del Sistema del Servicio Profesional de Carrera, que es u n mecanismo para garantizar la
igualdad de oportunidades en el acceso a la función pública con base al mérito. El sistema
comprende los rangos de director general, director de área, subdirector de área,jefe de de-
partamento y enlace. Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de abril de 2003.
588 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

los titulares de las Secretarías de Estado y la Procuraduría General de la

República y con la aprobación del Congreso de la Unión o de la Comisión
Permanente cuando aquel no estuviere reunido, podrá restringir o suspen-
der en todo el país o en lugar determinado el ejercicio de los derechos y
las garantías que fuesen obstáculo para hacer frente, rápida y fácilmente
a la situación; pero deberá hacerlo por un tiempo limitado, por medio de
prevenciones generales y sin que la restricción o suspensión se contraiga
a determinada persona. Si la restricción o suspensión tuviese lugar hallán-
dose el Congreso reunido, éste concederá las autorizaciones que estime
necesarias para que el Ejecutivo haga frente a la situación; pero si se ve-
rificase en tiempo de receso, se convocará de inmediato al Congreso para
que las acuerde. E n los decretos que se expidan, no podrá restringirse ni
suspenderse el ejercicio de los derechos a la no discriminación, al recono-
cimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal, a
la protección a la familia, al nombre, a la nacionalidad; los derechos de la
niñez; los derechos políticos; las libertades de pensamiento, conciencia y
de profesar creencia religiosa alguna; el principio de legalidad y retroacti-
vidad; la prohibición de la pena de muerte; la prohibición de la esclavitud y
la servidumbre; la prohibición de la desaparición forzada y la tortura; ni las
garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. La
restricción o suspensión del ejercicio de los derechos y garantías debe estar
fundada y motivada en los términos establecidos por esta Constitución y ser
proporcional al peligro a que se hace frente, observando en todo momento
los principios de legalidad, racionalidad, proclamación, publicidad y no dis-
criminación. Cuando se ponga fin a la restricción o suspensión del ejercicio
de los derechos y garantías, bien sea por cumplirse el plazo o porque así lo
decrete el Congreso, todas las medidas legales y administrativas adoptadas
durante su vigencia quedarán sin efecto de forma inmediata. El Ejecutivo no
podrá hacer observaciones al decreto mediante el cual el Congreso revoque
la restricción o suspensión. Los decretos expedidos por el Ejecutivo durante
la restricción o suspensión, serán revisados de oficio e inmediatamente por
la S u p r e m a Corte de Justicia de la Nación, ia que deberá pronunciarse con
la mayor prontitud sobre su constitucionalidad y validez.10

T a m b i é n s e c r e a n p o r d i s p o s i c i ó n legal o a d m i n i s t r a t i v a c o m o e s el
c a s o d e las c o m i s i o n e s i n t e r se c r e t a riales a q u e s e r e f i e r e la LOAPF, e n
los t é r m i n o s s i g u i e n t e s :
Artículo 21.El Presidente d e la República podrá constituir comisiones in-
tersecretariales, para el despacho de asuntos en que deban intervenir varias
Secretarías de Estado o Departamentos Administrativos. Las entidades de
la administración pública paraestatal podrán integrarse a dichas comisio-
nes, cuando se trate de asuntos relacionados con su objeto. Las comisiones
podrán ser transitorias o permanentes y serán presididas por quien deter-
mine el Presidente de la República.

10
Diario Oficial de la Federación, reforma publicada el 10dejunio de2011.
LASFORMASDEORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA 589

De esta definición legal se desprende que solamente los puede crear

el Presidente de la República, pueden ser temporales o permanentes y
pueden incluir órganos de la Administración Pública Federal Centrali-
zada y Paraestatal, aun de distinta jerarquía
Algunos ejemplos de estos órganos son los consejos nacionales,! 1 l a 5
comisiones, 12 los gabinetes y las comisiones mtersecretariales de gasto y
financiamiento, de desmcorporación, para la transparencia y el combate
a la corrupción en la Administración Publica Federal, entre otros
Las relaciones de coordinación también se presentan entre las per-
sonas publicas territoriales, es decir, entre entes públicos, autónomos
politicamente entre sí, en nuestro país se creo ínicialmente en materia
impositiva, con la llamada coordinación fiscal, y paulatinamente esta
forma de cooperar ha abarcado mas materias, especialmente las relacio-
nadas con el gasto federal ejercido en las entidades federativas y m u m
cipios y el gasto federal participable 13

11 Acuerdo por el que se crea el Consejo Nacional para la Infancia y la Adolescencia,

como una comisión intersecretanal de carácter permanente, publicado en el Diario Oficial
de la Federación el 25 de julio de 2001 Acuerdo por el que se crea el Consejo Nacional
para las Comunidades Mexicanas en el Exterior, como una comisión intersecretanal per
manente, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 8 de agosto de 2002
12 Acuerdo por el que se crea con carácter permanente la Comisión de Política Gu-
bernamental en materia de Derechos Humanos, publicado en el Diario Oficial de la Fede-
ración el 11 de marzo de 2003, el Acuerdo por el que se crea con carácter permanente la
Comisión Intersecretarial de Gasto Financiamiento, publicado en el Diario Oficia! de
la Federación el 29 de agosto de 1979 y el Acuerdo por el que se crea el Gabinete de Se-
gundad Nacional, publicado en el Diano Oficial de la Federación, el 9 de abril de 2003, entre
otros
ls
Ley de Coordinación Fiscal Articulo 1 La Secretaria de Hacienda y Crédito Pu-
blico celebrara convenio con las Entidades que soliciten adherirse al Sistema Nacional
de Coordinación Fiscal que establece esta Ley Dichas Entidades participarán en el total
de los impuestos federales y en los otros ingresos que señale esta Ley mediante la dis-
tribución de los fondos que en la misma se establecen Cuando en esta Ley se utilice la
expresión "entidades', esta se referirá a los Estados y al Distrito Federal La Secretaria
de Hacienda y Crédito Publico celebrará convenio con los Estados que soliciten adherirse
al Sistema Nacional de Coordinación Fiscal que establece esta Ley Dichos Estados y el
Distrito Federal participarán en el total de impuestos federales y en los otros ingresos que
señale esta Ley mediante la distribución de los fondos q u e en la misma se establecen"
"Articulo 10 Las Enüdades que deseen adherirse al Sistema Nacional de Coordinación
Fiscal para recibir las participaciones que establezca esta Ley lo harán mediante convenio
que celebren con la Secretaria de Hacienda y Crédito Publico que deberá ser autorizado
o aprobado por su legislatura También, con autorización de la legislatura podran dar por
terminado el convenio L a Secretaria de Hacienda y Crédito Publico y el Gobierno de la
Entidad de que se trate, ordenaran la publicación en el Diario Oficial de la Federación y
en el Periódico Oficial de la Entidad, respectivamente, del convenio celebrado, por el cual
la Entidad se adhiera, del acto por el que se separe del sistema, y de los decretos de la Le-
gislatura de la Entidad por los cuales se autoricen o se aprueben dichos actos, que surtirán
efectos a partir del día siguiente a la publicación que se efectué en ultimo lugar La adhe
590 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

Los órganos intermedios de este tipo de relaciones coordinadas se

conocen como Comisiones de Planeación del Desarrollo (COPLADES) y
el instrumento jurídico es el Convenio entre la Federación y cada uno
de los Estados, que en los últimos treinta años ha llevado distintas de-
nominaciones: Convenio Único de Coordinación, Convenio Único de
Desarrollo. Convenios de Desarrollo Social y los Acuerdos de Coordi-
nación. Esta coordinación se fundamenta en la LOAPF, en los términos
siguientes:
Artículo 22.El Presidente de los Estados Unidos Mexicanos podrá celebrar
convenios de coordinación de acciones con los Gobiernos Estatales,ycon su
participación, en los casos necesarios, con los municipios, satisfaciendo las
formalidades legales que en cada caso procedan, a fin de favorecer el desa-
rrollo integral de las propias entidades federativas.
Entre los Estados y municipios se establecen relaciones de coordina-
ción similares en cuanto a la materia y la forma, conforme lo establece
la Constitución. 1 * En materia fiscal, esta coordinación se realiza a través

sión al Sistema Nacional d e Coordinación Fiscal deberé llevarse a cabo integralmente y no

sólo en relación con algunos de los ingresos de la Federación. Las Entidades que no de-
seen adherirse al Sistema Nacional de Coordinación Fiscal, participarán en los impuestos
especiales a que se refiere el inciso 5o. de la fracción XXIX, del artículo 73 constitucional,
en los términos que establecen las leyes respectivas".
"Artículo 13. El Gobierno Federal, por conducto de la Secretaría de Hacienda y Crédi-
to Público, y los Gobiernos de las Entidades que se hubieran adherido al Sistema Nacional
de Coordinación Fiscal, podrán celebrar convenios de coordinación en materia de admi-
nistración de ingresos federales, que comprenderán las funciones de Registro Federal de
Contribuyentes, recaudación, fiscalización y administración, que serán ejercidas por las
autoridades fiscales de las Entidades o de los Municipios cuando así se pacte expresamen-
te. En los convenios a que se refiere este artículo se especificarán ios ingresos de que se
trate, las facultades que ejercerán y las limitaciones de las mismas. Dichos convenios se
publicarán en el Periódico Oficial de la Entidad y en el Diario Oficial de la Federación, y
surtirán sus efectos a partir de las fechas que en el propio convenio se establezcan o, en
su defecto, a partir del día siguiente de la publicación en el Diario Oficial de la Federación.
La Federación o la Entidad podrán dar por terminados parcial o totalmente los convenios
a que se refiere este precepto, terminación que será publicada y tendrá efectos conforme
al párrafo anterior. En los convenios señalados en este precepto se fijarán las percepciones
que recibirán las Entidades o sus Municipios, por las actividades de administración fiscal
que realicen".

14 CPM "Artículo 116. El poder público de los estados se dividirá, para su ejercicio,
en Ejecutivo, Legislativo y Judicial, y no podrán reunirse dos o más de estos poderes en
una sola persona o corporación, ni depositarse el legislativo en un solo individuo... VIL La
Federación y los Estados, en los términos de ley, podrán convenir la asunción por parte de
éstos del ejercicio de sus funciones, la ejecución y operación de obras y la prestación de
servicios públicos, cuando el desarrollo económico y social lo'haga necesario. Los Estados
estarán facultados para celebrar esos convenios con sus Municipios, a efecto de que éstos
asuman la prestación de los servicios o la atención de las funciones a las que se refiere el
párrafo anterior",
LAS FORMASDE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA 591

de la Reunión Nacional de Funcionarios Fiscales y la Comisión Perma-

nente de Funcionarios Fiscales. 15 También este Upo de coordinación, a

15 Ley de Coordinación Fiscal Confr "Articulo 16 El Gobierno Federal, por conduc-

to de la Secretaria de Hacienda y Crédito Publico, y los gobiernos de las entidades, por
medio de su órgano hacendarlo, participaran en el desarrollo vigilancia y perfecciona
miento del Sistema Nacional de Coordinación Fiscal, a través de I La Reunion Nacional
de Funcionarios Fiscales II La Comisión Permanente de Funcionarios Fiscales III El Ins
tituto para el Desarrollo Técnico de las Haciendas Publicas (INDETEC) y IV La J u n t a de
Coordinación Fiscal"
"Articulo IT La Reunion Nacional de Funcionarios Fiscales se integrará por el Secre-
tario de Hacienda y Crédito Publico y por el titular del órgano hacendarlo de cada entidad
La Reunion será presidida conjuntamente por el Secretario de Hacienda y Crédito Públi-
co y el funcionario de mayor jerarquía presente en la Reunión, de ¡a entidad en que ésta
se lleve a cabo El Secretario de Hacienda y Crédito Publico podrá ser suplido por el Sub
secretario de Ingresos, y los titulares del área hacendaría de las entidades por la persona
que al efecto designen"
"Articulo IS La Reunion Nacional de Funcionarios Fiscales sesionará, cuando menos,
una vez al ano en el lugar del territorio nacional que elijan sus integrantes Sera convo
cada por el Secretario de Hacienda y Crédito Publico o por la Comisión Permanente de
Funcionarios Fiscales En la convocatoria se señalarán los asuntos de que deba ocuparse
la Reunion"
"Articulo 19 Serán facultades de la Reunion Nacional de Funcionarios Fiscales I
Aprobar los reglamentos de funcionamiento de la propia Reunion Nacional, de la Comi-
sión Permanente de Funcionarios Fiscales, del Instituto para el Desarrollo Técnico de las
Haciendas Publicas y de la J u n t a de Coordinación Fiscal II Establecer, en su caso, las
aportaciones ordinarias y extraordinarias que deban cubrir la Federación y las entidades,
para el sostenimiento de los órganos citados en la fracción anterior III Fungir como asam
blea general del Instituto para el Desarrollo Técnico de las Haciendas Publicas y aprobar
sus presupuestos y programas, y IV Proponer al Ejecutivo Federal por conducto de la Se
c r e t a n a de Hacienda y Crédito Publico y a los Gobiernos de las Entidades por conducto
del titular de su órgano hacendarlo, las medidas que estime convenientes para actualizar o
mejorar el Sistema Nacional de Coordinación Fiscal"
"Articulo 20 La Comisión Peimanente de Funcionarios Fiscales se integrara conforme
a las siguientes reglas I Estara formada por la Secretaria de Hacienda y Crédito P u b h
co y por ocho entidades Sera presidida conjuntamente por el Secretario de Hacienda y
Crédito Publico, que podra ser suplido por el Subsecretario de Ingresos de dicha Secre-
taria, y por el titular del órgano hacendarlo que elija la Comisión entre sus miembros E n
esta elección no participara la Secretaria de Hacienda y Crédito Publico II Las entida-
des estaran representadas por las ocho que al efecto elijan, las cuales actuaran a través
del titular de su órgano hacendarlo o por la persona que éste designe para suplirlo n i
Las entidades que integren la Comisión Permanente serán elegidas por cada uno de los
grupos que a continuación se expresan, debiendo representarlos en forma rotativa GRU
PO UNO Baja California, Baja California Sur, Sonora y Sinaloa, GRUPO DOS Chihuahua
Coahuila, Durango y Zacatecas, GRUPO TRES Hidalgo, Nuevo León, Tamaulipas y Tlaxca
la, GRUPO CUATRO Aguascahentes, Colima, Jalisco y Nayant, GRUPO CINCO Guanajua
to, Michoacan, Queretaro y San Luis Potosí, GRUPO SEIS Distrito Federal, Guerrero,
Mexico y Morelos, GRUPO SIETE Chiapas, Oaxaca, Puebla y Veracruz, GRUPO OCHO
Campeche, Quintana Roo, Tabasco y Yucatan IV Las entidades miembros de la Comisión
Permanente durarán en su encargo dos años y se renovarán anualmente por mitad, pero
592 NUEVODERECHO ADMINISTRATrVO

través de órganos intermedios integrados por las dos instancias d e go-

bierno, se ha establecido en S e g u n d a d Publica 16
La combinación de lajerarquía con la autonomía origina la forma de
organización, que como ya se expresó, puede ser, en la teoría tradicio-
nal, centralizada, desconcentrada y descentralizada

2 LA CENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA

La centralización administrativa e s la forma de administración en

la que impera el principio de jerarquía y su efecto principal es la con-
centración de las decisiones y los recursos en el órgano cúspide de la
organización
Este principio de jerarquía se limita por el principio de sometimien-
to de la Administración Pública al Derecho, el servicio civil de carrera y
el régimen laboral de los trabajadores al servicio del Estado
La evolución del Estado social de derecho y la concentración de
poder en el Ejecutivo Federal han provocado que en la Constitución se
hayan ido acotando las facultades del Presidente de mandar en forma
irrestricta a los órganos que dependen de el en forma directa, tal es el
caso de la Procuraduría General de la República y la concesión de plena
autonomía para dictar sus fallos a los tribunales administrativos y de la
administración, asi como los nombramientos de servidores públicos per

continuaran en funciones, aun después de terminado su periodo en tanto no sean elegidas

las que deban sustituirlas y V La Comisión Permanente sera convocada por el Secretario
de Hacienda y Crédito Publico, por el Subsecretario de Ingresos o por tres de los miem
bros de dicha Comisión E n la convocatoria se señalaran los asuntos que deban tratarse"
"Articulo 21 Serán facultades de la Comisión Permanente de Funcionarios Fiscales
I Preparar las Reuniones Nacionales de Funcionarios Fiscales y establecer los asuntos de
que deban ocuparse II Preparar los proyectos de distribución de aportaciones ordinarias
y extraordinarias que deban cubrir la Federación y las entidades para el sostenimiento de
los órganos de coordinación, los cuales someterá a la aprobación de la Reunion Nacional
de Funcionarios Fiscales III Fungir como consejo directivo del Instituto para el Desarro-
lloTécnico d e las Haciendas Publicas y formular informes d e las actividades de dicho Ins
tituto y de la propia Comisión Permanente, que someterá a la aprobación de ia Reunion
Nacional IV Vigilar la creación e incremento de ¡os fondos señalados en esta Ley su dis-
tribución entre las Entidades y las liquidaciones anuales que de dichos fondos formule la
Secretaria de Hacienda y Crédito Publico asi como vigilar la determinación, liquidación
y pago de participaciones a los Municipios que de acuerdo con esta Ley deben efectuar
la Secretaria de Hacienda y Crédito Publico y las Entidades V Formular los dictámenes
técnicos a que se refiere el articulo 11 de e=ta Ley y VI Las demás que le encomienden la
Reunión Nacional de Funcionarios Fiscales la Secretaria de Hacienda y Crédito Publico y
los titulares de los órganos hacendarlos de las entidades"
16 Confr Ley General del Sistema Nacional de S e g u n d a d Publica
LASFORMASDEORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA 593

tenecientes a la Administración Pública que deben ser ratificados por el

Senado. 1 7
La Administración centralizada se integra por órganos denomina-
dos dependencias que son:
Artículo 2. En el ejercicio de sus atribuciones y para el despacho de los
negocios del orden administrativo encomendados al Poder Ejecutivo de
la Unión, habrá las siguientes dependencias de la Administración Pública
Centralizada: I. Secretarías deEstado;II.Departamentos Administrativos,y
III. Consejería Jurídica.
Las secretarías son:
Artículo 26, Para el despacho de los asuntos del orden administrativo, el
Poder Ejecutivo de la Unión contará con las siguientes dependencias: Se-
cretaría de Gobernación, Secretaría de Relaciones Exteriores, Secretaría
de la Defensa Nacional, Secretaría de Marina, Secretaría de Seguridad Pú-
blica, Secretaría de Hacienda y Crédito Público, Secretaría de Desarrollo
Social, Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales, Secretaría de
Energía, Secretaría de Economía, Secretaría de Agricultura, Ganadería,
Desarrollo Rural, Pesca y Alimentación, Secretaría de Comunicaciones y
Transportes, Secretaría de la Función Pública, Secretaría de Educación
Pública, Secretaría de Salud, Secretaría del Trabajo yPrevisión Social, Se-
cretaría de ia Reforma Agraria, Secretaría de TurismoyConsejería Jurídica
del Ejecutivo Federal.
La Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal se creó en la reforma
constitucional de 1995 18y tiene como función principal dar apoyo técni-
cojurídico al Presidente de la República.
Mención especial merece la situación jurídico-administrativa de la
Procuraduría General de la República (PGR) que en 1994 Diario Oficial
de la Federación del 28 de diciembre— dejó de ser considerada por la
LOAPF como parte integrante de la Administración Pública Federal, —
dependencia— al reformarse el artículo I s y derogarse el artículo 4o; sin
embargo, su Ley Orgánica en el artículo I o expresa que la PGR queda
ubicada en el ámbito del Poder Ejecutivo Federal y el artículo 16 del
mismo ordenamiento la homologa a una dependencia del Ejecutivo; así
como también el Decreto de Presupuesto de Egresos de la Federación
para el ejercicio fiscal 2004, en el artículo 2, fracción V,segundo párrafo,
señala que la PGR se sujetará a las disposiciones aplicables a las depen-

l J CPM "Artículo 89. Las facultades y obligaciones del Presidente, son las si-
guientes: ... IV Nombrar, con aprobación del Senado, los Coroneles y demás oficiales
superiores del Ejército, Armada y Fuerza Aérea Nacionales, y los empleados superiores
de Hacienda,... IX. Designar, con ratificación del Senado, al Procurador General de la
República...".
18
Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 31 de diciembre de 1994.
594 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

dencias. Así como también el artículo 16 de la misma Ley Orgánica que

señala que el Ejecutivo Federal determinará las entidades paraestatales
de la Administración Pública Federal que quedan sujetas a la Coordina-
ción de la PGR; el artículo 56, que de manera terminante establece que
la PGR, para los efectos del Título 4 o de la Constitución, se considera
integrante de la Administración Pública Federal centralizada y, final-
mente, el artículo 4 o transitorio de la misma Ley Orgánica señala que
las leyes que regulen materias aplicables a las dependencias de la Admi-
nistración Pública Federal y que no se refieran expresamente a la PGR,
se aplicarán a ésta en su carácter de dependencia del Ejecutivo Federal.
Además, el artículo 29 de la Constitución establece que el Gabinete
para el caso de suspensión de garantías está integrado por los titulares
de las Secretarías de Estado, los Departamentos Administrativos y la
Procuraduría General de la República; así como también hay que desta-
car que el titular de la PGR acuerda con el Presidente de la República y
encabeza a la Administración Pública que conforma a la PGR. Esto lleva
a concluir que, no obstante la reforma legal, la PGR debe seguir siendo
considerada como una dependencia del Ejecutivo Federal, integrante de
la Administración Pública Federal centralizada.
También forman parte de la Administración centralizada las oficinas
de apoyo directo a la Presidencia de la República conforme a lo dispues-
to en la LOAPF en los términos siguientes:
Artículo 8. El Presidente de los Estados Unidos Mexicanos contará con las
unidades de asesoría, de apoyo técnico yde coordinación que el propio Eje-
cutivo determine, de acuerdo con el presupuesto asignado a la Presidencia
de la República.
De la lectura del numeral transcrito se puede concluir que estas ofi-
cinas varían conforme a la visión administrativa y necesidades del Pre-
sidente en turno. 1 9

19 Acuerdo que establece las unidades Administrativas de la Presidencia de la Re-

pública, publicado en el Diario Oficial de la Federación, el 1°de agosto de 2003, Acuerdo por
el que se establecen las Facultades de la Coordinación de ¡a Red Federal de Servicio a ia
ciudadanía de la Presidencia de la República y se establece la Red Federal de Servicio a
la ciudadanía, publicado en el Diario Oficial de al Federación, el 13 de agosto de 2003.
Acuerdo mediante el cual se crea la Oficina Ejecutiva de la Presidencia de la Repúbli-
ca, publicado en el Diario Oficial de la Federación, el 4 de diciembre de 2000 reformado
por acuerdos publicados el 13 de diciembre de 2002, el 9 de marzo de 2001 y el 8 de agosto
de 2002, Acuerdo por el que se reestructuran los Gabinetes especializados del Ejecutivo
Federal y Acuerdo por el que se crea la Oficina de la Presidencia, publicado en el Diario
Oficial de la Federación el 19 de diciembre de 1997, el Acuerdo que crea la Oficina de la
Presidencia de la República, publicada en el Diario Oficial de la Federación, el 5 de julio
de 1992, Acuerdo que establece las Unidades de la Presidencia de la República, publicado
en el Diario Oficial de la Federación el 1 de agosto de 2003, acuerdo por el que se crea la
LASFORMASDEORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA 595

3. LA DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA

La desconcentración administrativa es, según la teoría tradicional,

la forma de organización en la que persiste la relación jerárquica, pero
el órgano subordinado goza de algún tipo de autonomía, ya sea técnica,
presupuestal o patrimonial. Cuando existe u n a preeminencia de la rela-
ción jerárquica sobre la autonomía, entonces estamos ante la delegación
que es una técnica de la administración.
Esta forma de organización también es llamada descentralización
burocrática; se refiere a ciertas técnicas instrumentales para repartir la
competencia original de u n órgano superior en otros órganos de menor
jerarquía, que pueden gozar de cierta independencia del poder central
pero que carecen de personalidad jurídica o de patrimonio propios; por
ello Serra Rojas afirma que los desconcentrados están en tránsito para
llegar a ser descentralizados.
En una primera aproximación al concepto, por desconcentración se
entiende: las medidas por las cuales se otorgan poderes y atribuciones a
los agentes locales del poder central.
Serra Rojas considera que la desconcentración constituye la etapa
mínima de la descentralización puesto que a través de ella se confieren
ciertos poderes de administración a u n órgano jerárquicamente subor-
dinado, para que los ejerza como competencia propia y bajo cierto con-
trol del superior.2*1
El concepto alude a la transferencia permanente de competencias
de un órgano superior a otro inferior, dentro de u n mismo ente público.
El término desconcentración implica descongestionar el trabajo de los
órganos superiores, o centrales, pasando parte de su competencia de
manera definitiva a otros inferiores. No hay creación de otro ente ju-
rídico, como sucede en la descentralización, sino que simplemente se
crea un órgano dentro de otro órgano, dotándolo de cierta autonomía de
gestión, de autonomía técnica y,en ocasiones, también presupuestal.
Ramón Parada 2 1 hace una reflexión muy interesante sobre esta téc-
nica de distribución de competencias entre órganos, puesto que afirma
que al mismo tiempo que se descongestiona a los superiores y se acer-
ca la Administración a los administrados, "sus consecuencias políticas
pueden llegar a ser trascendentales" y puede llegar a suponer algo más
que un simple reajuste de las competencias, pudiendo llegar a significar

oficina de la Presidencia de la República, publicado en el Diario Oficial de la Federación,

el 4 de diciembre de 2006, acuerdo por el que se reestructuración las unidades administra-
tivas dc la Presidencia de la República, publicado en el Diario Oficial de la Federación, el
21 de enero de 2008, entre otros.
211
Andrés Serra Rojas, op. cit., pp. 543-554.
21 Ramón Parada. Derecho Administrativo, vol II, 8 a . ed., Marcial Pons, Madrid, 1994.
596 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

u n cambio cuantitativo del origen y estatus de las personas que han de

ejercer la competencia desconcentrada, los servidores públicos menores
pueden llegar a ejercer competencia de órganos de nivel superior y esto
los coloca en una situación de privilegio, de preeminencia, en el lugar de
su desempeño.
Los elementos de la desconcentración administrativa son los siguientes:
A.Atribución de una competencia de m a n e r a exciusiva y permanen-
te a órganosjerárquicamente subordinados. La permanencia es el rasgo
que la distingue de la delegación de facultades.
B. Esta atribución se hace a u n órgano que está encuadrado dentro
de la jerarquía del órgano que otorga dicha competencia. Esto es cierto
en principio, aunque, en los últimos años, sé han creado Comisiones Na-
cionales como entes supervisoras de empresas concesionarias de servi-
cios públicos, que poseen mayores facultades a las que corresponden a
la dependencia a la que pertenecen. En igual circunstancia se encuentra
el Servicio de Administración Tributaria, como órgano desconcentrado
de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.
C. Por regla general, la competencia transferida es en un territorio
dentro del cual se ejerce, pero también ha proliferado la desconcentra-
ción por funciones.
Desconcentrar es descongestionar de facultades o atribuciones a u n
poder central, otorgándoselas a otro órgano que al efecto se crea o que
ya exista formando parte de la estructura del órgano que desconcentra
facultades.
No debe confundirse con la descentralización en donde también se
reducen facultades a u n órgano central pero éstas se otorgan a u n nuevo
centro de imputación jurídica, a un nuevo órgano dotado de personali-
dad jurídica, patrimonio y autonomía técnica, financiera y de gestión.
La forma jurídica de creación de u n desconcentrado es el reglamen-
to interno de las dependencias o el estatuto orgánico de los organismos
públicos descentralizados, conforme a lo dispuesto en la LOAPF, en los
términos siguientes:
Artículo 17.Para la más eficaz atención yeficiente despacho de los asuntos
de su competencia, las Secretarías de Estado y los Departamentos Admi-
nistrativos podrán contar con órganos administrativos desconcentrados que
les estarán jerárquicamente subordinados y tendrán facultades específicas
para resolver sobre la materia y dentro del ámbito territorial que se deter-
mine en cada caso, de conformidad con las disposiciones legales aplicables.
La importancia en la distribución, ejecución y asignación del gasto
federal y federalizado de estos órganos desconcentrados (llamadas dele-
gaciones) se deduce de la redacción del artículo 17 bis de la LOAPF El
texto demuestra la preocupación política y social consistente en que el
LAS FORMAS DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA 597

u s o d e r e c u r s o s s e lleve a c a b o e n f o r m a objetiva y s i n b e n e f i c i a r a g r u -
p o s o e s t a b l e c e r privilegios, c u a n d o e s t a b l e c e la o b l i g a c i ó n d e s u j e t a r al
gasto a m a n e r a de operación:
Artículo 17 Bis. Las dependencias y entidades de la Administración Pública
Federal, conforme a lo previsto en los reglamentos interiores o sus ordena-
mientos legales de creación, respectivamente, podrán contar con delegacio-
nes en las entidades federativas o, en su caso, en regiones geográficas que
abarquen más de una entidad federativa, siempre y cuando sea indispen-
sable para prestar servicios o realizar trámites en cumplimiento de los pro-
gramas a su cargo y cuenten con recursos aprobados para dichos fines en
sus respectivos presupuestos y observen lo siguiente; I. Los titulares de las
delegaciones serán designados por el Titular de la respectiva dependencia o
entidad y tendrán las atribuciones que señalen sus reglamentos interiores o
los ordenamientos legales de creación de las entidades paraestatales. Asimis-
mo, deberán reunir por lo menos los siguientes requisitos: a) Ser ciudadano
mexicano por nacimiento y estar en pleno goce y ejercicio de sus derechos
civiles y políticos; b) Contar con estudios académicos en materias afines a las
atribuciones que correspondan a la delegación respectiva; c) Haber desem-
peñado cargos de alto nivel decisorio, cuyo ejercicio requiera conocimientos
y experiencia en materia administrativa, y d) No haber sido sentenciado por
delitos patrimoniales o estar inhabilitado para desempeñar un empleo, car-
go o comisión en el servicio público; II. Los servidores públicos adscritos
a las delegaciones se styetarán a lo dispuesto en la Ley del Servicio Profe-
sional de Carrera en la Administración Pública Federal para efectos de su
ingreso, desarrollo profesional, capacitación y certificación de capacidades;
evaluación del desempeño; separación y a las demás disposiciones previstas
en dicha Ley, y III. Las dependencias o entidades responsables de la ejecu-
ción de programas sujetos a reglas de operación que requieran de la par-
ticipación de una o más delegaciones ubicadas en una o varias entidades
federativas para entregar un beneficio social directamente a la población,
deberán sujetarse a lo siguiente: a) Ejecutar el programa con estricto apego
a las reglas de operación; b) Dar a conocer, en términos de la Ley Federal
de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, la in-
formación siguiente: i) Las variaciones en su padrón activo, así como los
resultados de su evaluación; ü) La relación de localidades en las que opera
el programa; iii) El número de beneficiarios en cada u n a de ellas por enti-
dad federativa, municipio y localidad; iv) El calendario de entrega de apoyos
por entidad federativa, municipio y localidad, posterior a la entrega de los
mismos; v) El ajuste semestral de los apoyos monetarios, de ser el caso; e)
Incluir en toda la documentación y en la difusión del programa, la leyen-
da siguiente: "Este programa es público, ajeno a cualquier partido político.
Queda prohibido el uso para fines distintos a los establecidos en el progra-
ma", y d) Realizar acciones de orientación y difusión con los beneficiarios
para garantizar la transparencia y evitar cualquier manipulación política
del programa.
598 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

La LFEP, e n el artículo q u e autoriza aprobar la estructura básica,

implícitamente faculta a los órganos de gobierno de las entidades pa-
raestatales para crear órganos desconcentrados en la forma siguiente:
Artículo 58. Los órganos de gobierno de las entidades paraestatales, ten-
drán lassiguientes atribuciones indelegables: ... VIII.Aprobar la estructura
básica de la organización de la entidad paraestatal, ylasmodificaciones que
procedan a la misma. Aprobar asimismo y en su caso el estatuto orgánico
tratándose de organismos descentralizados; ...
Sin embargo, en la legislación financiera especialmente, se crean
Comisiones Nacionales, cómo órganos desconcentrados de la Secreta-
ría de Hacienda y Crédito Público, que han transformado los principios
básicos de estos entes, puesto que incluso poseen autoridad propia y
la facultad de emitir reglas de carácter general. Esta separación tiene
como propósito, entre otros fines, crear un espacio administrativo espe-
cializado, jerárquicamente dependiente, pero con u n régimen jurídico
diverso al resto de los órganos centralizados para ser flexible ante las
variaciones de la actividad que desarrollan las personas jurídicas que
supervisan. Incluso se plantea que deben tener una estructura de pues-
tos y sueldos atípica con el resto de la Administración Pública centrali-
zada para poder competir con éxito en un mercado laboral y atraer a la
función pública a personas especializadas en razón al ingreso salarial.
Hay comisiones nacionales que operan como descentralizadas y
otras como deseoneentradas. En algunos casos, la autonomía de una
comisión desconcentrada, por el grado de profesionalización y especia-
lización, es superior a la que gozan entidades de la Administración Pú-
blica paraestatal. 2 2 Lo mismo sucede con el Servicio de Administración
Tributaria.^

22 Ley de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, Ley dc los Sistemas de Ahorro

para el Retiro, Ley Federal de Competencia, Decreto por el que se crea la Comisión Federal
de Telecomunicaciones, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 9 de agosto de
199G,Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros, entre otras.
23 Ley del Servicio de Administración Tributaria publicada en el Diario Oficial de la
Federación el 4 de enero de 1999. "Artículo 1. El Servicio de Administración Tributaria es
un órgano desconcentrado de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, con el carácter
de autoridad fiscal, y con las atribuciones y facultades ejecutivas que señala esta Ley".
"Artículo 2. El Servicio de Administración Tributaria tiene por objeto la realización de
una actividad estratégica del Estado consistente en la determinación, liquidación y recau-
dación de impuestos, contribuciones de mejoras, derechos, productos, aprovechamientos
federales y de sus accesorios para el financiamiento del gasto público. E n la consecución
de este objetivo deberá observar y asegurar la aplicación correcta, eficaz, equitativa y
oportuna de la legislación fiscal y aduanera, así como promover la eficiencia en la adminis-
tración tributaria y el cumplimiento voluntario por parte del contribuyente de las obliga-
ciones derivadas de esa legislación".
"'Artículo 3. El Servicio de Administración Tributaria gozará de autonomía de gestión
y presupuestal para la consecución de su objeto y de autonomía técnica para dictar sus
resoluciones".
LAS FORMAS DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA 599

Sobre este último órgano desconcentrado la S u p r e m a Corte de J u s

ticia de la Nación ha reconocido que posee algunos razgos de entidad
descentralizada. 2 4
La doctrina tradicional, que se ha expuesto, h a colocado a la descon-
centracion al lado de la descentralización y de la centralización, conside
rándola como otra forma de organización administrativa.
Esto, en México, no es exacto, porque el fenómeno de la desconcen-
tracion lo encontramos tanto en la Administración Pública centralizada

24
SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA S U S CARACTERÍSTICAS LE OTOROAN LA NA
TURALE2A JURÍDICA DE UN ÓRGANO DESC0TSC6.NTRADO DE LA SECRETARIA DE HACIENDA ¥ CREO!
TO PUBLICO El articulo 31, fracción XI, d e la Ley Orgánica d e la Administración Publica
Federal establece que a la Secretaria de Hacienda y Crédito Publico corresponden, entre
otras facultades, las relativas a la determinación y cobro de las contribuciones, funciones
que había venido desempeñando desde el treinta y uno de enero de mil novecientos cin-
cuenta y nueve a través de la Subsecretaría de Ingresos, pero mediante decreto publicado
en el Diario Oficial de la Federación el quince de diciembre de mil novecientos noventa
y cinco, se promulgo la Ley del Servicio de Administración Tributaria, en la que se creo
el Servicio de Administración Tributaria, al que le fueron otorgadas las facultades que
desempeñaba la Subsecretaría de Ingresos, debiendo considerarse que ese nuevo órgano
tiene, en cuanto a su naturaleza, características fundamentales que lo ubican dentro de la
desconcentracion administrativa Ello es asi, en primer lugar, porque el articulo l o de la
ley que lo creo declara expresamente que el Servicio de Administración Tributaria es u n
órgano desconcentrado dc la Secretaria de Hacienda y Crédito Publico, por otra parte
carece de personalidad jurídica propia, pues ningún precepto le confiere una distinta de
la q u e corresponde a la dependencia centralizada, de igual manera, n o goza d e indepen-
dencia para tomar decisiones de propia autoridad, aunque goza de autonomía de gestión
y presupuestal para la consecución de su objeto y de autonomía técnica para dictar sus
resoluciones, como lo establece el articulo ¿o de la citada ley, de donde se infiere que tiene
u n catalogo de atribuciones y cierta libertad para ejercerlas, lo que releva a su titular de
la necesidad de consultar con su supenoi la totalidad de sus actos, asimismo, carece de
patrimonio propio, ya que no existe declaración formal alguna de que goce de uno distinto
del que corresponde a la administración centralizada, siendo por ello irrelevante que se le
confiera una suma de recursos que le garantizan la suficiencia presupuestal y financiera
para el logro de sus objetivos, por ultimo, la ley le atribuye una esfera de competencia
típicamente autoritaria, propia, indudablemente, de la administración centralizada Por
tanto, el Servicio de Administración T u b u t a n a es un órgano desconcentrado de la Se-
cretaria de Hacienda y Crédito Publico sin que sea óbice a lo anterior que algunas de
sus características sugieran, por su diseño, los marcos legales comunes a los organismos
descentralizados, pues apreciadas en su integridad permiten concluir q u e dada su escasa
trascendencia, no alcanzan a transformar su natuialeza de órgano desconcentrado

Amparo en revision 1310/99 Administraciones Inducomer, S A de CV 5 de jumo de

2000 Unanimidad de die? votos Ausente Guillermo I Ortiz Mayagoitia Ponente J u a n
Díaz Romero Secretario Gonzalo Arredondo Jimenez
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy cinco de septiembre en curso,
aprobó, con el numero CXLIII/2000, la tesis aislada que antecede, y determinó que la vo
tacion es idónea para integrar tesis jurisprudencial Mexico, Distrito Federal, a cmco de
septiembre de dos mil
Novena época Instancia Pleno Fuente Semanario Judicial de la Federación y su Ga-
ceta Tomo XII, Septiembre de 2000 Tesis P CXLIII/2000, p 44
600 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

—delegaciones de las Secretarías de Estado en las entidades federativas,

embajadas, entre otros—, como en la Administración Pública paraestat-
al, puesto que en las entidades en que tienen presencia, generalmente,
se concreta a través de órganos desconcentrados, tal es el caso de las
escuelas nacionales, facultades, institutos y centros de la Universidad
Nacional Autónoma de México. 25 Aún más, en México se llega al extre-
mo de que existen desconcentrados de los desconcentrados como son
las Comisiones Nacionales Bancaria y de Valores o ía de los Sistemas
de Ahorro para el Retiro, así como el Servicio de Administración Tribu-
taria, que poseen delegaciones en las entidades federativas.
Es por ello que el tema de la desconcentración en el Derecho positivo
mexicano ofrece atractivas particularidades que lo ubican no como una
forma de organización administrativa, sino más bien como u n a técnica
de redistribución o reajuste de competencias, con base en la autonomía.
Bajo esta perspectiva, en la desconcentración prevalecen las rela-
ciones de jerarquía y el grado de autonomía no conlleva a que se pre-
senten relaciones de coordinación, sino que sólo se busca aprovechar la
profesionalización o especialización para mejorar la eficiencia, eficacia y
economía de una dependencia o entidad.

3 . 1 . E L E M E N T O S CONSTITUTIVOS
DE LA DESCONCENTRACIÓN

En una caracterización de la desconcentración es necesario que se

reúnan cinco elementos constitutivos, a saber:
—Atribución de poderes propios de decisión. Necesariamente debe
tratarse de la asignación al desconcentrado, de funciones deciso-
rias propias del que desconcentra.
—Carácter relativo o parcial de las potestades atribuidas. Se trata
de que se desconcentren una o más funciones concretas que no
alteren de manera esencial el campo de acciones del subordinado
pues si dominaran por su número o importancia la competencia
del inferior nos acercaríamos, peligrosamente, a la descentraliza-
ción alejándonos del orden interno de la relación jerárquica.
—Origen externo de la atribución. Las atribuciones que se asignan
al inferior provienen de una norma legal o reglamentaria, con
lo que se sitúa el poder de decisión, respecto al contenido de ias
facultades del desconcentrado, fuera del alcance de la voluntad

25
Estatuto General de la Universidad Nacional Autónoma de México en los artículos
8 y 9 se establece que la función docente y de investigación se llevarán a cabo a través
de órganos desconcentrados con consejos técnicos, que les permite operar con autonomía
académica.
LAS FORMASDE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA 601

del superior y, por lo tanto, el superior no asigna las atribuciones,

sino el legislador o quien tiene la facultad de reglamentación.
—Carácter puramente funcional. Esto significa que las atribuciones
que se desconcentran simple y llanamente, no pueden ir acompa-
ñadas de u n desplazamiento de estructura porque, otra vez nos
acercaríamos a la descentralización.
—Naturaleza administrativa de la función desconcentrada. Es in-
dudable que la función que se desconcentra no puede ser de otra
naturaleza que no sea administrativa, pues si se tratara de u n po-
der propio de decisión en materia jurisdiccional, la figura queda-
ría excluida de las relaciones jerárquicas que son eminentemente
administrativas.
También, hay que señalar que el medio para crear un desconcentra-
do no es transferible al descentralizado, ya que mediante u n reglamento
interno no es permisible dotar de personalidades a u n ente.26

3.2. V E N T A J A S Y DESVENTAJAS
DE LA DESCONCENTRACIÓN

Algunas ventajas de la desconcentración son las siguientes:

Descongestiona la función administrativa, dando mayor celeridad a
la resolución de los asuntos de esta naturaleza.
—Acerca la Administración a los administrados, llevando la satis-
facción de las necesidades colectivas al lugar donde las mismas se
producen.
—Evita los inconvenientes y las limitaciones de u n a larga línea j e -
rárquica con muchos grados.
—Afirma la idea de responsabilidad y de iniciativa de los cuadros
intermedios de los servidores públicos, dado que al atribuírseles

2
6 R E G L A M E N T O S INTERIORES DE LAS SECRETARIAS DE ESTADO, SON INEFICACES PARA
CONVERTIR E N ÓRGANOS DESCONCENTRADOS DE LAS MISMAS A UNA PERSONA PÚBLICA. L A
circunstancia de que el Reglamento Interior de una Secretaría de Estado establezca como
un órgano deseoncentrado de ella a una institución a quien la ley confiere personalidad, es
inconducente para admitir que p o r ello adquiera tal naturaleza, p u e s la atribución d e u n a
personalidad jurídica hecha en su favor por la ley, califica a dicha institución como una en-
tidad subjetiva diversa de la Federación en la acepción que a esta denominación confieren
los artículos 104, fracción III y 54, fracción VI, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la
Federación.
Competencia civil 144/93. Suscitada entre los jueces Primero de Distrito en Materia
Civil en el Distrito Federal y Quinto del Arrendamiento Inmobiliario del Distrito Federal.
30 de agosto de 1993.Unanimidad de cuatro votos. Ponente: José Trinidad Lanz Cárdenas.
Secretario: Gabriel Ortiz Reyes.
Octava época. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación.
Tbmo: XII, octubre de 1993. Tesis: 3a. LVIII/93, p. 137.
602 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

la resolución o la dirección de asuntos cierta importancia, hace

necesario que quien decida tenga u n conocimiento más profundo,
específico y directo de los problemas sometidos a su considera-
ción y de las necesidades que debe satisfacer la Administración.
Los mismos autores advierten como inconvenientes que pueden oca-
sionar su práctica generalizada, los que a continuación se mencionan:
— Se pierde la unidad de criterio en la resolución de asuntos admi-
nistrativos, pudiéndose acentuar el favoritismo ante la posibilidad
de dejarse influir por las condiciones de cada caso.
—También se afirma que si muchas cuestiones de la misma natura-
leza pudieran ser resueltas en forma conjunta, habría u n uso más
racional de los recursos humanos y presupuéstales.
P u e d e concluirse que son mayores la ventajas que las desventajas,
cuando se utiliza la desconcentración en forma racional, cuando su ne-
cesidad se encuentra justificada, cuando a través de esta figura se asig-
nan funciones de importancia secundaria en forma reglada.
La creación de órganos desconcentrados supervisores de concesio-
narios de servicios públicos mediante ley y la asignación de facultades
mayores a esos órganos con respecto a los superiores de los cuales de-
penden ha provocado el debate sobre la extensión y alcance del prin-
cipio de jerarquía, el cual no debe afectar la autonomía de los descon-
centrados. Este difícil equilibrio debe revisarse casuísticamente y, en la
medida de lo posible, establecer criterio genéricos que permitan man-
tener la unidad de acción de la Administración Pública y la autonomía
normativa, técnica y de gestión del órgano del órgano desconcentrado

3.3. MODALIDADES DE LA DESCONCENTRACIÓN

—L a deseoneentracion vertical consiste en otorgar competencia a
un ente inferior cuya competencia se integra por asuntos cuyo
despacho correspondía originalmente al superior jerárquico; tam-
bién se conoce como desconcentración funcional.
—La desconcentración horizontal, también llamada regional, se
presenta cuando el desconcentrado ejerce competencia en u n de-
terminado territorio, para atender ciertos asuntos que original-
mente correspondían al superior jerárquico.

4. DESCENTRALIZACIÓN Y PERSONALIDAD
JURÍDICA

El punto de partida para un estudio de la descentralización adminis-

trativa es el análisis de las personas jurídicas públicas,
LASFORMAS DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA 603

E n una edición del siglo XVII del Leviathan de Thomas Hobbes se

representa al Estado como u n hombre gigantesco sosteniendo en sus
manos una espada y un báculo y cuyo cuerpo se compone de figuras
humanas pequeñas. Haciendo una abstracción, hoy podría concebirse al
Estado como esa persona jurídica de dimensiones extraordinarias com-
puesta de otras más pequeñas. "...El Derecho puede crear una persona
jurídica allí donde existe una organización; sin que el hecho de que la or-
ganización se considere como condición mínima de la personalidad jurí-
dica la convierta también en condición necesaria, pues está claro que no
todas las organizaciones (públicas o privadas) son personas jurídicas". 2 7
Esta afirmación indica que la calidad de persona jurídica puede ser
creada por el Derecho cuando exista una organización. Sin embargo, en
ocasiones el Derecho reconoce algo que ya existe como sería el evidente
caso de la persona humana.
Lo q u e siempre h a representado u n problema para el Derecho es la
distinción de cuándo estamos en presencia de una persona jurídica de
Derecho público y cuándo de Derecho privado. Un criterio extendido es
el de la naturaleza de las relaciones que la vinculan a la Administración
Pública, pues si éstas son de naturaleza jerárquica, entonces estamos en
la presencia de una persona gubernamental, y si son simplemente de tu-
tela administrativa estamos en presencia de u n ente no gubernamental
que forma parte del sector público.
Nuestra Constitución en su artículo 90 establece que la Adminis-
tración Pública Federal será centralizada •—directa— y paraestatal
—-indirecta—, con lo que de tajo elimina los problemas que pudieran
presentarse en este terreno. Así, podemos afirmar que la Administra-
ción centralizada o directa se constituye por los "órganos jerárquica-
mente ordenados" —dependencias— que como lo establece el artículo
I o de la LOAPF son la Presidencia de la República, las Secretarías de
Estado, los Departamentos Administrativos —actualmente no hay nin-
guno— y la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal. La Administra-
ción paraestatal o indirecta está constituida por u n grupo de personas
públicas —entidades—•, que en términos del artículo 3 de la Ley citada
son los organismos descentralizados, las empresas de participación esta-
tal —mayoritaria, conforme al artículo 46 de la misma Ley—•, las institu-
ciones nacionales de crédito, las organizaciones auxiliares nacionales de
crédito, las instituciones nacionales de seguros y de fianzas y los fideico-
misos públicos, según lo precisa el artículo 47 de la LOAPF.

21 Fernando Garrido Falla. La Descentralización Administrate;a. publicaciones de la

Universidad de Costa Rica, Serie Ciencias Jurídicas y Sociales No. 14, 1967.
604 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

5. CARACTERÍSTICAS DE LOS ORGANISMOS

PÚBLICOS DESCENTRALIZADOS

De acuerdo con las ideas de Agustín Gordillo en su Teoría General

del Derecho Administrativo, los descentralizados, genéricamente consi-
derados, tienen las siguientes características:
—Personalidad jurídica propia, puesto que pueden actuar por sí
mismos en nombre propio.
—Cuentan, o han contado, con una asignación legal de recursos, lo
que quiere decir que por ley tienen la percepción de algún im-
puesto o equivalente, o bien, que reciben sus fondos de manera
regular del presupuesto general o, por último, que los recibieron
en el momento de su creación y después se manejan únicamente
con los ingresos obtenidos de su actividad.
—No se incurre en la reiterada afirmación de que los descentraliza-
dos tienen patrimonio propio, pues si tienen personalidad jurídica
esto supone necesariamente que cuentan con un patrimonio, en
sentido jurídico.
—Su patrimonio es Estatal, lo que significa que los descentralizados
pertenecen al Estado en el sentido de que éste puede eventual-
mente suprimirlos y darle a sus fondos el destino que considere
adecuado, es decir, puede disponer de dichos fondos como si fue-
r a n propios.
—Tienen capacidad de administrarse a sí mismos —autarquía—, lo
que es una consecuencia de las características anteriores y es uno
de los datos administrativos de identidad de la descentralización.
En otras palabras, es la asignación de competencia específica para
resolver todos los problemas que plantee la actuación del descen-
tralizado, sin tener que recurrir a la Administración centralizada,
sino solamente en los casos previstos por su propia normatividad.
—Son creados o suprimidos por el Estado, necesariamente por
ley, atendiendo lo dispuesto por el artículo 73, fracción XI de la
Constitución, pues cualquiera de las dos acciones entraña crear
o suprimir empleos públicos. No obstante la disposición constitu-
cional, existen descentralizados como el Instituto Mexicano de la
Radio —IMER— que fue creado por Decreto del Ejecutivo, publi-
cado en el Diario Oficial de la Federación el 23 de marzo de 1983,y
el Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia —DIF—, crea-
do por Decreto del Ejecutivo del 13 de enero de 1977 y que hoy
forma parte del Sistema Nacional de Asistencia Social, también
creado por el Ejecutivo; en las mismas condiciones está el Insti-
tuto Mexicano de la Propiedad Industrial que se creó por Decreto
del Ejecutivo del 22 de noviembre de 1993.
LASFORMASDEORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA 605

—Están sometidos al control de la Administración centralizada, lo

que supone no admitir su total independencia y, al mismo tiempo,
rechazar una relación jerárquica rígida, que frustre prácticamen-
te su finalidad de origen.
Este control admite los siguientes matices:
— Control del presupuesto, en cuanto a su autorización o aprobación.
— Control de la inversión, a través de la Secretaría de la Función
Pública y de la Auditoría Superior de la Federación.
—Designación del personal directivo, esto es, los integrantes de su
cuerpo colegiado de gobierno, su director general, etcétera.
— Control de sus actos, ante la impugnación de terceros afectados.
—De m a n e r a excepcional, y en casos graves, es posible la inter-
vención.
—En sus relaciones con dependencias de ía Administración centra-
lizada y con entidades se rigen por el Derecho público.

6. DESCENTRALIZACIÓN Y CENTRALIZACIÓN

La descentralización nació en Francia en el último tercio del si-

glo XIX, como una respuesta a los excesos de la centralización. E n un
principio, perseguía restituir el principio electivo de las corporaciones
locales, es decir, una democratización de sus órganos al pretender rom-
per la dependencia con el poder central; en una segunda etapa, la des-
centralización pretendía asegurar u n ámbito competencial propio para
soslayar las dependencias funcionales que acarrea el sistema de tutelas
y controles y, en una tercera fase, en Italia, España y Francia, tuvo una
dimensión más política que administrativa porque buscaba instaurar o
restaurar el nivel de Administración regional.
Una ventaja de la descentralización es el acercar los niveles de de-
cisión a los ciudadanos y tratar de enmendar las disfunciones del cen-
tralismo que, como dijera Lamennais, produce apoplejía en el centro y
parálisis en las extremidades,
Como factores negativos de la descentralización se consideran los
siguientes:
A. La complejidad sobre algunas tareas que se resisten a ser sus-
traídas —o en su caso divididas— de la gestión centralizada a la gestión
descentralizada, como sería ía planificación económica y la organización
de los servicios públicos.
B. Los problemas y dificultades financieras que derivan de la cir-
cunstancia que el mismo individuo sea, a la vez, contribuyente de la Ad-
ministración centralizada y de algunos organismos descentralizados.
606 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

7.ENTESESTATALESYENTESPÚBLICOS
Si bien es frecuente utilizar como sinónimos, o equivalentes, las ex-
presiones entes públicos y entes estatales, Sayagués Laso ha definido su
diferencia al expresar:
la doctrina clásica sostenía que las personas públicas eran del Estado, crea-
das por el Estado ypara el Estado. Ello llevaba a una perfecta coincidencia
de los conceptos de persona pública y entidad estatal. En otras palabras,
toda entidad estatal era pública ytoda persona pública era necesariamente
estatal. Como corolario, si una entidad no era estatal, forzosamente se regu-
laba por el Derecho privado, no podía ser pública. En definitiva: público y
estatal venía a ser la misma cosa... El concepto tradicional pudo ser exacto
durante el siglo pasado —el XIX— cuando existían solamente las entida-
des estatales territoriales. No lo es ahora porque como ya lo hemos dicho,
existen entidades no estatales reguladas indudablemente por el Derecho
público...28

Además, hay que considerar la existencia de personas colectivas que

indudablemente no son estatales, que no pertenecen a la colectividad ni
integran la Administración Pública, sea porque el legislador las creó con
este carácter, sea porque su propia naturaleza resulta incompatible con
la calidad estatal. No obstante, dichas instituciones, en todo o en parte,
se regulan por normas de Derecho público. El ejemplo más típico de esa
clase de instituciones lo constituyen los Colegios de Abogados y otras
órdenes profesionales, cuando han sido creados y organizados por ley.

8. ENTES ESTATALES PRIVADOS

Si el Estado es siempre persona pública y ente de Derecho público,

aun cuando actúe en la esfera de las relaciones de las personas privadas,
por ende la Administración es siempre persona de Derecho público que
realiza operaciones públicas, con fines públicos y dentro de los princi-
pios y formas del Derecho público, aunque sus actos pudieran revestirse
con formas comunes al Derecho privado y llegue a ser uso de los medios
de este Derecho. Pensamos que todas las entidades estatales, es decir,
las encuadradas dentro del Estado, son siempre públicas, no obstante,
en ciertos casos, pueden estar parcialmente regidas por el Derecho pri-
vado, como sería el caso de las empresas de participación estatal mayo-
ritaria que se constituyen conforme al Derecho privado —Ley General
de Sociedades Mercantiles— y operan en base a disposiciones de Dere-
cho público.

28 Enrique Sayagués Laso. Tratado de Derecho Administrativo, Montevideo, 1953,

p. 175.
LAS FORMAS DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA 607

9.LOS ENTES ESTATALES PÚBLICOS

O PRIVADOS

Si el ente es creado específicamente por una ley, generalmente su

carácter será público y excepcionalniente podrá ser privado. Es de to-
marse en cuenta que este carácter se refuerza si el ente persigue u n fin
de utilidad general y, así también, preferentemente que detente potesta-
des públicas.
Otro dato que debe tenerse en cuenta es el grado de control del Es-
tado sobre el ente, pues si éste es muy intenso —si el Estado designa a
los funcionarios directivos de la entidad, si tiene facultades de autoriza-
ción de sus actos o de intervención—, puede afirmarse que se trata de
u n a entidad pública.
Por lo que se refiere a determinar si u n ente es o no estatal, el cri-
terio definitorio de esta calidad radica en que el capital de la entidad
pertenezca parcialmente al Estado. Un elemento que siempre debe con-
siderarse es el régimen jurídico preponderantemente aplicable, pues si
éste es de Derecho público, total o parcialmente, éste será el elemento
definitorio.
 CAPÍTULO XXTV
E L R E G L A M E N T O E N LA NUEVA REALIDAD
ADMINISTRATIVA

1.ANTECEDENTES, CONCEPTO Y EVOLUCIÓN

DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA

Si hacemos una breve revisión histórica, encontramos que hasta

la Baja Edad Media la escasa tarea de elaborar normas se llevaba a
cabo por el monarca, ya fuera en uso de su poder de mando, ya con
la participación de las asambleas de notables —cortesanos, nobles o
eclesiásticos.
A partir del siglo XIII, el Derecho empezó a ser objeto de u n pro-
cedimiento de creación sistemática y fue cuando las nuevas asambleas
de estamentos comenzaron a exigir que se les tomara en cuenta en el
proceso de discusión de aquellas normas que pretendía aprobar el rey.
Esta exigencia entró en conflicto con la recepción del Derecho ro-
mano imperial por parte de los reyes, que los hace buscar para sí u n
poder normativo sin condiciones y, desde luego, sin la participación de
ningún tipo de asamblea. Se enfrentaron los reyes con los estamentos y
estos, a través de los parlamentos, los obligaron a comprometerse a no
dictar nuevas leyes sin su consentimiento y a declarar la invalidez de las
que hubieran dictado, o que se dictaran sin este requisito.
Este conflicto entre los reyes y las asambleas estamentales desem-
bocó en unos Estados donde se afianzó el absolutismo, en los que los
monarcas asumieron la totalidad del poder normativo y, en otros, como
Inglaterra, el enfrentamiento se planteó entre el parlamento y la judi-
catura por una parte, y los Tudor y los Estuardo por la otra; el triunfo
correspondió a la posición parlamentaria y se expresó en el Bill ofRigths
de 1689, que consagró, dentro del constitucionalismo, en forma definiti-
va, la supremacía de las normas parlamentarias sobre la autoridad del
rey.
Con la Revolución Francesa podría pensarse que la institución par-
lamentaria se había impuesto, en el campo de la producción normativa,
al poder monárquico. Sin embargo, esto no fue así, pues si bien es cierto
que se impuso la normatividad de origen parlamentario, también lo es

609
610 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

que no se privó por completo al monarca de su antigua facultad norma-

tiva, pues ésta se mantenía, pero con carácter subordinado a aquélla, es
decir, como potestad reglamentaria.
La instalación de la potestad reglamentaria se produjo de manera
diferente en los países latinos y en los principados germánicos.

1.1.EVOLUCIÓN E N LOS PAÍSES LATINOS

En el caso de Francia, como ejemplo de los países de origen latino,
si bien en u n primer momento el Decreto de la Asamblea Nacional del 1
de octubre de 1789, prohibía al rey dictar cualquier clase de norma, sal-
vo meros recordatorios de la aplicación de las leyes —proclamations— y
particularmente la Constitución de 1793 eliminó esta posibilidad; ade-
más, encontramos que se dio marcha atrás a partir de la Constitución
del año III que volvió a autorizar al Directorio a realizar las proclama-
tions y la Constitución de Bonaparte del año VIHque atribuyó al gobier-
no u n poder reglamentario para la ejecución de las leyes.
La potestad reglamentaria en los países latinos creció de m a n e r a im-
presionante durante el siglo XIX, no sólo desde el punto de vista cuan-
titativo, sino también cualitativamente dado que aparecieron nuevas
formas reglamentarias que van más allá de la ejecución de las leyes. Así,
tenemos que primero aparecieron reglamentos de privilegios del rey en
materia colonial, de títulos nobiliarios y de organización militar.
Posteriormente, se implantó de hecho una potestad originaria de
desarrollo de las leyes como poder perteneciente al Gobierno, sin que
estuviera condicionado a una autorización expresa en cada caso por las
mismas leyes. Llama la atención la aparición gradual de una potestad
reglamentaria autónoma, no vinculada al desarrollo de ninguna ley, que
se ejercitaba sin autorización legal sobre las materias que la ley no hu-
biera regulado.
Finalmente, empezaron a utilizarse una serie de técnicas dirigidas a
otorgar a las normas dictadas por el Gobierno una fuerza equivalente a la
de la ley, como fueron las leyes de habilitación, de delegación legislativa,
las ordenanzas de necesidad y los decretos-leyes.

1.2. EVOLUCIÓN E N LOS PAÍSES GERMÁNICOS

En los principados germánicos, después de la derrota de Napoleón,
se instauró el sistema de monarquía constitucional, en el que la ley y
el reglamento se distribuyeron horizontalmente las materias, esto es, la
ley atendía a la regulación de las cuestiones relacionadas con la liber-
tad y propiedad de los subditos y todas las demás operaban mediante
reglamentos. Esto significó que el poder del rey era competente para
la adopción de todas las decisiones que no afectaran a la libertad y la
propiedad.
EL REGLAMENTO EN LANUEVAREALIDAD ADMINISTRATIVA 611

Este sistema autoritario cambió de manera radical en los años 80 del

siglo XIX, como resultado de la elaboración doctrinal de Laband y Jelli-
nek sobre el concepto de ley, pues a partir de entonces todas las dispo-
siciones que contenían proposiciones jurídicas se consideraban leyes en
sentido material, que debían ser aprobadas por el Parlamento; en tanto
que los reglamentos jurídicos —que contenían normas que incidían en
la esfera jurídica de los gobernados— sólo podrían ser dictados con la
autorización expresa de una ley aprobada por el Parlamento.
En cambio, las disposiciones que no afectaban de ningún modo a
los particulares y se referían a cuestiones internas de la organización
pública -—reglamentos administrativos—, no se consideraban auténticas
normas y quedaban dentro la potestad normativa del monarca.
Con esta tesis se redujo sensiblemente el campo de la potestad re-
glamentaria, que sólo podría llegar a incidir en la esfera jurídica de los
ciudadanos en la medida en que el Gobierno dispusiese de una autori-
zación parlamentaria. Y,de alguna manera, se asumió el principio de la
supremacía jerárquica de la ley sobre el reglamento, por cuanto estos,
que desarrollan leyes —por autorización de las mismas—, no podrían
contravenir sus preceptos. Dichos principios los encontramos plasma-
dos en la Constitución Imperial de 1871,en la de Weimar de 1919 y en la
Ley Fundamental de Bonn.

1.3. EVOLUCIÓN EN MÉXICO

En México, la facultad reglamentaria, tradicionalmente, se ha apo-
yado en lo dispuesto por la fracción I del artículo 89 de la Constitución,
que corresponde a la fracción I del artículo 85 de la Constitución de 1857.
A partir de 1824 en todas las Constituciones se reconoció siempre en
forma expresa que el Presidente de la República tenía la facultad de dic-
tar reglamentos. Cuando en la Constitución de 1857 se estableció como
atribución del Presidente de la República proveer en la esfera adminis-
trativa a la exacta observancia de las leyes que expidiera el Congreso,
esto no fue una invención de los juristas mexicanos porque en varias
constituciones extranjeras existe el mismo principio que se ha interpre-
tado de igual forma.
La interpretación tradicional de los tribunales ha sido en ese sentido:
REGLAMENTOS, FACULTAD PARA EXPEDIRLOS. La facultad reglamentaria
constituyeuna facultad normal del Poder Ejecutivo, que no deriva de ningu-
na delegación legislativa, sino que la tiene directamente, porque se la otorga
el artículo 89,fracción I, de la Constitución Federal.1

1
Quinta época. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federa-
ción. Tomo: LXXIV, p. 3895.
612 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

FACULTAD REGLAMENTARIA. SUS LÍMITES. Es criterio unánime, tanto de la

doctrina como de lajurisprudencia, que la facultad reglamentaria, conferida
en nuestro sistema constitucional únicamente al presidente de la República
y a los gobernadores de los Estados, en sus respectivos ámbitos competen-
ciales, consiste, exclusivamente, dado el principio de la división de poderes
que impera en nuestropaís, en la expedición de disposiciones generales ab-
stractas e impersonales que tienen como objeto la ejecución de la ley, desar-
rollando y completando en detalle sus normas, pero sin que, a título de su
ejercicio, pueda excederse al alcance de sus mandatos ocontrariar o alterar
sus disposiciones, por ser precisamente laley su medida y justificación.2
Este último criterio en lo relativo a que la facultad reglamentaria es
exclusiva del Presidente de la República y los gobernadores de los esta-
dos, que se ha integrado a la jurisprudencia, se contrapone con lo que
h a sucedido en los últimos años, en los que la potestad reglamentaria
ha sido atribuida constitucionalmente a órganos estatales y administra-
tivos distintos al Ejecutivo Federal, ya sea por cuestiones técnicas o para
fortalecer la autonomía de u n poder, u n organismo o una actividad, tal y
como sucede con la facultad de emitir normas de carácter general con-
cedidas al Banco de México (artículo 28, párrafo séptimo) y ai Consejo
de la Judicatura Federal (artículo 100, párrafo octavo).
Artículo 28. ... El banco central, en lostérminos que establezcan las leyes
y con la intervención que corresponda a las autoridades competentes,
regulará (emitirá reglas) los cambios, así como la intermediación y los
servicios financieros, contando con las atribuciones de autoridad nece-
sarias para llevar a cabo dicha regulación y proveer a su observancias...

Amparo administrativo en revisión 6294/42. Barragán Zaldívar Fernando. 11deno-

viembrede 1942. Unanimidad decincovotos.Relator:GabinoFraga.
2
Séptima época. Instancia: Segunda Sala.Fuente: Semanario Judicial dela Federa-
ción.Tomo:163-168Tercera Parte, p.77.
Revisión fiscal 59/81.Playa Sol Vallarta, S.A. 4de octubre de 1982.Cincovotos. Ponen-
te:Carlos delRío Rodríguez. Secretario: JoséÁngel Mandujaoo Gordillo,
Nota: Este criterio ha integrado ¡ajurisprudencia 2a./J, 47/95,publicada en el Sema-
nario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena época, Tomo II, Septiembre de 1995,
página293.
3 En ejercicio de esta facultad el Banco de México ha expedido, entre otras: Regla-
mento Interior del Banco de México, publicado en el Diario Oficial de la Federación el
30 de septiembre de 1994, Reglas del procedimiento administrativo ante la Comisión de
Responsabilidades del Banco de México, publicadas en el Diario Oficial de la Federación
el 18de abril de 1997,y Reglas para la entrega del cargo, puesto o comisión en el Banco
de México, publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 27 de septiembre de 1997.
En ejercicio de esta facultad reglamentaria el Consejo de la Judicatura Federal ha expe-
dido acuerdos generales relativos a las licencias de los servidores públicos, las bases para
convocar a concursos de méritos, las condiciones y términos en que losjueces de distrito
habrán de llevar a cabo las visitas carcelarias, las normas de operación para la adminís-
ELREGLAMENTO EN LANUEVAREALIDAD ADMINISTRATIVA 613

Artículo 100... De conformidad con loque establezca la ley,el Consejo esta-

rá facultado para expedir acuerdos generales para el adecuado ejercicio de
sus funciones. La Suprema Corte de Justicia podrá solicitar al Consejo la
expedición de aquellos acuerdos generales que considere necesarios para
asegurar un adecuado ejercicio de la función jurisdiccional federal. El Pleno
de la Corte también podrá revisar y, en su caso, revocar los que el Consejo
apruebe, por mayoría de cuando menos ocho votos. La ley establecerá los
términos y procedimientos para el ejercicio de estas atribuciones...
La facultad reglamentaria es una atribución que en principio está
referida a u n ente público específico; sin embargo, la evaluación hacia
u n sistema de multiplicidad de personas u órganos con capacidad de
crear derecho se refleja en la atribución de la mencionada facultad a
órganos distintos al Poder Ejecutivo.

1.4. CONCEPTO
El reglamento es u n acto unilateral de voluntad que establece nor-
mas jurídicas generales y obligatorias para regular situaciones imperso-
nales, abstractas u objetivas, que si bien generalmente emana del Poder
Ejecutivo, ello no significa que no puedan provenir de órganos y entes
que actúan dentro de su órbita, o bien de los que pertenecen a los otros
poderes del Estado, siempre que esta facultad les haya sido especial-
mente atribuida. Incluso, puede suceder que exista u n poder ejecutivo
que no disponga de esta facultad o de un tipo concreto para ejercerla.
Por ejemplo, el Jefe de Gobierno del Distrito Federal no puede emitir
bandos de b u e n gobierno porque dicho poder no se le concede expre-
samente4 la facultad reglamentaria debe ser explícita y no es factible
suponerla.

tración del p a r q u e vehicular, las bases para la atención de los asuntos relacionados con los
bienes asegurados y decomisados, entre otros.
4
J E F E DE GOBIERNO DEL D I S T R I T O FEDERAL, C A R E C E D E FACULTADES PARA EMITIR
BANDOS, No existe en la Constitución Federal ni en el Estatuto de Gobierno del Distrito
Federal disposición alguna que facuíte al titular del Ejecutivo Local para emitir bandos;
antes bien, la emisión de este tipo de ordenamientos se e n c u e n t r a constitucionalmen-
t e conferida en exclusiva a los Ayuntamientos Municipales como órganos colegiados;
asimismo, tienen u n a naturaleza jurídica específica, u n procedimiento de creación de-
terminado y materias particulares que regular, lo cual los diferencia formalmente del
reglamento administrativo, razón por la cual debe estimarse que el Jefe de Gobierno del
Distrito Federal carece de facultades constitucionales y legales para la emisión de bandos.
Décimo Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito.
Amparo en revisión 9872/2001.Unión de Taxistas Grupo 4,A, C.y otros. 17de enero de
2002. Unanimidad de votos. Ponente: Jorge Arturo Camero Ocampo. Secretario: Alfredo
Cid García.
Nota; Sobre el tema tratado existe denuncia de contradicción de tesis 44/2002, pen-
diente de resolver en la Segunda Sala,
614 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

El reglamento, a diferencia de la ley, no es expresión de la voluntad

popular sino tan sólo de la Administración Pública en su conjunto, de
una de sus partes o del órgano que lo emite. El reglamento es u n verda-
dero conjunto de normas abstractas y generales respecto de situaciones
futuras, que se insertan en el ordenamiento jurídico al que vienen a in-
novar o modificar.
En el sistema jurídico mexicano la facultad reglamentaria está con-
fiada a poderes de distinta clase yjerarquía; participan de ella, incluso,
los Ayuntamientos.
Así tenemos que la Constitución y las Leyes hacen que participen de
su ejercicio el Presidente de República, el Congreso de la Unión cuan-
do emite acuerdos que reglamentan su funcionamiento y la Cámara de
Diputados, en la expedición del presupuesto de egresos; 5 la Suprema
Corte de Justicia de la Nación cuando reglamenta la Ley Orgánica del
Poder Judicial de la Federación en materias de su competencia y de las
Salas; el Consejo de la Judicatura Federal cuando expide reglamentos
interiores y acuerdos generales para el adecuado ejercicio de sus atri-
buciones; el Banco de México, así como también las Legislaturas de los
Estados, el Pleno de los Tribunales Superiores de Justicia de los Esta-
dos, los Consejos Estatales de la Judicatura y, como antes se señaló, los
Ayuntamientos.
Una discusión extendida entre los doctrinarios es la naturaleza del
reglamento, que para algunos constituye una normatividad de carácter
administrativo en atención al órgano que lo emite y para otros de carác-
ter legislativo por los efectos del mismo. Sin embargo, aunque se conce-
da efectos generales a esta norma, no expresa la voluntad de la Nación
sino la de los administradores, con lo que se distingue de la ley.
La postura liberal, fundada en la división de poderes, niega el atri-
buto de legislativo al reglamento por su necesaria subordinación a la
Ley y por no ser emitido por el órgano colegiado de representación que
para tal efecto establece la Constitución. Un acto para asumir el carácter

Novena época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fbente: Semanario Ju-

dicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: XV;Abril de 2002. Tesis: I.12o.A.2S A, p. 1279.
5 CPM "Artículo 74. Son facultades exclusivas d e la C á m a r a de Diputados:... IV.
Aprobar anualmente el Presupuesto de Egresos de la Federación, previo examen, discu-
sión y, en su caso, modificación del Proyecto enviado por el Ejecutivo Federal, una vez
aprobadas ¡as contribuciones que, a su juicio, deben decretarse para cubrirlo. Asimismo,
podrá autorizar en dicho Presupuesto las erogaciones plurianuales para aquellos proyec-
tos de inversión en infraestructura que se determinen conforme a lo dispuesto en la ley
reglamentaria; las erogaciones correspondientes deberán incluirse en los subsecuentes
Presupuestos de Egresos. El Ejecutivo Federal hará llegar a la Cámara la Iniciativa de Ley
de Ingresos y el Proyecto de Presupuesto de Egresos de la Federación a más tardar el día 8
del mes de septiembre, debiendo comparecer el secretario de despacho correspondiente a
dar cuenta de los mismos..."
EL REGLAMENTO EN LANUEVAREALIDAD ADMINISTPATIVA 615

d e legislativo, bajo e s t e e n f o q u e , d e b e r e u n i r el e l e m e n t o m a t e r i a l , la g e -
n e r a l i d a d , y la f o r m a l , la c r e a c i ó n a t r a v é s del p r o c e d i m i e n t o legislativo,
d e lo c o n t r a r i o e s t a r í a m o s frente a u n a c t o a d m i n i s t r a t i v o , a u n q u e s u s
efectos s e a n g e n e r a l e s .
E s t a p o s i c i ó n es útil e n la d o g m á t i c a j u r í d i c a , p e r o d e s p e g a d a d e la
r e a l i d a d a d m i n i s t r a t i v a a c t u a l e n la q u e las a d m i n i s t r a c i o n e s p ú b l i c a s
y los ó r g a n o s e s t a t a l e s n o legislativos e m i t e n e n f o r m a c r e c i e n t e r e g l a s ,
resoluciones, órdenes y disposiciones de carácter general dirigidas a u n
n ú m e r o indeterminado de personas, no necesariamente todas públicas
o s e r v i d o r e s p ú b l i c o s , q u e l o g r a n u n a m e j o r a p l i c a c i ó n d e la ley q u e
c o r r e s p o n d e , e n m a t e r i a s tales c o m o fiscal, b a n c a r i a , s e g u r o s , fianzas,
e x p l o t a c i ó n d e b i e n e s d e d o m i n i o p ú b l i c o , p r e s t a c i ó n d e servicios p ú -
blicos, a s e n t a m i e n t o s h u m a n o s y r e o r d e n a c i ó n u r b a n í s t i c a , e n t r e o t r a s .
El r e g l a m e n t o , q u e e s u n a c t o a d m i n i s t r a t i v o , e n el s e n t i d o d e q u e
es u n a a p l i c a c i ó n d e la ley, n o c o m p a r t e la n a t u r a l e z a d e é s t e q u e e s u n
m e d i o p a r a p r o d u c i r efectos j u r í d i c o s c o n c r e t o s .
E n M é x i c o , la tesis m á s d i f u n d i d a e s la d e G a b i n o F r a g a q u e c o n s i -
d e r a al a c t o r e g l a m e n t a r i o c o m o f o r m a l m e n t e ejecutivo y m a t e r i a l m e n t e
legislativo, y a q u e i n t r í n s e c a m e n t e c r e a , modifica o e x t i n g u e s i t u a c i o n e s
generales de Derecho.6
S o b r e el p a r t i c u l a r e n la j u r i s p r u d e n c i a s e h a s o s t e n i d o :
FACULTAD REGLAMENTARIA DEL EJECUTIVO. El artículo 89, fracción I, de la
Constitución Federal ha establecido en favor del Presidente de la República,
la que se ha denominado facultad reglamentaria, al disponer que debe pro-
veer en la esfera administrativa a la exacta observancia de las leyes, según
la han reconocido lajurisprudencia y la doctrina mexicanas; en la inteligen-
cia de que al ejercitar la función reglamentaria, el Ejecutivo realiza mate-
rialmente una función legislativa, aunque formalmente debe considerarse
de orden administrativo, toda vez que da normas creadoras de situaciones
jurídicas de carácter general, abstracto y permanente, que no pueden ser
modificadas sino por otro acto de la misma naturaleza del que las creó. Por
lo mismo, es inexacto que la función legislativa esté reservada de modo ex-
clusivo al Congreso de la Unión ya que, constitucionalmente, el Ejecutivo
está facultado para ejercitarla, al hacer uso de la facultad reglamentaria, y
dentro de los límites propios de ésta, que por tener como finalidad el desa-
rrollo de las normas establecidas en la ley reglamentaria, no puede contra-
riar éstas, pero sí adecuarlas a las múltiples situaciones que pueden quedar
regidas por ellas". 7

6
Gabino Fraga, op. cit, pp. 105-107. Sostiene que es incorrecto equiparar al regla-
mento con un acto administrativo en cuanto a los efectos, aunque es factible compararlos
en lo relativo al sujeto que lo emite. Sin embargo, esto ya no es del todo correcto, toda vez
que en la actualidad entes distintos al Poder Ejecutivo poseen la facultad reglamentaría.
7
Quinta época. Instancia: Cuarta Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federa-
ción. Tomo: CXXV p. 1762.
616 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

Evidentemente, según se desprende de la tesis transcrita, en la teo-

ría tradicional mexicana el reglamento tiene naturaleza legislativa, pos-
tura que contrasta con la que sostiene, por ejemplo, Agustín Gordillo,
quien considera que el Poder Ejecutivo sólo realiza funciones admi-
nistrativas y la función legislativa, la labor de dictar normas jurídicas
generales, corresponde en exclusiva al Poder Legislativo; de ahí que el
régimen jurídico aplicable a los reglamentos no es en modo alguno el
aplicable a la función legislativa, debido a la dependencia jerárquica en-
tre la ley y el reglamento y a que la ley es el único medio para regular los
derechos individuales concedidos en la Constitución. 8
La identificación sustancial entre la ley y el reglamento tiene con-
secuencias en la práctica jurídica a favor del gobernado, puesto que el
hecho de que el segundo sea u n conjunto de normas generales y abstrac-
tas, permite que las reglas del amparo contra leyes le sea aplicable. 9 El
mismo efecto jurídico puede atribuirse a las circulares que puede afec-
tar en forma concreta al gobernado a pesar de que la circular, en princi-
pio, constituye u n instructivo que contiene reglas generales internas,w

Amparo en revisión en materia de trabajo 868/47. Fábrica de Jabón "La Norma". 29

de agosto de 1955. Unanimidad de cuatro votos. El Ministro Alfonso Guzmán Neyra no
intervino en este asunto, por las razones que constan en el acta del día. Relator: Luis Díaz
Infante.
8 Agustín A. Gordillo. Teoría General..., op. cit., pp. 92-106.
9 AMPARO CONTRA LEYES. L o s PRINCIPIOS QUE LO REGULAN SON APLICABLES AL AM-
PARO CONTRAREGLAMENTOS EXPEDIDOS POREL PRESIDENTE DE LAREPÚBLICA, Los princi-
pios que regulan los amparos contra leyes son aplicables a los amparos contra reglamentos
expedidos por el Presidente de la República, en virtud de que las leyes y los reglamentos
son sustancial e intrínsecamente de la misma naturaleza, pues son idénticos en cuanto a
su generalidad y abstracción, y su única distinción es desde el punto de vista del órgano
que los genera, es decir, la ley es u n acto formalmente legislativo por provenir del Poder
Legislativo y el reglamento es u n acto formalmente administrativo por provenir del Poder
Ejecutivo; pero ambos actos (ley y reglamento) son materialmente actos legislativos por
ser de naturaleza impersonal, genérica y abstracta, por lo que su impugnabüidad en vía de
amparo, amerita idéntico tratamiento, siendo aplicables a los juicios de amparo en que se
impugnen reglamentos, las mismas disposiciones que rigen en los amparos contra leyes.
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito,
Amparo en revisión 2353/90. Libertad Adriana Palma Barrera. 23 de octubre d e 1990.
Unanimidad de votos. Ponente: Genaro David Gongora Pimentel. Secretaria: Guadalupe
Robles Denetro.
Octava época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judi-
cial de la Federación. Tomo: VII, mayo de 1991,p. 142.
10
AMPARO CONTRA LEYES. L A S CIRCULARES CONSTITUYEN ACTOS DE APLICACIÓN AP-
T O S PARA PROMOVERLO, SI ÉSTAS NO SÓLO REÚNEN CARACTERÍSTICAS DE GENERALIDAD Y
ABSTRACCIÓN, SINO ELEMENTOS QUE PERMITAN INDIVIDUALIZAR LA AFECTACIÓN DE LA DIS-
POSICIÓN LEGAL. Aunque es cierto que, de ordinario, las circulares constituyen instructi-
vos que contienen reglas generales internas sobre los procedimientos para cumplir con
las disposiciones legales, ha de reconocerse que son actos concretos e individualizados de
EL REGLAMENTO EN LA NUEVA REALIDAD ADMINISTRATIVA 617

El D e r e c h o p o s i t i v o m e x i c a n o define al r e g l a m e n t o c o m o a c t o a d m i -
n i s t r a t i v o g e n e r a l y lo e q u i p a r a c o n o t r a s n o r m a s d e c a r á c t e r g e n e r a l e n
la L e y F e d e r a l d e P r o c e d i m i e n t o A d m i n i s t r a t i v o e n la f o r m a s i g u i e n t e
Articulo 4 Los actos administrativos de carácter general, tales como regla-
mentos, decretos, acuerdos, normas oficiales mexicanas, circulares y for-
matos, asi como los lineamientos, criterios, metodologías, instructivos, di
rectivas, reglas, manuales, disposiciones que tengan por objeto establecer
obligaciones especificas cuando no existan condiciones de competencia y
cualesquiera de naturaleza análoga a los actos anteriores, que expidan las
dependencias y organismos descentralizados de la Administración Publica
Federal, deberán publicarse en el Diario Oficial de la Federación para que
produzca efectos jurídicos

E n el m i s m o s e n t i d o lo r e g u l a la L e y d e P r o c e d i m i e n t o A d m i n i s t r a -
tivo del D i s t r i t o F e d e r a l e n los t é r m i n o s s i g u i e n t e s
Articulo 11 Los actos administrativos de carácter general, tales como decre-
tos, acuerdos, circulares y otros de la misma naturaleza, deberán publicarse
en la Gaceta Oficial del Distrito Federal para que produzcan efectos j u n d i
eos y, en su caso, en el Diario Oficial de la Federación para su mayor difu
sion Los actos administrativos d e carácter individual, cuando lo prevean los
ordenamientos aplicables, deberán publicarse en el referido órgano infor-
mativo local Los acuerdos delegatorios de facultades, instructivos, manua-
les y formatos que expidan las dependencias y entidades de la Administra-
ción Publica del Distrito Federal, se publicaran previamente a su aplicación,
en la Gaceta Oficial del Distrito Federal

aplicación de dichas disposiciones para efectos de laprocedencia del amparo contra leyes,
cuando, aunque aparezcan con la denominación de circulares ya señalan a los obligados
por la ley reclamada el tórmino dentro del cual deben pagar el derecho fiscal, la caja don
dc deben hacerlo ellugar en que se ubica dicha caja la suma de dinero que han de pagar
y la documentación que al efecto deben presentar, creando una situación jurídica mdivi
dual en su perjuicio que lo ubican de manera real, actual yefectiva en la aplicación de las
disposiciones impugnadas, ya que para la procedencia del amparo contra leyes cuando es
con motivo del primer acto de aplicación en los términos del articulo 73 fracción VI,de la
Leyde Amparo, no es forzoso que aquól sea coactivo,sino que basta con que de cualquier
forma se produzca una afectación jurídica individualizada
Amparo en revision 1575/94 Desarrollo yEducación Hohstica, S C 10deabril de 1995
Mayoría de ocho votos Ponente Juan Díaz Romero Secretario Alejandro S González
Bernabé
El Tribunal Pleno en su sesión privada celebrada el quince de mayo en curso por
unanimidad de ocho votos de los señores Ministros Sergio Salvador Aguirre Anguiano,
Mariano Azuela Guitron, Juventino V Castro y Castro, Juan Díaz Romero, Genaro David
Gongora Pimentel José deJesús Gudiño Pelayo,Humberto Roman Palaciosy Olga Mana
Sanchez Cordero, aprobó con elnumero XI/95(9a )latesis que antecede Mexico, Distrito
Federal, a quince de mayo de mil novecientos noventa y cinco
Novena época Instancia Pleno ÍXiente Semanario Judicial de la Federación ysu Ga-
ceta Tomo I,mayo de 1995 Tesis P XI/95,p 79
618 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

A pesar de lo que se concluye de una interpretación literal del tex-

to de los artículos en cita, en cuya redacción se equipara al reglamento
con otros actos administrativos generales, en la Exposición de motivos
de la Ley Federal de Procedimientos Administrativos se distingue entre
ambos.
Mediante los primeros, según el legislador, se concede el poder crea-
dor de normas dentro del encuadramiento de la ley y a través de los
segundos, sólo u n poder aplicativo. 11
Esta distinción no es correcta, puesto que como bien ha concluido
la Segunda Sala de la Suprema Corte, la sustancia de la norma es la
que le da la esencia y no la denominación; así, u n acuerdo presidencial
que contenga una regulación de orden abstracto, general y permanente
será una expresión de la facultad reglamentaria con independencia de
la denominación. 1 2

11
Exposición de motivos citada por Luis Humberto Delgadillo y Manuel Lucero, op.
cit., p. 253.
12
I N G R E S O S FEDERALES COORDINADOS, EL ACUERDO PRESIDENCIAL PUBLICADO E N EL
DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL VEINTITRÉS DE MAYO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA
Y SIETE, QUE DESARROLLA LA LEY DE COORDINACIÓN FISCAL, EN LO RELATIVO A COLABO-
RACIÓN ADMINISTRATIVA DE AUTORIDADES, TIENE LA NATURALEZA DE UN REGLAMENTO FE-
DERAL. De lo previsto en dicho acuerdo se advierte que su finalidad es complementar y
desarrollar la Ley de Coordinación Fiscal en lo relativo a la colaboración administrativa
de las autoridades locales del Distrito Federal para la recaudación de impuestos federales
coordinados y que no sólo contiene lineamientos o reglas relacionadas con la colaboración
administrativa fiscal entre tales autoridades y la Secretaría de Hacienda y Crédito Públi-
co, sino que, además, incluye disposiciones de observancia general que incorporan, en la
esfera competencíal de diversos órganos de la Administración Pública del Distrito Fede-
ral, atribuciones en materia de administración tributaria, al precisar incluso el alcance de
éstas y establecer obligaciones a su cargo, es decir, contiene disposiciones que cumplen
con los requisitos de generalidad, permanencia y abstracción, puesto que su observan-
cía no se agota con su aplicación a u n caso concreto, sino que perviven y rigen sin consi-
deración de especie o de personas para todos los casos idénticos al que prevén, en tanto no
sean abrogadas. En congruencia con lo anterior, si el acto jurídico por eí cual el Presidente
de la República emite disposiciones de observancia general, con el fin de desarrollar o
ejecutar lo dispuesto en una ley, con independencia de la denominación que se le dé, cons-
tituye una expresión de la facultad reglamentaria que le confiere el artículo 89, fracción I,
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se concluye que el referido
acuerdo tiene la naturaleza de un reglamento federal, en virtud de que participa de los
atributos de la ley en sentido material, al estar integrado por un conjunto de disposiciones
abstractas e impersonales de observancia general que tienen por objeto desarrollar las
normas contenidas en la ley para hacer posible y práctica su aplicación.

Amparo directo en revisión 1661/2001. Consorcio Hotelero Plus, S. A. de C. V 20 de

febrero de 2002. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Mariano Azuela Güitrón. Ponente:
Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Secretario: Marco Antonio Cepeda Anaya.
Novena época. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta. Tomo: XV, abril de 2002. Tesis: 2a. XXIX/2002, p. 585.
EL REGLAMENTO EN LANUEVAREALIDAD ADMINISTRATIVA 619

1,5. LA FACULTAD REGLAMENTARIA EN EL ESTADO

SOCIAL INTERVENCIONISTA
Al finalizar la Segunda Guerra Mundial y abrirse u n proceso de
transición histórica, el ámbito de la potestad reglamentaria se vio afec-
tado de manera muy importante, fundamentalmente en dos vertientes:
A. En la acentuación del proceso expansivo o creciente de la potes-
tad reglamentaria; esto se manifiesta en el crecimiento exponencial de
la producción normativo-administrativa escrita y en los últimos cincuen-
ta años se debe, de manera abrumadora, a las normas reglamentarias.
Además, se tiene el fenómeno consistente en que la titularidad de la fa-
cultad reglamentaria se ha extendido a diferentes órganos del gobierno,
aun de rango inferior; a organismos públicos descentralizados, así como
a organizaciones sociales de carácter privado, con una multiplicidad de
consecuencias jurídicas.
B. En la evolución de la facultad, también es relevante la revisión de
sus fundamentos jurídico-políticos. Es evidente que en el Derecho admi-
nistrativo moderno existe un creciente predominio de los reglamentos
en el conjunto del orden jurídico normativo, no obstante que algunos
de nuestros juristas consideran este hecho incontrovertible como algo
anómalo, tal vez hasta vergonzante y,por ello han venido intentando re-
ducir la figura del reglamento a la ejecución de las leyes, cuando en la
realidad de nuestro Derecho positivo ha desbordado desde hace tiempo
este papel.
Hoy debemos reconocer que en un Estado democrático, la función
administrativa también está democráticamente legitimada y que la po-
testad reglamentaria dispersa debe ser considerada como una actividad
pública ordinaria, tal vez peligrosa para u n Estado de derecho, pero no
nociva por sí misma.
En u n Estado como el nuestro, que es más administrativo que legis-
lativo, el reglamento, como conjunto de normas más ágiles que la ley,
hoy en día se h a convertido en u n instrumento normativo necesario y
benéfico; muchas actividades requieren, para su homogeneización y
para mejorar el servicio al gobernado, de un conjunto de normas que
garanticen que todos los involucrados asumirán comportamientos simi-
lares en supuestos iguales, por ejemplo, la emisión de una licencia, la
supervisión de una obra pública, la prestación de u n servicio público, la
presentación de u n documento ante una autoridad, entre otros.

2. PRINCIPIOS RECTORES DE LA FACULTAD

REGLAMENTARIA

Tratándose de la potestad reglamentaría del Ejecutivo Federal, pue-

de afirmarse su carácter originario en la medida en que dicha potestad
620 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

e s t á c o n f e r i d a d i r e c t a m e n t e p o r la C o n s t i t u c i ó n , e n t é r m i n o s d e la frac-
c i ó n I, d e l a r t í c u l o 89.
Artículo 89.Las facultades y obligaciones del Presidente, son las siguientes:
I. Promulgar y ejecutar lasleyes q u eexpida el Congreso dela Unión, prove-
yendo en la esfera administrativa a su exacta observancia....

E n s e g u n d o lugar, d i c h a p o t e s t a d e s t á s o m e t i d a al p r i n c i p i o d e l e -
g a l i d a d y es p o r ello q u e el r e g l a m e n t o e s t á s u b o r d i n a d o a la ley; e s u n
i n s t r u m e n t o p a r a la a p l i c a b i l i d a d d e la ley.
E s t o s e c o n f i r m a e n la i n t e r p r e t a c i ó n j u d i c i a l e n la s i g u i e n t e t e s i s :
REGLAMENTOS ADMINISTRATIVOS. FACULTAD DEL PRESIDENTE D E LA REPÚ-
BLICA PARAEXPEDIRLOS. SUNATURALEZA.El artículo 89fracción I, de nues-
tra Carta Magna, confiere al Presidente de la República tres facultades: a).
La de promulgar las leyes que expida el Congreso de la Unión; b). La de
ejecutar dichas leyes y c). La de proveer en la esfera administrativa a su
exacta observancia, o sea la facultad reglamentaria. Esta última facultad es
la que determina que elEjecutivo pueda expedir disposiciones generales y
abstractas que tienen por objeto la ejecución de la ley,desarrollando y com-
plementando en detalle las normas contenidas en los ordenamientos jurídi-
cos expedidos por el Congreso dela Unión. El reglamento esun acto formal-
mente administrativo y materialmente legislativo; partícipe de los atributos
de la ley a u n q u e sólo en cuanto ambos ordenamientos son de naturaleza
impersonal, general y abstracta. Doscaracterísticas separan la leydel regla-
mento en sentido estricto: Este último emana del Ejecutivo, a quien incum-
be proveer en la esfera administrativa a la exacta observancia de la ley, y es
una norma subalterna q u etiene su medida yjustificación en la ley. Pero aun
en lo que aparece común en los dos ordenamientos, que es su carácter ge-
neral y abstracto, sepáranse por la finalidad que en el área del reglamento
se imprime a dicha característica, ya que el reglamento determina de modo
general y abstracto los medios que deberán emplearse para aplicar la ley a
los casos concretos. 1 3

T a m b i é n el r e g l a m e n t o e s t á s u p e d i t a d o al p r i n c i p i o d e la r e s e r v a d e
la ley, d a d o q u e e x i s t e n d e t e r m i n a d a s m a t e r i a s v e d a d a s a la p o t e s t a d r e -
g l a m e n t a r i a del Ejecutivo, q u e n e c e s a r i a m e n t e d e b e n s e r r e g u l a d a s p o r
u n a ley o n o r m a c o n r a n g o d e ley, lo q u e n o i m p l i c a la i m p o s i b i l i d a d d e
c o l a b o r a c i ó n d e l r e g l a m e n t o c o n la función n o r m a t i v a - l e g a l , p e r o sí im-
p i d e q u e t a l c o l a b o r a c i ó n p u e d a d a r s e sin u n a p r e v i a h a b i l i t a c i ó n legal.
S o b r e el p a r t i c u l a r la S u p r e m a C o r t e d e J u s t i c i a d e la N a c i ó n h a
determinado:

13
Octava época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario
Judicial delaFederación. Tomo:XV,Enero de 1995. Tesis;VI.2o. 188A,p. 298.
Segundo Tribunal Colegiado delSexto Circuito.
ELREGLAMENTO EN LANUEVAREALIDAD ADMINISTRATIVA 621

FACULTAD REGLAMENTARIA D E L PRESIDENTE DE LAREPÚBLICA P R I N C I P I O S

QUE LA RIGEN Según ha sostenido este Alto Tnbunal en numerosos pre-
cedentes, el articulo 89, fracción I, constitucional, faculta al Presidente de
la República para expedir normas reglamentarias de las leyes emanadas
del Congreso dela Union, y aunque desde el punto devista material a m
bas normas sonsimilares, aquellas sedistinguen deestas básicamente, en
que provienen deu nórgano quealemitirlas no expresa lavoluntad general,
sino que esta instituido para acatarla en cuanto dimana delLegislativo,de
donde, por definición son normas subordinadas, delocual sesigue quela
facultad reglamentaria sehalla regida pordos principios eldereserva de
ley y el de subordinación jerárquica a la misma El principio de reserva
de ley,quedesde su aparición como leaccion al poder ilimitado del monar-
ca hasta su formulación e nlas Constituciones modernas, h a encontrado su
justificación enlanecesidad depreservar los bienes jurídicos demayor valia
de los gobernados (tradicionalmente libertad personal ypropiedad), prohibe
al reglamento abordar materias reservadas e nexclusiva a las leyes del Con
greso, como sonlas relativas aladefinición de lostipos penales, las causasde
expropiación y la determinación deloselementos delostributos, mientras
que el principio de subordinación jerárquica, exige queel reglamento este
precedido poru n aleycuyas disposiciones desarrolle, complemente o por-
menorice yenlasq u eencuentre sujustificación ymedid 14

E s f r e c u e n t e l i m i t a r el e s t u d i o d el a p o t e s t a d r e g l a m e n t a r i a a l a q u e
c o r r e s p o n d e al T i t u l a r d e l E j e c u t i v o F e d e r a l ; e s t o si b i e n es c o r r e c t o ,
t a m b i é n e s p a r c i a l , p o r ello es c o n v e n i e n t e d e j a r s e n t a d o q u e e s t a fa-
c u l t a d n oesu n m o n o p o l i o q u esed éa favor d eu n d e t e r m i n a d o e n t e d e
orden publico
O t r o e l e m e n t o q u e rige al r e g l a m e n t o e s el p r i n c i p i o d e j e r a r q u í a
n o r m a t i v a q u es e m a n i f i e s t a e nel h e c h o d eq u es i e n d o u n i n s t r u m e n t o
p a r a facilitar la a p l i c a c i ó n oel c u m p l i m i e n t o d ela ley,n o p u e d e r e b a s a r
o ir m á s allá d e l c o n t e n i d o d e e s t a , p u e s ello q u e b r a n t a r í a el o r d e n a -
miento constitucional
S o b r e elp a r t i c u l a r , seh a e m i t i d o l a s i g u i e n t e j u r i s p r u d e n c i a
REGLAMENTOS ADMINISTRATIVOS S u s LIMITES Mediante el ejercicio de la
facultad reglamentaria, el titular delEjecutivo Federal puede, para mejor
proveer enla esfera administrativa elcumplimiento delasleyes, dictar or
denamientos q u e faciliten a los destinatarios la observancia delas mismas,
a través de disposiciones generales, imperativas y abstractas que detallen
sus hipótesis y supuestos normativos deaplicación Sinembargo, tal facul-
tad (que no solo se deduce dela fracción I del articulo 89 constitucional,
sino quealavezseconfirma expresamente elcontenido delafracción VIII,
inciso a),delarticulo 107delapropia Carta Suprema), p o r útil y necesaria

14
Novena época Instancia Segunda Sala Fuente Semanario Judicial dela Federa-
ciónysuGaceta Tbmo IX, abril de 1999 Tesis 2a/J 29/99,p70
622 NUEVODERECHOADMINISTRATIVO

que sea, debe realizarse única y exclusivamente dentro de la esfera de atri-

buciones propia del Poder Ejecutivo, esto es, la norma reglamentaria actúa
por facultades explícitas o implícitas que se precisan en la ley, siendo única-
mente esa zona donde pueden y deben expedirse reglamentos que provean
a la exacta observancia de aquélla y que, por ello, compartan además su
obligatoriedad. De ahí que, siendo competencia exclusiva de la ley la deter-
minación del qué, quién, dónde y cuándo de una situación jurídica general,
hipotética y abstracta, al reglamento de ejecución competerá, por conse-
cuencia, el cómo de esos mismos supuestos, por tal virtud, si el reglamento
sólo encuentra operatividad en el renglón del cómo, sus disposiciones sólo
podrán referirse a las otras preguntas (qué, quién, dónde y cuándo), siempre
que éstas ya estén contestadas por la ley,es decir, el reglamento desenvuelve su
obligatoriedad a partir de un principio definido por la ley y,por tanto, no puede
ir más allá de ella, ni extenderla a supuestos distintos, ni mucho menos, con-
tradecirla; luego entonces, la facultad reglamentaria no puede ser utilizada
como instrumento para llenar lagunas de la ley, ni para reformarla o, tam-
poco, para remediar el olvido o la omisión. Por tal motivo, si el reglamento
debe contraerse a indicar los medios para cumplir la ley, no está entonces
permitido que a través de dicha facultad, u n a disposición de tal naturale-
za otorgue mayores alcances o imponga diversas limitantes que la propia
norma que busca reglamentar, por ejemplo, creando y obligando a los par-
ticulares a agotar un recurso administrativo, cuando la ley que reglamenta
nada previene a ese respecto.1¡5

F i n a l m e n t e , el r e g l a m e n t o q u e d e f o r m a g e n e r a l e s t á s u b o r d i n a d o a
la ley, p o r ese h e c h o su vigencia, g e n e r a l m e n t e , e s t á l i m i t a d a a la d e la
ley q u e e s r e g l a m e n t a d a . E s t o p o r q u e p u e d e s e r q u e la n u e v a ley, q u e
s u s t i t u y e a la a b r o g a d a , p r o l o n g u e la v i g e n c i a d e l r e g l a m e n t o h a s t a e n
t a n t o n o se e x p i d a u n o n u e v o , a c o r d e c o n la n u e v a ley.

15 Octava época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario

Judicial de laFederación. Tomo:Vil,enero de 1991.Tesis:I.3o.A.3/25, p.83.
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito,
Amparo directo 1113/88. Constructora Inversionista, S, A. 2 de agosto de 1988.Una-
nimidad de votos. Ponente: Genaro David Gongora Pimentel. Secretario: Alberto Pérez
Dayán.
Amparo directo 343/39.Productos San Cristóbal, S.A.de C.V4de abril de 1989.Una-
nimidad de votos. Ponente: Fernando Lanz Cárdenas. Secretaria: Norma Lucía Pina Her-
nández.
Amparodirecto 793/89.Méx-Bestos, S.A.7dejunio de 1989.Unanimidad de votos.Po-
nente:Genaro David Gongora Pimentel. Secretaria: Adriana Leticia Campuzano Gallegos.
Amparo directo 763/89. Fundición y Maquinado de Metales, S. A. 7dejunio de 1989.
Unanimidad de votos. Ponente: Genaro David Gongora Pimentel. Secretario: Alberto Pé-
rez Dayán.
Amparo en revisión 1733/90.Decoraciones Barcel, S. A.de C.V 22 de agosto de 1990.
Unanimidad de votos. Ponente: Genaro David Gongora Pimentel. Secretario: Alberto Pé-
rez Dayán.
EL REGLAMENTO ENLANUEVAREALIDAD ADMINISTRATIVA 623

Esta circunstancia conduce a afirmar que el reglamento si bien crea,

transforma, modifica y extingue situaciones generales de Derecho éstas
no son novedosas, sino que tienen como base una ley previa, que en la
tradición constituciónalista continental es la única fuente de Derecho
público.16 La Ley Federal de Procedimiento Administrativo conjunta-
mente con la Ley Federal de Presuspuesto y Responsabilidad Hacenda-
ría han establecido el procedimiento reglamentario, es decir, una serie

!
<> REGLAMENTOS, E L ARTÍCULO 89 CONSTITUCIONAL NO OTORGA COMPETENCIA
A L O S SECRETARIOS DE ESTADO PARA EXPEDIRLOS. DISTINCIÓN ENTRE LEYES Y REGLA-
MENTOS. E n la Constitución Mexicana, como sucede en otros sistemas jurídicos, se
reconocen dos niveles de actuación normativa de alcance general; la facultad de legis-
lar propia del Congreso de la Unión (en materia federal! y la facultad de reglamentar
exclusiva del Presidente de la República. Al Congreso de la Unión corresponde innovar
el ordenamiento jurídico (novum normativo), es decir, crear nuevas reglas de Derecho ge-
nerales, abstractas e impersonales, cuya eficacia jurídica es absoluta e incondicionada,
Al Presidente de la República —titular único del Poder Ejecutivo Federal— corresponde
la potestad reglamentaria por virtud del artículo 89, fracción I, de la Carta Fundamental,
para proveer en la esfera administrativa a la exacta observancia de las leyes. Su función
es desarrollar, particularizar y complementar las leyes administrativas, pero no suplirlas,
limitarlas o rectificarlas. La distinción entre las normas producto de una y otra potestades
atiende tanto a su fuente de legitimación como a su eficacia normativa: mientras la ley
constituye la manifestación de la voluntad soberana de la comunidad que dispone sobre
sí misma por conducto de sus representantes en la Cámara, el Reglamento sólo expresa la
intención no de la colectividad sino de u n ente singular a su servicio, quien tiene la necesi-
dad constante de explicar su actuación, y cuyas normas hallan su medida yjustificación en
la ley, según criterio sostenido por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación en repetidas ocasiones, de allí que la norma reglamentaria sea calificada frecuen-
temente como secundaria y subordinada. Esta clásica distribución de funciones entre, los
Poderes Legislativo y Ejecutivo encuentra pocas excepciones en nuestro régimen funda-
mental. Adviértase, al respecto, que ningutia de estas dos potestades es conferida por la
Constitución a otros órganos estatales distintos de los nombrados, como sería los secre-
tarios de Estado, de quienes ni siquiera es predicable la facultad reglamentaria dado que
está reservada en exclusiva al Presidente dc la República, como único titular del Poder
Ejecutivo Federal con arreglo al artículo 80 de la propia Constitución; en realidad, los en-
cargados de despacho son auxiliares del Presidente en el ejercicio de sus atribuciones, a la
vez que integrantes de la Administración Pública Federal conforme a lo preceptuado por
el artículo 90 del Ordenamiento Fundamental. Sin embargo, lo anterior no significa que se
niegue a los secretarios de Estado todo género de facultades normativas puesto que en su
carácter de titulares de ramo y superiores jerárquicos, gozan de u n poder de mando na-
tural sobre de sus inferiores y de organización en el ámbito interno de sus dependencias;
desde luego, los efectos del ejercicio de ese poder no pueden trascender a los gobernados,
en virtud de que estos funcionarios son simplemente servidores públicos no dotados de
supremacía general sobre el pueblo.

Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito.

Amparo en revisión 167/86.Upjohn, S.A. de C.V 14 de octubre de 1986. Unanimidad de
votos. Ponente; Genaro David Gongora Pimentel.
Séptima época. Instancia; Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judi-
cial de la Federación. Tomo: 205-216 Sexta Parte, p. 417.
624 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

de actos que debe cumplir el Poder Ejecutivo para la emisión de un re

glamento. este es u n procedimiento debido y su violación implica la po
sibihdad de que sea declarado invalido por autoridad competente. 1 7

17
LFPA "Articulo 69 H Cuando las dependencias y los organismos descentralizados
de la administración pública federal, elaboren anteproyectos de leyes, decretos legislativos
y actos a que se refiere el articulo 4, los presentaran a la Comisión, junto con una mam
festaeión de impacto regulatorio que contenga los aspectos que dicha Comisión determi-
ne, cuando menos treinta días hábiles antes de la fecha en que se pretenda emitir el acto
o someterlo a la consideración del Titular de Ejecutivo Federal Se podrá autorizar que
la manifestación se presente hasta en la misma fecha en que se someta el anteproyecto
al Titular del Ejecutivo Federal o se expida la disposición, según corresponda, cuando el
anteproyecto pretenda modificar disposiciones que por su naturaleza deban actualizarse
periódicamente, y hasta veinte días hábiles después, cuando el anteproyecto pretenda re
solver o prevenir una situación de emergencia Se podra eximir la obligación de elaborar
la manifestación cuando el anteproyecto no implique costos de cumplimiento para los par
ticulares Cuando una dependencia u organismo descentralizado estime que el antepro-
yecto pudiera estar en uno de los supuestos previstos en este párrafo, lo consultara con
la Comisión, acompañando copia del anteproyecto, la cual resolverá en definitiva sobre el
particular, salvo que se trate de anteproyecto que se pretenda someter a la consideración
del Titular del Ejecutivo Federal, en cuyo caso la Consejería Jurídica decidirá en definiti
va, previa opinion de la Comisión No se requerirá elaborar manifestación en el caso de
tratados, si bien, previamente a su suscripción, se solicitara y tomara en cuenta la opinion
de la Comisión "

"Articulo 69-1 Cuando la Comisión reciba una manifestación de impacto regulatorio

que a su juicio no sea satisfactoria, podra solicitar a la dependencia u organismo deseen
tranzado correspondiente, dentro de los diez días hábiles siguientes a que reciba dicha
manifestación, q u e realice las ampliaciones o correcciones a q u e haya lugar Cuando a e n
terio de la Comisión la manifestación siga siendo defectuosa y el anteproyecto de que se
trate pudiera tener u n amplio impacto en la economía o u n efecto sustancial sobre u n
sector especifico, podra solicitar a la dependencia u organismo descentralizado respectiva
que con cargo a su presupuesto efectué la designación de u n experto, quien deberá ser
aprobado por la Comisión El experto deberá revisar la manifestación y entregar comen-
tarios a la Comisión y a la propia dependencia u organismo descentralizado dentro de los
cuarenta días hábiles siguientes a su contratación "
"Articulo 69-J La Comisión, cuando asi lo estime, podra emitir y entregar a la depen
dencia u organismo descentralizado correspondiente u n dictamen parcial o total de la ma
mfestación de impacto regulatorio y del anteproyecto respectivo, dentro de los treinta días
hábiles siguientes a la recepción de la manifestación, de las ampliaciones o correcciones de
la misma o de los comentarios de los expertos a que se refiere el articulo anterior, según co
rresponda El dictamen considerara las opiniones que en su caso reciba la Comisión de los
sectores interesados y comprenderá, entre otros aspectos, una valoración sobre si se jus
tifican las acciones propuestas en el anteproyecto, atendiendo a lo dispuesto en el primer
párrafo del articulo 69 E Cuando la dependencia u organismo descentralizado promotora
del anteproyecto no se ajuste al dictamen mencionado, deberá comunicar por esento las
razones respectivas a la Comisión, antes de emitir o someter el anteproyecto a la conside-
ración del Titular del Ejecutivo Federal, a fin de que la Comisión emita un dictamen final al
respecto dentro de los cinco días hábiles siguientes El Consejero Jurídico del Ejecutivo Fe-
deral para someter los anteproyectos a consideración del Ejecutivo, deberá recabar y tomar
en cuenta la manifestación asi como, en su caso, el dictamen de la Comisión "
EL REGLAMENTO EN LA NUEVAREALIDAD ADMINISTRATIVA 625

3. OBSOLESCENCIA DE LA FACULTAD REGLAMENTARIA

EXCLUSIVA DEL EJECUTIVO FEDERAL

La exclusividad para el Presidente de la República establecida en

la segunda parte delaFracción I,delartículo 89denuestra Ley Funda-
mental, evidentemente no responde a los tiempos actuales de la com-
pleja Administración Pública Federal, dado q u eexiste actualmente u n a
facultad reglamentaria dispersa entre los órganos del Poder Ejecutivo
Federal, bien yaseaque seexprese enlaexpedición dereglamentos,así
llamados enelcaso delos reglamentos delegados, obien, por emisiónde
un sin número de normas reglamentarias quese emiten con denomina-
ciones diversas circulares, reglas de carácter general, normas oficiales
mexicanas, oficios circulares, m a n u a l e s de organización, d e proce-
dimientos ydeatención alpúblico, miscelánea fiscal, etc., que inclusolos
tribunales les han otorgado diversas consecuencias jurídicas.!8

"Artículo 69-K, La Comisión hará públicos, desde que los reciba, losanteproyectosy
manifestaciones deimpacto regulatorio, asícomo los dictámenes que emita ylas autoriza-
ciones y exenciones previstas enelsegundo párrafo delartículo 69-H. Loanterior, salvo
que, a solicitud deladependencia u organismo descentralizado responsable delantepro-
yecto correspondiente, laComisión determine que dicha publicidad pudiera comprometer
los efectos que sepretenda lograr con ladisposición, encuyo caso laComisión hará pú*
blica lainformación respectiva cuando sepublique la disposición enelDiario Oficial de
la Federación; también seaplicará esta regla cuando lodetermine laConsejería Jurídica,
previa opinión delaComisión, respecto delos anteproyectos que sepretendan sometera
la consideración del Ejecutivo Federal."
18 MISCELÁNEA FISCAL Y CIRCULARES QUE ESTABLECEN CRITERIOS DE INTERPRETA-
CIÓN DEDISPOSICIONES FISCALES, SUSDIFERENCIAS.
FORMAS OFICIALES EXPEDIDAS PORLA SECRETARÍA DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
EL ARTÍCULO 1 8DELCÓDIGO FISCAL DELAFEDERACIÓN QUELAS AUTORIZA NODELECA LA
FACULTAD REGLAMENTARIA ENFAVOR DE DICHA DEPENDENCIA.
HORMAS OFICIALES MEXICANAS, LAATRIBUCIÓN CONCEDIDA AL DIRECTOR GENERAL DE
NORMAS DELASECRETARÍA DE COMERCIO Y FOMENTO INDUSTRIAL, PARA EXPEDIRLAS, CON-
TENIDA EN EL REGLAMENTO INTERIOR DE LA DEPENDENCIA, NO VULNERA LOS PRINCIPIOS
CONSAGRADOS ENLOS ARTÍCULOS 16,4 9Y73, FRACCIÓN X,DELACONSTITUCIÓN FEDERAL.
PROCURADURÍA FEDERAL DEL CONSUMIDOR, TIENE FACULTADES PARA VERIFICAR EL CON-
TENIDO NETO DELOS CILINDROS DEGAS DIRECTAMENTE ENLOS CAMIONES REPARTIDORES.
REGLAS GENERALES ADMINISTRATIVAS EXPEDIDAS POR LOS SECRETARIOS DEESTADO EN
uso DEUNA FACULTAD AUTORIZADA POREL CONCRESO DELAUNIÓN, DIFERENCIAS CONLOS
REGLAMENTOS, DECRETOS, ACUERDOS Y ÓRDENES DICTADAS POREL PRESIDENTE DELA RE-
PÚBLICA.
RENTA. ELARTÍCULO 25, FRACCIÓN XVIII, PÁRRAFO PRIMERO, DELA LEY QUE ESTABLE-
CE ELIMPUESTO RELATIVO, VIGENTE ENMIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO, ALPREVER QUE
PARA QUE SEAN DEDUCIBLES LAS PÉRDIDAS ORIGINADAS PORLA ENAJENACIÓN DE ACCIONES
Y OTROS TÍTULOS VALOR, SEREQUIERE QUE ESA OPERACIÓN SEHAYA EFECTUADO CONFORME
A LOSLINEAMIENTOS SEÑALADOS PORLA SECRETARÍA DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO
MEDIANTE REGLAS DECARÁCTER GENERAL, TRANSGREDE LAGARANTÍA DELEGALIDAD TRI-
BUTARIA.
626 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

Lo antes apuntado lleva a la conclusión de que es necesario refor-

mar, para actualizar, la facultad reglamentaria del Ejecutivo Federal,
puesto que así lo exigen las fuentes reales de nuestro Derecho adminis-
trativo que notoriamente van más allá del texto Constitucional, pero que
resultan útiles tanto a la autoridad como a los particulares.
En este sentido, resulta importante resaltar que en una tesis aislada,
el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación reconoce como le-
gítima, no atentatoria del principio de división de poderes, la facultad de
expedir "reglas técnico operativas" dentro del campo de una ley específi-
ca y la extrae del ámbito de la expedición exclusiva del Ejecutivo Federal,
ya que ha sido el Poder Legislativo quien autoriza esta actuación median-
te una ley, ya sea en la Ley Orgánica de la Administración Pública Fede-
ral, como en las demás leyes que incumben al Congreso de la Unión; 19 por

RENTA. EL ARTÍCULO 25, FRACCIÓN xvm, PÁRRAFO PRIMERO, DE LA LEY QUE ESTABLECE
EL IMPUESTO RELATIVO, VIGENTE EN MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO, AL PREVER QUE
PARA QUE SEAN DEDUCIBLES LAS PÉRDIDAS ORIGINADAS POR LA ENAJENACIÓN DE ACCIONES
Y OTROS TÍTULOS VALOR, SE REQUIERE QUE ESA OPERACIÓN SE HAYA EFECTUADO CONFOR-
ME A LOS LINEAMIENTOS SEÑALADOS POR LA SECRETARÍA DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO
MEDIANTE REGLAS DE CARÁCTER GENERAL, CONSTITUYE UNA NORMA DE NATURALEZA HETE-
ROAPUCATIVA.
19
REGLAS GENERALES ADMINISTRATIVAS.LAS DICTADASEN EJERCICIO DE UNA FACUL-
TAD CONFERIDA POR LA LEY A UNA SECRETARÍA DE ESTADO, NO PUGNAN CON EL PRINCIPIO
DE DISTRIBUCIÓN DE ATRIBUCIONES ENTRE LOS ÓRGANOS DEL PODER PÚBLICO. E l p r i m e r
p á r r a f o d e l a r t í c u l o 90 d e la C o n s t i t u c i ó n P o l í t i c a d e l o s E s t a d o s U n i d o s M e x i c a n o s d i s -
p o n e q u e "La administración pública federal será centralizada y paraestatal conforme a
la ley o r g á n i c a q u e e x p i d a el C o n g r e s o , q u e d i s t r i b u i r á los n e g o c i o s d e l o r d e n a d m i n i s t r a -
tivo d e la F e d e r a c i ó n q u e e s t a r á n a c a r g o d e l a s s e c r e t a r í a s d e E s t a d o ...". D e lo a n t e r i o r
s e d e d u c e q u e las r e g l a s g e n e r a l e s a d m i n i s t r a t i v a s d i c t a d a s e n e j e r c i c i o d e u n a f a c u l t a d
c o n f e r i d a p o r u n a ley e x p e d i d a p o r el C o n g r e s o d e la U n i ó n a u n a s e c r e t a r í a d e E s t a d o
c o n s t i t u y e n u n a categoría d e o r d e n a m i e n t o s q u e n o son de índole legislativa ni r e g l a m e n -
taria, sino que se t r a t a de c u e r p o s normativos s o b r e aspectos técnicos y operativos p a r a
m a t e r i a s e s p e c í f i c a s , c u y a e x i s t e n c i a o b e d e c e a los c o n s t a n t e s a v a n c e s d e la t e c n o l o g í a y
al a c e l e r a d o c r e c i m i e n t o d e la a d m i n i s t r a c i ó n p ú b l i c a , p o r lo q u e s u e x p e d i c i ó n n o p u g -
n a c o n el p r i n c i p i o d e d i s t r i b u c i ó n d e a t r i b u c i o n e s e n t r e los d i f e r e n t e s ó r g a n o s d e l p o d e r
p ú b l i c o . L o a n t e r i o r e s así, p o r q u e l o s r e g l a m e n t o s , d e c r e t o s , a c u e r d o s y ó r d e n e s , c u y a
e x p e d i c i ó n c o m p e t e al p r e s i d e n t e d e la R e p ú b l i c a , e n t é r m i n o s d e lo d i s p u e s t o e n el a r t í -
c u l o 92 d e la p r o p i a C a r t a M a g n a , t i e n e n d i f e r e n t e f o r m a y m a t e r i a q u e las r e g l a s c i t a d a s ,
y m i e n t r a s el C o n g r e s o d e ¡a U n i ó n n o i n t e r f i e r a e n la f o r m a c i ó n d e a q u e l l o s a c t o s , p u e d e
c o n f e r i r d i r e c t a m e n t e a l o s s e c r e t a r i o s d e E s t a d o la a t r i b u c i ó n d e e x p e d i r r e g l a s t é c n i c o -
o p e r a t i v a s d e n t r o d e l c a m p o d e u n a ley e s p e c í f i c a ; d e m a n e r a q u e si el o t o r g a m i e n t o d e
a t r i b u c i o n e s p o r la N o r m a F u n d a m e n t a l a l o s d i f e r e n t e s ó r g a n o s g u b e r n a t i v o s n o p u e d e
e x t e n d e r s e a n a l ó g i c a m e n t e a o t r o s s u p u e s t o s d i s t i n t o s a los e x p r e s a m e n t e p r e v i s t o s e n
aquélla, las r e g l a s t é c n i c a s y o p e r a t i v a s e s t á n fuera del á m b i t o exclusivo del titular del P o -
d e r E j e c u t i v o , al g r a v i t a r d e n t r o d e la p o t e s t a d l e g i s l a t i v a d e l C o n g r e s o d e la U n i ó n p a r a
a u t o r i z a r s u e x p e d i c i ó n m e d i a n t e u n a ley a a l g u n a o v a r í a s d e las s e c r e t a r í a s d e E s t a d o y
d e p a r t a m e n t o s a d m i n i s t r a t i v o s , c u y a d i s t r i b u c i ó n d e c o m p e t e n c i a s figura t a n t o e n la L e y
ELREGLAMENTO EN LANUEVAREALIDAD ADMINISTRATIVA 627

ejemplo, en la Ley del Seguro Social, 20 asi como en las leyes financieras
y fiscales,21 se autoriza a la Secretaría de Hacienda y Crédito Publico y a
las Comisiones Nacionales Supervisoras de concesionarios de servicios
financieros a la emisión de reglas de carácter general
Frente a esta exigencia teórica-operativa, relacionada con la eficien-
cia y eficacia de los servicios prestados, se ubica la necesidad de someter
la facultad reglamentaria al principio de legalidad que impide al Con-
greso de la Unión delegar la facultad reglamentaria del artículo 89, frac
cion I constitucional 2 ¿

Orgánica de la Administración Publica Federal, como en las demás leyes que le incumben
al Congreso de la Union
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy diecinueve de marzo en curso
aprobó, con el numero XIV/2002, la tesis aislada que antecede, y determino que la vota
cion no es idónea para integrar tesis jurisprudencial Mexico Distrito Federal, a diecinue
ve de marzo de dos mil dos
Nota No es jurisprudencia por no haber obtenido la votación requerida
Novena época Instancia Pleno Fuente Semanario Judicial de la Federación y su Ga
ceta Tomo XV, abril de 2002 Tesis P XIV/2002 p 9
2t
> L S S artículos 157, 159, 164, 177, 189 199 y 200
21
Reglamento Interno de la SHCP fracción XXXIV y artículos 4, 6, 20y 32 B del Có-
digo Fiscal de la Federación, entre otros
22 P E D I M E N T O S DE IMPORTACIÓN E L ARTICULO 36 IRACCION I, DE LA L E Y ADUANERA
QUE AUTORIZA ALA SECRETARIA DE HACIENDA Y CRÉDITO PUBLICO PARA EXPEDIR REGLAS
QUE ESTABLEZCAN LOS REQUISITOS YDATOS QUE DEBEN CONTENER LAS FACTURASCOMER
CÍALES QUF DEBEN ACOMPAÑARSE AAQUELLOS, ES INCONSTITUCIONAL Si se toma en con-
sideración que el reglamento es el instrumento por medio del cual el titular del órgano
ejecutivo crea situaciones jurídicas generales, abstractas obligatorias coercibles e ímper
sonales para desarrollar y detallar una ley en sentido formal y material innovando el De
recho positivo, pero supeditado al contenido y alcance de la ley que reglamenta, con el fin
de facilitar en la esfera administrativa el cumplimiento y exacta aplicación de la misma y
que su existencia se justifica ante la reconocida imposibilidad de que el legislador pueda
prever todas las contingencias a las que se haya de enfrentar la autoridad en la aplicación
de la norma ademas de que en muchas ocasiones el proceso legislativo no puede tener
la rapidez que requiere la evolución de la materia que regula, puede concluirse que si el
Congreso de la Union en ei artículo 36 fracción I, inciso a), de la Ley Aduanera, dispuso
que el pedimento de importación deberá acompañarse de la factura comercial que reúna
los requisitos y datos que mediante reglas establezca la Secretaria dc Haeienda y Crédito
Publico con ello está facultando a esta última para que desarrolle, detalle o reglamente el
contenido de la Ley Aduanera pues, en efecto a través de estas reglas se consigue crear
situaciones jurídicas generales abstractas impersonales, obligatorias y coercibles, ya que
los requisitos en ellas establecidos son exigibles a todos los gobernados que pretendan
importar mercancías al territorio nacional, sm que su contenido y finalidad se agote con
el primer acto de aplicación (característica de generalidad! abarcan a todos los posibles
casos concretos que en este supuesto encuadren (característica de abstracción), no puede
decirse que la normatividad tenga u n destinatario fijo (característica de impersonalidad),
establecen el deber de todos los importadores de que la factura contenga todos y cada uno
de los datos en ella señalados (característica de obligatoriedad), pudiendo llegar al extre-
628 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

L a confrontación de a m b a s lógicas, eficacia v e r s u s legalidad, c o n d u -

c e a e s t a b l e c e r l a i d e n t i d a d y d i f e r e n c i a s e n t r e el r e g l a m e n t o y l a s r e g i a s
d e c a r á c t e r g e n e r a l d e la m a n e r a s i g u i e n t e

R E G L A S GENERALES ADMINISTRATIVAS EXPEDIDAS P O R LOS SECRETARIOS

D E E S T A D O E N U S O D E U N A F A C U L T A D A U T O R I Z A D A P O R E L C O N G R E S O D E LA
UNION DIFERENCIAS CON LOS REGLAMENTOS DECRETOS, ACUERDOS Y ORDE-
NES DICTADAS POR EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA D e lo d i s p u e s t o e n el
a r t i c u l o 92 d e l a C o n s t i t u c i ó n P o l í t i c a d e l o s E s t a d o s U n i d o s M e x i c a n o s , q u e
e s t a b l e c e la f a c u l t a d del p r e s i d e n t e d e la R e p ú b l i c a p a r a e m i t i r r e g l a m e n -
tos, d e c r e t o s , a c u e r d o s y o r d e n e s , r e f r e n d a d o s p o r el s e c r e t a r i o d e E s t a d o o
jefe del d e p a r t a m e n t o a d m i n i s t r a t i v o a q u e el a s u n t o c o r r e s p o n d a , s e infiere
q u e t i e n e n u n c o n t e n i d o especifico q u e l o s d i f e r e n c i a d e las r e g l a s g e n e r a -
les administrativas, p u e s estas ultimas s o n c u e r p o s n o r m a t i v o s s o b r e a s p e e
t o s t é c n i c o s y o p e r a t i v o s p a r a m a t e r i a s especificas, c u y a e x i s t e n c i a o b e d e c e
a los c o n s t a n t e s a v a n c e s d e la t e c n o l o g í a y al a c e l e r a d o c r e c i m i e n t o d e la
A d m i n i s t r a c i ó n P u b l i c a , m i e n t r a s q u e los r e g l a m e n t o s c o n s t i t u y e n u n c o n

mo, como sucede con las reglas generales expedidas con base en el numeral en cuestión,
que prevean una sanción en caso de incumplimiento, consistente en tener por no presen
tada la factura y por tanto en no tener debidamente integrado el pedimento de importa-
ción al cual se refiere la ley (característica de coercibilidad) Sin embargo aun cuando al
establecer las condiciones que deben reunir las facturas se consigue pormenorizar el texto
de la ley sin que por ello se iebase su contenido o alcant-e, creando, innovando o inte-
grando el Derecho positivo, dentro del marco de la propia ley que le sirve de sustento, asi
como que a través de ellas se facilita en la esfera administrativa el cumplimiento y exacta
aplicación de la Ley Aduanera, como si se tratase de reglamentos, al señalar los requisitos
sm los cuales no se tiene por cumplida esa etapa del despacho aduanero, mismos que por
depender de los usos y exigencias comerciales que imperen en u n momento determinado,
resulta mas sencillo y practico que sean establecidos por un órgano unipersonal, con ello
el Congreso de la Unión delega una facultad que de suyo no le corresponde, si se atiende,
en primer lugar, al hecho de que este Alto Tribunal ha reconocido que a nivel federal la
facultad reglamentaria le corresponde de manera exclusiva al Presidente de la República,
en términos de lo dispuesto en el articulo 89, fracción I, de la Constitución Federal, por lo
cual no puede delegarla a favor de algún otro órgano del Estado y en segundo a que el
señalado órgano legislativo no tiene atribuciones constitucionales para delegar facultades
regíamentanas a favor de la Secretaria de Hacienda y Crédito Publico o de alguna otra
dependencia estatai, p u e s a estas solo les compete aplicar y, en su caso, vigilar el exacto
cumplimiento de la ley o el reglamento en los casos concretos que se le presenten dentro
de su esfera de atribuciones, mas no crear o innovar u n regimen normativo complementa-
rio o integiador de la ley razón poi la que en este aspecto eí artículo 36, fracción I, inciso
a), de la Ley Aduanera es inconstitucional
Amparo directo en revisión 1570/2000 Guillermo Alonso Cisneros, 20 de jumo de 2001
Unanimidad decuatro votos Ausente Juventino V Castro y Castro Ponente José de J e
sus Gudiño Pelayo Secretaria Carmina Cortes Rodríguez
Novena época Instancia Primera Sala Fuente Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta Tomo XIV, agosto de 2001 Tesis l a LXXiV/2001 p 180
EL REGLAMENTO ENLANUEVAREALIDAD ADMINISTRATIVA 629

junto de normas de carácter general para dar cumplimiento a las leyes; los
decretos administrativos formalizan la expresión jurídica de la voluntad del
Ejecutivo en ejercicio de sus funciones, sobre casos concretos de los nego-
cios públicos; las órdenes constituyen mandamientos del superior que de-
ben ser obedecidas, ejecutadas y cumplidas por los inferiores jerárquicos
y los acuerdos administrativos constituyen decisiones del titular del Poder
Ejecutivo Federal dirigidas a los órganos subordinados, cuyos efectos se
producen dentro de la propia estructura interna, que no atañen a los parti-
culares oa otros sujetos de derecho que no tengan carácter de funcionarios
otrabajadores al servicio del Estado. 23

A partir de esta tesis se puede concluir que el reglamento y las re-

glas generales administrativas son, ambas, normas generales abstractas
y permanentes, el primero puede imponer obligaciones a los particula-
res y las segundas, sólo a quienes forman parte de la estructura admi-
nistrativa interna; sin embargo, esta postura jurisprudencial contrasta
con las reglas generales que emite, por ejemplo, la Comisión Nacional
Bancaria y de Valores, que obliga a sociedades mercantiles dedicadas
al servicio público de la banca e incluso afecta a los usuarios de este
servicio.
En este sentido, son meras reglas administrativas los manuales de
organización, de procedimientos y atención al público a que se refiere la
Ley Orgánica de la Administración Pública Federal:
Artículo 19.El titular de cada Secretaría de Estado y Departamento Admi-
nistrativo expedirá los manuales de organización, de procedimientos y de
servicios al público necesarios para su funcionamiento, los que deberán
contener información sobre la estructura orgánica de la dependencia y las
funciones de sus unidades administrativas, así como sobre los sistemas de
comunicación ycoordinación ylosprincipales procedimientos administrati-
vos que seestablezcan. Losmanuales ydemás instrumentos de apoyo admi-
nistrativo interno, deberán mantenerse permanentemente actualizados.Los
manuales de organización general deberán publicarse en el Diario Oficial
de la Federación. En cada una de las dependencias yentidades de la Admi-
nistración Pública Federal, se mantendrán al corriente los escalafones de

23
Novena época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta. Tomo: XV, abril de 2002. Tesis: P XV/2002. p. 6.
Amparo directo en revisión 40/2001. Guillermo Alonso Cisneros. lo. de octubre de 2001.
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy diecinueve de marzo en curso,
aprobó, con el número XV/2002, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación
no es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a diecinueve de
marzo de dos mil dos.
Nota: No esjurisprudencia por no haber obtenido la votación requerida.
630 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

lostrabajadores yseestablecerán lossistemas de estímulos y recompensas

que determine laleyylascondiciones generales detrabajo respectivas.
En el mismo sentido se h a npronunciado los tribunales. 2 4

4. TIPOS DE REGLAMENTOS ADMINISTRATIVOS

La doctrina reconoce cinco clases de reglamentos: ejecutivos, de

ejecución o subordinados; reglamentos autorizados o de integración; re-
glamentos delegados; reglamentos autónomos o independientes y regla-
mento de necesidad o urgencia.

4.1. REGLAMENTOS EJECUTIVOS, DE EJECUCIÓN

O SUBORDINADOS
Son los emitidos por el Poder Ejecutivo u otro órgano estatal en
ejercicio de sus facultades constitucionales, —secundum legem— y para
hacer posible su aplicación y el cumplimiento de la ley.Su cometido es
poner en funcionamiento la ley,"fija el modo de ejecutar la ley, de preci-
sar y poner el alcance práctico y material de ella". 25
Esos reglamentos corresponden a la manifestación típica de la po-
testad reglamentaria: la ley dicta la regulación de u n a materia, dejando,
en principio y en su origen, al Ejecutivo y luego, conla evolución de esta
función se concede a otros entes estatales como alBanco d e México oel

24 MANUALES DEPROCEDIMIENTOS, SU ACATAMIENTO E SOBLIGATORIO PARA LOSSERVI-

DORES PÚBLICOS AQUIENES VANDIRIGIDOS.Los manuales de procedimientos tienen como
finalidad optimizar el funcionamiento de las unidades administrativas de u n a dependen-
cia, estableciendo los procedimientos a seguir para u n a eficaz prestación del servicio pú-
blico, loque desde luego implica obligatoriedad para aquellos servidores públicos que,de
acuerdo consus funciones, deben acatarlos- Ello es así,porque sibien no tienen la calidad
de leyes o reglamentos, no dejan de ser obligatorios, cuenta habida de que constituyen u n
catálogo de normas o reglas obligatorias para losservidores públicos, losqueno tienen po-
sibilidad alguna de no acatarlas bajo el pretexto de que no se trata de leyes emanadas del
Congreso de la Unión o de reglamentos expedidos por el titular del Poder Ejecutivo, pues
a u n cuando novinculan ni trascienden a terceros particulares, esto no es óbice para que
su cumplimiento sea inexcusable, por contener normas de aplicación interna, de carácter
obligatorio y general, cuya observancia no se deja al libre arbitrio del servidor público a
quien van dirigidos.
Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Segundo Circuito.
Revisión fiscal 11/99. Contralor Interno e n la Secretaría de Hacienda y Crédito Pú-
blico. 14de octubre de 1999, Unanimidad de votos. Ponente: Jaime Raúl Oropeza García.
Secretario: Jorge C.Arredondo Gallegos.
Novena época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judi-
cial de la Federación y su Gaceta. Tomo: XII, octubre de 2000. Tesis: II.lo.A.76 A, p.1309.
2¡> Canasi, op. cit, vol.I, p. 136.
ELREGLAMENTO EN LANUEVAREALIDAD ADMINISTRATIVA 631

C o n s e j o d e la J u d i c a t u r a F e d e r a l q u e m e d i a n t e el ejercicio d e la facul-
tad reglamentaria establezcan las n o r m a s necesarias p a r a s u ejecución
concreta,
L a d e n o m i n a c i ó n d e r e g l a m e n t o ejecutivo, d e e j e c u c i ó n o s u b o r -
d i n a d o e n ú l t i m a i n s t a n c i a , p u e d e a p l i c a r s e a t o d o s los g e n e r a d o s e n
v i r t u d d e u n a r e m i s i ó n legal y e s t á n sujetos al p r i n c i p i o e s t r i c t o d e j e r a r -
quía normativa.
L o s r e g l a m e n t o s d e e j e c u c i ó n se o p o n e n , e n r a z ó n a los fines q u e
s e p e r s i g u e n c o n e s t e tipo d e o r d e n a m i e n t o s j u r í d i c o s , a los r e g l a m e n -
t o s i n t e r i o r e s o d e o r g a n i z a c i ó n , q u e s o n u n s u b t i p o d e los r e g l a m e n t o s
s u b o r d i n a d o s . E s t o s ú l t i m o s e s t a b l e c e n la e s t r u c t u r a y r e l a c i o n e s d e los
ó r g a n o s d e u n a d e p e n d e n c i a y d e los o r g a n i s m o s p ú b l i c o s d e s c e n t r a l i z a -
d o s , c o n f o r m e a lo d i s p u e s t o e n la LOAPF:

Artículo 18 En el reglamento interior de cada u n a de las Secretarías de Es

tado y Departamentos Administrativos, que será expedido porel Presidente
de la República, se determinaran las atribuciones de sus unidades adminis-
trativas, así como la forma en que los titulares podrán ser suplidos en sus
ausencias.
Y e n la L F E P :
Artículo 15.E n lasleyes o decretos relativos quese expidan porel Congreso
de laUnión oporelEjecutivo Federal para la creación deu n organismo des
centralizado se establecerán, entre otros elementos - . IX.El régimen laboral
a que se sujetarán las relaciones de trabajo El órgano de Gobierno deberá
expedir el Estatuto Orgánico en el que se establezcan las bases de organi-
zación asi como las facultades y funciones q u e correspondan a las distintas
areas que integren el organismo. El estatuto Orgánico deberá inscribirse en
el Registro Público de organismos descentralizados .

A d e m á s , a t r a v é s d e e s t o s r e g l a m e n t o s es factible c r e a r a u t o r i d a d e s
s i e m p r e y c u a n d o , e s t o s ó r g a n o s s e l i m i t e n a lo e s t a b l e c i d o e n la ley.
FACULTAD REGLAMENTARIA E L PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA NO LA EXCE-
DE ALCREAR UNA AUTORIDAD, Si SEAJUSTA ALALEY De conformidad con
los artículos 14, 16, 17 y 18 de la Ley Orgánica de la Administración Pú-
blica Federal, el secretario de Estado, para el despacho de los asuntos de
su competencia, se auxiliará por los demás funcionarios que establezca el
reglamento interior respectivo; igualmente se establece que para la eficaz
atención y eficiente despacho, lassecretarías de Estado y los departamentos
administrativos podrán contar con órganos administrativos desconcentra-
dos q u e les estarán subordinados y q u e en el reglamento interior de cada
u n a de las secretarías de Estado, se d e t e r m i n a r á n las atribuciones desus
unidades administrativas Luego, sien elarticulo 111delReglamento Interior
de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público se señala que las Adminis-
traciones Generales de Recaudación, deAuditoría Fiscal yla Jurídica deIn-
63a NUEVO DERECHO ADMINISTRATD70

gresos, contarán conadministraciones locales,lacreación deesta autoridad

no contraría ala Constitución, entanto quedeacuerdo consu artículo89,
fracción I,elpresidente delaRepública ejerció debidamente lafacultad re-
glamentaria. Esto es,através delreglamento creó lamencionada autoridad
y determinó susatribuciones, afindequelasdependencias que integranla
administración pública federal puedan realizar las funciones previstas en
la ley,loquesignifica precisamente proveer enlaesfera administrativa aia
exacta observancia delaleyreglamentada. 26

Una característica de estos reglamentos es quepara ser válidos de-

ben estar refrendados porlos Secretarios de Despacho competentes en
la materia conforme a lodispuesto en la Constitución:
Artículo 92.Todos losReglamentos, Decretos, Acuerdos yOrdenes delPre-
sidente deberán estar firmados porelSecretario deEstado aqueel asunto
corresponda, ysin este requisito no serán obedecidos.
Esta facultad derefrendo seextiende a otros tipos de actos de índole
general yparticular, conforme a loseñalado enlaLOAPF:
Artículo 13.LoReglamentos, decretos y acuerdos expedidos porel Presi-
dente dela República deberán, para su validez y observancia constitucio-
nales ir firmados porel Secretario de Estado o elJefe del Departamento
Administrativo respectivo,ycuando serefieran aasuntos dela competencia
de dos o más Secretarías o Departamentos, deberán serrefrendados por to-
dos lostitulares delmismo. Tratándose delosdecretos promulgatorios de
lasleyeso decretos expedidos por el CongresodelaUnión, sóloserequerirá
el refrendo del titular delaSecretaría de Gobernación.

Esta facultad de refrendo es un rasgo pálido del parlamentarismo

en elsistema presidencial mexicano, yaqueenlapráctica generalmente
no tiene mayor consecuencia quevaya más allá de un mero formalismo
jurídico.
Como ejemplos podemos citar el Reglamento de la LeyAgraria en
Materia de Derechos Ejidales, el Reglamento de la Leyde Aduanas, los

26
Novena época.Instancia: Pleno.Fuente:SemanarioJudicialdelaFederaciónysu
Gaceta. Tomo:VI, noviembre de1997.Tesis:P CLII/97,p. 76.
ElTribunal Pleno,ensusesión privada celebrada eltreinta deoctubreencurso, apro-
bó, con elnúmero CLII/1997,latesis aislada que antecede;ydeterminó que lavotaciónes
idónea para integrar tesisjurisprudencial. México,Distrito Federal,atreinta deoctubrede
mil novecientos noventa ysiete.
Véase: Semanario Judicial dela Federación ysu Gaceta, Tomo LV-Dicíembre, tesis P
CXLVI/96, página 5, de rubro: "ADMINISTRACIONES LOCALES DE RECAUDACIÓN, EL PRESI-
DENTE DE LAREPÚBLICATIENEFACULTADESCONSTITUCIONALESPARACREARLAS (ARTÍCULO
111 DEL REGLAMENTO INTERIOR DE LA SECRETARÍA DE HACIENDAY CRÉDITO PÚBLICO REFOR-
MADO POR DECRETO PUBLICADO EL25DEENERO DE 1993)".
EL REGLAMENTO EN LANUEVAREALIDAD ADMINISTRATIVA 633

acuerdos generales que emiten el Consejo de la Judicatura Federal, las

reglas de carácter general del Banco de México en relación directa con
las leyes, el reglamento de pago de cuotas del Seguro Social, el regla-
mento del Código Fiscal de la Federación, los reglamentos internos de
las dependencias, los reglamentos de organización de las entidades, en-
tre otros muchos más.

4.2. REGLAMENTOS AUTORIZADOS

O DE INTEGRACIÓN
Son aquellos que completan, interpretan e integran, al precisar cir-
cunstancialmente, el principio jurídico general contenido en una ley.
Este tipo de reglamentos no derivan de la facultad constitucional re-
glamentaria del Poder Ejecutivo, sino de una expresa habilitación legis-
lativa para completar una ley, de las llamadas "leyes en blanco" o "leyes
marco".
Hoy en día constituye una práctica usual en la Administración Pú-
blica, derivada de frecuentes autoiizaciones legislativas. No cabe duda
que constituye u n a práctica por medio de la cual se está otorgando una
facultad legislativa al Ejecutivo e incluso a órganos administrativos
dependientes de éste, contraviniendo, en principio, lo dispuesto en el
artículo 49 de la Constitución que prohibe que se reúnan en una sola
personas dos o más de los Poderes del Estado.
Artículo 49.El Supremo Poder de la Federación se divide para su ejercicio
en Legislativo, Ejecutivo yJudicia .No podrán reunirse dos o más de estos
Poderes en una sola persona ocorooración, ni depositarse el Legislativo en
un individuo, salvo el caso de facultades extraordinarias al Ejecutivo de la
Unión, conforme a lodispuesto en el artículo 29.Enningún otro caso, salvo
lo dispuesto en el segundo párrafc del artículo 131,se otorgarán facultades
extraordinarias para legislar.
Como ejemplo pueden citarse, las reglas de carácter general que
emiten las entidades supervisoras de los concesionarios de servicios
públicos; 27 reglas de carácter general en materia tributaria {miscelá-
nea fiscal);2^ cuotas compensatorias del comercio exterior; el Manual de

21
LCNBV "Artículo 4. Corresponde <.. la comisión: ... II. Emitir en el ámbito de su
competencia la regulación prudencial a que se sujetarán las entidades;...". Reglas para el
establecimiento de filiales de instituciones financieras del exterior, reglas para los reque-
rimientos de capitalización de las instituciones de banca múltiple, reglas generales para
la organización y funcionamiento de las sociedades de ahorro y préstamo, reglas para la
organización del registro nacional de valores e intermediarios, circular a las instituciones
para el depósito de valores, entre otros.
28 CFF artículo 14-A, fracción III.
634 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

N o r m a s P r e s u p u e s t a r i a s p a r a la A d m i n i s t r a c i ó n P ú b l i c a F e d e r a l 2 9 y las
n o r m a s oficiales m e x i c a n a . 3 0
S o b r e e s t a s n o r m a s , la S e g u n d a S a l a d e la S u p r e m a C o r t e d e J u s t i -
cia d e la N a c i ó n h a e s t a b l e c i d o :
CUOTAS COMPENSATORIAS. L A ATRIBUCIÓN CONFERIDA AL TITULAR DE LA S E -
CRETARÍA DE COMERCIO Y FOMENTO INDUSTRIAL (ACTUALMENTE SECRETARÍA
DE ECONOMÍA) PARA EMITIR DISPOSICIONES DE OBSERVANCIA GENERAL EN LAS
QUE ESTABLEZCA PRESTACIONES PATRIMONIALES DE E S A NATURALEZA, N O
CONLLEVA UNA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE PODERES (CONTEXTO
NORMATIVO VIGENTE HASTAEL27 DEJULIODE 1993). La facultad conferida al
titular de la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial (actualmente Se-
cretaría de Economía), en diversos preceptos de la Ley Reglamentaria del
Artículo 131 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en
Materia de Comercio Exterior y en el Reglamento contra Prácticas Deslea-
les de Comercio Exterior, para emitir disposiciones de observancia general
en las que se establezcan cuotas compensatorias provisionales o definitivas,
que deberán cubrir los sujetos que se ubiquen en el supuesto de hecho pre-
visto en tales disposiciones, no implica una violación al principio de división
de poderes consagrado en el artículo 49 de la Constitución Federal, ni al
principio complementario del mismo, consistente en que no puede deposi-
tarse el Poder Legislativo en un solo individuo. Ello es así, porque el esta-
blecimiento de cuotas compensatorias conlleva la emisión de disposiciones
de observancia general que no constituyen actos formalmente legislativos,
pues no poseen la misma jerarquía que corresponde a un acto propio del
Poder Legislativo, ya que se encuentran sujetas al principio de preferencia
o supremacía de la ley y, además, no tienen como finalidad establecer con-
tribuciones, sino prestaciones patrimoniales de carácter público de diversa
naturaleza, por lo que con el ejercicio de la aludida facultad no se reúnen
dos poderes en una misma persona, ni siquiera de m a n e r a transitoria, ni se
deposita el Poder Legislativo en un individuo. 3 !

NORMAS OFICIALES MEXICANAS. L A ATRIBUCIÓN CONCEDIDA AL DIRECTOR

GENERAL DE NORMAS DE LA SECRETARÍA DE COMERCIO Y FOMENTO INDUS-
TRIAL, PARA EXPEDIRLAS, CONTENIDA E N E L REGLAMENTO INTERIOR DE LA

29
Publicado en elDiario Oficial dc la Federación el 9de septiembre de2002.
so
Decreto por el que se crea la Comisión Federal de Telecomunicaciones, publicado
en elDiario OJÍciuf de laFederación el9deagostode 1996."Artículo2...La comisión aque
se refiere el artículo anterior tendrá a su cargo eí ejercicio de las siguientes atribuciones:
I.Expedir disposiciones administrativas; elaborary administrar losplanes técnicos funda-
mentales;yexpedir las normas oficiales mexicanas, en materia de telecomunicaciones...".
31
Novena época. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federa-
ción ysu Gaceta. Tomo:XIV, agosto de 2001.Tesis:2a.CXX/2001,p.218.
Amparo en revisión 1162/96.XocongoMercantil, S.A. de C.V.10de noviembre de2000.
Cincovotos.Ponente:GuillermoI.OrtizMayagoitia. Secretario:Rafael CoelloCetina.
ELREGLAMENTOENLANUEVAREALIDADADMINISTRATIVA 635

DEPENDENCIA, NO VULNERA LOS PRINCIPIOS CONSAGRADOS EN LOS ARTÍCU-

LOS 16, 49 Y 73, FRACCIÓN X, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. Los artículos
17, fracción I, del anterior reglamento interior de la secretaría mencionada
y 24, fracción I, del mismo ordenamiento reglamentario en vigor (este últi-
mo publicado en el Diario Oficial de la Federación el dos de octubre de mil
novecientos noventa y cinco), confieren a la Dirección General de Normas
la atribución para formular, revisar, aprobar, expedir y difundir las Normas
Oficiales Mexicanas en el ámbito competencial de la Secretaría de Comer-
cio y Fomento Industrial; esta facultad no resulta contraria a los principios
de legalidad, reserva de la ley y de subordinación que prevén los artículos
16, 49 y 73, fracción X, constitucionales, ni constituye una indebida dele-
gación de facultades legislativas en favor de u n a autoridad administrativa,
tomando en cuenta que en los numerales lo., 2o., 3o., 39, fracción V y 40
de la Ley Federal sobre Metrología y Normalización, en vigor a la fecha de
expedición de tales reglamentos, el propio órgano legislativo federal otorgó
a la secretaría señalada la facultad de expedir las Normas Oficiales Mexi-
canas de carácter obligatorio en el ámbito de su competencia; por tanto,
al establecerse en los citados reglamentos la autoridad específica en quien
recae esa atribución, ello no implica más que la debida pormenorización y
desarrollo de las citadas disposiciones legales, que en ejercicio de la facultad
reglamentaria otorgada por el artículo 89, fracción I, constitucional, debe
realizar el Jefe del Ejecutivo Federal, mediante la expedición de las normas
relativas al establecimiento de los órganos necesarios para la realización de
las funciones previstas en la ley a cargo de u n a secretaría de Estado y en
acatamiento, además, a lo señalado en los artículos 14y 18 de la Ley Orgáni-
ca de la Administración Pública Federal, que prevén que los titulares de las
dependencias de la Administración Pública Federal, para el despacho de los
asuntos de su competencia, podrán auxiliarse de los funcionarios que deter-
mine el reglamento interior respectivo, en el que también deben precisarse
sus atribuciones. 3 2

4.3. R E G L A M E N T O S D E L E G A D O S

E s t o s r e g l a m e n t o s s e o r i g i n a n e n la v o l u n t a d d e l l e g i s l a d o r q u e a t r i -
b u y e a a l g ú n ó r g a n o e s t a t a l o d e la A d m i n i s t r a c i ó n P ú b l i c a , u n a c i e r t a
potestad para regular una determinada materia.

ss Novena época. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federa-

ción ysu Gaceta. Tomo:IX,enero de 1999.Tesis:2a.V/99,p.116.
Amparo en revisión 1763/98. Herramientas Truper, S.A. de C.V 27 de noviembre de
1998.Cinco votos.Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaría: Fortunata Florentina Sil-
va Vásquez.
636 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

El reglamento delegado, al igual que el autorizado o de integración,

ha sido muy discutido en la doctrina pues implica que el legislador am-
plíe las facultades del órgano en quien se delega, renunciando a ellas.
Villegas Basavilbaso dice que son normas jurídicas praeter legem.
Por su parte Fleiner 3 3 considera que el reglamento delegado es u n acto
de una autoridad administrativa que crea reglas de Derecho en virtud de
una autorización legal. Como es el casó de los reglamentos de la Ley del
Seguro Social, emitidos por el Consejo Técnico de dicha paraestatal y
los reglamentos que expiden los organismos públicos en ejercicio de la
autonomía que la Ley concede.
Respecto de los reglamentos autorizados o de integración y de los
reglamentos delegados formalmente no son reglamentos, como ya se ex-
presó y, por ello, la tendencia jurisprudencial se ha manifestado contra-
ria a estos, pero no ha sido definitiva.
La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sus-
tentó una tesis aislada en el sentido de que en este tipo de reglamentos
...el Congreso de la Unión delega una facultad que de suyo no le corres-
ponde, si se atiende, en primer lugar, al hecho de que este Alto Tribunal
ha reconocido que a nivel federal la facultad reglamentaria le corresponde
de manera exclusiva al Presidente de la República, en términos de lo dis-
puesto en el artículo 89, fracción I, de la Constitución Federal, por lo cual
no puede delegarla a favor de algún otro órgano del Estado y,en segundo,
a que el señalado órgano legislativo no tiene atribuciones constitucionales
para delegar facultades reglamentarias a favor de la Secretaría de Hacienda
y Crédito Público ode alguna otra dependencia estatal, pues a éstas sóloÍes
compete aplicar y, en su caso, vigilar el exacto cumplimiento de la ley o el
reglamento en los casos concretos que se le presenten dentro de su esfera
de atribuciones, mas no crear oinnovar un régimen normativo complemen-
tario ointegrador de la ley,...

E n la primera década de este siglo se h a revisado este criterio con la

teoría de las cláusulas habilitantes:
COMISIÓN NACIONAL BANCARIA Y DE VALORES. E L ARTÍCULO 93, PÁRRAFO
PRIMERO, DE LA LEY DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO, AL CONFERIRLE LA FA-
CULTAD PARA AUTORIZAR, MEDIANTE REGLAS DE CARÁCTER GENERAL, OPERA-
CIONES DIVERSAS A LAS PERMITIDAS EN LA PRIMERA PARTE DE ESA DISPOSI-
CIÓN LEGAL, NO VIOLA LOS PRINCIPIOS DE SUPREMACÍA DE LA LEY Y DE DIVI-
SIÓN DE PODERES (LEGISLACIÓN VIGENTE HASTA EL LO.DE FEBRERO DE 2008).
El citado precepto contiene dos prescripciones normativas diferenciadas
desde el punto de vista de la acción o actividad prescrita, de su cualidad y

33
Citados por José Canasi. Derecho Administrativo, op. cit., p. 173.
ELREGLAMENTO EN LANUEVAREALIDAD ADMINISTRATIVA 637

del ámbito personal de validez: la primera está dirigida a las instituciones

de crédito y les permite en forma limitativa realizar cesiones o descuentos
de cartera sólo con el Banco de México u otras instituciones de crédito o con
los fideicomisos constituidos por el Gobierno Federal p a r a el fomento eco-
nómico, mientras que la segunda se dirige a la Comisión Nacional Bancaria
y de Valores y la faculta para autorizar, mediante reglas de carácter general,
que las instituciones de crédito cedan o descuenten su cartera con personas
o entidades distintas a las mencionadas en la primera parte del precepto;
luego, se establece u n principio sobre el que se sustenta la materia de ce-
sión o descuento de cartera de las instituciones de crédito, consistente en
que la indicada Comisión está facultada para emitir normas generales que
regulen los supuestos en que puede efectuarse la materia objeto del pre-
cepto; y una regla general expresamente establecida que permite, normal-
mente, a las instituciones de crédito ceder o descontar su cartera con las
entidades ya indicadas. Ahora bien, el párrafo primero del artículo 93 de la
Ley de Instituciones de Crédito, vigente hasta el lo. de febrero de 2008, al
facultar a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores para autorizar, m e -
diante reglas de carácter general, que las instituciones de crédito puedan
ceder o descontar su cartera con sujetos distintos a los que se precisan en
la disposición de que se trata, es decir, del Banco de México u otras institu-
ciones de crédito o de los fideicomisos constituidos por el Gobierno Federal
para el fomento económico,' no viola los principios de supremacía de la ley
y de división de poderes, toda vez que tiene su apoyo en la circunstancia
de que las autoridades legislativas no tienen la posibilidad de regular he-
chos dinámicos y fluctuantes y, por tanto, obviamente, tiene como propósito
atender la problemática que surja con motivo de la aplicación de la propia
norma, y que el legislador no pudo prever, atendiendo a que los fenómenos
económicos y financieros son sumamente dinámicos y, lógicamente, inciden
en la contabilidad y situación financiera de las instituciones de crédito. Por
tanto, la cláusula habilitante que contiene esa disposición legal se justifica
por las características propias del contrato de cesión, por tratarse de opera-
ciones que necesariamente influyen en la contabilidad y estabilidad finan-
ciera de dichas instituciones y porque la referida Comisión, como órgano
especializado y sabedor de la situación financiera de las entidades financie-
ras, conoce las situaciones o problemas que pueden surgir a consecuencia
de la autorización que a su vez tienen las instituciones de crédito para ceder
o descontar su cartera y, p o r tal motivo, p u e d e determinar en qué casos se
requiere autorizar la cesión o descuento de cartera con entidades diversas
a las indicadas.

Contradicción de tesis 42/2008-PL. Entre las sustentadas por la Primera y

la Segunda Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. 21 de abril
de 2009. Mayoría de siete votos. Ausentes: Margarita Beatriz Luna Ramos
y Genaro David Gongora Pimentel. Disidentes: José Ramón Cossío Díaz y
J u a n N. Silva Meza. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secreta-
rio: Luis Avalos García.
638 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

El Tribunal Pleno, el dos de junio en curso, aprobó, con el número

70/2009, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a
dosdejunio de dos mil nueve.
Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Fede-
ración y su Gaceta. Tomo:XXX, Julio de 2009.Tesis:P/J. 70/2009.Página:5.

4.4.REGLAMENTOS AUTÓNOMOS O DE SERVICIO

Son aquellos que no emanan de una ley, sino que los dictan órganos
estatales o la Administración Pública en virtud de poderes constitucio-
nales propios que regulan aspectos, tal es el caso de las disposiciones
generales que puede dictar el Consejo de Salubridad General, en térmi-
nos del artículo 73, fracción XVI, base I a de la Constitución; los regla-
mentos que en materia de comercio exterior o interior se pueden dictar
por el gobierno federal, conforme al artículo 131 Constitucional, párrafo
segundo; o los acuerdos generales que expide el Consejo de la Judicatu-
ra Federal.
Un sector de la doctrina sostiene que los reglamentos autónomos se
originan en la 2ona de reserva que la Constitución garantiza al Poder
Ejecutivo o a otros órganos estatales, en la misma forma que la otorga
para cuestiones internas propias a los otros dos Poderes y que, de nin-
guna manera, pueden invalidarse recíprocamente.
Estos reglamentos son auténticas leyes cuya creación no está sujeta
al procedimiento legislativo común. Los acuerdos Generales del Consejo
de la Judicatura Federal pueden ser: reglamentos ejecutivos o autóno-
mos, dependiendo de la norma superior a la que se vinculen, así por
ejemplo el acuerdo general 75/2000, que fija las bases para que las ad-
quisiciones, arrendamientos, prestación de servicios y obra pública en el
Consejo de la Judicatura Federal, se ajusten a los criterios contemplados
en el artículo 134 Constitucional, con lo que depende directamente de
este ordenamiento.
Otro ejemplo de este tipo de reglamentos son los bandos de policía
y buen gobierno a que se refieren los artículos 21 y 115, fracción II de la
Constitución, los cuales pueden ser expedidos por los ayuntamiento de
los municipios basándose en la disposición constitucional, con limitacio-
nes jurídicamente evidentes como la de no afectar por este medio los
derechos constitucionalmente protegidos de los gobernados, 3 4 ni el ejer-

M
R E G L A M E N T O S MUNICIPALES, NO PUEDEN AFECTAR DERECHOS CONSTITUCIONALES
DE LOS GOBERNADOS. E Sindispensable señalar que el artículo 115 constitucional institu-
ye el Municipio Libre, con personalidad jurídica propia, y que puede, de acuerdo con la
fracción II de este numeral, expedir con las bases normativas que deberán establecer las
legislaturas de los estados, los bandos dc policía y buen gobierno y los reglamentos, circu-
lares y disposiciones administrativas de observancia general dentro de sus respectivas ju-
EL REGLAMENTO ENLANUEVAREALIDAD ADMINISTRATrVA 639

cicio de esta facultad reglamentaria implica la aplicación de facultades

omnímodas 35

nsdicciones Ahora bien, en nuestro tradicional orden jurídico político, se reconoce que los
Ayuntamientos al expedir bandos, ordenanzas o reglamentos, por contener disposiciones
de carácter abstracto y general, obligatorias para los habitantes del municipio, son leyes
en sentido material En este orden de ideas, se admite la existencia de ciertos reglamentos
autónomos, en materia d e policía y buen gobierno, cuya fundamentacion se consagra en
el articulo 21 de nuestra Carta Magna y que las reformas al 115 constitucional, en la frac
cion II hacen deducir que el legislador le otorga al Ayuntamiento la facultad de expedir
verdaderas leyes, en sentido material, sin embargo, se hace necesario distinguir cual es la
materia o alcance de estos reglamentos autónomos, para diferenciarlos de los que no pue
den expedirse sin la ley a reglamentar, porque implicarían el uso de facultades legislativas
Al respecto, este tribunal considera que cuando el contenido de la reglamentación puede
afectar en forma sustancial derechos constitucionalmente protegidos de los gobernados,
como son, por ejemplo la libertad de trabajo o de comercio, o a su vida, libertad, propie
dades, posesiones, familia, domicilio (artículos 14 y 16), etc ,esas cuestiones no pueden ser
materia de afectación por u n reglamento autónomo, sm ley a regular, pues se estarían ejer
ciendo facultades legislativas reuniendo dos poderes en uno Por otra parte, la materia del
reglamento si puede dar lugar a u n mero reglamento autónomo de buen gobierno, cuando
no regula ni afecta en forma sustancial los derechos antes señalados, sino que se limita a
dar disposiciones sobre cuestiones secundarias que no las vienen a coartar

Tnbunal Colegiado del Décimo Sexto Circuito

NOTA Esta Jurisprudencia también aparece publicada en la Gaceta del Semanario Ju-
dicial de la Federación, Numero, 22-24, Octubre Diciembre de 1989,página 300
Octava época Instancia Tribunales Colegiados de Circuito Fuente Semanario Judi-
cial de la Federación Tomo IV,Segunda Parte 2,julio a diciembre de 19S9 Tesis XVI J/6,
p 651
as FACULTADES OMNÍMODAS, NO LO S O N LAS OTORLADAS AL PRESIDENTE MUNICIPAL,
P O R E L ARTICULO 24 DEL BANDO DE POLICÍA Y BUEN GOBIERNO DEL MUNICIPIO DE ACAPULCO,
GUERRERO De la interpretación armónica y sistemática de los artículos 2 del Bando de
Policía y Buen Gobierno del Municipio de Acapulco, Guerrero, 61,fracción XXVI, 62, frac-
ción XI, 63, fracción XVII, 64, fracción XV, 65, fracción VII, 66, fracción IX, 67, fracción
XIV, 68, fracción XI, y, 73 fracción XXVI, se advierte que, no es omnímoda ni absoluta la
facultad atribuida al presidente municipal por el articulo citado al rubro, cuando otorga
como facultades de esta autoridad ademas de las previstas en la legislación estatal y mu
mcipal, aquellas inherentes a la obtención de los fines que persigue el municipio, pues el
actuar que este numeral regula es de carácter discrecional y,como tal no debe contravenir,
lo precisado en el articulo 2 del referido Bando, que a su vez impone la obligación al presi
dente municipal de observar la Constitución Geneial d e la República, Constitución del Es-
tado de Guerrero, Ley Orgánica del Municipio Libre, el Bando, reglamentos, circulares y
disposiciones administrativas que expida el Ayuntamiento y demás ordenamientos legales
de observancia general Luego entonces, resulta inexacta la afirmación de que la facultad
conferida por el articulo 24 del Bando de Policía, al presidente municipal, pueda ejercerse
omnímodamente, ya que, esta atribución lo capacita para resolver con arreglo a su pru-
dente apreciación, aspectos concernientes al buen desarrollo de las funciones del Ayun-
tamiento, y su actuar debe partir siempre de hechos reales y datos objetivos, elaborando,
sobre tales bases, razonamientos que no pugnen con los ordenamientos antes citados, con
las reglas de la lógica ni con las máximas de la experiencia, por lo que, esa libertad de
apreciación amplia contemplada en el dispositivo en análisis se encuentra sujeta siempre
640 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

L a c o n f i r m a c i ó n d e q u e e s t o s b a n d o s d e r i v a n d i r e c t a m e n t e d e la
Constitución se e x p r e s a en la tesis j u r i s p r u d e n c i a l siguiente:

REGLAMENTOS MUNICIPALES. EL ARTÍCULO 115, FRACCIÓN II, DE LA CONSTI-

TUCIÓN, NO EXIGE QUE SEAN APROBADOS POR LAS LEGISLATURAS LOCALES.
E l a r t í c u l o 115, fracción II, d e la C o n s t i t u c i ó n , faculta a los A y u n t a m i e n t o s
p a r a e x p e d i r b a n d o s d e policía y b u e n g o b i e r n o , r e g l a m e n t o s , c i r c u l a r e s y
disposiciones administrativas de o b s e r v a n c i a general, ajustándose a las ba-
s e s n o r m a t i v a s q u e e s t a b l e z c a n los C o n g r e s o s d e los E s t a d o s . E s t a s b a s e s
n o r m a t i v a s s o n l a s q u e l a s L e g i s l a t u r a s E s t a t a l e s d e b e n fijar e n leyes y a
t r a v é s d e las c u a l e s d e t e r m i n e n n o s ó l o los p r o c e d i m i e n t o s d e f o r m a c i ó n
d e los r e g l a m e n t o s p a r a q u e n a z c a n a la v i d a j u r í d i c a , s i n o t a m b i é n t o d a s
a q u e l l a s d i s p o s i c i o n e s g e n e r a l e s q u e fijen los objetivos, d i r e c t r i c e s y n o r m a s
específicas s o b r e la m a t e r i a q u e p u e d a s e r o b j e t o d e r e g u l a c i ó n a t r a v é s d e
r e g l a m e n t o s m u n i c i p a l e s y a l a s q u e t e n g a n q u e a j u s t a r s e los A y u n t a m i e n -
tos. P o r t a n t o , n o e s n e c e s a r i o q u e los r e g l a m e n t o s m u n i c i p a l e s t e n g a n q u e
s e r a p r o b a d o s p o r los C o n g r e s o s L o c a l e s a fin d e r e s p e t a r el p r e c e p t o c o n s -
t i t u c i o n a l , p u e s é s t e n o lo e x i g e así- 3 6

A d e m á s , los límites a e s t a f a c u l t a d c o n c e d i d a al a y u n t a m i e n t o s o n :

FACULTAD R E G L A M E N T A R I A MUNICIPAL. S u s LÍMITES. S i b i e n e s c i e r t o q u e d e

c o n f o r m i d a d c o n el a r t í c u l o 115, fracción II, s e g u n d o p á r r a f o , d e la C o n s t i t u -
ción P o l í t i c a d e los E s t a d o s U n i d o s M e x i c a n o s , los A y u n t a m i e n t o s e s t á n fa-
cultados p a r a expedir, d e a c u e r d o con las b a s e s q u e d e b e r á n establecer las
L e g i s l a t u r a s d e los E s t a d o s , los b a n d o s d e policía y b u e n g o b i e r n o , los r e g l a -
mentos, circulares y disposiciones administrativas de observancia general
d e n t r o d e s u s r e s p e c t i v a s j u r i s d i c c i o n e s , t a m b i é n lo e s q u e d i c h o s ó r g a n o s ,
e n ejercicio d e s u f a c u l t a d r e g u l a t o r i a , d e b e n r e s p e t a r c i e r t o s i m p e r a t i v o s ,

a las condiciones que preceden, en cuyo caso no contravienen el espíritu del artículo 16
constitucional,
Segundo Tribunal Colegiado del Vigésimo Primer Circuito.
Amparo en revisión 256/93. Operadora del Embarcadero, S A . de C.V, por conducto de
su representante Carlos M. Altamirano Pineda. 24 de noviembre de 1993. Unanimidad de
votos. Ponente; Rene Silva de los Santos. Secretario: Indalfer Infante González.
Octava época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judi-
cial de la Federación. Tomo: XIII, febrero de 1994, p. 323.
36 Novena época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial d e la Federación y su
Gaceta. Tomo: X, diciembre de 1999. Tesis: P.XCVII1/99, p . 23.
Amparo en revisión 2020/98. Julián Hernández Torres. 25 de octubre de 1999. Unani-
midad de siete votos. Ausentes: Mariano Azuela Güitrón, Guillermo I. Ortiz Mayagoitia,
Humberto Román Palacios y J u a n N. Silva Meza. Ponente: Mariano Azuela Güitrón; en
su ausencia hizo suyo el proyecto Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretaria: María
Estela Ferrer Mac Gregor Poisot,
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el dieciséis de noviembre en curso,
aprobó, con el número XCVIII/1999, la tesis aislada que antecede; y determinó que la vota-
ción no es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a dieciséis
de noviembre de mil novecientos noventa y nueve.
EL REGLAMENTO EN LANUEVAREALIDAD ADMINISTRATIVA 641

pues las referidas normas de carácter general: 1)No pueden estar en opo-
sición a la Constitución General ni a las de los Estados, así como tampoco
a las leyes federales o locales; 2)E n todo caso, deben adecuarse a las bases
normativas que emitan las Legislaturas de los Estados; y, 3) Deben versar
sobre materias o servicios que le correspondan legal o constitucionalmente
a los Municipios. 31

U n a f a c u l t a d s i m i l a r s e c o n c e d í a a la A s a m b l e a d e R e p r e s e n t a n t e s
del D i s t r i t o F e d e r a l :
ASAMBLEA D E REPRESENTANTESD E LD I S T R I T O F E D E R A L . AUTONOMÍA DE L O S
REGLAMENTOSEXPEDIDOSPOR LA.No existe la necesidad deq u eestén direc-
tamente vinculados con ordenamientos de mayor rango, pues a diferencia
del articulo 89,fracción I de la Constitución Federal q u econdiciona la facul-
tad reglamentaria del Presidente de la República a la existencia previa de
una ley,a cuya pormenorización y concreción administrativa está destinada
dicha facultad; el artículo 73,fracción VI,base 3a.,inciso a), no sujeta ladi-
versa facultad de la Asamblea de Representantes del Distrito Federal, para
dictar "bandos, ordenanzas y reglamentos de policía y buen gobierno" a la
preexistencia de ninguna ley,motivo por el cual, constitucionalmente, no es
necesario q u elos reglamentos q u e de esa autoridad emanen deban regular,
indefectiblemente, otros cuerpos normativos de mayor entidad. Además, la
existencia de reglamentos autónomos en materia de policía y buen gobierno,
no es extraña en nuestro sistema constitucional, pues estuvo permitida porel
texto anterior delartículo décimo dela Carta Magna. 3 ^

4.5. R E G L A M E N T O D E N E C E S I D A D
O URGENCIA
S o n los q u e d i c t a el E j e c u t i v o p o r c a u s a s g r a v e s y u r g e n t e s p a r a
a t e n d e r las n e c e s i d a d e s públicas y r e g u l a n d o m a t e r i a s q u e corres-
p o n d e n al ó r g a n o l e g i s l a t i v o . E n n u e s t r o p a í s c o r r e s p o n d e n a l a s
f a c u l t a d e s legislativas q u e s e o t o r g a n al E j e c u t i v o e n los c a s o s d e s u s -

37
Novena época. Instancia: Pleno.Fuente: Semanario Judicial delaFederación y su
Gaceta. Tomo:XVenero de2002.Tesis;E/J. 132/2001, p. 1041.
Co
ntroversia constitucional 14/2000.Estado Libre ySoberano de Oaxaca. 15defebrero de
2001. Once votos.Ponente:Guillermo I.Ortiz Mayagoitia. Secretaria: Mara Gómez Pérez.
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy seis de diciembre en curso,
aprobó, con el número 132/2001, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito
Federal, aseisdediciembre dedosmil uno.
38
Octava época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario
Judicial delaFederación. Tbmo:VII,junio de 1991,p. 209.
Segundo Tribunal Colegiado enMateria Administrativa delPrimer Circuito.
Amparo directo 852/91. La Super Lonja Mercantil, S.A.24de abril de 1991.Unani-
midad de votos. Ponente; Guillermo I,Ortiz Mayagoitia, Secretario: Cuauhtemoc Carlock
Sánchez.
642 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

pensión de garantías, conforme a lo dispuesto en el articulo 29 de la

Constitución
Dentro de la lógica de expansión del Poder Ejecutivo en las primeras
décadas del siglo XX, los tribunales interpretaron que esta urgencia, que
puede presentarse en circunstancias graves o especiales, puede originar
que el Poder Legislativo excepcionalniente conceda al Ejecutivo la facul-
tad de expedir leyes, sm que ello signifique la reunión de dos poderes en
uno, ni tampoco la delegación del Poder Legislativo en el Ejecutivo, sino
mas bien u n auxilio o cooperación de u n poder a otro 3S)
La reforma al articulo 29 constitucional* 0 concede al Poder Legisla-
tivo yjudicial intervención en este tipo de reglamentos y, especialmente,
limita su vigencia al momento de emergencia

5LEYESENBLANCOYPRACTICA
PARARREGLAMENTARIA
Las leyes en blanco, cuadro o marco son el resultado de una practica
legislativa consistente en que el legislador consigna en la ley los princi-
pios generales de la materia respectiva y deja a los reglamentos la po-
testad de desarrollarlos Estas leyes se limitan a definir las materias que
deben normarse, precisan su "cuadro" o "marco", dejando su ejecución
al órgano administrativo, a través de decretos o reglamentos
Se ha dicho que este tipo de leyes buscan disminuir la rigidez del
principio de division de poderes, confiriéndole mas dinamismo y crea
tividad jurídica al Ejecutivo Su antecedente se encuentra en los de-

w
FACULTADES EXTRAORDINARIAS S Ibien es cierto que la facultad de espedir leyes
corresponde al Poder Legislativo, también lo es que, cuando por circunstancias graves o
especiales no hace uso de esa facultad o de otras que le confiere la Constitución, puede
concedérselas al Ejecutivo para la marcha regular y el buen funcionamiento de la Admi
mstiación Publica, sin que se repute anticonstitucional el uso de dichas facultades por
parte de aquel, porque ello no significa, ni la reunión de dos poderes en uno, pues no
pasan al ultimo todas las atribuciones correspondientes al primero, ni tampoco una dele
gacion del Poder Legislativo en el Ejecutivo sino mas bien, una cooperación o auxilio de
un poder a otro El otorgamiento de facultades extraordinarias al Ejecutivo no restringe
las facultades del Legislativo para expedir las leyes de ingresos y el presupuesto de egre
sos, sino que solo capacita a aquel Poder para expedir las leyes que deben normar el fun-
cionamiento de la Hacienda Publica y que no son únicamente las ya dichas de ingresos
y egresos y si no obstante las facultades extraordinarias, el Poder Legislativo expide los
presupuestos de ingresos y egresos, esto solo significa que el Ejecutivo, a pesar de las fa
cultades, queda incapacitado para legislar respecto de dichos presupuestos durante el año
para el cual deben regir
Quinta época Instancia Pleno Fuente Apéndice de 1995 Tomo I Parte HO Tesis
366 p 339
40 Diaio Oficial de la Federación, 10 dejunio de 2011,
ELREGLAMENTO EN LANUEVAREALIDAD ADMINISTRATIVA 643

c r e t o s ley e x p e d i d o s e n F r a n c i a a p a r t i r d e 1926,m e d i a n t e los c u a l e s el

P a r l a m e n t o a u t o r i z a b a al G o b i e r n o p a r a l e g i s l a r
Si b i e n e s c i e r t o q u e las leyes m a r c o p e r m i t e n q u e las n o r m a s se
a d e c ú e n al r i t m o a c e l e r a d o d e la é p o c a a c t u a l , t a m b i é n lo e s q u e s u p r á c -
tica a b u s i v a t r a s t o c a el o r d e n c o n s t i t u c i o n a l y s e t r a d u c e e n u n a a m p l i a
y d i s c r e c i o n a l f a c u l t a d legislativa q u e s e o t o r g a al P o d e r E j e c u t i v o .
P o r lo q u e s e r e f i e r e a la p r a c t i c a p a r a r r e g l a m e n t a n a e n c o n t r a m o s
q u e e n la a c t u a l i d a d p r o h f e r a n u n u n i v e r s o d e " c i r c u l a r e s " , " c r i t e r i o s " ,
"reglas generales", y "normas", e n general, expedidas p o r órganos ad-
m i n i s t r a t i v o s d e la m a s v a r i a d a j e r a r q u í a y q u e e n s u e s e n c i a c o r r e s p o n
den a verdaderos reglamentos
H a y u n r e c o n o c i m i e n t o d e la validez j u r í d i c a d e e s t a s n o r m a s e n
v a n a s tesis a i s l a d a s e n el m o m e n t o e n q u e la a u t o r i d a d j u r i s d i c c i o n a l
s u p o n e q u e la verificación d e s u c u m p l i m i e n t o e s a t r i b u i b l e a u n a a u t o -
ridad 1 1 1 o c u a n d o s e c o n c e d e a u n a n o r m a oficial m e x i c a n a q u e í n t e g r a
p a r t e d e l o r d e n j u r í d i c o v a l i d o y o b l i g a t o r i o , t a l c o m o s u c e d e e n la í n t e r
pretacionjurisprudencial siguiente

METROLOGÍA Y NORMALIZACIÓN CONFORME AL ARTICULO 5O DE LA LEYF E -

DERAL RELATIVA, LASUNIDADES QUESIRVEN PARA COMPUTAR LAMAGNITUD
DETIEMPOSONELSEGUNDO,ELMINUTO,LAHORAYELDÍA Conforme a dicho
precepto legal el sistema general de unidades es el único de usolegal yobh
gatono en los Estados Unidos Mexicanos, el cual se íntegra a) Conlas uni-
dades básicas delSistema Internacional de Unidades de longitud, el metro,
de masa, el kilogramo, de tiempo, el segundo, de temperatura termodinami
ca, el kelvín, de intensidad de corriente eléctrica, el ampere, de intensidad
luminosa, la candela, y de cantidad de sustancia, el mol,b) Con las suple
mentarías, las derivadas delas unidades base y los múltiplos y submúltiplos
de todas ellas q u e apruebe la Conferencia General de Pesas y Medidas y
se establezcan en normas oficiales mexicanas y,c)Conlasno comprendidas
en el Sistema Internacional de Unidades que acepte la Conferencia General
de Pesas y Medidas y se incluyan en normas oficiales mexicanas Por tanto,
en primer término, para medir la magnitud del tiempo debe acudirse al Sis-
tema Internacional de Unidades, que dispone que la unidad base o patron
p a r a determinar dicha magnitud es el segundo, ademas, esa magnitud se
mide con otras unidades no comprendidas en el sistema internacional alu-
dido q u e ya acepto la Conferencia General d e Pesas y Medidas y que se
incluyen en la Norma Oficial Mexicana NOM-008 SCFI 1993, que no son
múltiplos o submúltiplos decimales del segundo, tales unidades, q u e son el

«i NORMAS OFICIALES MEXICANAS LA COMPETENCIAPARA VIGILAR SUAPLICACIÓNE

IMPONER LASSANCIONES RESPECTIVAS,RADICA ENLAAUTORIDAD ESPECIFICADAENELLAS
AUTORIDADES ADUANERAS SONCOMPETENTES PARA VERIFICAR ELCUMPLIMIENTO DE
LASregulacionesyrestricciones noarancelarias demercancía deimportación, enelpunto
desuentrada osalida, previstas enlaNOM-015/1 SCFI/SSA-1994
644 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

minuto, la hora y el día, además del segundo, constituyen en la República

mexicana lasunidades de tiempo".42
Asimismo, se reconoce la existencia y utilidad de este derecho para-
rreglamentario cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nación esta-
blece, mediante la jurisprudencia, diferencia entre reglamento y reglas
generales como ya se comentó con anterioridad.

6.DIFERENCIAS ENTRE EL REGLAMENTO

Y LA LEY

Si bien el reglamento y la ley coinciden en sus características de ge-

neralidad, abstracción, impersonalidad y coercitividad, difieren dogmá-
ticamente en lo siguiente:
A. Formalmente la ley proviene del órgano Legislativo y el regla-
mento del Ejecutivo.
B. Para expedir una ley se sigue u n procedimiento consignado en el
artículo 72 de la Constitución y para emitir u n reglamento los únicos re-
quisitos formales para su validez son, en su caso, el refrendo ministerial
y su publicación en el Diario Oficial de la Federación.
C. La ley tiene una jerarquía superior a la del reglamento. Efectiva-
mente existe una superioridad jerárquica de ía ley sobre el reglamento
que se evidencia en cuatro aspectos:
—La ley tiene u n a situación de primacía formal frente al reglamen-
to, una superioridad posicional.
•—Así también, existe una primacía material o de contenido de la
ley respecto del reglamento, que consiste en la invulnerabilidad
de sus preceptos frente a las normas reglamentarias. Es decir, los
titulares de la potestad reglamentaria están impedidos de emitir
reglamentos de contenido contrario a las leyes.
—La tercera manifestación de la supraordenación de la ley radica
en su posición de primacía objetiva o de ámbito, que se expresa
en el principio de reserva de la ley.

42 Novena época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su

Gaceta. Tomo: XIV Septiembre dc 2001.Tesis: E/J. 103/2001,p. 1102.
Controversia constitucional 5/2001. Jefe de Gobierno del Distrito Federal. 4 de sep-
tiembre de 2001. Unanimidad de diez votos. Ausente: Mariano Azuela Güitrón. Ponente:
J u a n Díaz Romero. Secretarios: Pedro Alberto Nava Malagón y César de Jesús Molina
Suárez.
El Tribunal Pleno, en su sesión pública celebrada hoy cuatro de septiembre en curso,
aprobó, con el número 103/2001, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito
Federal, a cuatro de septiembre de dos mil uno.
EL REGLAMENTO ENLANUEVAREALIDAD ADMINISTRATIVA 645

—Finalmente, la ley se encuentra en posición de primada directiva

respecto del reglamento, pues tiene plena determinación vincu-
lante respecto del contenido del reglamento y los términos for-
males de su vigencia. Esto significa que la ley puede imponer al
reglamento contenidos obligatorios o excluidos, así como princi-
pios de regulación u objetivos materiales de cualquier naturaleza
e igualmente, puede disponer los términos formales de la vigencia
de un reglamento. En resumen, la ley puede erigirse en instancia
directiva plena de la operación reglamentaria, porque establece
los lineamientos en los que se debe expedir u n reglamento y éste
no puede contravenirlos o desbordarlos.
D. En principio, la doctrina señala que no puede haber reglamento sin
ley,pero ésta sí puede existir,per se, aunque nunca se reglamente.
E. Si una ley se abroga o se deroga, debe entenderse que sus regla-
mentos siguen la misma suerte, salvo que, en los artículos transitorios
de la ley posterior, se mantenga la vigencia de los reglamentos de la ley
anterior.

7.RELACIONES ENTRE REGLAMENTO

Y EL ACTO ADMINISTRATIVO

El principio general establece que siempre debe prevalecer el regla-

mento anterior sobre el acto individual posterior, esto se entiende a la
luz del principio de legalidad pues toda decisión individual de autori-
dad debe darse conforme a la regla preestablecida, sujetándose a estas
directrices:
El acto de autoridad debe ajustarse al reglamento dictado por un
órgano jerárquico superior.
La decisión individual de la autoridad no puede contravenir el regla-
mento dictado por el mismo órgano que toma la decisión, es decir, una
autoridad administrativa no puede violar sus propios reglamentos.
El acto de autoridad tampoco puede contravenir al reglamen-
to dictado por u n órgano jerárquicamente inferior, en ejercicio de su
competencia.
Para la aplicación de estas reglas es necesario que el acto indivi-
dual y el acto reglamentario se refieran a la misma competencia terri-
torial y por materia, además, que el acto reglamentario se haya dictado
válidamente.
Finalmente, si el reglamento es ilegal, la autoridad puede apartarse
de lo ¡legalmente dispuesto por el reglamento, siempre que la decisión
individual sí cumpla con la ley y que no se afecten derechos subjetivos
adquiridos bajo la vigencia del reglamento ilegal.
646 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

La naturaleza del presupuesto de egresos se ha discutido en forma

reiterada. La Suprema Corte, al resolver una acción de inconstitucionali-
dad determinó que era u n acto administrativo de aplicación y no contenía
reglas generales, por lo que no procedía el estudio de fondo del asun-
to. Este criterio modifica la teoría tradicional que atribuía al reglamen-
to una doble naturaleza, legislativa, por su contenido, y administrativa,
por el sujeto. Esto es asi, porque el presupuesto, independientemente
de que se refiere a la aplicación concreta de recursos, también incluye
normas generales relacionadas con la asignación de recursos a las en-
tidades federativas, las facultades de control y supervisión, entre otras.
Finalmente, una práctica en que se incurre con frecuencia es pre-
tender sustituir la facultad reglamentaria con la expedición de circula-
res. Esta práctica contraviene el ordenamiento jurídico mexicano y la
tradición jurisprudencial:
CIRCULARES DE LA SECRETARÍA DE HACIENDA. El artículo 10, fracción I, del
Código Fiscal previene que las interpretaciones generales, abstractas e im-
personales que haga la Secretaría de Hacienda y Crédito Público sólo obli-
gan a los órganos que de ella dependan; por tanto, debe sobreseerse en el
amparo pedido contra una circular que aún no es aplicable al causante, por
tener expedita la facultad de someterse o no a ella en las operaciones que
realice, ya que dicho amparo será procedente sólocuando se declare infrac-
tor ysele exija elpago del impuesto combatido ose le imponga alguna san-
ción por inobservancia de dicha circular.*^
CIRCULARES. Las circulares no tienen el carácter de reglamentos guberna-
tivos o de policía, pues en tanto que estos contienen disposiciones de ob-
servancia general que obligan a los particulares en sus relaciones con el
poder público, las circulares, por su propia naturaleza, son expedidas por
los superiores jerárquicos en la esfera administrativa dando instrucciones a
los inferiores sobre el régimen interior de las oficinas, o sobre su funciona-
miento con relación al público, opara aclarar a los inferiores la inteligencia
de disposiciones legales ya existentes; pero no para establecer derechos o
imponer restricciones al ejercicio de ellos.Aun en el caso de que una circu-
lar tuviera el carácter de disposición reglamentaria gubernativa, para que
adquiriese fuerza debería ser puesta en vigor mediante su publicación en el
Diario Oficial, puesto que las leyes yreglamentos sólo pueden obligar cuan-
do son debidamente expedidos,publicados ypromulgados. También podría
aceptarse que elcontexto de una circular obligara a determinado individuo,
si le ha sido notificada personalmente; pero si tal circunstancia no se acred-
ita por la autoridad responsable, los actos que sefunden en la aplicación de
una circular resultan atentatorios.4*

43
Quinta época. Instancia: Segunda Sala.Fuente:Apéndice de 1995.Tomo:III, Parte
SCJN.Tesis:411,p. 303.
44
Séptima época. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Apéndice de 1995. Tomo: III,
Parte SCJN. Tesis:34,p.27.
ELREGLAMENTOENLANUEVAREALIDADADMINISTRATIVA 647

MANUALES D E ORGANIZACIÓN, D E PROCEDIMIENTOS Y D E SERVICIOS AL P Ú -

BLICO DELAS DEPENDENCIAS YENTIDADES DELAADMINISTRACIÓN PÚBLICA
FEDERAL. S u CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA. Los manuales de organi-
zación, de procedimientos y de servicios al público de las dependencias y
entidades dela administración pública federal, soncuerpos normativos q u e
contienen la información sobre las funciones y estructura orgánica de las
unidades administrativas q u e las integran, los niveles jerárquicos, los sis-
temas de comunicación y coordinación, los grados de autoridad, de respon-
sabilidad y la descripción de los puestos de los altos niveles de mando; es
decir, determinan el funcionamiento específico de cada una de ellas para
el cumplimiento de susobjetivos y finalidades. Asimismo, dichos manuales
participan de la naturaleza jurídica de las reglas generales administrativas,
pues abarcan aspectos técnicos y operativos en materias específicas, su
existencia obedece al acelerado crecimiento de la administración pública, y
su fundamento legal esu n a cláusula habilitante, conforme a la cual el legis-
lador ha dotado a ciertas autoridades de la atribución para emitir las dispo-
siciones necesarias para el exacto cumplimiento de su función, de manera
que en su ámbito de aplicación son actos administrativos internos que se
expiden, dirigen y surten efectos al interior de las citadas dependencias y
entidades.
CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO E N MATERIA ADMINISTRATIVA DEL P R I M E R
CIRCUITO.
Revisión fiscal 239/2007. Director General Adjunto Jurídico Contencioso
de la Secretaría de la Función Pública. 13de noviembre de 2007. Unanimi-
dad de votos. Ponente: Alfredo A.Martínez Jiménez, secretario de tribunal
autorizado porla Comisión de Carrera Judicial del Consejo de la Judicatu-
ra Federal para desempeñar las funciones de Magistrado. Secretaria: Alma
Flores Rodríguez.
Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: XXVII, Marzo de
2008. Tesis: I.4o.A.630 APágina: 1781.

8.VICIOS DE LOS REGLAMENTOS

E n general, p u e d e decirse que los vicios en que el reglamento p u e d e

incurrir son:
— L a violación d e laj e r a r q u í a normativa, que implica la subordina-
ción del reglamento a la Constitución, a las leyes y a los reglamen-
tos de jerarquía superior.
— La violación al principio de reserva de la ley.
— La incompetencia del órgano que lo emite.
— La violación al procedimiento sustancial que debe regular su
elaboración.
— El incumplimiento del requisito de su publicación.
648 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

—La discrecionalidad que prevalece en materia reglamentaría está

limitada por los principios generales del Derecho, entendiéndose
por tales los que informan el ordenamiento jurídico y las institu-
ciones que en él se incluyen.
—El reglamento debe justificarse en la adecuación de las medidas
que propone con los fines que persigue, no sólo lícita sino tam-
bién racional y proporcionalmente. Si el reglamento establece
una normatividad no exigida por el interés público, puede supo-
ner una arbitrariedad de la autoridad administrativa que lo dicta.
—Aun cuando la doctrina no es uniforme, los reglamentos deben
sujetarse al principio de irretroactividad. Sin embargo, se ha con-
siderado que los reglamentos no se sujetan a este límite, pero
también los reglamentos no pueden establecer efectos retroacti-
vos a sus disposiciones en ningún caso, ni aun siendo de efectos
favorables.
 CAPÍTULO XXV
DEMOCRACIA, LIBERALISMO Y TRANSPARENCIA

1.LIBERALISMO Y TRADICIÓN

El Estado transparente es el principio de la desaparición del Estado.

Esta propuesta la suscribiría cualquiera de los liberales del siglo XIX,
para quienes el Estado es un mal menor si se le compara con la violencia
e inseguridad que se presenta en el estado natural del hombre, previo
a la conformación de la sociedad civil. También es una frase aceptable
para el anarquista, quien lucha por la desaparición del Estado.
En una tradición política similar, desde el contractualismo, la trans-
parencia es el derecho que tiene cualquier ciudadano de conocer cómo
se hace uso de los poderes que cedió a una autoridad para el beneficio
del individuo. Esta idea refleja el origen filosófico político de la exigen-
cia de transparencia gubernamental, que en los últimos años ha sido un
medio eficaz de control del ciudadano sobre las instancias del poder so-
cial, así como del fortalecimiento de la legitimidad que deriva de la crí-
tica abierta de las razones de los gobiernos para implantar una política
determinada.
Estas visiones conciben al secreto de Estado como una herencia del
absolutismo o de los regímenes autoritarios, que con el manejo de la in-
formación pretenden manipular a la población para obtener los fines de
una minoría privilegiada por el uso del poder social y que reduce los es-
pacios de libertad del individuo, basados en ideas de justicia o del bien,
preconcebidas y no necesariamente compartidas, ni compartibles por la
totalidad de la comunidad.
La razón de Estado y el a r c a n a imperii, y el poder q u e oculta, eran
el sustento del Estado moderno renacentista, en el que los motivos del
Príncipe y sus ideales políticos no pueden ser objeto del escrutinio pú-
blico, ni de la crítica y ello convierte al Estado en un sujeto con intereses
propios, en un sujeto autónomo respecto a la sociedad que gobierna y,
por tanto, su subsistencia depende, entre otras causas, de la buena cus-
todia del secreto de sus actos y estrategias.
El fin principal del gobernante, desde esta perspectiva, es preservar
el poder para sí mismo y, por tal motivo, posee intereses y objetivos que

649
650 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

no p u e d e n exhibirse públicamente, ni son participables a los goberna-

dos. A partir de este pensamiento sejustifica la separación de lo moral y
lo político en el comportamiento de un Príncipe, a la que hacen referen-
cia Maquiavelo y Guicciardini. 1

2. TRANSPARENCIA, TOLERANCIA Y TÉCNICA

Filosóficamente, la transparencia desmantela la concepción del Es-

tado que se presenta como u n organismo integral capaz de poseer in-
tereses propios y hasta conciencia, asimismo combate la idea de que el
Estado tiene una misión que trasciende a la vida de los gobernados y
que con base en una ideología naturalista, racionalista, organicista, re-
ligiosa o histórica, puede limitar e incluso cancelar, las libertades de las
personas, quienes deben alinear sus intereses a los propios del Estado. 2
La autoridad se erige como la defensora de una forma de vida social
excluyente de otras y encuentra su fuerza en la intolerancia, en el miedo
a aceptar la diversidad.
En ese sentido, es cierta la frase de que el Estado transparente im-
plica la desaparición del Estado con intereses propios y con secretos
absolutamente irrevelables y esta idea es el fundamento ideológico del
Estado constitucional de derecho, tal y como lo apuntan los teóricos

1
Quentin Skinner. Los fundamentos del pensamientos político moderno. I. Renaci-
miento. (Tr. J u a n José Utrilla), Fondo de Cultura Económica, México, 1985. "Cierto sería
decir que el apogeo de tales elogios y libros de consejos llegó durante la segunda parte
del siglo XV. Durante este periodo hasta se desarrollo una nueva dimensión del género.
Empezó a escribirse cierto número de tratados...siendo la idea darles ínstruccioríes acerca
de su educación, su comportamiento y su papel en relación con su príncipe...Díomede Ca-
rafa sobre Eí perfecto cortesano...pero los principales dedicatorios de los libros de consejos
fueron los propios príncipes, y es evidente que la mayoría de los humanistas concibieron
sus tratados pensando específicamente en algún soberano...Francesco Patrízí...Bartolo-
meo Sacchi.-.Diomede Carafa...Giovanni Pontano...pero con mucho el más célebre de es-
tos libros de consejos fue desde luego, El Príncipe de Nicolás Maquíavelo, que completó a
finales de 1513 y dedicó unos dos años después al magnífico Lorenzo de Medicís...El libro
fracasó en su propósito de volver a los puestos políticos que codiciaba..., pero logró, en
cambio, hacer una contribución al género d e libros d e consejos para príncipes que, al mis-
mo tiempo, revolucionó el propio género...hay mucho que decir a favor de la opinión de
que el primero de los maquiavélicos fue Guicciardini, amigo y contemporáneo más joven
de Maquíavelo. Las Máximas de Guicciardini...contienen muchas reflexiones similarmen-
te amargas sobre la vida política..." pp. 141-142 y 210-211,
2
Esta veta ideológica está contenida en el Artículo 27 de la CPM en el que se otorga
identidad como órgano social a la Nación y determina que es la propietaria original de
tierras y aguas: " . . . L a propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites
del territorio nacional, corresponde originariamente a la Nación, la cual ha tenido y tiene
el Derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad
privada..."
DEMOCRACIA LIBERALISMO YTRANSPARENCIA 651

contemporáneos 3 S m embargo, esta frase sigue en el plano de los pro-

yectos políticos, tal vez de los buenos deseos, porque, si bien es cier
to, en la actualidad pocos defienden públicamente la Razón de Estado*
como fundamento del comportamiento gubernamental, también lo es
que el acceso a la titularidad de poder social requiere de u n conocimien
to especializado, no asimilable por la mayoría En algunos casos, se exi-
ge preparación universitaria para ocupar puestos de mando, asi como
capacidades y aptitudes técnicas 5
Los servidores públicos en el Estado actual están familiarizados con
términos técnicos, cuya divulgación tiene poco sentido para el ciudada-
no común, con lo que la transparencia puede ser poco valiosa para la
mayoría, a la que, por ejemplo, la divulgación del presupuesto público,
en cualquiera de sus formas, concreta y sintética o detallada y porme-
norizada, le parece conocimiento esoténco, oscuro, íniciático y poco
entendible El presupuesto público, para la inmensa mayoría de los ciu-
dadanos, por su complejidad técnica, derivada de su contenido jurídico,
financiero y económico, se asemeja a una verdad revelada de la fe o del
poder terrenal, tal y como sucedía con los cañones y leyes de la edad
media y esto solo es una muestra de que la información que generan las

3 Paolo Comanducci, "La ideología neoconstitucionalisla y la democracia" en Ra-

fael Aguilera Portales et al (coordinadores) Neoconstitucionalismo, democracia y Derechos
fundamentales, Porrua, Mexico, 2010 p 35 Este autor, con apoyo en las ideas de Libo-
rio Hicrrro, distingue entre el constitucionalismo y el neoconstitucionahsmo en términos
ideológicos en la forma siguiente "el neoconstitucionahsmo tiende a distinguirse parcial
mente de la ideología constitucionalista ya que pone en un segundo plano el objetivo de la
limitación del poder estatal mientras que pone en u n primer plano el objetivo de garanti-
zar los derechos fundamentales el poder estatal, en los ordenamientos democráticos con-
temporáneos no es mas visto con temor y sospecha por la ideología neoconsütucionalista,
que mas bien se caracteriza justamente por su apoyo a ese modelo de Estado constitucio
nal y democrático de Derecho, que se ha afirmado progresivamente en Occidente y que va
expandiendo su influencia en vastas zonas del mundo "
* Ludovico Settala La Razón de Estado (Tr Cario Arenti) Fondo de Cultura Econo
mica, Mexico 1988 Este autor, con base en las ideas aristotélicas, propone una definición
teleologies del concepto de Razón de Estado que pretende la coherencia entre la natu
raleza de las cosas y su forma de actuar En esa tesitura, este concepto "no significa otra
cosa sino operar de conformidad con la esencia o forma del Estado que uno ha decidido
conservar o formar los medios para establecer o conservar las buenas y las malas (repú-
blicas) no pueden ser los mismos, m siquiera semejantes asi vemos que los atenienses,
para conservar la democracia inventaron el ostracismo Tarqumo El Soberbio al dejar de
comunicar al Senado los asuntos públicos se encaminó hacia la tiranía todos estos me-
dios muy distintos entre si demuestran que toda la Razón de Estado consiste en conocer
y emplear aquellos medios que sean apropiados para establecer o conservar el remo o el
dominio, bueno o malo que sea ' pp 55 y s
5 Confr Max Weber El político y el científico (Tr Rubio Llórente) Alianza, Madrid,
1998 240 p
652 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

organizaciones, por la de las relaciones intrincadas q u e explican, suele

expresarse en el lenguaje de los especialistas.
El conocimiento científico y el discurso estructurado de la cosa pú-
blica (comprender los procesos de designación de los candidatos en
los partidos políticos, entender la ideología de los mismos o manejar
las cuestiones financieras del Estado, entre otros) provoca una actitud
psicológica en quien los domina que distingue al político y al servidor
público del ciudadano común y los separa. La transparencia pretende
igualarlos en cuanto a acceso a la información, pero no necesariamente
con éxito.
Entonces, bajo el afán y el discurso de que el gobierno debe ser
transparente, se tiende a sobre simplificar el pensamiento y a sintetizar
la información en perjuicio del análisis. Ambas acciones afectan la preci-
sión del conocimiento divulgado.
Esta circunstancia muy humana, demasiado humana, permite la hi-
bernación del germen del autoritarismo en las sociedades democráticas-
liberales, la posibilidad de que quienes poseen un conocimiento de lo
que "en realidad" sucede se conviertan en líderes incuestionables en u n
debate político abierto y racional. 6
En esas coyunturas, que crean los procesos de generación y divulga-
ción de la información pública, puede incubarse y mantenerse el auto-
ritarismo, en el que el concepto pueblo corre el riesgo de convertirse en
u n a entidad distinta a la sociedad, q u e se expresa e n las u r n a s ,y los q u e
se ostentan como los representantes populares pueden atribuirle intere-
ses ajenos a los que profesan los individuos. En el extremo, las personas
sacrifican sus intereses, con el fin de no ser expulsados u hostigados por
los cuidadores del orden social, y renuncian al derecho del debate públi-
co racional, por el interés superior que representa u n supuesto o imagi-
nado querer del pueblo.

6 J u n g e r Habcrmas. Facticidad y validez. Sobre el Derecho y el Estado democrático

de Derecho en términos de teoría del discurso. 5*ed. Trotta, Madrid, 2008. Con base en cin-
co puntos procedimentales para garantizar la democracia propuestos por Robert Dahl, A
Preface to Economic Democracy, Oxford, 1985,p . 59 y s, a saber, "a¡ la inclusión de todos
los afectados, b) oportunidad igualmente distribuidas e igualmente eficaces de participa-
ción en el proceso político, c) igual derecho a voto en las decisiones di el mismo Derecho a
la elección de temas y en general al control del orden del día, y finalmente ej una situación
tal que todos los implicados, a la luz de informaciones suficientes y de buenas razones,
puedan formarse una comprensión articulada de la materia necesitada de regulación y
de los intereses en conflicto...Habermas sostiene que "la generación de poder legítimo
medíante política deliberativa representa...un procedimiento para resolver problemas ...a
fin de programar la regulación de los conflictos y la persecución de fines colectivos. La
política viene a ocupar los huecos funcionales que se abren por sobre carga de otros meca-
nismos de integración social. Para ello sirve el lenguaje del Derecho..." pp. 393y ss.
DEMOCRACIA,LIBERALISMOY TRANSPARENCIA 653

3. DIRECCIÓN POLÍTICA,
DEBATE PÚBLICO Y TRANSPARENCIA

El Estado actual, si bien respeta los derechos del individuo frente

a la noción de voluntad general o interés público y pugna por la trans-
parencia, para conservar su entidad se erige como el centro de acción y
decisión de una sociedad política determinada con lo que es más que u n
mero espacio "transparente" donde fluye la información sin sentido, ni
propósito social.
La información pública se organiza y emplea, legítimamente, en tér-
minos ideológicos, para conservar o acceder a la dirección del poder so-
cial, según se vea desde el partido en el gobierno o en la oposición, y la
transparencia toma u n a connotación distinta a la de solo evitar el secreto
de Estado. La transparencia implica rendir cuentas y explicar el sen-
tido de la acción del gobierno y no sólo es una cuestión de no hacer o
evitar la opacidad.
Cualquier gobierno en el mundo para cumplir con una de sus fun-
ciones esenciales, la seguridad, el orden en el ámbito territorial de su
dominio y el financiamiento de los intereses públicos mediante la tribu-
tación, tiene información reservada y este hecho es incuestionable en
cualquiera de las democracias occidentales.
En el Estado actual, la transparencia y el manejo confidencial de la
información en algunas actividades estatales conviven y esta necesidad
política y social es u n supuesto validado en la Ley.7 También sería inge-
nuo pensar, aun dentro del pluralismo político occidental, que las estra-
tegias de los gobiernos para confrontar a sus adversarios forman parte
de las bases de datos abiertas a la consulta de los ciudadanos.
Lo que otorga el derecho a la transparencia a los adversarios de los
gobiernos es la posibilidad de exigir que sean públicos los datos suficien-
tes para el análisis del ejercicio gubernamental, dentro de u n proceso
permanente y constante de rendición de cuentas, lo que es indispensa-

1 LFTAIPG. "Artículo 13. Como información reservada podrá clasificarse aquélla

cuya difusión pueda: I. Comprometer la seguridad nacional, la seguridad pública o la de-
fensa naeional; Ii. Menoscabar la conducción de las negociaciones o bien, de las relaciones
internacionales, incluida aquella información que otros estados u organismos internacio-
nales entreguen con carácter de confidencial al Estado Mexicano; III. Dañar la estabilidad
financiera, económica o monetaria del país; LV.Poner en riesgo la vida, la seguridad o la
salud de cualquier persona, o V Causar un serio perjuicio a las actividades de verificación
del cumplimiento de las leyes, prevención o persecución de los delitos, la impartición de
lajusticia, la recaudación de las contribuciones, las operaciones de control migratorio, las
estrategias procesales en procesos judiciales o administrativos mientras las resoluciones
no causen estado."
654 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

ble para desarrollar una democracia en la que participen partidos políti-

cos competitivos, en condiciones de equidad.
De ahí que, en su dimensión positiva, la transparencia, además de
evitar que el sigilo y el secreto sean el estilo y la normalidad de la ac-
tuación estatal, sea una exigencia de respeto al pluralismo y una garan-
tía de que la mayoría política, a pesar de su poder y control sobre los
órganos estatales, reconozca el derecho de la minoría a expresarse y
conservar sus derechos; la transparencia debe propiciar que exista una
opinión pública crítica e informada y, en términos kantianos y de la es-
cuela crítica de Frankfort, 8 u n espacio público de debate en el que las
ideas, incluso las del gobierno, estén expuestas al análisis de la ciuda-
danía. Bajo esta óptica, sólo puede ser justa una acción gubernamental,
si quien la implanta puede defenderla públicamente ante ciudadanos li-
bres y concientes.
E n este sentido se h a pronunciado la S u p r e m a Corte de Justicia de
la Nación:
ACCESO A LA INFORMACIÓN. S U NATURALEZA COMO GARANTÍAS INDIVIDUAL Y
SOCDAL.El acceso a la información se distingue de otros derechos intangi-
bles por su doble carácter: como un derecho en sí mismo ycomo un medio
o instrumento para el ejercicio de otros derechos. En efecto, además de un
valor propio, la información tiene uno instrumental que sirve como presu-
puesto del ejercicio de otros derechos y como base para que los gobernados
ejerzan un control respecto del funcionamiento institucional de los poderes
públicos, por lo que se perfila como un límite a la exclusividad estatal en
el manejo de la información y, por ende, como una exigencia social de todo
Estado de derecho. Asi, el acceso a la información como garantía individual
tiene porobjeto maximizar elcampo de laautonomía personal, posibilitando
el ejercicio de la libertad de expresión en un contexto de mayor diversidad
de datos, voces y opiniones; incluso algunos instrumentos internacionales
lo asocian a la libertad de pensamiento y expresión, a las cuales describen
como el derecho que comprende la libertad de buscar, recibir y difundir in-
formaciones e ideas de toda índole. Por otro lado,el acceso a la información
como derecho colectivo o garantía social cobra un marcado carácter públi-
co en tanto que funcionalmente tiende a revelar el empleo instrumental de

8 J ü n g u e r Habermas. Op. cit. p. 420. Este autor parafraseando a J. Elster afirma

que: "no todos los intereses pueden defenderse públicamente. De ahí que la publicidad misma
de las comunicaciones políticas (muy subrayada por Kant), en conexión con la expectation.
de que los proponentes sean consistentes en sus manifestaciones y expliquen sus propuestas
de manera coherente, ejerza una saludable coerció» procedime»íai...Baj<i esta condición, la
ocultación...de intereses no susceptibles dejustificarse públicamente, bajo una capa púbüca
de razones morales o éticas, obliga a comprometerse con esas razones y a contraer vínculos y
ligaduras que en la próxima ocasión, o bien desenmascararán a un proponente como incon-
sistente, o bien con el fin de mantener su credibilidad, le obligarán a tener correspondiente-
mente en cuenta ios intereses de !os demás..."
DEMOCRACIA,LIBERALISMO YTRANSPARENCIA 655

la información no sólo como factor de autorrealización personal, sino como

mecanismo de control institucional, pues se trata de un derecho fundado
en una de las características principales del gobierno republicano, que es
el de la publicidad de los actos de gobierno y la transparencia de la Ad-
ministración. Por tanto, este derecho resulta ser una consecuencia directa
del principio administrativo de transparencia de la información pública gu-
bernamental y, a la vez, se vincula con el derecho de participación de los
ciudadanos en la vida pública, protegido por la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos.9
En el aspecto positivo, se descubre más fácilmente el origen liberal
de la transparencia. Sin tolerancia no hay transparencia. La mera di-
fusión de información gubernamental, en forma ordenada, sistemática,
analítica y precisa, no es suficiente para fomentar la transparencia en la
sociedad política del Estado constitucional de derecho.
Una premisa de esta forma que ha asumido el Estado es que sólo el
Estado limitado es u n Estado transparente. El respeto al derecho ajeno,
la inviolabilidad de los derechos humanos y la tolerancia del otro, del
que es y piensa distinto, son fundamentos de la transparencia.

4. TRANSPARENCIA, PUBLICIDAD
Y ESPACIO POLÍTICO LIBRE

¿Qué es la transparencia? En principio, es la disposición de infor-

mación confiable sobre las intenciones, pronósticos y resultados de las
políticas de un gobierno o, con mayor profundidad, es el conjunto de
datos e información detallada de los gobiernos o las reglas claras para
resolver los conflictos de interés entre quienes representan a la pobla-
ción y quienes administran la cosa pública, es decir, entre el gobierno
propiamente dicho y el Poder Legislativo.
Para Rodolfo Vergara "...transparencia en el gobierno significa or-
ganizaciones públicas que informan a la sociedad sobre sus criterios de
decisión, sus procesos, sus rutinas y sus resultados...que hagan del do-
minio público información sobre la cual diseñan, ponen en práctica y
evalúan las políticas públicas que están bajo su responsabilidad"... 1 0

9 Controversia constitucional 61/2005.Municipio de Torreón, Estado de Coahuila. 24

de enero de 2008. Unanimidad de diez votos. Ausente: José Ramón Cossío Díaz, Ponente:
José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretaria: Carmina Cortés Rodríguez. El Tribunal Pleno, el
doce de mayo en curso, aprobó, con el número 54/2008, la tesis jurisprudencial que antece-
de. México, Distrito Federal, a doce de mayo de dos mil ocho. Nota: La ejecutoría relativa
a la controversia constitucional 61/2005, aparece publicada en el Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVII, abril de 2008, página 1563.
10
Rodolfo Vergara. La transparencia como problema. IFA1,México, 2008. Cuadernos
de Transparencia 05.
656 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

De las definiciones anteriores se deduce que es esencial para la

transparencia que la publicidad, los argumentos, las propuestas y las ra-
zones abandonen los gabinetes burocráticos o las reuniones privadas.
La publicidad de las ideas es el proceso de comunicación común en las
sociedades modernas, por medio del cual lo privado se comparte en un
espacio más amplío y gesta una acción colectiva determinada.
Pero no todo lo que es público es estimable, es valioso para una so-
ciedad. Entonces, no todo lo que se hace público contribuye a la trans-
parencia, pero esto no implica que la publicidad deje de ser la primera
de las garantías para que el debate sea racional, como también la publi-
cidad es la primera de las garantías para que una ley que se pretende
aplicar sea justa.
Lo anterior no conduce a la conclusión, en u n a lógica sana, de que
sólo hay justicia o racionalidad en lo público, aunque la probabilidad de
que la injusticia o la irracionalidad se presenten en el secreto, es sensi-
blemente mayor.
Estas afirmaciones conducen a la siguiente pregunta:
¿Cuáles son los requisitos racionales que debe poseer u n debate pú-
blico para contribuir a la transparencia?
E n este punto, se aborda el terreno de lo normativo, del deber ser y,
por lo tanto, de lo relativo en términos a que cada orden jurídico acepta
soluciones lógicas limitadas histórica y políticamente, por lo tanto, es-
pecíficas, adaptables a u n a circunstancia social. Entonces es permisi-
ble ampliar los cuestionamientos ¿Cuál es la calidad de los argumentos
deseables en la discusión pública? ¿Qué sintonía debe existir entre el
debate racional y la cultura de la ciudadanía? ¿Todos los ciudadanos tie-
nen acceso en igualdad de condiciones al debate público racional? ¿Es
correcto que el debate público racional en las sociedades modernas esté
mediatizado por las organizaciones tales como partidos políticos, aso-
ciaciones religiosas, gobiernos, medios de comunicación, grupos de pre-
sión, entre otros actores colectivos, no individuales?
Lo cierto es que el debate público es u n rasgo característico de las
sociedades abiertas a las que hace referencia Karl Popper 1 1 y es parte
indudablemente de la cultura política occidental expresada e n lo que se
llama el Estado constitucional de derecho. 1 2

11
Karl R. Popper. La Sociedad abierta y sus enemigos. Paidós-Ibéríca, Madrid, 704 p..
is Peter Haberle. Op. cit. p. 3 "El Estado constitucional de cuño común europeo y at-
lántico se caracteriza por la dignidad humana como premisa antropológico-cultural por la
soberanía popular y la división de poderes, por los Derechos fundamentales y la tolerancia,
por la pluralidad de los partidos y la independencia de los tribunales; hay buenas razones
entonces para caracterizarlo elogiosamente como democracia pluralista o como sociedad
abierta. Su Constitución...posee una validez jurídica formal de naturaleza superior..."
DEMOCRACIA,LIBERALISMO YTRANSPARENCIA 657

Un valor del debate público es el ideal de ilustración del individuo,

que en términos kantianos corresponde a las personas ilustradas, ahora
conocidas como críticas y conscientes, y son aquellas que se atreven a
pensar por sí mismas. 1 3 Lo anterior se traduce, en una tarea permanen-
te para los operadores jurídicos, como son el gobernante, el administra-
dor, el legislador, el juez, el abogado consultor y litigante, entre otros,
en los espacios en los que participan activamente en la discusión de los
argumentos. La misión principal del conocedor y operador del Derecho
público es contribuir a que se geste o fortalezca una sociedad ilustrada
capaz de participar en la determinación de lo razonable en el debate
jurídico.
Kant aseguraba que las intenciones autoritarias o la incapacidad de
ofrecer buenas razones en el debate suscitarían, en virtud de la publi-
cidad, el escándalo de la gente ilustrada. E n las condiciones en las que
vivimos en los prolegómenos del siglo XXI,i*el debate entre más escan-
daloso resulta más atractivo a la opinión pública y,entonces, se corrobo-
ra que el debate público racional está supeditado a la existencia de una
masa crítica de ciudadanos y, por ende, la transparencia en sociedades
sin una cultura cívica profunda pierde efectividad y el espacio público
puede llenarse con anécdotas o declaraciones fallidas de los personajes
de los ámbitos por naturaleza expuestos a] escrutinio de los medios de
comunicación masiva
Una hipótesis de irracionalidad que mueve al escándalo desde la
perspectiva de los operadores jurídicos es la siguiente:

13
Manuel Kant. La Crítica a la Razón Pura. Estudio introductorio por Francisco La-
rroyo, Porrúa, México, 1982. Colección Sepan Cuantos, no. 203. El valor de la universali-
dad de la razón kantiana está en la facultad h u m a n a para generar juicios, en su capacidad
para desarrollarlos y no en los contenidos o valores de tales juicios. Está claro que aquello
que se unlversaliza es el contenido de la razón, sin embargo, ello debe ser producto de
la crítica constante que es el contenido del juicio. Posiblemente, Kant entendía que esa
facultad de poder auscultar la razón, es decir, el poder tomar distancia de la propia subje-
tividad, estaba a disposición de todo ser humano, lo que le otorga una cualidad universal a
la razón en tanto facultad para llegar a acuerdos y, en la medida, que más personas fueran
críticas mayor posibilidad había de conseguirlos.
14 Gilíes Lipovestsky. El crepúsculo del deber. La ética indolora de los nuevos tiem-
pos democráticos. Anagrama, Barcelona, 1992. p. 47 "...lo que se llama u n poco apre-
suradamente el "retorno de la moral" no reconduce, de ninguna manera, a la religión
tradicional de! deber; sea cual sea la multiplicación de buenas obras orquestadas por los
medios de comunicación...lo que está en boga es la ética, no el deber imperioso... estamos
deseosos de reglas justas y equilibradas, no de renuncia a nosotros mismos...la erosión
de la cultura del deber absoluto continua irresistiblemente su carrera en beneficio de los
valores individualistas y eudemonistas, la moral se recicla en espectáculo y acto de comu-
nicación, la militancia del deber se metamorfosea en consumo interactivo, la calidad de
vida y la realización de uno mismo que a gran escala orientan nuestra cultura y no ya el
imperativo hiperbólico de la virtud".
658 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

Dice Jesús Rodríguez Zepeda "...si u n político declara abiertamente

que no obedecerá la ley puede suscitarse el escándalo que Kant daba
como garantía del principio de publicidad. Pero si en una sociedad no
existe una cultura del respeto a la ley ni la suficiente educación para
hacer claro a la mayoría ciudadana que los caminos del autoritarismo,
si bien atractivos, son siempre desastrosos, entonces el escándalo senci-
llamente no aparecerá. La capacidad social de escándalo ilustrado es u n
signo de la mayoría de edad de la ciudadanía...". 1 5
Además de la publicidad, la argumentación racional se basa nece-
sariamente en el principio de la tolerancia y, por ello, la transparencia
obtiene su sustrato de las libertades básicas de la persona, de la posibili-
dad real de u n espacio político no condicionado, ni limitado que fomente
la deliberación. La esfera pública de la razón no se constriñe a que el
gobierno exponga sus argumentos ojustificaciones de lo que hace, como
una simple garantía de que no actuará en forma autoritaria, sino que
además debe aceptar y tolerar la crítica, que incluso, se puede expresar
en forma de sentencia, ya emitida por órganos estatales o supraestata-
les. Esa es una de las mayores contribuciones de la garantía jurisdic-
cional de la actuación administrativa a la transparencia: es decir, que
protegen en el extremo, en el conflicto abierto de intereses, la existencia
de un espacio de debate racional, normado procedimentalmente, en el
que se analiza con precisión las determinaciones de los poderes consti-
tuidos en u n Estado constitucional del derecho.

5. LIBERALISMO, TOLERANCIA Y TRANSPARENCIA

Desde la perspectiva de la transparencia, ¿Qué es el liberalismo?

Las ideas de J o h n Rawls son útiles para establecer la vinculación de
la transparencia y el liberalismo político por dos razones: la primera es
que este autor significó una renovación de esta corriente de pensamien-
to en las últimas dos décadas del siglo pasado y la segunda, porque su
idea de la argumentación pública de la justicia como principio básico
de una sociedad ordenada es parte esencial de la defensa política de la
transparencia.
El liberalismo político, según Rawls, "llegó como el descubrimiento
de una nueva posibilidad social: la posibilidad de instaurar una sociedad
pluralista, razonablemente armoniosa y estable, es más natural creer,
como pareció confirmarlo la práctica centenaria de la intolerancia, que
la unidad social y la concordia requieren de u n acuerdo sobre u n a doc-

I 5 Jesús Rodríguez Zepeda. Estado y transparencia: un paseo por lafilosofía política.

IFAI, México, 2008. Cuadernos por la transparencia, no. 04. p.41.
DEMOCRACIA,LIBERALISMO YTRANSPARENCIA 659

trina general y comprensiva, religiosa, filosófica o moral. La intolerancia

se aceptaba como una condición de orden y estabilidad social..." 16
De ahí que el liberalismo político es la excepción en la historia de la
humanidad, porque la tolerancia es algo excepcional. Entonces, las pre-
guntas que hay que resolver son obligadas:
..."¿Cómo es posible que exista por un tiempo prolongado una sociedad
justa yestable de ciudadanos libres e iguales, profundamente divididos por
doctrinas razonables de índole religiosas, filosóficas y morales?...¿Cuáles
son los términos justos de la cooperación social entre ciudadanos que se
caracterizan por ser libres e iguales, pero están divididos por un profundo
conflicto doctrinal?..."17
El primer elemento del éxito del liberalismo, que lo ha posicionado
sobre otras formas de pensamiento en el Estado constitucional de de-
recho, es su relativismo político, es decir, no intenta imponer política-
mente conceptos comprensivos como el de justicia, sino que la relativiza
y mediante la discusión pública razonable se obtiene socialmente una
idea de justicia aceptable para aquellos que sostienen doctrinas com-
prensivas contrapuestas. 1 ^ En el mundo occidental es "normal" que en
u n Estado confluyan católicos, protestantes y musulmanes, comunistas
y liberales, entre otras doctrinas comprensivas contrapuestas. 1 9

16 John Rawls.Liberalismo Político. México, Fondo de Cultura Económica, 1995.p. 19

n Ibíd. p. 19
ia
Alejandro Sahuí. Razón y espacio público. Arendt, Habermas y Rawls. Ediciones
Coyoacán, México, 2002. E n esla investigación, el autor demuestra que "los rasgos más
típicos de la filosofía política contemporánea respecto de la idea del uso público de la ra-
zón podrán ser reconocidos en aquellos elementos que perfilaron la noción de publicidad
moderna como u n espacio de encuentro y diálogo ciudadanos dirigido a la clarificación
discursiva y abierta a temas comunes la esencia igualdad de los sujetos, la libertad, el diá-
logo razonado y temáticamente abierto como único medio para solventar las diferencias.."
p. 165
lfl
Guisseppe De Vergottini. Derecho coTisíilticionai comparado. Op. cit.. Este autor se-
ñala que los partidos políticos y el principio de representación proporcional, en el origen
dei Estado social, permitieron reflejar el pluralismo de las sociedades con valores occi-
dentales-europeos, sin embargo en los últimos tiempos h a n mostrado incapacidad para
enfrentar las exigencias de los particulares y los grupos, por lo que"...resulta difícil no
concordar sobre la crisis de los partidos y del tradicional instituto de la representación
política. Sin embargo, el acceso del individuo y de los grupos a los órganos constituciona-
les que detentan la dirección política se pone siempre como complementario respecto a la
función de los partidos que permanecen como estructuras asociativas con finalidades polí-
ticas generales que tienden a recuperar su función esencial. Además, no hay que dejar de
lado el hecho que mientras por un lado la presencia inmediata de los intereses puede ser
vista como una revalorización del principio democrático, desde otro perfil las formas de
presión, de mediación y dc concertacion activadas por una miríada de sujetos difícilmente
organizables, puede provocar formas de reducción extrema entre el flujo de las "deman-
660 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

E n este sentido, Rawls descubre tres condiciones del liberalismo po-

lítico que permiten responder los cuestiónamientos planteados:
..."Primera, la estructura básica de la sociedad está regulada por una con-
cepción política dejusticia (es decir relativa, histórica ypactada a través de
un debate público racional que se expresa, por ejemplo, en los principios
constitucionales), segunda, esta concepción política es el foco de un con-
senso traslapado (coexistente) de doctrinas comprensivas razonables; terce-
ra, la discusión pública, cuando están en juego cuestiones constitucionales
esenciales y dejusticia básica, se lleva a cabo en términos de la concepción
política dejusticia (esdecir,es unproblema de utilidad social,no defilosofía
política)...".
De la cita anterior se desprende la esencialidad de la discusión pú-
blica en el liberalismo político, como elemento originario del mismo,
puesto que es el inicio de los límites a los estados que defienden teorías
comprensivas y excluyentes. Si en u n Estado no es debatible el concepto
de justicia, porque este es u n dato proporcionado por la fe, la tradición
o la doctrina, entonces no hay límites al Estado para imponer sus in-
tereses superiores al individuo, en términos del concepto de Razón de
Estado.
En contraste con lo anterior, ía diversidad de doctrinas comprensi-
bles razonables conduce al pluralismo por el camino de la tolerancia y a
la cultura pública de la democracia liberal, que difiere, en este sentido,
de la democracia popular q u e p r e t e n d e imponer u n a concepción deter-
minada de justicia válida como única. 20
Sin profundizar en este pensamiento, ni pretender su defensa, se
puede concluir que la transparencia tiene su origen en el liberalismo po-
lítico y es parte de las garantías del debate público racional en los esta-
dos constitucionales democráticos de occidente. Sin este debate público
racional, no se podría lograr la eficiencia de la aplicación de los princi-

das" espontáneas y de las respuestas de las instituciones, tales como evidenciar este fenó-
meno como u n factor de ingobernabilidad." pp. 264-273.
20 Esta forma de pensar se inserta en la tradición de la teoría política de Cari Sch-
mitt y la dicotomía básica de su pensamiento: amigo/enemigo. Cari Schmítt. E! concepto
de lo político, Alianza Editorial, Madrid, 1999.María Concepción Delgado Parra. El criterio
amigo-enemigo en Cari Schmitt. El concepto de lo político como una noción ubicua y des-
territorializada. Consultada el 23 de marzo de 2011 en http://www.filosofia.net/materiales/
num/numl4/n 14d.htm, hace una investigación en la que argumenta con la intención de
mostrar que "la persecución de lo político en Schmitt conduce a una 'deconstrucción' del
espacio liberal a través del criterio amigo-enemigo el cual aparece como condición sine
qua non de lo político. Asimismo, se pretende identificar, a través de la distinción amigo-
enemigo, al concepto de lo político fuera de las arenas institucionales y con ello establecer
su carácter ubicuo y desterritoríalizado. Lo político no visto ya eomo una referencia espe-
cífica a un objeto, sino como una relación de oposición que se caracteriza, fundamental-
mente, por la intensidad, la hostilidad y por la posibilidad extrema de la guerra".
DEMOCRACIA LIBERALISMO YTRANSPARENCIA 661

pios del respeto a las garantías individuales, la división de poderes, la

garantía judicial del Derecho, la supremacía constitucional, entre otros.

6. DEMOCRACIA, PLURALISMO Y TRANSPARENCIA

Desde la transparencia, ¿Qué es la democracia? Si tomamos la defi-

nición más sencilla, pudiera afirmarse que la democracia es el gobierno
de las mayorías, pero en los Estados constitucionales de derecho, por el
temor del riesgo real que representa la llamada tiranía de las mayorías,
este concepto es más complejo. Está relacionado tanto con los procesos
de integración como de ejercicio del poder social.
E n México, el referente obligado es la definición que da el artículo 3
constitucional que dice:
...considerando a la democracia no solamente como una estructura jurídica
y un régimen político,sino como un sistema devida fundado en el constante
mejoramiento económico, social y cultural del pueblo...21
En este sentido, la democracia, en términos políticos-ideológicos-
eonstitucionales es u n sistema de vida que comprende el aspecto políti-
co pero no se limita a él, ya que es u n sistema que se permea a todos los
ámbitos de la actividad ciudadana, para lo cual se crean las instituciones
que tienen como propósito conseguir la igualdad de oportunidades de
desarrollo de la persona, es decir, el constituyente mexicano agrega una
dimensión social al concepto de justicia y lo vincula con la democracia.
No basta la igualdad formal del individuo, sino que éste realmente po-
sea los medios para superar las desigualdades derivadas de la actividad
económica.
De ahí que, la transparencia, que iguala a los ciudadanos al otorgar-
les la misma oportunidad para acceder a la información pública, sólo
impactará en el fortalecimiento de la vida democrática si esta disponi-
bilidad de la información favorece al mejoramiento económico, social
y cultural del pueblo. Sin embargo, esta relación no necesariamente se
presenta en la realidad en forma inmediata. Incluso, el acceso a la infor-
mación pública puede contribuir a que una persona o grupo minoritario
se alleguen elementos para defender sus intereses en contra de los de-
seos expresos de la mayoría.

21 CPM "Artículo 3o.Todo individuo tiene derecho a recibir educación. El Estado —fe-
deración, estados, Distrito Federal y municipios—, impartirá educación preescolar, prima-
ria y secundaria. La educación preescolar, primaria y la secundaria conforman la educación
básica obligatoria...II. El criterio que orientará a esa educación se basará en los resultados
del progreso científico, luchará contra la ignorancia y sus efectos, las servidumbres, los fa-
natismos y los prejuicios. Además: a) Será democrático, considerando a la democracia no
solamente como una estructurajurídíca y u n régimen político, sino como un sistema de vida
fundado en el constante mejoramiento económico, social y cultural del pueblo;..."
662 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

En el discurso de los últimos años, 2 2 se resalta la estrecha relación

entre la democracia y la transparencia, aún más se considera que exis-
te una relación de causalidad, es decir, el aumento de la transparencia
necesariamente tiene como consecuencia el fortalecimiento de la demo-
cracia. Sin embargo, es conveniente matizar esta última idea, extendida
en algunos círculos que defienden la transparencia como valor político.
En efecto, la transparencia como otros principios básicos del libe-
ralismo, como son la libertad, la igualdad, el Estado de derecho, las ga-
rantías individuales, la supremacía de la constitución, la renovación del
poder, la división de poderes, entre otros, asegura las condiciones políti-
cas y sociales mínimas indispensables para que se desarrolle el pluralis-
mo político.
En este tenor, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sosteni-
do lo siguiente:
LIBERTAD DE EXPRESIÓN, LOS ARTÍCULOS 6O. Y 7O. DE LA CONSTITUCIÓN PO-
LÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS ESTABLECEN DERECHOS FUNDA-
MENTALES DEL ESTADO DE DERECHO. Los derechos fundamentales previstos
en los preceptos constitucionales citados garantizan que: a) La manifesta-
ción de las ideas no sea objeto de inquisición judicial oadministrativa, sino
en el caso de que se ataque la moral, los derechos de tercero, se provoque
algún delito operturbe el orden público; b)El derecho a la información sea
salvaguardado por elEstado; c)No seviole la libertad de escribir y publicar
sobre cualquier materia; d) Ninguna ley ni autoridad establezcan censura,
ni exijan fianza a los autores oimpresores, ni coarten la libertad de impren-
ta; e)Los límites a la libertad de escribir ypublicar sobre cualquier materia
sean el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pública. En ese sen-
tido, estos derechos fundamentales de libre expresión de ideas y de comu-
nicación y acceso a la información son indispensables para la formación de
la opinión pública, componente necesario para el funcionamiento de una
democracia representativa. 23

22
Peter Haberle. Op. cií. pp. 193 y s. Este autor considera a la democracia una con-
secuencia organizativa de la dignidad humana, con lo que no basta que se considere la
quinta esencia de un buen ordenamiento estatal sino que requiere de que se vincule con
otros conceptos de corte liberal tendientes a garantizar el desarrollo del núcleo del ser hu-
mano. "La democracia en ei Estado constitucional requiere constantemente de reformas,
por ejemplo, a través del mejoramiento de la protección de minorías, mediante el forta-
lecimiento de los derechos de la oposición en la democracia parlamentaria, a través del
impedimento de que un poder económico muy grande se transforme en poder político, o
mediante la limitación del financiamiento público a los partidos, así como a través del de-
sarrollo de competencias de control de lajurisdicción constitucional-•-1a sociedad es libre
y abierta en la medida en que se abra el círculo de los intérpretes de la Constitución en
sentido amplio." Esta apertura proviene, en parte, de la transparencia.
- 3 Acción de inconstitucionalidad 45/2006 y su acumulada 46/2006, Partidos Políticos
Acción Nacional y Convergencia. 7 de diciembre de 2006. Mayoría de ocho votos. Disiden-
DEMOCRACIA LIBERALISMO YTRANSPARENCIA 663

El ejercicio de la libertad, sin duda, es el origen de la convivencia

e n u n mismo espacio político, de u n a variedad de doctrinas y puntos de
vista
La transparencia, por su parte, es la condición para que la razón
practica libre pueda desarrollarse dentro del marco de las instituciones,
pero eso no garantiza que esta razón practica favorezca a la mayoría o
contribuya al mejoramiento económico, social y cultural del pueblo 2*
En este punto, el ideal del liberalismo político entra en contracción
con la realidad Los arreglos de cooperación justa entre los miembros de
una sociedad de individuos libres e iguales que trasciendan los benefi-
cios a otras generaciones, que es el ideal liberal, es por lo menos compli-
cada de lograr en sociedades con profundas desigualdades sociales
En efecto, la transparencia pone a disposición de los ciudadanos in-
formación que permitiría evaluar a los operadores del poder politico e
imponer limites descentralizados al ejercicio de éste, 2 5 sin embargo, esto

tes Guillermo I Ortiz Mayagoitia y Mariano Azuela Güitrón Ponente Jose Ramon Cossío
Díaz Secretarios Laura Patricia Rojas Zamudio y Raul Manuel Mejia Garza
El Tribunal Pleno, el diecisiete de abril en curso, aprobó, con el numero 24/2007, la
tesis jurisprudencial que antecede Mexico Distrito Federal, a diecisiete de abril de dos
mil siete
2i Peter Haberle Op cit p 198 "El principio de mayoría se encuentra en una tensa
relación con la protección de las minorías Algunas constituciones preven expresamente
el principio de mayoría pero al mismo tiempo regulan múltiples formas de protección
de las minorías (como la transparencia! el arma contudente del principio de mayoría es
en general tolerable, porque existe una protección escalonada de las minorías La justi
ficacion interna de la democracia como gobierno de la mayoría es difícil se puede lograr
gracias a la idea de la libertad y la igualdad y de la necesidad de llegar a una decisión
funcional En el Estado constitucional es preciso recordar siempre los limites de la de
mocracia E n el Estado constitucional la democracia no es la umca forma de vida del ser
humano '
25 Un criterio jurisprudencial ha destacado los principios básicos del derecho a la in-
formación TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PUBLICA GUBERNAMENTAL P R I N
CIPIOS FUNDAMENTALES QUE RIGEN ESE DERECHO De la declaración conjunta adoptada el
6 de diciembre de 2004 por el relator especial de las Naciones Unidas para la libertad de
opinion y expresión, el representante de la Organización para la S e g u n d a d y Cooperación
en Europa para la Libertad de los Medios de Comunicación y el relator especial de la Or-
ganización de los Estados Americanos para la libertad de expresión, aplicable a la materia
en virtud de lo dispuesto en el articulo 6 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a
la Información Publica Gubernamental, se advierten como principios básieos que rigen
el acceso a la información los siguientes 1 El derecho de acceso a esta es u n derecho
humano fundamental, 2 El proceso para acceder a la información publica deberá ser sim
pie rápido y gratuito o de bajo costo y, 3 Deberá estar sujeto a u n sistema restringido de
excepciones, las que solo se aplicaran cuando exista el nesgo de daño sustancial a los in
tereses protegidos y cuando ese daño sea mayor q u e el ínteres publico en general de t e n e r
acceso a la información, mientras que del análisis sistemático de los artículos 2, 6, 7, 13,14
y 18 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Publica Gubernamen
664 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

no necesariamente iguala condiciones reales de vida. En la mayoría de

los casos, pone a disposición de una minoría de individuos ilustrados y
conscientes, mayor información para limitar el poder del Estado como
u n derecho de las minorías frente al clásico concepto de democracia
como gobierno de las mayorías. El impacto en el fortalecimiento de la
democracia que pudiera tener la transparencia es restringido, puesto
que, si no existe una masa crítica de ciudadanos, los beneficios del acce-
so a la información sólo son aprovechados por unos pocos, dando origen
a una mayor desigualdad antes que tender a la igualdad. Parece ser que
sin u n a cultura de la transparencia extendida y arraigada e n la pobla-
ción, el efecto de ésta en la democracia puede ser mínimo.
Por estas razones, se puede afirmar que no hay una relación cau-
sal entre la transparencia y la democracia, sino que ésta pasa a través
del liberalismo y sólo se produce u n beneficio cuando el debate racional
público se garantiza con la información a la que efectivamente los indi-
viduos ilustrados pueden acceder y porque favorece el pluralismo, que
es otro de los principios rectores de la democracia en el Estado constitu-
cional de derecho.
Si la transparencia no es inherente a la democracia, procede la for-
mulación de las preguntas siguientes:
¿Cuál es la mejor vía política para superar la desigualdad social y,
por tanto, acercarse al ideal de democracia que establece la Constitu-
ción? ¿El liberalismo político, a través del pluralismo, el debate públi-
co racional y la transparencia, es la mejor vía hacia la superación de
la desigualdad social? ¿La democracia popular, a través de una acción
estatal más activa con base en u n concepto de justicia preconcebida y no
necesariamente debatible públicamente, es el camino? Esta última vía
ha sido rechazada expresamente en la teoría del Estado constitucional
de derecho. 2 6

tal. se desprenden los siguientes: 1. La información de los Poderes de la Unión, órganos

constitucionales autónomos, tribunales administrativos federales y cualquier otro órgano
federal es pública y debe ser accesible para la sociedad, salvo que en los términos de la
propia ley se demuestre en forma clara y debidamente sustentada que amerita clasificarse
como reservada o confidencial y 2. Que el derecho de acceso a la información es universal.
Octavo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito.
Amparo en revisión 133/2007. Aeropuerto de Guadalajara, S.A. de C.V 31 de mayo de
2007. Unanimidad de votos. Ponente: Adriana Leticia Campuzano Gallegos. Secretaria:
Miriam Corte Gómez. Novena Época. Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Fe-
deración y su Gaceta. XXIV Octubre de 2006. p. 283. Tesis la. CLXVII/2006.Tesis Aislada.
Materia(s): Administrativa.
26
Ibid. p. 193. "Con ello se desechan todas las formas de democracia totalitaria,
como las llamadas democracias populares en los regímenes socialistas..."
DEMOCRACIA, LIBERALISMO YTRANSPARENCIA 665

7.A MANERA DE CONCLUSIONES

La respuesta a los anteriores cuestionamientos es objeto de un am-

plio debate político en el m u n d o globalizado, que parte de lo que se in-
cluye en el concepto de democracia, que es fundamental desentrañar en
las condiciones de desigualdad social que se agudizan y termina con el
de transparencia, es decir, en el orden exactamente contrario al que he
seguido en la exposición de este capítulo.
La explicación a esta aparente incongruencia es sencilla. Primero,
para el legislador mexicano la transparencia es u n medio idóneo para
mejorar la vida pública de nuestro país. Sin embargo, únicamente fun-
cionaría como unificador de condiciones (y aquí hago énfasis, unificador
de condiciones reales de los ciudadanos, que no de derechos) bajo el su-
puesto de que los ciudadanos en su conjunto, en su inmensa mayoría,
son sujetos conscientes, racionales, razonables y cooperadores de la so-
ciedad, con lo que sólo habría u n beneficio en términos democráticos
si la cultura de la transparencia se extiende a todos los sectores de la
población, a los actores políticos y a las distintas instancias de gobierno.
Segundo, es cierta la afirmación de J o h n Rawls respecto a que la
cooperación justa en una sociedad dividida profundamente por cuestio-
nes doctrinales se obtiene con base en un concepto compartido de justi-
cia, que proviene de la razón práctica.
Tercero, los términos de la cooperación justa que une a los ciuda-
danos en u n Estado constitucional de derecho están, íntimamente vin-
culados con u n concepto de democracia que, en el caso mexicano se
establece en el artículo tercero constitucional, ya que no podemos as-
pirar a fortalecer la cooperación justa entre generaciones sin superar la
desigualdad social.
El pluralismo político bajo los valores de la cultura occidental que
son la base de las libertades garantizadas en las constituciones, pugna
por la ampliación de los espacios de debate público razonable, que se
presenta como la principal vía para alcanzar la cooperación justa an-
tes mencionada. El acceso a la información que brinda la transparencia
favorece a que los diferentes actores que participan en dichos espacios
puedan, de forma crítica e ilustrada, expresarse, rendir o pedir cuentas
y llegar a acuerdos de cooperación.
En este sentido, la transparencia es u n medio que permite ampliar
el número de ciudadanos críticos y contribuir a que se perdure una so-
ciedad con relaciones justas de cooperación en el respeto a la diversi-
dad del pensamiento, pero este carácter mediático pierde efectividad
en la desigualdad social. La cultura ciudadana de la transparencia sólo
permeará en los estratos de la población menos favorecidos, si hay una
666 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

mejora sustancial en sus condiciones de vida, lo cual puede crear una

brecha entre el discurso y la realidad.
Teóricamente el pluralismo político es u n factor esencial para mejo-
rar los términos de la cooperación justa. La transparencia será entonces
u n a condición indispensable, más no suficiente, si no está acompañada
por otro tipo de acciones estatales que promuevan la igualdad real de
oportunidades.
En términos ideológicos, que son los valores fundamentales en u n
orden jurídico determinado, la rendición de cuentas que establece el
constitucionalismo contemporáneo, puede sintetizarse en lo siguiente:
Democracia, ideal de igualdad social; liberalismo, limitación al po-
der del Estado; y transparencia, garantía del debate público racional.
Transparencia, como medio, el liberalismo, como estrategia de tole-
rancia del otro y democracia, como fin de nuestra sociedad.
Por tal motivo, los tres conceptos están vinculados. El orden de la
enunciación o exposición pierde importancia. Lo trascendente es que
las instituciones mantengan la prioridad adecuada y no se confunda el
fin, con el medio, lo que se debe evitar es que la transparencia sea más
importante que la democracia o que los fines justifiquen los medios, se
retorne a lajustificación de las democracias populares, se desplace a un
segundo plano la dignidad humana y con ello se elimine la libertad y
el debate público racional con el propósito de superar la desigualdad
social.
El Estado de derecho constitucional, paradigma del mundo occiden-
tal, es la propuesta jurídica para resolver los aparentes conflictos entre
los conceptos analizados, en este modelo jurídico, a los operadores jurí-
dicos, a través del debate racional transparente, con base en los princi-
pios jurídicos fundamentales, les corresponde garantizar el imperio de
la Constitución (valor y principios) y la ley como técnica de aplicación, y
con ello contribuir a establecer límites al poder social en términos con-
cretos. En esta actividad se determinan los alcances de la norma y su
aplicación real en la arena jurídica.
 CAPÍTULO XXVI
LA TRANSPARENCIA
EN LAS ENTIDADES FEDERATIVAS

La democracia representativa implica el poder de mandar, por dele-

gación de los gobernados, por un periodo determinado. E n la democra-
cia representativa la delegación del poder de mandar y ser obedecido
no es una delegación incondicionada por parte de los gobernados, sino
expresamente condicionada por el Estado de derecho en dos sentidos:
—La potestad de m a n d a r está condicionada en primer lugar a que
el gobernado mantenga el mando de su gobierno en cuanto a la
dirección política y a la posibilidad de verificar que el ejercicio del
poder se viene realizando de conformidad con dicha orientación
política y,
—en segundo lugar, a que pueda ser verificado por los gobernados
que se hace u n ejercicio recto del poder, esto es, de conformidad
con las leyes y la Constitución.
Para que el gobernado mantenga la posibilidad de dirigir su gobier-
no, así como para poderle controlar, se reconocen en las cartas funda-
mentales de los Estados constitucionales de derecho u n conjunto de de-
rechos de naturaleza eminentemente política, que garantizan el mando
y el control sobre el gobierno. 1

1
Antonio Manuel Peña Freiré. La Garantía en el Estado Constitucional. Trotta, Ma-
drid, 199T. p. 59. "El paso del Estado legislativo al constitucional presupone la afirmación
del carácter normativo de las constituciones, que pasarán a integrar u n plano de juridici-
dad superior, vinculante e indisponible, en línea de principio, para todos los poderes del
Estado. Las normas constitucionales son vinculantes —de modo que queda definitivamen-
te superada la imagen débil de la juridicidad constitucional característica del periodo li-
beral— al ser situadas por encima de los poderes del Estado y fue>"a del campo de acción
y pugna política. De este modo, los poderes públicos no pueden disponer del sentido y
contenido de las normas constitucionales —al menos en condiciones de normalidad ge-
neral— y precisamente por ello, del propio derecho como realidad constituida. El consti-
tucionalismo de este siglo no es sino un intento de superar esta debilidad estructural de
los jurídico. La afirmación de carácter jurídico e inmediatamente vinculante de la cons-
titución su rigidez y la cualíficacíón de determinados referentes jurídicos, como son los
derechos fundamentales, vinculantes a todo poder, son ejemplo de este proceso". Estos

667
668 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

1.DERECHOS, ESTADO CONSTITUCIONAL

Y RENDICIÓN DE CUENTAS

Los Derechos políticos, que permiten al gobernado m a n d a r sobre y

controlar a su gobierno, se ejercen bien en forma p e r m a n e n t e o inter-
mitente. Entre los derechos que se ejercen cotidianamente durante el
desarrollo del el proceso político, destaca la posibilidad de recibir y ac-
ceder a la información y poderla expresar o transmitir libremente; entre
los derechos que se ejercen en forma periódica emblemáticamente se
ubica a las elecciones, a través de las cuales los ciudadanos eligen perso-
nas y programas políticos alternativos.
Las funciones de los diferentes tipos de Derechos políticos de los
ciudadanos, sin importar la temporalidad con la que se ejerzan, son lite-
ralmente vitales para la democracia representativa, esto es, una demo-
cracia m u e r e si en ella no se ejercen. No puede h a b e r una ciudadanía
bien informada que se autogobierne a través de sus representantes si
desconoce qué hacen o dejan de hacer sus gobernantes con el propósito
de "controlarlos" y reorientar la dirección política.
De ahí que u n sistema político que no permite que se den las condi-
ciones para el ejercicio del derecho a ser informado, de expresarse libre-
mente y de votar en forma razonada, no es un régimen democrático en
términos de u n constitucionalismo contemporáneo, que es tributario de
los valores culturales de occidente. 2
La delegación de poder político, mediante el principio de repre-
sentación, en una democracia constitucional, como suelen decir los
anglosajones, es una especie de fideicomiso en virtud del cual los gober-
nantes deben rendir cuentas permanente y periódicamente de sus ac-

poderes son, en principio, los derechos fundamentales y aquellos relacionados con la exi-
gencia de que el Estado rinda cuentas a los ciudadanos.
2
Rafael Aguilera Portales y Rogelio López Sánchez, "Estudio Preliminar: las con-
tribuciones del Neoconstitucionalismo en la Teoría Política y Jurídica Contemporánea"
en Rafael Aguilera Portales et. al (coordinadores) en Neoconstitueionalismo, democracia
y derechos fundamentales. Contribuciones a la Teoría Política y Jurídica Contemporánea.
Porrúa, México, 2010- Estos autores, siguiendo a Pérez Luño consideran que el desarrollo
histórico del Estado de derecho al constitucional se explica por un triple desplazamiento
del sistema, a saber, desde la primacía de la ley a la primacía de la Constitución, desde la
reserva de ley a la reserva de la Constitución y desde el control jurisdiccional de la lega-
lidad al control jurisdiccional de la constitucionalidad, en la que la fuerza que provoca el
desplazamiento es u n cambio en la validez y legitimación sustancial de las normas, basada
en los valores del mundo jurídico de europeo-occidental. Además, consideran que los ju-
ristas alemanes más representativos de la tendencia que defiende la idea del Estado cons-
titucional son Peter Haberle, Klauss Stern, Bóckenfórde y Martin Kriele, pero hay quienes
encuentran sus raíces en Cari Schmitt y Loewenstein.
LATRANSPARENCIA ENLASENTIDADES FEDERATIVAS 669

ciones a los gobernados como individuos, miembros de una comunidad

o electorado.
En cambio en la tradición continental Europea, la obligación de ren-
dición de cuentas, que también se hace a los gobernados, se lleva a cabo
a través de conceptos abstractos como son la Nación y el pueblo. 3
En este contexto, se entiende que la transparencia es una técnica
cotidiana o permanente de rendición de cuentas de los poderes públi-
cos, que es condición sine qua non para el control sobre los gobernantes
del ejercicio del poder por los gobernados, ya sea que lo ejerzan como
individuos o como parte de u n conglomerado colectivo incluyente. Las
dos visiones de la representación provocan que los mecanismos de ren-
dición de cuentas sean complejos, divididos en instancias y con diversos
enfoques y propósitos.
En este sentido, la rendición de cuentas se plantea, en primera ins-
tancia, como u n contrapeso del poder y, por lo tanto, parte del principio
liberal de división de poderes, por funciones o región, necesariamente
vinculada con la gestación de una opinión de una ciudadanía informada,
que está íntimamente relacionada con la idea de la promoción de una
cultura de la transparencia y se refuerza con la existencia de medios de
comunicación libres e imparciales.
En síntesis, la rendición de cuentas es "el requerimiento para que
los representados den cuenta y respondan frente a los representados
por el uso de los poderes y responsabilidades, actúan como respuesta a
las críticas y requerimientos que les son señalados y acepten responsa-
bilidades en el caso de errores, incompetencia o engaño".*
La rendición de cuentas es una parte de la transparencia, que ade-
más incluye el control y la fiscalización, es decir, la pro-actividad de la
ciudadanía informada y la intervención de los medios de comunicación
no son sustitutos de las facultades de índole constitucional, legal y ad-

3 Guisseppe De Vergottini. Derecho Constitucional Comparado. Tr. Claudia Herrera.

UNAM-SEPS, México, 2004. pp. 252 y ss. Esta autor distingue entre las distintas formas
de representación política en u n Estado liberal en atención al concepto de nación, que era
una entidad jurídica unitaria que se consideraba comprendía al conjunto de ciudadanos.
L a representación política esencialmente se manifestó mediante la elección d e u n a asam-
blea. Este es el principio ideológico, que debe superar la circunstancia de que la nación o
pueblo carecen de voluntad y se enfrentan a una asamblea representativa y u n ciudadano
que sí tienen voluntad. En este sentido, el mandato representativo por ser de naturaleza
política y no civil adquiere una investidura fiduciaria, que vincula al representante con
los conceptos de nación entera y le otorga autonomía plena con respecto a los electores,
lo que ha sido moderado con el cuerpo electoral mediatizado por los partidos políticos y la
satisfacción de los intereses de los individuos.
4
Ian Me. Lean. Tlte Concise Oxford Díeeionarj/ of Politics. Oxford University Press,
Oxford, 1996, citado por Luís Carlos Ugalde en "La Rendición de cuentas en los Gobiernos
estatales y municipales" fuente consultada el 28 de febrero de 2011 http//www.asf.gob.mx
670 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

mimstrativa asignadas a los órganos de control y fiscalización de orden

legislativo (Órganos Superior de Fiscalización)^ de naturaleza judicial
como la garantía de legalidad y razonabihdad constitucional (Suprema
Corte de Justicia de la Nación, Tribunales y juzgados)^ y de sustancia

"> CPM "Articulo 79 La entidad de fiscalización superior de la Federación, de la Cá-

mara de Diputados, tendrá autonomía técnica j de gestión en el ejercicio dc sus atribu
Clones y para decidir sobre su organización interna funcionamiento y resoluciones, en los
términos que disponga la ley La función de fiscalización sera ejercida conforme a los prin-
cipios de posterioridad anualidad, legalidad, definitividad, imparcialidad y confiabihdad
Esta entidad de fiscalización superior dc la Federación tendrá a su cargo
I Fiscalizar en forma posterior los ingresos y egresos, el manejo la custodia y la apli-
cación de fondos y recursos de los Poderes de la Union y de los entes públicos federales,
asi como realizar auditorias sobre el desempeño en el cumplimiento de los objetivos conté
nidos en los programas fedeiales a través d e los informes que se rendirán en los términos
que disponga la Ley
También fiscalizara directamente los recursos federales que administren o ejerzan los
estados, los municipios el Distrito Federal y los óiganos politico-administrativos de sus
demarcaciones territoriales, con excepción de las participaciones federales, asimismo fis-
calizara los recursos federales que se destinen y se ejerzan por cualquier entidad perso
na física o moral publica o privada y los transferidos a fideicomisos, mandatos, fondos o
cualquier otia figura jurídica de conformidad con los procedimientos establecidos en las
leyes y sin perjuicio de la competencia de otras autoridades y de los derechos de los usua
n o s del sistema financiero
Las entidades fiscalizadas a que se refiere el pairato anterior deberán llevar el control
y registio contable, patrimonial y presupuestario de los recursos de la Federación que les
sean transferidos y asignados de acuerdo con los criterios quo establezca la Ley fuente
consultada el 14de marzo de 2011 en http//www diputados gob mx/LeyesBibho/index htm
6
CPM Artieulo 94 Se deposita el ejercicio del Poder Judicial de la Federación en
una Suprema Corte de Justicia, en u n T n b u n a l Electoral en Tribunales Colegiados y U m
taños de Circuito y en Juzgados de Distrito ' , Articulo 103 Los tribunales de la Federa
cion resolverán toda controversia que se suscite I Por leyes o actos de la autoridad que
viole las garantías individuales II Por leyes o actos de la autoridad federal que vulneren
o restrinjan la soberanía de los Estados o la esfera de competencia del Distrito Federal y
III Por leyes o actos de las autoridades de los Estados o del Distrito Federal que invadan
la esfera de competencia de la autoridad federal ' y "Articulo 104 Corresponde a los T n
bundles de la Federación conocer I-B De los recursos de revision que se interpongan
contra las resoluciones definitivas de los tribunales de lo contencioso administrativo a que
se refieren la fracción XXIX H del articulo 73 y fracción TV inciso e) del articulo 122 de
esta Constitución, solo en ios casos que señalen las leyes Las revisiones de las cuales
conocerán los Tribunales Colegiados de Circuito se sujetaran a los tramites que la ley re
glamentana de los artículos 103y 107 de esta Constitución fije para la revision en amparo
indnecto y en contra de las resoluciones que en ellas dicten los Tribunales Colegiados de
Circuito no procederá juicio o recurso alguno, III Dc aquellas en que la Federación fuese
parte IV De las controversias y de las acciones a que se refiere el articulo 105 mismas
que serán del conocimiento exclusivo d e la Suprema Corte d e Justicia de la Nación, V De
las que surjan entre un Estado y uno o mas vecinos de otro " fuente consultada el 14 de
marzo de 2011 http /www diputados gob mx/LeyesBibho/index htm
LATRANSPARENCIA EN LASENTIDADES FEDERATIVAS 671

administrativa (tribunales contenciosos administrativos, contralorías ge-

nerales y órganos de control interno). 1
De lo anterior, se desprende que la rendición de cuentas se puede
ejercer por órganos externos o internos al órgano estatal obligado a ha-
cer transparente su actuación frente a la ciudadanía y que para hacerlo
tiene que reunir dos elementos: presentar la información básica sufi-
ciente para conocer los resultados de la actuación de una entidad públi-
ca, que suele ser presupuestal relacionada con indicadores de gestión o
desempeño, 8 y la justificación de las acciones emprendidas en términos
políticos,jurídicos e incluso ideológicos.

7
CPM. "Artículo 73. El Congreso tiene facultad:...XXIX-H. Para expedir leyes que
instituyan tribunales de lo contencioso-administrativo, dotados de plena autonomía para
dictar sus fallos, y que tengan a su cargo dirimir las controversias que se susciten entre la
Administración Pública Federal y los particulares, así como para imponer sanciones a los
servidores públicos por responsabilidad administrativa que determine la ley, establecien-
do las normas para su organización, su funcionamiento, los procedimientos y los recursos
contra sus resoluciones..."y" Artículo 116.El poder público de los estados se dividirá, para
su ejercicio, en Ejecutivo, Legislativo y Judicial, y no podrán reunirse dos o más de estos
poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse el legislativo en un solo indivi-
duo. Los poderes de los Estados se organizarán conforme a la Constitución de cada uno de
ellos, con sujeción a las siguientes normas:...V. Las Constituciones y leyes de los Estados
podrán instituir Tribunales de lo Contencioso-Administrativo dotados de plena autono-
mía para dictar sus fallos, que tengan a su cargo dirimir las controversias que se susciten
entre la Administración Pública Estatal y los particulares, estableciendo las normas para
su organización, su funcionamiento, el procedimiento y los recursos contra sus resolucio-
nes..." y LOAPF "Artículo 37.A l a Secretaría de la Rmción Pública corresponde el despa-
cho de los siguientes asuntos: I. Organizar y coordinar el sistema de control y evaluación
gubernamental; inspeccionar el ejercicio del gasto público federal y su congruencia con
los presupuestos de egresos; coordinar, conjuntamente con la Secretaría de Hacienda y
Crédito Público, la evaluación que permita conocer los resultados de la aplicación de los
recursos públicos federales, así como concertar con las dependencias y entidades de la
Administración Pública Federal y validar los indicadores de gestión, en los términos de las
disposiciones aplicables...XII. Designar y remover a los titulares de los órganos internos
dc control de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal y de la
Procuraduría General de la República, así como a los de las áreas de auditoría, quejas y
responsabilidades de tales órganos, quienes dependerán jerárquica y funcionalmente de
la Secretaría de Contraloría y Desarrollo Administrativo, tendrán el carácter d e autoridad
y realizarán la defensa jurídica de las resoluciones que emitan en la esfera administrativa
y ante los Tribunales Federales, representando al Titular de dicha Secretaría..." fuente
consultada el 14 de marzo de 2011 http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm.
8
El 7 de mayo de 2008 se publicó la reforma al Artículo 74 constitucional, en espe-
cífico en su fracción VI, que vinculó el ejercicio presupuestal y su control con indicadores,
a saber: "Artículo 74. ...VI. Revisar la Cuenta Pública del año anterior, con el objeto de
evaluar los resultados de la gestión financiera, comprobar si se"ha ajustado a los criterios
señalados por el Presupuesto y verificar el cumplimiento de los objetivos contenidos en los
programas..." consultada el 14 de marzo de 2011 en http://www.diputados.gob.mx/Leyes-
Biblio/index,htm.
672 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

2. TRANSPARENCIA Y RÉGIMEN POLÍTICO

AUTOCRÁTICO

Transparencia es "algo que se deja ver" y precisamente lo que el

ciudadano tiene el derecho a ver, en una democracia sustentada en los
valores del Estado constitucional de derecho son los numerosos pro-
cesos de integración y ejercicio de las facultades que el orden jurídico
otorga a los entidades públicas gubernamentales y no gubernamenta-
les, así como la relación entre ellas. También, la transparencia incluye a
los procedimientos internos mientras no formen parte de u n proceso en
curso de toma de decisión, lo que es una salvedad reconocida en la ley
de la materia. 9
Ahora bien, en sistemas políticos autoritarios la opacidad es la regla
y la transparencia la excepción. En una autocracia es irrelevante que
el ciudadano esté informado, puesto que se busca u n adoctrinamiento,
porque no se espera de él participación en política en la que haya diver-
sas propuestas compitiendo en condiciones de equidad sino que se pre-
tende que haya una movilización legitimadora, que puede ser periódica
o permanente. Por lo tanto, se promueve exactamente lo contrario: una
participación en asuntos políticos mediatizada por una ideología relati-
vamente fuerte y dominante que contrasta con ia libertad de expresión
del pluralismo político occidental, en el que compiten con igualdad de
oportunidades diversas ofertas políticas. 10

La reforma constitucional mencionada es la manifestación más contundente de las in-

tenciones de los diversos actores políticos-constitucionales de buscar los mecanismos para
recuperar la confianza en el gobierno a través de que sea evidente para la sociedad que
el sector público sólo es un intermediario de la sociedad para redistribuir los ingresos que
aportan los contribuyentes. Jorge A. Chávez Presa, Para Recobrar la confianza en el gobier-
no. Hacia la transparencia y mejores resultados con el presupuesto público. FCE, México,
2O0O.Este autor señala la importancia p a r a la transparencia y la democracia d e la medi-
ción de la actuación pública en los términos siguientes: "Evaluar el desempeño y los resul-
tados es medir, continua y periódicamente, el cumplimiento de la misión y los objetivos de
una organización, de u n programa o de u n proyecto. La evaluación del desempeño en el
sector público federal tiene el propósito de reaiimentar el proceso de planeación, progra-
mación y presupuesto al considerar la calidad del servicio y la satisfacción del beneficiario,
teniendo en cuenta que los productos y servicios ofrecidos deben producir beneficios rea-
les en la población", p, 203
ü
LFTAIPG. "Artículo 3. Para Jos efectos de esta Ley se entenderá por;,., VI. Infor-
mación reservada: Aquella información que se encuentra temporalmente sujeta a alguna
de las excepciones previstas en los Artículos 13y 14 de esta Ley..." y "Artículo 14. ...VI. La
que contenga las opiniones, recomendaciones o puntos de vista que formen parte del pro-
ceso deliberativo de los servidores públicos, hasta en tanto no sea adoptada la decisión d e -
finitiva, la cual deberá estar documentada..." consultada el 14 de marzo de 2011 en http;//
www.díputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm.
10
Guy Hermet, Alain Rouquié y J u a n J. Linz. ¿Para qué sirven las elecciones? |Tr.
Diana I. Galak) FCE, México, 1982. Estos tres autores, en los capítulos "Las elecciones en
LATRANSPARENCIA ENLASENTIDADES FEDERATIVAS 673

En u n sistema autocrático una técnica muy socorrida y eficaz para

evitar la pluralidad política y la crítica sobre la forma de mandar y ser
obedecido, la ideología imperante, es obstruir los canales de informa-
ción no controlada hacia eí gobernado. La opacidad en el manejo de la
información a disposición del poder es u n elemento de la normalidad
autocrática.
En el sistema político mexicano de partido dominante, propio de
los Estados sociales intervencionistas o de derecho, la opacidad fue una
forma habitual del ejercicio del poder social," con algunas excepciones.
Este ejercicio vertical del poder era posible en razón a que la mayoría de
los procesos políticos todavía podían ser controlables, a través del Esta-
do nacional heredado de la modernidad, pero esta circunstancia cambió
diametramiente con los procesos de globalización y trasnacionalización
del poder. 12
Sin duda la práctica emblemática en el sector público de la opacidad
en nuestro país fue el "tapadismo", por medio del cual el Presidente de
la República conservaba hasta el último momento la capacidad de desig-
nar a su sucesor sin someter su decisión a la auscultación pública. 13 La
opacidad era una condición de la práctica del proceso de selección de
los candidatos a los cargos de elección representativa, llamado popular-

los regímenes autoritarios", "El análisis de las elecciones no competitivas: control clien-
telista y situaciones autoritarias" y "Funciones y disfunciones de las elecciones no com-
petitivas: los sistemas autoritarios y totalitarios", que corresponden a cada uno de ellos,
describen las elecciones no competitivas, su significado y consecuencias, comparan este
tipo de elecciones con las competitivas y sus efectos en el clientelismo y las consecuencias
y finalidad del voto en los regímenes autoritarios.
11
Manuel Villa ¿A quién le importa ia democracia en Méjico? Crisis deí intervencio-
nismo estatal y alternativas del pacto social. Miguel Ángel Porrúa, México, 1988.Este autor
explica la evolución del intervencionismo estatal en México y su relación con el presiden-
cialismo tradicional, pero sobre todo revisa los valores occidentales de la democracia e in-
tenta aplicarlos a los distintos actores políticos y económicos, tanto en su estructura como
en su comportamiento.
12 José Eduardo Faria. Derecho en la economía global. Trotta, Madrid, 1999. p p . 147
y ss. Este autor hace una descripción de las características básicas del Estado en la glo-
balización, al que él identifica como neoliberal para distinguirlo del liberal y el interven-
cionista y propone varias matrices relacionadas con la concepción de la sociedad, el actor
principal, el eje de poder, el valor democrático fundamental, el equilibrio jurídico-político,
la tensión política, la tensión social, el tipo de conflicto, la naturaleza del Derecho positivo,
el tipo de racionalidad y el tipo de legitimación.
13
Confr. Daniel Cossío Villegas. El sistema político mexieano. Joaquín Mortiz, Méxi-
co, 1972, Luis Javier Garrido. E!partido de la revolución institueionaíizada. Medio siglo de
poder político en México; laformación del nuevo Estado en México (1928-1945) Siglo XXI,
México, 1982, Luis Medina. La evolución electoral del México contemporáneo. Comisión Fe-
deral Electoral, México, 1978, y Alejandra Lajous. Los orígenes del partido único. UNAM,
México, 1979,
674 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

mente el "dedazo". Pero las reglas de acceso al poder, las instituciones

y constantes reformas a las normas electorales, que tienen un viraje sig-
nificativo en 1996-1997,14 con la creación del órgano autónomo consti-
tucional en materia electoral, el Instituto Federal Electoral y el ingreso
del Poder Judicial de la Federación, a través del Tribunal Electoral, a
la calificación de las elecciones como última instancia, ha provocado un
cambio importante en el ámbito Federal de las formas en la integración
y ejercicio del poder social. 15
La opacidad en los regímenes políticos facilita: la corrupción, el des-
vío de poder, el tráfico de influencias, la irracionalidad en las decisiones
administrativas y políticas, así como erosiona la legitimidad del orden
jurídico imperante, en la medida que inhibe el debate público racional,
que obliga a la argumentación y justificación de las políticas públicas y
las acciones estatales.
Algunos organismos internacionales, insertos en la lógica de que
los gobiernos compiten entre sí por los efectos de la tras nacionalización
de la economía y la política, han elaborado indicadores para medir la
corrupción de lo público. 16 Estos ejercicios han logrado identificar con
cierta objetividad, que existe una relación entre opacidad en el m a n e -
jo de la información pública y la corrupción, sin que sus conclusiones
puedan considerarse absolutas. En las descripciones del sistema político
mexicano, las más agudas y críticas, como la de Luis Javier Garrido, se
han identificado varios rasgos de comportamiento que prevalecieron du-
rante más de cincuenta años, los cuales los han vinculado con la corrup-
ción de los actores políticos, económicos y sociales. Entre estas prácticas
no congruentes con los valores de las democracias occidentales destaca
la cooptación, que fue un instrumento de gobernación autocrática que
permitió al sistema presidencialista eludir, en la medida de lo posible, el

14 Carlos Elizondo Mayer-Serra y Benito Nacif Hernández. "La Lógico del cambio
político en México" en Carlos Elizondo Mayer-Serra y Benito Nacif Hernández (compJ.
Lecturas sobre el cambio político en Méjico. FCE-CIDE, México, 2002.
J
5 Carlos F. Matute González. El reparto de facultades en el Federalismo mejicano.
Porrúa, México, 2Ü07. En esta obra se analiza la relación entre mayor autonomía en los
estados integrantes d e la Federación y se concluye q u e n o necesariamente tienen una re-
lación de proporcionalidad, es decir, no hay una relación causal entre mayor es facultades
efectivamente ejerzan los estados a los estados y un mejor comportamiento democrático,
incluso la relación puede ser inversa y alimentarse con más recursos económicos y legales
a cacicazgos regionales.
16
Un ejemplo dc esta práctica extendida son los observatorios ciudadanos y, en
específico, los índices internacionales y nacionales relacionados con la percepción de la
corrupción, competitividad, gobernanza, opacidad, transparencia presupuestaría, entre
otras, que incluso establece ligas en su página electrónica la Secretaría dc la IVincíón Pú-
blica. Fuente consultada el 11de marzo de 2011 http://www.funcionpublica.gob.mx/indiees/
index.html
LA TRANSPARENCIA EN LAS ENTIDADES FEDERATIVAS 675

uso de la fuerza militar 1 7 En ese sentido, la relación entre los distintos

poderes, federales y estatales, estaba permeada por la influencia de los
llamados poderes metaeonstitucíonales del Presidente y,bajo la perspec-
tiva de Maurice Duverger,i8 por los regímenes de las elecciones y de los
partidos políticos, así como la disciplina interna de estos últimos Bajo
estas circunstancias, propias de u n Estado nacional fuerte, basada en el
ejercicio cabal del concepto de soberanía tradicional, que actualmente
se encuentra en crisis, las relaciones entre la Federación y las entida
des federativas se desarrollaban en u n esquema para constitucional y
para legal que concebía a la rendición de cuentas como un acto formal,
con u n propósito casi exclusivamente legitimador de la actuación de la
autoridad, con la consecuente opacidad en el manejo de la información
publica y el uso de la misma como justificación ideológica

3 TRANSPARENCIA, TRANSICIÓN DEMOCRÁTICA

Y FEDERALISMO

En el ámbito federal, a partir de la reforma política y las electorales

subsecuentes, la creación de los órganos autónomos constitucionales, la
reforma del Poder Judicial de la Federación, la democratización del Dis-
trito Federal, la emisión de la Ley Federal de Transparencia y Acceso
a la Información Publica, la reformas constitucionales en materia pre
supuestales y de contabilidad gubernamental, 1 9 se han hecho avances
en este sentido, pero los índices de transparencia de las instituciones
publicas todavía consignan rezagos 20 Pero en el ámbito de las entida-
des federativas, la situación es marcadamente diferente al plano federal
También habría que apuntar que existen diferencias entre las propias
entidades federativas en cuanto a proveer mecanismos legales e mstitu
clónales para la transparencia del actuar publico 21

17 Jorge Carpizo Eí presidencialismo en Medico Siglo XXI, Mexico 1975

18
Maurice Duverger, Los Partidos políticos Fondo de Cultura Económica, Mexico,
1987 (version original 1951)
19
Publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 7 de mayo de 2008
2(1
La Secretaria de la Función Publica en su pagina electrónica establece ligas con
distintos índices nacionales de medición de la corrupción y actitudes ciudadanas cuenta
publica, percepción de transparencia, gobernabihdad y desarrollo empresarial, calidad del
marco regulatorio, transparencia fiscal, entre otros
21
El Centro de Investigación y Desarrollo Económico, CIDE, elabora periódicamen-
te u n índice de Acceso a la Información en México IDAIM, que refleja los resultados de
la evaluación de las 33 leyes de acceso a la información vigente en 2010 Este índice pre
tende medir la congruencia de las leyes con la constitución y u n desarrollo legislativo con
base en criterios mínimos de protección derecho de acceso a la información y verificar su
progresividad con relación a los instrumentos del Derecho internacional de los derechos
humanos Este es uno de los multiples indices que elabora "México Estatal' que pretende
676 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

La transparencia en las entidades federativas se presenta en u n con-

texto que algunos pohtologos han llamado de transición democrática
y lo comparan con procesos similares que ocurrieron en los países del
cono sur americano, del sur de Europa y del Báltico 22 y en una estruc
tura constitucional basada e n la teoría de la división de poderes Estas
dos condicionantes, una de índole política y otra jurídica, plantea la ne-
cesidad de hacer u n análisis intraorgánico, es decir, revisar el comporta-
miento de los poderes de las entidades federativas y otro interorganico,
que revisa las relaciones que entablan entre sí y con las autoridades fe
derales y municipales.
Ambas perspectivas de estudio son indispensables para la elabora-
ción de los diagnósticos de diseño institucional, que pueden plantearse
desde la perspectiva federal y la estadual, y que eventualmente pueden
expresarse como propuestas de reformas en las entidades federativas o
en la regulación constitucional, relacionada con el Pacto Federal Z 3 La
complejidad de estos diagnósticos es que el objetivo es amplio y abar
ca mecanismos jurídico administrativos para impulsar la transparencia
en las instituciones, los procesos de integración y ejercicio del poder
público y la revision del diseño de los órganos constitucionales de las
entidades federativas, 24 asi como de los partidos políticos nacionales y
regionales

medir las difeiencías que se presentan entre las entidades federativas EXiente consultada
el 18 de marzo de 2011 http //mexicoestatal wordpress com/mdicadores/
22
Laurence Whitehead, "Una transición difícil de alcanzar la lenta desaparición del
gobierno del partido dominante en Mexico", en Carlos Elizondo Mayer Serra et al Op cit
pp 115 y ss Este autor parte del carácter "sui generis' del gobierno autoritario debido a
su prolongada existencia y amplia legitimación que provoco una transición "sui generis"
que condicionan la elección de las normas alternativas al sistema
23 Confr Carlos F Matute Gonzalez E!reparto defacultades en el Federalismo Mexi
cano op cit En esta obra se señala que u n tipo de facultades que se distribuyen la Federa
cion y los estados son las relacionadas con la garantía y mantenimiento del Pacto Federal
E n el mismo sentido, José M a n a Serna de la Garza El sistema federal mexicano Un anaíi
sisjurídico IIJ UNAM, Mexico, 2008 pp 1-52
24 Sobre el particular la SCJN ha determinado la naturaleza de este tipo de órganos
en las entidades federativas ÓRGANOS AUTÓNOMOSESTATALES PUEDEN ESTABLECERSEEN
LOS REGÍMENES LOCALES En la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos no
existe precepto que autorice expresamente la creación de órganos constitucionales auto
nomos sin embargo atendiendo a la evolución de la teona tradicional de la division de
poderes en la que se ha dejado de concebir la organización del Estado derivada de los tres
poderes tradicionales (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) que sin perder su esencia, ahora
se considera como una distribución de funciones o competencias para hacer mas eficaz el
desarrollo de las actividades encomendadas al Estado, es como se ha permitido su existen-
cia en el sistema jurídico mexicano a través de diversas reformas constitucionales sin que
se advierta que la incorporación de dichos órganos autónomos sea privativa del órgano
reformador de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, dado que confor
LATRANSPARENCIA ENLASENTIDADES FEDERATIVAS 677

4. DIVISIÓN DE PODERES
EN LAS ENTIDADES FEDERATIVAS

Desde el análisis intraorganico, a diferencia de otras organizaciones

sociales complejas, la estructuración del poder público en diferentes ór-
ganos, no obedece primordialmente a la ¡dea de una simple división del
trabajo para ser más eficientes, sino a la de contrapeso de los poderes,
una limitación entre éstos, como u n principio político garante de las li-
bertades de los individuos y el respeto de los derechos de las comunida-
des de distinta índole. 2 ^

me al régimen republicano, democrático y federal que establece la Norma Fundamental,

los Estados de la República no están obligados a establecer, como órganos de poder, úni-
camente a los señalados en la Ley Suprema, puesto que en uso de la libertad soberana de
que gozan en su régimen interior pueden, según sus necesidades, crear cuantos órganos
consideren indispensables para su desarrollo, así como para atribuirles facultades y con-
signar las limitaciones pertinentes, siempre y cuando no contravengan las estipulaciones
del Pacto Federal.
Controversia constitucional 32/2005. Municipio de Guadalajara, Estado de Jalisco. 22
de mayo de 2006. Unanimidad de ocho votos. Ausentes: Sergio Salvador Aguirre Anguia-
no, José Ramón Cossío Díaz y Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Ponente: J u a n N.
Silva Meza, Secretario: Martín Adolfo Santos Pérez.
El Tribunal Pleno, el catorce de enero en curso, aprobó, con el número 13/2008, la
tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a catorce de enero de dos mil
ocho.
INSTITUTO COAHUILENSE DE ACCESO A I.A INFORMACIÓN PÚBLICA. T I E N E LEGITIMACIÓN
PASIVA E N LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL, P U E S EJERCE SUS ATRIBUCIONES CON PLENA
AUTONOMÍA. De los artículos 7o. de la Constitución Política del Estado de Coahuila y 2o,,
5o., 7o., 8o., 9o., 18, 19 y 40 de la Ley del Instituto Coahuilense de Acceso a la Información
Pública, se advierte que éste es u n organismo público autónomo cuyo origen, competencia
e integración están previstos en la Constitución Política de dicha entidad federativa, y que
tiene completa libertad de acción p a r a t o m a r sus decisiones, pues su competencia no
es c o m p a r t i d a o derivada de algún otro ente estatal. Además es un organismo indepen-
diente en sus funciones y decisiones, dotado de personalidad jurídica, patrimonio propio y
autonomía política, en tanto que está facultado para resolver con libertad los asuntos de su
competencia, sin interferencia de otros poderes u organismos públicos autónomos, salvo
los medios de control que establezcan las disposiciones legales aplicables. E n este sentido,
el Instituto Coahuilense de Acceso a la Información Pública tiene legitimación pasiva en
las controversias constitucionales en las que se impugnen sus actos.
Controversia constitucional 61/2005. Municipio de Torreón, Estado de Coahuila. 24
de enero de 2008. Unanimidad de diez votos. Ausente: José Ramón Cossío Díaz. Ponente:
José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretaría: Carmina Cortés Rodríguez.
El Tribunal Pleno, el doce de mayo en curso, aprobó, con el número 52/2008, la tesis
jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a doce de mayo de dos mil ocho.
2
5 La reforma al artículo 2 de la CPM es paradigmática de esta idea respeto al dere-
cho a la diferencia de los pueblos indígenas, su identidad cultural y costumbres. "Artículo
2o, La Nación Mexicana es única e indivisible.
La Nación tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en sus p u e -
blos indígenas que son aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el terri-
678 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

El constitucionalismo mexicano, desde la Constitución de Apatzin-

gan hasta la Constitución vigente, con algunas excepciones históricas,
consigna el principio político liberal de la división de poderes formulado
en dos sentidos: el funcional sostenido por Montesquieu y el regional
por Hamilton, Jay y Madison, como los autores más representativos. La
adopción de este principio tiene como fundamento ideológico evitar la
opresión del hombre por el hombre o que u n gobierno, sea federal o
estadual, se comporte como con base en u n a tiranía de la mayoría ou n a
autocracia popular y democrática.
La división de poderes en la Constitución mexicana de 1917 reposa
en la definición de catálogos diferenciados de competencias para cada
uno de los órganos constitucionales, mismos que deben expresarse en
una norma jurídica previa ala actuación de la autoridad. La idea subya-
cente a la teoría de la división de poderes es que cada órgano constitu-
cional defienda su cuadro constitucional de competencias de eventuales
invasiones desde otro Poder y que de esta manera el poder controle al
poder. El respeto a la autonomía constitucional y administrativa de los
órganos estatales es el principio en el que se fundan los medios de de-
fensa de la constitucionalidad de la actuación de la autoridad.
Para que este sistema de controles políticos horizontales funcione
es imprescindible dotar a cada unode ellos de protección constitucional
para que quienes son titulares de un poder no puedan ser removidos
por los responsables de otro en represalia por el control que sobre este
último se ejerce. A esto obedece la idea de los fueros constitucionales,
la inamovilidad judicial, el respeto a la autonomía deljuez, legislador y
administrador, entre otras instituciones constitucionales, y que no son
escudos de impunidad. 215

torio actual del país al iniciarse la colonización y que conservan sus propias instituciones
sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.
La conciencia de su identidad indígena deberá ser criterio fundamental para determi-
nar a quiénes se aplican las disposiciones sobre pueblos indígenas.
Son comunidades integrantes de un pueblo indígena, aquellas que formen u n a unidad
social, económica y cultural asentadas en u n territorio y que reconocen autoridades pro-
pias de acuerdo con sus usos y costumbres.
El Derecho d e los pueblos indígenas a la libre determinación se ejercerá e n u n mar-
co constitucional de autonomía que asegure la unidad nacional. El reconocimiento de los
pueblos y comunidades indígenas se hará en lasconstituciones y leyes de las entidades fe-
derativas, las que deberán tomar en cuenta, además de los principios generales estableci-
dos e n los párrafos anteriores de este artículo, criterios etnolíngdísticos y de asentamiento
tísico.
A.Esta Constitución reconoce ygarantiza elderecho delospueblos y las comunidades
indígenas a la libre determinación y,en consecuencia, a la autonomía..." fuente consulta-
da el 14de marzo de 2011 http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm,
211
INMUTABILIDAD O IRREDUCTIBILIDAD SALARIAL DE L O S MAGISTRADOS DEL T R I B U -
NAL S U P E R I O R DE JUSTICIA DEL E S T A D O DE B A J A CALIFORNIA. E L PENÚLTIMO PÁRRAFO
LATRANSPARENCIA EN LASENTIDADES FEDERATIVAS 679

El control del poder entre poderes divulgado por Montesquieu es

u n principio liberal que ha sido adoptado como u n dogma en el consti-
tucionalismo contemporáneo, aunque ha sido matizado constitucional y
junsprudencialmente Z1 La colaboración entre los poderes es un princi-
pio que matiza su division, con lo que está no es rígida sino flexible, pero
esta circunstancia no puede llegar a 1extremo de diluir la separación
entre los mismos, ya que los poderes solo pueden hacer lo que está ex
presamente concedido en la Constitución y no pueden ampliar sus fa-
cultades con fundamente en la flexibilidad referida En ese sentido, se
ha pronunciado la Suprema Corte de Justicia de la Nación

D I V I S I O N D E P O D E R E S E L Q U E E S T E PRINCIPIO S E A F L E X I B L E S Ó L O SIGNIFI

CA QUE ENTRE ELLOS EXISTE UNA COLABORACIÓN Y COORDINACIÓN EN LOS

TÉRMINOS ESTABLECIDOS, PERO NO LOS FACULTA PARA ARROGARSE FACULTA-
DES QUE CORRESPONDEN A OTRO PODER SINO SOLAMENTE AQUELLOS QUE LA

DELARTICULO57 DF LACONSTITUCIÓN LOCAL ESCONSTITUCIONAL El indicado precepto en

su penúltimo párrafo establece que los Magistrados, Jueces y Consejeros de la Judicatura
del Poder Judicial del Estado de Baja California no serán considerados trabajadores para
efeitos de la ley especial de la materia, mientras que su antepenúltimo párrafo prevé la
garantía constitucional de irreductibilidad o inmutabilidad salarial Ahora bien la lectura
deí indicado párrafo no puede hacerse sin la del antepenúltimo pues cada uno de ellos
establece significados normativos perfectamente compatibles entre si ya que una persona
investida de jurisdicción en su carácter de Magistrado puede gozar de la garantía cons
titucional de inmutabilidad o irreductibihdad salarial sin necesidad de ser considerada
como trabajador Esto es, dado que los Magistrados son titulares del órgano que ejerce
la función normativa propia del Poder Judicial del Estado, no requieren ser legalmente
designados como trabajadores para realizar dicha función Por lo anterior, no es lógica ni
constitucionalmente posible derivar la garantía de irreductibihdad salarial de los Magis
trados del carácter de trabajadores que pueda asignarles una ley, es decir, no es posible
considerar que la irreductibilidad salarial de un Magistrado sea consustancial a la calidad
de trabajador, pues dicha garantía constitucional no esta diseñada para proteger sin mas
el trabajo el nombramiento o el puesto, o el plan de vida de cada uno de los Magistrados
mas bien está dirigida a proteger la función jurisdiccional que ejercen, la cual es una fun
cion normativa que deriva del propio diseño del Estado y de su division de poderes Por
tanto, el indicado penúltimo párrafo por si mismo, no implica algún tipo de transgresión
a la garantía de irreductibilidad salarial, ya que en modo alguno dispone u ordena que el
ingreso de los Magistrados se disminuya
Controversia constitucional 32/2007 Poder Judicial del Estado de Baja California 20
de enero de 2009 Mayoría de siete votos Disidentes Margarita Beatriz Luna Ramos, José
de Jesús Gudmo Pelayo, Olga Sanchez Cordero de García Villegas y J u a n N Silva Meza
Ponente Jose Ramon Cossío Díaz Secretarios Roberto Lara Chagoyan, Israel Flores Ro
driguez y Osear Palomo Carrasco
El Tribunal Pleno, el diecinueve de octubre en curso, aprobó, con el numero LII/2009,
la tesis aislada que antecede Mexico, Distrito Federal, a diecinueve de octubre de dos mil
nueve
37
Confr Cesar Nava Vazquez L a division de poderes y de funciones en el Derecho
mexicano contemporáneo Porrua, Mexico, 2008 114p
680 NUEVODERECHOADMINISTRATIVO

PROPIA CONSTITUCIÓN LES ASIGNA. El artículo 49 de la Constitución Política

de los Estados Unidos Mexicanos establece que el Supremo Poder de la Fe-
deración se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial y
que no podrán reunirse dos o más de estos poderes en un solo individuo o
corporación. Sin embargo, ha sido criterio reiterado de esta Suprema Corte
que la división funcional de atribuciones que establece dicho numeral no
opera de manera rígida, sino flexible, ya que el reparto de funciones enco-
mendadas a cada uno de los poderes no constituye una separación absolu-
ta y determinante, sino por el contrario, entre ellos se debe presentar una
coordinación o colaboración para lograr un equilibrio de fuerzas y un con-
trol recíproco que garantice la unidad política del Estado. Como se advierte,
en nuestro país la división funcional de atribuciones no opera de manera
tajante y rígida identificada con los órganos que las ejercen, sino que se es-
tructura con la finalidad de establecer un adecuado equilibrio de fuerzas,
mediante un régimen de cooperación y coordinación que funcionan como
medios d e control recíproco, limitando y evitando el abuso e n el ejercicio
del poder público, garantizando así la unidad del Estado y asegurando el
establecimiento y la preservación del Estado de derecho. Por su parte, el ar-
tículo 133 de la Constitución Federal consagra el principio de supremacía,
que impone su jerarquía normativa a la que deben sujetarse todos los ór-
ganos del Estado y todas las autoridades y funcionarios en el ejercicio de
sus atribuciones, por lo que, el hecho de que la división de poderes opere
de manera flexible sólo significa que entre ellos existe una colaboración y
coordinación en los términos establecidos, pero no los faculta para arrogar-
se facultades que corresponden a otro poder, sino solamente aquellos que
la propia Constitución les asigna. De este modo, para que u n órgano ejerza
ciertas funciones es necesario que expresamente así lo disponga la Consti-
tución Federal o que la función respectiva resulte estrictamente necesaria
para hacer efectivas las facultades que le son exclusivas por efectos de la
propia Constitución, así como que la función se ejerza en los casos expresa-
mente autorizados o indispensables p a r a hacer efectiva la facultad propia.2**

Esta propuesta constitucional, propia del Estado moderno, resulta

insuficiente en una realidad jurídica-política en la que la división de po-
deres tajante ha sido sustituida por una cooperación entre los mismos,
en la que un poder puede realizar la función que le es propia, conforme
a su naturaleza, y las otras dos funciones de los poderes restantes, y en
la que los organismos autónomos constitucionales son ajenos al control

as
Controversia constitucional 41/2006. Cámara de Diputados del Congreso de la
Unión. 3de marzo de 2008.Unanimidad de diez votos.Ausente: Guillermo I. Ortiz Maya-
goitia. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios; Raúl Manuel Mejía Garza y Laura
Patricia Rojas Zamudio.
El Tribunal Pleno, el primero dejulio en curso, aprobó, con el número 78/2009,la te-
sis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a primero dejulio de dos mil
nueve.
LATRANSPARENCIA ENLASENTIDADES FEDERATIVAS 681

directo de los poderes constitucionales tradicionales, aunque no signifi-

ca que no formen parte del Estado mexicano. 2 ^
En esta circunstancia, el análisis intraorgánico tiene que contestar
primero a la pregunta siguiente: ¿cómo se detecta y combate el abuso
del poder al interior de cada uno de los Poderes y, simultáneamente, se
respeta el principio de autonomía que los rige? Cualquier propuesta de
solución a este dilema muestra la complejidad de las relaciones jurídico-
políticas que se han gestado en el Estado constitucional de derecho. 3 0

ai)
ÓRGANOS CONSTITUCIONALESAUTÓNOMOS.NOTASDISTINTIVASY CARACTERÍSTICAS.
El Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación respecto de los órga-
nos constitucionales autónomos ha sostenido que: 1. Surgen bajo una idea de equilibrio
constitucional basada en los controles de poder, evolucionando así la teoría tradicional
de la división de poderes dejándose de concebir la organización del Estado derivada de
los tres tradicionales (Ejecutivo, Legislativo y Judicial! que, sin perder su esencia, debe
considerarse como una distribución de funciones o competencias, haciendo más eficaz el
desarrollo de las actividades encomendadas al Estado. 2, Se establecieron en los textos
constitucionales, dotándolos de garantías de actuación e independencia en su estructura
orgánica p a r a q u e alcancen los fines para los q u e fueron creados, es decir, para q u e ejer-
zan una función propia del Estado que por su especialización e importancia social reque-
ría autonomía de los clásicos poderes del Estado. 3. La creación de este tipo de órganos
no altera o destruye la teoría tradicional de la división de poderes, p u e s la circunstan-
cia de que los referidos órganos g u a r d e n a u t o n o m í a e independencia de los poderes pri-
marios, no significa que no formen p a r t e del E s t a d o mexicano, pues su misión principal
radica en a t e n d e r necesidades torales t a n t o del Estado como de la sociedad en general,
conformándose como nuevos organismos que se e n c u e n t r a n a la p a r de los órganos tra-
dicionales.Atento a lo anterior, las características esenciales de los órganos constituciona-
les autónomos son: a) Deben estar establecidos directamente por la Constitución Federal;
b)Deben mantener, con los otros órganos dei Estado, relaciones de coordinación; c) Deben
contar con autonomía e independencia funcional y íinanciera; y d) Deben atender funcio-
nes primarias u originarias del Estado que requieran ser eficazmente atendidas en benefi-
cio de la sociedad,

Controversia constitucional 31/2006. Tribunal Electoral del Distrito Federal, 7 de no-

viembre de 2006. Mayoría de nueve votos. Ausente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Disi-
dente; Genaro David Gongora Pimentel. Ponente; J o s é Ramón Cossío Díaz. Secretarios:
Laura Patricia Rojas Zamudio y Raúl Manuel Mejía Garza.
El Tribunal Pleno, el diecisiete de abril en curso, aprobó, con el número 20/2007, la
tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a diecisiete de abril de dos
mil siete.
30 Esta complejidad se ha hecho evidente en las relaciones jurídico-políticas de la
Federación y el Distrito Federal debido al nuevo status constitucional de éste y la "cohabi-
tación" política de gobiernos de distinta procedencia partidista y se ha expresado en la in-
terposición d e diversas controversias constitucionales. Dos relevantes q u e muestran esta
complejidad son: PRINCIPIO DE DIVISIÓN FUNCIONAL DE COMPETENCIAS. PROCEDIMIENTO
PARA DETERMINAR SU TRANSGRESIÓN. El principio de división funcional de competencias
entre los Poderes de la Unión y los órganos de gobierno del Distrito Federal, establecido en
el artículo 122 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, puede trans-
gredirse si se afecta el ejercicio de las competencias que tenga atribuidas a su favor cual-
quiera de los órganos o poderes a los que les competan. Así, para determinar si existe o
682 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

A la cuestión formulada con anterioridad hay que añadirle el tema

no la transgresión, deben observarse los siguientes pasos: 1. Encuadramiento: hacer u n

estudio para determinar en qué materia competencial se encuentra el acto desplegado por
el órgano o poder, es decir, debe encuadrarse la competencia ejercida y cuestionada, p a r a
lo cual tiene que analizarse la materia propia. 2. Ubicación: analizar si esa materia ya iden-
tificada es facultad de los Poderes Federales o de las autoridades locales, ello de conformi-
dad con las disposiciones establecidas tanto en el artículo 122 constitucional como en los
preceptos del Estatuto de Gobierno del Distrito Federal; de ahí que debe constatarse que
la actuación del órgano o poder emisor del acto descanse en una norma, ya sea constitu-
cional o estatutaria, que otorgue a dicha autoridad ia facultad de actuar en determinado
sentido, es decir, debe respetarse la delimitación constitucional y estatutaria de la esfera
competencial d e las autoridades, y determinarse si la competencia ejercida efectivamente
le correspondía al Poder Federal que haya actuado o al órgano o autoridad del Distrito
Federal que la haya desplegado. 3.Regularidad; analizar si el órgano o poder que ejerció la
competencia que le correspondía lo hizo sin violentar la esfera de competencias que otros
órganos o poderes del mismo ámbito tienen previstas para el ejercicio de sus funciones;
por lo que en este punto tendrá que determinarse si en la asignación de competencias
a los órganos o poderes del mismo ámbito existen implícitamente mandatos prohibitivos
dirigidos a ellos, en el sentido de que no se extralimiten en el ejercicio de las competencias
q u e les h a n sido conferidas, p a r a lo cual se analizará si se actualizan o n o tres diferentes
grados; a) la no intromisión; b) la no dependencia; y, c) la no subordinación.

Controversia constitucional 31/2006. Tribunal Electoral del Distrito Federal. 7 de no-

viembre de 2006. Mayoría de nueve votos. Ausente: Guillermo 1. Ortiz Mayagoitia. Disi-
dente: Genaro David Gongora Pimentel. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios:
Laura Patricia Rojas Zamudio y Raúl Manuel Mejía Garza.
El Tribunal Pleno, el diecisiete de abril en curso, aprobó, con el número 23/2007, la
tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a diecisiete de abril de dos
mil siete.
Nota: La ejecutoria relativa a la controversia constitucional 31/2006,aparece publicada
en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXV, abril de
2007, página 1149.
PRINCIPIO DE DIVISIÓN FUNCIONAL DE COMPETENCIAS. S u s CARACTERÍSTICAS. El sexto
párrafo del artículo 122 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al
disponer que: "La distribución de competencias entre los Poderes de la Unión y las au-
toridades locales del Distrito Federal se sujetará a las siguientes disposiciones", establece
u n principio d e división funcional d e competencias entre los Poderes d e la Unión y los
órganos de gobierno del Distrito Federal, el cual posee las siguientes características: a) se
desarrolla mediante la atribución de competencias expresas conferidas tanto a los Poderes
de la Unión como a todos y cada uno de los órganos de gobierno del Distrito Federal, y
b) limita la actuación de las autoridades, lo que significa que todo aquello para lo que no
están expresamente facultadas se encuentra prohibido y que sólo pueden realizar los actos
que el ordenamiento jurídico prevé y, en particular, sobre las bases que al respecto esta-
blecen tanto la Constitución Federal como el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal.
Controversia constitucional 31/2006. Tribunal Electoral del Distrito Federal. 7 d e n o -
viembre de 2006. Mayoría de nueve votos. Ausente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Disi-
dente: Genaro David Gongora Pimentel. Ponente; José Ramón Cossío Díaz. Secretarios:
Laura Patricia Rojas Zamudio y Raúl Manuel Mejía Garza.
El Tribunal Pleno, e¡ diecisiete de abril en curso, aprobó, con el número 22/2007, la
tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a diecisiete de abril de dos
mil siete.
LATRANSPARENCIA ENLASENTIDADES FEDERATIVAS 683

del federalismo, que es una fórmula adicional de dividir el poder públi-

co, ésta en forma vertical o territorial, para prevenir con mayor vigor las
tentaciones autoritarias de abusar del poder en contra del gobernado.
El esquema de la división vertical del poder del federalismo vendría a
añadirse en la ideología liberal a la de de Montesquieu de la división ho-
rizontal de poderes como principio constitucional garante de la libertad
del individuo y las comunidades.
El constitucionalismo mexicano, que abreva en la tradición del es-
tadounidense, advirtió que la autonomía constitucional de los estados
no sólo serviría para acercar las decisiones públicas a los ciudadanos
destinatarios de las mismas, sino que al defender los estados sus facul-
tades constitucionales frente a la instancia Federal, por las distintas vías
del Derecho procesal constitucional, enriquecidas en 1994, con la acción
de inconstitucionalidad y la controversia constitucional, 3 1 cada estado se
convertía en un controlador de las posibles invasiones a la esfera jurí-
dica de las personas jurídicas que eventualmente pudieran cometer el
Gobierno central.
Al mismo tiempo, el Gobierno Nacional no sólo es u n sujeto contro-
lado, sino también es controlador de los gobiernos de los Estados, para
que éstos no se excedan tampoco en el ejercicio de sus competencias.
E n supuestos críticos y de emergencia, la instancia nacional está fa-
cultada para intervenir en el caso de que se manifestara u n conflicto
grave que pusiera en riesgo el orden constitucional en u n a entidad fe-
derativa, es decir, en el caso de que se subvirtiese la forma de gobierno
establecida en los artículos 115y 116 constitucionales. 32
La doctrina denomina a esta competencia excepcional de defensa
de la democracia en los Estados, desde el gobierno central, como la "in-
tervención coactiva federal", y q u e hoy encontramos reconocida e n el
artículo 76 en sus fracciones V y VI y 119 de nuestra Carta Magna. 33

3t Reforma contenida en el Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el

31 de diciembre de 1994.
32 CPM. "Artículo 115.Los Estados adoptarán, para su régimen interior, la forma de
gobierno republicano, representativo, popular,..." y "Artículo 116. El poder público de los
estados se dividirá, para su ejercicio, en Ejecutivo, Legislativo y Judicial, y no podrán reu-
nirse dos o más de estos poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse el
legislativo en u n solo individuo. Los poderes de los Estados se organizarán conforme a la
Constitución de cada uno de ellos, con sujeción a las siguientes normas:..."
33 CPM. "Artículo 76.Son facultades exclusivas del Senado;...V Declarar, cuando ha-
yan desaparecido todos los poderes constitucionales de u n Estado, que es llegado el caso
de nombrarle un Gobernador provisional, quien convocará a elecciones conforme a las
leyes constitucionales del mismo Estado. El nombramiento de Gobernador se hará por
el Senado a propuesta en terna del Presidente de la República con aprobación de las dos
terceras partes d e los miembros presentes, y en los recesos, p o r la Comisión Permanente,
conforme a las mismas reglas. El funcionario así nombrado, no podrá ser electo Goberna-
684 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

Al igual que en el principio de la division horizontal de poderes la di-

visión vertical o territorial del poder que provee el federalismo requiere
como condición de operatividad la provision constitucional de garantías
para que u n agente que ejerce control desde u n Estado sobie el gobier
no nacional no pueda ser removido por el sujeto controlado A esto obe
dece la idea de los fueros constitucionales que funcionan horizontal y
vertícalmente34
Pero esta forma de control politico vertical plantea una pregunta si
milar a la formulada ¿como se detecta y combate el abuso del poder al
interior de cada uno de los Poderes en las entidades federativas y, simul-
táneamente, respeta la autonomía que la constitución les concede ?

dor constitucional en las elecciones que se verifiquen en virtud de la convocatoria que el

expidiere Esta disposición regirá siempre que las constituciones de los Estados no pre
vean el caso VI Resolver las cuestiones políticas que surjan entre ios poderes de u n Es-
tado cuando alguno de ellos ocurra con ese fin al Senado, o cuando con motivo d e dichas
cuestiones se haya interrumpido el orden constitucional, mediando u n conflicto de armas
E n este caso el Senado dictara su resolución, sujetándose a la Constitución General de la
República y a la del Estado y "Articulo 119 Los Poderes de la Union tienen el deber de
proteger a los Estados contra toda invasión o violencia exterior En cada caso de subleva
cion o transtorno interior, les prestaran igual protección siempre que sean excitados por
la Legislatura del Estado o por su Ejecutivo si aquella no estuviere reunida "
34 El juicio político es simultáneamente una forma de establecer la responsabilidad
de los servidores públicos especificados en la noima constitucional y una forma de pro-
tección, toda ve¿ que su instauración implica u n estatus jurídico excepcional con respecto
al resto de los ciudadanos CPM 'Articulo 110 Podran ser sujetos de juicio político los
senadores y diputados al Congreso de la Union, los ministros de la Suprema Corte de Jus-
ticia de la Nación los Consejeros de la Judicatura Federal, los Secretarios de Despacho,
los diputados a la Asamblea del Distrito Federal el Jefe de Gobierno del Distrito Federal,
el Procurador General de la República el Procurador General de Justicia del Distrito Fe
deral, los magistiados de Circuito y jueces de Distrito, los magistrados y jueces del Fuero
Común del Distrito Federal los Consejeros de la Judicatura del Distrito Federal, el conse
jero Presidente los consejeros electorales y el secretario ejecutivo del Instituto Federal
Electoral, los magistrados del Tribunal Electoral, los directores generales y sus equiva
lentes de los organismos descentralizados empresas de participación estatal mayoritaria
sociedades y asociaciones asimiladas a estas y fideicomisos públicos
Los Gobernadores de los Estados Diputados Locales, Magistrados de los Tribunales
Superiores de Justicia Locales y, en su caso, los miembros de los Consejos de las Judica-
turas Locales, sólo podran ser sujetos de juicio político en los términos de este título por
violaciones graves a esta Constitución y a las leyes federales que de ella emanen, asi eomo
por el manejo indebido de fondos y recursos federales, pero en este caso la resolución sera
únicamente declarativa y se comunicará a las Legislatutas Locales para que, en ejercicio
de sus atribuciones, procedan como corresponda
Las sanciones consistirán en la destitución del servidor publico y en su inhabilitación
para desempeñar funciones, empleos cargos o comisiones de cualquier naturaleza en el
servicio publico "
LATRANSPARENCIA ENLASENTIDADES FEDERATIVAS 685

5. TRANSPARENCIA Y RESPETO
A LA AUTONOMÍA ESTATAL

Desde el "centro", desde la ciudad de México, sólo se puede incidir

formalmente en la promoción de medidas legales e institucionales para
promover la transparencia en los Estados, lo cual se ha realizado a tra-
vés de las reformas constitucionales que procuran la homogeneidad ju-
rídica-política de la Federación y las entidades federativas. 35 Con lo que,
establecer los procedimientos légales-administrativos correctos para
fortalecer el principio de transparencia en el actuar pública es compe-
tencia de los estados pues requiere de la intermediación del legislador,
eljuez y el administrador local. Esto último es u n ejercicio de la autono-
mía constitucional que concede el Pacto Federal.
La primera fase de la transición democrática e n las entidades fede-
rativas —proyectada e impulsada desde los poderes federales hacia el
ámbito local con las reformas introducidas a los artículos constitucio-
nales 115 y 116—, se fijó como objetivo modificar las reglas de acceso
al poder, lo que ha favorecido la posibilidad de que pueda existir la al-
ternancia en el Poder Ejecutivo y la integración plural del Legislativo
en los Estados. La evolución legislativa y administrativa de las normas
constitucionales h a sido distinta en las entidades federativas.
U n a segunda fase de la transición democrática tanto en el ámbito
federal como en el de los Estados, está vinculada con el debate de la
transparencia y acceso a la información pública de las organizaciones
públicas gubernamentales y las no gubernamentales.
En el ámbito de las entidades federativas los temas, entre otros, a
considerar son los siguientes:
a) la modificación del tipo de relación entre el ciudadano y los pode-
res públicos locales basado en la idea de los derechos fundamentales y,
b) la evaluación y, en su caso, actualización de las instituciones pú-
blicas estatales -tanto por separado como en cuanto a sus relaciones in-
terinstitucionales, para que éstas efectivamente respondan con mayor
eficacia y eficiencia a la promoción o protección, según corresponda, de
los derechos fundamentales reconocidos en las Constituciones Estatales,
en la Federal y en los Tratados Internacionales en materia de Derechos
Humanos ratificados por los Estados Unidos Mexicanos; incrementen
cada una de ellas y en conjunto su capacidad institucional; se incre-
mente la representatividad de las instituciones; se integren mecanismos

35 Los artículos 115 y 116 de la CPM han sido reformados con la intención de incor-
porar en los estados los cambios en la organización política que se introducen en el ámbito
federal e n once ocasiones e n los últimos veinte cinco años. Fuente consultada el 15 d e
marzo de 2011, http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpeum_art.htm.
686 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

eficaces de transparencia en cada institución, y se integren complemen-

tariamente mecanismos de control y de exigencia de responsabilidad ju-
rídica —administrativa, civil y penal— y política sobre los gobernantes.
El primer paso consiste en que la totalidad de las entidades federati-
vas que cuenten con leyes de acceso a la información pública, que es el
instrumento legislativo para transparentar el ejercicio del poder al inte-
rior del Poder Ejecutivo —y de otros órganos públicos.
En lo tocante a la transparencia en los Poderes Judiciales de los Es-
tados conviene fortalecer la institución del Consejo de la Judicatura, que
es el órgano a través del cual el moderno constitucionalismo mexicano
h a empezado a dar respuesta eficaz al problema intraorganico, es decir,
del establecimiento de controles de actuación en el interior de cada uno
de los poderes. 3 8
El Consejo de la Judicatura se encarga de identificar y corregir los
abusos del poder al interior del Poder Judicial que se manifiestan al
ejercer competencias jurisdiccionales o de apoyo administrativo a és-
tas. 3 7 E n los Estados esta importante función es menester que la lleve a
cabo un Consejo de la Judicatura y una ley que permita transparentar el
proceso del poder al interior del Poder Judicial para evitar o en su caso
corregir, el abuso del poder.
El Consejo de la Judicatura puede descargar al interior del Poder
Judicial local el derecho de los ciudadanos al acceso a la información, en
aquellos estados que ho cuente con instituto de acceso a la información
pública; o coadyuvar, en donde si existan, con el Instituto de Acceso a la
Información en la provisión de la información que se requiera del Poder
Judicial.
En este punto, hay que señalar que en aquellos estados que cuen-
tan con tribunales especializados autónomos, como los tribunales de lo
contencioso administrativo, justamente por ubicarles fuera del Poder
Judicial de los Estados, conviene revisar los procesos de rendición de
cuentas en beneficio de la ciudadanía y el justiciable. Los principios del
Estado constitucionaí del derecho consideran que el poder jurisdiccio-
nal, el poder de decidir controversias entre particulares y entre éstos
y los poderes públicos o de éstos entre sí, es un poder delegado que se
ejerce en nombre del pueblo soberano y que requiere, por tanto, ser
transparente. Esta exigencia es regla general y su excepción sólo debe
responder a la protección de derechos fundamentales como la intimidad
y el honor de las personas y sus familias, previo estudio de casos y la
ponderación de principios constitucionales.

36 Confr. Carlos Matute González. La Modernización Administración del Consejo de la

Judicatura Federal. Porrúa, México, 2009.
37
Confr. Sergio ValLs Hernández. Consejo de la Judicatura Federal y modernidad en
la ímpartición dejusticia. México, Tax Editores, 2002.
LATRANSPARENCIA ENLASENTIDADES FEDERATIVAS 687

En la lógica del constitucionalismo contemporáneo, es deseable una

mayor transparencia al interior de los Poderes Judiciales de los Estados,
mediante leyes de acceso a la información que, dejando a salvo derechos
de los justiciables, permitan conocer el ejercicio del poder al interior de
dichos órganos constitucionales.
Para ello es necesario establecer Consejos de la Judicatura en los Es-
tados que aun no cuentan con ellos, pues esta sería una instancia insus-
tituible para diseñar y operar los mecanismos internos de transparencia
en la función jurisdiccional y administrar, en su caso, los correctivos.
Este tipo de análisis es la vía para revisar en su conjunto la trans-
parencia en las entidades federativas. Por ejemplo, en cuanto al aspecto
intraorgánico del Poder Legislativo en las entidades federativas y d e ^ u
eje de funcionamiento, que son los partidos políticos, conviene apuntar
lo siguiente:
En consonancia con los principios consignados en la Constitución
Federal, los Poderes Legislativos en los estados deben emitir las leyes de
acceso a la información pública de los Poderes Ejecutivo y Legislativo y
de los órganos constitucionales —los institutos estatales electorales y las
Comisiones Estatales d e Derechos Humanos, sujetándose el poder q u e
las elabora a las mismas exigencias de transparencia, puesto que lo con-
trario mermaría la confianza ciudadana en la representación popular y
en la propia democracia representativa.
En tanto que los legisladores son quienes hacen y modifican las le-
yes, resulta conveniente que las bases generales para la transparencia
de los Poderes Legislativos estén en una norma superior al mismo: las
Constituciones de los Estados Estos criterios son ejemplo de la labor
que, en ejercicio de su autonomía constitucional, deben llevar a cabo las
entidades federativas para avanzar en el sentido que propone el consti-
tucionalismo contemporáneo.
 CAPÍTULO XXVII
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

1.DERECHOS DEL GOBERNADO Y RESPONSABILIDAD

DEL ESTADO

La teoría del contrato social, que es el fundamento ideológico al mo-

vimiento constitucionalista del siglo XVIII, propone que el objeto prin-
cipal de la delegación de poder del individuo en el Estado es que éste
último tenga como fin la protección de los derechos naturales a la vida,
la libertad y la propiedad del hombre de las amenazas de los propios
hombres. 1
Dicha teoría señala que para que el Estado pueda efectivamente ve-
lar por la protección de los aludidos derechos de los hombres que viven
en sociedad, cada individuo de la sociedad política delega en este ente el
poder público: cada individuo se desprende del poder que tiene de pro-
teger por sí mismo sus derechos naturales y los delega en el Estado, que
adquiere de esta m a n e r a el monopolio del uso de la fuerza.
"Autorizo y concedo el derecho a gobernarme a mí mismo, dando esa au-
toridad a este hombre o a esta asamblea de hombres, con la condición de
que tú también leconcedas tu propio derecho de igual manera, yles des esa
autoridad en todas sus acciones".2

1
Mauricio Fioravanti. Constitución de la Antigüedad a nuestros días. I a . reimpr.,
Trotta, Madrid, 2007. Esta autor analiza la evolución de las ideas políticas en el consti-
tucionalismo antiguo, medieval y moderno. E n este último, destaca la importancia de los
defensores del Contrato social como origen del constitucionalismo y forma de establecer
límites al poder y exigirle el respeto de garantías. En específico de Hobbes afirma: "En
efecto, está claro que Hobbes, de manera coherente con toda su obra, sostiene que ei de-
ber del soberano de proteger las vidas y las personas dc sus subditos, y también está claro
que estos pueden gozar, sobre la base de las leyes del soberano y también en su silencio,
de determinados derechos. El primero es el Derecho de propiedad, que ni siquiera podía
pensarse en la incertidumbre del estado de naturaleza" p.81.
2
Th. Hobbes, Leviatano. ed. de A. Pacchi, Roma-Bari, 1994. p. 143 citado por Mau-
ricio Fioravanti. op. cit. p. 80. Por su parte, Cari Schmitt. E! Leviatán en la doctrina del
Estado de Thomas Hobbes. Fontamara, México, 2007, agrega "Hobbes ve al hombre muy
insocial, como u n animal lleno de miedos y preocupación ante el futuro, impulsado sólo
por el hombre presente, sino incluso por la futura...dispuesto a tratar con las patas al en-

689
690 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

El problema que ello genera es que si bien el Estado puede velar

para que los derechos fundamentales no sean transgredidos en las re-
laciones entre particulares y, en caso contrario, que sean resarcidos, el
propio Estado se convierte también en una amenaza para los derechos
de los gobernados, ya que es el soberano al que hay que ponerle límites
apreciables.
Desde Hobbes hasta la democracia constitucional del siglo XX, el
Estado se constituyó en la mayor amenaza para el individuo, en razón a
que ningún miembro de la sociedad ostenta tanto poder como el Estado
—aunque quizá esta última apreciación deba matizarla pues actualmen-
te existen los llamados "poderes fácticos" que compiten y a veces supe-
r a n la fuerza y peligrosidad del Estado para vulnerar derechos humanos.
Cronológicamente en el derecho comparado y en el constitucional
mexicano, el primer instrumento del Derecho público creado, para re-
sarcir a los gobernados por las afectaciones en sus derechos debido a la
acción del Estado, es la institución de la expropiación por causa de utili-
dad pública. El segundo será la responsabilidad patrimonial del Estado
por los efectos de su actuación cotidiana.
Mediante ambas instituciones, reconocidas por el Derecho mexicano, 3
el gobernado puede confrontar al poder público que le genere u n perjui-
cio en sus derechos como consecuencia de su actuación. La responsabi-
lidad patrimonial del Estado guarda cierto parecido con la institución
de la expropiación pública, pero se diferencia de ésta cualitativamente

tendimiento y a la lógica para procurarse la más próxima y momentánea ventaja. Pero

cuanto más peligroso se hace este individualismo asocial, tanto más fuerte se manifiesta la
necesidad racional de una conclusión de la paz general..." p. 97.
3 CPM "Artículo 27. La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los
límites del territorio nacional, corresponde originariamente a la Nación, la cual ha tenido
y tiene el Derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la
propiedad privada. Las expropiaciones sólo podrán hacerse por causa de utilidad pública
y mediante indemnización..." y Artículo 113. Las leyes sobre responsabilidades adminis-
trativas de los servidores públicos, determinarán sus obligaciones a fin de salvaguardar la
legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad, y eficiencia en el desempeño de sus funciones,
empleos, cargos y comisiones; las sanciones aplieabíes por los actos u omisiones en que
incurran, así como los procedimientos y las autoridades para aplicarlas. Dichas sanciones,
además de las que señalen las leyes, consistirán en suspensión, destitución e inhabilita-
ción, así como en sanciones económicas, y deberán establecerse de acuerdo con los bene-
ficios económicos obtenidos por el responsable y con los daños y perjuicios patrimoniales
causados por sus actos u omisiones a que se refiere la fracción III del artículo 109, pero
que no podrán exceder de tres tantos de los beneficios obtenidos o de los daños y perjui-
cios causado. La responsabilidad del Estado por los daños que, con motivo de su actividad
administrativa irregular, cause en los bienes o derechos de los particulares, será objetiva
y directa. Los particulares tendrán derecho a una indemnización conforme a las bases,
límites y procedimientos que establezcan las leyes."
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO 691

en el aspecto de la voluntad del Estado por causar u n menoscabo en los

derechos de u n gobernado, situación que se analizará más adelante.

2. CONSTITUCIÓN, LEYES
Y RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

La responsabilidad patrimonial del Estado en México no nace con

la reforma al artículo 113 de la Constitución del 14 de junio de 2002.*
La institución ya existía, pero en forma de responsabilidad subsidiaría
del Estado, regulada en la legislación común.5 Vale destacar que una de
las grandes novedades de esta adición a la Constitución es precisamen-
te el procedimiento para reivindicar dicha responsabilidad patrimonial
del Estado como efecto de que ahora la responsabilidad patrimonial del
Estado es objetiva y directa. Sin duda, el procedimiento se vuelve más
expedito para el gobernado: contrario a lo que acontecía antes de la re-
forma constitucional, toda vez que el gobernado a partir de la modifica-
ción de la norma suprema no tiene que probar culpa o negligencia del
funcionario público, ni tampoco la insolvencia económica de éste para
que el Estado estuviere obligado subsidiariamente a resarcirle econó-
micamente por el menoscabo de sus derechos.6
A la situación jurídica indicada hay que añadir que con la transfor-
mación del Tribunal Fiscal de la Federación en un tribunal de lo conten-

4 "DECRETO por el que se aprueba el diverso por el que se modifica la denomina-

ción del Título Cuarto y se adiciona un segundo párrafo al artículo 113 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federación,
14 dejunio de 2002... "ARTICULO ÚNICO. Se modifica la denominación del Título Cuarto
y se adiciona u n segundo párrafo al artículo 113 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos..." y la ley reglamentaria correspondiente, publicada en el Diario Ofi-
cial de la Federación el 31 de diciembre de 2004 denominada la Ley Federal de Responsa-
bilidad Patrimonial del Estado.
5
La responsabilidad del Estado antes de la reforma constitucional del artículo 113
del 2002 era indirecta, se explicaba en la responsabilidad por el hecho de otro, responsabi-
lidad por culpa, conforme a lo dispuesto en el artículo 1928 del Código Civil Federal, vigen-
te con anterioridad a la mencionada modificación, en los términos siguientes: "El Estado
tiene la obligación de responder de los daños causados por sus funcionarios en ejercicio
de las funciones que le están encomendadas. Esta responsabilidad es subsidiaria y sólo po-
drá hacerse efectiva contra el Estado, cuando el funcionario directamente responsable no
tenga bienes, o los que tenga no sean suficientes para responder del daño causado" y en
la responsabilidad sin culpa por el hecho de otro, que era aplicable al Estado y a cualquier
otra persona! por el uso de mecanismos, instrumentos, aparatos o sustancias peligrosas
por sí mismos en los términos de los artículos 1913y 1915 del Código Civil Federal.
<> Confr. Andrés Serra Rojas. Derecho Administrativo. Segundo curso. Porrúa, Méxi-
co, 2001.pp. 857-875 y Alvaro Castro Estrada. La Responsabilidad Patrimonial del Estado en
Mé:cico. Fundamento Cojistilucionaí y Legislativo. Biblioteca Jurídica Virtual, IIJ-UNAM,
México, libro consultado el 15 de marzo de 2011,en www.juridicas.unam.mx.
692 NUEVO DERECHO ADMINISTRATD/O

cioso administrativo con autonomía plena y presupuestal, 7 con lo cual

el gobernado tiene nuevos procedimiento para exigir la responsabilidad
patrimonial del Estado y u n a instancia jurisdiccional con mayor grado
de especialización, objetividad, profesionalismo e imparcialidad.
Es justamente porque el procedimiento de la responsabilidad patri-
monial del Estado, que descansaba toda la carga probatoria en el gober-
nado, que la institución de la responsabilidad patrimonial no tenía en
los hechos efectividad en beneficio de los gobernados.
Por ello en la última década en el ámbito nacional se ha desperta-
do el interés sobre las consecuencias de que no existiera un Estado ge-
nuinamente "responsable" frente al gobernado. Ese interés condujo a
la reforma del artículo 113 constitucional que modificó el régimen de
responsabilidad patrimonial del Estado mexicano y se estableció la res-
ponsabilidad total, objetiva y directa del mismo.
De esta manera, el fundamento constitucional actual de la respon-
sabilidad patrimonial del Estado lo constituye el artículo 113, párrafo
segundo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
mismo que está ubicado en el Título Cuarto de la Carta Magna, relativo
a las "Responsabilidades de los Servidores Públicos y Patrimonial del
Estado", en el cual se establece:
"Artículo 113.
(...)
"La responsabilidad del Estado por los daños que, con motivo de su ac-
tividad administrativa irregular, cause en los bienes o derechos de los par-
ticulares, será objetiva y directa. Los particulares tendrán derecho a una
indemnización conforme a las bases, limites yprocedimientos que establez-
can las leyes."

1
LOTFJFA. "Artículo 1. El Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa es
un tribunal de lo contencioso-administrativo, dotado de plena a u t o n o m í a p a r a dictar sus
fallos, con la organización y atribuciones que esta Ley establece.
El proyecto de presupuesto del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa
será aprobado por el Pleno de su Sala Superior con sujeción a las disposiciones conteni-
das en la Ley Federal d e Presupuesto y Responsabilidad Hacendaría, y será enviado a la
Secretaría de Hacienda y Crédito Público para su incorporación en el proyecto de Presu-
puesto de Egresos de la Federación, en los términos de los criterios generales de política
económica y conforme a los techos globales de gasto establecidos por el Ejecutivo Federal.
U n a vez aprobado su presupuesto, el Tribunal lo ejercerá d i r e c t a m e n t e sin sujetarse a
las disposiciones generales emitidas por las Secretarías de Hacienda y Crédito Público
y de la Función Pública, observando lo dispuesto en la ley citada, dentro del margen de
autonomía previsto en su artículo 5, fracción II, incisos c) y d). Dicho ejercicio deberá rea-
lizarse con base en los principios de eficiencia, eficacia y transparencia y estará sujeto a la
evaluación y control de los órganos correspondientes." Este artículo reformado por decre-
to publicado en el Diario Oficial de la Federación del 10 de diciembre de 2010.
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO 693

La responsabilidad patrimonial del Estado corresponde a la respon-

sabilidad objetiva de naturaleza civil, es decir, aquella que asume una
persona por hechos ajenos, ya sea porque el daño o perjuicio lo provoca
una persona bajo su supervisión laboral o tutelar, con culpa o negligen-
cia o sin éstas 8 y la q u e deriva del riesgo en sí mismo de la actividad
que desarrolla la persona o las cosas que manipula. 9 En este sentido, las
relaciones que entablan los entes públicos son de naturaleza civil y no
propiamente administrativa, aunque el reconocimiento de esta respon-
sabilidad se establezca en la Constitución. 1 "

8 CCE La responsabilidad objetiva derivada dc la relación laboral se expresa en el

"Artículo 1911. El incapaz que cause daño debe repararlo, salvo que la responsabilidad
recaiga en las personas de él encargadas..."
"Artículo 1919. Los que ejerzan la patria potestad tienen obligación de responder de
los daños y perjuicios causados por los actos de los menores que estén bajo su poder y que
habiten con ellos."
"Artículo 1923.Los maestros artesanos son responsables de los daños y perjuicios cau-
sados por sus operarios en la ejecución de los trabajos que les encomienden. E n este caso
se aplicará también lo dispuesto en el artículo anterior."
"Artículo 1924. Los patrones y los dueños de establecimientos mercantiles están obli-
gados a responder de los daños y perjuicios causados por sus obreros a dependientes, en
el ejercicio de sus funciones. Esta responsabilidad cesa si demuestran que en la comisión
del daño no se les puede imputar ninguna culpa o negligencia",
9 CCE "Artículo 1913. Cuando una persona hace uso de mecanismos, instrumentos,
aparatos o substancias peligrosas por sí mismos, por la velocidad que desarrollen, por su
naturaleza explosiva o inflamable, por la energía de la corriente eléctrica que conduzcan o
por otras causas análogas, está obligada a responder del daño que cause, aunque no obre
ilícitamente, a no ser que demuestre que ese daño se produjo por culpa o negligencia inex-
cusable de la víctima."
'0 La Segunda Sala de ¡a SCJN ha sostenido jurisprudencialmente u n criterio
contrario:
RESPONSABILIDAD PATRIMONIALDELESTADO. L A SENTENCIA DELTRIBUNALDELOCON-
TENCIOSO ADMINISTRATIVO QUE CONDENA A LAS PERSONAS MORALES OFICIALES DEMANDA-
DAS E N EL JUICIO CORRESPONDIENTE, AL PAGO DÉ UNA INDEMNIZACIÓN P O R S U ACTIVIDAD
ADMINISTRATIVA IRREGULAR, NO E S SUSCEPTIBLE DE IMPUGNARSE E N AMPARO (LEGISLACIÓN
DEL ESTADO DE SAN L U I S P O T O S Í ) .
Los órganos del Estado, por regla general, no están legitimados para promover am-
paro al no ser titulares de garantías individuales susceptibles de afectarse por la actua-
ción de alguna autoridad, y si bien es cierto que el Poder Constituyente estableció que las
personas morales de Derecho público pueden ejercitar excepcíonalmente, en términos del
artículo 9o. de la Ley de Amparo, la acción referida, en los casos en que la ley o el acto que
reclamen afecte sus intereses patrimoniales, también lo es que el artículo 113de la Consti-
tución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece la responsabilidad patrimonial
del Estado como una institución prevista para indemnizar a los particulares cuando aquél
actúa administrativamente de forma irregular, con la limitante de que el derecho a obte-
n e r la indemnización debe surgir a p a r t i r de u n a actuación pública del Estada, a bien,
en sus relaciones de Derecho público. E n ese sentido, el juicio de garantías promovido
por personas morales oficíales cuando actúan como autoridades demandadas en u n juicio
contencioso local es improcedente, pues ia demandada que cometió el daño no deja de
694 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

3. CARACTERÍSTICAS
DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

En virtud de lo expuesto en el segundo párrafo del articulo 113 de

la Constitución, así como en la Ley Federal reglamentaria y demás leyes
especiales aplicables, la responsabilidad patrimonial del Estado se ca-
racteriza en nuestro país por tres notas principales:
—•La responsabilidad patrimonial del Estado es comprensiva o total;
—La responsabilidad patrimonial del Estado es directa y;
—La responsabilidad patrimonial del Estado es objetiva.

actuar como autoridad, y, ademas, porque su legitimación esta condicionada a que la ley o
acto autoritario que reclame menoscabe su presupuesto, esto es, afecte derechos suscepti
bles de valoración pecuniaria de los que es titular, que le sirven directamente para llevar
a cabo sus funciones administrativas, máxime cuando la Ley de Responsabilidad Patrimo
mal del Estado y Municipios de San Luis Potosí prevé que en el Piesupuesto de Egresos
de la entidad federativa se incluirá una partida para hacer frente a los pagos que deban
hacerse por responsabilidad patrimonial del Estado, supuesto en el que la dependencia
demandada no se encuentra ante una genuina defensa de sus intereses presupuéstales,
porque no debe distraer recursos de su haber presupuestal para hacer frente al pago de
ese tipo de indemnizaciones, ya que aquellos derivan precisamente del Presupuesto de
Egresos
Contradicción de tesis 27/2010 Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados
Primero y Segundo, ambos dei Noveno Circuito 22 de septiembre de 2010 Mayoría de
cuatro votos Disidente Sergio A Vails Hernandez Ponente Margarita Beatriz L u n a Ra
mos Secretaria Claudia Mendoza Polanco
Novena Época Segunda Sala Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XXXIII, Enero de 201,p 1142 Tesis 2 a / J 143/2010 Jurisprudencia
R E S P O N S A B I L I D A D PATRIMONIAL D E L ESTADO L A S E N T E N C I A Q U E CONDENA A LAS
P E R S O N A S M O R A L E S O F I C I A L E S A L P A G O D E U N A I N D E M N I Z A C I Ó N P O R S U ACTIVIDAD A D -
MINISTRATIVA IRREGULAR, NO E S S U S C E P T I B L E D E I M P U G N A R S E MEDIANTE E L J U I C I O D E
AMPARO (LFGISLACIÓN DE IOS ESTADOS DE JALISCO V GUANAJUATO). Por regla general,
las personas morales oficiales no se encuentran legitimadas para promover juicio de am
paro, salvo que la ley o el acto que reclamen afecten sus intereses patrimoniales, lo cual
no sucede cuando en u n juicio contencioso administrativo se les condena al pago de una
indemnización por su actividad administrativa irregular, en tanto que la responsabilidad
patrimonial del Estado surge a partir de su actuación publica, o bien, con motivo de sus
íelaciones de Derecho publico por lo que las personas morales oficiales demandadas no
dejan de actuar como autoridades en defensa del ejercicio del poder publico que les fue
dotado y, poi ende, el juieio de amparo directo que promuevan en su contra es improce
dente, por no ajustarse al supuesto previsto en el articulo 9o de la Ley de Amparo, ya que,
ademas, no se afecta su patrimonio si se toma en cuenta que las leyes respectivas de los
Estados de Jalisco y de Guanajuato preven la inclusion en el piesupuesto de egresos local
o municipal, de una partida especial para cubrir los pagos por concepto de responsabilidad
patrimonial del Estado de modo que la dependencia o entidad demandada no debe dis
traer recursos que le íueron destinados para realizar sus actividades publicas ordinarias
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO 695

A. La primera característica de la responsabilidad patrimonial del

Estado consiste en que es comprensiva o total, ello en el sentido de que
deriva del ejercicio de todas las funciones de las instituciones del Estado
Esta responsabilidad deriva de una elaboración doctrinal del Esta
do Democrático de Derecho que originalmente se orientó para englobar
en ella únicamente la actividad administrativa, aquella realizada por el
Poder Ejecutivo o gobierno Pero la natural evolución de este tipo de Es
tado ha extendido este concepto también a la actividad materialmente
administrativa de los otros poderes públicos, es decir, al Legislativo y el
Judicial, 1 1 asi como de los órganos constitucionales autónomos

Contradicción de tesis 286/2010 Entre las sustentadas por el Segundo Tribunal Co

legiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Décimo Sexto Circuito y el Según
do Tribunal Colegiado Auxiliar con residencia en Guadalajara, Jalisco 6 de octubre de
2010 Mayoría de cuatro votos Disidente Sergio A Vails Hernandez Ponente José Fer
nando Franco Gonzalez Salas Secretario Israel Flores Rodríguez Tesis de jurisprudencia
159/2010 Aprobada por la Segunda Sala de este Alto T r i b u n e en sesión privada del vein
t e de octubre del dos mil diez
Novena Época Tribunales Colegiados de Circuito Semanario Judicial de la Federa
ción y su Gaceta, XXXIII, Enero de 2011 p 3260 Tesis I I 2 o T A u x 2 1 A Tesis Aislada
Materia(s) Administrativa, Constitucional
n E n la interpretación de la SCJN la integralidad no incluye a la función jurisdiccio-
nal RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL E S T A D O EL ARTICULO 113, PÁRRAFO SEGUNDO DE
LA CONSTITUCIÓN GENERAL DE LA REPÚBLICA, NO COMPRENDE LA FUNCIÓN MATERIALMENTE
JURISDICCIONAL El citado precepto establece que la responsabilidad del Estado por los
daños que, con motivo de su actividad administrativa irregular, cause en bienes o derechos
de los particulares, sera objetiva y directa, y estos tendrán derecho a una indemnización
conforme a las bases, limites y procedimientos que determinen las leyes E n ese sentido, la
responsabilidad del Estado no comprende la función materialmente jurisdiccional ejercida
por los titulares de los órganos encargados de impartir justicia desplegada al tramitar y
resolver los asuntos sometidos a su conocimiento, quienes al hacerlo deben actuar con
independencia y autonomía de criterio, subordinando sus decisiones únicamente a lo es
tablecido en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y leyes aplicables
lo cual no se lograría si tuvieran que responder patrimomalmente frente a los propios en
jmciados Lo anterior es asi porque fue voluntad del Poder Reformador de la Constitución
no incluir la labor jurisdiccional propiamente dicha dentro de ios actos susceptibles de
dar lugar a la responsabilidad patrimonial del Estado, sino exclusivamente a los actos de
naturaleza materialmente administrativa ejecutados en forma irregular por los tribunales,
o por sus respectivos órganos d e Administración, cuando pudieran ocasionar danos a los
particulares Ademas, si bien la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado
ordenamiento reglamentario del segundo párrafo del artículo 113 de la Constitución Polí-
tica de los Estados Unidos Mexicanos dispone en su artículo 2 que entre los sujetos de esa
Ley se encuentra el Poder Judicial Federal ello significa que se trata de u n ente publico a
quien puede atribuírsele responsabilidad patrimonial, objetiva y directa, pero solo por su
actividad de naturaleza materialmente administrativa e irregular, de la cual deriven daños
a los particulares lo cual excluye toda posibilidad de exigirsela con motivo del trámite
jurisdiccional de los asuntos sometidos a su potestad y por el dictado de sus sentencias,
garantizándose asi la independencia de los tribunales y la plena ejecución de sus resolu-
ciones, conforme lo exige el párrafo tercero del articulo 17 constitucional
696 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

En efecto, la doctrina y la legislación mexicana señalan que puede

existir la responsabilidad del Estado por lo que respecta al Poder Le-
gislativo y al Judicial cuando éstos realizan actividades administrati-
vas, las que son accesorias o instrumentales para su función sustantiva
para la que son competentes, esto es, legislar y administrar justicia,
respectivamente.
Por lo que respecta a la responsabilidad del Estado por la actividad
del legislador, en la doctrina ha despertado controversia. Como princi-
pio general no es posible sujetar al poder público al pago de indemniza-
ciones por la modificación de las leyes que pueden conducir a eliminar
ear novo las expectativas económicas o de otra naturaleza generadas a
los gobernados por el cuerpo legal que se quiere modificar.
Sin embargo, la garantía q u e establece el artículo 14 de la constitu-
ción mexicana, "a ninguna ley podrá dársele efecto retroactivo en per-
juicio de persona alguna" da protección a los derechos adquiridos de los
gobernados frente al poder del legislador. Esta cobertura constitucional
obliga al legislador a respetar la esfera jurídica del particular, tanto en
sus derechos patrimoniales como de otra naturaleza, y, en caso de que
éstos se afecten, puede nacer el derecho a obtener una indemnización
del Estado o u n a sustitución.
Por lo que se refiere a la responsabilidad del Estado por el ejercicio
de la función jurisdiccional, la responsabilidad patrimonial del Estado
por "error judicial" 1 ^ está regulada en forma expresa en otros países con
constituciones relativamente nuevas como en España, en cambio, en
México sólo se norma en forma implícita en el capítulo de responsabili-
dades de los servidores públicos de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
vinculada con el artículo 10 de la Convención Americana de Derechos
Humanos o Pacto de San José, que a la letra dice: "toda persona tiene
derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido con-
denada en sentencia firme por error judicial". 1 3

Varios 561/2010. Magislradas integrantes del Octavo Tribunal Colegiado en Materia

Administrativa del P r i m e r Circuito. 25 d e agosto de 2010. Cinco votos. Ponente: Margarita
Beatriz L u n a Ramos. Secretaria: Paula María García Villegas Sánchez Cordero.
Novena época. Instancia: Segunda Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta. Tomo XXXII, septiembre de 2010. Tesis: 2a. XCIV/2010, p. 199
12
Confr. Santiago Saravia Frías, Responsabilidad del Estado por error judicial y defi-
ciente Administración de Justicia. Biblioteca Virtual, IIJ-UNAM, México. Bbente consulta-
da el 15 de marzo de 2011.
13
Convención Americana sobre Derecho Humanos (Pacto de S a n José). Fuente con-
sultada el 14 de marco de 2011 http://www.oas.org/juridieo/spanish/tratados/b-32.html.
Co
nfr. Miguel Alejandro López Olvera. La Responsabilidad Patrimonial del Estado por error
judicial. Biblioteca Virtual, IIJ-UNAM, México. Fuente consultada el 2 de marzo de 2011.
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO 697

Por último, cabe señalar por lo que respecta a la responsabilidad pa-

trimonial del Estado por actos u omisiones del Ejecutivo, que la Admi-
nistración Pública federal realiza la actividad administrativa a través de
organismos descentralizados e incluso de titulares de concesiones.
E n ese sentido, los organismos descentralizados, que presten u n
servicio público irregular, deberán responder por los daños causados a
algún particular con motivo de sus acciones u omisiones. Lo misma con-
secuencia jurídica cabe para los titulares de concesiones, en cuyo caso,
correspondería determinar en lo particular la forma de asumirla y asig-
narla a quienes intervienen en la misma.
Cabe destacar que la totalidad se deriva también de que en el su-
puesto normativo constitucional se responsabiliza al Estado por la
prestación irregular de u n servicio público, con lo que hay u n relevo al
afectado de la carga de la prueba, quien no debe demostrar la existen-
cia de culpa, ni siquiera negligencia, baste con que establezca el vínculo
entre el daño y perjuicio ocasionado con la prestación deficiente o la ca-
rencia de la intervención a la que está obligada la autoridad o el presta-
dor del servicio público.
B. La segunda característica de la institución que ocupa nuestro es-
tudio es que a responsabilidad patrimonial del Estado es directa.
Por virtud de ello el poder público puede ser requerido de la indem-
nización correspondiente en forma inmediata, como si se tratara de he-
cho propio.
Con la norma constitucional se abandona el principio de la subsidia-
riedad en materia de responsabilidad del Estado, que imperaba antes de
la reforma constitucional al artículo 113en el 2002. Conforme a la redac-
ción anterior el funcionario público respondía con sus bienes por el mal
funcionamiento de los servicios públicos y sólo en forma subsidiaria lo
hacía el Estado, conforme a lo establecido en la legislación común.
En este sentido, se ha pronunciado la S u p r e m a Corte de Justicia
de la Nación:
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO OBJETIVA Y DIRECTA. SU SIGNI-
FICADO EN TÉRMINOS DEL SEGUNDO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 113 DE LA CONS-
TITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.
Del segundo párrafo del numeral citado se advierte el establecimiento
a nivel constitucional de la figura de la responsabilidad del Estado por los
daños que con motivo de su actividad administrativa irregular cause a los
particulares en sus bienes o derechos, la cual será objetiva y directa; y el
derecho de los particulares a recibir una indemnización conforme a las ba-
ses, límites y procedimientos que establezcan las leyes.A la luz del proceso
legislativo de la adición al artículo 113de la Constitución Política de los Es-
tados Unidos Mexicanos, se advierte que la "responsabilidad directa" sig-
698 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

niñea que cuando en el ejercicio de sus funciones el Estado genere daños a

los particulares en sus bienes oderechos, éstos podrán demandarla directa-
mente, sin tener que demostrar la ilicitud o el dolo del servidor que causó
el daño reclamado, sino únicamente la irregularidad de su actuación, y sin
tener que demandar previamente a dicho servidor; mientras que la "res-
ponsabilidad objetiva" es aquella en la que elparticular no tiene el deber de
soportar los daños patrimoniales causados por una actividad irregular del
Estado, entendida ésta como los actos de la Administración realizados de
manera ilegal o anormal, es decir, sin atender a las condiciones normativas
o a los parámetros creados por la propia Administración.1*
Cabe señalar que la responsabilidad patrimonial del Estado es cu-
bierta con recursos presupuéstales, con lo que funciona financieramente
como una especie de seguro colectivo, ya que en supuesto de que ocurra
el riesgo protegido, el daño provocado por la actuación irregular del Es-
tado, entonces procede que éste sufrague las erogaciones que se produ-
cen por el pago de la responsabilidad, de tal manera que el lesionado se
vea efectivamente resarcido en sus derechos a pesar de ia insolvencia
económica del funcionario público concreto que provoque el daño. La
diferencia radica en que el que sufre el daño no requiere del pago de
ninguna prima previa, ni siquiera debe ser contribuyente.
Ello no quiere decir que la responsabilidad patrimonial sea u n fon-
do que libere de la culpa, negligencia grave o dolo a los funcionarios
públicos en la gestión de sus responsabilidades, puesto que los poderes
públicos, según sea el caso, tienen el deber de exigir y recuperar vía la
acción de repetición del servidor público responsable el monto que se
haya erogado con cargo al erario para resarcir la lesión causada.
Sobre el particular, cabe señalar que para suplir la responsabilidad
en vía de regreso del funcionario público, en otros países los sindicatos
de trabajadores cubren directamente tales responsabilidades y aún con-
tratan seguros colectivos e individuales que protegen de la eventualidad
de que el Estado en vía de regreso exija al servidor público el pago de lo
erogado por motivo de una responsabilidad patrimonial.
C. La tercera característica de la responsabilidad patrimonial del
Estado consiste en que es objetiva. Ello significa que se genera inde-

14
Acción de inconstitucionalidad 4/2004. Diputados integrantes de la Tercera Legis-
latura de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal. 7 de febrero de 2008. Unanimidad
de diez votos. Ausente y Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano; en su ausencia hizo
suyo el asunto Mariano Azuela Güitrón. Secretario: Eduardo Delgado Duran.
El Tribunal Pleno, el doce de mayo en curso, aprobó, con el número 42/2008, la tesis
jurisprudencial que antecede.
Novena Época. Tribunales Colegiados de Circuito Semanario Judicial de la Federa-
ción y su Gaceta XXVII, Marzo de 2008.p.1811 Tesis: I.15o.A.93 A Tesis Aislada Matería(s):
Administrativa,
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO 699

pendientemente de que haya habido o no negligencia, dolo o culpa por

parte del funcionario público q u e haya ejecutado el acto. La objetividad
desvincula a la voluntad del nexo causal de la responsabilidad patrimo-
nial, la cual existe sin importar la intención del agente del Estado o in-
cluso la eficiencia en la prestación del servicio, lo trascendente es que el
daño sea resultado de la actividad administrativa. Las salvedades, que
deberán analizarse en el caso concreto y en el vía correspondiente, son
la fuerza mayor y la negligencia o el actuar imprudente de la víctima.
Sobre este particular, la jurisprudencia de la Suprema Corte de Jus-
ticia ha determinado:
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO. DIFERENCIA ENTRE RESPONSA-
BILIDAD OBJETIVA Y SUBJETIVA. La adición al artículo 113 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial
de la Federación el 14 de junio de 2002, tuvo por objeto establecer la res-
ponsabilidad patrimonial del Estado por los daños causados en los bienes
y derechos de los ciudadanos, otorgándole las características de directa y
objetiva. La diferencia entre la responsabilidad objetiva y la subjetiva ra-
dica en que mientras ésta implica negligencia, dolo o intencionalidad en la
realización del daño, aquélla se apoya en la teoría del riesgo, donde hay au-
sencia de intencionalidad dolosa. Por otra parte, del contenido del proceso
legislativo que dioorigen a la adición indicada, se advierte que en un primer
momento el Constituyente consideró la posibilidad de implantar un sistema
de responsabilidad patrimonial objetiva amplia, que implicaba que basta-
ba la existencia de cualquier daño en los bienes o en los derechos de los
particulares, para que procediera la indemnización correspondiente, pero
posteriormente decidió restringir esa primera amplitud a fin de centrar la
calidad objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado a los actos
realizados de manera irregular, debiendo entender que la misma está des-
vinculada sustancialmente de lanegligencia, dolo ointencionalidad, propios
de la responsabilidad subjetiva e indirecta, regulada por las disposiciones
del Derecho civil. Así, cuando el artículo 113 constitucional alude a que la
responsabilidad patrimonial objetiva del Estado surge si éste causa un daño
al particular "con motivo de su actividad administrativa irregular", aban-
dona toda intención de contemplar los daños causados por la actividad re-
gular del Estado, así como cualquier elemento vinculado con el dolo en la
actuación del servidor público, a fin de centrarse en los actos propios de
la Administración que son realizados de manera anormal o ilegal, es decir,
sin atender a las condiciones normativas o a los parámetros creados por la
propia Administración.15

15
Acción de inconstitucionalidad 4/2004.Diputados integrantes de la Tercera Legis-
latura de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal. 7de febrero de 2008. Unanimidad
de diez votos.Ausente y Ponente:Sergio Salvador Aguirre Anguiano; en su ausencia hizo
suyo el asunto Mariano Azuela Güitrón. Secretario: Eduardo Delgado Duran. El Tribunal
Pleno, el doce de mayo en curso, aprobó, con el número 43/2008, la tesis jurisprudencial
700 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

4. LEY FEDERAL DE RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO

Esta Ley en su artículo primero, párrafo segundo, establece la natu-

raleza de la responsabilidad patrimonial del Estado en congruencia con
la disposición constitucional:
"Artículo 1...
Para efectos de esta Ley, se entenderá por actividad administrativa irre-
gular, aquella que cause daños a los bienes y derechos de los particulares
que notengan la obligaciónjurídica desoportar, en virtud de no existir fun-
damento legal ocausajurídica dejustificación para legitimar el daño de que
se trate".11»

Las características de la responsabilidad patrimonial del Estado de

acuerdo con el marco constitucional y legal que la regula, conviene sin-
tetizar los aspectos más importantes de la Ley Federal de Responsabili-
dad Patrimonial del Estado:
—Fija las bases y procedimientos para reconocer el derecho a in-
demnización de los particulares que sufran daño en sus bienes
o derechos a causa de la actividad administrativa irregular del
Estado.
—En congruencia con la Constitución, regula que la responsabili-
dad a cargo del Estado es objetiva y directa y establece que es
exigible a los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, organis-
mos constitucionales autónomos, dependencias y entidades de la
Administración Pública Federal, Procuraduría General de la Re-
pública, Tribunales Administrativos y cualquier otro ente público
federal.
— Consigna las excepciones a la responsabilidad del Estado, tales
como el caso fortuito y fuerza mayor; que los daños no sean con-
secuencia de la actividad irregular del Estado; que no se hubieran
podido prever o evitar los hechos que dieron origen a los mismos,
según el estado de los conocimientos de la ciencia y la técnica
existentes al momento en que ocurran; así como aquellos casos en
los que el propio afectado sea el único causante del daño.
— Considera la reparación de los daños y perjuicios materiales, in-
cluidos los personales y morales, por lo que éstos deberán ser
reales, evaluables en dinero, directamente relacionados con una o
varias personas, y desiguales a los que pudieran afectar al común

que antecede. México, Distrito Federal, a doce de mayo de dos mil ocho. Novena Época.
Pleno. Semanario Judicial de la Federación y su Gacela XXVII, Junio de 2008. R 720. Te-
sis: P./J. 44/2008.Jurisprudencia. Materia(s): Constitucional, Administrativa
16 LFRPE, publicada en el Diario Oficial de la Federación, el 31 de diciembre de 2004.
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO 701

de la población, así como q u e sean producidos como consecuen-

cia de la actividad irregular del Estado. 1 7
—Establece que para acreditar el daño causado, se debe tomar
en cuenta la relación causa-efecto entre la lesión patrimonial y
la acción administrativa irregular del Estado. Esta última debe
probarse de forma fehaciente cuando la causa productora sea
identificable.
—Norma que los entes públicos federales cubrirán las indemniza-
ciones con cargo a sus respectivos presupuestos, sin que por ello
se afecte el cumplimiento de los objetivos de los programas apro-
bados en el Presupuesto de Egresos de la Federación.
—E n congruencia con la teoría de la responsabilidad, faculta al Es-
tado para repetir en contra de los servidores públicos el pago de
la indemnización cubierta a los particulares, en los casos en que
previa substanciación del procedimiento administrativo discipli-
nario respectivo, se determine la responsabilidad de dichos ser-

17
DAÑO MORAL Y RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO. LOS CRITERIOS ES-
TABLECIDOS EN EL CÓDIGO CIVIL FEDERAL, A QUE REMITE EL ARTÍCULO 14, FRACCIÓN II,
SEGUNDO PÁRRAFO DE LA LEY FEDERAL RELATIVA OBLIGAN A LA AUTORIDAD JUDICIAL A
INDIVIDUALIZAR LOS MONTOS DE MANERA OBJETIVA Y RAZONABLE.
El artículo 14 de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado establece
las reglas eonforme a las cuales deben calcularse los montos indemnizatorios que debe
p a g a r el Estado por la generación de daños materiales, personales o morales, y su frac-
ción II establece que la autoridad administrativa ojurisdiccional debe hacer el cálculo co-
rrespondiente conforme a los criterios establecidos en el Código Civil Federal y debiendo
tomar en consideración los dictámenes periciales ofrecidos por el reclamante. Por su par-
te, el artículo 1916 del Código citado dispone q u e las indemnizaciones a los particulares
por este tipo de daño d e b e r á n d e t e r m i n a r s e con base en la valoración de los siguientes
criterios; los derechos lesionados, el grado de responsabilidad, la situación económica del
responsable y de la víctima, así como las demás circunstancias del caso. Aunque exista
base para partir dc que el Estado se presume siempre solvente, ello no implica que los
jueces puedan condenarlo a satisfacer indemnizaciones excesivas. La situación económica
del responsable del daño es uno de los criterios a valorar, pero no determina la magnitud
de la indemnización: tan sólo indica que la indemnización podrá ser pagada por el sujeto
responsable. Conforme al artículo 12 d e la Ley Federal d e Responsabilidad Patrimonial
del Estado -según el cual la indemnización debe corresponderse con la idea de reparación
integral del daño- el monto indemnizatorio debe determinarse no en función de ¡a capaci-
dad económica del responsable, sino en función de la naturaleza del daño ocasionado, la
valoración de los derechos lesionados y el grado de responsabilidad de los sujetos involu-
crados. La aplicación e interpretación de estos criterios individualizadores es competencia
de la autoridad aplicadora, y si son debidamente observados evitarán el otorgamiento de
indemnizaciones excesivas.
Novena Época. Primera Sala. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXX,
Septiembre de 2009. E 454. Tesis: la. CLIV/2009. Tesis Aislada Matería(s): Constitucional,
Administrativa
702 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

vidores en el daño causado, siempre que la falta administrativa

haya tenido el carácter de infracción grave.

5. FINALIDADES DE LA LEY FEDERAL

DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

Entre las finalidades de la ley reglamentaria de la responsabilidad

patrimonial del Estado se deben destacar las siguientes:
—la resarcitoria;
—la preventiva; y
—la punitiva.
En primer término, se observa en la L R P E u n fin de resarcir el daño
causado a algún particular con motivo de la prestación de un servicio
público irregular por parte del Estado. 1 8

J
8 E n e s e s e n t i d o s e h a p r o n u n c i a d o la P r i m e r a S a l a d e la S C J N : RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL DEL ESTADO. EL ARTÍCULO 14, FRACCIÓN II, SEGUNDO PÁRRAFO, DE LA LEY FE-
DERAL RELATIVA, AL ESTABLECER UN TOPE MÁXIMO PARA LAS INDEMNIZACIONES POR DAÑO
MORAL, VIOLA EL ARTÍCULO 113 SEGUNDO PÁRRAFO DE LA CONSTITUCIÓN GENERAL DE LA
REPÚBLICA. L a S u p r e m a C o r t e d e J u s t i c i a d e l a N a c i ó n h a s o s t e n i d o q u e el a r t í c u l o 113,
s e g u n d o p á r r a f o , d e la C o n s t i t u c i ó n F e d e r a l p r e v é u n D e r e c h o s u s t a n t i v o a s e r i n d e m n i -
z a d o p o r l o s d a ñ o s g e n e r a d o s p o r la a c t i v i d a d a d m i n i s t r a t i v a i r r e g u l a r d e i E s t a d o (A.R.
903/2008). L a s a u t o r i d a d e s e s t a t a l e s , i n c l u i d o ei l e g i s l a d o r , t i e n e n la o b l i g a c i ó n g e n é r i c a d e
n o r e s t r i n g i r a r b i t r a r i a y d e s p r o p o r c i o n a d a m e n t e s u á m b i t o o e x t e n s i ó n m a t e r i a l al r e g u -
l a r l o y d e d e s p l e g a r s u s p o t e s t a d e s p ú b l i c a s c o n el o b j e t i v o d e g a r a n t i z a r l o . P o r s u p a r t e ,
el a r t í c u l o 14 d e la L e y F e d e r a l d e R e s p o n s a b i l i d a d P a t r i m o n i a l d e l E s t a d o e s t a b l e c e las
r e g l a s c o n f o r m e a las c u a l e s d e b e n c a l c u l a r s e los m o n t o s d e las i n d e m n i z a c i o n e s q u e el
E s t a d o d e b e p a g a r c u a n d o g e n e r a d a ñ o s a los p a r t i c u l a r e s , y e n s u f r a c c i ó n II s e ñ a l a d o s
r e g l a s r e s p e c t o al d a ñ o m o r a l : 1) la a u t o r i d a d a d m i n i s t r a t i v a o j u r i s d i c c i o n a l d e b e c a l c u l a r
la i n d e m n i z a c i ó n c o n f o r m e a l o s c r i t e r i o s e s t a b l e c i d o s e n el C ó d i g o Civil F e d e r a l , t o m a n d o
e n c o n s i d e r a c i ó n los d i c t á m e n e s p e r i c i a l e s o f r e c i d o s p o r el r e c l a m a n t e y 2) d i c h a i n d e m n i -
z a c i ó n n o d e b e e x c e d e r d e l e q u i v a l e n t e a v e i n t e mil v e c e s el s a l a r i o m í n i m o g e n e r a l d i a r i o
v i g e n t e e n el D i s t r i t o F e d e r a l p o r c a d a r e c l a m a n t e a f e c t a d o . D e a c u e r d o c o n los c r i t e r i o s
c o n q u e e s t a C o r t e e v a l ú a si e x i s t e u n a r e s t r i c c i ó n i n j u s t i f i c a d a a l o s D e r e c h o s c o n s t i t u c i o -
n a l e s , s e c o n c l u y e q u e el r e f e r i d o t o p e e s i n c o n s t i t u c i o n a l p o r q u e , a u n q u e s e a u n a m e d i d a
q u e p u e d e r e l a c i o n a r s e c o n la c o n s e c u c i ó n d e u n o b j e t i v o a d m i s i b l e c o n s t i t u c i o n a l m e n t e ,
n o e s i n s t r u m e n t a i m e n te a d e c u a d a p a r a a l c a n z a r l o . L a e x i s t e n c i a d e l í m i t e s a las i n d e m -
n i z a c i o n e s a los p e r j u d i c a d o s p o r d a ñ o s m o r a l e s c a u s a d o s p o r el E s t a d o e s u n o b j e t i v o s i n
d u d a e u b i e r t o p o r el a r t í c u l o 113 c o n s t i t u c i o n a l , q u e p r e c i s a q u e l o s p a r t i c u l a r e s t i e n e n
d e r e c h o a las m i s m a s c o n f o r m e a l a s b a s e s , l í m i t e s y p r o c e d i m i e n t o s q u e e s t a b l e z c a n las
leyes. L a v o l u n t a d d e evitar t a n t o r e c l a m o s injustificados c o m o i n d e m n i z a c i o n e s excesivas,
s u b r a y a d a e n la e x p o s i c i ó n d e m o t i v o s d e la Ley, a l u d e i g u a l m e n t e a la l e g í t i m a v o l u n t a d
d e q u e las m e d i d a s c o m p e n s a t o r i a s s e a p l i q u e n a l o s c a s o s q u e j u s t a m e n t e lo a m e r i t a n .
S i n e m b a r g o , la fijación d e l t o p e m á x i m o n o c o n s t i t u y e u n a m e d i d a a d e c u a d a p o r q u e n i
g a r a n t i z a p o r sí m i s m a q u e l o s a b u s o s n o s e d e n n i r e s u l t a n e c e s a r i a p a r a e v i t a r l o s . L a s
previsiones legales generales — e n particular las q u e i m p o n e n requisitos de fondo y forma
al t i p o d e r e c l a m o s q u e p u e d e n e l e v a r s e — p e r m i t e n d e p u r a r a d e c u a d a m e n t e las p e t i c i o -
n e s d e los j u s t i c i a b l e s , y el e s t a b l e c i m i e n t o d e c r i t e r i o s i n d i v i d u a l i z a d o r e s q u e v i n c u l a n a
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO 703

En este sentido, la L F R P E establece que las resoluciones que se die

ten e n el proceso de reclamación deben sujetaise a lo siguiente
Articulo 23 Las resoluciones que dicte el ente publico federal con motivo
de las reclamaciones que prevé la presente Ley, deberán contener como
elementos mínimos los siguientes El relativo a la existencia de la relación
de causalidad entre la actividad administrativa y la lesión producida y la
valoración del daño operjuicio causado, asi como el monto en dinero o en
especie de la indemnización, explicitando los criterios utilizados para su
cuantificacion 19
Otro objetivo de esta Ley es el relativo a la prevención q u e pretende
que, en la medida de lo posible, la irregularidad se corrija y no se causen
en otras personas o bienes nuevamente daños derivados de similares
actividades
La posibilidad de que la actuación irregular origine que el Estado
deba pagar diversas cantidades de recursos presupuéstales por concep-
to de una eventual indemnización a particulares, podría inducir a la Ad-
ministración Publica a realizar mayores esfuerzos de mejora 20 para que

la autoridad aplicadora ofrece suficientes garantías contra la fijación de indemnizaciones

desproporcionadas El tope máximo previsto por el precepto legal examinado es una me-
dida no suficientemente ajustada a los fines que pretende conseguir que en algunos casos
puede ocasionar limitaciones irrazonables al derecho a ser indemnizado Ademas, el mis-
mo contraviene a las obligaciones internacionales suscritas por el Estado mexicano y po-
dría plantear problemas para cumplir con lo dispuesto por la Corte Interamericana y con
las recomendaciones de la Comisión I n t e r a m e n c a n a en materia de reparación del daño,
ya que el segundo párrafo del articulo 2 de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial
del Estado dispone que el cumplimiento de indemnizaciones ordenadas por estos órganos
se rige por lo establecido en el Capitulo II de la misma, sección en la que se encuentra el
articulo 14
Amparo en revisión 75/2009 Blanca Delia Rentería Torres y otra 18 de marzo de 2009
Mayoría de cuatro votos Disidente José de Jesús Gudiño Pelayo Ponente Jose Ramon
Cossío Díaz Secretaria Francisca María Pou Giménez
Novena Época Primera Sala Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
X X X Septiembre de 2009 P 456Tesis l a CLVI/2009Tesis Aislada Matena(s) Admims
trativa
19
LFRPE publicada en el Diario Oficial de la Federación, el 31 de diciembre de
2004
20 El Poder Judicial de la Federación se ha pronunciado en este sentido RESPONSA-
BILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO LAFIJACIÓN DE UNTOPE MAXIMO PARALOS MONTOS
1NDEMNIZATORIOS POR DAÑO MORAL, AL OCASIONAR QUE EN CIERTOS CASOS SEAN LOS
PARTICULARES QUIENES ASUMAN LOSCOSTOSYRIESGOS DERIVADOSÜE LAACTIVIDADES-
TATAL, CONTRAVIENE LOS OBJETIVOS GENERALES DE LA LEY FEDERAL RELATIVA YCREA
INCENTIVOS CONTRARIOS AL MANTENIMIENTO DE LA ADECUADA CALIDAD DE LOS SERVI-
CIOS PÚBLICOS
El establecimiento de u n tope máximo a las indemnizaciones a q u e p u e d e ser con-
denado el Estado por daño moral, establecido en la fracción II d(;l articulo 14 de la Ley
Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado, no es en si mismo una garantía contra
704 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

dicho riesgo se reduzca al máximo, sobre todo en los casos de culpa o

negligencia, ya que en la medida que prosperen las acciones de regre-
so en contra del funcionario involucrado y este debe cubrir los daños
y perjuicios ocasionados ya sea con su patrimonio o con la cobertura
de u n seguro se generaran incentivos para disminuir el comportamiento
culposo o negligente
Sin embargo, tomando en cuenta la teoría de que el Estado es en si
mismo un "riesgo creado", debido a la multiplicidad y complejidad de
su actividad, siempre existirá la posibilidad de que no pudieran ser evi-
tadas algunas irregularidades en la prestación de los servicios públicos,
debido a que estas podrían derivar de circunstancias totalmente ajenas
a la voluntad de los servidores públicos Esto ultimo en la teoría de la
responsabilidad objetiva se conoce como aquella por la que debe res-
ponder una persona y que deriva de hechos ajenos, sm que medie culpa
o negligencia, en atención a la peligrosidad de la actividad, por lo que es
probable que se sigan causando daños a los particulares en su persona o

los reclamos injustificados y las indemnizaciones excesivas —abusos contra los cuales de-
ben actuar suficientemente otras reglas del regimen de responsabilidad— y puede entrar
incluso en tensión con los objetivos destacados por la exposición de motivos de dicha ley
cumplir con un impeíativo de justicia, fortalecer el Estado de Derecho, elevar la calidad
dc los servicios públicos profundizar o restablecer la confianza q u e el Estado merece a
los gobernados y a u m e n t a r la respetabilidad del Derecho como instrumento de solución
de conflictos La exposición de motivos reconduce todos estos fines a dos, derivados del
segundo párrafo del articulo 113 constitucional 1) el principio de que quien ocasione u n
daño que no hay obligación de soportar, debe repararlo y 2) el principio de solidaridad
social que insta a repaitir las cargas de la convivencia social entre los integrantes de la
sociedad Estos fines se logran sila indemnización obedece alprincipio d e reparación inte
gral del daño, en los términos del articulo 12 de la Ley, pues el particular obtiene una com
pensacion que se corresponde con el daño resentido y el Estado interioriza los costos de su
actuación irregular Ambos resultados favorecen los objetivos generales relacionados con
lajusticia y el mejoramiento de los servicios públicos Sin embargo si el calculo del monto
esta disciplinado no sólo poi la entidad del daño y el grado de responsabilidad del sujeto
q u e lo causa [en los términos del articulo 1916 del Código Civil Federal), sino también por
el tope monetario máximo establecido en la fiaccion II del articulo 14 dc la Ley Federal de
Responsabilidad Patrimonial del Estado, habrá danos desiguales que serán tratados de la
misma manera En esta categoría de casos, los particulares deberán asumn el costo que
supere el tope máximo lo cual no solo impedirá la reparación integral de la violación sufrí
da en sus derechos, sino que le permitirá al Estado no asumir parte de las consecuencias
d e los danos que causa, dejándolo sin los incentivos necesanos para adoptar medidas que
eliminen o aminoren la mala calidad de los servicios públicos
Amparo en revisión 75/2009 Blanca Delia Rentería Torresy otra 18de marzo de 2009
Mayoría de cuatro votos Disidente José de Jesús Gudiño Pelayo Ponente Jose Ramon
Cossío Díaz Secretaria Francisca M a n a Pou Giménez
Novena Época Tribunales Colegiados de Circuito Semanario Judicial de la Fede-
ración y su Gaceta XXX, Septiembre d e 2009 P174 Tesis XVI 2oA T 7 A Tesis Aislada
Materia(s) Administrativa
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO 705

en sus bienes como consecuencia de la prestación de servicios públicos,

que en si mismos son actividades que conllevan algún riesgo, conforme
lo establece la legislación común en atención a la doctrina del Derecho
civil.
Por otra parte, la finalidad punitiva de laLFRPE serefiere a la posibili-
dad de sancionaralresponsable de losdañoscausados.E n estesupuesto,la
Administración Pública podría ser sancionada mediante el pago de una
indemnización al particular que sufra daño o perjuicio en su persona o
en sus bienes. De igual manera, el servidor público causante de la acti-
vidad irregular podrá ser sancionado económicamente para que, en su
caso, cubra lo pagado por el Estado cuando la responsabilidad objetiva
por hecho ajeno haya ocurrido por culpa o negligencia del servidor y,
desde luego, por dolo —lo que además configura u n delito y la corres-
pondiente responsabilidad penal.

6. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
Y EXPROPIACIÓN

Cabe señalar una precisión conceptual sobre una figura afín del De-
recho administrativo y con u n a observación sobre el costo económico de
la responsabilidad patrimonial del Estado.
Sobre el primer punto es obligado referir que la institución de la
responsabilidad patrimonial del Estado, conjuntamente con la institu-
ción de la expropiación, conforman en nuestro ordenamiento constitu-
cional la garantía de los gobernados por la actividad administrativa del
Estado o poder público. En la expresión jurídica "responsabilidad del
Estado", la palabra "Estado" es utilizada en el artículo 113 de nuestra
Constitución como sinónimo de "poder público".
Entre las instituciones antes citadas, la expropiación de una parte y
la responsabilidad patrimonial del Estado de la otra, existen significati-
vas diferencias, siendo la más importante que en la expropiación el me-
noscabo en el patrimonio del gobernado lo produce la Administración
por u n acto deliberado de autoridad por considerarlo necesario por mo-
tivadas razones de interés general. Por el contrario la responsabilidad
patrimonial del Estado se produce como u n efecto no querido de la Ad-
ministración, como un daño colateral sobre eí derecho de un gobernado
que causa la actividad administrativa.
Adicionalmente, habría que apuntar que la indemnización por ex-
propiación típicamente deriva de la afectación de bienes patrimoniales,
en tanto que la responsabilidad patrimonial del Estado se puede deri-
var de la lesión causada tanto a derechos de carácter patrimonial pero
también a los de la esfera íntima de la persona, —como podría ser por
ejemplo el derecho al honor o a la intimidad.
706 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

Respecto al costo de la responsabilidad patrimonial del Estado

conviene señalar que esta implica u n costo económico, pero debe con-
siderarse que la protección o promoción de los derechos, de todos los
derechos —independientemente de la naturaleza de los mismos— im-
plican costos económicos. No es verdad que sólo los Derechos sociales
implican costos pues también los Derechos civiles y políticos requieren
igualmente erogaciones económicas. La responsabilidad patrimonial del
estado no es excepción a esta regla general.
Finalmente, la responsabilidad patrimonial del Estado se inscribe
en un constitucionalismo que considera que el Estado de derecho tiene
como uno de sus postulados principales lograr la certeza jurídica, lo cual
implica en primer término el respeto al derecho de los gobernados.
En este sentido, donde existe u n Estado de derecho debiera estar
presente la responsabilidad estatal por los daños que pudiera causar
como consecuencia de su actividad. Un sistema jurídico no es completo
si los gobernados carecen del medio de obtener la reparación por los da-
ños o perjuicios que el Estado pueda ocasionarle y conforme la LFRPE
el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa es el competente
para conocer de la reclamación patrimonial. 2 1
Sobre el procedimiento de reclamación patrimonial, Bejar Rivera 22
destaca los problemas de interpretación de la LFRPE, que se presenta-
ron desde su publicación, el 31 de diciembre de 2004, que consistieron,
primordialmente, en determinar cuáles normas procedimentales del
procedimiento eran aplicables, si las correspondientes al juicio de nu-
lidad establecido en el Código Fiscal de la Federación o las del proceso
contenido en la Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administra-
tivo, que el Poder Judicial resolvió considerando que la reclamación pa-
trimonial era un procedimiento administrativo y no uno jurisdiccional. 23

31
LFRPE. "Artículo 18. La parte interesada podrá presentar su reclamación ante el
Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa..." y LOTFJFA "Artículo 14.El Tribu-
nal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa conocerá de los juicios que se promuevan
contra las resoluciones definitivas, actos administrativos y procedimientos que se indican
a continuación...VIII. Las que nieguen la indemnización o que, por su monto, no satisfa-
gan al reclamante y las que impongan la obligación de resarcir los daños y perjuicios pa-
gados con motivo de la reclamación, en los términos de la Ley Federal de Responsabilidad
Patrimonial del Estado o de las leyes administrativas federales que contengan u n régimen
especial de responsabilidad patrimonial del Estado..."
22
Luis José Bejar Rivera. "Apuntes sobre la responsabilidad patrimonial del Esta-
do" en la Revista Ars Juris,Universidad Panamericana, 42/2009. pp. 312-316.
23 RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO, LOS PROCESOS LEGISLATIVOS QUE
CULMINARON CON LA ADICIÓN DE UN SEGUNDO PÁRRAFO AL ARTÍCULO 1 1 3DE LA CONSTITU-
CIÓN FEDERAL, ASÍ COMO LA EXPEDICIÓN DE LA L E Y FEDERAL RELATIVA Y LA DEROGACIÓN
DE DISPOSICIONES VINCULADAS AL TEMA, EVIDENCIAN LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL FE-
DERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA PARA CONOCER DE LAS RECLAMACIONES DE
INDEMNIZACIÓN EN LA MATERIA MEDIANTE UN PROCEDIMIENTO REGULADO POR LA LEY FEDE-
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO 707

De tal forma que, con base en la interpretación judicial, la L F R P E

se modifico 24 y generó u n procedimiento de reclamación dividido en dos
instancias
Primero, ante la autoridad administrativa y sujeto en las normas ad-
jetivas a la Ley Federal del Procedimiento Administrativo
Articulo 18 La parte interesada deberá presentar su reclamación ante la
dependencia o entidad presuntamente responsable u organismo constitu
cíonal autónomo, conforme a lo establecido en la Ley Federal de Procedi-
miento Administrativo
Segundo, ante una autoridad que realiza funciones materialmente juris-
diccionales yconforme ala normatividad del procedimiento contencioso ad-
ministrativo

RAL DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LA IMPUGNACIÓN DE LA RESOLUCIÓN FINAL

QUE EN EL SE DICTE A TRAVÉS DEL JUICIO DE NULIDAD
El análisis sistemático de los procesos legislativos que culminaron con los decretos
mediante los cuales se adiciono u n segundo párrafo al articulo 113 de la Constitución
General de la República, se expidió la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del
Estado y se derogaron los artículos 33 y 34, ultimo párrafo, de la Ley Federal de Respon
sabihdades Administrativas de los Seividores Públicos y 1927 del Código Civil Federal,
revela que la intención primigenia del legislador federal fue que de las reclamaciones en
materia de responsabilidad patrimonial del Estado conocieran, mediante u n procedimien-
to administrativo, ya sea las dependencias o entidades de la Administración Publica Fe
deral a quienes se imputara la conducta generadora del daño o perjuicio, o, en su caso,
la Secretaria de Contraloría y Desarrollo Administrativo (ahora Secretaria de la Rincion
Publica), y que lo resuelto por estas autoridades fuere revisado por el Tribunal Federal de
Justicia Fiscal y Administrativa en la vía jurisdiccional (juicio de nulidad) Sin embargo,
también se evidencia que para evitar la posible parcialidad o discrecionalidad en ¡a que
pudieran incurrir las autoridades administrativas en el curso de ese proceso legislativo, se
considero preferible que fuera el mencionado tribunal el que conozca inicialmente de esas
reclamaciones de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado, a través de
u n procedimiento regulado en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, esto es,
actuando como autoridad administrativa y no jurisdiccional Asimismo se estableció la
procedencia de impugnar la resolución de ese procedimiento ante el mismo órgano juris
diccional, de conformidad con las reglas establecidas en el Código Fiscal de la Federación,
que rigió hasta el 31 de diciembre de 2005 (actualmente en la Ley Federal de Procedi-
miento Contencioso Administrativo) y en términos de la competencia ampliada de aquél,
establecida en el articulo 11 fracción XV, de la Ley Orgánica del T n b u n a l Federal de Jus-
ticia Fiscal y Administrativa, vigente hasta el 6 de diciembre de 2007 (coincidente con las
fracciones VIII y XV del articulo 14 de la ley en vigor publicada el 6 de diciembre de 2007
en el Diario Oficial de la Federación)

DÉCIMO QUINTO TRIBUNAL COLEGIADO E N MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIR

CUITO Amparo directo 198/2007 Grupo Corporativo Anahuac, S A de C V 30 de enero de
2008 Unanimidad de votos Ponente Armando Cortes Gaivan Secretario Edgar Genaro
Cedillo Velazquez
Novena Época Tribunales Colegiados de Circuito Semanario Judicial de la Federa-
ción y su Gaceta XXVI, Diciembre de 2007 p 1811 Tesis VI 3o A 301 A Tesis Aislada
Matena(s) Administrativa
24 Deereto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 12 de junio de 2009
708 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

Artículo 19. El procedimiento de responsabilidad patrimonial deberá ajus-

tarse, además de lodispuesto por esta Ley, a lodispuesto por la Ley Federal
de Procedimiento Contencioso Administrativo, en la víajurisdiccional, y
Artículo 24.Las resoluciones de la autoridad administrativa que nieguen la
indemnización, oque, por su monto, no satisfagan al interesado podrán im-
pugnarse mediante recurso de revisión en vía administrativa o bien, direc-
tamente por víajurisdiccional ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y
Administrativa.
El ideal para cualquier individuo es que el Estado cubra mediante
indemnización la totalidad de los daños no previsibles que la actuación
administrativa genere, pero también que para ello exista u n procedi-
miento efectivo, expedito y objetivo.
 CAPÍTULO XXVIII
EL CONCEPTO DE AUTONOMÍA YLOS PRINCIPIOS
JURÍDICOS E N EL NUEVO DERECHO

La autonomía es uno de los conceptos fundamentales de lo que se

conoce como Nuevo Derecho Administrativo, que se presenta en u n Es-
tado inserto en u n m u n d o giobalizado y en el contexto de la crisis fiscal
del Estado Social de Derecho. 1
Esta trascendencia proviene de que en las relaciones interguberna-
mentales e intragubernamentales e incluso en las relaciones entre auto-
ridad e individuo el respeto y, en su caso, defensa de esferas de diversos
tipos de autonomía es el referente inmediato y la fuente primordial de
conflictos.
La determinación de los alcances y contenidos de la autonomía
constitucional, normativa, administrativa, operativa, de gestión, finan-
ciera, entre otras, es el elemento en que basan su existencia y actuación
los entes públicos y el origen de la oposición que eventualmente el go-
bernado puede asumir frente a la administración pública.

1.AUTONOMÍA, CONCEPTO Y CERTEZA

La palabra autonomía proviene del griego autos, propio y nomos,

ley, con lo que etimológicamente significa aquel que se puede otorgar su
propia norma de conducta, con lo que se puede afirmar que la raíz de la
palabra autonomía la identifica en cierta medida con la de libertad. En
términos colectivos, la autonomía se atribuye a u n pueblo que goza de
independencia política y, en referencia a los individuos, se vincula con el
hecho de dirigir o controlar sus propias acciones. 2
La autonomía se puede precisar como la capacidad de autodetermi-
nación, de autogobierno de u n ente, al decidir por sí mismo la resolución
de sus problemas. Conviene mencionar que algunos autores confunden

1
Sergio Valls Hernández y Carlos Matute González. Nuevo Derecho Administrativo.
Porrúa, México, 2003. Pp.41-83.
2
Martín Alonso. Enciclopedia del Idioma. Diccionario histórico y moderno de la Len-
gua Española (siglos XII Y XX). Tomo a-ch, Aguilar, 1982. 579 p.

709
710 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

la condición libertaria con la capacidad de u n ente para satisfacer sus

propias necesidades por sí mismo, es decir, con la posibilidad de existir
sin relacionarse necesariamente con otros entes. Esto último es la au-
tarquía que es un extremo del individualismo liberal o de la autocracia
totalitaria.
En ese sentido, la autonomía no es u n concepto absoluto, puesto que
tiene sus límites vinculados con la necesariedad de la relación con el
otro, por lo que, los intereses del ente autónomo, ya referido al indi-
viduo o a la comunidad, deben adaptarse a u n interés general (interés
público) o a u n ordenamiento jurídico, que establecen cotos a las preten-
siones de autogobierno. Esto también en válido para el Estado nacional,
ya que el concepto tradicional de soberanía se encuentra en plena revi-
sión teórica e ideológica.
Ahora bien, si bien es cierto que es posible deducir lógicamente la
existencia de los límites de la autonomía y expresarla con frases tales
como "trata al otro como quisieras ser tratado", "la libertad empieza en
donde termina la libertad del otro", el imperativo categórico kantiana
"obra de tal modo que la máxima de tu voluntad pueda ser convertida
en ley universal" o, en los términos expuestos por Stuart Mill:
Aunque la sociedad no sebase en un contrato yaunque de nada sirve inven-
tar uno para deducir de él las obligaciones sociales, todos los que reciben la
protección de la sociedad están obligados a devolver algo en cambio de este
beneficio. El solo hecho de vivir en sociedad impone a cada uno determina-
da línea de conducta para con los demás. 3
También es cierto que el contenido de la autonomía no proviene de
u n ejercicio deductivo, sino de un proceso de diálogo crítico entre los
entes que se presentan como autónomos y que exigen de otros entes un
trato, por lo menos, igualitario.
Entonces, la pregunta que se plantea es: ¿cuál es el origen de la au-
tonomía? En el individuo la respuesta se ha buscado en la naturaleza
de la persona h u m a n a y en las comunidades se intenta explicar por los
elementos sociales, culturales, lingüísticos, religiosos y costumbres, que
generan sentimientos de pertenencia y de fidelidad.
La autonomía que abordaré es la relacionada con la comunidad po-
lítica entendida ésta como "el grupo social con base en u n territorio que
reúne a los individuos ligados la división del trabajo... por la distinción
entre gobernantes y gobernados". 4 Además, me referiré a la forma mo-

3
Stuart Mill, Libertad citado por Héctor Jorge Escola. EZInterés púbiico, como fun-
damento de!Derecho Administrativo. De Palme, Buenos Aires, 1989.
* Lucio Lévi "Comunidad Política" en Norberto Bobbio y Nicolás Matteucci. Diccio-
nario de Política. Siglo veintiuno editores, México, 1981.P p . 330-332.
EL CONCEPTO DEAUTONOMÍA YLOSPRINCIPIOS JURÍDICOS 711

derna de la misma, es decir, a la autonomía en el Estado 5 y ello conduce

a u n enfoque histórico y relativo insoslayable, que convierte al concepto
autonomía en un concepto jurídico indeterminado que tiene una zona
de certeza y una zona de incertidumbre.
En principio, la certeza proviene de la labor legislativa y de una in-
terpretación positivista de la misma, que si bien es cierto no explica la
totalidad del fenómeno autonómico, si acota la zona de incertidumbre.
Hay que señalar que entre más compleja sea una realidad menos útil es
la metodología jurídico formal para determinar el contenido de la exten-
sión de u n autogobierno legítimo.
En la zona de incertidumbre es en la que, como diría Cassagne, "los
principios generales del derecho cumplen varias funciones distintas,
pero articuladas entre sí y relativas a su esencia ontológica, a su valor
preceptivo o a su alcance cognoscitivo para dilucidar el sentido de una
norma o dar la razón de ella y hasta para integrar nuevas formulaciones
jurídicas". s
La certidumbre es manejable en los términos de lo que hemos lla-
mado, utilizando a Kelsen, ciencia del derecho y que facilita principios
lógicos, meramente instrumentales, para el análisis del orden jurídico.
Bajo ese enfoque los límites de la autonomía parten del dogma básico
del Estado de derecho liberal formulado con la sujeción del ejercicio del
poder social, en cualquiera de sus manifestaciones, 7 al imperio de una
norma previa y del dogma de la libertad de los modernos que se basa
en que el individuo sólo puede ser legítimamente sometido por las leyes,
con lo que se crea u n ámbito de seguridad jurídica y civil como funda-
mento de la vida social.
La autonomía en términos formales son las atribuciones del Estado
contenidas en el orden jurídico vigente y que se expresan en faculta-
des y competencias. En ese sentido, gozará de autogobierno todo aquél
ente que por disposición de la constitución y de las leyes pueda emitir
sus propias normas y regular su propia conducta, con sujeción a u n or-
den jurídico previamente establecido y sustentado por una constitución,
como expresión de u n pacto social básico, es decir, las competencias son
la expresión concreta de la autonomía y también son su límite.

5 Mario de la Cueva. La Idea del Estado. UNAM, México, 1980.

6 Carlos Cassagne. Los Principios Generates del Derecho en el Derecha Administrati-
vo. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992. p.43.
1
Las formas de manifestarse de las atribuciones estatales son las funciones legisla-
tiva, jurisdiccional y ejecutiva. Un análisis más profuso sobre cómo se ejercen las mismas
en el orden jurídico mexicano y su transformación con referencia a dogma político de la
división de poderes de Montesquieu se contiene en Sergio Valls Hernández y Carlos Ma-
tute González. Op. cit. y César Nava Vázquez. La Diuisión de poderes y deJunciones en el
derecho mexicano contemporáneo. Porrúa, México, 2008.
712 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

Bajo esta óptica, la consecuencia lógica, que se utiliza como princi-

pio instrumental e integrado del orden jurídico, sería que la autonomía
no es libertad para hacer lo que se quiera, sino libertad para hacer lo
que el ordenamiento jurídico impone los órganos del Estado y, especial-
mente, a la administración pública. En ese tenor, se ha pronunciado la
Suprema Corte de Justicia de la Nación en numerosas jurisprudencias
en las que establece que los actos de autoridad para ser válidos deben
estar debidamente fundados y motivados en los términos del artículo 16
constitucional. 8
Más sin embargo, la dificultad de la interpretación del término
autonomía, tal y como sucede con los demás conceptos jurídicos inde-
terminados, se presenta en la zona de incertidumbre que también lo ca-
racteriza y la primerísima cuestión con la que se enfrenta es con otro
concepto de condiciones similares como lo es el interés público, 9 que no
puede ser trasgredido por el ejercicio de la autonomía de los entes esta-
tales. "La palabra autonomía jamás debe usarse para perseguir intere-
ses que no sean auténticamente públicos".
Ni tampoco puede aceptarse la invocación genérica de la autonomía
para la gestión de los intereses que le son propios a cualquier órgano
estatal para justificar la discrecionalidad en el empleo de sus recursos,
en los términos del Artículo 134 constitucional, 1 " que en la praxis jurídi-
co política plantea al discusión entre autonomía y formas de control del
presupuesto que ejercen los entes autónomos.
Lo expuesto permite establecer la primera cuestión que pretendo
explicar: ¿cómo se relaciona la teoría de los principios generales del de-
recho con el concepto de autonomía? Para abordarla hay que determi-
nar qué es la autonomía como concepto. De esta manera, si se toma en
cuenta lo que sostiene Cassagne:

s
CPM CPM http://wwui.ordenjuridico,gob.mx/Constitucíon/cní6.pdf consultada el 19
de febrero de 2010, "Artículo 16:Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domi-
cilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad compe-
tente, que funde y motive la causa legal del procedimiento..."
n
Héctor Jorge Escola. E! Interés público, comofundamento del Derecho Administra-
tivo. De Palma, Buenos Aires, 1989.
1(1
CPM http://www.ordenjuridico.gob.mx/Constitucion/cnl6.pdf consuilsda el 19 de fe-
brero de 2010, "Artículo 134.Los recursos económicos de que dispongan la Federación, los
estados, los municipios, el Distrito Federal y los órganos político-administrativos de sus
demarcaciones territoriales, se administrarán con eficiencia, eficacia, economía, transpa-
rencia y honradez para satisfacer los objetivos a los que estén destinados.
Los resultados del ejercicio de dichos recursos serán evaluados por las instancias téc-
nicas que establezcan, respectivamente, la Federación, los estados y el Distrito Federal,
con el objeto de propiciar que los recursos económicos se asignen en los respectivos presu-
puestos en los términos del párrafo anterior..."
EL CONCEPTO DEAUTONOMÍAYLOS PRINCIPIOS JURÍDICOS 713

En el lenguaje jurídico suelen confundirse muchas veces los principios con

lasnormas. Esto obedece a la influencia que ha tenido en losjuristas la con-
cepción normativista del derecho que simplifica el fenómeno jurídico redu-
ciendo el marco de las fuentes del derecho a la ley positiva.il
Entonces, conviene determinar si la autonomía es u n principio jurí-
dico, u n conjunto de competencias ouna mera directriz política o ningu-
na de las anteriores y sólo es una condición formal para la existencia de
u n orden jurídico.
La segunda cuestión es: ¿cómo puede reducirse la zona de incerti-
dumbre de la autonomía como concepto jurídico indeterminado a través
de la teoría de los principios generales del derecho? Para analizarla re-
sulta indispensable identificar (si los hubiere) los límites del sistema de
normas en su pretensión de ser la única fuente de los contenidos de los
conceptos jurídicos y determinar cómo es posible (si lo fuera) obtener
objetividad en los principios del derecho. 1 2

2. LA AUTONOMÍA COMO PRINCIPIO JURÍDICO

La autonomía no está ni definida ni regulada en la constitución po-

lítica mexicana. Sólo está enunciada y atribuida a algunos órganos. La
atribución es inconsistente y ambigua.* 3 Sin embargo, en el debate jurí-
dico-político este concepto se plantea como regulador de la conducta de
los órganos estatales, se le atribuye u n status deóntico y se utiliza para
prohibir, obligar o permitir ciertas conductas.
Si aceptamos que los principios del derecho son la causa y la base
del ordenamiento porque son los soportes centrales de todo el sistema
al cual prestan sentido, 14 entonces la autonomía es u n principio del de-

11
J u a n Carlos Cassagne. Op. cit. p. 25.
12
Ambas cuestiones las revisaré en función al orden jurídico mexicano, lo que no
implica desconocer que este sesgo puede conducirme a que alguna conclusión sea inapli-
cable en otras latitudes. No hay pretensión alguna de hacer una teoría general de la auto-
nomía válida en todos los estados modernos.
13
Por ejemplo, el Artículo 3 constitucional, en la fracción VIII, atribuye la facultad
de autogobierno y amplios poderes en materia de elaboración de planes y programas de
estudio, así como d e ingreso,promoción y permanencia de su personal académico con res-
peto a la libertad de cátedra e investigación y de libre examen y discusión de las ideas a
las universidades e instituciones de educación superior a las que la ley otorgue autonomía.
Sin embargo, estas entidades poseen diversas formas de organización jurídico-administra-
tivas algunas son organismos públicos desconcentrados, otras son empresas de participa-
ción estatal y otras órganos desconcentrados de la Secretaría de Educación Pública, lo que
ha producido las interpretaciones más diversas de la autonomía concedida y el grado en
que debe ejercerse la misma, ya que el régimen jurídico y presupuestal cambia conforme a
la forma de organización que se haya adoptado.
14
J u a n Carlos Cassagne, Op. cit. p. 44. Citando a Eduardo García Enterria y Tomás
Ramón Fernández. Curso de Derecho Administratiuo, 1.1, p. 6T.
714 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

recho en un estado constitucional de derecho en el que prevalezca la di-

visión de poderes y el federalismo o estado regional, ya que existen con
independencia del reconocimiento legal o jurisprudencial, con base en
los valores que sostiene dicha forma de Estado que impera en el mundo
occidental.
El concepto de autonomía cumple múltiples funciones en el orden
jurídico y en el lenguaje de los operadores jurídicos y se emplea para co-
rregir y explicar las normas, especialmente las fiscales y presupuéstales;
para resolver los conflictos que plantean por la vía de la controversia y
acción de inconstitucionalidad los sujetos públicos de las distintas ins-
tancias de gobierno y de las diversas funciones estatales; para elaborar
interpretaciones extensivas de los términos excesivamente restrictivos o
restrictivas de los términos excesivamente amplios, y para rechazar una
interpretación que lo contradiga. Incluso tal y como sostiene Cassagne,
la autonomía se utiliza como una verdadera garantía que puede invocar
el particular frente a la Federación o el estado cuando considera que
cualquiera de los dos órdenes de gobierno invadió la esfera del otro en
su perjuicio.15 Luego entonces si cumple con los fines que por su defini-
ción son atribuidos a un principio del derecho, la autonomía comparte
esta categoría de enunciado jurídico y no es una mera norma.
Ahora bien, no basta con que se afirme que la autonomía es un prin-
cipio jurídico, sino hay que determinar su tipología. En esta tarea es útil
la clasificación de principio jurídico fuerte y débil. 16 El primero es aquel
que forma p a r t e del derecho per sé opropio vigore y el segundo se iden-
tifican por características formales y estructurales.
Bajo la perspectiva ius naturalista o mejor dicho no iuspositíursta,
los principios jurídicos fuertes están vinculados con los bienes humanos
básicos o aquellos que se encuentran en la esencia del derecho y que
conduce a darle a cada quien lo que le corresponde y que, según Rodol-
fo Vigo, 17 en la terminología contemporánea se conocen como derechos

15
CPM kttp://www.ordenjuridíco,gob.mx/Constitucionlcnl6.pdf consultada el 19 de fe-
brero de 2010 "Artículo 103,-Los tribunales de la Federación resolverán toda controversia
que se suscite: I. Por leyes o actos de la autoridad que violen las garantías individuales;
II. Por leyes o actos de la autoridad federal que vulneren o restrinjan la soberanía de los
Estados o la esfera de competencia del Distrito Federal, y III. Por leyes o actos de las au-
toridades de los Estados o del Distrito Federal que invadan la esfera de competencia de la
autoridad federal."
16 Luis Rodolfo Vigo. De la Ley al Derecho. Porrúa, México, 2003. pp. 81 y ss. Este
autor en su pretensión de demostrar la absoluta incompatibilidad entre el iuspositivísmo
y los principios jurídicos fuertes, que postula la teoría jurídica actual representada por
Alexy y Dworkin, hace una precisión sobre la diferencia entre los principios débiles y fuer-
tes, en razón a la notoria vaguedad y ambigüedad q u e ha sido destacada por Carríó, Wró-
blewsky, Atienza, entre otros.
" Ibidem, p. 82.
EL CONCEPTO DEAUTONOMÍA YLOSPRINCIPIOS JURÍDICOS 715

naturales primarios y,por lo tanto, son válidos a u n q u e no haya u n a deci-

sión autoritativa que así lo reconozcan.
Los principios jurídicos débiles poseen funciones complementarias
respecto a otras normas o principios más fuertes o más débiles, son
constituidos por u n acto humano y dependen de una decisión autori-
tativa. Consecuente con este razonamiento, la autonomía de u n sujeto
público sólo es u n principio jurídico fuerte en relación con el derecho
constitucional o administrativo que lo utiliza de soporte dogmático, pero
carece de la fortaleza que pretende otorgarse al bien humano básico y,
en ese sentido, sería u n principio jurídico débil.
Sin embargo, esta postura es cuestionable desde una perspectiva
sociológica (crítica del derecho) en la que la democracia sea el fin na-
tural de toda colectividad h u m a n a justa y sea la única forma aceptable
de aplicar el principio prudencial de la justicia, puesto que para estos
enfoques la democracia no es u n mero elemento formal, sino uno sus-
tancial que justifica y legitima el derecho a la libre determinación. Con
base en una argumentación deductiva, similar a la que se emplea para
demostrar la existencia de bienes humanos básicos, los defensores de la
autonomía étnica o regional 18 convierten a este término en u n concepto
jurídico esencial para legitimar su existencia como comunidad política,
de tal forma que la diversidad cultural o étnica sería u n bien comuni-
tario básico válido, aunque carezca de u n a decisión autoritativa que lo
reconozca.
E n este sentido, la autonomía es u n principio jurídico fuerte si se
parte de la idea que las colectividades humanas no son meras aglome-
raciones de individuos, sino que son producto de una forma necesaria
de ser del hombre. Así como el reconocimiento de la racionalidad y la
libertad del otro es esencial para crear u n diálogo que conduzca a di-
lucidar el contenido del derecho, la aceptación de que la autonomía de
una comunidad política no es u n mero convencionalismo o pacto social,
sino u n producto del devenir histórico de u n grupo humano, con valores
propios y distinguibles, es esencial en la integración del derecho en u n
estado constitucional.

3. LA AUTONOMÍA COMO DIRECTRIZ

La autonomía es resultado de la historia de las relaciones políticas

entre los órganos estatales, tal y como se presenta en la separación de

18
David Chacón Hernández. Democracia, Nació» y Autonomía Étnica. El Derecho
Fundamental de los Pueblos Indígenas. Porrúa, México, 2009. Pp, 31-42. y Antonio Carlos
Pereira Menaut. Política, Estado y Derecho. Colex, Madrid, 2008, Este autor hace una breve
síntesis del significado de concepto de Constitución en la tradición occidental, haciendo
énfasis en aquella que la considera una tabla de valores.
716 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

funciones, derivada del dogma político de la division de poderes, o el

llamado poder constituyente
La autonomía entonces se traduce en u n mandato político impuesto
o consensuado, en todo caso legitimo en la cultura occidental actuales
en la que lo deseable es que cada uno de los órganos que realizan las
funciones del Estados sea recíprocamente independiente y posea auto-
gobierno libre de cualquier interferencia en cuanto a su formación, a su
funcionamiento y a su duración o se convierte en el respeto a la trascen
dencia de principios supremos o característicos del ordenamiento jurídi-
co que limitan la facultad de reforma de la constitución a generaciones
futuras (decision política fundamental)
La autonomía, como una forma de ser de u n grupo social para ob
tener una practica correcta, es u n concepto que ayuda articular un len-
guaje jurídico, en atención a una operación determinada "Este es el
contexto propio para explicar qué naturaleza tienen las normas jurídi
cas, qué funciones cumplen, que naturaleza tienen las autoridades, las
instituciones, el Estado y la coercion" 20 y, por lo tanto, el mencionado
termino facilita la comunicación de las tres prácticas que se presentan
en el derecho, que son la creación de las normas, su aplicación y su obe
diencia, puesto que cada una conlleva distintas reglas de interpretación,
las cuales no son únicas, ni mucho menos definitivas
La autonomía es conveniencia para facilitar la validez del derecho y
permite explicar dos practicas distintas de aplicación de las normas juri
dicas la ejecutiva y lajurisdiccional Las reglas de interpretación que se
generan son regularidades ampliamente compartidas que pueden ase-
mejarse a lo que T S Kuhn llamo paradigma científico 21 La distinción
entre funciones se convierte en una acción colectiva intencional, en una
directriz compartida, que permite la normalidad del orden jurídico

4. LA AUTONOMÍA COMO NORMA JURÍDICA

La autonomía es u n supuesto hipotético, que no necesariamente

se expresa en una forma de JUICIO hipotético adicionado con una reía

19
Guissepe de Vergottim Derecho Constitucional comparado UNAM-SEPS, Mexico,
2004
20 Carlos Bernal Pulido en ' Estudio introductorio El concepto y la naturaleza del
Derecho según Robert Alexy' en Robert Alexy Concepto y naturaleza del derecho Marcial
Pons, Madrid, 2008 P25
E1
Rodolfo Vigo íniepretacton Constitucional Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004,
p p 203-233 Este autor analiza "cierto" modelos desde los cuales se describe, prescribe
y critica a la interpretación jurídica, con lo que analiza las regularidades mencionadas en
la practica Los paradigmas son dogmático o racionalista írracionahsta o arracionalista
político o negalivista herculaneo, procedimentahsta dialéctico hermeneutico, analítico y
prudencial-retonco
EL CONCEPTODEAUTONOMÍAYLOSPRINCIPIOS JURÍDICOS 717

ción de imputación. A debe ser B, sino es B entonces S, en donde S es

sanción.
Sicomparamos lavariedad de tipos diferentes de normarjurídicas que apa-
recen en un sistema moderno... con el modelo simple de órdenes coerciti-
vas... brota una multitud de objeciones. Es patente que no todas las normas
ordenan hacer o no hacer algo... Es obvio que las normas jurídicas, aun
cuando se trate de leyes, que son normas deliberadamente creadas, no son
necesariamente órdenes dadas a otros... 22
La autonomía es u n poder concedido a un sujeto público a través
de facultades expresas que conforman una competencia, que tiene como
uno de sus rasgos característicos la obligatoriedad. De ahí que, aquel
ente que actúa en exceso o defecto de la competencia atribuida puede
ser sancionado tanto e n forma abstracta como concreta, es decir, tanto
los derechos patrimoniales o funcionales del órgano como en los dere-
chos de los sujetos que expresan la voluntad del órgano (regímenes de
responsabilidades). De ahí que su carácter de norma no dependa de su
formulación como una simple orden coercitiva.
Este aspecto de la autonomía se expresa en dos dimensiones: el fác-
tico (la normalidad) y el formal (la normatividad). Es importante seña-
larlo e n razón a que la formulación del concepto se presenta como u n
ideal comprensivo que contrasta con la realidad fáctica y normativa.
La autonomía como principio jurídico crítico permite la corrección
de la norma, cuando está se aleja de sus contenidos pretendidos y la
coerción cuando los hechos no corresponden a lo vigente. Esta caracte-
rística permite la valoración de la norma positiva con base en u n control
lógico formal de los significados del autogobierno y conforme a las direc-
trices politicos-sociales imperantes.
La primera cuestión se resuelve afirmando que la autonomía como
concepto se puede clasificar como principio jurídico, directriz y norma,
atendiendo a la función lógica que desempeñe en u n proceso de inter-
pretación o al sentido que le otorgue el operador jurídico, sentido que
incluso puede ser ideológico.
Lo anterior es, entre otras causas, el origen de los puntos de inter-
sección de los principios del derecho con la discrecionalidad judicial a
que se refiere Riccardo Guastini: 23
1. "La identificación de los principios: aquéllos que no son expresa-
mente precalificados como tales por la misma autoridad normativa que
los ha formulado.

22 H. L. Hart. El Concepto del Derecho. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 200T. p.33.
23 Ricardo Guastini. Op. eit. p. 126.El subrayado es propio y resalta la interpretación
que puede derivar de la asignación de diferentes funciones lógicas al concepto.
718 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

2. La interpretación de las disposiciones que se supone expresan

principios.
3. La "concretízación" de los principios, es decir, su aplicación a ca-
sos concretos
4. La construcción de los principios :los no expresos.
5. La ponderación de los principios, especialmente de los principios
constitucionales.
6. La interpretación (no de los principios mismos, sino) de las dispo-
siciones normativas que giran en torno a ellos.
7. La elaboración, por parte de la jurisprudencia constitucional, de
la categoría de los principios supremos absolutamente inmodificables,
así como la identificación de los principios supremos mismos."
También explica las directivas de interpretación constitucional de
Vigo, que si bien están centradas en la actuación de los Poderes Judicia-
les no dejan de ser útiles para los otros sujetos que aplican el derecho e
incluso para quienes lo crean y obedecen. 2 4

5.AUTONOMÍAYDERECHOPÚBLICO
La autonomía es un concepto estructural en lo que se refiere a la di-
visión de poderes, el federalismo, el municipio libre, descentralización,
desconcentración y facultades discrecionales, pero el tratamiento de la
autonomía de los entes en la Constitución Política y las leyes adminis-
trativas es diferente, incluso puede dejar lugar a interpretaciones en las
relaciones entre los distintos órganos que integran un Poder de la Fede-
ración, tal y como sucede con el judicial.2&
La multifuncionaüdad lógica de la autonomía puede conducir a que
se entienda que una forma de su ejercicio es la facultad de elegir la op-
ción más conveniente dentro de la legalidad en términos de eficiencia
administrativa o más justa en términos de las aspiraciones de la admi-
nistración de justicia, lo que hace factible y frecuente que una de las
materias sujetas al control de la legalidad sea el ejercicio correcto de la
autonomía en relación a las competencias.

24
Rodolfo Vigo. Op. cit. pp, 105-191. Las directrices que señala el autor son las si-
guientes: Optimizar la fuerza normativa d e la constitución, la constitución como sistema,
la unidad del ordenamiento jurídico, la máxima funcionalidad del régimen político, con-
solidación de los valores constitucionales, atender a las consecuencias sociales, fidelidad
no estática al poder constituyente, estabilidad relativa de las decisiones interpretativas,
fundamentación apropiada de las decisiones y esfuerzo coordinador del derecho constitu-
cional interno con el derecho comunitario.
25
Confr. Carlos Matute González. L a Modernización Administrativa del Consejo de la
Judicatura Federal. Porrúa, México, 2009.
EL CONCEPTO DEAUTONOMÍAYLOS PRINCIPIOS JURÍDICOS 719

Esto es lo que explica que subsista la zona de incertidumbre en el

concepto de autonomía y que toda acción legislativa, por ejemplo, para
ser legítima, ha de superar el control de ser necesaria, no arbitraria y
debe ser congruente, tanto lógicamente con el contenido del principio
jurídico a que se refiere el autogobierno como con la axiología y directri-
ces que contiene.
La persistencia de un ámbito de valoración provoca que haya por
lo menos dos posibles interpretaciones válidas del principio de autono-
mía, que pueden estar postuladas por entes públicos pertenecientes al
Estado, pero ubicados en distintos órdenes de gobierno (federalismo) o
en posiciones política-ideológicas contrapuestas (gobierno compartido
o dividido). El problema que se plantea es cuál de las valoraciones es co-
rrecta y si alguna de ellas es correcta en forma absoluta y la resolución
del mismo es mayor en la medida que el concepto de autonomía en las
comunidades políticas tiene u n contenido histórico insoslayable.
El recurso creciente de los principios jurídicos, a que se refiere Ro-
dolfo Vigo,2^ pudiera ser útil para acotar la zona de incertidumbre del
término autonomía si permitieran responder a la pregunta: ¿por qué
debo obedecer a una entidad que reclama para sí u n derecho de impo-
ner u n orden determinado en u n territorio, una función o una atribu-
ción estatal?
Sin embargo, enfrenta el gran escollo de su ubicación como u n tema
eminentemente político, es decir, se vincula directamente con la defini-
ción de quién debe gobernar y quién debe obedecer y, por lo tanto, la
búsqueda de u n principio jurídico en esta materia corre el riesgo de re-
ducirse de a generar una certidumbre básica consistente en q u e la au-
tonomía sólo sea una condición formal que garantiza la existencia de
un orden jurídico autoregulado, pero nada o poco contribuye a determi-
nar las causas legítimas de su existencia, la extensión de las facultades,
el contenido de las mismas, los límites con respecto a otras sujetos con
derecho al autogobierno, entre otros aspectos. La autonomía sería u n
principio jurídico débil, procedimental y no u n bien básico de toda co-
munidad política, sujeto público o función estatal.
Hay elementos objetivos para determinar la existencia de una auto-
nomía política constitucional o su aparición deriva de las circunstancias
político-históricas que prevalezcan. ¿Una entidad de un estado com-

2<> Rodolfo L. Vigo. El Iiisnattiraíismo actual. De M. Villey a J, Finnis. Biblioteca de

Ética, Filosofía del Derecho y Política, México, Fontamara, 2007. p p . 200 y ss. E n u n capi-
tulo sobre las ventajas teóricas y prácticas del iusnaturalismo actual, este autor argentino
propone que el humanismo del derecho, el respaldo de la realidad jurídica, la no ínsularis-
dad del derecho y la riqueza epistemológica del mismo son razones suficientes para propo-
ner que el derecho es más que una mera propuesta política ideológica y para rechazar los
planteos escépticos.
720 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

puesto tiene derecho a existir previo al pacto que origina al mencionado

Estado?, ¿La división de poderes y consecuencias políticas son elemen-
tos esenciales del Estado moderno? Estos ejemplos dan cuenta de la
complejidad de la tarea, aun más si consideramos que los principios son
enunciados incondicionados sin sujeción a hechos concretos y que con-
fieren identidad axiológica al ordenamiento.
Riccardo Guastini, que propone una metodología para el empleo de
los principios jurídicos vinculada con el arbitrio jurisdiccional, conside-
ra que desde la primera operación de identificación de los principios hay
una actividad discrecional, en razón de que los mismos están contenidos
en el orden jurídico con diferentes expresiones formales, al grado que
estas operaciones son uno de los principales problemas del positivismo,
cuando una norma vigente remite expresamente a respetar los límites
de los principios fundamentales.
Lo dicho nos conduce a reconocer la existencia de un "escepticismo
regulado" en el que cualquier interpretación de las normas no necesa-
riamente es válida, puesto que si bien es cierto que hay un significado
múltiple en la enunciación de la regla de conducta, ésta por lo menos
tiene uno previo a la operación de aplicación y con ello el escepticismo
extremo se matiza. El mismo sentido lógico se puede aplicar al principio
jurídico al momento de expresarlo concisamente en u n caso. La autono-
mía puede concebirse de diversas maneras en la zona de incertidumbre
a la que me he referido, pero nunca puede utilizarse para desaparecer a
alguno de los entes públicos que la exigen, ni para justificar el exceso de
las facultades que la establecen.
Esta postura puede inscribirse en la tesis de la naturaleza dual del
derecho de Robert Alexy, quien le atribuye dos dimensiones: una real
o fáctica y una ideal o crítica. Lo extremo, lo que atenta contra la exis-
tencia misma de la autonomía de u n sujeto, de una función o de una
forma de ordenar las normas provocaría en los operadores del derecho
u n proceso de corrección con base en la formulación ideal del principio,
que debe concluir con un posicionamiento sobre lo valioso no valioso del
comportamiento. No todos los hechos son válidos revisados bajo el prin-
cipio jurídico de la autonomía, con lo que la zona de incertidumbre no
es tan amplia como la plantearía el escepticismo o el formalismo lógico
extremos propuesto por Kelsen, es decir, los principios jurídicos redu-
cen el número de posibilidades de interpretación de una norma.
¿Existe algo que sea absolutamente correcto en esta materia? Con
esta pregunta, el problema se traslada a la construcción del concepto
crítico del principio jurídico, en este caso, la autonomía relacionada con
la comunidad política, q u e llamaré autonomía pública.
En principio, hay que señalar que la elaboración teórica de este con-
cepto involucra a la autonomía moral y a la democracia. En u n extremo
EL CONCEPTO DEAUTONOMÍAYLOS PRINCIPIOS JURÍDICOS 721

se ubica el derecho del individuo a comportarse conforme a su propia

razón práctica y en el otro la búsqueda del interés público con base en el
principio de igualdad.
El concepto de autonomía pública en la modernidad se edifica a par-
tir del reconocimiento del derecho a la igualdad en las libertades subje-
tivas y en la garantía de este derecho que es el interés público primario.
Este concepto, que es de inspiración liberal, ha sido rescatado por John
Rawls con las propuestas de posición originaria y el velo de la ignoran-
cia, de los bienes primarios y la prioridad de la libertad, las cuales legiti-
man el actuar del poder social con independencia de los individuos que
lo integran, precisamente porque éstos pueden a través u n equilibrio re-
flexivo desarrollado por personas libres e iguales en condiciones de im-
parcialidad y con base en la razón pueden lograr u n acuerdo apropiado
sobre la forma, contenido y alcances de la autonomía pública.
En términos kantianos la razón práctica que tiene los individuos no
requiere demostración, toda vez que es evidente que todo hombre la po-
see debido a la existencia del pensamiento y sus consecuencias. Lo que
requiere demostración es la existencia de una autonomía pública sobre
los derechos de los individuos. La autonomía pública existe en atención
a que los individuos requieren que haya u n sujeto que garantice los bie-
nes primarios.
Tomando en cuenta esta argumentación, puedo afirmar que por lo
menos existe u n derecho absoluto en el término de autonomía pública
y consiste en el respeto de la igualdad de circunstancias para repartir-
se los derechos y deberes básicos, es decir, u n sujeto público autónomo
existe en la medida que otro acepta su autogobierno y, eventualmente,
lo tolera.
En esta perspectiva, el defecto en el respeto del derecho a existir
de u n sujeto con autonomía pública es una incorrección absoluta y, en
términos kantianos, sería una carencia o ausencia de derecho, puesto
que se afectarían las condiciones indispensables a través de las cuales
el arbitrio de un ente puede coincidir con el arbitrio de otro, con lo que
se violaría la ley universal de la libertad, ya que nadie puede asentir en
el ejercicio de la autonomía pública expresada e n normas q u e vulnere
la autonomía moral del individuo o, en el caso, el decidir de u n sujeto
público que ha adquirido autonomía. 2 ?

21 J ü n g e n Habermas. Facticidad y validez. Trotta, Madrid, 2008. P p . 148 y ss. Este

autor, con base en las ideas de Kant, trata de clarificar las razones por las que la auto-
nomía privada y la pública se presuponen mutuamente, con lo que la autonomía pública
no sólo procede de la obligatoriedad fáctica, sino de u n concepto crítico ideal, que es la
libertad.
722 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

La autonomía pública, en términos formales, es la posibilidad de los

individuos iguales y libres de expresarse en forma colectiva mediante
procesos de diálogo público y racional y, en términos sustanciales, se re-
laciona con lo que los individuos aceptan que es superior a su interés
particular, es decir, el interés público.
Héctor Jorge Escola propone el concepto de interés público siguiente:
El interés público es el resultado de un conjunto de intereses individuales
compartidos y coincidentes de un grupo mayoritario de individuos, que se
asigna a toda la comunidad como consecuencia de esa mayoría, y que en-
cuentra su origen en el querer axiológico de esos individuos, apareciendo
con un contenido concreto y determinable, actual, eventual o potencial,
personal y directo respecto de ellos, que pueden reconocer en él su propio
querer y su propia valoración, prevaleciendo sobre los intereses individua-
les que se le opongan o le afecten, a los que desplaza o sustituye, sin ani-
quilarlos.28
Este concepto parte de la autonomía de la razón práctica individua-
lista y, por lo tanto, concluye como la expresión de u n consenso de un
grupo social determinado. Es una definición formal y carente apriorísti-
camente de contenido. Con lo que se retorna a la cuestión original plan-
teada: es posible la existencia objetiva de un absoluto en relación con el
principio jurídico de la autonomía.
La respuesta es no, puesto que si bien es cierto que la zona de incer-
tidumbre de la autonomía como principio jurídico está acotada absolu-
tamente por el concepto crítico derivado de la atribución de la libertad
al individuo también lo es que el contenido concreto y determinado de
interés público es relativo puesto que depende de la valoración que asu-
ma algún operador del derecho en su labor de creación, aplicación u
obediencia en un momento histórico y que además es sometible, en caso
de divergencia, a la revisión de los contenidos axiológicos a través de los
distintos procedimientos formales para la solución de controversias.
En ese sentido, dentro del concepto crítico y normativo o fáctico, no
hay respuestas absolutamente correcta o incorrecta respecto a la auto-
nomía, sino que el contenido de la misma se determinará en el caso con-
creto a través de los medios a disposición de los agentes competentes e
interesados. La actividad de formación del sentido y alcance es compar-
tido por los operadores jurídicos en momentos simultáneos o sucesivos,
siendo sólo teóricamente la instancia última el juez constitucional. Este
proceso conlleva una ponderación entre diversos principios jurídicos
y una interacción lógica con las normas que se encuentran en torno a
éstos, que eventualmente concluyen en una determinación politica-ad-

28 Héctor Jorge Escola. Op. cit. pp. 249 y s.

EL CONCEPTO DE AUTONOMÍA YLOS PRINCIPIOS JURÍDICOS 723

ministrativa o en una jurisprudencia, que otorgan u n sentido válido al

término de autonomía.
En u n esfuerzo por superar la antinomia expuesta se acude a los
constituciones para ubicar los valores que integran el interés público,
que legitima la existencia de la autonomía, y, en u n intento de crear teo-
rías generales, se identifican denominadores comunes como la construir
la unidad nacional, promover la justicia social, consolidar la pasa inte-
rior, proveer la defensa común, garantizar los bienes primarios, entre
otros. Estas finalidades parecen resumirse en u n propósito de bienestar
general, que no puede valorarse como tal en abstracto, sino en concreto
en donde los intereses privados pueden confundirse con los públicos y
viceversa.
El concepto de autonomía, que lleva a cabo funciones lógicas de
principiojurídico, directriz ynorma, es un supuesto básico absoluto para
demostrar la existencia de un sujeto público, ya que es lo que explica su
derecho a auto-gobernarse. Esta es la zona de certeza del concepto.
En contraste, si se pretende argumentar que el contenido del prin-
cipio jurídico de autonomía es objetivo en términos absolutos e identifi-
cable con base u n concepto finalista, como lo es el interés público, este
camino conduce a la formulación de conceptos formales que es una mé-
todo que no reduce significativamente la zona de incertidumbre de lo
que debemos entender por autonomía e incurre en u n error tautológico.
De ahí que la autonomía pública como principio jurídico sea insu-
ficiente para juzgar de correcta e incorrecta la actuación de u n sujeto
público y deba ponderarse con otros principios en el momento de la
creación, aplicación y obediencia del derecho, que son las formas de
operación jurídica.
 CAPÍTULO XXIX
LA TRANSFORMACIÓN DEL DERECHO
YE L ACTO ADMINISTRATIVO

El Nuevo Derecho Administrativo empezó a gestarse cuando el Estado

asumió funciones distintas a las tradicionales, como son las de protec-
ción al consumidor y al usuario, supervisor de la prestación de servicios
públicos, defensa de los derechos humanos, control de la inflación, sis-
tematización de la información estadística y geográfica, transparencia y
acceso a la información, entre otras y se hizo evidente que las funciones
legislativa, ejecutiva yjurisdiccional no eran exclusivas de los poderes a
los que originalmente se vinculaban conforme a la teoría clásica de divi-
sión de poderes de Montesquieu.
Esta transformación del Estado y del derecho se aceleró con las
transformaciones ocurridas en el mundo en la década de los setenta que
condujeron a la globalización y a las estrategias de modernización de
los órganos administrativos de los estados y en México coincidieron con
los procesos de apertura democrática, el impulso de la transparencia, ia
rendición de cuentas, la ampliación de la defensa de los derechos de los
particulares a través de la ampliación del concepto de interés jurídico
para incluir al legítimo, el abandono de los conceptos restringidos de
acto administrativo y el derecho de acción, as! como a emisión de leyes
de Procedimiento Administrativo. Estos procesos de transformación ini-
ciaron en la década de los setenta del siglo pasado han sido lentos y aza-
rosos como suele ser todo cambio social. Los procesos se dividen en dos:
• La revisión de los derechos de los administrados frente a los entes
públicos gubernamentales y no gubernamentales, lo que provocó
la reformulación de los conceptos de acto administrativo e interés
jurídico.
• El crecimiento de ¡os ámbitos de autonomía de distintos entes
públicos gubernamentales y no gubernamentales frente a los po-
deres ejecutivos federal y estaduales, que representa la prolifera-
ción de los centros de formulación e instrumentación de políticas
públicas.

725
726 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

En este contexto, en el primero de los procesos mencionados, se pu-

blicaron las leyes de Procedimiento Administrativo, Federal ylocales, se
modificó el criterio jurisprudencial sobre el alcance del acto de autori-
dad para los efectos del juicio de amparo, se normaron e incluyeron en
el texto constitucional las acciones colectivas,! se amplió la protección
legal y constitucional a los intereses difusos^ y se posibilitó la defensa de
las personas ante la afectación indirecta o material del orden jurídico.
En el segundo, se crearon diversos medios de defensa no tradiciona-
les como son un tipo de acción de incidencia colectiva establecida en la
Ley Federal de Protección al Consumidor, 3 la queja administrativa por
servicios médicos del IMSS, la solicitud de investigación ante al Institu-
to de Acceso a la Información Pública del Distrito Federal,* el recurso de
revisión en materia ecológica, 5 de las órdenes de protección,6la denun-
cia ciudadana, 7 entre otros. 8
También se desarrollaron y maduraron institucionalmente los Tri-
bunales de lo Contencioso Administrativo del Distrito Federal y los es-

1 Con la reforma de la CPM publicada en el Diario Oficial de la Federación, el 29

de julio de 2010, el párrafo tercero del artículo 17 quedó redactado de la manera siguien-
te: "El Congreso de la Unión expedirá las leyes que regulen las acciones colectivas. Tales
leyes determinarán las materias de aplicación, los procedimientos judiciales y los meca-
nismos de reparación del daño. Los jueces federales conocerán de forma exclusiva sobre
estos procedimientos y mecanismos."
2
Con la reforma de la CPM publicada en el Diario Oficial de la Federación, el 10 de
junio de 2011, la fracción 1 de Artículo 107 quedó redactado de la manera siguiente: "Las
controversias de que habla el artículo 103 de esta Constitución, con excepción de aquellas
en materia electoral, se sujetarán a los procedimientos que determine la ley reglamenta-
ria, de acuerdo con las bases siguientes: I. Eijuicio de amparo se seguirá siempre a instan-
cia de parte agraviada, teniendo tal carácter quien aduce ser titular de un derecho o de u n
interés legítimo individual o colectivo, siempre que alegue q u e el acto reclamado viola los
derechos reconocidos por esta Constitución y con ello se afecte su esfera jurídica, ya sea
de manera directa o en virtud de su especial situación frente al orden jurídico..."
3
Ley Federal de Protección al Consumidor, Artículo 26 que regula la aceión de grupo
ante los órganos jurisdiccionales competentes.
4 Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública del Distrito Federa!, Artículo
14, penúltimo párrafo.
5
Ley General del Equilibrio Eeoióoico y la Protección al Ambiente, únicamente se re-
quiere la existencia del interés legítimo dc las personas físicas o morales de las comunida-
des posiblemente afectadas por las obras
6 Reguladas en el artículo 27 de la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida
Libre de Violencia.
7
Regulada en el capítulo I de la Ley de Sanidad Animal.
B
E n 2011 el Congreso de la Unión aprobó el DECHETO POR ELQUE S EREFORMAN y
ADICIONAN DIVERSOS ARTÍCULOS DEL CÓDIGO F E D E R A L DE PROCEDIMIENTOS CIVILES, C Ó D I -
GO CIVIL F E D E R A L , L E Y F E D E R A L DE COMPETENCIA ECONÓMICA, L E Y F E D E R A L DE P R O T E C -
CIÓN AL CONSUMIDOR, L E Y ORGÁNICA D E L P O D E R JUDICIAL D E L A FEDERACIÓN, L E Y G E N E -
RAL DEL EQUILIBRIO ECOLÓGICO Y LA PROTECCIÓN AL A M B I E N T E ; Y LA L E Y DE PROTECCIÓN
Y D E F E N S A AL USUARIO DE SERVICIOS FINANCIEROS.
LATRANSFORMACIÓN DEL DERECHO YEL ACTOADMINISTRATIVO 727

tados y avanzó significativamente en grado de autonomía y aumento de

la competencia el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.^
Estos tribunales surgieron como órganos desconcentrados de los
poderes ejecutivos con autonomía para dictar fallos y, aunque mantie-
nen la dependencia de los poderes ejecutivos actualmente son tribuna-
les dotados de plena jurisdicción y autonomía para dictar sus fallos por
mandato constitucional y legal, correspondiente a u n gobierno local e
independiente de las autoridades administrativas, incluso con u n alto
grado de autonomía presupuestaria y con órganos especializados para la
Administración y el gobierno de los mismos. 1 "
En ese sentido, la evolución de los tribunales contenciosos adminis-
trativos ha estado vinculada estrechamente con el "espíritu" de las trans-
formaciones del derecho público de las últimas décadas del siglo XXy la
primera del siguiente y ha caminado de la mano en los retos que se han
planteado al Derecho administrativo, que se pueden sintetizar en tres:
• Cómo ampliar los medios de defensa del administrado frente a
las organizaciones de los entes públicos gubernamentales y no
gubernamentales.
• Cómo establecer controles de legalidad a la actuación administra-
tiva que no afecten la eficacia y eficiencia de las administraciones
públicas.
• Cómo delimitar la discrecionalidad de las autoridades administra-
tivas, sin invadir la esfera de autonomía propia de la función que
les corresponde ejercer.

9 Confr. Emilio Margáin Manautou. De lo contencioso administrativo, de anula-

ción y de ilegitimidad. 5a. ed., Porrúa, México, Este autor hace una exposición sobre las
diferencias entre lo contencioso administrativo de plena jurisdicción y el de anulación y su
evolución en México.
ID Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa."Artículo 1.
El Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa es u n tribunal de lo contencioso-
administrativo, dotado de plena autonomía para dictar sus fallos, con la organización y
atribuciones que esta Ley establece.
El proyecto de presupuesto del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa
será aprobado por el Pleno de su Sala Superior con sujeción a las disposiciones conteni-
das en la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaría, y será enviado a la
Secretaría de Hacienda y Crédito Público para su incorporación en el proyecto de Presu-
puesto de Egresos de la Federación, en los términos de los criterios generales de política
económica y conforme a los techos globales de gasto establecidos por el Ejecutivo Federal.
Una vez aprobado su presupuesto, ei Tribunal lo ejercerá directamente sin sujetarse a las
disposiciones generales emitidas por las Secretarías de Hacienda y Crédito Público y de la
Función Pública, observando lo dispuesto en la ley citada, dentro del margen de autono-
mía previsto en su artículo 5, fracción II, incisos c) y d). Dicho ejercicio deberá realizarse
con base en los principios de eficiencia, eficacia y transparencia y estará sujeto a la evalua-
ción y control de los órganos correspondientes."
728 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

1 LEYES DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Las Leyes de Procedimiento Administrativo, tanto la Federal como

la del Distrito Federal y los estados» son u n primer intento por "codi-
ficar" el Derecho administrativo procedimental en el ámbito federal y
local, y pretenden regular los actos de las administraciones publicas con
notables excepciones como las materias financiera, fiscal, seguridad pú
blica, competencia económica, practicas desleales de comercio exterior,
justicia agraria y labora, la electoral, la participación ciudadana y la no-
tarial, entre otras12
Estas legislaciones se conciben como un avance significativo del as
pecto garantista del Derecho Administrativo, que consiste en reconocer
y proteger de la mejor manera posible la esfera jurídica del administra-
do, que deriva de su concepción como u n sujeto natural de derechos pú-
blicos subjetivos, que el Estado debe respetar en todo momento
La integridad del principio de legalidad tiene en los tribunales con
tencioso administrativos, —a que se refieren los artículos 73 fracción

11
Publicadas en ei Diario Oficial de la Federación el 4 de agosto de 1994 y 19 de di
ciembre de 1995, respectivamente Durante las ultimas dos decadas se han emitido leyes
de la materia en las demás entidades federativas Confr http //www diputados gob mx/Le
yesBibho/gobiernos htm
,¿
LFPA Articulo 1 Las disposiciones de esta ley son de orden e ínteres públicos, y
se aplicaran a los actos, procedimientos y resoluciones de la Administración Publica Fede
ral centralizada, sin perjuicio de lo dispuesto en los Tratados Internacionales de los que
Mexico sea parte El presente ordenamiento también se aplicara a los organismos des
centralizados de la administración publica federal paraestatal respecto a sus actos de au-
toridad, a los servicios que el estado preste de manera exclusiva, y a los contratos que los
particulares solo puedan celebrar con el mismo Este ordenamiento no será aplicable a las
materias de carácter fiscal responsabilidades de los servidores públicos, justicia agraria y
laboral m al ministerio publico en ejercicio de sus funciones constitucionales En relación
con las matei las de competencia económica, practicas desleales de comercio internacional
y financiera, únicamente les sera aplicable el titulo tercero A Para los efectos de esta Ley
solo queda excluida la materia fiscal tratándose de las contribuciones y los accesorios que
deriven directamente de aquellas y LPADF Articulo 1 Las disposiciones de la presente
Ley son de orden e ínteres públicos y tienen por objeto regular los actos y procedimientos
de la Administración Publica del Distrito Federal E n el caso de la Administración Publica,
sólo sera aplicable la presente Ley, cuando se trate de actos de autoridad provenientes
de organismos descentralizados que afecten la esfera jurídica de los particulares Quedan
excluidos de la aplicación de la presente Ley los actos y procedimientos administrativos
relacionados con las materias de carácter financiero, fiscal, en lo relativo a la actuación
del Ministerio Publico en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, seguridad
publica, electoral participación ciudadana del notariado, asi como de justicia cívica en el
Distrito Federal las actuaciones de la Contraloría General, en lo relativo a la determina-
ción de responsabilidades de los servicios públicos y de ía Comisión de Derechos Huma
nos del Distrito Federa! en cuanto a las quejas de que conozca y recomendaciones que
formule ' Las legislaciones estatales disponen artículos similares
LATRANSFORMACIÓN DELDERECHO YEL ACTO ADMINISTRATIVO 729

XXIX H, 116 fracción V y 122 inciso CBASE PRIMERA fracción V incí

so n),is a s í como en las leyes a que hemos hecho referencia, auténticos
baluartes para su defensa
Los retos mencionados técnicamente se expresan en los conceptos
y limites formales al ejercicio de la a u t o n d a d que se han incorporado
en las leyes de procedimiento administrativo Lo trascendente es que la
evolución de estos ordenamientos se ha orientado a aumentar la certeza
jurídica del administrado y hacer efectivo el dogma que nos rige a los
servidores públicos la autoridad solo puede hacer aquello para lo que
esta facultada previamente por una norma
La estructura de estos ordenamientos es la siguiente1J}
• U n titulo de ámbito de aplicaciones y disposiciones generales, que
suele contener materias a las que regula, supletonedad de nor-
mas y definiciones
* Un título sobre el regimen jurídico de los actos administrativos,
que se refiere a los elementos de validez, los caracteres, los su
puestos de nulidad, los efectos y la forma de extinción En su
caso, incluye la referencia a los actos administrativos de carácter
general, que en algunas legislaciones estaduales se distinguen de
los reglamentos y en otras no son considerados

ia
CPM 'Articulo 73 El Congreso tiene facultad XXIX H Para expedir leyes que
instituyan tribunales de lo contencioso administrativo, dotados de plena autonomía para
dictar sus fallos, y que tengan a su cargo dirimir las controversias que se susciten entre la
administración publica federal y los particulares, asi como para imponer sanciones a los
servidores públicos por responsabilidad administrativa que determine la ley establecien
do las normas para su organización, su funcionamiento los procedimientos y los recursos
contra sus resoluciones, '
CPM Articulo 116 El poder publico de los estados se dividirá, para su ejercicio, en
Ejecutivo Legislativo y Judicial, y no podran reunirse dos o mas de estos poderes en una
sola persona o corporación, ni depositarse el legislativo en un solo individuo Los pode
res de los Estados se organizaran conforme a la Constitución de cada uno de ellos con
sujeción a las siguientes normas V Las Constituciones y leyes de los Estados podran
instituir Tribunales de lo Contencioso Administrativo dotados de plena autonomía para
dictar sus fallos, que tengan a su cargo dirimir las controversias que se susciten entre la
Administración Publica Estatal y los particulares, estableciendo las normas para su orga
mzacion, su funcionamiento, el procedimiento y los recursos contra sus resoluciones,
CPM 'Articulo 122 Definida por el articulo 44 de este ordenamiento la naturaleza
jurídica del Distrito Federal su gobierno esta a cargo de los Poderes Federales y de los ór-
ganos Ejecutivo, Legislativo y Judicial de carácter local, en los términos de este articulo
El Estatuto de Gobierno del Distrito Federal se sujetará a las siguientes bases BASE PRI-
MERA Respecto a la Asamblea Legislativa V La Asamblea Legislativa, en los términos
del Estatuto de Gobierno tendrá las siguientes facultades n¡ Expedir la Ley Orgánica
del Tribunal de lo Contencioso Administrativo para el Distrito Federal '
14
Se utiliza la Federal en razón a su vigencia en toda la República, pero no es la
umea ni se puede afirmar que sea la mas avanzada en términos de ampliación de los dere
chos de los administrados La forma de conocer el estado de avance de una legislación con
el resto de las vigentes en las entidades federativas requeriría de u n análisis comparativo
730 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

* Un título relacionado con el procedimiento administrativo en las

diversas etapas, (iniciación, tramitación y terminación), los prin-
cipios, las formalidades esenciales del mismo, las obligaciones de
las autoridades, los derechos de los administrados, los términos
y notificaciones, los impedimentos, escusas y recusaciones, la
determinación del interés jurídico o, en su caso, legítimo, los tér-
minos y plazos, el acceso a la documentación e información, los
incidentes, las medidas cautelares y, especialmente, las visitas de
verificación.
* Un título de infracciones, sanciones administrativas y medidas de
seguridad.
—Un título de defensas o recursos administrativos ante la propia
autoridad administrativa.
En el ámbito federal, la Ley de Procedimiento administrativo se adi-
cionó^ con u n título Tercero A relacionado con la mejora regulatoria y
la Comisión Federal correspondiente, que es u n órgano desconcentrado
de la Secretaría de Economía, cuyo titular es nombrado por el Presiden-
te de la República.
Estas disposiciones tienen como objetivo primordial garantizar la
transparencia, la disponibilidad de información fidedigna sobre la nor-
matividad vigente en la Administración Pública Federal, la mejora con-
tinua del marco regulatorio, la publicidad de los proyectos de normas
para que haya participación de los actos económicos y sociales involu-
crados en la materia de regulación, la medición y contención del impac-
to regulatorio y la publicidad de los trámites y servicios.
Estas normas han sido objeto de revisión constante por las autori-
dades jurisdiccionales, que han emitido numerosos criterios sobre actos
derivados de relaciones de supra-subordinación o de coordinación, la
diferencia entre interés jurídico y legítimo, la diferencia entre legitima-
ción en el proceso y en la causa, caducidad y prescripción, el carácter
de autoridad de la universidades autónomas, el concepto de acto admi-
nistrativo, la diferencia de nulidad lisa y llana y nulidad para efectos, el
alcance de la revisión de la legalidad que llevan a cabo los tribunales
administrativos contenciosos, los elementos esenciales del acto adminis-
trativo, los requisitos de las notificaciones personales, las formalidades
esenciales del procedimiento en la visita domiciliaria y en el procedi-
miento administrativo de ejecución, la procedencia de la afirmativa fic-
ta, los plazos para que se configure la negativa ficta, el alcance de la
exigencia constitucional de motivar y fundamentar el acto administra-
tivo, los principios en el procedimiento como la buena fe, la oficiosidad,

15 Diario Oficial de la Federación publicado el 19 de abril de 2000.

LATRANSFORMACIÓN DELDERECHO YEL ACTO ADMINISTRATIVO 731

la celeridad e m dubio pro actione, la forma de fundament ación y mo-

tivación de las reglas de carácter general, la naturaleza de las normas
técnicas, entre otros
El propósito de la anterior enumeración es demostrar que la pro-
mulgación de las Leyes de Procedimiento Administrativo, la autono-
mía de los tribunales contenciosos administrativo y la ampliación de los
derechos de los administrados ha provocado una intensa vida jurídica,
cuyo principal beneficio es la oposición efectiva frente el actuar ilícito y
la necesidad de profesionalización de los aparatos administrativos fede
ral y estaduales, que se ha reflejado en una mayor intervención de los
órganos jurisdiccionales en la aplicación e interpretación de las normas
administrativas

2 TÉCNICA JURÍDICA Y LOS RETOS

DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

La situación fáctica del administrado frente a los entes públicos im-

ponen a los operadores y estudiosos del derecho tres retos que requie
ren una respuesta de la técnica jurídica
• La ampliación de los medios de defensa esta intimamente reía
clonada con la definiciones de acto administrativo y acto de la
administración,^ asi como con la distinción entre interés jurídico
e ínteres legítimo, que se ha delineado en la jurisprudencia del
Poder Judicial de la Federación y en la reciente reforma al juicio
de amparo 1 7 y la introducción de la regulación constitucional de

l*> Agustín Gordillo Tratado de Derecho Administrativo Eí acto administratiso Tomo

3 Fundación de Derecho Administrativo Buenos Aires, 2000 p III-2 Este autor señala
que prefiere emplear la distinción de acto administrativo y hecho administrativo realiza
dos en ejercicio de la función administiativa, en lugar de la de acto administrativo y de la
administración, en razón a que esta ultima que es aparentemente mas adecuada, en reali
dad ha sido objeto de u n mar de confusiones verbales por disputas semánticas
17
Con la reforma dc la CPM publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de
junio de 2011 el Articulo 1 quedo redactado de la forma siguiente "En los Estados Uni-
dos Mexicanos todas las personas gozaran de los derechos humanos reconocidos en esta
Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte,
asi como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podra restringirse ni sus
penderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece Las
normas relativas a los derechos humanos se interpretaran de conformidad con esta Cons
titucion y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las
personas la protección mas amplia Todas las autoridades en el ámbito de sus competen
cías tienen la obligación de promover respetar, protegei y garantizar los derechos huma
nos de conformidad con los principios de universalidad interdependencia indivisibilidad
y progresividad En consecuencia, el Estado deberá prevenir, ínvestigai sancionar y re
parar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley Esta
prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos Los esclavos del extranjero que
732 NUEVODERECHOADMINISTRATIVO

las acciones colectivas. 13

• La idoneidad de los controles de legalidad está vinculada con la
eficacia, la ejecutividad del acto administrativo y los caracteres
del acto administrativo, así como con los elementos subjetivo y
formal de éste.
• La delimitación de la discrecionalidad con el elemento objetivo
del acto administrativo, que limita la actuación de la autoridad
administrativa desde los aspectos de la racionalidad formal, el so-
metimiento del objeto a la norma previamente emitida, así como
la adecuación de la causa, motivo y fin al interés general.

3. LA AMPLIACIÓN DE LOS MEDIOS DE DEFENSA:

EL ACTO ADMINISTRATIVO Y EL ACTO
DE LA ADMINISTRACIÓN (HECHO ADMINISTRATIVO)

La Administración Pública es un ente abstracto que sólo se conoce

por los efectos que se producen por su actuación de alcance individual
y concreto. Para el gobernado común existe gobierno en la medida que
éste se expresa a través de una persona determinada que asume su fun-
ción y, generalmente, lo que se aprecia es la actividad material y objetiva
y, sólo excepcionaímente, la que deriva del acto administrativo.
La necesidad de exigir al gobernante u n límite a su actuación, que
se manifiesta en el principio original del Estado de derecho, que con-
siste en el principio de legalidad a que debe someterse la autoridad en
el ejercicio de sus facultades, produjo una racionalización de la misma
actuación que conduce al concepto de acto administrativo.
En este sentido, lo ordenado en el artículo 16constitucional es esen-
cial para entenderlo:
Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles opo-
sesiones,sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competen-
te, que funde ymotive Jacausa legal del procedimiento...
El acto administrativo, desde la perspectiva formal, es la expresión
jurídica de la actuación de la autoridad (normalmente una entidad gu-
bernamental) mediante una declaración unilateral de la voluntad que

entren al territorio nacional alcanzarán, por este solo hecho, Su libertad y la protección
dc las leyes. Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional,
el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la re-
ligión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente
contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y liberta-
des de las personas".
18
Ver nota al píe número 1.
LATRANSFORMACIÓN DEL DERECHO ¥ EL ACTOADMINISTRATIVO 733

produce efectos jurídicos y concretos. Sin embargo, este concepto no

contiene la totalidad de la actuación administrativa, que, en su inmensa
mayoría, se constituye con actos de índole material sin aparente conte-
nido jurídico.
Esta discrepancia, entre lo ordenado jurídicamente y lo que aconte-
ce en la realidad, originó la distinción entre acto administrativo y acto
de la administración, acto administrativo con efectos jurídicos y acto
administrativo con efectos materiales o acto administrativo y hecho ad-
ministrativo. La función administrativa, aunque en todo momento debe
estar sujeta a lo dispuesto en una norma previa, no necesariamente se
expresa en la forma que prescribe la Constitución e incluso las menos
de las veces la asume. Lo que es ineludible es que la actuación de u n
órgano administrativo debe reunir los elementos subjetivo y objetivo, la
competencia y el objeto, causa, motivo y fin lícitos, aunque asuma for-
mas verbales o sígnicas.
E n lo cotidiano, la autoridad emite una infinidad de actuaciones q u e
no cumplen con lo dispuesto por el artículo constitucional mencionado
y, sin embargo, sus instrucciones son obedecidas por el principio básico
de orden social. Estas prescripciones constantes y frecuentísimas no ad-
quieren la formalidad de u n acto administrativo porque hacerlo parali-
zaría la vida social.
Por ejemplo, imagínense q u e en cada esquina en la q u e la autori-
dad emite una orden de alto total a través de la luz roja de u n semáforo
se requiriera, para que este mandato fuera obedecido, que se emitiera
por escrito, fundada y motivadamente y por autoridad competente o que
cuando por alguna razón u n agente de tránsito desviara el tránsito de
una calle para que los automovilistas lo obedecieran éste tuviera que
notificárselos por escrito.
La mínima cordura y el sentido común indican que no toda la actua-
ción puede reunir los requisitos de validez formales que se establecen
en la Constitución y en las leyes del procedimiento administrativo para
la emisión de los actos administrativos. Entonces, el problema radica en
determinar en qué momento o circunstancia son realmente exigibles
las formalidades y la respuesta es casuística y depende del gobernado,
quien es el que debe accionar el aparato jurisdiccional del Estado para
limitar a la Administración Pública.
La decisión de oponerse jurídicamente a las actuaciones de las au-
toridades no es producto del voluntarismo, sino que en la toma de ésta
debe considerarse la disponibilidad de los medios de defensa, el costo
que implica combatirlas y la oportunidad de la protección. Por ello, las
leyes deben establecer con claridad los supuestos en que procede la in-
terposición de u n recurso o juicio en contra de las actuaciones admi-
734 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

nístrativas, que generen u n equilibrio entre los principios de limitación

del poder de los órganos estatales y de sometimiento del individuo al un
orden mínimo que permita la convivencia social.
La distinción entre acto administrativo y de la administración ad-
quiere una importancia cotidiana, ya que el primero debe reunir los
requisitos formales y el segundo no necesariamente, ante el primero
procede la defensa debido a que existe una afectación directa a la esfera
jurídica del gobernado, ya sea de un interés concreto o difuso, y en el
segundo la afectación sólo se produce en forma indirecta, ya que es un
acto preparatorio para u n acto administrativo posterior o porque es u n
acto material como limpiar la vía pública, prestar el servicio de alumbra-
do público, entre otros.

3.1. DEFINICIÓN NEGATIVA DE ACTO

ADMINISTRATIVO
Gabino Fraga considera que el acto administrativo es la forma en
que se cumplimenta:
la finalidad principal del Estado, que es dar satisfacción al interés general
por medio de la policía que comprende las medidas necesarias para salva-
guardar el orden público, o sea, la tranquilidad, la seguridad y salubridad
pública; por medio de intervenciones tendientes a regular yfomentar la ac-
tividad de losparticulares; por medio de losservicios públicos que otorguen
las prestaciones para satisfacer las necesidades colectivas y por la gestión
directa en la vida económica, cultural y asísteneial.19

Este autor concibe al acto administrativo como la forma en que se

expresa la función del Estado que no es legislativa, ni judicial, es de-
cir, la administrativa, lo que implica la ejecución de actos materiales o
de actos que determinan situaciones jurídicas para casos individuales,
con lo que encierra en la definición de acto administrativo al acto de la
administración.
El empleo de una definición negativa proviene de la imposibilidad
de establecer con precisión los contenidos de la función administrativa,
lo que afecta a la definición de acto administrativo, que, bajo esa óptica
sería aquello que no emite el Poder Legislativo, ni el Poder Judicial o
aquello que no es una norma general, abstracta e impersonal, ni un acto
concreto de aplicación de la norma general que resuelve un conflicto.

19
Gabino Fraga. Derecho Administrativo. Porrúa, México 2000, 40 a edición, p. 230.
LATRANSFORMACIÓN DEL DERECHO YEL ACTOADMINISTRATIVO 735

3.2. ASPECTOS SUBJETIVO Y OBJETIVO

DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Agustín Gordillo afirma que la distinción entre acto y hecho adminis-

trativos se puede comprender mejor con base en dos nociones opuestas:
a) La subjetiva que consiste en atribuirle a toda expresión de vo-
luntad de un ente público gubernamental la característica de acto
administrativo.
b) La objetiva que consiste en definirlo como "todo acto, cualquiera que
sea el órgano que lo dicte, que tenga sustancia administrativa". 20
Sin embargo, estos dos enfoques conducen a la circularidad y, por
ende, a la indefinición, ya que la definición contiene a lo definido.
Ante estas dificultades teóricas, es necesario establecer una defini-
ción aceptable, no incluyente de todo el fenómeno administrativo, pero
que sea útil en la medida que a partir de ésta se precise la esfera de dere-
chos efectivamente protegible del gobernado, ya que la adopción de de-
finiciones ambiguas puede conducir a una justicia selectiva y arbitraria.

3.3 ASPECTOS JURÍDICO Y ADMINISTRATIVO

DEL ACTO ADMINISTRATIVO
La explicación de lo que es u n acto administrativo puede realizarse
si dividimos en dos el concepto: lojurídico y lo administrativo.
El acto jurídico es una declaración de voluntad, juicio u opinión, que
produce efectos jurídicos directos y esta definición puede utilizarse para
contrastarla con la de hecho jurídico o acto de la administración.
El primero implica la existencia de una voluntad que pretende pro-
ducir ciertas consecuencias de derecho y en el segundo la voluntad está
desvinculada directamente de las consecuencias de derecho que se pro-
ducen, aunque tenga alguna causalidad.
Desde el enfoque subjetivo, toda actuación de u n ente público gu-
bernamental tiene intención de producir consecuencias de derecho,
aunque no necesariamente en forma directa, en razón a que la lleva a
cabo u n servidor público quien está sujeto a un régimen de responsa-
bilidades. Con este argumento se puede afirmar que toda acción mate-
rial conlleva una consecuencia jurídica. De ahí proviene la afirmación
circular que toda expresión de voluntad de la Administración Pública
es u n acto administrativo. El análisis desde esta perspectiva complica la
distinción entre hecho y acto administrativo.

20 Agustín Gordillo. Op. cit. p. 16.

736 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

Luis Humberto Delgadillo y Manuel Lucero establecen, a partir de

u n enfoque objetivo, que "la distinción entre actos y hechos jurídicos
radica en que los primeros existe la declaración de voluntad, dirigida al
intelecto de los administrados, a través de la palabra oral o escrita (agre-
garía lenguaje simbólico); en cambio, el hecho carece de tales caracterís-
ticas en tanto comporta sólo una actuación física, material o técnica". 21
De lo anterior, se puede afirmar que la función administrativa se divide
en jurídica y material.
Entonces, en u n sentido jurídico formal, el acto administrativo es
aquél emitido por un ente público que produce efectos vinculantes al
administrado, que afecta su esfera de derechos o interese legítimos indi-
viduales y colectivos de manera directa o en virtud de su especial situa-
ción frente al orden jurídico. 22 Esta definición es restringida, pero útil
para establecer la procedencia de los medios de defensa que el particu-
lar tiene a su disposición. Destaco que se elimina la referencia a que se
requiere que sean concretos los efectos.
Lo administrativo es más complicado de aprehender en su exacta
dimensión. En principio, se puede afirmar que es la actividad de u n ente
público que se caracteriza por ser material, concreta, inmediata, espon-
tánea y continuada, procurando de ese modo la satisfacción de las nece-
sidades de la comunidad y los individuos que la integran, pero es más
que eso cuando planea, reglamenta, regula y norma. Esta definición es
más amplia, pero incluye u n conjunto de actuaciones frente a las cuales
no hay necesidad de que exista u n medio de defensa, ya que no afectan
la esfera jurídica del gobernado.

3.4 EL ACTO ADMINISTRATIVO Y LA ESFERA

JURÍDICA DEL ADMINISTRADO
Lo distintivo entre otras el acto de la administración (o hecho ad-
ministrativo) 23 y el acto administrativo es que éste tiene una interven-

21
Luis Humberto Delgadillo y Manuel Lucero. Compendio de Derecho Administrativo.
Porrúa, México, 2000. p. 250.
22
DOE Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones
de los artículos 94, 103, 104 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi-
canos. A partir de esta fecha, la definición jurídico formal de aeto administrativo se amplía
al comprender en la esfera jurídica del gobernado protegida por la constitución a los inte-
reses legítimos individuales o colectivos que se afecten en virtud de su especial situación
frente al orden jurídico, conforme lo dispuesto en la fracción I del artículo 107 reformada-
23 Se emplea acto de la administración y hecho administrativo como sinónimos, sin
embargo, para Guido Zanobini existen tres casos distinguibles en los que no hay trascen-
dencia en el campo del derecho: "a) Actividades meramente de hecho..., b) Actividades
técnicas, materiales e intelectuales, con la que se desarrollan los servicios públicos... c) Ac-
tividades materiales con las que se da ejecución a disposiciones precedentes..." citado
LATRANSFORMACIÓN DELDERECHO YEL ACTOADMINISTRATIVO 737

ción de la acción gubernamental en la esfera jurídica del gobernado en

forma inmediata y directa y, por ello, surge eventualmente la necesi-
dad de oponerse al mismo como una la limitante básica a la actuación
estatal.
La definición más difundida de acto administrativo es "la declara-
ción unilateral y concreta del órgano ejecutivo que produce efectos ju-
rídicos directos e inmediatos" resulta útil para aplicarla a los medios de
defensa tradicionales vinculados con los conceptos de derecho público
subjetivo (garantía individual) e interés jurídico concreto, pero no para
la defensa del interés legítimo individual o colectivo. 2 *
Esta es un concepto más restrictivo con respecto al formulado con
anterioridad y lo sería aun más si agregamos el aspecto subjetivo en los
términos que lo hace Serra Rojas para quien el acto administrativo es:
un actojurídico, una declaración unilateral de voluntad, de deseo, de cono-
cimiento odejuicio,unilateral, externa, concreta yejecutiva, que constituye
una decisión ejecutoria, que emana de un sujeto: la Administración Pública,
en el ejercicio de una potestad administrativa que crea, reconoce, modifica,
transmite oextingue una situaciónjurídica subjetiva y su finalidad es la sa-
tisfacción del interés generalas

Nava Negrete afirma que:

es la expresión omanifestación de la voluntad administrativa pública, crea-
dora de situacionesjurídicas individuales para satisfacer necesidades colec-
tivas.26
Bajo este paradigma, en la Ley de Procedimiento Administrativo del
Distrito Federal, 27 en su artículo 2, fracción I., se define el acto adminis-
trativo casi en los mismos términos:

por J u a n Ramírez Marín. Dereclto administrativo mexicano. Primer curso. Porrúa, México,
2009. p. 338. Con base en esta cita Ramírez Marín concluye que existen los actos adminis-
trativos no jurídicos (equiparables a los actos de la administración en sentido estricto) y
hechos administrativos no jurídicos que son las actividades técnicas y materiales sin con-
secuencias jurídicas directas,
24 Manuel María Diez, Manual de Derecho Administrativo, t. 1, Editorial Plus Ultra,
Buenos Aires, 1983.p. 178 citado por Delgadillo y Lucero op. cit. p.251.
25 Andrés Serra Rojas. Derecho Administrativo. México, D.F., Porrúa, 1998.p. 238.
26
Alfonso Nava Negrete. Derecfto Administrativo Mejicano. México, D.F, FCE, 2007.
p. 538.
27
La mayoría de las legislaciones estatales de Procedimiento Administrativo repro-
ducen definiciones similares. Confr. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/gobiernos.
htm. V.gr. Código de Procedimientos Administrativos del Estado de México. Artículo 1 "fr.
I. Acto administrativo, la declaración unilateral de la voluntad, externa y de carácter indi-
vidual, emanada de las autoridades de las dependencias del Poder Ejecutivo del Estado,
de los municipios y de los organismos descentralizados de carácter estatal y municipal,
que tiene por objeto crear, transmitir, modificar o extinguir una situación concreta..."
738 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

Declaración unilateral de la voluntad, externa, concreta y ejecutiva, ema-

nada de laAdministración. Pública del Distrito Federal, en el ejercicio de las
facultades que le son conferidas por los ordenamientos jurídicos, que tiene
por objeto crear, transmitir, modificar, reconocer o extinguir una situación
jurídica concreta, cuya finalidad es la satisfacción del interés general.
Lo mismo acontece en la legislación de Jalisco, que determina que
acto administrativo es "la declaración unilateral de la voluntad dictada
por autoridades administrativas, en ejercicio de su potestad pública, que
crea, declara, reconoce, modifica, transmite o extingue, derechos y obli-
gaciones de los administrados o entes publicos".2s
Las definiciones transcritas se ajustan a lo dispuesto en el primer
párrafo artículo 16 constitucional, transcrito con anterioridad, y al con-
cepto legal de Administración Pública,^ pero cada vez son menos útiles
para crear una protección amplia del gobernado en sus intereses difusos
y en los derechos colectivos y dejan indefenso al administrado respecto
a los actos que contienen juicios y opiniones. La reforma constitucio-
nal en materia de juicio da amparo, publicada el 6 de junio de 2011, es
una revolución jurídica que provocará la revisión de la legislación de la
materia.
Lo destacable de estas definiciones legislativas es que reducen el
acto administrativo a los concretos y de la Administración Pública, así
como al ejercicio de la potestad pública, con lo que se afecta la posibili-
dad de defensa del gobernado.

3.5ELACTOADMINISTRATIVO
DECARÁCTERGENERAL
La fracción VII del artículo 120 de la Ley del Tribunal de la Con-
tencioso Administrativo del Distrito Federal, establece que el juicio de
nulidad ante ese órgano jurisdiccional es improcedente "contra regla-
mentos, circulares o disposiciones de carácter general que no haya sido
aplicados correctamente al promovente", lo que limita las posibilidades
de defensa de los gobernados.

28
Ley del Procedimiento Adminístratíuo para el Estado de Jalisco y sus municipios.
Consultada en http//app. Jalisco.gob.mx/portaltransparenciampio.nsf
23
CPM. "Artículo 90. La Administración Pública Federal será centralizada y paraes-
tatal conforme a la Ley Orgánica que expida el Congreso, que distribuirá los negocios del
orden administrativo de la Federación que estarán a cargo de las Secretarías de Estado y
definirá las bases generales de creación de las entidades paraestatales y la intervención
del Ejecutivo Federal en su operación. Las leyes determinarán las relaciones entre las en-
tidades paraestatales y el Ejecutivo Federal, o entre éstas y las Secretarías de Estado."
LA TRANSFORMACIÓN DEL DERECHO YELACTO ADMINISTRATIVO 739

En contrastes» conlo anterior, la legislación federal 21 y la jurispru-

dencias 2 h a n evolucionado hacia conceptos más incluyentes, el ejem

w
E nlaLPADF, enelarticulo 11se establece también lareferencia alosactos admi-
nistrativos decarácter general, enlos términos siguientes
"Los actos administrativos de carácter general, tales como decretos, acuerdos, circu-
lares y otros dela misma naturaleza deberán publicarse en la Gaceta Oficial del Distrito
Federal para q u e produzcan efectos jurídicos y,e nsucaso enelDiario Oficial dela Fede
ración para su mayor difusión "
31 Unadisposición similar se contiene en el articulo 11de la Leyde Procedimiento
administrativo para elDistrito Federal, pero esta escontradictoria con ladefinición conté
nida en lafracción IIdelarticulo 2delmismo ordenamiento y conla improcedencia de la
defensa contra los actos administrativos decarácter general
i ¿
JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Técnica p a r a su estudio cuando se p r o m u e
ve contra actos administrativos, deci etos y acuerdos decarácter general, impugnadospor
su sola entrada envigor oeon motivo delprimer acto de aplicación
Con la entrada en vigor de ¡a LeyFederal de Procedimiento Contencioso Admims
trativo, a partir del primero de enero de dosmil seis, la hipótesis legal de procedencia
deljuicio denulidad para combatir disposiciones deobservancia general, ha evolucionado
de tal forma q u ees legalmente factible impugnar mediante eljuicio de referencia, entre
otros, actos administrativos de carácter general, diversos a los reglamentos ya sea q u e
se controviertan como autoaphcativos ocuando elgobernado losimpugne conjuntamente
con elprimer acto deaplicación Alrespecto, existen semejanzas relevantes entre eljuicio
de amparo contra leyes promovido porla sola entrada en vigor dela norma reclamada o
con motivo desuprimer acto deaplicación, con eljuicio contencioso administrativo enel
que se impugne la nulidad deu n acto, acueido o decreto de carácter general en dichas
vías, conforme a lodispuesto porelarticulo 2o dela Ley Federal de Procedimiento Con-
tencioso Administrativo, lo q u e permite aplicar en forma analógica la técnica del juicio
de amparo contra leyes en lavíade constitucionalidad, q u eha sido objeto de desarrollo
jurisprudencial porparte delaSuprema Corte deJusticia delaNación, al examen de los
actos, acuerdos o decretos de carácter general querealice elTribunal Federal de Justicia
Fiscal yAdministrativa en lavíade legalidad, conlasparticularidades propias deestaul-
tima y atendiendo a cada caso concreto E nefecto, en primer termino se estima q u epara
el examen eneljuicio de nulidad delos actos administrativos decarácter general, impug
nados porsu sola entrada e n vigor, esnecesario q u e quien acude aljuicio demuestre q u e
es sujeto dela norma y q u esusdisposiciones afectan su ínteres jurídico, porloq u e solo
una vezdemostrado dicho extremo, se deberá proceder al examen delos planteamientos
enderezados encontra del acto decarácter geneial combatido, declarando sunulidad ore-
conociendo suvalidez según seael caso En segundo lugar, para elestudio dela legalidad
de losactos de carácter general combatidos en el juicio contencioso administrativo con
motivo desu primer acto de aplicación, latécnica q u eporregla general rige en lavía de
constitucionalidad para eljuicio deamparo contra leyes enesos casos, seestima aplicable
analógicamente aljuicio fiscal, debiendo proceder elTribunal Federal deJusticia Fiscal y
Administrativa delasiguiente forma 1 Deberá examinar laprocedencia del juicio conten
cíoso administrativo respecto delacto concieto de aplicación con motivo delcual se com
bate también lailegalidad delacto, acueido odecreto general q u e le sirve dc fundamento
legal, 2 E ncaso deestimar improcedente eljuicio encontra delacto deaplicación, deberá
sobreseer respecto de este y,en víade consecuencia, en relación conel acto de carácter
general impugnado, aln o poder desvincularse u n ode otro, 3 En el diverso supuesto de
que eljuicio fiscal resulte procedente en relación conel acto concreto de aplicación, lo
740 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

p í o m á s e v i d e n t e , e s el a r t í c u l o 4 d e la L e y F e d e r a l d e P r o c e d i m i e n t o
Administrativo:

A r t í c u l o 4. L o s a c t o s a d m i n i s t r a t i v o s d e c a r á c t e r g e n e r a l , t a l e s c o m o r e g l a -
m e n t o s , d e c r e t o s , a c u e r d o s , n o r m a s oficiales m e x i c a n a s , c i r c u l a r e s y for-
m a t o s , así c o m o los l i n e a m i e n t o s , c r i t e r i o s , m e t o d o l o g í a s , i n s t r u c t i v o s , di-
rectivas, reglas, m a n u a l e s , disposiciones q u e t e n g a n p o r objeto establecer
o b l i g a c i o n e s específicas c u a n d o n o e x i s t a n c o n d i c i o n e s d e c o m p e t e n c i a y
c u a l e s q u i e r a d e n a t u r a l e z a a n á l o g a a los a c t o s a n t e r i o r e s , q u e e x p i d a n l a s
d e p e n d e n c i a s y o r g a n i s m o s d e s c e n t r a l i z a d o s d e la A d m i n i s t r a c i ó n P ú b l i c a
F e d e r a l , d e b e r á n p u b l i c a r s e e n el D i a r i o Oficial d e la F e d e r a c i ó n p a r a q u e
p r o d u z c a n efectos jurídicos.

L a s i m p l e l e c t u r a d e e s t e n u m e r a l h a c e e v i d e n t e q u e el l e g i s l a d o r
c o n c e d i ó a l o s a c t o s d e c a r á c t e r g e n e r a l la c a t e g o r í a d e a c t o a d m i n i s t r a -
tivo, q u e e n p r i n c i p i o , c o n f o r m e a la d e f i n i c i ó n t r a d i c i o n a l , d e b i e r a s e r
c o n c r e t o y ejecutivo y n o legislativo. E s t o n o e s u n error, p u e s t o q u e e n la
e x p o s i c i ó n d e m o t i v o s d e la L e y s e m e n c i o n a e x p r e s a m e n t e q u e los a c -
tos a d m i n i s t r a t i v o s se clasifican e n g e n e r a l e s e individuales, s e g ú n s e a n
destinados a sujetos indeterminados e individuales, respectivamente.33
L a i n t e r p r e t a c i ó n j u d i c i a l h a s e g u i d o la p o s t u r a d e G a b i n o F r a g a ci-
tada con anterioridad

A c t o a d m i n i s t r a t i v o . C o n c e p t o . L a a c t i v i d a d a d m i n i s t r a t i v a del E s t a d o s e
d e s a r r o l l a a t r a v é s d e l a s f u n c i o n e s d e policía, f o m e n t o y p r e s t a c i ó n d e ser-
vicios p ú b l i c o s , lo c u a l r e q u i e r e q u e la a d m i n i s t r a c i ó n e x t e r i o r i c e s u v o l u n -
t a d l u e g o d e c u m p l i r los r e q u i s i t o s y p r o c e d i m i e n t o s d e t e r m i n a d o s e n los
o r d e n a m i e n t o s j u r í d i c o s r e s p e c t i v o s . E l a c t o a d m i n i s t r a t i v o e s el m e d i o p o r

será también respecto del acto de carácter general impugnado, y la Sala Fiscal deberá
analizar en primer término los planteamientos de ilegalidad formulados en contra de la
norma general combatida, pues de resultar ésta contraria a derecho, lo será también en
vía de consecuencia el acto de aplicación impugnado por la parte actora, obteniendo ésta
una declaratoria de ilegalidad tanto de la norma como del acto, lo que le depara un mayor
beneficio a la sola anulación de este último por vicios propios; y, 4. Sólo en caso de que el
Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa desestime los conceptos de impug-
nación enderezados a combatir la ilegalidad de la norma general respectiva, deberá reco-
nocer la validez de esta última y, posteriormente, analizar los planteamientos de nulidad
relativos al acto de aplicación por vicios propios, declarando su nulidad o reconociendo su
validez. Es por tanto incorrecto que el mencionado tribunal analice en primer lugar las
cuestiones de ilegalidad del acto de aplicación combatido por vicios propios, en forma pre-
via al examen de los planteamientos de nulidad enderezados en contra del acto, acuerdo o
decreto de carácter general, pues ello implica desvincular el análisis de ambos actos.
Reg. No. 164460 Novena época, TCC, Semanario Judicial de la Federación y su gaceta
XXXI, Junio 2010.
Transcribir
33
Exposición de motivos de la LFPA citada por Luis Humberto Delgadillo y Manuel
Lucero, op. cit. p. 251.
LATRANSFORMACIÓN DEL DERECHOYEL ACTO ADMINISTRATIVO 741

el cual se exterioriza esa voluntad y puede conceptuarse como el acto jurí-

dico unilateral que declara la voluntad de un órgano del Estado en ejercicio
de la potestad administrativa y crea situaciones jurídicas conducentes a sa-
tisfacer las necesidades de la coleetividad.34
Cabe mencionar que no hace referencia a las situaciones concretas,
ni inmediatas a las que si se refiere las leyes del Distrito Federal y Jalis-
co citadas, la mayoría de las estatales.

3.6. CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO

Las definiciones restringidas, en principio, benefician al gobernado

debido a que abonan a favor de la certeza jurídica y permiten identificar
con mayor precisión una actuación sujeta al control de legalidad por ins-
tancia de parte afectada, ya sea en sede administrativa o jurisdiccional.
Sin embargo, perjudican al gobernado en la misma medida que restrin-
gen los medios de defensa a su disposición, ya que si se toma como úni-
ca válida la definición en estricto sentido, entonces debe demostrarse en
todo momento u n interés jurídico concreto y la vinculación del acto con
una afectación directa al gobernado, de lo contrario, el recurso o juicio
se sobreseerá. La superación de este enfoque restringido en el juicio de
amparo con las reformas constitucionales recientes es u n avance signifi-
cativo a favor de la protección jurídica del gobernado.
Las definiciones amplias, en principio, perjudican al gobernado
debido a la ambigüedad, pero por otro lado permiten extender la pro-
tección a los derechos difusos y colectivos. Un ejemplo claro de esta cir-
cunstancia es el numeral citado con anterioridad, en el que la definición
de acto administrativo general pone a disposición de los administrados
medios de defensa en contra de los actos emitidos por las autoridades,
sin que haya una afectación directa y concreta y la simple publicación
de la norma puede ser combatida.
Otra forma de ampliar la defensa del administrado frente a la auto-
ridad que actúa en contra del derecho es la concepción que se adopte
respecto a la noción de interés protegido, ya sea legítimo ojurídico. En
el caso del juicio de nulidad seguido ante el Tribunal Contencioso Ad-
ministrativo del Distrito Federal, para su procedencia basta una lesión
objetiva a la esfera jurídica de la persona física o moral derivada de su
peculiar situación que tienen en el orden jurídico, es decir, que haya la

34 Novena Época.Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario

Judicial de la Federación y su Gaceta. XV, Marzo de 2002. Página: 1284 Tesis: I.4o.A.341
A. Tesis Aislada. Revisión fiscal 1603/2001. Contralor Interno en la Procuraduría General
de la República y otra autoridad. 12 de diciembre de 2001.Unanimidad de votos. Ponente:
Jean Claude Tron Petit. Secretario: Alfredo A. Martínez Jiménez.
742 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

afectación a un ínteres legítimo en términos del artículo 34 de la Ley

que lo rige y no se requiere que el actor acredite que es titular de u n
derecho subjetivo, interés jurídico, para ejercer la acción35
Esta interpretación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
amplio la noción restringida de acto administrativo contenida en la frac
cion II del articulo 2 de la Ley del Procedimiento Administrativo del
Distrito Federal, ya que la situación jurídica concreta a que se refiere
debe entender como cualquier afectación a la esfera del administrado,
sin que necesariamente esta implique una la modificación de los dere
chos subjetivos del mismo En este sentido, en el Distrito Federal, se dio
un avance jurídico similar al contenido en la teciente reforma al juicio
de amparo que sustituye el concepto de ínteres jurídico por el de legíti
mo para posibilitar su procedencia y con ello ampliar la protección del
gobernado frente a la autoridad, ya que la interpretación mencionada
origino una reforma a la Ley de Procedimiento Administrativo, que m-

35 I N T E R É S I EGITIMO, NOCIÓN DE PARA LA PROCEDENLIA DEL JUICIO ANTE EL TRIBU

NAL DE LO CONTENCIOSO A D M I M S I E A T I V O DEL D I S T R I T O F E D E R A L De a c u e r d o con los ar
ticulos 34 y 7¿, fracción V, de la Ley del Tnbunal de lo Contencioso Administrativo del
Distrito Federal para la procedencia del juicio administrativo basta con que el acto de
autoridad impugnado afecte la esfera jurídica del actor, para que le asista un ínteres legiti-
mo paia demandar la nulidad de ese acto, resultando intrascendente, para este proposito
que sea, o no titular del respectivo derecho subjetivo, pues el ínteres que debe justificar
el accionante no es el relativo a acreditar su pretension sino el que le asiste para iniciar
la acción En efecto tales preceptos aluden a la procedencia o improcedencia del juicio
administrativo, a los presupuestos de admisibilidad de la acción ante el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo, asi, lo que se plantea en dichos preceptos es una cuestión de
legitimación para ejercer la acción, mas no el deber del actor de acreditar el derecho que
alegue que le asiste pues esto ultimo es una cuestión que atañe al fondo del asunto De
esta forma resulta procedente el juicio que intenten los particulares no sólo contra actos
de la autoridad administrativa que afecten sus derechos subjetivos (interés jurídico), sino
también y de manera mas amplia, frente a violaciones que no lesionen propiamente inte-
reses jurídicos ya que basta una lesion objetiva a la esfera jurídica de la persona física o
moral derivada dc su peculiar situación que tienen en el orden jurídico, de donde se sigue
que los preceptos de la ley analizada al requerir u n ínteres legitimo como presupuesto de
admisibilidad de la acción correspondiente, también comprende por mayoría de razón al
referido ínteres jurídico al resultar aquel de mayores alcances que este

Contradicción de tesis 69/2002 SS Entre las sustentadas por los Tribunales Colegia
dos Segundo, Cuarto y Décimo Tercero, todos en Materia Admimstiativa del Primer Cir-
cuito 15 de noviembre de 2002 Unanimidad de cuatro votos Ausente Sergio Salvador
Aguirre Anguiano Ponente Sergio Salvador Aguirre Anguiano en su ausencia hizo suyo
el asunto J u a n Díaz Romero Secretario Eduardo Ferrer Mac Gregor Poisot
Tesis de jurisprudencia 142/2002 Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal,
en sesión privada del veintidós de noviembre de dos mi! dos
Novena época Instancia Segunda Sala Fuente Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta Tomo XVI, diciembre de 2002 Tesis 2a 13 142/2002
LATRANSFORMACIÓN DEL DERECHO YEL ACTO ADMINISTRATIVO 743

cluyó las definiciones de interés legítimo y jurídico siguiendo los linea-

mientos de la jurisprudencia.^
En cuanto al aspecto subjetivo, cabe destacar que las leyes de pro-
cedimientos, la Federal, la del Distrito Federal y la del Estado de Jalisco,
a las que se ha hecho referencia, sólo vinculan a las Administraciones
Públicas, como u n instrumento al servicio de los poderes ejecutivos,
y dejan fuera de estos parámetros de medición de la legalidad para la
emisión de los actos administrativos a los otros poderes y a los órganos
autónomos constitucionales. Una lectura estrictísima de esta circunstan-
cia, que no es la correcta, dejaría sin u n control de legalidad a los entes
públicos estatales no pertenecientes al gobierno federal, del Distrito Fe-
deral o de Jalisco.
La evolución del concepto de acto de autoridad en la jurisprudencia
es significativa para entender la ampliación de los entes públicos sujetos
a u n control de legalidad. 37 E n los últimos años, en el término acto de
autoridad, se ha ido incluyendo las declaraciones unilaterales de volun-
tad de entes públicos que no realizan funciones de policía, sino que son
prestadores de servicios públicos, así mismo se han agregado a entes
públicos no gubernamentales como los partidos políticos. La tendencia
consiste en ampliar este concepto lo que atribuiría formalmente potes-
tades administrativas a entes públicos no gubernamentales como los
concesionarios de servicios públicos o incluso actos de particulares en
situación dominante respecto a los primeros.^ Lo anterior justifica que

36 En el mismo artículo 2 de la LPADF, en que se hace una definición restringida del

acto administrativo en la fracción II, se incluyen las definiciones de interés jurídico y legí-
timo en las fracciones XIII y XIII bis, en virtud de una reforma a la ley publicada el 29 de
enero de 2004 den la Gaceta oficial del Distrito Federal.
31 Esta evolución se puede seguir a partir de las tesis aisladas, la contradicción de
tesis y lasjurisprudencias en torno a la determinación de la naturaleza, como acto de auto-
ridad o no, de los avisos de corte de suministro de energía eléctrica de los apercibimientos
del corte o del corte mismo de la Comisión Federal de Electricidad, la limitación o sus-
pensión del servicio de agua potable, la determinación de la procedencia de una pensión
por el Instituto Mexicano del Seguro Social o la orden de escrituración de la Comisión de
Regularización e la Tenencia de la Tierra. Ver registros de tesis del Poder Judicial de la Fe-
deración no. 162039, 164027, 164145, 164144, 164839, 165092, 165909, 173600, 174778, 192496
y 921783.http://www2.scjn.gob.mx/ius2006/ consultada el 14 de junio de 2011.
38
En una tesis aislada del 2009 se analiza la procedencia del juicio de amparo direc-
to cuando se trata de actos de particulares en relaciones horizontales o de coordinación.
Tesis registro no. 166676 consultada el 14 de junio de 2011 en http://www2.scjn.gob.mx/
Íus2006/. Cita de la sentencia de la que deriva esa tesis. "El fortalecimiento de ciertos gru-
pos sociales o de u n particular en situación dominante pueden afectar la esfera jurídica de
los individuos ha hecho necesario tutelar a éstos, no sólo frente a los organismos públicos,
sin también respecto a estos grupos o personas particulares... en realidad se presentan...
situaciones de disparidad y asimetría... que constituyen una amenaza incluso más deter-
744 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

el concepto teórico de acto administrativo no se restringa a las actuacio-

nes de las administraciones públicas.

3.7 ELEMENTOS DEL CONCEPTO DE ACTO

ADMINISTRATIVO

La diferencia entre acto administrativo y acto de la administración

o hecho consiste en que el primero se refiere a u n concepto restringido,
equivalente al concepto de acto de autoridad, y el segundo a uno am-
plio, que incluye cualquier expresión de voluntad de los entes públicos,
aunque no produzcan efectos jurídicos concretos y directos, se puede
afirmar que el primero es el que puede ser estudiado desde la técnica
jurídica y el segundo explica el comportamiento material de las adminis-
traciones públicas.
Una definición jurídico formal de acto administrativo es la declara-
ción unilateral de la voluntad emitida por un ente público que produce
efectos vinculantes al administrado, que afecta su esfera de derechos o
intereses legítimos individuales y colectivos de m a n e r a directa o en vir-
tud de su especial situación frente al orden jurídico, procura la satisfac-
ción de las necesidades de la comunidad y los individuos que la integran
y se efectúa en ejercicio de un ordenamiento jurídico que otorga potes-
tades que implican el cumplimento de una ley en forma espontánea y
continuada.
La definición jurídico formal de acto administrativo debe ser lo su-
ficientemente amplia para que los medios de defensa de los adminis-
trados frente a los entes públicos sean oportunos y eficaces y, en ese
sentido, hay que avanzar tanto en la actividad legislativa como en la fun-
ción interpretativa que realizamos los tribunales.

4. LOS ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

El control de la legalidad y el ejercicio de la discrecionalidad en la

función administrativa requieren que los elementos 3 9 que componen al

minante que la ejercida por los poderes públicos para el pleno disfrute de los derechos
fundamentales".
3a
LFPA, "Articulo 3. Son elementos y requisitos del acto administrativo: I. Ser expe-
dido por órgano competente, a travos de servidor público, y en caso de que dicho órgano
fuere colegiado, reúna las formalidades de la ley o decreto para emitirlo; II. Tener objeto
que pueda ser materia del mismo; determinado o determinable; preciso en cuanto a las
circunstancias de tiempo y lugar, y previsto por la ley; III. Cumplir con la finalidad de
interés público regulado por las normas en que se concreta, sin que puedan perseguirse
otros fines distintos; IV.Hacer constar por escrito y con la firma autógrafa de la autoridad
que lo expida, salvo en aquellos casos en que la ley autorice otra forma de expedición; V
Estar fundado y motivado; VI. (Se deroga) VIL Ser expedido sujetándose a las disposicio-
LATRANSFORMACIÓN DEL DERECHO YEL ACTOADMINISTRATIVO 745

acto administrativo se revisen a partir de una definición formal restrin-

gida para poder describir la mínima defensa q u e debe tener el adminis-
trado frente el actuar de la administración.
Gabino Fraga señala que "los elementos que constituyen el acto ju-
rídico administrativo son: a) el sujeto, b) la voluntad; c) el objeto; d) el
motivo; el fin, yf) la forma". 4 "
Estos elementos del acto administrativo se pueden agrupar en tres:
1. Objetivo
2. Subjetivo
3. Formal

4.1 EL ELEMENTO SUBJETIVO DEL ACTO

ADMINISTRATIVO

E n términos de Gabino Fraga, el elemento subjetivo se refiere al ór-

gano de la administración y a la voluntad que es una expresión externa
de una querer humano.
De ahí que la primera cuestión que se plantea cuanto se pretende
determinar al elemento subjetivo del acto administrativo es la natura-
leza del órgano que lo emite, lo que se relaciona con las definiciones
de Administración Pública, entes públicos estatales y entes públicos no
gubernamentales.
Si esta se reduce a la orgánica formal, conforme al artículo 90 consti-
tucional, que la vincula exclusivamente con el Poder Ejecutivo, entonces
el sujeto activo del acto administrativo es u n órgano de la administra-
ción en sentido material y formal.
Si por el contrario, se considera que los otros Poderes de la Unión y
los organismos autónomos constitucionales también tienen a su disposi-
ción un aparato para cumplir con sus fines que es una Administración
Pública, en términos del artículo 134 constitucional que hace referencia

nes relativas al procedimiento administrativo previstas en esta Ley; VIII. Ser expedido sin
que medie error sobre el objeto, causa o motivo, o sobre el fin del acto; IX. Ser expedido
sin que medie dolo o violencia en su emisión; X. Mencionar el órgano del cual emana; XI.
(Se deroga) XII. Ser expedido sin que medie error respecto a la referencia específica de
identificación del expediente, documentos o nombre completo de las personas; XIII. Ser
expedido señalando lugar y fecha de emisión; XIV Tratándose de actos administrativos
deban notificarse deberá hacerse mención de la oficina en que se encuentra y puede ser
consultado el expediente respectivo; XV. Tratándose de actos administrativos recurribles
deberá hacerse mención de los recursos que procedan, y XVI. Ser expedido decidiendo ex-
presamente todos los puntos propuestos por las partes o establecidos por la ley." Listados
similares establecen las legislaciones del Distrito Federal y de las entidades federativas. El
análisis propuesto a partir de los elementos que integran al acto administrativo permite
hacer una clasificación de las fracciones que conforman los artículos correspondientes en
las legislaciones de la materia. Confr. J u a n Ramírez Marín. Op. cit. p. 355.
40 Gabino Fraga. Derecho Administrativo. Op. cit. p. 267.
746 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

a la Federación" entonces el sujeto activo es u n órgano administrativo

en sentido material, con lo que se incluye entre estos al Consejo de la
Judicatura Federal, a la Secretaría Ejecutiva de la Cámara de Diputa-
dos, a ia Secretaría Ejecutiva del Instituto Federal Electoral, entre otros.
Aun más, si se parte q u e existen entes públicos q u e materialmente
realizan actos de autoridad, aunque formalmente no lo sean, circuns-
tancia vinculada con la ampliación del concepto de acto de autoridad,
entonces el sujeto activo es aquella persona que en razón a un orden
jurídico excepcional al derecho común posee poderes suficientes para
actuar en forma constante como el sujeto superior en una relación de
supra-subordinación, con lo que bajo esta óptica también son sujetos
emisores de actos administrativos los partidos políticos, a los concesio-
narios de servicios públicos, a sujetos dominantes en u n sector del mer-
cado, entre otros.
En atención a la definición propuesta en el apartado anterior, el su-
jeto que emite la declaración unilateral de la voluntad generalmente es
u n órgano administrativo en sentido material y formal, pero también ex-
cepcionalmente existen órganos pertenecientes a otros poderes, órganos
autónomos constitucionales o entes públicos no gubernamentales que
pueden ubicarse en un plano de superioridad con respecto a u n grupo
de administrados, con lo que esta situación provoca que sus actuaciones
sean actos de autoridad y, por lo tanto, administrativos.
La segunda cuestión en la determinación del elemento subjetivo es
precisar la naturaleza de la declaración del ente público en dos sentidos.
• Si el contenido de la misma se restringe a ser u n a expresión de
voluntad o puede ser de conocimiento ojuicio, y
• Si basta que sea unilateral y no requiere de la concurrencia de
otra para generar sus efectos.
La definición propuesta considera que la decisión debe ser vincu-
lante y la declaración de conocimiento y juicio sólo generan derechos y
obligaciones al administrado e n circunstancias excepcionales y con u n
sentido específico. De tal manera, que pueden existir casos en los que
una declaración de conocimiento genere consecuencias de derecho tal
y como sucede en las actas, las certificaciones y los registros. Las de-
claraciones de opinión o juicios suelen formar parte de la motivación
expresada en el acto administrativo, pero en sí mismos no suelen ser

41
Conla reforma de la CPMpublicada en el Diario Oficial de laFederación el 7 de
mayo de 2008, se modificó el alcance de la aplicación del contenido del artículo 134 cons-
titucional, que se refiere a las adquisiciones y obras públicas, que con anterioridad a la
misma sólo el gobierno federal (léase Poder Ejecutivo) era el órgano sujeto al mismo y a
partir de esa fecha también es la Federación (léase los tres poderes y los órganos autóno-
mos constitucionales).
LATRANSFORMACIÓN DELDERECHO YEL ACTO ADMINISTRATIVO 747

vinculantes. Una excepción es la respuesta a consultas que formula el

contribuyente a la autoridad fiscal.
La declaración de voluntad generalmente es unilateral en la medida
que por sí misma es capaz de vincular al sujeto pasivo, sin embargo, hay
excepciones a la regla e n la que se requiere cierta concurrencia de la
persona jurídica a la que se somete a través de la actuación del órgano
administrativo.
El caso de excepción más evidente es el acto condición el cual re-
quiere que la persona a la que está dirigido acepte las consecuencias
del acto, sin que sea válido, tanto al sujeto activo como al pasivo, mo-
dificar las condiciones y efectos de las voluntades expresadas. V gr. el
nombramient0,-12 t 0 d a V ez que las obligaciones que surgen de éste no
pueden ser modificadas por quien lo otorga ni por quien lo acepta, ya
que la competencia y el emolumento que se recibe son obligatorios, irre-
nunciables y fijados en una ley previa y en el presupuesto de egresos.^
La concesión es u n acto administrativo, que requiere la existencia
de u n a persona jurídica interesada en convertirse en gestor de u n ser-
vicio público, y si bien es cierto que los efectos jurídicos de la misma se
originan con ei otorgamiento del título correspondiente, sin otra volun-
tad que aceptara prestar el servicio no habría concesión.
Humberto Delgadillo y Manuel Lucero respecto a estas excepciones
consideran lo siguiente:

42
E l principio constitucional de libertad de trabajo otorga a los individuos el derecho
de aceptar o rechazar el ejercicio de u n cargo público, salvo los casos establecidos en el
artículo 5 de la CFM, cuya redacción es la siguiente: "A ninguna persona podrá impedirse
que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos.
El ejercicio de esta libertad sólo podrá vedarse por determinación judicial, cuando se ata-
quen los derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en los términos que
marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad. Nadie puede ser privado del
producto de su trabajo, sino por resolución judicial... Nadie podrá ser obligado a prestar
trabajos personales sin lajusta retribución y sin su pleno consentimiento, salvo el trabajo
impuesto como pena por la autoridad judicial, el cual se ajustará a lo dispuesto en las frac-
ciones I y II del artículo 123. En cuanto a los servicios públicos, sólo podrán ser obligato-
rios, en los términos que establezcan las leyes respectivas, el de las armas y losjurados, así
como el desempeño de los cargos concejiles y los de elección popular, directa o indirecta.
Las funciones electorales y censales tendrán carácter obligatorio y gratuito, pero serán
retribuidas aquéllas que se realicen profesionalmente en los términos de esta Constitución
y las leyes correspondientes. Los servicios profesionales de índole social serán obligatorios
y retribuidos en los términos de la ley y con las excepciones que ésta señale...".

*3 CPM "Artículo 127. Los servidores públicos de la Federación, de los Estados, del
Distrito Federal y de los Municipios, de sus entidades y dependencias, así como de sus ad-
ministraciones paraestatales y paramunicípales, fideicomisos públicos, instituciones y or-
ganismos autónomos, y cualquier otro ente público, recibirán una remuneración adecuada
e irrenunciable por el desempeño de su función, empleo, cargo o comisión, que deberá ser
proporcional a sus responsabilidades.."
748 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

Es indiscutible que existen actos administrativos producidos a petición de

losgobernados, sin embargo,ello noimplica que el acto sea bilateral, puesto
que la voluntad del particular no concurre como elemento de creación del
mismo, en tanto que no discute e interviene en la estructuración del acto,
por loque es evidente que esa voluntad del particular ha servido únicamen-
te para provocar la actividad del órgano administrativo.^
Desde otra óptica, el elemento subjetivo es la expresión de la volun-
tad del ente público competente.
La competencia está relacionada con que el acto sea suscrito por el
individuo o el cuerpo colegiado nombrados para ocupar la titularidad
del órgano administrativo que lo emite, que es el aspecto subjetivo, y el
objetivo consiste e n que dicho ente público posea las facultades otorga-
das en ley, reglamento u orden jurídico administrativo especial. 45
El subjetivo es una declaración de la voluntad, que tiene u n aspecto
jurídico y otro psicológico.
El jurídico es esencial para la seguridad del administrado, ya que
está relacionado con la existencia de un procedimiento previo que la au-
toridad debe seguir para la emisión del acto y es el contenido principal
de la leyes de procedimientos administrativos. La no adecuación de la
actuación de la autoridad a este procedimiento vicia de nulidad la reso-
lución correspondiente. Esta es una garantía de legalidad establecida en
el párrafo segundo del artículo 14 de la Constitución Política Mexicana:
Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o
derechos,sino mediantejuicio seguido ante lostribunales previamente esta-
blecidos, en el que secumplan las formalidades esenciales del procedimien-
toyconforme a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho...
Este mandamiento proveniente de la garantía fundamental del pro-
ceso debido 46 se extiende a los procesos de formación de la voluntad

44
Luis Humberto Delgadillo y Manuel Lucero. Compendio... op. cit. p. 257.
45
LFPA en su artículo 3 establece como requisito: "...I. Ser expedido por órgano
competente, a través de servidor público, y en caso de que dicho órgano fuere colegiado,
reúna las formalidades de la ley o decreto para emitirlo;..."
46 Novena Época. Pleno. Semanario Judicial d e la Federación y su Gaceta II, Diciem-
bre de 1995 Página: 133 Tesis: R/J. 47/95.Jurisprudencia. Materia Constitucional, Común.
FORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO, SON LAS QUE GARANTIZAN UNAADE-
CUADAY OPORTUNADEFENSAPREVIAALACTOPRIVATIVO. La garantía de audiencia estable-
cida por el artículo 14 constitucional consiste en otorgar al gobernado la oportunidad de
defensa previamente al acto privativo de la vida, libertad, propiedad, posesiones o dere-
chos, y su debido respeto impone a las autoridades, entre otras obligaciones, la de que en
eljuicio que se siga "se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento". Estas son
las que resultan necesarias para garantizar la defensa adecuada antes del acto de priva-
ción y que, de manera genérica, se traducen en los siguientes requisitos: 1)La notificación
del inicio del procedimiento y sus consecuencias; 2) La oportunidad de ofrecer y desaho-
LATRANSFORMACIÓN DEL DERECHO YEL ACTO ADMINISTRATIVO 749

a d m i n i s t r a t i v a p o r s i m p l e lógica j u r í d i c a y d i s p o s i c i ó n legislativa, 4 7 a s í
c o m o p o r i n t e r p r e t a c i ó n d e la S u p r e m a C o r t e d e J u s t i c i a d e la N a c i ó n :
FORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO, AMPARO EN CASO DE LEY
OMISARESPECTO A LAS.No es necesario reclamar la inconstitucionalidad de
la ley, cuando ésta es totalmente omisa respecto del cumplimiento de las
formalidades esenciales consagradas por el artículo 14 de la Carta Magna.
Las autoridades administrativas están obligadas a llenar los requisitos que
señale la norma secundaria aplicable y, además, a cumplir las formalidades
esenciales del procedimiento, de tal modo que, a u n q u e la ley del acto no
establezca, en manera alguna, requisitos ni formalidades previamente a la
emisión del acuerdo reclamado, de todas suertes queda la autoridad guber-
nativa obligada a observar las formalidades necesarias que consagra el artí-
culo 14 constitucional.*s

E n el caso d e los ó r g a n o s c o l e g i a d o s , e n el q u e los a c t o s a d m i n i s t r a -

tivos s e t o m a n c o n b a s e e n la d e l i b e r a c i ó n , a d e m á s d e l a s r e g l a s p r o p i a s
d e las e t a p a s del p r o c e d i m i e n t o , h a y q u e a g r e g a r las d e q u o r u m y m a y o -
ría, f o r m a s d e c o n d u c i r el d e b a t e y d e d i s p o n e r la i n f o r m a c i ó n suficiente
y o p o r t u n a p a r a q u e el m i s m o s e a r a c i o n a l . E s t a s f o r m a l i d a d e s se e s t a -
b l e c e n e n lo p a r t i c u l a r las n o r m a s q u e los r i g e n .
E n e s e s e n t i d o , el a s p e c t o j u r í d i c o del e l e m e n t o s subjetivo del a c t o
administrativo establece p a r á m e t r o s formales que d e b e n reunirse para
que éste sea válido. Por ejemplo, todo acto administrativo d e b e sujetarse
a las n o r m a s p r e v i s t a s e n las leyes d e p r o c e d i m i e n t o a d m i n i s t r a t i v o e n
c u a n t o a la i n i c i a c i ó n , t r á m i t e , r e s o l u c i ó n y notificación, a s í c o m o a los
p r i n c i p i o s d e e c o n o m í a , c e l e r i d a d , eficacia, l e g a l i d a d , p u b l i c i d a d y b u e -
n a fe.
L o psicológico s e r e l a c i o n a c o n los l l a m a d o s vicios d e la v o l u n t a d .
L a e x i s t e n c i a d e o b s t á c u l o s q u e i m p i d e n q u e los i n d i v i d u o s t o m e n u n a
decisión con objetividad, i n d e p e n d e n c i a , certeza e imparcialidad.

gar las pruebas en que se finque la defensa; 3 |La oportunidad de alegar; y 4)El dictado de
una resolución que dirima las cuestiones debatidas. De no respetarse estos requisitos, se
dejaría de cumplir con el fin de la garantía de audiencia, que es evitar la indefensión del
afectado,
El Tribunal Pleno en su sesión privada celebrada el veintitrés de noviembre en curso,
por unanimidad d e once votos d e ios ministros: presidente José Vicente Aguinaco Alemán,
Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Mariano Azuela Güítrón, Juventino V. Castro y Cas-
tro, J u a n Díaz Romero, Genaro David Gongora Pimentel, José de Jesús Gudiño Pelayo,
Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, Humberto Román Palacios, Olga María Sánchez Cordero
y J u a n N. Silva Meza; aprobó, con el número 47/1995 (9a.) la tesis de jurisprudencia que
antecede; y determinó que las votaciones de los precedentes son idóneas para integrarla.
México, Distrito Federal, a veintitrés de noviembre de mil novecientos noventa y cinco.
47
LFPA en el Artículo 3 establece como requisito: "...VII. Ser expedido sujetándose a
las disposiciones relativas al procedimiento administrativo previstas en esta Ley;,.,"
48
Registro No. 266341. Sexta Época. Segunda Sala. Semanario Judicial de la Federa-
ción. Tercera Parte, LXXXII. Página: 20. Tesis Aislada. Materia(s): Común.
750 NUEVODERECHOADMINISTRATIVO

El análisis de estos vicios procede de la teoría civilista de los contra-

tos y enraiza incluso en el derecho romano. Estos vicios son el error y la
violencia. 4 " La ignorancia y el dolo son formas de la existencia del error
en que puede incurrir la voluntad.
La ignorancia es el desconocimiento de la realidad y éste simple he-
cho conduce al error.
El error es la apreciación falsa d e la realidad- La equivocación se
puede presentar en la apreciación de los hechos o en la elección y apli-
cación del derecho. El error puede ser grave o leve. El primero es el
que afecta en forma significativa el resultado del proceso volitivo, ya que
confunde al sujeto respecto al objeto del acto administrativo y el segun-
do sólo se refiere a ciertas formalidades que no afectan los derechos del
debido procesólo
La existencia de un error ocasiona la falta de motivación de la actua-
ción de la autoridad, en razón a q u e si se parte del error de alguno de las
partes integrantes que integran el razonamiento que vincula al hecho
con la hipótesis normativa, el resultado de este proceso lógico será inco-
rrecto, contradictorio o falso.
Agustín Gordillo, para distinguir entre error leve y grave, afirma lo
siguiente respecto al grave:
Debe versar entonces sobre un aspecto importante del acto yser de tal mag-
nitud como para permitir afirmar que la administración no tuvo en verdad
intención de dictar el acto.Si la administración iohubiera conocido no ha-
bría dictado el acto oio habría dictado con un contenido esencialmente di-
verso. Seria parecido a lo que algunos autores gustan llamar preeminencia
de la voluntad real por sobre la declarada.^1
La discrecionalidad administrativa y el arbitrio judicial contienen
cierta valoración dentro de los márgenes permitidos por la norma. La

4tí
L a LFPA en el artículo 3 establece ios elementos del acto administrativo y en las
fracciones VIII y IX consigna que esté reúna los requisitos siguientes: "...VIII. Ser expe-
dido sin que medie error sobre el objeto, causa o motivo, o sobre el fin del acto; IX. Ser
expedido sin que medie dolo o violencia en su emisión;..."
50
El error grave se castiga con nulidad y el error leve con anulabilidad. Esta dife-
rencia la establece la LFPA. "Artículo 7. La omisión o irregularidad en los elementos y re-
quisitos señalados en las Fracciones XII a XVI del Artículo 3 de esta Ley (que son errores
leves), producirá la anulabilidad del acto administrativo.
El acto declarado anulable se considerará válido; gozará de presunción de legitimidad
y ejecutividad; y será subsanable por los órganos administrativos mediante el pleno cum-
plimiento de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para la plena validez y
eficacia del acto. Tanto los servidores públicos como los particulares tendrán obligación
do cumplirlo.
El saneamiento del acto anuiable producirá efectos retroactivos y el acto se considera-
rá como si siempre hubiere sido válido."
51
Agustín Gordillo. Tratado de derecho ... op. cit. T. 3. p. IX-46.
LATRANSFORMACIÓN DEL DERECHO YEL ACTO ADMINISTRATIVO 751

apreciación del hecho se lleva a cabo a partir de lo dispuesto en el su-

puesto normativo correspondiente y en la medida que el aspecto fáctico
del mismo sea abierto o ambiguo el grado de libertad del juicio del ope-
rador jurídico es mayor
El dolo es la maquinación para producir que el sujeto que emite el
acto incurra en el error y emita u n acto distinto al que hubiera expedido
en caso de haber conocido con los hechos El dolo implica una intención
que sólo puede probarse en forma indirecta identificando actos previos
a la emisión del acto
La violencia consiste en forzar a la voluntad a u n asentimiento ex-
preso o implícito del acto a través de medios físicos o morales La mti
midación puede realizarse sobre la persona o sobre los bienes, ya sea el
servidor publico, su cónyuge, ascendientes o descendientes La valora-
ción del condicionamiento de la voluntad por esa fuerza externa debe
hacerse considerando la edad, el género, las condiciones de las personas
y las circunstancias para poder evaluar el temor que la amenaza haya
podido producir
Conforme a la legislación y la jurisprudencia, ambos aspectos tanto
el jurídico como el psicológico son elementos esenciales del acto admi-
nistrativo, ya que la carencia de cualquiera de los dos origina la nulidad
del mismo, aunque el tipo de nulidad puede ser distinta
La circunstancia en la que no se reúnen los requisitos jurídicos
para la integración de la voluntad generalmente causa una nulidad para
efectos, en la que la autoridad, restituyendo la fase del procedimiento
efectuado contra derecho, puede emitir nuevamente el acto adminis
trativo, siempre y cuando la facultad para hacerlo no haya caducado o
prescrito 52

52 Novena Época Tribunales Colegiados de Circuito Semanario Judicial de la Fe

deración y su Gaceta VI, Diciembre de 1997 Pagina 612 Tesis I I A 312 Jurisprudencia
Materia Administrativa
O R D E N D E VISITA, VICIOS FORMALES EN LA S u NULIDAD DEBE SER PARA E F E C T O S Y NO
LISA Y LLANA La nulidad de la resolución por vicios de carácter formal configurada al
actualizarse alguna omisión en la orden de visita como lo es q u e no este fundada y motí
vada debidamente al omitir precisar los impuestos cuyo cumplimiento fueron materia de
la orden esto es, por no señalar el objeto y proposito de la visita de auditoria, encuadra
en la fracción II del artículo 238del Código Fiscal de la Federación por lo que en términos
del articulo 239 del mencionado código, la Sala del Tribunal Fiscal de la Federación debe
declarar la nulidad para el efecto de que la autoridad demandada deje insubsistente la re-
solución combatida y emita otra en la que declare nulo el procedimiento que dio origen a
dicha orden de visita, desde el momento en que se cometió la violación formal
El articulo 46 del Código Fiscal de la Federación, relativo a la circunstanciacion de la
identificación de los auditores, implica que se surta la causal de nulidad contemplada en
la fracción II del articulo 233 del ordenamiento tributario en cita
752 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

En cambio, la nulidad que produce los vicios de la voluntad debe

ser lisa y llana, ya que esta circunstancia afecta la valoración y el juicio
sobre los hechos sucedidos, el derecho aplicable y la vinculación, entre
ambos.á3
Si se parte del reconocimiento que toda las actuaciones administra-
tivas son revisable en sede administrativa o por órganos jurisdiccionales
y que todo operador jurídico posee cierto grado de libertad y autonomía
en la toma de las decisiones, tanto en la verificación de la existencia del
hecho en los términos consignados en la norma como en su vinculación
con el supuesto normativo, entonces, la declaración de la nulidad lisa y

53
Novena Época. Tribunales Colegiados de Circuito. Semanario Judicial de la Fe-
deración y su Gaceta. XV. Marzo de 2002. Página: 1350. Tesis: I.6o.A.33 A. Tesis Aislada.
Materia(s): Administrativa.
FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN, FALTA O INDEBIDA. E N CUANTO SON DISTINTAS, UNAS
GENERAN NULIDAD LISA Y LLANA Y OTRAS PARA EFECTOS. La Suprema Corte de Justicia
de la Nación ha establecido de manera reiterada que entre las garantías de legalidad y
seguridad jurídica previstas en el artículo 16 constitucional, se encuentra la relativa a que
nadie puede ser molestado en su persona, posesiones o documentos, sino a virtud de man-
damiento escrito de autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedi-
miento, y dicha obligación se satisface cuando se expresan las normas legales aplicables
y las razones que hacen que el caso particular encuadre en la hipótesis de la norma legal
aplicada. Ahora bien, el incumplimiento a io ordenado por el precepto constitucional ante-
rior se puede dar de dos formas, a saber: que en el acto de a u t o n d a d exista una indebida
fundamentación y motivación, o bien, que se dé una falta de fundamentación y motivación
del acto. La indebida fundamentación implica que en el acto sí se citar, preceptos legales,
pero éstos son inaplicables al caso particular; por su parte, la indebida motivación consiste
en que en el acto de autoridad sí se dan motivos pero éstos no se ajustan a los presupues-
tos de la norma legal citada como fundamento aplicable al asunto. En este orden de ideas,
al actualizarse la hipótesis de indebida fundamentación y motivación del acto reclamado,
tal circunstancia se ubica en el supuesto previsto en la fracción IV del artículo 238 del
Código Fiscal de la Federación y, por tanto, la nulidad debe ser lisa y llana, pues lo contra-
rio permitiría a la autoridad demandada que tuviera dos o más posibilidades de fundar y
motivar su acto mejorando su resolución, lo cual es contrario a lo dispuesto en la fracción
II del artículo 239 del Código Fiscal de la Federación, lo que implica una violación a las ga-
rantías de legalidad y seguridad jurídica consagradas en los artículos 14 y 16 constitucio-
nales. E n cambio, la falta de fundamentación consiste en la omisión de citar en el acto de
molestia o d e privación el o los preceptos legales que lojustifiquen; esta omisión debe ser
total, consistente en la carencia de cita de normas jurídicas; por su parte, la falta de mo-
tivación consiste en la carencia total de expresión de razonamientos. Ahora bien, cuando
se actualiza la hipótesis de falta de fundamentación y motivación del acto reclamado, tal
circunstancia se ubica en el supuesto previsto en la fracción II del artículo 233 del Código
Fiscal de la Federación y, por tanto, la nulidad debe ser para efectos, en términos de lo
dispuesto en el párrafo final del numeral 239 del propio código.

Sexto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito.

Amparo directo 1684/2001. Mundo Maya Operadora, S.A. dc C.V 16 de octubre de
2001. Unanimidad de votos. Ponente: E m m a Margarita Guerrero Osio. Secretaria: Patricia
Maya Padilla.
LATRANSFORMACIÓN DEL DERECHO YEL ACTO ADMINISTRATIVO 753

llana implicará, en forma directa o indirecta, el señalamiento de que en

la emisión del acto hubo u n error en la apreciación del hecho o del de-
recho aplicable, que es el fondo del asunto. Sin embargo, este error más
que una apreciación equivocada de la realidad puede ser u n diferendo
en las valoraciones de lo sucedido o en la interpretación de la norma o
una discrepancia en la manera de vincular lógicamente a lo fáctico con
lo normativo. Esto explica la existencia de distintas soluciones jurídicas
a casos iguales sometidos a la misma norma o ley, cuando los operadores
jurídicos no son los mismos.
El elemento psicológico de la voluntad está condicionado por los va-
lores de quien la emite y la apreciación que se haga de la realidad y
la interpretación del derecho no deben ser unánimes, tal y como queda
demostrado en las resoluciones de los órganos colegiados donde hay de-
bate y derecho a disentir de la mayoría. Con lo que cuando se razona
u n a nulidad lisa y llana por motivación indebida no necesariamente pro-
venga del error, en cualquiera de sus formas, sino que puede originarse
en que quien revisa no comparte la apreciación, ni los valores de quien
emitió el acto revisado.^ 4

4.2 EL ELEMENTO OBJETIVO DEL ACTO

ADMINISTRATIVO

El objetivo es la creación, transmisión, modificación, reconocimien-

to o extinción de una situación jurídica concreta a través de la decla-
ración unilateral de la voluntad de una autoridad, que es la sustancia
del actuar de la administración pública. Sm embargo, existen casos en
que se afecta u n a situación del administrado a través de actos de ca-
rácter general que emite un órgano administrativo. E n este supuesto, el
cuestlonamiento es si se está ante u n acto administrativo o ante u n acto
legislativo emitido por u n poder distinto al que originalmente le corres-
ponde esta función.
E n principio, se p u e d e afirmar que el acto administrativo se refie-
re a situaciones concretas cuando se hace referencia al objeto, aunque
para efectos de mejorar la defensa del particular la legislación y la juris-
prudencia le hayan otorgado este carácter a manifestaciones de volun-
tad que cambian situaciones abstractas y generales
El objeto del acto administrativo de divide en directo e indirecto. El
primero es las consecuencias inmediatas de mismo, que ya fueron ex-
puestas, y el segundo es el hecho que se produce, que debe ser posible
(determinado y determinable) para existir, o la circunstancia de derecho

54 Confr. Manuel Halhvis Pelayo Teoría genera! de interpretación Porrúa, México,

2007
754 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

que se cambia en sí misma, que debe ser licita para ser valida El objeto
directo forma parte de la definición de acto administrativo (artículo 2
de la LPADF) y el objeto indirecto de los elementos de validez a que se
refieren las leyes del procedimiento administrativo 5 5
Es la relaciónjurídica que crea el contenido del acto, en forma tal que obje-
to contenido aparecen identificados Es el resultado práctico que el órgano
se propone conseguir a través de su acción voluntaria Zanobini ensena que
el objeto es la cosa, la actividad, la relación, aquello de que se ocupa y para
que disponejurídicamente, loque resulta de su contenido Todo aquello que
puede formar objeto de relaciones de Derecho Publico puede serlo de los
actos administrativos En cuanto alcontenido consiste en aquello que la ad-
ministración publica entiende disponer, ordenar, permitir oatestiguar Varia
el contenido según la categoría a que el acto pertenecese
En el elemento objetivo también hay que considerar a la causa, al
motivo y a la finalidad que lleva implícita la declaración unilateral de
la voluntad y que debe ser en los tres casos el ínteres general, el interés
público STEn principio, como sucede con la definición de justicia de dar
a quien lo que le corresponda, parece evidente que este tipo de interés
forme parte del elemento objetivo, sm embargo, la dificultad radica en
determinar su contenido específico en u n momento histórico preciso
La causa, el motivo y el fin del acto administrativo, en la práctica
suelen confundirse, y responden a las preguntas de que lo originó, por
qué y para que E n las leyes de los procedimientos Federal y del Distrito
Federal solo se hace referencia a la finalidad, que debe adecuarse a las
normas jurídicas q u e regulan la materia
El ínteres publico es un concepto jurídico indeterminado, cuyo al-
cance se delinea en la exposición la motivación de la actuación y, en su
caso, en la interpretación que deriva de los procesos de control de la
legalidad de la actuación de la autoridad ssEn este sentido, hay dos mo
mentos e n q u e se establece su contenido en el que se emite el acto y en
el que se juzga
De ahí que el elemento objetivo del acto administrativo esté íntima
mente vinculado con la racionalidad sustancial de la Administración Pu-

ss La LFPA en su articulo 3 establece entre otros, el requisito siguiente "II Tener

objeto que pueda ser materia del mismo, determinado o determinable preciso en cuanto a
las circunstancias de tiempo y lugar, y previsto por la ley,
56 Manuel M a n a Diez El acto administrativo p 175 citado por Jorge Olivera Toro
Manual de Derecho Administrativo, op cit p 153
57
La LFPA en su articulo 3 establece, entre otros el requisito siguiente " ILT Cum
phr con la finalidad de ínteres publico regulado por las normas en que se concreta sin que
puedan perseguirse otros fines distintos, "
SS Confr Héctor Jorge Escola El ínteres publico, comofundamento del Derecho Admi
nistraiivo Depalma, Buenos Aires, 1999 264 p
LATRANSFORMACIÓN DEL DERECHO VEL ACTOADMINISTRATIVO 755

blica, vinculada con el por qué que implica responder a las preguntas:
¿cuál es el beneficio para la colectividad de la actuación de la autori-
dad?, ¿el medio empleado es congruente con la finalidad pretendida?,
¿los efectos de la actuación del ente público procuran mayores ventajas
para la consecución de un bienestar social o lo obstaculizan?, ¿la inten-
ción de la voluntad que lo emite es conseguir u n provecho social, de u n
grupo o de una persona?, entre otras. Sin embargo, la ley reduce el aná-
lisis a una racionalidad formal, es decir, a la adecuación de la finalidad a
la norma jurídica que regula la materia.
En este punto aparece la cuestión del desvío de poder, que consiste
en determinar la licitud o ilicitud de la causa, motivo o fin del acto ad-
ministrativo y que es uno de los aspectos más relevantes para valorar el
desempeño de u n a autoridad, ya que implica analizar el contenido axio-
lógico de la actuación y la revisión de la intención de la conducta de los
titulares de los órganos públicos.
La determinación de lo que "realmente" busca el servidor público
en la emisión del acto administrativo implica la revisión de la autonomía
en el ejercicio de su función y de la discrecionalidad que ésta le concede,
por lo que el juzgador debe ser muy cuidadoso al revisar si la finalidad
del interés público se cumple para evitar invadir ámbitos de competen-
cia de otros poderes o sustituir la función administrativa activa con el
ejercicio de la función administrativa jurisdiccional o jurisdiccional en
materia administrativa.

4.3 EL ELEMENTO FORMAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO

El elemento formal son las exigencias de requisitos que deben reu-

nirse tanto en la formación de la declaración de la voluntad 59 como en la

59
L a LFPA en su artículo 3 establece, entre otros, el requisito siguiente: " ... VII. Ser
expedido sujetándose a las disposiciones relativas al procedimiento administrativo previs-
tas en esta Ley;,.,"
Así como el precedente judicial:
Novena Época. Primera Sala. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. XXII,
Agosto de 2005,Página: 299. Tesis: la. LXXVI/2005. Tesis Aislada. Materia(s): Común.
PRINCIPIO DE IMPUGNACIÓN DE LAS SENTENCIAS. CONSTITUYE UNA DE LAS FORMALIDA-
DES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO. De los artículos 14, segundo párrafo; 17, segundo
párrafo y 107, fracción III, inciso a), todos d e la Constitución Política d e losEstados Unidos
Mexicanos, se advierte que constituye una formalidad esencial del procedimiento el hecho
de que sea impugnable u n acto definitivo de un tribunal que lesiona ios intereses o dere-
chos de una de las partes. E n efecto, si los citados artículos 14y 17obligan, respectivamen-
te, a que en losjuicios seguidos ante los tribunales se respeten las formalidades esenciales
del procedimiento y a que lajusticia se imparta de manera completa e imparcial, y por su
parte e!aludido artículo 107presupone la existencia d e medios impugnativos e n contra d e
sentencias definitivas, laudos y resoluciones que ponen fin aljuicio mediante los cuales se
756 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

expresión de la misma.^
E n razón a que la definición de acto administrativo propuesta es
esencialmente jundico-formal, la falta de los elementos subjetivos y ob-
jetivos son ademas violaciones a la formalidad debida: incompetencia,
error de hecho y de derecho que se refleja en la falta de motivación, la
ilicitud de objeto y la imposibilidad del mismo q u e es sinónimo de falta
de fundamentación, la desviación de poder que una contradicción entre
el fin lícito y el fin perseguido, lo que afecta a la motivación, y la incon
gruencia entre el objeto y la norma aplicable, que es falta de motivación.
En ese sentido, la violación a lo dispuesto en el primer párrafo del
articulo 16 constitucional genera que pueda darse simultáneamente la
falta de dos o mas elementos del acto administrativo:
Artículo 16 Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio,
papeles oposesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad
competente, quefunde y motive la causa legal del procedimiento
Esta circunstancia es la que genera la extensa jurisprudencia rela-
cionada con la procedencia de la nulidad para efectos o la nulidad lisa y
llana a la que se refieren los artículos 50 y 52 de la Ley Federal del Pro-
cedimiento Administrativo Contencioso. 61

nulifiquen, revoquen o modifiquen, es evidente que dentro de dichas formalidades están

comprendidos los medios ordinarios de impugnación por virtud de ios cuales se obtiene
justicia completa e imparcial
Amparo directo en revision 166/2005 Casa de Bolsa BBVA Bancomer, S A de C V ,
Grupo Financíelo BBVA Bancomer 6 de abril de 2005 Cinco votos Ponente José de J e
sus Gudiño Pelayo Secretario Miguel Bonilla Lopez
GO La LFPA en su articulo 3 establece, entre otros, el requisito siguiente " TV Ha-
cer constar poi escrito y con la firma autógrafa de la autoridad que lo expida salvo en
aquellos casos en que Id ley autorice otra forma de expedición V Estar fundado y motiva-
do, "
61
LFPAC "Articulo 50 Las sentencias del Tribunal se fundarán en derecho y resolve-
rán sobre la pretension del actor que =ededuzca de su demanda, en relación con una reso
lucion impugnada, teniendo la facultad d e mvocar hechos notorios Cuando se hagan valer
diversas causales de ilegalidad, la sentencia de la Sala deberá examinar primero aquellos
que puedan llevar a declarar ia nulidad lisa y llana En el caso de que la sentencia declare
la nulidad de una resolución por la omisión de los requisitos formales exigidos por las
leyes, o por vicios de procedimiento, la misma deberá señalar en que forma afectaron las
defensas del particular y trascendieron al sentido de la resolución "
Articulo 52 La sentencia definitiva podra I Reconocer la validez de la resolución im
pugnada II Declarar la nulidad de la resolución impugnada III Declarar la nulidad de la
resolución impugnada para determinados efectos, debiendo precisar con claridad la forma
y términos en que la autondad debe cumplirla, debiendo reponer el procedimiento, en su
caso, desde el momento en que se cometió la violación IV Siempre que se este en alguno
d c los supuestos previstos en las fracciones II y III, del articulo 51 de esta Ley, el Tribunal
declarara la nulidad para el efecto de que se reponga el procedimiento o se emita nueva
resolución, en los demás casos, cuando corresponda a la pretension deducida, también
LATRANSFORMACIÓN DELDERECHOYELACTO ADMINISTRATIVO 757

El elemento formal es el que permite conocer su contenido y even-

tualmente produce la prueba de su existencia y el alcance del mismo.
La formalidad en la formación de la voluntad administrativa tiene
como propósito esencia otorgar certeza jurídica al administrado. Por lo
tanto, cualquiera adicional a lo establecido en las leyes está prohibida.^
En ese sentido, las formalidades indispensables son aquellas que
otorguen certeza sobre el objeto del acto administrativo lo cual sólo
puede obtenerse a través de la forma escrita y suscrita por la autoridad
competente, así como la fundamentación y motivación, que debe expre-
sarse en el texto de la resolución.
El acto administrativo vinculatorio a que se hace referencia en este
capítulo exige la forma escrita. La forma oral o sígnica se vinculan con
los actos de la administración. El acto presunto, vinculado con el silen-
cia jurídico, es la sustitución que la ley hace de la voluntad administrati-
va ante la falta de expresión de la misma.
La exigencia que el acto administrativo se exprese por escrito es que
es la vía que garantiza mejor el conocimiento preciso de la voluntad del
ente público y además la suscripción con firma autógrafa" 3 es el medio

podrá indicar los términos conforme a los cuales deberá dictar su resolución la autoridad
administrativa. En los casos en que la sentencia implique una modificación a la cuantía de
la resolución administrativa impugnada, la Sala Regional competente deberá precisar, el
monto, el alcance y los términos dc ía misma para su cumplimiento. Tratándose de sancio-
nes, cuando dicho Tribunal aprecie que la sanción es excesiva porque no se motivó ade-
cuadamente o no se dieron los hechos agravantes de la sanción, deberá reducir el importe
de la sanción apreciando libremente las circunstancias que dieron lugar a la misma. V. De-
clarar la nulidad de la resolución impugnada y además: a) Reconocer al actor la existencia
de u n derecho subjetivo y condenar al cumplimiento de la obligación correlativa, b) Otorgar
o restituir al actor en el goce de los derechos afectados, c) Declarar la nulidad del acto o
resolución administrativa de carácter general, caso en que cesarán los efectos de los actos
de ejecución que afectan al demandante, inclusive el primer acto de aplicación que hu-
biese impugnado. La declaración de nulidad no tendrá otros efectos para el demandante,
salvo lo previsto por las leyes de la materia de que se trate, d) Reconocer la existencia de
un derecho subjetivo y condenar al ente público federal al pago de una indemnización por
los daños y perjuicios causados por sus servidores públicos...

02 LFPA. "Artículo 15, La Administración Pública Federal no podrá exigir más for-
malidades que las expresamente previstas en la ley..."
63
La LFPAC establece la posibilidad de sustituir la firma autógrafa por la digital o
electrónica avanzada en el artículo 1 A, en las fracciones siguientes: "...X. Firma Digital:
Medio gráfico de identificación en el Sistema de Justicia en Línea, consistente en la digita-
lización de una firma autógrafa mediante u n dispositivo electrónico, que es utilizada para
reconocer a su autor y expresar su consentimiento. XI. Firma Electrónica Avanzada: Con-
junto de datos consignados en u n mensaje electrónico adjuntados o lógicamente asociados
al mismo que permita identificar a su autor mediante el Sistema de Justicia en línea, y que
produce los mismos efectos jurídicos que la firma autógrafa. La firma electrónica permite
actuar en Juicio en Línea..."
758 NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

para verificar, en su caso, que el acto fue emitido por la persona que es
la titular del órgano administrativo o ente público correspondiente. 6 4
La fundamentación consiste en que los entes emisores del acto ad-
ministrativo deberán expresan el derecho aplicable y, por lo tanto, de-
berán citar las disposiciones legales, que les otorgan la competencia
correspondiente y el dispositivo en el que se contiene la hipótesis nor-
mativa aplicable al caso.
FUNDAMENTACIÓN YMOTIVACIÓN, NO EXISTE CUANDO EL ACTO NO SE ADECÚA
ALANORMAEN QUESEAPOYA.Todo acto de autoridad debe estar suficien-
temente fundado y motivado, de manera que si los motivos o causas que

M
Novena Época. Segunda Sala. Semanario Judicial de ¡a Federación y su Gaceta
XIV Noviembre de 2001 .Página: 31.Tesis: 2a./J. 57/2001. Jurisprudencia. Materia(s): Admi-
nistrativa.
COMPETENCIA DE LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS. E N E L MANDAMIENTO ESCRITO
QUE CONTIENE EL ACTO DE MOLESTIA, DEBE SEÑALARSE CON PRECISIÓN EL P R E C E P T O L E -
GAL QUE L E S OTORGUE LA ATRIBUCIÓN EJERCIDA Y, E N S U CASO, LA RESPECTIVA FRACCIÓN,
INCISO YSUBINCISO. De lo dispuesto en la tesis dc jurisprudencia R/J. 10/94 del Tribunal
Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la Gaceta del Semanario
Judicial de la Federación, Número 77, mayo de 1994, página 12, de rubro: "COMPETENCIA.
SU FUNDAMENTACIÓN ES REQUISITO ESENCIAL DEL ACTO DE AUTORIDAD.", así como de las
consideraciones en las cuales se sustentó dicho criterio, se desprende que la garantía de
fundamentación consagrada en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, lleva implícita la idea de exactitud y precisión en la cita de las normas
legales que facultan a la autoridad administrativa para emitir el acto de molestia de que
se trate, al atender al vaior jurídicamente protegido por la exigencia constitucional, que
es la posibilidad de otorgar certeza y seguridad jurídica al particular frente a los actos de
las autoridades que afecten o lesionen su interés jurídico y, por tanto, asegurar la prerro-
gativa de su defensa, ante u n acto que no cumpla con los requisitos legales necesarios. En
congruencia con lo anterior, resulta inconcuso que para estimar satisfecha la garantía de
la debida fundamentación, que establece dicho precepto constitucional, por lo que hace
a la competencia de la autoridad administrativa para emitir el acto de molestia es nece-
sario que en el documento que se contenga se invoquen las disposiciones legales, acuerdo
o decreto que otorgan facultades a la autoridad emisora y, en caso de que estas normas
incluyan diversos supuestos, se precisen con claridad y detalle, el apartado, la fracción o
fracciones, incisos y subineisos, en que apoya su actuación; pues de no ser así, se dejaría al
gobernado en estado de indefensión, toda vez que se traduciría en que éste ignorara si el
proceder de la autoridad se encuentra o no dentro del ámbito competencial respectivo por
razón de materia, grado y territorio y,en consecuencia, si está o no ajustado a derecho. Esto
es así, porque no es permisible abrigar en la garantía individual en cuestión ninguna clase
de ambigüedad, ya que su finalidad consiste, esencialmente, en una exacta individualiza-
ción del acto de autoridad, de acuerdo a la hipótesis jurídica en que se ubique el gobernado
en relación con las facultades de la autoridad, por razones de seguridad jurídica.

Contradicción de tesis 94/2000-SS. Entre las sustentadas por el Tercer Tribunal Cole-
giado en Materia Administrativa del Sexto Circuito y el Primer y Cuarto Tribunales Co-
legiados en Materia Administrativa, ambos del Primer Circuito. 26 de octubre de 2001.
Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Juan Díaz Romero. Ponente: Guillermo I. Ortiz Ma-
yagoitia. Secretaría: Lourdes Margarita García Galicia.
Tesis de jurisprudencia 57/2001. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal,
en sesión privada del treinta y uno de octubre de dos mil uno.
LATRANSFORMACIÓN DEL DERECHO YEL ACTO ADMINISTRATIVO 759

tomó en cuenta eljuzgador para dictar un proveído, no se adecúan a la hi-

pótesis de la norma en que pretende apoyarse, no secumple con el requisito
de fundamentación ymotivación que exige el artículo 16constitucional, por
tanto, el acto reclamado es violatorio de garantías.65
La motivación es el acto de externar las consideraciones relativas a
las circunstancias de hecho que la autoridad formula para establecer la
adecuación del caso concreto a la hipótesis legal y tiene dos vertientes:
la racionalidad y la razonabilidad.
La racionalidad es una operación lógica, que consiste en subsumir
lo fáctico al contenido de la norma, de tal manera que haya una conca-
tenación entre lo que sucedió, lo que es la realidad, con los efectos jurí-
dicos que se pretende generar, ya sean de ampliación o reducción de la
esfera jurídica del administrado.
La razonabilidad es la liga de la acción administrativa con las orien-
taciones normativas, con los valores sustanciales que contiene el orden
jurídico y que se expresan en principios generales como pueden ser la
eficiencia, la eficacia, la honestidad, la transparencia, la búsqueda de
consensos sociales, el mayor bienestar colectivo, entre otros. Lo trascen-
dente para el operador jurídico que emite el acto y el que lo controla es
la determinación de parámetros objetivos que permitan medir la razo-
nabilidad de la acción administrativa en el tiempo y hacerla compara-
tiva entre la diversidad de situaciones que se presentan en la realidad.
Los parámetros surgen de la experiencia y u n conjunto de reflexio-
nes colectivas, en forma de debate público, que establece valores sobre
lo que es el interés público y las finalidades del orden jurídico. Estos
criterios proporcionan una orientación permanente en la motivación de
los actos administrativos y pretenden ir más allá de los hechos concretos
y suelen contenerse en los actos de carácter general, con efectos jurídi-
cos interno en las administraciones, tales como lineamientos, políticas,
manuales, etc., con lo que se limita la discrecionalidad del servidor pú-
blico y se establecen formas de ponderación de los principios adminis-
trativos para la interpretación de los conceptos legales y reglamentarios
indeterminados.
En este sentido, la motivación es razonable en la medida que se ade-
cué a esos parámetros y recurra a una argumentación coherente que
justifique la actuación de la administración, en términos de fines pre-
viamente determinados en una regla de carácter general y en un plan o
programa.
Los criterios menos desarrollados son los de seguridad jurídica y protec-
ción de confianza. Hasta el momento sólo cabe mencionar algunos campos
en los que se ha alcanzado relevancia, por ejemplo, la anulación de los ac-

65 Novena Época. Tribunales Colegiados de Circuito. Semanario Judicial de la Fe-

deración y su Gaceta, IX, Enero de 1999. Página: 660. Tesis: VI.2o. J/123. Jurisprudencia.
Materia(s): Común. Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito,
760 NUEVODERECHO ADMINISTRATIVO

tos administrativos (jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación y de

los tribunales contenciosos administrativos), la modificación de planes y la
retroactividad de las normas. La tematización rigurosa de estos principios
todavía en sus comienzos. Esta teorización debe buscarse a partir de la con-
frontación de la seguridadjurídica con elprincipio opuesto de la flexibilidad
del Derecho."66
Algunos criterios de razonabilidad son los indicadores de gestión
y desempeño que se basan en la identificación del rendimiento social
de la actuación administrativa más que en el cumplimiento de metas de
cumplimiento formales y ajenas al principio de legitimidad por resulta-
dos. Otro parámetro son las resoluciones de los órganos de control de la
legalidad de la actuación de los entes públicos que, además de la verifi-
cación de la existencia de los elementos subjetivo y objetivo en los actos,
pretenden establecer una congruencia entre la realidad, la norma, los
valores y los fines que persigue el orden jurídico. Incluso este control va
más allá de la legalidad y tiene aspiraciones de justicia y de defensa de
los derechos humanos.
La propuesta de elaborar criterios de eficiencia y seguridad jurídica,
que orienten a la motivación de la actuación administrativa y contribu-
yan a la determinación de su razonabilidad, no significa u n renacimien-
to del formalismo jurídico, sino establecer un conjunto de medios de
contraste y evaluación de la gestión pública, que sirva para fijar paráme-
tros objetivos de razonabilidad.
En síntesis, los actos administrativos como los actos de la adminis-
tración deben sujetarse al principio de legalidad. Los primeros con una
mayor formalidad que los segundos, pero ambos orientados por una mí-
nima razonabilidad de eficiencia y de certeza jurídica. En la medida que
haya una mayor consenso a la informalidad, que tenga un mayor peso
específico el criterio material y m e n o r el instrumental, la administra-
ción podrá rendir mayores beneficios a la colectividad, pero este con-
senso sólo puede darse en la confianza de que los entes públicos en la
normalidad actúan con base en una norma previa, así como racional y
razonablemente.
La formalidad es un elemento indispensable en la actuación de la
autoridad debido a que lo que contiene son relaciones de supra-subordi-
nación y ello siempre incuba la posibilidad de que el administrado deba
soportar una molestia en atención a u n interés público y dicha molestia
sólo puede inferirse legítimamente en los términos de lo establecido en
los artículo 14 y 16 constitucionales, que establecen los principios del
debido proceso y de legalidad a la que debe estar sometida actuación de
los entes públicos.

66
Eberhard Schmidt-Assmann. La Teoría general del derecho administrativo como
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 ÍNDICE GENERAL

ABREVIATURASY SIGLASUTILIZADAS xi
PRESENTACIÓN DE LA TERCERA EDICIÓN xm
PRÓLOGO xv
INTRODUCCIÓN xix

CAPÍTULO I
UNNUEVO PARADIGMADEL DERECHO
ADMINISTRATIVO
1. Gobernación: redefinición de la concepción tradicional 1
2.La nueva gobernación, sus notas distintivas 2
3. Hacia la nueva gestión pública 4
4. Evolución de la gestión pública , 4
5. El "management público" 6
6.Gestión pública y derecho administrativo 8

CAPÍTULO II
ESTADO YDERECHO ADMINISTRATIVO

1. Concepto de estado 13
2.El derecho administrativo como instrumento de la acción pública del
estado 14
3. La evolución del estado y el derecho administrativo 15
4. Nueva ciencia política y derecho administrativo 18

CAPÍTULO III
UN ACERCAMIENTO AL CONCEPTO
DE DERECHO ADMINISTRATIVO

1.El estudio del Derecho Administrativo en México 22

2.Perspectivas de análisis de la Autonomía del Derecho Administrativo... 23
3. El concepto del derecho administrativo 26
4. Los rasgos del derecho administrativo y la definición negativa del mismo 29
5. La autonomía del derecho administrativo 32

785
786 ÍNDICE GENERAL

5.1 Autonomía didáctica 34

5.2 Autonomía legislativa 35
5 3 Autonomía dogmática 35
5 4 Autonomía estructural 36
6.Un intento de conceptualizar el derecho administrativo 36
6.1 Concepto subjetivo 37
6.2 Concepto objetivo 39

CAPITULO IV
EL DERECHO ADMINISTRATIVO
EN EL ESTADO ABSOLUTISTA Y EN EL ESTADO LIBERAL

1.Edad media y supremacía eclesiástica 41

2.Renacimiento y reforma, supremacía secular . . . . 41
3. El mercantilismo capitalismo incipiente 42
4.Los grandes estados modernos 43
5 La burguesía y la teoría moderna de la soberanía 43
6 Los intereses de clase en la genesis del estado en el capitalismo 44
7 Del liberalismo político al liberalismo económico 45
8.Estado en el capitalismo y derecho administrativo 46
9.El estado liberal y el derecho administrativo 48
10.Los principios liberales y el estado 49
11.Espacio de libre competencia 51
12 Peligro del orden liberal 52
13.El estado de derecho, cuna del derecho administrativo 54
14.El derecho administrativo, su independencia de otras ramas del derecho 54
15 Estado de derecho y derecho administrativo 57
16 Los elementos del estado de derecho 57

CAPITULO V

EL DERECHO ADMINISTRATIVO,
EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y SU CRISIS

1 La insuficiencia de los principios liberales 59

2 Acumulación de capital y conflicto social 60
3. Del estado mínimo al estado intervencionista 61
4 Estado social intervencionista uersus el estado social de derecho . . . . 63
5.Estado social y régimen político 67
6.Estado social: grandes organizaciones y concentración de recursos
y poder 71
7.Estado social intervencionismo y derecho administrativo 73
8 Estado social 1 derecho administrativo y técnicas de intervención 76
ÍNDICE GENERAL 787

9.El derecho administrativo en el estado social intervencionista 78

10.La crisis del estado benefactor y la transformación del derecho
administrativo 84
10.1. Aspectos económicos 84
10.2.Aspectos políticos 89
11. La repercusión en el derecho administrativo 95
12.Liberalismo jurídico 97

CAPÍTULO VI
DERECHO ADMINISTRATIVO Y MODERNIZACIÓN
DE LA GESTIÓN PÚBLICA

1.Cambio d&paradigma y derecho administrativo 104

2.Valores y nuevo derecho administrativo 105
3. Metodología del nuevo derecho administrativo 108

CAPÍTULO VII
NUEVAS TENDENCIAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1.Principio de legalidad, burocracia y postburocracia 125

2.Legislación administrativa, burocracia y la legitimación por resultados . 126
3. Enfoques en el estudio del derecho administrativo 131
4.Normatividad y realidad administrativa 132

CAPÍTULO VIII
LAS FUNCIONES DEL ESTADO
Y LOS NUEVOS ENFOQUES DE LA ACCIÓN PÚBLICA

1.El concepto de funciones de estado en la nueva realidad 143

2. ¿Existe la división de poderes? 144
3. Fines del estado 145
4.Función gubernativa y fines del estado 147
5.Las atribuciones del estado 149
6.Las funciones del estado 150
7.Multifuncionalidad versus la teoría tradicional de las funciones
del estado 151
8.Contenido de las funciones del estado 152
9.Nuevas misiones del estado y la distinción de funciones 156
10. Conclusiones 159

CAPÍTULO IX
LO PÚBLICO Y LO PRIVADO
1. Pensar lo público 161
788 ÍNDICEGENERAL

2.Privado uersus público 163

3. ¿Existe la privatización del estado? 166
4.Dualidad: sociedad y estado 168
5.Dualidad: legalidad y eficiencia 169
6.Eficacia, eficiencia y economía 171
7.Crisis o renovación del estado social de derecho 173
8.Técnicas de derecho privado y de derecho público 176

CAPÍTULO X

LA PRIVATIZACIÓN
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1.Derecho administrativo como garantía 179

2.El derecho administrativo y las tres "e's" 180
3.El equilibrio entre el derecho público y el derecho privado 183
4.Teoría de los dos niveles 186
5.Teoría de la doble personalidad del estado 187
6.El derecho administrativo privado 188
7.Ámbito de aplicación del derecho administrativo privado 190
8.La crítica al derecho administrativo privado 191
9.El fenómeno de la iuspubíifteaeión de áreas del derecho administrativo
que, tradiciónalmente, ha regulado el derecho privado 193
10.La huida del derecho administrativo 194
11. Origen de la crisis de lo público desde el derecho administrativo 195
12.Conclusiones 196

CAPÍTULO XI
LA PERSONALIDAD DEL ESTADO

1.Personalidad del estado 199

2.Renovación del debate sobre la doble personalidad 208
3. La unidad de la personalidad estatal 212
3.1. La soberanía 212
3.2. La responsabilidad 213
3.3. Persona de Derecho internacional 214
4. ¿Existe diferencia entre la personalidad del estado y la personalidad
de la administración? 217
5.Conclusiones 217

CAPÍTULO XII
EL SECTOR PÚBLICO YEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1.Evolución del concepto público 219

ÍNDICE GENERAL 789

2.Concepto deloestatal 220

3. Diferencia entre lopúblico y lo estatal 221
4.Concepto desector público amplio 222
5.Esferas delsector público ampliado 227

CAPÍTULO XIII
LAS PERSONAS JURÍDICAS
YEL SECTOR PÚBLICO

1.Múltiples personalidades administrativas 253

2.Complejidad delsector público amplio 261
3. Necesidad delaclasificación delaspersonas jurídicas 262

CAPÍTULO XIV
LAS ACTIVIDADES ESTATALES Y PRIVADAS:
LA EMPRESA PÚBLICA
1.Las actividades estatales objeto de regulación del derecho
administrativo 281
2.Evolución delasactividades en el estado actual 283
3.Definición de actividades estatales 284
4.Lasactividades estatales y las libertades individuales 285
5.Clasificación delasactividades estatales 286
6.Evolución delas actividades estatales 288
7.Régimen jurídico delasactividades estatales 289
8.La empresa pública en México 289
9.Laprivatización en elestado social de derecho 291
10.Mayor intervención privada en un sector público más amplio
en el estado social de derecho 296
11. Personasjurídicas privadas responsables d eu n aactividad estatal
de coacción ode policía administrativa 298
12.Personas jurídicas privadas auxiliares enu n a actividad estatal
de coacción opolicía administrativa 302
13.La empresa semipública y lasactividades privadas 306
14.La empresa pública ylalegislación mexicana 308

CAPÍTULO XV
LA CLASIFICACIÓN DELAS PERSONAS
JURÍDICAS PÚBLICAS

1.La multipersonalidad dela administración pública 311

2.Personas públicas yla actividad quedesarrollan 315
3.Diferencia entre persona jurídica pública estatal yno estatal 315
790 ÍNDICE GENERAL

4.Diferencia entre persona estatal gubernamental y no gubernamental . . 317

5 Personas estatales gubernamentales 322
6.Clasificación de las personas gubernamentales 323
7.Relación de la administración con las personas gubernamentales . . . . 324
8 ¿Personas semigubernamentales? 330
9 Personas estatales no gubernamentales 331
10 Organismos autónomos constitucionales 333
10.1 Banco de Mexico 333
10.2.Instituto Federal Electoral 335
103 Comisión Nacional de los Derechos Humanos 335
10.4.Instituto Nacional de Estadística y Geografía 336
11 Caracteres de los organismos constitucionales autónomos . . . . 337
12 Partidos políticos y asociaciones políticas . . . . 339
12.1. Partidos Políticos 339
122 Asociaciones religiosas 340
13. Conclusiones 342

CAPITULO XVI
LAS PERSONAS GUBERNAMENTALES

1.Personas territoriales 343

2 Corporaciones públicas 346
3 Personas morales oficiales 346
4.Diversidad de personas territoriales y la multipersonalidad del estado 348
5 Los fines de las corporaciones publicas. . . 355
6 Las corporaciones públicas y las áreas estratégicas 363
7 Las corporaciones públicas y las actividades de fomento 368
8 Las corporaciones públicas y los servicios públicos 371
9.Las corporaciones públicas y la segundad y asistencia sociales 372
9 1 Ld.seguridad social 372
9 2 La asistencia social . ... 379
10.Las corporaciones publicas y la realización d e actividades de las áreas
prioritarias ... 381
11. Las sociedades y las entidades de la administración publica . . . . 382
12.Los tipos de sociedades publicas 383
13 Clasificación de las sociedades gubernamentales .. . 386
14 El fideicomiso público 392
15 El regimen laboral de las personas gubernamentales 400
16 Diferencias entre las personas jurídicas gubernamentales 402
ÍNDICE GENERAL 791

CAPITULO XVII
LA NOCIÓN DELSERVICIO PÚBLICO
E N E LESTADO SOCIAL DE DERECHO

1 Servicio publico legitimidad ysatisfacción delínteres general 405

2. Lanecesidad deunarevisión delconcepto de servicio público 406
3. Elservicio público yotras actividades económicas delas personas
gubernamentales 407
4. Origen delconcepto 408
5.Elservicio publico ylalegitimidad estatal 410
6.Noción jurídica delservicio publico 412
7. La evolución delservicio público 413
8 La escuela realista 414
9.Diversas definiciones deservicio público 415
10. Diversos enfoques delconcepto deservicio público 416
11. Nuestra postura 417
12 Elementos delservicio publico 418
13. ¿Crisis delservicio público' 420

CAPITULO XVIII
EL SERVICIO PÚBLICO-
RÉGIMEN JURÍDICO, CONTENIDO Y FINALIDAD

1. Elservicio publico como parte delasactividades préstamonales

del estado 423
2.El servicio publico proviene deu n adeclaratoria estatal 424
3 Régimen jurídico delservicio público 425
3 1. Restricción dederecho dehuelga 425
3.2. Régimen patrimonial especial - - 426
3.3 Pago deservicio regulado pordisposiciones deorden público . . . 432
3.4. Exclusividad estatal ' 451
3.5. Prerrogativas delprestador frente al usuario 452
3 6. Imperio delprestador deservicios públicos 459
3.7 Jurisdicción especial 461
3 8. Régimen deprotección alusuario delservicio público 462
4. Integración delrégimen jurídico delservicio publico 465
5 Servicio público ypoder depolicía 466
6 Contenido delservicio publico -- 467
7. Finalidad delosservicios públicos 470

CAPITULO XIX
LAS CARACTERÍSTICAS DELOS SERVICIOS PÚBLICOS

1.Elservicio público esunaactividad técnica . . . 473

792 ÍNDICE GENERAL

2.Derechos delindividuo frente alestado, respecto alos servicios públicos 474

3. Precio público 475
4.Determinación legal delusuario delservicio 477
5.Elementos delservicio público 479
6.Régimen de gestión 481
7.Clasificación d e los servicios públicos 483
8.Servicio público y función pública 485

CAPÍTULO XX
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, ORGANIZACIÓN
Y FUNCIONAMIENTO ENELESTADO CONSTITUCIONAL
DE DERECHO

1.Noción de administración pública 487

2.La administración pública: objeto de estudio yrealidad 488
3.La administración pública en la constitución mexicana 490
4.La administración pública en elestado constitucional de derecho 492
5.La redefinición jurídico-formal dela administración pública 494
6.Elestado constitucional d e derecho y laadministración pública:va-
lores en elfuncionamiento yen la organización 496
6.1. Estado de derecho y administración pública contemporánea 496
6.2. La eficacia del derecho yfuncionamiento dela administración
pública 500
6.3. Derechos fundamentales yloslímites d ela administración pública . 504
6.4. Democracia y la organización dela administración pública 506
7.Amanera de conclusiones 507

CAPÍTULO XXI
LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

1.La sociedad moderna yla organización administrativa 509

2.Administración pública como organización administrativa específica
del estado 511
3.La administración pública como función delestado 513
4.Medios, formas ytécnicas delasorganizaciones administrativas 517
5.La personalidad dela administración pública 517
6.L apersonificación d elaadministración pública 519
7.El sometimiento delasorganizaciones y administraciones públicas
al derecho 520
8.Lajusticia administrativa como garantía de legalidad dela actuación
de la administración pública 523
ÍNDICEGENERAL 793

CAPÍTULO XXII
LOS MEDIOS JURÍDICOS DE LAS ORGANIZACIONES
ADMINISTRATIVAS

1. Los órganos como elementos delas organizaciones 541

2. Definición deórgano 542
3. Teorías delapersonificación delas organizaciones públicas 544
4. Competencia 546
5. Tipos decompetencia 549
6.Rasgos delacompetencia 550
6.1. Objetiva 550
6.2. Obligatoria 553
6.3. Improrrogable 558
6.4. Irrenunciable 564
7. Clasificación delacompetencia 564
8.Competencia subjetiva 566
9.Competencia deorigen 567
10. Clasificación delos órganos 571
11.Larelación orgánica 573
12.Larelación deservicio 574

CAPÍTULO XXIII
LAS FORMAS DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

1.Relaciones entre órganos 577

1.1. Relación dejerarquía 577
1.2. Relación decoordinación 586
2.L acentralización administrativa 592
3.L adesconcentración administrativa 595
3.1. Elementos constitutivos deladesconcentración 600
3.2. Ventajas ydesventajas deladesconcentración 601
3.3. Modalidades deladesconcentracion 602
4. Descentralización ypersonalidad jurídica 602
5. Características delos organismos públicos descentralizados 604
6.Descentralización ycentralización 605
7. Entes estatales yentes públicos 606
8.Entes estatales privados 606
9.Los entes estatales públicos oprivados 607

CAPÍTULO X X I V
EL REGLAMENTO E N LA NUEVA REALIDAD ADMINISTRATIVA

1.Antecedentes, concepto yevolución delapotestad reglamentaria 609

794 ÍNDICE GENERAL

1.1. Evolución e nlospaíses latinos 610

1.2. Evolución enlos países germánicos 610
1.3. Evolución enMéxico 611
1.4 Concepto 613
1.5 LaFacultad reglamentaria en elestado social intervencionista . . . 619
2.Principios rectores dela facultad reglamentaria . 619
3. Obsolescencia delafacultad reglamentaria exclusiva del ejecutivo
federal 625
4.TipOsde reglamentos administrativos 630
4.1. Reglamentos ejecutivos, de ejecución osubordinados 630
4 2 Reglamentos autorizados ode integración 633
4 3 Reglamentos delegados 635
4.4 Reglamentos autónomos ode servicio 638
4.5 Reglamento de necesidad ourgencia . . 641
5.Leyes en blanco ypráctica pararreglamentana 642
6 Diferencias entre elreglamento yla ley 644
7.Relaciones entre reglamento yel acto administrativo 645
8.Vicios de losreglamentos 647

CAPITULO XXV
DEMOCRACIA, LIBERALISMO Y TRANSPARENCIA

1 Liberalismo ytradición 649

2.Transparencia, tolerancia ytécnica 650
3 Dirección política, debate público ytransparencia 653
4.Transparencia, publicidad yespacio político libre 655
5 Liberalismo, tolerancia ytransparencia 658
6.Democracia, pluralismo ytransparencia 661
7.Amanera de conclusiones 665

CAPITULO XXVI
LA TRANSPARENCIA ENLASENTIDADES FEDERATIVAS

1.Derechos, estado constitucional yrendición de cuentas 668

2.Transparencia yrégimen político autocrático 672
3. Transparencia, transición democrática yfederalismo 675
4 División de poderes enlas entidades federativas 677
5.Transparencia yrespeto alaautonomía estatal 685

CAPITULO XXVII
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

1.Derechos delgobernado yresponsabilidad delestado.- 689

ÍNDICE GENERAL 795

2. Constitución, leyes y responsabilidad patrimonial 691

3 Características dela responsabilidad patrimonial 694
4. LeyFederal deResponsabilidad Patrimonial delEstado 700
5 Finalidades delaleyfederal deresponsabilidad patrimonial delestado . 702
6 Responsabilidad patrimonial yexpropiación 705

CAPÍTULO XXVIII
ELCONCEPTODEAUTONOMÍAYLOSPRINCIPIOS
JURÍDICOSENELNUEVODERECHO
1.Autonomía, concepto ycerteza 709
2 Laautonomía como principio jurídico 713
3.La autonomía como directriz 715
4 La autonomía como norma jurídica 716
5. Autonomía y derecho publico 718

CAPITULO XXIX
LA TRANSFORMACIÓN DEL DERECHO
YE LACTO ADMINISTRATIVO

1. Leyes deprocedimiento administrativo -• 728

2 Técnica jurídica ylosretos delderecho administrativo 731
3 La ampliación delosmedios dedefensa, el acto administrativo yel
acto delaadministración (hecho administrativo) 732
3.1. Definición negativa deacto administrativo 734
32. Aspectos subjetivo yobjetivo delacto administrativo 735
3 3. Aspectos jurídico y administrativo delacto administrativo 735
3 4. El acto administrativo ylaesfera jurídica deladministrado 736
3.5. Elacto administrativo decarácter general 738
3.6. Concepto deacto administrativo 741
3 7. Elementos delconcepto deacto administrativo 744
4 Loselementos delacto administrativo 744
4 1 Elelemento subjetivo delacto administrativo 745
42 Elelemento objetivo delacto administrativo 753
4.3 Elelemento formal delacto administrativo 755

F U E N T E S DEINFORMACIÓN 761
Esta obra se termino de componer, imprimir y encuadernar
el 14de agosto de 2011 en los talleres
Castellanos Impresión, SA de CV,
Ganaderos 149, col Granjas Esmeralda,
09810, tztapalapa, Mexico, DF

La tipografía de este libro se realizo con

fuente Century731 BT en cuerpo de 10/12 pts ,
y ctya de 28 x 45 picas
 NuevoDerechoAdministrativoagrupaunaserie
de ensayos jurídicos relativos a la situación
actualdelDerechoAdministrativo,dadoelpro-
ceso de transformación que ha experimentado
laAdministraciónPúblicamexicana,comocon-
secuencia del tránsito de las crisis financieras
recurrentes—1976, 1982,1987y 1994—hacia
la nueva "gobernación".Ala legitimidad legal
tradicionalmente exigida, seagreganosólo lademanda delres-
peto a valores de equidad yparticipación sociales,sinoque,en
losúltimosaños,seexigetambiénlaeficacia ylaeficiencia enel
usodelosrecursospúblicos.
Este libro es polémico porque plantea quenuestro Derecho
Administrativo se encuentra aprisionado por un paradigma que
ya no soluciona los problemas que se presentan en la realidad.
El modelo burocrático-racional conduce a la estéril negación y
crítica de loevidente, puesto queno acepta que las administra-
cionespúblicas sehan convertido enunfinen símismasyhan
dejado deseruninstrumentoalserviciodelgobierno,perosobre
todo no admiten que han abandonado su esenciaÜdad: buscar
satisfacer las necesidades de los individuos y organizaciones
sociales.Unapremisa esquetodanueva realidad política exige
unDerechoadministrativodiferente querompacon losparadig-
masanteriores.Enlaépocaactual,lacrisisdelEstadosocialde
derecho ofrece esa disyuntiva, sin que se visualicen aún, en su
dimensión total,las consecuencias en conceptosjurídicos tales
como:legalidad,personalidaddelosentespúblicos,organización
administrativa,jerarquíadenormas,entreotros.
La intención de los autores de esta obra es mover a la re-
flexión, porloque la misma sóloadquirirá sudimensión exacta
atravésdeuna lecturacrítica.

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