Profesor Toller I PDF

CONSTITUCIÓN,
NEOCONSTITUCIONALISMO
Y DERECHOS
TEORÍA Y APLICACIONES
EN LA INTERPRETACIÓN
DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
Coordinador
Juan CIANCIARDO
EDITORIAL
P O R R Ú A
AV. REPÚBLICA
ARGENTINA, 15
MÉXICO, 2012
CONTENIDO IX
b) La discrecionalidad judicial como elección no

arbitraria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
c) La discrecionalidad judicial como elección entre
alternativas ¿abiertas? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
2.1.2. La discrecionalidad judicial como poder delegado
dirigido. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
3. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
LOS DERECHOS IN CONCERT.

METODOLOGÍAS PARA TOMAR DECISIONES
ARMONIZADORAS EN CASOS ENTRE DERECHOS
Y BIENES CONSTITUCIONALES
Fernando M. TOLLER
1. Introducción: los derechos en competición y la necesi-

dad de armonizarlos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
2. La teoría de los conflictos de derechos como doctrina
hegemónica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
2.1. El “conflictivismo” y sus metodologías en compendio . 113
2.2. Consecuencias del “conflictivismo” . . . . . . . . . . . . . 114
2.3. Un punto débil en la doctrina “conflictivista”: ¿dónde
quedan las reglas lógicas?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
3. Una alternativa superadora: un sumario sobre armoni-
zación y razonabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
4. Una interpretación constitucional armonizadora mediante
el recurso prudencial al contenido esencial y a la finalidad
de los derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
4.1. Conflictos de derechos y garantía del contenido
esencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
4.2. El contenido esencial europeo y la garantía de la
inalterabilidad de los derechos de la Constitución
Argentina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
4.3. Cuál es el “contenido” del contenido esencial y
cómo determinarlo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
4.4. Función hermenéutica de la finalidad de los derechos . 126
4.5. La importancia de la prudencia jurídica para deter-
minar el contenido esencial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
4.6. El contenido esencial no sólo vincula al parlamento,
sino también al juez, al gobierno y a los particulares . 131
X CONTENIDO
5. Los derechos no tienen límites . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132

5.1. La delimitación del contenido razonable como alter-
nativa a los límites externos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
5.2. El interés general y los derechos de terceros en la
determinación de la esfera de funcionamiento razo-
nable. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
5.3. Toda limitación o restricción de un derecho es incons-
titucional, pero no su delimitación . . . . . . . . . . . . . 135
6. “Ámbito material” y “ámbito formal” de los derechos . 137
6.1. Concepto, importancia y aplicabilidad de estas no-
ciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
6.2. La distinción de planos en los derechos en la doc-
trina de tres constitucionalistas . . . . . . . . . . . . . . . 145
6.3. Cuando los derechos se vuelven locos: la distin-
ción entre los ámbitos material y formal y la doctrina
del abuso del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
7. El control constitucionalidad de razonabilidad en seis
tests sobre la legitimidad de una reglamentación de
derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148
7.1. Los subprincipios del principio de proporcionalidad
alemán . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148
7.2. Una división analítica del control de razonabilidad
en seis pasos o tests de constitucionalidad. . . . . . . 149
7.3. Determinar el contenido esencial aplicando el con-
trol de razonabilidad de las leyes a las pretensiones
que se revisten de derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
8. Matizaciones y aclaraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
9. Conclusiones: una sinfonía de los derechos . . . . . . . . . . 154
NOTAS SOBRE LAS DIFICULTADES DE LA DOCTRINA

DE LA PONDERACIÓN DE BIENES
Pedro RIVAS
1. Los derechos al honor y a la información en la jurispru-

dencia del Tribunal Constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . 157
2. Algunas críticas a la jurisprudencia constitucional . . . . 161
3. Estimaciones valorativas y ponderación en la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . 163
4. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
LOS DERECHOS IN CONCERT
“METODOLOGÍAS PARA TOMAR DECISIONES
ARMONIZADORAS EN CASOS ENTRE DERECHOS
Y BIENES CONSTITUCIONALES”
Fernando M. TOLLER1
“Lo justo es devolver a cada uno lo que le correponde”.

PLATÓN, La República, Libro I, 332c
“Iustitia est constants et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi”.

ULPIANO, Digesto, 1, 1, 10 pr.
1. INTRODUCCIÓN: LOS DERECHOS EN COMPETICIÓN

Y LA NECESIDAD DE ARMONIZARLOS
En Derecho Constitucional se presentan permanente-

mente casos que involucran derechos fundamentales, o de-
rechos fundamentales y bienes públicos, que aparecen en
pugna, en la arena del circo, en franca batalla, debiendo
el decisor indicar con su dedo hacia arriba o hacia abajo
cuál derecho o cuál bien sobrevive, y cuál debe morir.
El Derecho ha inventado, para este moderno circo ju-
rídico, dos metodologías para emular el dedo del César
que decide quién sigue, y quién se queda: son la jerarqui-
zación de los derechos y el balancing test. Ambos conducen
a arbitrariedades, y al sacrificio de un derecho en el altar
de otro.
1
Profesor Titular de Derecho Constitucional y Director Académico del LL.M.
en la Universidad Austral, Buenos Aires (ftoller@ius.austral.edu.ar). Agradezco a
Daniel D’Elía, Profesor Ayudante en mi Facultad, su colaboración para el compen-
dio de ideas expuestas en otros trabajos que se exponen en los puntos 2 y 3.
111
112 FERNANDO M. TOLLER
Pero en la Constitución se dice otra cosa. Se dice que

los derechos son importantes, fundamentales, que los bie-
nes que la misma cobija están ahí justamente para ser pro-
tegidos, con la supremacía constitucional. Que no puede
sacrificarse lo que los Padres de la Constitución han decla-
rado inmunes de mayorías parlamentarias ocasionales o de
la decisión solitaria de un juez.
En ningún lugar de la Constitución se dice que los de-
rechos fundamentales o los bienes constitucionales puedan
ser sacrificados. En ningún lugar da poder al parlamento
o al pretorio para eliminar, en abstracto o en un caso con-
creto, un derecho humano. Allí se dice otra cosa: que pue-
de regulárselos o reglamentárselos, es decir, establecerles
una regula, una regla, medida, esto es, condiciones de ejer-
cicio, franquear sus posibilidades, convertir sus posibilida-
des abstractas de actuación no garantizadas, en carriles
asegurados de efectividad. Esto aparece de un modo u otro
en varios sitios, por ejemplo, de la Constitución Argentina,
y de modo muy expreso en los arts. 14 y 28 de esa ley
fundamental. No ocurre así con la Constitución de Estados
Unidos de América, que tuvo que elaborar, por esa ausen-
cia, toda una teoría del poder de policía constitucional.
Así, cuando la Constitución Argentina habla de restricción
de derechos, de limitarlos en lugar de regularlos, fulmina
dicha actuación estatal. Véase, a este respecto, su art. 32,
sobre las restricciones a la libertad de imprenta, y el propio
art. 28, que establece una garantía de inalterabilidad del con-
tenido de los derechos.
En consecuencia: los derechos pueden ser reglamenta-
dos, ordenados, pero no restringidos, limitados. Y al legis-
lar sobre ellos, se puede trazar una regla entre qué implica
regularlos (actuación constitucionalmente válida, legítima),
de restringirlos (actuación inconstitucional), teniendo en
cuenta una serie de herramientas relativas al control cons-
titucional de razonabilidad de la reglamentación de los
derechos. Y esto logra su armonización. Esto logra que el
sistema de derechos no sea un caos, sino que los derechos
funcionen en sinfonía, que estén in concert. A esto se dedi-
ca este trabajo.
LOS DERECHOS IN CONCERT 113
2. LA TEORÍA DE LOS CONFLICTOS DE DERECHOS

COMO DOCTRINA HEGEMÓNICA
2.1. El “conflictivismo” y sus metodologías en compendio

Antes de exponer cómo tomar decisiones armoniza-
doras sobre los derechos, se expondrá brevemente qué es
el conflictivismo, esto es, la extendida doctrina según la
cual los derechos están o pueden estar en conflicto entre
sí en los casos concretos, junto a diversas cuestiones co-
nexas. Por lo tanto, sólo se esbozará aquí unos apuntes
generales sobre el tema, con el objeto de mostrar que esta
doctrina es una vía de comprensión constitucional erró-
nea y, si se estudia en profundidad, hasta irracional, ad-
quiriendo tal consideración por extensión los mecanis-
mos de interpretación constitucional propuestos por la
misma para la solución de las relaciones entre derechos,
los ya nombrados jerarquización y ponderación o balan-
cing test. Se deja al lector, por otra parte, sugerencias de
trabajos anteriores donde estos puntos se tratan con ma-
yor detalle, dando así lugar a indagaciones ulteriores so-
bre las problemáticas de este apartado 2 y las soluciones
que expongo en el siguiente apartado 3.2
La llamada jerarquización de derechos consiste en el esta-
blecimiento de un rango o pirámide de derechos de modo
tal que, al entrar en conflicto entre sí, prime el jerárquica-
mente superior. Este modo actúa de forma abstracta. Debe
reprochársele, entre otras cosas, el desconocimiento de las
circunstancias concretas en las que se desenvuelve la pre-
tensión judicial o administrativa. Hay que agregar, ade-
2
Cfr. al respecto publicaciones que he realizado con anterioridad: “La reso-
lución de los conflictos entre derechos fundamentales. Una metodología de inter-
pretación constitucional alternativa a la jerarquización y el balancing test”, en FERRER
MC GREGOR, Eduardo (coord.), Interpretación Constitucional, Porrúa-UNAM, Méxi-
co, 2005, t. II, pp. 1199-1284; “Jerarquía de derechos, jerarquía de bienes y la
posición de la vida en el elenco de los derechos humanos” en GANDRA DA SILVA
MARTINS, Ives (coord.), Dereito fundamental à vida, Quartier Latin, São Paulo, 2005,
pp. 495-515, y en Jurisprudencia Argentina, 2006-I, 1025-1036; “Refutaciones
lógicas a la teoría de los conflictos de derechos”, en CIANCIARDO, Juan (coord.), La
interpretación constitucional en la era del neoconstitucionalismo, Ábaco de Rodolfo De-
palma, Buenos Aires, 2006, pp. 133-181.
más, que importa no tomar en serio los derechos, convir-

tiendo a algunos de ellos en una suerte de parias jurídicos,
cuya tragedia será encontrarse con un derecho “fuerte”.
El balancing test o ponderación pregona, a grandes ras-
gos, la necesidad de sopesar o contrapesar los derechos
para determinar cuál, en un caso concreto, pesa más y, por
ende, cuál debe prevalecer desplazando al otro derecho, el
cual, paradójicamente —al igual que en la jerarquiza-
ción—, existiría realmente en cabeza del sujeto vencido.
Si bien la aplicación de estas herramientas, y en espe-
cial la ponderación, puede, en casos concretos, no acarrear
resultados materiales disvaliosos, no quita su propensión a
ello ni su error metodológico, que provoca graves conse-
cuencias teóricas y prácticas.3
2.2. Consecuencias del “conflictivismo”
Cuando ocurre un caso contencioso, se puede verificar

que, en general, las partes, es decir, el actor y el accionado
—A1 y A2— invocan en su respaldo derechos —D1 y D2—
los cuales, a priori, estarían en tensión u oposición. Dándo-
le carácter sustancial al esquema, podemos decir —siguien-
do el ejemplo clásico del derecho al honor y la libertad de
expresión4— que A1 invoca su derecho al honor (D1) para
fundar una demanda de daños por informaciones agra-
viantes, mientras que AS2, en su defensa, alega haber ejer-
cido su derecho a la libertad de prensa (D2). Ante esta si-
tuación en clave conflictivista, es decir, existiendo ex ante
una situación antagónica irremediable, no queda al juez
otra alternativa que jerarquizar los derechos o, en el caso,
3
Ver al respecto SERNA, Pedro, y TOLLER, Fernando M., La interpretación cons-
titucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos, La
Ley, Buenos Aires, 2000, pp. 24 y 26; TOLLER, Fernando M., “La resolución…”,
pp. 1224-1226; y CIANCIARDO, Juan, El conflictivismo en los derechos fundamentales,
Eunsa, Pamplona, 2000, pp. 9-10 y 56.
4
Podría hacerse una larga lista de derechos que, en apariencia, cabría plan-
tear de acuerdo a lo que esta doctrina llama conflictos, aunque lo correcto es ha-
blar de derechos con puntos de contacto: cfr. el trabajo ya citado “La resolu-
ción…”, pp. 1202-1203. Para una suerte de catálogo de “conflictos” en referencias
jurisprudenciales, ver el trabajo de SAUX, Edgardo, “Conflicto entre derechos fun-
damentales”, La Ley, 2004-B, pp. 1071 y ss.
ponderarlos viendo cuál pesa más. En uno u otro supuesto,

la conclusión será la misma: el sujeto vencido tiene un de-
recho, dado que hay un conflicto de derechos, pero éste
debe ser sacrificado, puesto que uno de los dos conten-
dientes debe ganar el caso.
De esta manera, es fácil explicitar las consecuencias del
conflictivismo:
(i) Como se destacaba supra, los mecanismos de solu-
ción de conflictos son propensos a resultados injustos,
máxime en el caso de la jerarquización, que trabaja con
derechos categorizados a priori como superiores.
(ii) Se reconoce la concurrencia simultánea de dos de-
rechos en el caso, y se opta por sacrificar —en abstracto o
en concreto— uno en aras del otro.
(iii) Si se acepta lo anterior, tenemos como resultado
una suerte de darwinismo jurídico de derechos, hecho que
acaba, en última instancia, por poner en jaque la noción
misma de derechos fundamentales y la idea de que es ile-
gítimo instrumentalizar a la persona en razón de su digni-
dad. Además, aceptar que existe un derecho fundamental,
al cual sin embargo se lo desplaza es, en el fondo, lo mis-
mo que desplazar a la persona titular del mismo, dada la
unión entre derecho fundamental y bien humano básico, y
de bien humano con la misma persona para la cual es un
bien necesario y fundamental, y de este modo esta decisión
muchas veces linda con la arbitrariedad.5
2.3. Un punto débil en la doctrina “conflictivista”: ¿dónde quedan

las reglas lógicas?
Hablar de conflictivismo importa sostener como premisa
básica la existencia de tales conflictos entre verdaderos de-
rechos presentes y exigibles en el caso. Ahora bien, debe-
mos preguntarnos si esta inteligencia es racionalmente
posible.
5
Cfr. SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando M., La interpretación constitucional…, p.
116; TOLLER, Fernando M., “La resolución…”, pp. 1203-1206; e idem, “Refutaciones
lógicas…”, pp. 138 y 179-180.
Sostener una respuesta afirmativa llevaría a asumir las

metodologías de resolución ya expuestas y las consecuencias
enunciadas anteriormente, con derechos fundamentales
concebidos como “gallos de riña”, “fagocitándose entre sí”.
Sin embargo, puede exponerse con buen fundamento
que es imposible entender los derechos en clave conflictivista.
La respuesta, aunque no sencilla, es contundente: adherir al
conflictivismo y sus métodos interpretativos importar olvidar
y dar por tierra con las reglas lógicas, principios básicos
para cualquier estructura de pensamiento racional.
Puntualizando un poco, la postura conflictivista deja de
lado el principio lógico de no contradicción.6 Suele defi-
nírselo como aquel que establece que una cosa no puede
ser y no ser al mismo tiempo y bajo las mismas considera-
ciones (v.gr., una lámpara no puede ser una lámpara y si-
multáneamente no serlo, siempre considerando su función
de dar luz). Trasladando esta regla al campo de la inter-
pretación jurídica, podemos decir que: “no es posible que
una misma cosa, acción u omisión sea y no sea jurídica-
mente debida a un sujeto al mismo tiempo y a la luz de las
mismas consideraciones”, “no se puede ser y no ser titular
del derecho a exigir algo simultáneamente y de acuerdo a
las mismas normas”, “un derecho subjetivo legítimamente
ejercido por el sujeto X no puede oponerse a un derecho
subjetivo legítimamente ejercido por el sujeto Y”, “no se
puede ser justo e injusto al mismo tiempo y bajo el mismo
respecto”, o, entre otras, “no puede ser justa una cosa, y
justa su contraria, o su contradictoria, a la vez y de acuerdo
a las mismas consideraciones”.
Lo anterior lo entendía con claridad el viejo codifica-
dor Vélez Sarsfield. En efecto, en el art. 2508 del Código
Civil argentino, lo aplica con claridad meridiana:
El dominio es exclusivo. Dos personas no pueden tener cada
una en el todo el dominio de una cosa; mas pueden ser
propietarias en común de la misma cosa, por la parte que
cada una pueda tener.
6
Este punto, in extenso, puede verse en el trabajo ya citado, “Refutaciones
lógicas…”, pp. 133-181.
La sola referencia a esta regla de la no contradicción no

basta quizá para comprender cabalmente la falencia lógica
de la doctrina aludida. El análisis debe ser completado con
lo que surge de dicho principio de no contradicción, cual
esel cuadrado de oposición con sus reglas de inferencias
inmediatas y, por supuesto, su aplicación al derecho.
De esta manera, tener presente que conceptualizar a
los derechos como situados en conflicto viola las reglas ló-
gicas, lleva a comprender la irracionalidad de la propuesta
interpretativa del conflictivismo y, por añadidura, a descar-
tar la jerarquización o la ponderación, es decir, los meca-
nismos de solución de colisiones que lo acompañan.
Restan hacer algunas consideraciones más:
(i) La aplicación del principio de no contradicción y la
tabla de inferencias inmediatas por oposición no sólo se
realizará sobre un derecho titularizado en abstracto, sino
que, también —y en la mayoría de los casos—, sobre el
ejercicio concreto de un derecho del cual la persona es ti-
tular. Es común que quien invoca o pretende ejercer un
derecho del cual es titular lo haga “abusivamente” (cfr. art.
1071, Código Civil argentino).
(ii) Si bien no existen los conflictos entre derechos, no
puede negarse que sí haya oposición entre los intereses de
las partes, canalizados estos a través de las pretensiones
procesales. Generalmente, estas últimas en cualquier caso
contencioso serán diametralmente opuestas. Y aquí el rol
de la lógica es impedir darle la razón a ambos en todo
—decir que ambos tienen derechos, los cuales están en real
conflicto—, para inmediatamente después tener que sacri-
ficar uno en aras del otro, como es ineludible en la visión
conflictivista.
3. UNA ALTERNATIVA SUPERADORA: UN SUMARIO

SOBRE ARMONIZACIÓN Y RAZONABILIDAD
Expuestos los flancos débiles del conflictivismo, ahora se

ofrece en resumen una propuesta interpretativa que supe-
re los escollos formulados, la cual se expondrá con más
detalle en los epígrafes siguientes:
(i) El punto de partida debe ser, como queda demos-

trado en base a las reglas lógicas, que los derechos no pue-
den estar en conflicto, sino que son armónicos. Esta idea
es, claramente, contrapuesta a los postulados conceptuales
que maneja la tradición individualista, en cuanto para ésta
los derechos son marcos, más o menos abiertos, de un de-
recho general de libertad. Entendidos así los derechos, su
vocación expansiva es permanente, convirtiendo al otro
sujeto en un obstáculo a la expansión de “su derecho” y
tornando ilusoria cualquier noción de orden en las relacio-
nes humanas.
(ii) La función del juez no será sacrificar derechos sino,
en realidad, determinar qué derecho de quién, y en qué
“proporción”, está presente en el caso.
(iii) Tenemos que apelar a algunos conceptos más. En-
tre ellos, será imprescindible la llamada garantía del con-
tenido esencial del art. 19.2 de la Ley Fundamental de
Bonn, clave para armonizar los derechos entre sí. Básica-
mente, establece aquella, de algún modo, qué es un dere-
cho y qué abarca, así como la forma en que puede ser re-
gulados sin desnaturalizarlo y, en consecuencia, caer en la
ilegitimidad.7 En el ordenamiento argentino, cien años an-
terior al alemán en este punto, se trata de la garantía de
la inalterabilidad de los derechos contenida en el art. 28
de su Constitución Nacional.
(iv) Entra en juego aquí la función preponderante de
la finalidad del derecho. Interpretar desde el contenido
esencial —y encontrar así el derecho verdaderamente tal
en un caso— es mirar hacia los límites internos de cada de-
7
Cfr., además de los trabajos citados en nota 2, SERNA, Pedro, y TOLLER, Fer-
nando M., La interpretación constitucional…, pp. 40-49; CIANCIARDO, Juan, El conflic-
tivismo…, pp. 251-283; así como la clásica investigación de HÄBERLE, Peter, Die
Wesensgehaltgarantie des Artikel 19 Abs. 2 Grundgesetz, 3a. ed., C.F. Müller Juristis-
cher Verlag, Heidelberg, 1983, passim; y los interesantes trabajos de DE OTTO Y
PARDO, Ignacio, “La regulación del ejercicio de los derechos y libertades. La garan-
tía de su contenido esencial en el artículo 53.1 de la Constitución”, en Derechos
fundamentales y Constitución (en col. con Lorenzo MARTÍN RETORTILLO), Civitas, Ma-
drid, 1988, pp. 93-172; y de GAVARA DE CARA, Juan Carlos, Derechos fundamentales y
desarrollo legislativo. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en
la Ley Fundamental de Bonn, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994,
passim.
recho en litigio, esto es, hacia su naturaleza, su finalidad y

su ejercicio funcional. Por tanto, interpretar desde el con-
tenido esencial es buscar modos de compatibilidad que
respeten el núcleo fundamental de cada uno de esos dere-
chos, evitando que ninguno se vea realmente frustrado.
Ahora bien, esto sólo es posible si se concibe los derechos
no como pretensiones abstractas e individualistas, sino
como facultades orientadas por un determinado fin que se
da en el marco de la convivencia social.
(v) Quizás la herramienta más relevante para desentra-
ñar la solución en el caso concreto sea el control de razo-
nabilidad o proporcionalidad. Este control ha sido tradi-
cionalmente visto como un control de la norma general.
Así se la incluye, por ejemplo, en el art. 19.2 de la Ley
Fundamental de Bonn, en el art. 53.1 de la Constitución
Española y en el art. 28 de la Constitución Argentina. Los
alemanes analizan esta proporcionalidad dividiéndola en
el estudio de la adecuación, la necesidad y la proporciona-
lidad de la norma.8 Pero el intérprete constitucional —prin-
cipalmente el juez— puede aplicar este test a las preten-
siones concretas de las partes en un litigio concreto, para
luego determinar si asiste algún derecho a fundar tales
pretensiones y quién lo tiene —en vez de apelar a la pon-
deración o la jerarquización—. La tarea consistiría en con-
vertir en una norma hipotética la pretensión y ponerla a
prueba del test de razonabilidad. El mismo deberá con-
templar los siguientes pasos o tests: 1. existencia de una
finalidad en la medida instrumentada por la norma; 2. que
la finalidad de la medida es constitucional, en términos
internos, o legítima, de acuerdo a los tratados internacio-
nales; 3. la adecuación de los medios al fin propuesto, o su
eficacia para obtenerlo; 4.la necesidad de la medida opta-
da, o su eficiencia para lograrlo con los menores efectos
8
Para un estudio en detalle de los subprincipios de adecuación, necesidad y
proporcionalidad, ver CIANCIARDO, Juan, El principio de razonabilidad. Del debido pro-
ceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad, Ábaco de Rodolfo Depalma,
Buenos Aires, 2004, pp. 61 y ss.; y SAPAG, Mariano A., “El principio de proporcio-
nalidad y de razonabilidad como límite constitucional al poder del Estado: un
estudio comparado”, Díkaion. Revista de Fundamentación Jurídica, vol. 17, núm. 2
(2008), pp. 157-198.
negativos posibles; 5. la proporcionalidad entre los costos

y beneficios. Además, junto con los anteriores cinco pasos
(que son un desglose de los tres subprincipios alemanes),
es necesario ir más allá, con el fin de evitar los despropó-
sitos e injusticias que pueden ampararse en la constatación
de que en un caso concreto los beneficios obtenidos sean
mayores que los costos. Como esta situación podría justifi-
car cualquier cosa, debe completarse ese control de razo-
nabilidad con un paso más, el número 6: el test del respe-
to a la garantía del contenido esencial.
(vi) De la correlación entre las reglas de inferencias inme-
diatas derivadas del principio de no contradicción, el test de
razonabilidad aplicado a las pretensiones de las partes y la
garantía del contenido esencial, el intérprete podrá obtener
como resultado cuál de las partes tiene derecho o quién lo
ejerce legítimamente, total o parcialmente, acorde a la divisi-
bilidad ideal o material de las cosas o bienes en litigio.
Conviene señalar, antes de exponer con detalle lo re-
sumido en este apartado, que mucha doctrina de la Corte
Suprema argentina ha rechazado los postulados de la teo-
ría de las colisiones de derechos y adherido a una “teoría
de la armonización”.9 Sin embargo, infortunadamente su
doctrina no es compacta, pues no decide así en todas sus
sentencias, en muchas de las cuales sigue una línea clara-
mente conflictivista y de sacrificio de derechos.10
9
En tal línea pueden verse “Dri c/ Nación Argentina”, Fallos, 264:94 (1966),
consid. 1; “Santoro c/ Nación Argentina”, Fallos, 272:231 (1968), consid. 2;“Cuello”,
Fallos, 255:293 (1963), consid. 1; “Caja Nacional de Ahorro y Seguro c/ N.C.R. Ar-
gentina S.A.I.C.”, Fallos, 310:2709 (1987), por remisión al dictamen del Procura-
dor General; “Carrizo Coito c/ Dirección Nacional de Migraciones”, Fallos, 302:604
(1980), consid. 7; “Servini de Cubría”, Fallos, 315:1961 (1992), voto concurrente
del juez Belluscio, consid. 10; “Portillo”, Fallos, 312:496 (1989), consids. 11 y 15.
10
En efecto, en muchos otros casos de la Corte ha predominado una visión
conflictivista de los derechos fundamentales. Puede verse tal situación, entre otros,
en: “S.A. Ultramar Petrolera”, Fallos, 263:453 (1965), consid. 7, donde se dijo que,
cuando la decisión “requiere la ponderación de valores e intereses opuestos, es
pertinente la preferencia de los que revisten mayor jerarquía”, sosteniendo, a ren-
glón seguido, que “esta calificación no cabe desconocerla a los que revisten, como
en el caso, indudable y serio interés público”; y “Pérez Arriaga c/ Arte Gráfica Edi-
torial Argentina S.A.”y “Pérez Arriaga c/ Diario La Prensa”, Fallos, 316:1623
(1993). En tribunales inferiores, en un caso sobre aborto y persecución penal, pue-
4. UNA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL ARMONIZADORA

MEDIANTE EL RECURSO PRUDENCIAL AL CONTENIDO ESENCIAL
Y A LA FINALIDAD DE LOS DERECHOS
4.1. Conflictos de derechos y garantía del contenido esencial
En la interpretación de los derechos constitucionales

partir de su armonía y no de su contradicción no es una
postura sin sustento. Intentar armonizar disposiciones
aparentemente contrapuestas es un principio hermenéuti-
co general en la interpretación constitucional. Por tanto, a
fortiori debe serlo en materia de derechos humanos, donde
el peligro no es sólo postergar una norma, sino un derecho
fundamental de una persona concreta. Esto no significa
caer en la ingenuidad de creer que el Derecho es un siste-
ma perfecto y bien aceitado. Hay lagunas, imperfecciones
y elementos que a veces aparecen como contradictorios;
pero, por encima de esto, la justicia como fin del Derecho
y entender los derechos fundamentales como el medio
técnico-jurídico que posibilita al ser humano un mínimo
de bienestar y la realización de sus fines, otorgan unidad y
razonabilidad al sistema de los derechos de la persona.
Para resolver los conflictos —rectius, disolver— aquí se
mantiene la tesis de que, estando en juego derechos fun-
damentales, en caso de aparente colisión los jueces deben
decidir cómo armonizar y compatibilizar correcta y concre-
tamente los dos derechos que parecen en pugna, cuidando
que ninguno sea aniquilado por el otro y buscando en cada
entuerto la mejor solución posible. Los jueces no pueden
decidir cuál derecho priorizar y cuál sacrificar, sino cuál
derecho está realmente presente en el caso. De este modo,
si determinan que un derecho no está realmente en juego,
el rechazar las pretensiones de la parte que lo enarbola en el
litigio no implicará lesión alguna al verdadero derecho,
que en rigor no se habrá hecho presente en la contienda.
Para esta disolución y solución armonizadora, y según
se explica seguidamente, la metodología adecuada pasa
de verse en esta línea, entre centenas de decisiones, C.N. Crim. y Correc., Sala
VII, in re “Gallo” – Sobreseimiento - Aborto, C. 30.739.
especialmente por pensar cada una de las libertades o de-

rechos desde su Wesensgehalt o contenido esencial, al decir de
la doctrina y Constitución alemanas, esto es, desde aquella
garantía según la cual la regulación legal de un derecho
deberá siempre respetar su contenido esencial. Se intenta
así inaugurar un camino de razonamiento mejor y más
equitativo que los métodos de la jerarquización y el balan-
cing test para resolver las controversias, procurando encon-
trar quién tiene razón.
4.2. El contenido esencial europeo y la garantía de la inalterabilidad

de los derechos de la Constitución Argentina
Cabe en este momento realizar una pequeña digresión
histórico-comparativa. El contenido esencial existe en Eu-
ropa desde 1949, a partir de su introducción en el art. 19.2
de la Ley Fundamental de Bonn, donde se estableció:
En ningún caso un derecho fundamental podrá ser afectado
en su contenido esencial.11
La Constitución de España recepta esta garantía en su

art. 53.1:
Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido

esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y li-
bertades.
Debe repararse en que la noción no es en realidad nue-

va en el Derecho Constitucional comparado. La idea ale-
mana de la garantía del contenido esencial no es otra cosa,
en el fondo, que la noción incorporada en 1853 a la Cons-
titución Argentina en su art. 28, que dispone:
11
Un estudio sugestivo y completo al respecto puede encontrarse en GAVARA
DE CARA, Derechos fundamentales…, passim. También pueden verse los interesantes
trabajos de MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis, La garantía del contenido esencial de los
derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997; y CIAN-
CIARDO, Juan, El conflictivismo..., pp. 251-280. En Argentina también ha tomado la
idea del contenido esencial RABBI-BALDI, Renato, en “Los derechos humanos como
derechos ‘anteriores’ o ‘preexistentes’: un examen a partir de la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, El Derecho 175-816 (1998).
Los principios, garantías y derechos reconocidos en los an-

teriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que
reglamenten su ejercicio.
Tal norma criolla, que no tiene referente claro en las

Enmiendas a la Constitución de los Estados Unidos, ni en
otras constituciones de la época, parece haber sido tomada
del Proyecto de Constitución para la Confederación Ar-
gentina que realizara Alberdi.12 En efecto, el principal ins-
pirador de la Constitución Argentina había previsto en el
art. 20 de su Proyecto, en redacción que recuerda parcial-
mente a la utilizada cien años después en Alemania, lo
siguiente:
Las leyes reglan el uso de estas garantías de derecho público;
pero el Congreso no podrá dar ley que con ocasión de re-
glamentar u organizar su ejercicio, las disminuya, restrinja o
adultere en su esencia.13
A partir del art. 28 de la Constitución se ha elaborado

en Argentina todo un control de razonabilidad de las leyes,
del cual su Corte Suprema ha hecho un uso ya más que se-
cular. A mi modo de ver, el test de razonabilidad incluye
múltiples baremos del control de constitucionalidad —fina-
lidad constitucional de la medida, adecuación de la misma,
necesidad, etc.—, y entre ellos la proporcionalidad entre me-
dios y fines y, por último, el respeto al contenido esencial.14
A la inversa, no hay respeto al contenido esencial si la regu-
lación no es razonable. Obsérvese que el art. 28 de la Cons-
titución Argentina literalmente sólo incluye la garantía de la
12
Cfr. LINARES, Juan Francisco, Razonabilidad de las leyes. El “debido proceso”
como garantía innominada en la Constitución Argentina, (1a. ed. 1943), 2a. ed., 1a.
reimpr., Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 160. Este autor cita, como excepción, aun-
que sin el énfasis y claridad del Proyecto de Alberdi, el art. I, § 3, de la Declaración
de Derechos de la Constitución francesa de 1791, que dispone:
“El poder legislativo no podrá dictar leyes que ataquen u obstaculicen los
derechos naturales y civiles consagrados en el presente título y garantidos por la
Constitución”.
13
Tal Proyecto puede consultárselo en ALBERDI, Juan Bautista, Bases y puntos
de partida para la organización política de la República Argentina, (1a. ed., 1852), So-
pena, Buenos Aires, 1957, pp. 219 ss. El art. 20 está publicado en p. 223.
14
A la misma conclusión ha llegado CIANCIARDO, quien la desarrolla amplia-
mente en El principio de razonabilidad…, en esp. pp. 94-102.
inalterabilidad de los derechos —en otras palabras, la garantía

del contenido esencial—, aunque de dicha norma se haya ex-
traído —felizmente— todo el control de razonabilidad.15
4.3. Cuál es el “contenido” del contenido esencial

y cómo determinarlo
Conviene señalar que el contenido esencial de un de-
recho, su determinación completa, o la “medida” de los
derechos, que caracteriza y delimita en concreto los perfi-
les de la deuda,16 implica la especificación de al menos los
siguientes elementos:
• fin o fines para los cuales se lo reconoce;
• quién es su titular;
• quién debe respetar o dar efecto al derecho de
aquél;
• sentido, alcance y condiciones de ejercicio del dere-
cho, o, lo que en parte es lo mismo, cuál es el con-
tenido de la obligación, describiendo no sólo sus
actos específicos, sino también el tiempo y otras cir-
cunstancias y condiciones para su aplicación;
• cuáles son las condiciones en las que el titular pierde
su derecho, incluyendo aquéllas —si las hubiera—
bajo las cuales puede renunciar a las facultades rele-
vantes;
• qué facultades y poderes ostenta el titular en caso de
incumplimiento del deber del sujeto pasivo;
• finalmente, pero no lo menos importante, qué liber-
tades y facultades de obrar disfruta el titular que de-
manda el derecho, incluyendo una especificación
15
De modo parecido a lo que aquí se sostiene, BIDART CAMPOS afirma que el
principio de razonabilidad puede concordarse con el similar principio del conte-
nido esencial de los derechos de las constituciones alemana y española, pues entre
ellos hay cierto paralelismo, y que afectar el contenido esencial de un derecho es ir en
contra de la regla de razonabilidad o, con otras palabras, alterar el derecho. Ver al
respecto BIDART CAMPOS, Germán J., Teoría general de los derechos humanos, Astrea,
Buenos Aires, 1991, pp. 407-408 y 409; y El derecho de la Constitución y su fuerza
normativa, Buenos Aires, Ediar, 1995, pp. 220-221.
16
Cfr. HERVADA, Javier, Introducción Crítica al Derecho Natural, 7a. ed., Eunsa,
Pamplona, 1993, pp. 48, 50 y 87.
de sus fronteras, como es el caso de la determina-

ción de sus deberes, y especialmente el deber de no
interferencia y de adecuación con los derechos y li-
bertades de otros titulares de ese derecho o de otros
derechos reconocidos.17
Los elementos que se acaban de mencionar para deter-
minar cuál es el contenido de cada derecho fundamental
y sus justas interrelaciones se concretan normalmente a
través de un proceso que se verifica por medio de muy
diversos cauces, de suerte que para establecer el contenido
de cada derecho el juez necesita contar con la ayuda de un
estudio detenido de la jurisprudencia, la legislación y la
doctrina, tarea que, por el reposo que necesita, le es pres-
tada usualmente por la propia doctrina.
Téngase en cuenta, además, que como los problemas
no discriminan según ramas del Derecho, es preciso en mu-
chos casos prolongar el análisis técnico en orden a deter-
minar los modos de armonización posibles entre los dere-
chos, deshaciendo la solución de continuidad entre el
Derecho de los derechos fundamentales y el Derecho ordi-
nario o común: los derechos, que están en el centro de la
Constitución, se despliegan en dirección al ámbito civil, pe-
nal, administrativo, procesal, internacional, laboral, etc.18
Dicho de otro modo, la búsqueda del mejor modo po-
sible de convivencia entre dos derechos exigirá en ocasiones
examinar en profundidad las distintas alternativas disponi-
bles, teniendo en cuenta, como ha dicho Peter Häberle, que
el Derecho común puede ser parte del contenido esencial
de un derecho o coadyuvar a determinarlo.19 Y también en
esta tarea puede la doctrina prestar el inestimable servicio
17
Sobre estos elementos del derecho, ver FINNIS, John, Natural Law and Na-
tural Rights, Oxford, Clarendon Press, 1980, pp. 218-219; y PÉREZ LUÑO, Antonio
E., Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, 4a. ed., Tecnos, Madrid, 1991,
pp. 311-312.
18
En sentido similar, cfr. PEREIRA-MENAUT, Antonio C., Lecciones de Teoría
Constitucional, 2a. ed., Madrid, Edersa, 1987, p. 287; SÁNCHEZ FÉRRIZ, Remedio,
Estudio sobre las libertades, 2a. ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 23.
19
Cfr. Le Libertà Fondamentali nello Stato Costituzionale, trad. del alemán por
A. FUSILLO y R. ROSSI, La Nuova Italia Scientifica, Roma, 1993, p. 87. Se trata de
la traducción italiana de gran parte de su clásica obra Die Wesensgehaltgarantie des
de abrir la reflexión al Derecho comparado, y no sólo el

Derecho de los países de similar sistema jurídico. Podrá así
acceder a nuevas posibilidades, ya que las decisiones au-
toritativas razonables en cada Estado van determinando el
contenido esencial, pudiendo legítimamente haber posi-
bles diferencias entre países que no niegan ese común sus-
trato de razonabilidad en cada derecho. De este modo,
saliendo de las coordenadas desde las que habitualmente
se piensan ciertos problemas, será posible encontrar nuevas
formas de armonización e incorporar nuevos principios,
reglas e institutos.
4.4. Función hermenéutica de la finalidad de los derechos
Por otra parte, debe llamarse la atención sobre la im-

portante función que la finalidad de los derechos tiene en
el proceso de interpretación de los derechos fundamenta-
les. Con Serna, puede decirse que el contenido de cada
derecho debe establecerse no desde su concepto puramen-
te semántico o formal, por lo que significan las palabras
acuñadas para referirse a un determinado derecho, sino
desde su noción teleológica, es decir, atendiendo a su fina-
lidad, tanto histórica como actual, y a los bienes humanos
que se intentan proteger o las conductas que se tratan de
impedir.20 De este modo, teniendo por norte el fin de cada
derecho y de todos los derechos —que en definitiva es pro-
teger al ser humano en orden a una vida digna— se dará
por resultado derechos equilibrados, sin innecesarios con-
flictos ni limitaciones entre sí. De este modo, determinando
teleológicamente el derecho, a lo que coadyuva su natura-
leza o contenido esencial, es superfluo delimitarlo extrínse-
camente, ya sea en orden a su ejercicio singular, o en el
posible “conflicto” con otros derechos.21
Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, 3a. ed., C.F. Müller Juristischer Verlag, Heidelberg,
1983, ya citada.
20
Cfr. SERNA, Pedro, “Derechos fundamentales: el mito de los conflictos. Re-
flexiones teóricas a partir de un supuesto jurisprudencial sobre intimidad e infor-
mación”, Humana Iura 4 (1994) 197, pp. 225-226.
21
Ver ibid., p. 229.
En esta línea, el Tribunal Constitucional español ha

establecido en una sentencia clásica dos caminos válidos y
complementarios para aproximarse al contenido esencial
de un derecho subjetivo, sea o no fundamental, ambos re-
lacionados con la dimensión teleológica recién explicada.
Por un lado, acudir a su naturaleza jurídica o al modo ge-
neralmente admitido entre los juristas de concebir o con-
figurar cada derecho, muchas veces previos a su recepción
legislativa. De este modo, se podrá determinar “si lo que
el legislador ha regulado se ajusta o no a lo que general-
mente se entiende por un derecho de tal tipo”. El conte-
nido esencial de un derecho subjetivo son, pues, “aquellas
facultades o posibilidades de actuación necesarias para que
el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descri-
to y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que
pasar a quedar comprendido en otro, desnaturalizándose
por decirlo así”.22 El otro posible camino es tratar de bus-
car “los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y
médula de los derechos subjetivos. Se puede entonces ha-
blar de una esencialidad del contenido del derecho para
hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho
que es absolutamente necesaria para que los intereses jurí-
dicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten
real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo,
se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el
derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen im-
practicable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo des-
pojan de la necesaria protección”.23
En consecuencia, interpretar desde el contenido esen-
cial —y encontrar así el derecho verdaderamente tal en
un caso— es mirar hacia los límites internos de cada dere-
cho en litigio, esto es, hacia su naturaleza, su finalidad y
su ejercicio funcional, es atender a los contornos de cada
derecho, a lo que denomino sus “esferas de funcionamien-
to razonable”.24 Por tanto, interpretar desde el contenido
22
STC 11/1981, FJ 8 (en Pleno, Ponente: Díez-Picazo), B.J.C. 2 (1981) 83, 93.
23
Idem, FJ 8, 93-94.
24
En A.-G. v. British Broadcasting Corporation, [1981] A.C. 303, 352, HL, Lord
Fraser of Tullybelton aludió a la necesidad de trazar la línea entre las esferas en
esencial es buscar modos de compatibilidad que respeten

el núcleo fundamental de cada uno de esos derechos, evi-
tando que ninguno se vea realmente frustrado. Ahora
bien, esto sólo es posible si se concibe los derechos no
como pretensiones abstractas e individualistas, sino como
facultades orientadas por un determinado fin que se da
en el marco de la convivencia social.
4.5. La importancia de la prudencia jurídica para determinar

el contenido esencial
En este punto cabe llamar la atención sobre la impor-
tancia que posee la prudencia jurídica para todo este plan-
teo. En efecto, el contenido esencial no surge de modo
racionalista de la consideración meramente especulativa
de su noción abstracta. Se sigue de lo anterior que en el
método propuesto el intérprete debe estar a los datos de
cada caso y a los principios jurídicos que gobiernan cada
situación, lo cual implica revalorizar la función de la pru-
dencia en el hacer jurídico. Si el juez atiende a las circuns-
tancias del caso puede encontrar que en el supuesto el
conflicto no es irremediable, ya que caben conductas que
hacen justicia al contenido razonable de ambas libertades,
protegiendo un derecho sin menoscabo del otro, o a la
inversa. Así, al decidir un litigio debe circunstanciarse el
problema y valorarse la posible existencia de excepciones
y matices.25
Los tribunales, pues, no pueden recurrir directamente
al status abstracto de un derecho, sino que deben, decidien-
las cuales respectivamente operan los derechos contendientes. En ese caso esta-
ban en pugna la libertad de prensa y el derecho a un juicio imparcial. Quizá este
Law Lord vislumbraba el método del contenido esencial, aunque impropiamente
aludió a “balancear” ambos derechos.
25
Concordantemente con el texto, ha escrito SERNA que la tarea de delimita-
ción del contenido de un derecho humano no puede llevarse a cabo de forma
cerrada, a priori, como pensaba el iusnaturalismo ilustrado, sino que exige una
permanente tarea de concreción en cada caso concreto por parte del juez, deter-
minando las exigencias que comportan ciertos bienes que se deben respetar a su
titular y ciertas conductas que se es libre de realizar o que cabe exigir de los demás
o del Estado. En cambio, un concepto genérico no puede fácilmente aprehender
estas variadas y múltiples conductas humanas, pues inmediatamente surgirán po-
sibles excepciones. Cfr. “Derechos...”, pp. 226-28.
do caso por caso, ver en cada situación su contexto norma-

tivo y circunstancias peculiares, para poder así evaluar en
cada litigio cuál es la justicia del caso. La complejidad de
la vida jurídica no admite otra postura, pues ésta es, en
definitiva, la naturaleza de las cosas prácticas de que ha-
blaba Aristóteles, por la cual “no todas las cosas están de-
terminadas por la ley, es decir, que sobre ciertas cosas no
es posible formular una ley, y, por tanto, cuando se plan-
tean deben ser resueltas por medio de un fallo singular”.26
Como los derechos no son rígidos, el perfil definitivo del
derecho en el caso puede no surgir de la Constitución ni
de la ley, sino que se establecerá en la sentencia a partir de
las fuentes escritas, de los datos singulares del problema y
de toda una serie de elementos que componen el horizon-
te hermenéutico del juez (doctrina, jurisprudencia, reali-
dad social, etc.).
Por otra parte, como la jurisprudencia en ningún sector
del Derecho es aplicación mecánica de normas, se sigue
que no se puede realizar una equiparación entre contrape-
sar o balancear —con el sentido ya explicado— e interpre-
tar caso a caso el juego entre los derechos, actividad esta
última que es ineludible para la judicatura.27 No hay que
26
Ethica Nicomachea, lib. V, cap. 10, 1137 b. La traducción utilizada es la de
RECASENS SICHES, LUIS, Tratado General de Filosofía del Derecho, 2a. ed., Porrúa, Méxi-
co, 1961, p. 657, más clara y gráfica, en este punto, que la conocida edición bilin-
güe de la Ética a Nicómaco hecha por ARAUJO, María, y MARÍAS, Julián, 6a. ed.,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994.
27
Una de las críticas que dirigen DESANTES, José María, y SORIA, Carlos, en
Los límites de la información. La información en la jurisprudencia del Tribunal Constitu-
cional: las 100 primeras sentencias, Asociación de la Prensa de Madrid, Madrid,
1991, pp. 68-70, al Tribunal Constitucional por haber receptado el “balanceo” es
que este método implica el casuismo. Estos autores también descalifican esa re-
cepción por ser el balancing una técnica surgida en el sistema anglosajón y ser
inaplicable en el sistema continental y por las sentencias contradictorias que pue-
de producir. Es cierto que el balancing ha surgido en el common law, tradicional-
mente jurisprudencial y poco legislado. Pero no es esto lo que inhabilita este mé-
todo de interpretación de los derechos, entendido siempre según se ha expuesto.
Por un lado, porque en esos países ha proliferado mucho la legislación. Además,
el balancing test es muy usado en Norteamérica para resolver contraposiciones en-
tre un derecho y una restricción legal. Por otro lado, porque también la jurisdic-
ción constitucional de un país continental se enfrenta con la indeterminación de
los derechos fundamentales. Tampoco invalida el test del balance el hecho de que
haya producido sentencias contradictorias entre los tribunales españoles, porque
olvidar que los derechos fundamentales se consagran en

normas generales, que requieren ser llenadas por la juris-
prudencia.28 Por ello los derechos constitucionales —quizá
con la salvedad de algunas garantías procesales— son fun-
damentalmente principios jurídicos, que pordefinición son
siempre un tanto indeterminados, conjugables y matizables
con otros principios en los casos sometidos a juzgamiento,
y no brindan una determinación clara del supuesto de he-
cho y sus consecuencias jurídicas precisas —como es el caso
de las reglas, o normas en sentido estricto—, sino sólo mo-
tivos que no obligan a una decisión más o menos única.
Ésta es la razón de que, como ha sostenido diversa doctri-
na, en caso de conflicto entre reglas, la decisión en general
sea a todo o nada, dejando en plena vigencia una e invali-
dando la otra; en las concurrencias entre principios, en
cambio, estos no se aplican de modo disyuntivo, sino que
hay que armonizarlos sin dejar alguno fuera.29
Como es de suponer, mediante las decisiones pruden-
ciales de controversias singulares se van puliendo los con-
tornos de un determinado derecho. Luego, nada se opone
a que la jurisprudencia —prudencia jurídica— paulatina-
mente acuñe ciertas reglas sobre cómo interpretar tal o
cual derecho en tal o cual situación, siempre que estas re-
glas no sean absolutamente cerradas, como en el definitio-
nal balancing estadounidense.30 Tales reglas cerradas lleva-
rían a la sistemática prelación de un derecho sobre otro, y
esto en definitiva implicaría que el derecho siempre prete-
rido no existe si se enfrenta con su eterno contendiente.
esto es lo habitual en cualquier sector del Derecho, y no podía estar ausente en los
complejísimos problemas que los derechos fundamentales obligan a dilucidar.
28
Cfr. BIANCHI, Alberto B., Control de constitucionalidad. El proceso y la jurisdic-
ción constitucionales, Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1992, pp. 385-386.
29
Sobre estos aspectos ver ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales,
trad. de Ernesto Garzón Valdés, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1993, pp. 88 y 166-167; DWORKIN, Ronald, Taking Rights Seriously, 2a. ed., Duc-
kworth, London, 1978, pp. 24-27 (aunque, a diferencia de lo que se afirma en este
trabajo, en caso de conflicto entre principios tanto ALEXY como DWORKIN sostienen
que debe sopesárselos, viendo sus niveles de importancia); y SERNA, Pedro, Jurispru-
dencia de principios. Una aproximación realista, Pamplona, 1993, pro manuscripto, en
esp. pp. 36-44 y 67-68.
30
Cfr. SERNA, Pedro, “Derechos...”, p. 228.
Por otro lado, si hay que salvaguardar todo lo posible

ambos derechos —lo cual no es óbice para que, como se
ha apuntado, en un litigio pueda sentenciarse que uno de
los derechos invocados en rigor no se encuentra en juego,
pues no es legítimo el ejercicio que de él se pretende— la
prudencia jurídica debe buscar razonabilidad en la deli-
mitación de los mismos que se vaya a realizar. Además de
salvar el contenido esencial, los dos derechos deben fun-
cionar lo más ampliamente posible, protegiéndolos de
modo simultáneo. Por esto, debe echarse mano a la solu-
ción más proporcionada para el fin que se busque, sin ir
más allá de lo que estrictamente exija el ámbito legítimo
y razonable del derecho con derecho en el caso, esto es, del
derecho cuyo titular tiene razón en el concreto litigio ju-
dicial.
4.6. El contenido esencial no sólo vincula al parlamento,

sino también al juez, al gobierno y a los particulares
En otro orden, debe señalarse que el contenido esen-

cial no sólo vincula al parlamento, sino también al juez.
En efecto, suele hablarse del contenido esencial como
valla al congreso, a la regulación legal, para que no desna-
turalice el derecho que la Constitución reconoce. Pero el
contenido esencial —o la regla de que los derechos y ga-
rantías constitucionales no deben ser alterados— puede y
debe ir más allá, y debe ser respetado también por la sen-
tencia judicial.31
Esto es, los jueces deben respetar el contenido esen-
cial de los derechos no sólo en aquellos casos en que una
31
Este punto, que no es desarrollado por la doctrina española —salvo la so-
litaria y lacónica afirmación de PÉREZ LUÑO, sosteniendo que esta garantía frente
a la ley es decisiva para la positivación de los derechos fundamentales, “pero no es
menor su incidencia en lo que atañe a su interpretación” (op. cit., p. 311) —, está
sin embargo bien resuelto en el art. 7.2 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Ju-
dicial, según el cual “en especial, los derechos enunciados en el artículo 53.2 de la
Constitución se reconocerán, en todo caso, de conformidad con su contenido
constitucionalmente declarado, sin que las resoluciones judiciales puedan restrin-
gir, menoscabar o inaplicar dicho contenido”. Recuérdese, en este sentido, que la
misma Constitución Española afirma que “los derechos y libertades reconocidos
(...) vinculan a todos los poderes públicos” (art. 53.1).
sentencia debe declarar la inconstitucionalidad de una

ley que se haya extralimitado al regular un derecho cons-
titucional, sino que también —y, quizá, fundamentalmen-
te— es preciso el respeto judicial de dicho contenido en
los innumerables casos donde los tribunales deben deci-
dir qué concreto contenido tienen los derechos y cómo
compatibilizarlos. De este modo, si, pudiendo lograr la com-
patibilidad en el caso, el juez resuelve un litigio poster-
gando un derecho en virtud de jerarquías o balances, él
directamente —y no la ley— viola el contenido esencial,
puesto que en el caso troncha toda posibilidad de funcio-
nalidad al derecho sacrificado.
Siguiendo con esta línea expansiva de las virtualidades
del contenido esencial de los derechos fundamentales, en
razón de esta garantía todo menoscabo del derecho, pro-
venga de los poderes públicos o de los particulares —estos,
por la Drittwirkung der Grundrechte, o eficacia horizontal de
los derechos fundamentales—, es una acción inconstitucio-
nal. De este modo, la garantía del contenido esencial viene
a ratificar y apoyar la tutela constitucional que es propia
del reconocimiento mismo en la ley suprema de todos y
cada uno de los derechos fundamentales.
5. LOS DERECHOS NO TIENEN LÍMITES
5.1. La delimitación del contenido razonable como alternativa

a los límites externos
Los derechos no son limitados o, más propiamente, no
tienen ni necesitan límites externos.32 Como ya se ha afirmado,
lógicamente no se puede tener derecho a determinada ac-
ción, y otro tener a su vez derecho a denegar esa actividad,
de modo tal que válidamente limite o restrinja aquel dere-
cho. A su vez, la coexistencia de los derechos —de la cual
ya se ha hablado— no los limita, sino que forma parte de
su modus essendi, su manera de ser; y como limitación im-
plica una acción exterior a lo limitado y los derechos funda-
32
A la misma idea ha arribado CIANCIARDO, Juan, “I limiti dei diritti fonda-
mentali”, Ars Interpretandi 7 (2002), pp. 217-239.
mentales son inherentes a la persona, ellos no toleran ser

externamente limitados.33
Tampoco los derechos pueden ser ilimitados, expansi-
bles ad infinitum, exentos, sin coto ni fronteras. Ésta es la
visión del voluntarismo individualista y liberal, que se diri-
ge hacia derechos ilimitados, absolutos e irracionales, como
habrían sido en estado de naturaleza.34
Los derechos tienen, en cambio, un fin al que tienden,
que les da su valor y dignidad en el ordenamiento, ya que
han sido reconocidos con un sentido determinado: ser el
medio técnico-jurídico para que la persona y la comunidad
logren determinado bien fundamental.
En consecuencia, los derechos son en realidad delimita-
bles o determinables: a través de la interpretación y decisión
constitucionales es posible trazarles contornos precisos, un
ámbito donde es justo ejercerlos —el cual debe ser razona-
blemente establecido por la ley, la jurisprudencia y la doc-
trina—, de manera que trasponer esa esfera de actuación
regular devendrá un ejercicio abusivo.35
Cabe hacer otra digresión, en este caso con finalidades
gráficas, para ilustrar lo que se entiende por los derechos
fundamentales en las diversas posturas, y cuál parece más
conveniente. Por un lado, los partidarios de considerar a
33
Ver en este sentido DESANTES, José María y SORIA, Carlos, Los límites..., p. 63.
Sin embargo, es excesiva la conclusión de estos autores de que el art. 20.4 de la
Constitución Española, que habla de los límites a las libertades reconocidas en ese
artículo, es totalmente incongruente con el art. 20.1, y por tanto debe tenérselo
por no existente en el universo jurídico español (ver idem, pp. 62 y 63).
34
Cfr. OLLERO TASSARA, Andrés, Derecho a la vida y derecho a la muerte. El aje-
treado desarrollo del art. 15 de la Constitución, Rialp, Madrid, 1994, p. 86; y SERNA,
Pedro, Positivismo conceptual y fundamentación de los derechos humanos, Eunsa, Pam-
plona, 1990, pp. 160-161.
35
Cfr. SERNA, Pedro, Positivismo..., p. 160. En sentido concordante puede
verse DESANTES, José María, “El derecho a la información en el contexto de los
derechos humanos”, en INNERARITY, Daniel, y VAZ, Aires (eds.), Información y dere-
chos humanos, Eunsa, Pamplona, 1987, p. 27, donde se afirma que los derechos
son ilimitables externamente, pero sin que esto implique que puedan ser ejerci-
tados sin medida, la cual está ínsita en su propia naturaleza. Una visión distinta
puede verse en PRIETO SANCHÍS, Luis, Estudios sobre derechos fundamentales, Debate,
Madrid, 1990, pp. 85 y 86, para quien la razón de que los derechos no sean ili-
mitados es que la Constitución les ha puesto muchos límites, no sólo los mencio-
nados expresamente para cada derecho, sino también los conformados por otros
derechos y bienes constitucionales.
los derechos como libertades individualistas exentas pare-

cieran entender que los derechos son una suerte de “ma-
teria en estado gaseoso”, puesto que los gases se definen
justamente por su expansión indeterminada, provocada
por el hecho de que sus moléculas poseen más energía
disgregadora, que las separa entre sí, que la energía que
poseen para atraerse y permanecer cohesionadas. Pero
como no es posible que los derechos sean “gaseosos”, ya
que se disgregaría la sociedad, surgen los límites externos, que
actúan a modo de “garrafa”, “tubo” o “globo”, que logra com-
primir ese “gas” a regañadientes para procurar hacerlo con-
vivir con otros derechos y bienes.
Por el otro extremo, los derechos tampoco son sólidos
rígidos, como serían si surgieran de una visión racionalista,
abstracta y a priori de su contenido esencial. En este caso
los derechos serían como “ladrillos” o “baldosas”, pues po-
dría saberse sobre cualquiera de ellos, de antemano a toda
circunstancia concreta, cuáles son todos sus contornos y
cómo encajan en su interrelación con otros.
En vista de lo anterior, surge la conveniencia de enten-
der que, en rigor, los derechos fundamentales son más bien
como un “neumático de automóvil” o como un “bloque de
resina altamente viscosa”: tienen una estructura, una con-
formación, una forma inteligible, pero, a la vez, poseen
cierta flexibilidad, cierta moldeabilidad según circunstan-
cias y decisiones autoritativas de distintos Derechos nacio-
nales.
5.2. El interés general y los derechos de terceros

en la determinación de la esfera de funcionamiento razonable
Lo anterior no importa, por otra parte, negar toda
función o relevancia a nociones como el orden y la moral
públicos, el bien común y los derechos de terceros, siem-
pre que no se los entienda como recortes externos de un
derecho, de modo tal que, a falta del límite, el derecho se
expandiría hacia el infinito, como ya se ha expuesto. Por
ello, la correcta inteligencia sobre esos “límites” es que,
por ejemplo, si algo resulta vedado por el orden público,
no es que por tal razón se recorte o restrinja el derecho,

sino que, en rigor, se estará fuera del ámbito de ejercicio
razonable del derecho presuntamente “limitado”. Y, por
estar fuera, en nada se afecta, limita o restringe al verda-
dero derecho.
Se sigue de lo anterior que el bien común y los dere-
chos de terceros tienen funciones adecuadas e imprescin-
dibles, ya que esos factores externos sirven para detectar
los límites internos de un derecho, o sea, para delimitarlo,
pues actúan como despertador o señal de lo que es y de lo
que no es su ejercicio razonable. Y esto se debe a que las
fronteras internas razonables de un derecho no siempre se
aprecian en el derecho en abstracto —los derechos tienen
una lógica más bien expansiva o “centrífuga”—, sino que
se vislumbran al ajustar el derecho con otras libertades y
con otros bienes generales.36
Ahora bien, lo anterior no legitima que se llame “lími-
te” de un derecho a lo que en realidad coadyuva al traza-
do de su ejercicio razonable, que imbrica o relaciona ar-
mónicamente el respeto de su contenido con el respeto
del contenido razonable de otros intereses jurídicamente
relevantes.
5.3. Toda limitación o restricción de un derecho es inconstitucional,

pero no su delimitación
Se sigue de lo anterior que regulación legal de los de-
rechos no necesariamente equivale a su limitación y restric-
ción. Cuando se afirma lo contrario se están concibiendo
los derechos como potestades abstractas y potencialmente
incircunscriptas, esto es, se los está entendiendo como pre-
tensiones del sujeto al margen de los restantes individuos
y del interés general.37 Esto último se desprende del modo
36
Es interesante hacer notar que, en sentido paralelo, HÄBERLE ha sostenido
que para determinar el contenido esencial y los límites inmanentes de los dere-
chos fundamentales se debe recurrir a su “ponderación” con respecto a otros bie-
nes jurídicos, para que tales contenido y límites surjan de la totalidad del sistema
constitucional. Cfr. Le Libertà..., p. 79.
37
En concordancia con lo aquí sostenido, para HÄBERLE la libertad no puede
ser concebida como arbitrariedad individual, sino que la libertad jurídica es orde-
de razonar que sigue la técnica “en dos niveles”, ya ex-

puesta: primero se detectan las eventuales interferencias
en un derecho, consideradas limitaciones o restricciones,
para examinar después si tal o cual injerencia está justifi-
cada o no lo está. Ello favorece una determinación del con-
tenido del derecho en abstracto, llevada a cabo desde el
derecho mismo, que repara en la dimensión coexistencial
sólo en un segundo momento. Y esto produce, a mi juicio,
una imagen irreal del derecho de que se trate.
En rigor, lo correcto es regular, reglamentar, modalizar o
formalizar el derecho, pero nunca restringirlo o limitarlo.
Una regulación o reglamentación es conformar el derecho
a una regula o regla, es delimitarlo. Esto implica que lo que
el derecho pierde en posibilidades difusas prelegales lo
gana en ejercicio garantizado por la norma que concretó
algunas de esas posibilidades.38 En cambio, siempre que
pueda establecerse que existe una limitación o restricción
legal o jurisprudencial a un derecho, que implicará natu-
ralmente que se lo recorta o altera, ese tratamiento será
inconstitucional. Quien regula actúa constitucionalmente,
pero quien restringe o limita en verdad altera, viola el con-
tenido esencial, infringe la propia Constitución. Por ello, no
es posible las intromisiones legítimas en el ámbito de funcio-
namiento razonable de un derecho, como pretende el Tri-
bunal Constitucional español.39
nada, vinculada y delimitada. Cfr. HÄBERLE, Peter, “El legislador de los derechos
fundamentales”, en LÓPEZ PINA, Antonio (ed.), La garantía constitucional de los dere-
chos fundamentales, Civitas, Madrid, 1991, pp. 11-122; y GAVARA DE CARA, Juan Carlos,
Derechos fundamentales…, p. 276.
38
En sentido similar, afirma OLLERO TASSARA que la ley, que tercia entre dis-
tintas propuestas de ajustamiento, no sólo limita, sino que potencia dando cauce, ya
que los derechos pierden en amplitud vaga y ganan en efectividad real, pues la ley
acaba con la inseguridad del derecho y le otorga un ejercicio garantizado. Cfr.
“Para una teoría ‘jurídica’ de los derechos humanos”, en Derechos humanos y meto-
dología jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, pp. 158-159.
También para HÄBERLE la ley tiene una función de delimitación y desarrollo de los
derechos fundamentales. Cfr. Le Libertà..., p. 146. Por su parte, ALEXY distingue
entre normas que restringen y normas que configuran un derecho fundamental.
Cfr. Teoría..., pp. 321-329.
39
Cfr., entre otras, STC 197/1991 (Sala 2ª; Ponente: Rodríguez-Piñero),
B.J.C. 127 (1991) 90. Un análisis crítico de la misma en TOLLER, Fernando M.,
“Propuestas para un nuevo modelo de interpretación en la resolución de conflic-
Por estos motivos, si se evita hablar de legítimas “restric-

ciones” o “limitaciones” a los derechos en los textos norma-
tivos, utilizando las expresiones correctas —como sucede
en la Constitución Argentina, según se verá inmediatamente
y, con algunas excepciones, en la Constitución Española—,
se facilita el respeto a su contenido.
Esta visión es, como se dijo, totalmente compatible con
la Constitución Argentina. La misma garantiza el goce de
los derechos “conforme a las leyes que reglamenten su ejer-
cicio” (art. 14; cfr. también art. 28) y, por tanto, habilita su
regulación o reglamentación por ley. Pero esta regulación
legal no podrá, so capa de lo anterior, alterar los derechos
y garantías constitucionales (cfr. art. 28), ni restringirlos
(arg. art. 32, donde el constituyente de 1860 incluyó, to-
mando por base la Primera Enmienda norteamericana,
una norma que veda al Congreso federal dictar “leyes que
restrinjan la libertad de imprenta” que, sin embargo, sería
posible regular o reglamentar, conforme a los arts. 14 y 28),
ya que alterar y restringir son cosas distintas a reglamentar.
6. “ÁMBITO MATERIAL” Y “ÁMBITO FORMAL” DE LOS DERECHOS

6.1. Concepto, importancia y aplicabilidad de estas nociones
Corresponde en esta instancia del discurso introducir
con cierto detalle dos nociones que poseen fecundas apli-
caciones: lo que he llamado “ámbito material” y “ámbito
formal” de los derechos.
Aristóteles expuso, entre otras muchas cosas, la llama-
da “teoría hilemórfica”. Expuesta en sus líneas más bási-
cas, puede decirse que esta doctrina postula que las cosas
materiales tienen una composición de dos causas o co-
principios: una causa material o materia, que es aquello
de lo que la cosa está hecha, el sustrato primario de cada
cosa, de lo cual viene a ser y que persiste en el resultado
—por ejemplo, madera, bronce—, y una causa formal o
forma, que actualiza en la materia —que antes es poten-
tos entre derechos constitucionales”, Anuario de Derecho de la Universidad Austral 4

(1998) 225, pp. 241-244.
cial— una especificidad concreta, ya que le da el ser y el

ser esa cosa y no otra, conforma la cosa —es lo que hace
que la madera sea una cama o el bronce una estatua—.40
La forma da al ente material tanto el actus essendi o acto
de existir, como el modus essendi, su esencia o naturaleza.
Toda cosa material tiene ambas causas a la vez, ya que de
otro modo dejaría de ser esa cosa.41 La composición de ma-
teria y forma se da tanto en las llamadas materia prima
y forma sustancial, que son los coprincipios de la cosa ab
initio, como considerando a la cosa misma ya constituida,
también llamada “sustancia”, en el sentido de individuo
o materia segunda —por ejemplo, un gato—, sobre la
cual devienen o se le predican formas accidentales o ac-
cidentes —por ejemplo, el ser negro—, que la van deter-
minando de distintos modos.42
Volvamos ahora a los derechos, donde se procurará rea-
lizar una aplicación de lo anterior. El equívoco de entender
que los derechos tienen límites externos parte, posiblemen-
te, de considerar que, en ausencia de otro derecho o bien
público, es objeto de un derecho todo lo que cae dentro de
su ámbito o cauce —por así decir— material o físico.
Es decir, si tomamos el hilemorfismo aristotélico y lo
aplicamos analógicamente a los derechos, tendremos que
existe, por un lado, una suerte de ámbito o causa material
del derecho, esto es, toda aquella dación, acción u omisión
que realiza lo prima facie apuntado en su nomen iuris. Así,
en la libertad de expresión entrarán en el ámbito material
todas las acciones que tienen un contenido y finalidad sus-
tancialmente expresivos, más allá de su legitimidad. Y aquí
se produce un gran error: tomar como el propio derecho
a todas esas acciones u omisiones aludidas semánticamen-
te por el sintagma que denomina al derecho.
El ámbito material de cada derecho precisa, por tanto,
de concreciones doctrinales, legales y jurisprudenciales,
40
Cfr. ARISTÓTELES, Physica, lib. I, cap. 7, 191a 10; lib. I, cap. 9, 192a 30; lib.
II, cap. 1, 193a 30-193b 21; Metaphysica, lib. VII, cap. 7, 1032b 1; lib. VIII, cap. 1,
1042a 25.
41
Cfr. idem, Physica, lib. IV, cap. 2, 209b 21.
42
Cfr. idem, Metaphysica, lib. IX, cap. 7, 1049a 26.
que establezcan cuál es, dentro del mismo, su correcto y

adecuado ámbito formal o ámbito jurídico de ejercicio, esto es,
su legítimo alcance o su esfera de funcionamiento razona-
ble, o, en otras palabras, cuál es el verdadero y propio
derecho. Tales concreciones o determinaciones se obtienen
pasando de una visión no-teleológica de la libertad en
cuestión a la contemplación del fin para el cual se recono-
ce dicha libertad, y ajustándola con otros derechos y con
el bien común.
De este modo, sólo formalizada por el tamiz de la ra-
zonabilidad y la justicia una acción está amparada por un
derecho. El ámbito formal se ejerce sobre acciones mate-
rialmente cubiertas por el derecho: habrá así acciones ma-
terialmente incluidas en un derecho que estarán cubiertas
y protegidas por éste, ya que son acciones legítimas, esto
es, formalizables como tal derecho, y acciones que sólo en-
tran en el ámbito meramente material del derecho que, por
diversas razones, serán ilegítimas y no tutelables.
Algunos ejemplos podrían aclarar más estas ideas. Re-
curriendo una vez más a la libertad de expresión, puede
decirse que no toda acción materialmente expresiva, desde
dar una clase en la universidad a realizar un desnudo crí-
tico ante un ministerio como protesta política, pasando
por cortar una ruta por reclamos sociales, está comprendi-
da dentro de la protección constitucional a ese derecho. Si
ajustáramos algo más el foco, y nos centráramos en el de-
recho a la información, es claro que no todo lo que esté
dentro de su campo material, todo lo potencialmente co-
municable, es legítimamente “noticiable” o informable, ya
que habrá secretos de estado o datos íntimos que es me-
nester no publicar. No son expresivas, ni informativas, en
cambio, otras acciones, como pescar, que puede estar cu-
bierta por uno o varios derechos y libertades, pero no tie-
ne nada en común con la libertad de expresión: no cae, ni
siquiera materialmente, en el ámbito de esta libertad.
Ilustrémoslo de modo gráfico a partir de diagramas de
Venn, más allá de que algunos puedan disentir con uno u
otro de los ejemplos concretos que he elegido:
Figura N° 1:
Ámbito (meramente) material:

acciones ilegítimas o acciones
no tuteladas por el derecho
del cual presuntamente forman
parte.
Ámbito formal: acciones den-
tro del ámbito material que son
tuteladas por el derecho.
Luego de ver ambos ámbitos en un derecho en gene-

ral, apliquemos esto a diversas acciones en torno al dere-
cho a la libertad de expresión, donde cada letra mayúscu-
la representa una acción y el lugar exacto con relación al
derecho donde se verifica:
Figura N° 2:
De esta manera:
A: Ir a pescar. Está fuera del ámbito material de la
libertad en consideración, aunque la acción pueda estar
cubierta por otros derechos.
B: Estafar a un transeúnte con el cuento del tío. Está
fuera del ámbito material de la libertad de expresión, ya
que, siguiendo la doctrina y jurisprudencia estadounidense
que no puedo explicar con detalle aquí se trata pro-
piamente de una action, no de speech, ya que no tiene nin-
guna finalidad expresiva o comunicativa constitucional-
mente relevante, sino sólo delinquir. Por eso los actos
verbales de engaño no importan decir nada, sino en rigor
hacer cosasen este caso, un delito usando como medio
comisivo a las palabras.
C: Tocar el trombón a las 3 A.M. en el balcón en un
barrio residencial. Es una acción materialmente expresi-
va, aunque por las circunstancias no tiene el aval de la
razonabilidad. Es, por tanto, un abuso del derecho.
D: Realizar un “piquete” que corta una ruta. Entra
dentro del ámbito material de la libertad de expresión,
pero causa diversos daños a terceros. Pero su falta de razo-
nabilidad impide que pueda configurarse una causal de
justificación en virtud de la expresión que haga inoperan-
te el hecho de que ha sido tipificado como delito (art. 194
del Código Penal argentino).
E: Publicar aspectos infamantes, pero irrelevantes para
su trabajo, de la vida íntima de un funcionario público.
Entra en la materialidad de la libertad de expresión, pero no
puede reclamar la tutela constitucional de ese derecho (cfr.,
por ejemplo, art. 194).
F: Difundir aspectos delictivos verdaderos del accio-
nar de un funcionario público. No sólo es una acción ma-
terialmente cubierta por la libertad de expresión, sino que
además se encuentra amparada por esa libertad, ya que
cumple con sus fines, con sus intereses a proteger, ha sido
realizada dentro de su esfera de funcionamiento razona-
ble, etc. Setrata por ello de un acto de ejercicio de ese
derecho.
G: Pintar un cuadro de una puesta de sol y exponerlo

en una galería de arte. Similares consideraciones al anterior.
Luego, siempre que parezca que se está ante un con-
flicto de derechos, en rigor lo único que habrá es que el
ámbito formal de un derecho —es decir, el verdadero derecho
a tutelar— ha sido estorbado o interferido por el ámbito mera-
mente material de otro derecho. Por ello, cuando se decide que
aquél es el derecho que se impone en el caso, no puede
concluirse que se esté limitando o restringiendo el segun-
do derecho, ya que en verdad no estará en juego, sino sólo
su apariencia, su fantasma, su ejercicio irregular, su abuso.
De modo gráfico, esto sería así:
Figura N° 3:
De esta manera:
A: Ir al trabajo en automóvil por un camino habilita-

do. Está ubicada tanto dentro del ámbito material del de-
recho a transitar, como dentro de su ámbito formal. No
encuentra oposición. Es un acto de ejercicio del derecho a
la libre circulación.
B y C: Ir al trabajo en automóvil por un camino
habilitado (B) y realizar un piquete en una autopista
(C). El primero está tanto dentro del ámbito material del
derecho a transitar, como dentro de su ámbito formal.
Pero esta acción B se ve sólo de modo borroso y en cur-
siva, ya que está cubierta por la acción C, de otra perso-
na, que opera en sus inmediaciones y se impone a ella.
Se trata de una acción de piquete que interrumpe la au-
topista —lógicamente, sin autorización pública ni legiti-
midad—. Como ya se vio, esta acción de interrumpir una
ruta está materialmente incluida en la libertad de expre-
sión, pero no se encuentra amparada por ella. Penetra
no sólo en el ámbito físico del derecho a la libre circula-
ción, sino en el ámbito formal o legítimo del mismo,
lesionándolo. Por eso el ámbito formal del derecho a
transitar aparece parcialmente tapado por el ámbito me-
ramente material de la libertad de expresión, que irrum-
pe en aquel, impidiendo su pacífico goce. En este caso,
además, dado que el acto de trasladarse al trabajo (o a
cualquier lugar) estará también cubierto por el derecho
a trabajar, a estudiar, a descansar o, simplemente, por el
derecho a no ser privado de lo que la ley no prohíbe (o
por cualquier derecho de que se trate, que sería difícil
graficar simultáneamente), se lesionan varios contenidos
esenciales de diversos derechos constitucionalmente pro-
tegidos.
D1, D 2 y E: Transitar automóvil por una calle habi-
litada (D1), transitar en automóvil por esa calle un día
que está vedado el tráfico por una reunión pública (D 2)
y realizar una manifestación pública dando aviso a la au-
toridad (E). La primera de estas acciones, D1, se encuen-
tra dentro de los ámbitos material y formal del derecho a

transitar. Del otro lado tenemos a la acción E, que es la
acción de convocar y realizar una reunión o manifestación
pública en una plaza céntrica y sus calles laterales, pidien-
do autorización a la autoridad para que cierre las calles
pertinentes a fin de posibilitar el acto, que se encuentra
dentro de los ámbitos material y formal de la libertad de
expresión. En medio de ambas tenemos la acción D 2, que
es la acción de transitar por una de las calles legítimamen-
te cerradas por la autoridad al tránsito durante las horas
que dura la manifestación. En este caso, no es razonable
exigir ese tránsito que ha sido vedado de modo sensato y
por algunas pocas horas. Allí no hay un conflicto de dere-
chos entre E y D 2, sino que, mientras E es un acto de
ejercicio de un derecho constitucional, D 2 está querien-
do ejercerse de modo irrazonable, configurando un abuso
del derecho. Por eso, el hecho de que D 2 esté impedida,
graficado por estar borrosa y en cursiva, no es ninguna
lesión al derecho a la libre circulación.
F: Ir a otro país, sin pasaporte y sin pasar por migra-
ciones. Está dentro del ámbito material del derecho a
transitar, pero fuera de su ámbito formal, ya que para el
ejercicio del derecho se pueden pedir determinados requi-
sitos razonables. Si no se los cumple puede incurrirse en
infracción o en delito, según los casos.
G: Pintar un cuadro de una puesta de sol y exponer-
lo en una galería de arte. Como se dijo en los comentarios
a la Figura N° 2, se trata de una acción material y formal-
mente perteneciente a la libertad de expresión.
En virtud de lo anterior, son el verdadero y propio de-

recho fundamental y deben considerarse sinónimas las ex-
presiones ámbito jurídico de ejercicio del derecho, ámbito
formal del derecho, ejercicio legítimo del derecho, legíti-
mo alcance de un derecho, esfera de funcionamiento razo-
nable del derecho, contenido esencial del derecho, conte-
nido del derecho, o, simplemente, derecho. Por esto, fuera
del ámbito formal el derecho no deviene restringible o li-
mitable —como ya he negado—, sino inexistente.
6.2. La distinción de planos en los derechos en la doctrina

de tres constitucionalistas
Si bien con claros matices diferenciales, la distinción

entre el ámbito meramente material y el ámbito formal de
los derechos puede de algún modo conectarse con algunas
propuestas doctrinarias.
Así, Friedrich Müller, partidario de los límites inma-
nentes como parte integrante del contenido del derecho,
ha sostenido en Alemania que la interpretación tiene por
objeto determinar el “ámbito protegido” del derecho.43
Para este autor, la determinación del contenido de los de-
rechos no requiere “reincidir” en la ponderación de bienes
del Tribunal Constitucional Federal alemán, sino más bien
de una profundización en el ámbito estructural del domi-
nio normativo realmente establecido.44 De esto se podría
deducir que los supuestos usualmente planteados como
problemas de colisión entre derechos o entre derechos y
bienes constitucionales, son en realidad pseudo-colisiones, no
debiendo ser resueltos a través de la ponderación de bienes,
sino por la vía de esclarecer interpretativamente o delimi-
tar el contenido del derecho de que se trate.45
En España, Ignacio De Otto y Pardo ha escrito que
todo derecho, fundamental o no, protege sólo lo que pro-
tege, y no otra cosa, debiendo negarse la existencia de
colisión y de “limitación” cuando se esté ante esa “otra
cosa”.46 Para este autor, el contenido esencial de un dere-
cho no viene dado por su “definición abstracta” —que po-
dría relacionarse con lo que denomino ámbito material o
físico del derecho— sino que debe surgir de una construc-
ción dogmática que, partiendo de una concepción del de-
43
Cfr. MÜLLER, Friedrich, Die Positivität der Grundrechte. Fragen einer praktis-
chen Grundrechtsdogmatik, Duncker & Humblot, Berlín, 1969, p. 71.
44
Cfr. ibid.
45
Esta posible derivación del pensamiento de Müller la realiza MEDINA GUE-
RRERO, Manuel, La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales, Mc-
Graw-Hill, Madrid, 1996, pp. 54-59.
46
Cfr. DE OTTO Y PARDO, Ignacio, “La regulación del ejercicio de los derechos
y libertades. La garantía de su contenido esencial en el artículo 53.1 de la Consti-
tución”, en Derechos fundamentales y Constitución (en col. con MARTÍN RETORTILLO,
Lorenzo), Civitas, Madrid, 1988, p. 110.
recho y de su función, determine las posibilidades de con-

creción de la conducta abstractamente definida, regule los
elementos de la realidad que la modalizan y las facultades
y potestades que la integran, y establezca cauces de protec-
ción. De este modo, podrían ser excluidas de protección
conductas que en principio cabrían en la definición abs-
tracta. Un ejemplo que ofrece de las conductas que es po-
sible excluir es el siguiente: en el derecho de reunión y en
la libertad de expresión no cabe incluir reuniones y expre-
siones en cualquier tiempo y lugar, sino que pueden ser
regulados el espacio y el tiempo en los cuales se desarro-
llan esas actividades.47
Por último, y también con diferencias con respecto a lo
que he sostenido, en Estados Unidos Frederick Schauerha
hablado de “la importante distinción entre cobertura [co-
verage] y alcance o protección [scope]”. Para este autor ésta
es la distinción que separa las cuestiones referentes a “la
categoría de acción a la cual el derecho (cualquier dere-
cho) se aplica” que serían las acciones materialmente
comprendidas, de la relativa a si el derecho prevalecerá
en casos de conflicto con otros intereses o derechos.48
6.3. Cuando los derechos se vuelven locos: la distinción entre

los ámbitos material y formal y la doctrina del abuso del derecho
Una dogmática y una práctica sostenibles de los dere-

chos fundamentales requiere no admitir ningún derecho
sin fundamento razonable, ni ningún pretendido ejercicio
del mismo que no sea justificable desde ese fundamento.49
No se debe admitir, por tanto, ningún abuso del derecho. En
ese sentido, un derecho fundamental debe mantener tam-
bién su legitimidad de ejercicio, viendo sus resultados funcio-
nales o disfuncionales. El abuso del derecho puede darse
47
Cfr. idem, pp. 159-163.
48
Cfr. SCHAUER, Frederick, Free Speech: a Philosophical Enquiry, Cambridge
University Press, Cambridge, 1982, pp. 89-92 y 215, nota 1; y “Categories and the
First Amendment: A Play in Three Acts”, en GARVEY, John H., y SCHAUER, Frederick
(eds.), The First Amendment: a Reader, West Publishing Co., St. Paul (Minn.), 1992,
p. 174.
49
Cfr. SERNA, Pedro, “Derechos...”, p. 231.
también con ocasión del ejercicio aparente de los derechos

fundamentales.50 Tenerlo en mente puede solucionar mu-
chos irrefrenables e irresolubles conflictos.
El instituto del abuso del derecho supone una cierta
contradicción no sólo in terminis, sino también con la vi-
sión de los derechos aquí propuesta: si una conducta es
propiamente un acto de ejercicio de un derecho, no pue-
de ser antijurídica, y si es antijurídica ya que es un
abuso no es un acto de ejercicio de un derecho. Sin
embargo, sirve para enunciar claramente una clase de ilí-
cito que tiene un modo de comisión especial, pues se rea-
liza dentro de lo que he denominado cauce material o ámbi-
to físico de un derecho y fuera de su ámbito formal o jurídico.
Se trata, por tanto, de un ejercicio aparente del derecho.
Por eso, si en metafísica aristotélica la materia informe,
sin una forma que la actualice, propiamente hablando no
es nada, analógicamente lo que cae en el ámbito mera-
mente material es el no-derecho, el abuso, la ilegitimidad.
El ámbito meramente material es sólo potencia de dere-
cho, que no podrá actualizarse por la forma, que es la
juridicidad o legitimidad.
Así, hay que concluir, con Finnis —quien insiste en la
impropiedad de este modo de hablar—, que si el abuso del
derecho significa algo, es, sin más, la ausencia de derecho,
la falta de derecho o de obligación.51 Precisiones aparte,
50
Son partidarios de aplicar a los derechos constitucionales la teoría civil del
abuso del derecho, entre otros, GALLWAS, Hans-Ulrich, Der Missbrauch von Grundre-
chten, Duncker & Humblot, Berlín, 1967, p. 33, en Alemania; AGUIAR DE LUQUE,
Luis, “Los límites de los derechos fundamentales”, Revista del Centro de Estudios
Constitucionales 14 (1993) 9, pp. 31-34, en España; y BIDART CAMPOS, Germán J.,
Teoría general..., pp. 221-222, en Argentina. Asimismo, en repetidas ocasiones la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional español ha hecho uso de este principio
con relación a los derechos fundamentales. Cfr., entre otras, las SSTC 120/1983
(Sala 1ª; Ponente: Escudero del Corral), FJ 2, B.J.C. 33 (1983) 32, 37; 88/1985, (Sala
1ª; Ponente: Escudero del Corral), FJ 2, B.J.C. 52/53 (1985) 1003, 1008; 6/1988
(Sala 1ª; Ponente: Díez-Picazo), FJ 6, B.J.C. 82 (1988) 174, 186; 4/1996 (Sala 1ª;
Ponente: Delgado Barrio), FJ 4, B.J.C. 178 (1996) 21, 26; y 1/1998 (Sala 2ª; Po-
nente: González Campos), FFJJ 3 a 5, B.J.C. 202 (1998) 50, 54-55. En la Corte
Suprema argentina el test del abuso del derecho fue utilizado, entre otros fallos,
en el leading case Campillay c/ La Razón, Fallos, 308:789 (1986), juez Caballero, en
disidencia, consid. 6 in fine.
51
Cfr. FINNIS, John, “Some Professorial Fallacies About Rights”, Adelaide Law
Review 4 (1972) 377, p. 387. Un estudio más reciente sobre el tema ha realizado
entiendo que este instituto puede ser aún altamente fecun-

do, del mismo modo como supuso en su día un gran avan-
ce, pues implicó romper con la noción individualista según
la cual qui iure suo utitur, neminem laedit, es decir, el que usa
su derecho, no causa daño, o que sostenía que en el ejer-
cicio de un derecho no puede cometerse una injusticia.52
En conclusión, el recurso al abuso del derecho, dentro
de los diversos cauces de determinación del derecho pro-
puestos en este trabajo, viene sugerido como un lugar co-
mún que facilita el tratamiento argumentativo de las pre-
tensiones que se oponen al bien común o dañan bienes de
terceros, aunque ofrezcan una apariencia de cobertura por
parte de un derecho fundamental.
7. EL CONTROL CONSTITUCIONALIDAD DE RAZONABILIDAD

EN SEIS TESTS SOBRE LA LEGITIMIDAD DE UNA REGLAMENTACIÓN
DE DERECHOS
7.1. Los subprincipios del principio de proporcionalidad alemán

Falta aún dar un paso más en la búsqueda de los ele-
mentos de análisis y decisión que lleven a determinar el
contenido esencial de un derecho y su justa correlación
con otros derechos fundamentales y libertades públicas.
El control de razonabilidad se ha elaborado en la tra-
dición anglosajona para controlar la reglamentación legal
de los derechos constitucionales, dando por resultado la
MARTÍNEZ MUÑOZ, Juan A., ¿Abuso del Derecho?, Universidad Complutense, Ma-
drid, 1999.
52
Esa era la concepción del art. 1071 originario del Código Civil argentino,
que luego de la reforma de la ley 17.711 quedó redactado del siguiente modo:
“El ejercicio regular de un derecho propio (...) no puede constituir como
ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se conside-
rará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que ex-
ceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres” (énfasis
añadido).
Por su parte, el art. 7.2 del Código Civil español establece:
“La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo.
Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las cir-
cunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del
ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente in-
demnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impi-
dan la persistencia en el abuso” (énfasis añadido).
inconstitucionalidad del precepto cuando el juzgador con-

sidera que ha violentado el “debido proceso sustantivo”,
esto es, si la ley es irrazonable.53 A su vez, el principio de
proporcionalidad, que es su correlato germánico, sigue bá-
sicamente la misma finalidad.54
En el Derecho Constitucional alemán el control de
constitucionalidad en este campo sigue un testen tres pasos,
denominado principio de proporcionalidad, que examina
si la norma cuestionada posee los siguientes elementos:
• subprincipio de adecuación: una finalidad constitu-

cional y socialmente relevante, y adecuación de los
medios a esa finalidad,
• subprincipio de necesidad: indispensabilidad de las
prescripciones, y
• subprincipio de proporcionalidad en sentido estric-
to: relación adecuada entre lo obtenido mediante lo
prescripto y lo que se impide por ello.55
7.2. Una división analítica del control de razonabilidad

en seis pasos o tests de constitucionalidad
Aquí se propone dar un paso más que el Tribunal

Constitución alemán, y hacer para esto una división analí-
tica del control alemán en un test de razonabilidad de seis
pasos, o seis tests particulares, con su correspondiente pre-
gunta, para controlar los diversos elementos en juego:
1. Test de la existencia de la finalidad: ¿la norma que

instrumenta la medida tiene o se propone un fin? Así como el que
obra sin un fin es loco, el Estado que obra sin un fin es ar-
bitrario, y esto no está protegido por la Constitución. Si la
respuesta a esta pregunta es negativa, la norma debe caer.
53
Sobre el tema ver, ampliamente, LINARES, Juan Francisco, La razonabili-
dad..., passim, y CIANCIARDO, Juan, El principio..., pp. 32-45.
54
Cfr. CIANCIARDO, Juan, El principio..., pp. 46-54.
55
Para una explicación abarcativa de estos subprincipios del control de razo-
nabilidad, sus fundamentos filosóficos y sus relaciones con el debido proceso sus-
tantivo de la tradición anglosajona, ver CIANCIARDO, Juan, El conflictivismo..., pp.
285-360, en esp. pp. 322-352, y El principio..., passim, en esp. pp. 61-110.
2. Test de la constitucionalidad o legitimidad del fin:

¿el fin es constitucional, o legítimo en casos supranacionales? Así
como el que obra por un fin ilegítimo o inmoral no es
honrado, el Estado que obra por fines espúreos o no habi-
litados por el ordenamiento es arbitrario, actúa de modo
irrazonable, y esto no está tutelado por la Constitución. Si
la respuesta a esta pregunta es negativa, la norma es in-
constitucional.
3. Test de la adecuación de los medios: ¿los medios
elegidos por la norma son idóneos o eficaces para lograr el fin?
Si el que obra para obtener un fin instrumenta un medio
ineficaz para lograrlo, no es razonable, y hasta puede pa-
decer algún desequilibrio cuando la ineptitud del medio es
muy clara y manifiesta, el Estado que obliga a cumplir con
un medio que no conduce al fin que dice perseguir, actúa
de modo irrazonable, con arbitrariedad, y esto tampoco
está protegido por la Constitución. Si la respuesta a esta
pregunta es negativa, la disposición es ilegítima.
4. Test de la necesidad de los medios: ¿son las medi-
das instrumentadas las más eficientes, y no hay alternativas
más convenientes a la finalidad buscada y al derecho regu-
lado? Si es irrazonable toda persona que en cualquier ám-
bito actúa eligiendo un medio gravoso que es innecesario
para lograr el fin que busca, puesto que dispone de alter-
nativas válidas que no afectan otros bienes, entonces es
contrario al principio de razonabilidad que el Estado esta-
blezca o haya establecido una medida que impacta sobre
un derecho fundamental, cuando dispone o disponía de
medios alternativos, y en consecuencia tal actuación no
está cubierta por la Constitución. Si la respuesta a esta
pregunta es negativa, la ley o norma debe ser declarada
inconstitucional.
5. Test de proporcionalidad de los medios: ¿existe una
adecuada relación entre los costos de las medidas y los beneficios
que reportan? Así como no obra en su sano juicio el que
opta por una medida costosa para obtener una finalidad
de poco interés, el Estado que obliga a someterse a medi-
das gravosas para los derechos, cuando la finalidad busca-
da o los resultados obtenidos no son importantes, actúa de
modo arbitrario e irrazonable, y esto viola el control cons-

titucional de razonabilidad. Si la respuesta a esta pregunta
es negativa, la norma debe ser declara ilegítima.
A estos pasos clásicos en este tipo de control, en que
he dividido el principio de proporcionalidad alemán, hay
que sumar otro elemento, si se quiere que con la bandera
del control de proporcionalidad no se de lugar a graves
despropósitos e injusticias. Esto es así pues la sola lógica de
los tres principios alemanes conduce a que, a mayor importancia
del fin, mayor posibilidad de impactar con una medida gravosa.
Se trata de un examen de si la norma respeta el contenido
esencial de los derechos, un sexto y último paso del test
que propongo:
6. Test de no afectación del contenido esencial del
derecho regulado: ¿los medios respetan la esfera de funciona-
miento razonable del derecho regulado, o lo alteran, restringen,
limitan o afectan? Así como es irrazonable el que obra por
un fin importante, pero para esto no para mientes en los
caminos elegidos, instrumentando medios que por su ile-
galidad o inmoralidad intrínseca no pueden justificarse a
la luz de ese fin, es inmoral, irrazonable, arbitrario e ilegí-
timo el Estado que en aras de obtener un fin legítimo,
pone por obra medios ilícitos. Esto no está protegido por
la Constitución. Si la respuesta a esta última pregunta es
negativa, la norma también debe caer.
Se viola el contenido esencial si se contrarían los re-
querimientos de los tests 1 a 5, pero hace falta este control
último, el sexto, donde se pone el foco exclusivamente en
el contenido esencial del derecho regulado por la norma,
sobre el que impacta la medida dispuesta en aras del fin.
Si bien se mira, así como el test 2 mira expresamente
a la legitimidad del fin, el test número 6 se focaliza expre-
samente en la legitimidad del medio, que ya ha sido toca-
da, parcialmente, en los tests 3 a 5.
Así, para que la norma impugnada no sea declarada
inconstitucional, debería aprobar todos estos pasos, y con
que desapruebe uno solo de estos tests, el juez debe decla-
rarla inconstitucional. Cuando el abogado encuentra una
respuesta negativa, conviene seguir hacia delante, hasta el
final, en su argumentación contra la norma, porque podría

ocurrir que el decisor no comulgue con esa concreta res-
puesta, pero sí con alguna de las siguientes, que natural-
mente serán todas negativas.
En definitiva, puede decirse que lo justo y razonable, por
eso mismo respetará los contenidos esenciales de los derechos que
parecen en juego en un litigio determinado, y que lo que respeta
el contenido esencial, será a la vez justo y aprobará los distintos
tests del control de razonabilidad.
7.3. Determinar el contenido esencial aplicando el control

de razonabilidad de las leyes a las pretensiones
que se revisten de derechos
Conviene señalar, antes de pasar al siguiente apartado,

que se podría obtener resultados importantes e interesan-
tes, definitivos, si se aplica este análisis o control de razo-
nabilidad en seis pasos, de cuño teutónico, pero con las
preguntas antes formuladas no a leyes, como es usual en el
Derecho Constitucional comparado, sino al ejercicio de los
derechos constitucionales.
Es decir, se trataría de tomar cada una de las pretensio-
nes de cada uno de los supuestos derechos invocados en un
litigio concreto, y “convertirlas hipotéticamente en una nor-
ma” legal o jurisprudencial aplicable al caso concreto. De
este modo, se podrá poner a prueba esa “supuesta norma”
que habilita a hacer lo que el litigante pretende, sometién-
dola a cada uno de los pasos del control de razonabilidad,
para luego hacer lo propio con cada pretensión del derecho
presuntamente contrario. También, en el caso que exista, se
podría aplicar ese control a la norma —jurisprudencial o
legal— que avale lo que pretende el supuesto derecho.56
De este modo, de este control cruzado, de este check list
de doce pasos o preguntas que ordena el razonamiento del
abogado o del juez, surgirá claro cuál tiene razón y cuál no
56
Una aplicación de este modo de analizar un caso, viendo ambas preten-
siones y decidiendo quién tiene razón, la realicé en “Derecho a la huelga y dere-
cho a la educación”, El Diario, 2 de junio de 2003, Paraná, sección “Colaboracio-
nes”, p. 8.
o, lo que es lo mismo, cuál derecho es real y cuál es sólo

imaginario.
Con esta aplicación de los pasos del control de razona-
bilidad de las leyes del Derecho alemán a las pretensiones
de los presuntos derechos enfrentados en un caso se termi-
na de cerrar el conjunto de caminos y métodos hermenéu-
ticos para determinar el contenido de funcionamiento ra-
zonable de un derecho y lograr, por su intermedio, su
adecuada interrelación con los otros derechos y bienes.
8. MATIZACIONES Y ACLARACIONES FINALES

Antes de concluir, conviene agregar tres salvedades a las
que ya se han ido formulando a lo largo de este trabajo.
La primera es que todo lo expuesto es aplicable a los
supuestos conflictos entre derechos individuales y bienes
públicos, como se ha expuesto en otro lugar.57
En segundo lugar, con el método hermenéutico y de
toma de decisiones que se ha elaborado se soluciona mejor
los casos que recurriendo a la jerarquización, la pondera-
ción, los límites externos y las restricciones a los derechos.
En efecto, el resultado de todo este proceso interpretativo
deberá ser lo más cercano posible a la justicia. Asimismo,
puesto que el camino es teóricamente diferente, es prefe-
rible y útil este método también en aquellos casos donde
el resultado concreto pueda ser sustancialmente el mismo
al que arribe un tribunal determinado utilizando alguno
de los métodos impugnados, a raíz de que con ellos se
arriba a la solución por caminos tortuosos y casi “de casua-
lidad”, de la innecesariedad del lenguaje y los métodos
conflictivistas y de sus gravísimas consecuencias teóricas.
Por otra parte, es comprensible que en el lenguaje ju-
rídico académico y forense a veces sea difícil no utilizar
expresiones como conflicto, colisión, ponderar, contrapesar,
prevalecer, balancear, etc. No es preciso rechazar este len-
guaje absolutamente si, por ejemplo, los verbos ponderar,
contrapesar, prevalecer, balancear, se entienden no en los sen-
57
Ver SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando M., La interpretación…, cap. IV, pp.
77-90.
tidos criticados en este trabajo sino como pasos en la in-

terpretación que establece en el caso cuál es el contenido
verdadero y razonable de un derecho. Recuérdese lo afir-
mado sobre el valor de la prudencia jurídica en la decisión.
Y es claro, además, que sin cierto conflicto o colisión, no
habría litigio, ni partes, ni juez, ni, por tanto, necesidad de
interpretar y decidir quién tiene el ius en sus manos. Lo
importante es que “conflicto” sea entendido como conflic-
to de pretensiones y de intereses, no de derechos subjetivos;
y “ponderación”, también de las pretensiones, pero no de los
derechos.
9. CONCLUSIONES: UNA SINFONÍA DE LOS DERECHOS

Como corolario de lo que se ha señalado en este traba-
jo, puede postularse lo siguiente:
• Los derechos en rigor no están en conflicto, ni entre
sí, ni con bienes públicos.
• Jerarquizar y contrapesar los derechos conduce a ar-
bitrariedades, y además son obviables desde los re-
cursos que puede presentar la técnica jurídica.
• La solución pasa por la búsqueda prudente y finalis-
ta del contenido esencial de los derechos y bienes.
• Armonizar los derechos con el orden público, la mo-
ral pública y los derechos de terceros no contradice
su naturaleza, que es coexistencial y social.
• Se debe abandonar la filosofía de los límites exter-
nos, ya que toda restricción es inconstitucional, para
pasar a determinar los límites internos o esfera de
funcionamiento razonable de cada derecho.
• Los derechos tienen un ámbito material y un ámbito
jurídico. El abuso es una acción que cae sólo en el
ámbito material.
• Tras los derechos está el hombre, que exige la uni-
dad del sistema de derechos y no su conflicto. Por
eso, rezagar un derecho, es postergar a la persona.
En definitiva, el recurso al contenido esencial y a la

finalidad de los derechos, junto al conjunto de caminos y
métodos aquí propuestos para su determinación, con el

objeto de intentar armonizarlos entre sí y con bienes pú-
blicos, parece mostrarse más fructífero que el estableci-
miento de jerarquías, o la ponderación de su importancia
relativa, o su limitación ab extra. Se pueden así eludir algu-
nos inconvenientes de otro modo inevitables, y no se pierde
de vista la fuerte carga axiológica que poseen los derechos,
fundamento del orden constitucional.
Se trata, en el fondo, de negar la extendida visión de
que el Derecho es el mecanismo de resolución de conflic-
tos, idea basada en que la realidad es necesariamente caó-
tica o disyuntiva, pasando, concordantemente, a entender
al Derecho, y, en este caso concreto, al Derecho Constitu-
cional, como la ciencia y el arte de la búsqueda de solucio-
nes armoniosas. Se pasa así, si se quiere, a entender al
Derecho como la búsqueda de la racionalidad o la inteligi-
bilidad jurídica que está en las cosas, ya que la realidad
jurídica tiene un telos que es posible conocer y secundar, de
modo que sea posible, como decían los clásicos, “dar a
cada uno lo suyo”. Así, se logrará recuperar ese concierto
originario, esa armonía casi “musical”, que hay en lo pro-
fundo del sistema de derechos, que hace que cada uno de
ellos, con su timbre propio, pueda sonar de modo concor-
dante, ordenado, con los demás, en una auténtica sinfonía
de los derechos.

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2.3. Un punto débil en la doctrina “conflictivista”: ¿dónde quedan

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La sola referencia a esta regla de la no contradicción no

3. UNA ALTERNATIVA SUPERADORA: UN SUMARIO

Expuestos los flancos débiles del conflictivismo, ahora se

(i) El punto de partida debe ser, como queda demos-

recho en litigio, esto es, hacia su naturaleza, su finalidad y

negativos posibles; 5. la proporcionalidad entre los costos

4. UNA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL ARMONIZADORA

4.1. Conflictos de derechos y garantía del contenido esencial

En la interpretación de los derechos constitucionales

especialmente por pensar cada una de las libertades o de-

4.2. El contenido esencial europeo y la garantía de la inalterabilidad

La Constitución de España recepta esta garantía en su

Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido

Debe repararse en que la noción no es en realidad nue-

Los principios, garantías y derechos reconocidos en los an-

Tal norma criolla, que no tiene referente claro en las

A partir del art. 28 de la Constitución se ha elaborado

inalterabilidad de los derechos —en otras palabras, la garantía

4.3. Cuál es el “contenido” del contenido esencial

de sus fronteras, como es el caso de la determina-

de abrir la reflexión al Derecho comparado, y no sólo el

4.4. Función hermenéutica de la finalidad de los derechos

Por otra parte, debe llamarse la atención sobre la im-

En esta línea, el Tribunal Constitucional español ha

esencial es buscar modos de compatibilidad que respeten

4.5. La importancia de la prudencia jurídica para determinar

do caso por caso, ver en cada situación su contexto norma-

olvidar que los derechos fundamentales se consagran en

Por otro lado, si hay que salvaguardar todo lo posible

4.6. El contenido esencial no sólo vincula al parlamento,

En otro orden, debe señalarse que el contenido esen-

sentencia debe declarar la inconstitucionalidad de una

5. LOS DERECHOS NO TIENEN LÍMITES

5.1. La delimitación del contenido razonable como alternativa

mentales son inherentes a la persona, ellos no toleran ser

los derechos como libertades individualistas exentas pare-

5.2. El interés general y los derechos de terceros

no es que por tal razón se recorte o restrinja el derecho,

5.3. Toda limitación o restricción de un derecho es inconstitucional,

de razonar que sigue la técnica “en dos niveles”, ya ex-

Por estos motivos, si se evita hablar de legítimas “restric-

6. “ÁMBITO MATERIAL” Y “ÁMBITO FORMAL” DE LOS DERECHOS