602 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

CAPÍTULO VIII
DEFENSAS DEL DEMANDADO. EXCEPCIONES
"Tome usted estos papeles.
Hay que defender a fulano. Aguce usted el inge-
nio y dígame qué se le ocurre.
O bien:
Tome usted estos papeles, estúdielos y dígame
quién tiene razón.
El que habla así es un abogado,· el que se expre-
sa del otro modo es un corruptor de menores".
Angel Ossorio y Gallardo

1. GENERALIDADES

Cuando los intereses del hombre están en peligro debido a que se pre-
tende su desconocimiento o efectivamente son lesionados, instintivamente se
acude en defensa de ellos. Si el ataque se hace por medio de una demanda,
pueden emplearse ciertos instrumentos que para tal fin el Estado proporciona
a los asociados, con el objeto de definir los distintos debates de manera civili-
zada, porque la razón debe primar sobre la fuerza, de ahí que así como indica
a quien demanda una serie de requisitos para encausar su pretensión, de la
misma manera los señala para que quien es demandado se defienda.

Esa defensa -concepto genérico- la puede adelantar el demandado por

medio de las excepciones llamadas perentorias, de fondo o de mérito, las
cuales se dirigen básicamente a desconocer las pretensiones del demandan-
te, por ser inexistente el derecho que las soporta o presentarse inoportuna-
mente.1

El hecho de que el Código General de Proceso denomine y regule las "excepciones

previas", en modo alguno significa que se trate de medios exceptivos, pues no son nada diverso
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Como ya se anotó, el demandante goza del derecho de acción y el de-
mandado tiene el derecho de contradicción, que se concreta con la presen-
tación de las excepciones perentorias que le asisten; no obstante, el Estado
puede por conducto del juez, reconocer de oficio las excepciones perentorias
que resulten probadas en la actuación, aunque el demandado no las haya
presentado, salvo tres casos; esto patentiza una clara diferencia en el trata-
miento legal frente a demandante y demandado, porque el juez no puede ir
más allá de lo que el demandante pidió (están proscritas las sentencias ultra
pe tita o extra pe tita), pero sí puede declarar excepciones no propuestas por el
demandado, salvo las de nulidad relativa, prescripción y compensación que,
por expresa disposición legal, deben ser alegadas, lo que determina un mayor
campo de acción oficioso por parte del juez en beneficio de la parte que ha
sido demandada.
Lo anterior no significa que se esté vulnerando el derecho a la igualdad,
pues el demandante tiene los medios idóneos para presentar sus pretensio-
nes de manera tal que lo que resulte probado sea lo que se declare o impon-
ga como condena en la sentencia, de modo que si expresamente limita el
alcance de sus peticiones es por estimar que a lo solicitado llega su derecho;
por el contrario, si el demandado propone determinado medio exceptivo o,
incluso, no presenta ninguno, si dentro del proceso resulta probado alguno,
iría en contra de la función del juez que, a sabiendas de la inexistencia del
derecho, decidiera en contra de lo que las pruebas muestran por el hecho de
no haber sido alegadas.
Tradicionalmente las excepciones se han clasificado en perentorias,
previas y mixtas, que en esencia son perentorias pero se tramitan siguiendo
los pasos propios del conocimi~nto de la excepción previa, para obtener un
pronunciamiento rápido sobre ellas, estas últimas no admitidas en el CGP,
texto legal que tan solo acoge los dos primeras.
En estricto sentido, sólo tienen carácter de excepción las perentorias,
pues son ellas las que se dirigen a contrarrestar la pretensión presentada por
el demandante, ya que las previas buscan evitar actuaciones innecesarias
remediando ciertas fallas en el proceso; por ello la excepción previa así
a medidas de saneamiento del proceso a cargo del demandado en orden a impedir la presencia
de nulidades y jamás van encaminadas en contra de las pretensiones del demandante, nota
específica de las verdaderas y únicas excepciones.
DEFENSAS DEL DEMANDADO. EXCEPCIONES 605
provenga de la iniciativa del demandado, favorece a las dos partes y no sólo
a este como pudiera pensarse, pues al permitir el saneamiento inicial del
proceso se asegura que se adelante sobre bases firmes, ajenas a cualquier
posibilidad de nulidad o, también, que la actuación no continúe por no ser
del caso adelantarla ya que la excepción previa, en ciertos eventos, pone fin
al proceso.
Precisamente por ser la mal llamada "excepción previa", una medida de
saneamiento del proceso a cargo de la parte demandada, analizaré en un solo
capítulo lo que tiene que ver con ellas y las causales de nulidad, de ahí que el
estudio dentro del presente se circunscribirá al campo de la real excepción, la
perentoria o de fondo.
1.1. La oposición
El concepto de oposición, que se encuentra en algunas disposiciones
del estatuto procesal civil colombiano denota el derecho genérico a defen-
derse y no constituye, como pudiera ligeramente entenderse, un medio dife-
rente de defensa del demandado. En absoluto, siempre que el demandado se
opone lo hace por medio de excepciones; la oposición, por sí sola no tiene
razón de ser, como tampoco la tiene el ejercicio del derecho de acción si no
se formulan pretensiones.
Cuando el demandado se opone, es porque interpone excepciones y si
alguna disposición utiliza el término como si se tratara de un concepto di-
ve~so, incurre en notable imprecisión técnica que no da pie para formular
una teoría que sostenga que la oposición es una conducta diversa a la pre-
sentación de excepciones.
En efecto, Devis Echandía2 afirma que la defensa u oposición "en sentido
estricto existe cuando el demandado se limita a negar el derecho pretendido
por el actor o los hechos en que éste lo apoya", agregando que "la excepción
existe cuando el demandado alega hechos impeditivos o extintivos o modifi-
cados del mismo, o simplemente dilatorios, que impida en ese momento y en
tal proceso se reconozca la exigibilidad o efectividad del derecho", tesis que
comparte la Corte cuando sostuvo que la defensa es "la forma más común y
2 DEVIS ECHANDÍA Remando, Estudios de Derecho procesal, Bogotá, Edit. ABC,
1979, pág. 425.
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~ecue~te de manifestar el demandado su resistencia, 0 sea aquella que con-
Siste simplemente en negar los fundamentos de hecho o de derecho en que
~PO_Ya el demandante su pretensión. Pero muchas veces el demandado no se
hmita a adoptar una posición puramente negativa sino que además se pone
en plan de contraataque esgrimiendo armas contrapuestas a las pretensiones
del actor; cuand~ esto último ocurre se está en el sector especial de derecho
de defensa propiO del concepto de excepción sustancial". 3
. . No .comparto la .P~,sición del profesor Devis y de la Corte por cuanto
distl~gu~r en~re oposicwn o defensa y excepción es sutileza que no encuen-
tra ~I~gu_n asidero legal y mucho menos práctico, ya que se trata de concep-
tos .I?entlcos. Cuando se hace uso del derecho de contradicción (derecho de
ac.cwn del demandado), se excepciona o se presenta oposición, que es lo
mismo.
Opone~se es excepcionar o, en otras palabras, cuando excepciono me
opongo. Asi como no podemos aceptar que el demandante ejerza adecuada-
me?te. el ~erecho de acción cuando afirma un derecho en abstracto, tampoco
~sta eJerciendo el d~recho de contradicción el demandado que se opone de
Igual f~rm.a~ ~s decir cuando su conducta se limita a negar la pretensión
contra ,el din~Ida, por cuanto debemos recordar que ambas son pretensiones
Y que estas siempre deben basarse en hechos.
Ciertam~nte, si Y~ afirmo que no existe el derecho pretendido o niego
lo~ hechos, SI? determinar exactamente los motivos de tal posición, estoy a
mitad. de camino; procesalmente tal conducta es indiferente, pues decir que
no existe el. derecho es ta~to como afirmar que existe; como tesis que son,
lo ~ue ad~Ite controversia es su sustentación y no la simple enunciación.
Insisto: ~~lo cuando excepciono realmente me estoy oponiendo; excepción
Y oposicwn son co~c,ep~os consustanciales y no admiten distinción alguna
en e.l camp? d~, la dinamiCa del proceso, en la que resulta vacía e innecesaria
la diferenciacwn planteada.
3 Corte Suprema de Justicia, sent. 9 abrill969 "G J" t CXXX pa'gs 18 19 H
MORA ' . . ' . ' . y ; eman o
. LES ~OLINA, Curso de Derecho procesal civil. Parte general 9a edición Bogotá
Edlt. ABC, pags. 155 y 156. ' '
DEFENSAS DEL DEMANDADO. EXCEPCIONES 607
Si yo me opongo es porque tengo algún motivo para rechazar, total o
parcialmente, las pretensiones o los hechos y esos motivos concretados son
las excepciones perentorias en cualquiera de sus modalidades.
Se tiene así que la oposición es el derecho del demandado a utilizar
las defensas que estime adecuadas frente al ejercicio del derecho de acción
empleado en su contra por el demandante y que, precisamente, nos podemos
oponer a través de las excepciones perentorias. La oposición, como acto de
defensa individualizado y diferente pero abstracto, no es pertinente por ser
inútil.
Existen ocasiones en las que la negación misma del derecho pretendido
por el demandante constituye la excepción, pues no es requisito necesario
que siempre se formule, denominándola de alguna manera, una excepción
perentoria; así, en el fondo, en todos estos casos lo que se está esgrimiendo
como defensa es la excepción perentoria que podría llamarse de inexistencia
del derecho alegado y que algunos abogados han dado en denominar en sus
respuestas a la demanda, "la genérica" que ningún efecto tiene, salvo alertar
al juez que debe reconocer de oficio los hechos exceptivos que encuentre,
salvo los tres que deben ser alegados.
En este orden de ideas se tiene que si, por ejemplo, se demanda una
declaración de hijo extramatrimonial, el demandado excepciona adecuada-
mente y en verdad que lo está haciendo, cuando se limita a negar la calidad
de padre que se le atribuye, pues frente a casos como el mencionado no
otra puede ser su conducta si de defenderse se trata; eso sí, debe señalarse
los hechos en que se basa su defensa, por ejemplo, ausencia de relaciones
sexuales para la época de la concepción.
Por eso proceden de manera equivocada los jueces que, dentro de pro-
cesos como los verbales en donde es procedente el traslado para solicitar
pruebas de que trata el art. 370 del CGP, lo niegan cuando en eventos como
el mencionado arguyen que como no se propusieron excepciones en la con-
testación de la demanda no ha lugar el traslado, debido a que incurren en el
error frecuente de pensar que necesariamente cuando se excepciona tiene
que denominarse de alguna manera el hecho defensivo lo cual, como se ha
d
reiterado, no es exacto, de una parte y, de la otra, porque una conducta como
'
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la expuesta a manera de ejemplo implica proponer tácitamente como excep-
ción la dicha de inexistencia del derecho alegado.
2. EXCEPCIONES PERENTORIAS
Son las que se oponen a las pretensiones del demandante, bien porque
el derecho alegado en que se basan nunca ha existido, o porque habiendo
existido en algún momento se presentó una causa que determinó su extin-
ción o, también, cuando no obstante que sigue vigente el derecho, se pre-
tende su exigibilidad en forma prematura por estar pendiente un plazo o una
condición.
Pueden agruparse las excepciones perentorias en tres grandes grupos:
Excepciones perentorias definitivas materiales, que son las que niegan
el nacimiento del derecho base de la pretensión, o aceptando en alguna épo-
ca su existencia se afirma su extinción, como sería el caso de la nulidad ab-
soluta del contrato, el pago, la prescripción, en fin cualquiera de los medios
típicos y atípicos de extinción de las obligaciones.
Excepciones perentorias temporales, en las cuales el derecho existe, no
se ha presentado ninguna causa que lo extinga, pero se pretende su efectivi-
dad antes de la oportunidad debida para hacerlo, como cuando se demanda
el cumplimiento de una obligación estando aún pendiente el plazo pactado
o sin cumplirse la condición estipulada.
Excepciones perentorias de raigambre netamente procesal cuando no
existe legitimación en la causa respecto de cualquiera de las partes como
sucede, por ejemplo, si quien demanda no está asistido por el derecho sus-
tancial o cuando estándolo la dirige contra quien no es el obligado, hipótesis
que es diversa de las dos anteriores pues las primeras parten de la base de
que la relación jurídico material se dio entre las partes, mientras que en la
última jamás ha existido.
Las excepciones perentorias definitivas materiales hacen tránsito a cosa
juzgada, porque una vez decididas mediante sentencia ejecutoriada no es
posible proponerlas de nuevo, pues se estará a lo definido; las perentorias
temporales se diferencian de aquellas en que la sentencia que las declara
pone fin al proceso pero no a las pretensiones del demandante, quien puede
DEFENSAS DEL DEMANDADO. EXCEPCIONES 609
proponerlas en otro, cuando venza la obligación o se cumpla la condición,
o sea, cuando el derecho se haga exigible, debido a que ellas no afectan el
fondo de la relación sustancial, solo la oportunidad de su exigencia.
Si A presenta demanda contra B y solicita le entregue un bien inmueble
que ha comprado y B se opone alegando que existe nulidad absoluta en el
contrato de compraventa por cuanto se celebró bajo fuerza, estamos ante un
caso de excepciones perentorias definitivas materiales, pues la defensa se
basa en que el derecho que el demandante cree tener a la entrega del inmue-
ble no ha nacido, porque el contrato está viciado.
Si lo que solicita A es que B le entregue el precio de un automó-
vil que le vendió y B demuestra que ya pagó esa suma de dinero, está
aceptando que el derecho a pedir la entrega del dinero existió, pero se
extinguió mediante el pago y así estaremos, en este caso, frente a una
excepción perentoria definitiva material.
A pide que ordene a B entregarle una suma de dinero que le adeuda y
éste responde que, en efecto, adeuda esa suma, esto es, reconoce la existen-
cia del derecho de su demandante, pero que sólo está obligado a pagarlo un
año después, o sea, que la pretensión es prematura, en este caso, se confi-
gura una excepción perentoria temporal, que conducirá a la pérdida del pro-
ceso para el demandante, pero no extinguirá su derecho que podrá reclamar,
si es necesario, en otro proceso, porque la providencia que declaró probada
la excepción perentoria temporal no hace tránsito a cosa juzgada material
debido a que no se debatió el fondo del derecho alegado sino la inoportuna
exigencia de su observancia y solo sobre ese aspecto fue que versó el fallo.
Ante las excepciones perentorias temporales surge este interrogante:
Si el hecho que impedía formular la pretensión ocurre con posterioridad a
la iniciación del proceso y antes de haberse proferido el fallo de primera
instancia, ¿se permite reconocerla en el fallo?. Piénsese, por ejemplo, en
que se pide determinado derecho cuya exigibilidad estaba pendiente de una
condición no cumplida al iniciarse el proceso, pero que dentro del curso de
éste se presenta y lo vuelve exigible o, hipótesis que no es rara, el evento que
se estructura cuando al iniciarse un proceso no era aún exigible la obligación
por no haber vencido el plazo otorgado y opera el vencimiento cuando se
adelantaba aquel.
 610 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
En estas hipótesis el juez no debe estimar las pretensiones del deman-
dante Y es ~~ocedente n~garlas en la sentencia, pues mal haría en no aceptar
una e~~epcwn perentona temporal cuya base existe en el momento de pre-
sentacwn de la demanda, que es la que importa para efectos de esta defensa·
~n otras palab~as, t~atándose de las excepciones perentorias temporales el
~u~~ debe precisar si se hallan estructuradas mirando el momento en que se
Inicia la relación jurídico-procesal, o sea cuando se presenta la demanda
pu~s. e.s. en tal momento que debe ser analizado todo lo que atañe con 1~
exigibihdad del derecho.
Si se considera que esta clase de excepciones opera básicamente en
el proceso_ ejecuti:o, es menester recordar que como requisito central de
procedenc.Ia del mismo exige el artículo 422 del CGP, salvo una excepción
que la obhgación sea exigible al momento de presentar la demanda· por tal
razón debe el juez mirar el punto no en la fecha de la sentencia sino 'en la de
pres~ntación de 1~ ~~manda; ~sí en esta última ocasión el plazo ya estuviese
vencido ~ la condiciOn cumphda debe declarar la existencia de la excepción
perentona temporal de no exigibilidad.
Si esta no fue~a la interpretación se abriría el camino sencillo para de-
ma~dar antes de tlempo y, sobre la base que el vencimiento del plazo se
?ara ~n e~ curso del proceso, esperar una decisión favorable apoyada en una
Indebida Interpretación del art. 282.
3. EL JUEZ FRENTE A LAS EXCEPCIONES PERENTORIAS
. Aceptando ~1 carácter de orden público que tiene el proceso civil, el le-
gislador colom~Iano ha considerado que las excepciones perentorias, salvo
tres casos taxativos, ~eben de oficio ser reconocidas por el juez, así el de-
mandado no las haya Invocado, pues si en el proceso se demuestran hechos
generadores ~e cualquiera de ellas, el fallador debe declararlas probadas
en la se.ntencia, tal como lo indica el art. 280 del CGP al prescribir que la
sentencia debe contener una decisión expresa sobre las excepciones cuando
proceda resolver sobre ellas.
.Además,. el artículo 282 impone al juez la obligación de declarar de
oficiO .cu~~quier excepción perentoria que encuentre probada, salvo las de
prescnpcwn, compensación y nulidad relativa, que se deben alegar siempre
DEFENSAS DEL DEMANDADO. EXCEPCIONES 611
en oportunidad, so pena de que si no se presentan, o lo son fuera de tiempo,
el juez no las pueda reconocer, así aparezcan probadas en el juicio.
Respecto a la excepción de prescripción, la más frecuente de las tres,
de una parte el Código Civil ordena expresamente que se alegue (art. 2513)
y el art. 282, del CGP señala que cuando no se interponga oportunamente
"la excepción de prescripción extintiva, se entenderá renunciada" y ya vi-
mos que las excepciones perentorias se presentan con la contestación de
la demanda o sea que lo que deben ser en el término de su traslado en el
proceso declarativo y dentro de los diez días siguientes a la notificación del
mandamiento de pago, en los procesos de ejecución
La razón para que no sea viable declarar la nulidad relativa de oficio
radica en que por ser saneable, es decir, ratificable, si el demandado no la
alega, se considera que tácitamente la está convalidando; de ahí que el juez
deba abstenerse de hacer cualquier pronunciamiento sobre ella.
En cuanto a la compensación, si bien es cierto que, como lo dice el
art. 1715 del C. C., obra "por el solo ministerio de la ley", el juez no puede
reconocerla oficiosamente por cuanto el art. 1719 del mismo Código obliga
a alegada, al disponer: "Sin embargo de efectuarse la compensación por
ministerio de la ley, el deudor que no la alegare, ignorando un crédito que
puede oponer a la deuda, conservará junto con el crédito mismo las fianzas,
privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad".
Estimo que los tres casos exceptivos a la posibilidad de la declara-
ción oficiosa por parte del juez deben desaparecer del sistema procesal
civil colombiano y, en especial, lo que atañe con la prescripción para
permitir que el juez pueda en cualquier evento declarar la excepción de
fondo que se halla estructurada, reiterando que de adoptarse el sistema de
permitir la declaratoria de prescripción de oficio, tal como sucede en el
derecho contencioso administrativo y en el campo tributario, se lograría
de un tajo eliminar todos los probleinas en torno a los confusos límites en-
tre caducidad y prescripción extintiva, aspecto ya estudiado con detalle.
Si el demandado formula excepciones perentorias y el juez encuen-
tra que basta una de ellas para extinguir totalmente las pretensiones del
demandante, no tendrá que referirse a las demás, puesto que la finalidad
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perseguida se ha obtenido con ese único análisis. Empero, según el art. 306,
si se apela la providencia y el superior no encuentra probada la excepción
perentoria que el juez a quo aceptó, deberá proceder al estudio de las demás
excepciones, sin importar si quien las alegó no apeló, como sucede siempre,
ya que si en primera instancia se ha logrado desestimar las pretensiones del
demandante, es lógico que no se manifieste inconformidad contra esa de-
cisión; es más, le faltaría el interés procesal que lo habilita para apelar por
cuanto la sentencia no lo perjudicó.
En síntesis, el legislador quiere que se reconozcan las excepciones pe-
rentorias que resulten probadas en primera o segunda instancia, excepción
hecha de las tres ya anotadas si no se alegaron en la oportunidad debida, aun
cuando la tendencia es a eliminar tales cortapisas, de ahí que no sería raro
en un futuro cercano que desapareciera la restricción para declarar aun de
oficio la prescripción, la nulidad relativa y la compensación.
El deber del juez de declarar de oficio las excepciones perentorias está
complementado por las normas que lo autorizan para decretar la practica o
aporte de pruebas de oficio (art. 170). De modo que la actividad del funcio-
nario no consiste en esperar a que llegue el momento del fallo para estudiar
las posibles excepciones perentorias que existan, sino en estar atento para
que tan pronto vislumbre una de tales excepciones ordene, de ser necesario,
la práctica las pruebas pertinentes para su debida demostración.
Así, pues, la labor del juez en cuanto a las excepciones radica en bus-
carlas desde un primer momento, pues aun cuando debe decidirlas en la
sentencia, todo el sistema del Código le indica la necesidad de actuar sobre
ellas desde la iniciación misma del proceso.
N o se piense que el Código da al juez una posición interesada, porque
así como éste tiene facultades para decretar pruebas de oficio respecto de la
estructuración de excepciones, las tiene -y también las debe emplear- con
respecto a la comprobación de los hechos en que el demandante funda sus
pretensiones.
Cabe anotar, como excepción a la regla del art. 282, el proceso de
ejecución, en el cual no tiene aplicación la regla que faculta al juez para
declarar excepciones de oficio. Dado que en este proceso se anexa a la
DEFENSAS DEL DEMANDADO. EXCEPCIONES
613
demanda un documento que da cuenta de una obligación clara, expresa
y exigible, proveniente del deudor (título ejecutivo), si el demandado no
propone excepciones el juez debe dictar sentencia ordenando que prosiga
la ejecución, como lo preceptúa el art. 440 del CGP.
Mal puede el juez, si el demandado no excepciona, decretar pruebas
con el fin de desvirtuar el derecho del demandante, quien para iniciar el
proceso de ejecución ha presentado un título ejecutivo; sería incongruente
la conducta del juez si de una parte procede a dictar mandamiento ejecutivo
dándole al título todo su valor probatorio y posteriormente, ante el silencio
del demandado, decreta pruebas de oficio para tratar de demostrar alguna
excepción, lo que lo colocaría en posición contradictoria pues si tiene algu-
na duda acerca de la suficiencia del título no ha debido proferir el manda-
miento ejecutivo.
En suma, en el proceso de ejecución no se aplica la regla general previs-
ta en el art. 282 y en todos los casos debe alegarse la excepción perentoria
dentro de la oportunidad legal (art. 442), cualquiera que ella sea, aun cuando
es menester advertir que una vez propuesta una excepción perentoria dentro
del proceso de ejecución, recobra el juez, al igual que en los procesos de-
clarativos, la posibilidad de declarar probada la excepción perentoria que se
estructure así no haya sido alegada, salvo, naturalmente, los tres que lo han
debido ser.
Un ejemplo ilustra lo que puede suceder dentro de este proceso: Si A
demanda ejecutivamente a By éste no propone ninguna excepción, al juez
no le queda alternativa diversa a la de dictar el auto de que trata el art. 440
del CGP, o sea disponer que se rematen los bienes, o se cumpla la obliga-
ción si es ejecución diversa de sumas de dinero. Empero si el demandado
propone como excepción perentoria la de prescripción de la obligación a su
cargo y el juez advierte que la que puede estructurarse es la de pago, está
facultado para decretar pruebas de oficio en orden a decidir si realmente se
da esta excepción o cualquiera otra.
También merece especial referencia el tratamiento del régimen de ex-
cepciones perentorias en los casos donde la no contestación de la demanda
determina que se dicte sentencia de plano, tal como sucede, por ejemplo, en
el proceso de entrega de la cosa del tradente al adquirente y en el de rendi-

614 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
ción de cuentas , pues en hipótesis como las advertidas realmente pierde el
juez la facultad de decretar pruebas de oficio dado que ante la no contesta-
ción de la demanda debe dictar sentencia que ordene la entrega o auto apro-
bando las cuentas, lo que pone en evidencia que en casos como los referidos
no le es dable decretar pruebas de oficio en orden a tratar de establecer la
existencia de alguna excepción perentoria.
Téngase presente que en el proceso de restitución de inmueble arrenda-
do, la situación es idéntica debido a que el numeral3o del art. 384 del CGP
señala que: "Si el demandado no se opone en el término de traslado de la
demanda, el juez proferirá sentencia ordenando la restitución."
Por último, el inciso 4 o del art. 281 consagra otra importante directriz
respecto del poder oficioso del funcionario para pronunciarse sobre las ex-
cepciones perentorias al,prescribir que: "En la sentencia se tendrá en cuenta
cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual
verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre
que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más
tardar en su alegato de conclusión, o que la ley permita considerarlo de ofi-
cio''. Es decir, el momento de dictar sentencia es el adecuado para analizar
la situación en litigio y, en consecuencia, si ciertos hechos que puedan dar
lugar a excepciones perentorias se estructuran después de la demanda, el
juez debe pronunciarse sobre ellos así en el momento mismo de trabada la
relación jurídico-procesal no hubiesen existido, salvo aquellos que tienen
que ver con la exigibilidad de la obligación.
Por ejemplo, si una vez iniciado un proceso de divorcio se demuestra
que quien demandó por relaciones sexuales extramatrimoniales perdonó a
su cónyuge, así el perdón haya sido posterior a la iniciación del juicio y no
se trate de hecho que se hubiese propuesto como excepción por el deman-
dado, el juez debe fallar rechazando el divorcio, aun cuando no se alegue
el nuevo hecho, por tratarse de un asunto que el juez puede considerar de
oficio.
Y si en un proceso ejecutivo, en el cual también se aplica este artículo,
luego de iniciado el demandado hace un abono al capital que se le cobra
y de ello queda constancia en el expediente, el juez deberá reconocer esta
circunstancia en la sentencia.
DEFENSAS DEL DEMANDADO. EXCEPCIONES 615
En fin, se dan al juez las más amplias facultades para que se pronuncie
en la sentencia sobre circunstancias modificativas o extintivas del derecho
sustancial aun en los eventos en que el demandado no hubiese excepcionado
adecuadamente.
4. EL DEMANDADO Y LAS EXCEPCIONES PERENTORIAS
Consecuencia indefectible de la posibilidad de declarar las excepcio-
nes perentorias de oficio es la de que en cualquier estado del proceso se
puedan alegar, es decir, que el demandado no tiene un momento procesal
preciso para formularlas, salvo las tres indicadas. que debe~ ser alegadas
dentro de la contestación de la demanda; sin embargo, convwne presentar
todas las excepciones y no solo las que deben ser alegadas, en el escrito de
contestación de la demanda, con el fin de que las pruebas se orienten hacia
la estructuración de los hechos generadores de la excepción Y además por
razones de lealtad procesal.
N o es necesario dar a la excepción una denominación específica Y si se
hace erróneamente no tendrá trascendencia, pues los formalismos de nuestra
legislación no pueden producir efectos tales que por no e~plear de~ermi~a­
da palabra pueda desestimarse el fondo del asunto. Por eJem~lo, SI s~ dice
que se interpone la excepción de pago, cuando lo que en reahd~d. existe es
una novación, el juez deberá declarar la existencia del hecho extintivo de las
pretensiones.
Con todo, con las excepciones que deben sieinpre alegarse: la presc~ip­
ción la nulidad relativa y la compensación, ha de emplearse la denomina-
ción' exacta de cada una de ellas, para evitar innecesarias confusiones. No
obstante, si del análisis de los hechos surge que lo alegado oportunamente
fue la prescripción, la nulidad o la compensación, ha~rá que recon~cerse su
existencia, pues así como el fallador goza de un ampho margen d~ Interpre-
tación de la demanda, igual criterio debe aplicarse en cuanto a la Interpreta-
ción de las excepciones.
Supongamos el caso del demandado que, erróneamente, manifiesta que
interpone la excepción perentoria de pago y la fundamenta en el hech~ d.e
que quien demanda la entrega de una suma de dinero le debe, a su vez, simi-
lar cantidad, por lo que se habría extinguido la obligación.
616 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Tales hechos, no obstante que el demandado los alegó como pago,
constituyen una clara compensación, que la puede declarar el juez, pues en
cuanto a las excepciones que se deben alegar, lo que se quiere es que siem-
pre se expongan oportunamente los hechos en que ellas se fundan, a fin de
poderlas considerar como presentadas a petición de parte. Es indiferente que
se emplee o no su nombre exacto, por cuanto, reitero, esta clase excesiva de
formalismos han sido desterrados de la moderna concepción del derecho y
sobre todo del derecho procesal.
La Corte4 ha dicho a este respecto que "lo importante no es el nombre
con que se bautice la excepción de fondo, sino la relación de los hechos en
que se apoya. Algo más, hoy, frente a los poderes oficiosos del juez se hace
necesario afirmar que lo fundamental, en verdad, no es la relación de los
hechos que configuran una determinada excepción, sino la prueba de los
mismos".
Por último destaco y reitero que no basta denominar la excepción sino
que es menester expresar los hechos en que se basa, tal como lo dispone
el numeral 3o del art. 96 del CGP al indicar dentro de los requisitos de la
contestación de la demanda que ella debe contener: " Las excepciones de
1nérito que se quieran proponer contra las pretensiones del demandante, con
expresión de su fundamento fáctico", pero si así no ocurre, como es de es-
perar, eso no es motivo para que si se estructuran probatoriamente, salvo las
tres que deben ser alegadas, el juez se pueda abstener de declararlas.
5. CASOSENLOSQUEPROCEDELAEXCEPCIÓNPERENTORIA
Dado que es, por excelencia, el medio de defensa más efectivo de que
goza el demandado -pues busca el desconocimiento de las pretensiones del
demandante-, en casi todos los procesos de jurisdicción contenciosa y en
algunos de jurisdicción voluntaria son admisibles estas excepciones. Recor-
demos que actualmente en los procesos de jurisdicción voluntaria, el criterio
del legislador es el de que las sentencias que en ellos se dicten no hacen
tránsito a cosa juzgada, pero se dejó de lado la tesis que sostenía que en ellos
no había contienda, por cuanto muchos de los asuntos sujetos a ese trámite
4 Sent., 29 noviembre 1979, publicada en Jairo LÓPEZ MORALES, Jurisprudencia de la
Corte, Bogotá, Ed. Rex, 1979, pág. 459.
DEFENSAS DEL DEMANDADO. EXCEPCIONES 617
la presentan. Ejemplo de esto es el proceso por interdicción de un presunto
discapacitado mental por demencia, en el cual éste se opone a que se declare
su incapacidad y puede defenderse demostrando la no existencia de causales
que justifiquen tomar dicha medida, lo que, a todas luces, es una excepción
perentoria, por cuanto se propone desconocer las pretensiones de quien la
solicitó; de ahí que en algunos procesos de jurisdicción voluntaria caben
excepciones perentorias.
Téngase presente que por la especial característica que revisten deter-
minadas pretensiones en algunos procesos, sin que ello implique violación
del principio constitucional del debido proceso, porque en oportunidades
anteriores es donde se ha debido ejercitar la defensa, las excepciones pe-
rentorias no pueden proponerse, tal como acontece con el proceso de ex-
propiación donde el artículo 399 el CGP en el numeral 5o. indica que no
son admisibles excepciones de ninguna clase; en otros procesos como el
correspondiente a la ejecución para obtener el pago de alimentos la única
excepción que puede proponerse es la de cumplimiento de la obligación, tal
como lo señala el art. 397 del CGP en el numeral 5o.
No obstante, la regla general es la amplia posibilidad de excepcionar de
fondo o mérito.
Resumiendo lo dicho, las características principales de las excepciones
perentorias son:
Salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, las demás
las puede reconocer el juez de oficio;
No están limitadas en cuanto a su número y cualquiera que sea el hecho
generador de una circunstancia que permita desconocer las pretensiones del
demandante tiene plena aceptación;
Se pueden declarar en toda clase de procesos contenciosos y en algunos
de jurisdicción voluntaria;
No es necesario denominar la excepción, ni tampoco relacionar los he-
chos que la fundamentan; lo único que interesa para que tenga eficacia es
que el material probatorio allegado constituya algún hecho tipificador de
excepción perentoria;
 618 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Se pueden formular en cualquier estado del proceso, salvo las de pres-
cripción, compensación y nulidad relativa, que deben alegarse dentro del
t~rmi~o para contestar la demanda en la mayoría de los procesos; en el
eJecutivo, las excepciones de prescripción, compensación y de nulidad rela-
tiva, así como cualquiera otra, deben alegarse dentro del término que indica
el art. 442., determinándose una restricción en el número de las que se pue-
den proponer cuando el título ejecutivo es una sentencia de condena por así
disponerlo el art. 509 numeral2o del CGP. ' de ahí la nula aplicación práctica de esta norma, si el juez se pronuncia ex-
6. DOS EXCEPCIONES PERENTORIAS EN PARTICULAR:
NULIDAD Y SIMULACIÓN
El artículo 282 del CGP dedica su inciso final al tratamiento de la~ ex-
cepciones d~ nulidad y simulación, las cuales, por su índole especial, reci-
ben una particular mención en lo que a sus efectos se refiere. Dice la norma:
"Cuando se proponga la excepción de nulidad o la de simulación del acto 0
?ontrato del cu~l s~ pretende derivar la relación debatida en el proceso, el
Juez se pronunciara expresamente en la sentencia sobre tales figuras, siem-
pre que en el proceso sean parte quienes lo fueron en dicho acto o contrato·
en caso contrario, se limitará a declarar si es o no fundada la excepción". '
Para entender cabalmente la norma recuerdo que la nulidad puede ser
absoluta (declarable aun de oficio por el juez) o relativa (debe ser alegada)
Y r~salto que la disposición no distingue entre una y otra; además, tanto la
nuhdad como la simulación pueden ser declaradas por vía de acción 0 por
vía de excepción.
Si todos los que participaron en el contrato cuya nulidad o simulación
s~ pi?e son pa~es dentro del proceso, el juez debe declarar expresamente
SI existe o no simulación o nulidad, con el fin de resolver definitivamen-
te sobre el punto. Es decir, si están actuando todos los que intervinieron
como contratantes y si la excepción prospera, el juez no debe limitarse en
la parte resolutiva del fallo a absolver al demandado sino que debe indicar
en ella que existe simulación o que existe nulidad. De la misma manera si
la excepción no prospera, el juez debe "pronunciarse expresamente" ed la
sentencia, indicando que no existe nulidad o que no existe simulación, con
el objeto de dejar finiquitado cualquier litigio en tomo a tales aspectos.
DEFENSAS DEL DEMANDADO. EXCEPCIONES 619
Si el juez se limitara a absolver al demandado sin pronunciarse sobre la
nulidad o la simulación, podría eventualmente suscitarse otra controversia
donde nuevamente se discutiera sobre tales puntos, so pretexto de que no
existió una expresa anulación del contrato o manifestación sobre su validez.
Empero, si todos los contratantes no intervienen en el proceso y no era
obligatorio integrar un litisconsorcio necesario, circunstancia improbable,
presamente sobre las excepciones mencionadas y no se limita a declarar la
excepción propuesta, fundada o no, se violaría ostensiblemente el principio
del debido procesoy, en especial, el de los efectos de la sentencia que, salvo
casos excepcionales, sólo obligan a quienes estuvieron vinculados dentro
del juicio, motivo por el cual si el juez encuentra que existe la nulidad o la
simulación, acepta la excepción pero sin pronunciarse sobre los fenómenos
mencionados, ya que de procederse en forma contraria se podría presentar
el absurdo de que el contrato es nulo para unos pero para otros conserva
vigencia.
De todas formas la norma no elimina los problemas, pues se mantiene
la posibilidad de fallos encontrados; hubiera sido mejor señalar que cuando
se debaten tales aspectos y no son parte la totalidad de los contratantes,
el juez debe integrar el contradictorio con todos ellos para poder realizar
el pronunciamiento expreso, es decir, crear un caso de litisconsorcio nece-
sario por disposición de la ley, anotación que pone de presente que con la
legislación actual, si el juez lo llega a estimar estructurado debe ordenar su
integración.
Es más, sigo sin poder imaginar un evento real en el cual se pueda ade-
lantar un proceso en el que el acto o contrato "del cual se pretende derivar
la relación debatida en el proceso" no implique la vinculación obligada de
todos los que intervinieron en aquellos, bien bajo la figura dellitisconsorcio
necesario, caso en el cual el juez en vez dictar la sentencia bajo la modali-
dad advertida lo que debe hacer es aplicar el art. 61 del CGP e integrarlo,
ora porque se trata de un caso de litis consorcio cuasi necesario en el que
no es pertinente la citación obligada de todos los intervinientes en el acto
o contrato pero la sentencia igualmente los vincula, todo lo cualine lleva a
corroborar la idea de que en este inciso estamos frente a lo que he denomi-
620 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

nado un "delirio procesal" y que lo más sano sería eliminar de tajo la norma
reitero, de por sí inaplicable.

CAPÍTULO IX
LA CONCILIACIÓN
"Cuando se ha marcado la línea del deber hay
que cumplirla a todo trance. El viandante que se
detenga a escuchar los ladridos de los perros,
dificilmente llegará al término de su jornada".

Angel Ossorio y Gallardo

l. PRECISIONES CONCEPTUALES

Se puede considerar como una de las reglas técnicas orientadoras de la

administración de justicia en Colombia la de la conciliación, habida cuenta
del marcado interés que, especialmente en las últimas dos décadas, muestra
el sistema para tratar de que se llegue a la misma, de lo cual es prueba evi-
dente el conjunto de recientes disposiciones que se ocupan de ella, como lo
son el derogado art. 101 del C. de P. C., creado por el decreto 2282 de 1989,
la ley 23 de 1991, el decreto 2651 del mismo año, el artículo 13 de la ley 270
de 1996 -Estatutaria de la Administración de Justicia-, la ley 446 de 1998,
la ley 640 de 2001 y el Código General del Proceso del año 2012.

Ciertamente, ante el exceso de la demanda del servicio público de la

justicia y la incapacidad del aparato jurisdiccional de atenderla adecuada-
mente, se creó la necesidad de implementar los que se han denominado
"mecanismos alternativos de solución de conflictos" y dentro de ellos la
autocomposición del litigio se muestra como uno de los que mayores re-
sultados puede lograr, de ahí el interés por buscar al máximo su utilización.

Antes de proceder al análisis de las implicaciones procedimentales de

la conciliación, es necesario dejar sentadas algunas nociones teóricas y pre-
cisar el sentido que en adelante se dará a la terminología propia del tema.