Comparație între infracțiunea de delapidare prevăzută de Codul penal şi varianta normativă din

legea 85/ 2006 privind procedura insolvenţei

Ocrotirea relațiilor patrimoniale, apărarea proprietății publice și private împotriva faptelor de

sustragere și fraudă a constituit și constituie o preocupare permanentă a oricărei societăți
organizate. Această ocrotire a patrimoniului, a proprietății în general indiferent de forma ei
reprezintă o constantă a dreptului românesc. Astfel, Constituția României din 1991, referindu-se la
proprietate, arată în art. 136 alin. 1, că aceasta este publică sau privată fiind garantată și ocrotită în
mod egal de lege indiferent de titular1.

Ca urmare a protecției pe care o acordă legiuitorul relațiilor sociale ce ocrotesc patrimoniul

public sau privat, în Codul Penal a fost incriminată infracțiunea de delapidare 2. Datorită dinamicii
sociale această infracțiune a necesitat exprimarea ei în mai multe variante normative.

Una dintre aceste soluții legislative este prevăzută în Legea nr. 85/ 2006 3, care este o lege specială
extrapenală însă, în conținutul său sunt incluse norme de incriminare (art.143-147). Prin ele sunt
definite infracțiuni ca: bancruta simplă, bancruta frauduloasă, gestiunea frauduloasă în domeniul
insolvenței, delapidarea în domeniul insolvenței, înregistrarea unei cereri de admitere a unei creanțe
inexistente și infracțiunea de refuz de a pune la dispoziția judecătorului-sindic, administratorului
judiciar sau lichidatorului a documentelor legal solicitate. 4

Atât în Codul Penal cât și în Legea 85/2006 infracțiunea de delapidare este incriminată într-
o variantă tip și una agravată. Astfel în art. 215 1 ”| însușirea, folosirea sau traficarea de către un
funcționar în interesul său ori pentru altul de bani, valori sau alte bunuri pe care le gestionează sau
le administrează” constituie varianta tip. Dacă fapta a cauzat consecințe deosebit de grave este
realizată varianta agravată. Legea 85/2006 care reglementează procedura insolvenței, definește
varianta tip ca fiind folosirea, însușirea sau traficarea de către administratorul judiciar ori lichidatorul
averii debitorului precum și de orice reprezentant sau prepus al acestuia, de bani, valori ori alte
bunuri pe care le gestionează sau le administrează, varianta agravată identificându-se cu cea din
Codul Penal.

În ceea ce privește obiectul juridic special acesta îl constituie în ambele modalități, relațiile
sociale de natură patrimonială, a căror existență și dezvoltare sunt condiționate de menținerea
poziției de fapt a bunurilor ce aparțin sau interesează o persoana juridică privată sau publică
împotriva actelor administratorilor sau gestionarilor pentru varianta prevăzută de codul penal ori
împotriva actelor administratorului judiciar ori a lichidatorului averii debitorului sau orice
reprezentant sau prepus al acestuia în varianta prevăzută de legea specială.

O diferență majoră o reprezintă calificarea subiectului activ. În acest sens în varianta

prevăzută de art. 215 Cod Penal, subiectul activ trebuie să îndeplinească calitatea de funcționar așa
cum este definită de art. 147, în sensul legii penale. Fiind o lege specială, Legea 85/2006
reglementează anumite conduite sociale specifice, tocmai de aceea în conținutul infracțiunii de
delapidare subiectul activ are calitatea de administrator judiciar, lichidator al averii debitorului,
1
Revista Dreptul nr. 7/2004, Ioan Lascu-Gestiunea frauduloasă și delapidarea. Criterii de diferențiere, pag. 120
2
Introdusă prin Legea 140/1996 intrata în vigoare la data de 14.11.1996
3
Publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 359 din 21 aprilie 2006
4
Costica Voicu, Al. Boroi, Ioan Molnar, Mirela Gorunescu, Sorin Corlateanu, Dreptul penal al afacerilor,
ediția 4, ed. C.H. Beck, București 2008, pag. 117
precum și de orice reprezentant sau prepus al acestuia. Noțiunea de administrator judiciar este
definită în conținutul aceleiași legi. Astfel, administratorul judiciar este persoana fizică sau juridică
compatibilă, practician în insolvenţă, autorizat în condiţiile legii, desemnat să exercite anumite
atribuţii în perioada de observaţie şi pe durata procedurii de reorganizare. 5 Tot în înțelesul aceleiași
legi, lichidatorul este persoana fizică sau juridică, practician în insolvență, autorizat în condițiile legii,
desemnată să conducă activitatea debitorului și să exercite anumite atribuții în cadrul procedurii
falimentului, atât în procedura generală, cât și în cea simplificată. 6

Această calificare prevăzută de Legea insolvenței a fost impusă pentru a evita situațiile în
care art. 2151 Cod penal nu se poate aplica deoarece administratorul judiciar sau lichidatorul nu
îndeplinește condiția de a fi funcționar în sensul legii penale sau în care nu există unitate de soluții în
legătură cu acest aspect.

În ceea ce privește calitatea de practician în insolvență, art. 1 din OUG 86/2006 privind
organizarea activității practicienilor în insolvență 7, menționează că procedurile de insolvență,
procedurile de lichidare voluntară sau amiabilă, precum și procedurile de prevenire a insolvenței
prevăzute de lege, inclusiv măsurile de supraveghere financiară ori de administrare specială, sunt
conduse de către aceștia.

Practicienii în insolvență își exercită profesia în cabinete individuale, cabinete asociate,

societăți civile profesionale.

Un practician în insolvență își poate exercita activitatea într-o singură formă de organizare a
profesiei și va putea avea calitatea de a se asocia într-o singură societate profesională, sau
întreprindere unipersonală (art. 4 din O.U.G. 86/2006).

Având în vedere aceste texte legale citate anterior, pot exista diferențe de opinii în legătură
cu faptul că angajații societăților comerciale, care au ca obiect de activitate insolvența sau
persoanele fizice ce îndeplinesc legal aceste activități, au calitatea de funcționar în sensul legii
penale, fiind necesar a se stabili dacă activitatea pe care aceștia o desfășoară este sau nu de interes
public. Pe de altă parte, activitatea desfășurată de către practicieni în insolvență este organizată și
supravegheată de către Uniunea Națională a Practicienilor în Insolvență din România, pe care legea
o apreciază a reprezenta ,,o persoană juridică de utilitate publică, autonomă și fără scop lucrativ, din
care fac parte practicieni în insolvența. Expresia utilizată de art. 44 din OUG nr.86/2006-’’de utilitate
publica” o vom considera a fi sinonimă cu aceea de ’’interes public’’, utilizate de art. 145 C. Pen. la
care se raportează art. 147 C. pen, drept pentru care apreciem că practicieni în insolvența pot fi
considerați funcționari în sensul legii penale. 8

În ceea ce privește calitatea de gestionar, legea nr. 22/1969 privind angajarea gestionarilor 9
presupune anumite nuanțări, din care rezultă că gestionarul este funcționarul care exercită ca
atribuții principale de serviciu primirea, păstrarea și eliberarea de bunuri aflate în administrarea,

5
Publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 359 din 21 aprilie 2006
6
Idem
7
Publicata in Monitorul Oficial nr. 944 din 22 noiembrie 2006
8
Costica Voicu, Al. Boroi, Ioan Molnar, op. citat , pag. 136
9
Publicata in Monitorul Oficial nr. 132/1969, modificata prin legea nr. 54/1994(publicata in Monitorul Oficial
nr. 181 din 15 iulie 1994)
folosința sau deținerea, chiar temporară, a unei unități publice sau a oricărei persoane juridice
indiferent de modul de dobândire și de locul în care se află bunurile.

Așadar, gestionarul în sensul Codului penal este cel care are contact material cu bunurile
administrate de către administrator. Rezultă așadar, că activitatea de gestiune pe care o desfășoară
funcționarul este, în primul rând o activitate de primire a unor bunuri, adică de luare, primire în
cantitatea, în calitatea și sortimentul specificate în actele însoțitoare. În al doilea rând este o
activitate de păstrare prin care se înțelege ținerea în depozit, asigurarea integrității acestora în
vederea efectuării în condiții normale a mișcării bunurilor gestionate,iar în al treilea rând este o
activitate de eliberare, predare a bunurilor. Prin eliberarea bunurilor se înțelege predarea lor, de
către funcționarul respectiv celor îndreptățiți in cantitatea, calitatea si sortimentele specificate in
actele de eliberare.10

Articolul 145 din Legea 85/2006 se aplică oricăreia din următoarele categorii de comercianţi aflaţi în
insolvenţă, comercianţi care vor primi denumirea de debitori:

- societăţile comerciale;

- cooperativele de consum şi cooperativele

meşteşugăreşti, precum şi asociaţiile
teritoriale ale cooperativelor de consum şi
meşteşugăreşti;

- persoanele fizice, acţionând individual sau

în asociaţii familiale.

Tot în cadrul aceleiași legi, este evidențiat faptul că prin insolvenţă se înţelege acea stare a
patrimoniului debitorului, caracterizată prin incapacitatea vădită de plată a datoriilor exigibile cu
sumele de bani disponibile. După cum se observă, Legea. 85/2006 are ca scop instituirea unei
proceduri pentru acoperirea pasivului debitorului, în insolvenţă, fie prin reorganizarea
comerciantului şi a activităţii acestuia sau prin lichidarea unor bunuri din averea lui până la stingerea
pasivului, fie prin faliment. De fiecare dată când activitatea de gestionare sau administrare a unor
bunuri va avea ca obiect averea unui comerciant aflat în insolvenţă, a unui debitor, iar subiecţii care
desfăşoară activitatea au calitatea de administrator judiciar sau de lichidator judiciar, aceasta se va
afla în câmpul de activitate al legii speciale şi nu al dreptului comun în materie 11.

O altă diferență dintre reglementările instituite de art.215 1 din Codul penal și art. 145 din
Legea 85/2006 este dată de sensul pe care cele două texte îl atribuie noțiunii de administrator.

Prin administrator se înțelege funcționarul care are bunuri în administrare, respectiv care are
ca atribuții principale de serviciu efectuarea de acte de administrare cu privire la întregul
patrimoniu al unei unități, în raport cu natura și scopul activității acesteia.

Noțiunea de administrator la care se referă de art.215 1 Cod penal se deosebește de cea de

gestionar, deoarece nu presupune îndeplinirea unor activități de primire, păstrare și eliberare de
10
Al Boroi, Drept penal.Partea specială, editura C.H Beck, București, 2006, pag. 248
11
Costica Voicu, Al. Boroi, Ioan Molnar, Mirela Gorunescu, Sorin Corlațeanu, Dreptul penal al afacerilor,
ediția 4, ed. C.H. Beck, București 2008
bunuri ci doar de conducere și de dispoziție cu privire la primirea, păstrarea, întrebuințarea sau
eliberarea de bunuri, precum si cu privire la situația juridică și economico-financiară, în general a
unității.12 De asemenea, spre deosebire de gestionar, administratorul nu vine în contact direct și
material cu bunul, ci doar într-un contact virtual, juridic, în virtutea actelor de dispoziție pe care le ia
cu privire la acestea13. În acest fel au calitatea de administrator persoanele care fac parte din
conducerea unității, cum sunt: directorul, directorul adjunct, contabilul șef, inginerul șef,consilierii
etc. De pildă, în practica judiciară s-a decis că săvârșește infracțiunea de delapidare, în calitate de
administrator, contabilul șef care, prin intermediul unor acte de serviciu necorespunzătoare, scoate
bunuri dintr-o gestiune pentru a le transfera în alta,însa care în realitate își însușește acele bunuri. 14

De asemenea jurisprudența a decis că săvârșesc infracțiunea de delapidare, în calitate de

administratori: conducătorul si contabilul șef al unei unități dacă primesc de la gestionar o parte din
plusul constatat în gestiunea acestuia, ori îi acordă în mod nejustificat perisabilități contra unei sume
de bani sau sustrag din sumele reprezentând garanții personale, ori acorda persoanelor încadrate în
muncă avansuri din retribuție pe care le înregistrează în contul debitelor ce nu mai pot fi urmărite
sau folosesc în interesul lor avansurile primite pentru procurarea de materiale etc. chiar dacă uneori
nu au profitat personal de sumele ori bunurile sustrase sau dacă contabilul șef se înțelege cu
gestionarii ca să înregistreze marfa primită la prețul de vânzare, iar diferența între acest preț și cel de
alimentație publică să fie însușita de ei15.

Pe aceiași linie în doctrină16 s-a considerat în mod corect ca fapta administratorului asociației
de proprietari sau de locatari de a-și însuși banii din sumele încasate, întrunește elementele
constitutive ale infracțiunii de delapidare prevăzută de art. 215 1 Cod penal, deoarece administratorul
este funcționar și are ca atribuție de serviciu administrarea patrimoniului asociației. 17

Spre deosebire de art. 215 1 Cod penal în cadrul sensului dat de Legea nr. 85/2006,
administratorul averii debitorului este administratorul judiciar sau lichidatorul, care nu poate fi sub
nici o formă administratorul din accepţiunea comună, întrucât acesta este actualul debitor.
Administratorul judiciar şi lichidatorul, în sensul acestui act normativ, sunt văzuţi ca mandatari ai
justiţiei, iar mandatul lor este, pe de o parte, legal şi, pe de altă parte, judiciar (judecătorul – sindic
le stabileşte şi el o serie de sarcini).

În ceea ce privește conținutul constitutiv, latura obiectivă este similară celor două,
reprezentând ca și element material acțiunea de sustragere care se realizează prin trei modalități
normative : însușirea, folosirea sau traficarea de bani valori sau alte bunuri. Săvârșirea oricăreia
dintre aceste modalități conduce la realizarea elementului material al infracțiunii de delapidare. Nu
interesează pentru existența infracțiunii dacă acțiunea de sustragere s-a săvârșit in interesul

12
Gheorghe Vizitiu, Delapidarea, Editura Lumina Lex, București 2001, pag. 43
13
O. Loghin, T. Toader , Drept penal român. Partea specială, Casa de Editură și presă Șansa, București, 1996,
pag. 279
14
Tribunalul Suprem, Secția penală, Decizia nr. 1699/1969, în Culegere de decizii pe anul 1969, pag 359
15
Tribunalul Suprem, Secția penală, Decizia nr. 501/1988, în Revista română de drept nr.11/1988, pag. 77
Tribunalul Suprem, Secția penală, Decizia nr. 2278/1984, în Revista română de drept nr.11/1985, pag. 74
Tribunalul Suprem, Secția penală, Decizia nr. 2077/1976, în Revista română de drept nr.6/1977, pag. 61
16
A se vedea I. Amărie , Încadrarea juridică a faptei administratorului asociației de locatari sau asociației de
proprietari de a sustrage bani din gestiune în Revista Dreptul nr.3 din 1999, pag. 138
17
A se vedea Gheorghiță Mateuț , Considerații teoretice și practice privind conținutul constitutiv al infracțiunii
de delapidare, în Revista Dreptul nr.10 din 2002, pag. 105
făptuitorului sau al unei alte persoane. În dispoziția incriminatoare elementul material nu este arătat
prin termenul de sustragere, ci prin termeni care indică modalitățile de sustragere, adică însușirea ,
folosirea ori traficarea, acestea nefiind însă posibile fără a fi precedate de o sustragere.

Însuşirea constă în scoaterea unui bun din posesia sau detenţiunea unei unităţi patrimoniale
şi trecerea acestuia în sfera de stăpânire proprie 18. Această modalitate de săvârşire a delapidării, faţă
de situaţia bunului care se află în gestiunea sau administrarea făptuitorului, presupune din partea
acestuia o activitate de luare în stăpânire a bunului, crearea posibilităţii de a se comporta faţă de
bun ca faţă de un bun propriu, de a efectua acte de dispoziţie cu privire la acel bun19.

Folosirea – este alcătuită următoarele acte – unul iniţial de luare, scoatere a unui bun din cadrul
patrimoniului unei unităţi publice sau private şi un al doilea, subsecvent, de întrebuinţare, folosire a
bunului sustras prin care făptuitorul obţine un folos în beneficiul său ori în beneficiul altei persoane.

Se observă de la bun început o diferenţă dintre însuşire şi folosire. Spre deosebire de însuşire, când
bunul luat rămâne la făptuitor, în cazul folosirii, bunul este readus în patrimoniul unităţii publice sau
private de unde a fost scos, fiind vorba de o luare temporară şi o întrebuinţare frauduloasă a
bunului20.

Traficarea – reprezintă specularea sau exploatarea bunului pe care făptuitorul îl are în gestiunea sau
administrarea sa. Această modalitate presupune efectuarea unor operaţii succesive şi anume:
scoaterea bunului din patrimoniul unităţii şi trecerea lui în stăpânirea făptuitorului precum și darea
bunului în folosinţa altei persoane în scopul obţinerii unui profit sau câştig21.

Traficarea se deosebeşte atât de însuşire, care semnifică o sustragere cu caracter definitiv a unui
bun, făptuitorul făcând din el un bun al său, cât şi de folosire, care presupune întrebuinţarea
temporară a bunului, deoarece în acest caz, bunul este supus unor operaţii speculative, făptuitorul
urmărind realizarea, în acest mod, a unui profit 22.

În ceea ce privește urmarea imediată, acțiunea de sustragere are drept urmare scoaterea
bunului din sfera patrimonială în care se găsea și deci deposedarea sau lipsirea unității publice sau
private de bunul sustras. Aceasta înseamnă și pricinuirea unei pagube persoanei juridice de drept
public sau de drept privat. Această urmare creează și o stare de pericol pentru relațiile sociale
referitoare la interesele publice, ocrotite prin incriminarea delapidării. 23

În ceea ce privește legătura de cauzalitate între acțiunea incriminată și urmarea imediată,

aceasta trebuie să existe și trebuie dovedită. Simpla presupunere că lipsa unui bun s-ar datora unei
sustrageri nu constituie o dovadă a legăturii de cauzalitate între pretinsa sustragere și acea lipsă,
fiindcă lipsa unui bun de la o unitate poate să se datoreze unei neglijențe, unei risipe, unei greșeli
etc.

18
V. Dongoroz şi colectiv, op. cit., pag. 600
19
M. Marinescu, Acţiunea de însuşire ca element al infracţiunii de delapidare, J.N., nr.11/1965, pag.108
20
Gh. Vizitiu, op. cit., pag.52
21
Gh. Mateuţ , Considerații teoretice și practice privind conținutul constitutiv al infracțiunii de delapidare în actuala reglementare, în
Revista Dreptul nr. 10/2002
22
Idem
23
Gheorghe Diaconescu , Constantin Duvac , Tratat de drept penal .Partea specială , Editura C.H. Beck ,
București 2009 , pag. 294
 Pentru existența legăturii de cauzalitate trebuie să se facă o verificare în fapt deoarece
simpla verificare scriptică încă nu dovedește că realitatea faptelor este aceeași 24 .

În ceea ce privește latura subiectivă în ambele modalități, infracțiunea de delapidare se

comite numai cu intenție, care poate fi directă sau indirectă. Scopul urmărit de făptuitor este
satisfacerea unui interes, fiind indiferent dacă a săvârșit fapta în interes propriu sau în interesul altei
persoane.

Atât infracțiunea reglementată de art. 145 din Legea 85/2006 cât și cea prevăzută de art.
1
215 Cod penal, prezintă și o modalitate agravată și anume, când prin comiterea ei s-au produs
consecințe deosebit de grave .

Prin consecințe deosebit de grave atât în sensul legii penale cât și în sensul legii 85/2006 se
înțelege o pagubă materială mai mare de 200.000 lei sau o perturbare deosebit de gravă a activității
cauzată în sensul legii penale unei autorități publice, instituții publice sau altei persoane juridice de
drept public ori altei persoane fizice sau juridice iar in sensul legii 85/2006 debitorului.

În ceea ce privește sancțiunile pentru săvârșirea faptei incriminate de ambele forme de

delapidare cu privire la care facem referire, în cazul variantei tip constituie închisoare de la 1 la 15
ani iar in varianta agravată când delapidarea a avut consecințe deosebit de grave pedeapsa este
închisoarea de la 10 la 20 de ani și interzicerea unor drepturi. Codul penal prevede că persoana
juridică, în ambele ipoteze de incriminare se sancționează cu amendă de la 10.000 la 900.000 lei .

Tentativa la inflațiunea de delapidare indiferent de modalitatea acesteia se pedepsește

conform art.21 alin.2 Cod penal .

Acțiunea penală pentru infracțiunea de delapidare se pune în mișcare din oficiu iar urmărirea
și judecarea acestei fapte penale se realizează potrivit regulilor obișnuite de procedură.

24
I. Oancea , în V. Dongoroz ,Siegfried Kahane , Ioan Oancea , Iosif Fodor , Nicoleta Iliescu , Constantin Bulai
, Rodica Stănoiu , Victor Roșca , Explicații teoretice ale Codului penal român .Partea specială , Vol.III , Editura
Academiei Române , București 1971, pag .601