Delimitare între infracțiunea de delapidare prevăzută de art.

2151 Cod penal și

infracțiunea prevăzută de art. 272 pct. 2 din Legea 31/1990

Potrivit art. 272 pct. 2, din Legea 31 din 16 noiembrie 1990 1, republicată și
actualizată la 4 octombrie 2010, se pedepsește cu închisoare de la 1 la 3 ani
fondatorul, administratorul, directorul sau reprezentantul legal al societății, care:
folosește, cu rea-credința, bunuri sau creditul de care se bucură societatea, într-un
scop contrar intereselor acesteia sau în folosul lui propriu ori pentru a favoriza o
altă societate în care are interese direct sau indirect. Comparând această infracțiune
cu cea prevăzută de art. 2151 Cod penal care constă în însușirea, folosirea,
traficarea de către un funcționar în interesul său sau pentru altul, de bani valori sau
alte bunuri pe care le gestionează sau le administrează, observăm că, deși structura
ei este aproape identică atunci când constă în folosire există numeroase diferențe
care vor fi evidențiate în continuare.
Pentru o mai bună conturare a elementelor care fac diferențierea, aceasta se
va realiza pe baza algoritmului de analiză al oricărei infracțiuni.
Astfel în privința obiectului juridic special, al infracțiunii de delapidare
prevăzută de Codul penal acesta este dat de patrimoniul unei persoane juridice, iar
obiectul material al acesteia este reprezentat de bani, valori sau alte bunuri.
Infracțiunea prevăzută de art. 272 pct. 2, din Legea 31 din 16 noiembrie
1990, are ca și obiect juridic special numai patrimoniul unei societăți comerciale,
nu a oricărei persoane juridice. Societățile la care se face referire în prezentul
articol, constituite în vederea efectuării actelor de comerț sunt: societatea în nume
colectiv, societatea în comandită simplă, societatea pe acțiuni, societatea în
comandită pe acțiuni și societatea cu răspundere limitată2. De asemenea, obiectul
juridic al acestei infracțiuni ar putea avea și un caracter complex putând consta și
în buna desfășurare a atribuțiilor de serviciu. Sub acest aspect, se poate considera
că infracțiunea de folosire a bunurilor sau a creditului societății comerciale, în mod
ilicit reprezintă o formă de abuz în serviciu comisă de subiecții menționați în art.
272 pct. 2, din Legea nr. 31/1990, în dauna societății comerciale pe care o conduc
sau o gestionează.3
În conformitate cu textul incriminator din legea specială, obiect material al
acestei infracțiuni îl constituie bunurile sau creditul de care se bucură societatea.
Cu toate acestea, în doctrină4, s-a considerat că obiectul material al celor două
1
Alin. (2) al art. 272 a fost introdus de pct. 66 al art. I din ORDONANŢA DE URGENŢĂ nr. 82 din 28 iunie 2007,
publicată în MONITORUL OFICIAL nr. 446 din 29 iunie 2007.
2
Radu Petrescu, Drept comercial român, Editura Oscar Print, București, 1998, pag. 111
3
Gheorghiță Mateuț, Delapidare.Delimitări, Revista de Drept Penal nr. 4/2001, pag.38
4
G. Potrivitu, Comparație între infracțiunea prevazută de art. 2151 Cod penal și infracțiunea prevăzută de art.226
pct. 2 din Legea 31/1990, Revista Dreptul 8 din 1999, pag. 69-72
infracțiuni este ar fi identic, opinie considerată de alții contra legem. 5 Dacă în văzul
infracțiunii de delapidare obiectul material îl constituie bani, valori sau alte bunuri
pe care făptuitorul le gestionează sau le administrează, în cazul infracțiunii
prevăzute art. 272 pct. 2, din Legea 31 din 16 noiembrie 1990, el constă în esență
în bunurile aduse de asociați ca aport la constituirea societății, precum și în
bunurile dobândite de societate ulterior constituirii, în cursul desfășurării, activității
și în beneficiile nedistribuite(activul social), la care se adaugă și creditul de care se
bucură societatea.6
În ceea ce privește subiectul activ, la ambele variante acesta este calificat. În
timp ce la infracțiunea de delapidare, se pretinde ca subiectul activ să fie un
funcționar, care are și calitatea de gestionar sau administrator, la infracțiunea
prevăzută de art. 272 pct. 2 nu poate fi săvârșită decât de către o persoană care are
calitatea de fondator, administrator, director, director executiv, reprezentant legal
sau lichidator al unei societăți comerciale. De asemenea noțiunea de funcționar
gestionar sau de funcționar administrator este diferită de cele de fondator,
administrator, director, director executiv, reprezentant legal sau lichidator al unei
societăți comerciale.
Astfel, în temeiul legii nr. 31/1990 prin fondator se înțelege comerciantul,
persoană fizică, care afectează un ansamblu de bunuri mobile și imobile, corporale
și incorporale, desfășurării unei activității comerciale, în scopul atragerii clientelei
și, implicit a obținerii de profit, având rolul de inițiator al constituirii unei societăți
comerciale și îndeplinind o serie de activități în legătură cu constituirea societății .
Prin administrator se înțelege persoana fizică desemnată de Adunarea
generală a asociaților sau acționarilor, după caz , pentru a îndeplini acte de
administrare a societăților în limitele și în cadrul atribuțiilor stabilite prin lege, prin
contractul de societate și statut sau prin hotărârile adunărilor generale. Funcția de
administrator există la societățile pe acțiuni, în comandită simplă și cu răspundere
limitată. La societățile în nume colectiv și în comandită pe acțiuni, atribuțiile
administratorilor sunt îndeplinite direct de către toți asociații sau numai de către
unii dintre aceștia. În doctrină7, s-a susținut că în cazul societăților cu mai mulți
asociați care nu au administratori sau directori, această infracțiune poate fi
săvârșită și de către asociați deoarece aceștia exercită, potrivit legii, atribuțiile
administratorilor, precum și de către lichidatori (persoane fizice numite de
adunarea generala a societății sau de către instanța judecătorească, în cazurile
prevăzute de lege, care, în caz de dizolvare a societății comerciale preiau atribuțiile
administratorilor și procedează la lichidarea activului și pasivului societății).

5
Gheorghiță Mateuț, Delapidare. Delimitări, Revista de Drept Penal nr. 4/2001, pag.38
6

7
A. Ungurenu, A. Ciopraga, Dispoziții penale din legi speciale române, vol. 3, editura Lumina Lex, București,
1996, pag. 222
 Dintr-o altă perspectivă8, subiect activ al infracțiunii prevăzute de legea
31/1990 nu poate fi orice asociat, ci numai acela pe care adunarea generală ca
organ de conducere, la ales în calitate de administrator, având dreptul, potrivit
statutului să dispună de fondurile societății și să angajeze societatea în raport cu
terții. Enumerarea făcută de legiuitor în cuprinsul art. 272 pct. 2, din lege este
limitativă. Aceasta înseamnă că alte persoane, în afara celor nominalizate expres de
textul incriminator, nu pot dobândi calitate de subiect activ al infracțiunii prevăzute
de art. 272 pct. 2 din legea 31/1990. Așadar, în categoria subiecților activi nu pot fi
incluși, sub nici o formă asociații, așa cum greșit s-a susținut 9 chiar dacă aceștia ar
exercita în fapt atribuții de administrare.
Prin director se înțelege administratorul desemnat ca atare de către consiliul
de administrație. El face parte, alături de ceilalți administratori desemnați de către
consiliul de administrație, din comitetul de direcție, ca organ executiv al societății
comerciale. Directorul executiv este doar asociat al societății comerciale, numit de
către consiliul de administrație, neavând și calitate de administrator. Așa cum s-a
stabilit și în doctrină, atunci când prevederile legii 31/1990 se referă la directori,
fără nici o altă mențiune,trebuie avuți în vedere și directorii executivi.
Cu privire la calitatea de reprezentant legal al unei societăți comerciale se
dispune în sensul legii 31/1990 că persoana juridică numită sau aleasă
administrator al unei societăți comerciale este obligată sa-și desemneze un
reprezentant permanent persoană fizică. Acesta este supus acelorași condiții și
obligații și are aceeași obligație civilă și penală ca și un administrator persoană
fizică, ce acționează în nume propriu fără ca prin această persoana juridică pe care
o reprezintă să fie exonerată de răspundere sau să I se micșoreze răspunderea .
În cazul infracțiunii prevăzută de codul penal art.2151, subiectul pasiv nu
poate fi decât instituția publică sau orice altă persoană juridică în cadrul căreia
exercită activitatea funcționarul care a comis acțiunea de însușire, traficare sau
folosire a bunului ce formează obiect material al infracțiunii. 10 Iar în cazul
infracțiunii prevăzută de art.272 pct.2, subiect pasiv nu poate fi decât o societate
comercială constituită în una dintre cele cinci prevăzute de Legea 31/1990 și
anume: societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă, societatea pe
acțiuni, societatea în comandită pe acțiuni și societatea cu răspundere limitată.
În ceea ce privește latura subiectivă infracțiunea prevăzută de art.215 1 Cod
penal, este susceptibilă a fi săvârșită în trei modalități alternative: însușire, folosire
sau traficare, în timp ce art. 272 pct. 2 din Legea 31/1990 cuprinde doar o singură
modalitate de săvârșire: folosirea. Aceasta înseamnă, așadar, că în cazul
infracțiunii prevăzută de art.272 pct. 2 făptuitorul realizează doar o scoatere
8
Gheorghiță Mateuț, Delapidare.Delimitări, Revista de Drept Penal nr. 4/2001, pag.38
9
A. Ungurenu, A. Ciopraga, op.citată, pag. 222
10
Mirela Gorunescu, Ilie Pascu, Drept penal.Partea specială, Editura Hamangiu București 2009, pag. 301
temporală din patrimoniul societății comerciale a bunului sau a creditului de care
se bucură societatea, timp în care societatea proprietară este lipsită doar de
atributul folosirii. Dacă, dimpotrivă, făptuitorul nu folosește, ci dispune de bunurile
sau creditul societății, nu ne mai aflăm în prezenta infracțiunii prevăzută de art.
272 pct. 2 ci ar putea exista eventual o delapidare sau un furt, după caz11.
Plecând de la această reglementare, în doctrina 12 s-a considerat că
infracțiunea prevăzută în art. 272 pct. 2 din Legea 31/1990 este la fel ca și
delapidarea o infracțiune de rezultat, sau materială, având ca urmare o pagubă
produsă societății comerciale. Cum, însă, în cazul acestei infracțiuni unica
modalitate de săvârșire o constituie folosirea, paguba ar putea consta în valoarea
uzurii bunului așa cum s-a decis în cazul delapidării sau dacă nu s-a produs nici o
uzură bunului ori aceasta nu poate fi calculată sau folosirea a avut ca obiect o sumă
de bani, fie în folosul nerealizat de unitate în urma închirierii bunului respectiv, fie
în dobânda ce ar fi fost obținută de pe urma sumei folosite în mod ilicit. Simpla
folosire de către făptuitor cu rea credință, a bunurilor sau a creditului de care se
bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul lui propriu
ori pentru a favoriza o altă societate în care are interese direct sau indirect,
realizează elementele constitutive ale infracțiunii prevăzute de art. 272 pct. 2 din
Legea 31/1990, în forma consumată, tentativa nefiind posibilă indiferent dacă în
urma folosirii s-a produs, efectiv, o pagubă societății comerciale, ori dacă fapta a
avut vreo altă urmare, independentă de acțiune. Pentru a fi în prezența acestei
infracțiuni este suficient ca acțiunea de folosire să fi fost realizată cu rea-credință și
în scopurile arătate în textul incriminator, chiar dacă acestea au fost obținute sau
nu13.
În privința laturii subiective infracțiunea de delapidare poate fi săvârșită
atât cu intenție directa cât și cu intenție indirectă, în timp ce infracțiunea prevăzută
de Legea 31/1990 nu se poate comite decât cu intenție directă. Această calificare
rezultă atât din includerea în textul de incriminare a sintagmei cu rea-credință, ceea
ce înseamnă o atitudine incorectă, necinstită, perfidă, cât și din scopurile
alternative în care acțiunea trebuie să fie săvârșită într-un scop contrar intereselor
societății comerciale, adică un scop contra productiv, aducător de pagube în loc de
profit sau aducător de profituri mai mici decât cele normale, în folosul propriu al
făptuitorului, adică în avantajul sau profitul personal al făptuitorului ori pentru a
favoriza o altă societate comercială, adică a-i crea avantaje, a o ajuta, a o sprijini în
vederea obținerii reușitei în competiție cu propria societate a făptuitorului și în
dezavantajul acesteia dacă făptuitorul este interesat direct sau indirect. Interesul
11
A. Ungureanu, Infracțiuni referitoare la contituirea, funcționarea, fuziunea, dizolvarea și lichidarea societăților
comerciale, Revista de Drept Comercial nr. 4 din 1995, pag. 221
12
Idem, A. Ungureanu, Infracțiuni referitoare la contituirea, funcționarea, fuziunea, dizolvarea și lichidarea
societăților comerciale, Revista de Drept Comercial nr. 4 din 1995, pag. 80
13
Gheorghiță Mateuț, Delapidare.Delimitări, Revista de Drept Penal nr. 4/2001, pag.38
poate fi direct, dacă făptuitorul este acționar sau asociat al acestuia ori are relații de
afaceri sau este salariatul societății, și indirect, dacă o rudă, soțul sau altă persoană
care joacă rolul de intermediar al făptuitorului este implicat într-o societate14.
Așa cum rezultă din cele de mai sus între infracțiunile prevăzute de art. 215 1
și art. 272 pct. 2 din Legea 31/1990 există asemănări, iar unele fapte pot fi
susceptibile a fi încadrate în ambele texte de lege, cum ar fi, de exemplu fapta unui
administrator al unei societăți comerciale care are atribuții privind primirea,
păstrarea și eliberarea de bunuri și care folosește aceste bunuri în interes propriu.
Problema legii aplicabile în astfel de cazuri este rezolvată de Legea 31/1990
care statuează că: faptele prevăzute în prezentul titlu dacă constituie, potrivit
codului penal sau unor legi speciale, infracțiuni mai grave se pedepsesc in
condițiile și sancțiunile acolo prevăzute .
Cu alte cuvinte, în exemplul dat și în altele asemănătoare întrucât
infracțiunea de delapidare are o pedeapsă mai gravă, vor fi aplicabile prevederile
art. 2151 Cod penal.

14
Idem