La participación de los niños en los

procesos que los involucran: Una mirada

a partir de la mediación familiar
http://www.saij.gob.ar/maria-victoria-cavagnaro-participacion-ninos-procesos-involucran-
una-mirada-partir-mediacion-familiar-dacf090007-2009-03/123456789-0abc-defg7000-
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"La expresión "interés superior del niño" -art. 3°, Convención sobre los Derechos del
Niño implica que el desarrollo del niño y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser
considerados como criterios rectores para la elaboración y la aplicación de normas en todos
los órdenes relativos a la vida de éste".

Corte Interamericana de Derechos Humanos - 28/08/2002 - Opinión Consultiva OC- 17/2002

de 28 de agosto de 2002 1. Introducción:

Con la afirmación de que la persona humana es titular de derechos propios oponibles

jurídicamente a los Estados, incluso al Estado del cual es nacional, hace que asumamos una
nueva visión y nos lancemos a analizar la situación de los niños y con ello, la vigencia de la
Convención sobre los Derechos del Niño (1), en la que éstos son reconocidos como sujetos
de derechos.

Un principio básico de la teoría de los Derechos Humanos es que tanto los instrumentos
internacionales como nacionales son aplicables a todas las personas con independencia de
cualquier particularidad.

Sin embargo, es posible observar que ciertos grupos de personas no están efectivamente
protegidos en el goce de sus derechos, pudiendo esto devenir porque algunas circunstancias
particulares de sus vidas dificultan el acceso o idoneidad de los mecanismos ordinarios de
protección.

Uno de estos grupos es la infancia-adolescencia, concebida como el fragmento de personas

entre cero y dieciocho años incompletos, a los que se los denomina genéricamente niños.

La Convención sobre los Derechos del Niño, reafirma el reconocimiento de éstos como
personas humanas, de esta forma los derechos del niño no dependen de ninguna condición
especial y se aplican a todos por igual, constituyendo un conjunto de derechos-garantías
frente a la acción del Estado.

Es entonces, que aparece la necesidad de contar con mecanismos de protección que resulten
eficaces y que permitan dotar de la protección adecuada a los derechos proclamados en
instrumentos internacionales, de forma que los niños puedan gozar de garantías
institucionales, promoviendo que aquellos instrumentos no se conviertan en catálogos
meramente declarativos, sino que sustentados en mecanismos eficaces, puedan tornarse
operativos.

De frente a la indiscutible premisa jurídica mayor de los textos normativos, su cumplimiento

sólo puede darse a través de políticas firmes y decididas, ya que ellas son las que contribuyen
sustancialmente a la vigencia de los Derechos Humanos.

2. Convención sobre los Derechos del Niño

En todo caso, el instrumento más relevante es la Convención sobre los Derechos del Niño. (2)
Dado que la Declaración de 1959, carecía de exhaustiva enumeración de los derechos de los
niños, así como por su carácter, de ser un texto sin obligaciones jurídicas para los Estados
Partes, unida a la transformación evidenciada por la sociedad en el decurso del tiempo y la
sanción de numerosos y trascendentes pactos internacionales relativos a los derechos de la
humanidad (3) que incluían al niño en forma más o menos directa, determinaron la necesidad
de otorgar un instrumento que reflejara tales avances, a la vez de que constituyera un
compromiso de la sociedad, representada por los distintos Estados, respecto de considerar al
niño en la plenitud de su proyección como persona.

De esta manera, la elaboración de este Instrumento, llevó once años de trabajo, con la
intervención durante los debates de representantes de cuarenta y tres países y representantes
de treinta organizaciones no gubernamentales.

La Convención está basada en diversos sistemas jurídicos y tradiciones culturales, estipula los
Derechos Humanos básicos que deben disfrutar los niños en todas partes, sin discriminación
alguna. Los derechos reconocidos en la Convención se fundamentan en la dignidad humana y
su finalidad es el desarrollo armonioso de todos los niños y niñas.

Todos los Estados que integran la comunidad internacional, a excepción de Estados Unidos y
Somalia, han ratificado la Convención, garantizando el mantenimiento de la protección de los
niños. Veamos en particular el texto de la Convención:

Este Instrumento consta de un Preámbulo y 54 artículos.

Ya desde el Preámbulo puede advertirse la intención de los Estados que participaron en el

proceso de elaboración de este tratado, siendo el de perfeccionar el estatuto clásico de
Derechos Humanos (4), pero con los aditamentos necesarios y propios de protección de una
minoría social.

De este modo, se invocan la libertad, la justicia, la dignidad intrínseca y los derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la familia humana; rechazando toda idea
discriminatoria, poniendo de relevancia que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia
especiales.
El quinto considerando es el que exalta la familia como grupo fundamental de la sociedad, que
debe de recibir protección y asistencia necesarias, de esta manera se hace evidente el criterio
de la "protección integral" (5) del niño que caracteriza a este cuerpo normativo.

La intención de la Convención no es sólo la protección del niño contra toda violación de los
derechos humanos, sino también brindarle condiciones favorables que le permitan una
participación activa y creadora en la vida social (6).

El Dr. Eduardo Fanzolato (7) subraya que en los procesos de conflictos en la familia, la
legislación "procura que las partes no se vean impelidas a litigar entre sí, generando
discordias, animosidades, desinteligencias, o el ahondamiento de los diferendos existentes
(...). Es una medida saludable, que mira al interés familiar, con la esperanza de una
reconciliación o de un arreglo pacífico de la controversia. Incluso, los modernos
ordenamientos jurídicos se orientan a buscar procesos menos adversariales para los trámites
tribunalicios de la separación y del divorcio. " Es entonces donde emerge la mediación como
una alternativa acertada.

Folberg & Taylor (8) define a este método no adversarial como: " Un proceso que promueve el
incremento del poder que cada participante tiene con la finalidad de promover la
responsabilidad de cada participante en la toma de decisiones que afectarán su vida".

No es dato menor reflexionar que en las disputas familiares, serán habitualmente los propios
progenitores los que serán partícipes de esas soluciones, por lo que la mediación familiar
beneficiará de manera meridiana a los hijos menores, pues en cualquier opción de solución
que se adopte, siempre deberá prevalecer el interés superior de la familia y el propio interés
del niño o joven aún bajo la patria potestad.

3. El artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño: La recepción del interés
superior del niño Este apartado consagra el principio del interés "superior del niño",
estableciendo que: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será
el interés superior del niño (...)" Por lo que la enunciación de este principio se constituye en
uno de los pilares distintivos de otras normas de derechos humanos. Se alude también, a la
protección integral, instituyéndose un régimen de responsabilidades que atañe tanto a los
padres, instituciones encargadas del cuidado de los niños, como al propio Estado.

Tal como ocurre con este tipo de conceptos, el de interés superior es una expresión
susceptible de diversas interpretaciones, y el alcance de la misma dependerá de la situación
puntual que se analice, conforme lo apunta Grosman (9), este concepto se encuadra dentro
de las denominadas "definiciones-marco", no resultando sencillo establecer o fijar su alcance,
pues importa una idea en evolución y transformación permanente, que varía entre los distintos
Estados ratificantes según sus pautas sociales como culturales. (10) El concepto de interés
superior del niño se conecta con la idea de bienestar "en la más amplia acepción del vocablo,
y son sus necesidades las que definen su interés en cada momento de la historia y de la vida"
(11) 4. El artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño: El niño y su familia
Instituye el principio de que el niño no debe ser separado de sus padres, desarrollando
soluciones ante determinados supuestos, estableciendo que:
"1. Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la
voluntad de éstos excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes
determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es
necesaria en el interés superior del niño (...) 3. Los Estados partes respetarán el derecho del
niño que esté separado de uno o ambos de sus padres a mantener relaciones personales y
contacto directo con ambos padres, de modo regular, salvo si ello fuera contrario al interés
superior del niño (...)" La redacción originaria de este artículo era insatisfactoria, ya que el
proyecto de Polonia se limitaba a señalar el derecho de los padres a decidir sobre la
residencia del niño, salvo que el interés superior de éste, habilitara a un órgano estatal con
competencia a tomar decisiones sobre este tema. La modificación que experimentó este
artículo fue a iniciativa de la UNESCO, al poner de relevancia las limitaciones de la redacción
originaria, señalando que conforme a los instrumentos internacionales, un niño puede ser
separado de sus padres por una resolución judicial. (12) La Convención trata este artículo a
continuación de la regulación del derecho del niño a la debida comunicación con el progenitor
no-conviviente receptado por el artículo 10 del cuerpo legal, (...) "2. El niño cuyos padres
residan en Estados diferentes tendrá derecho a mantener periódicamente (...) relaciones
personales y contactos directos con ambos padres (...)" Entre dichos instrumentos se
encuentra el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores
(13), siendo su finalidad (...) "garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o
retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante (...) y velar por que los derechos
de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás
contratantes".

Aun cuando el procedimiento judicial fuera ágil y eficiente, por su propia naturaleza, sus reglas
son rígidas con relación a una realidad que evoluciona a pasos colosales.

Es allí justamente donde la realidad nos presenta nuevas configuraciones familiares, las que
van evolucionando a un compás constante y veloz, donde las herramientas y procesos
tradicionales- léase proceso judicial- parece no siempre otorgar respuestas correctas,
eficientes y adaptadas a las necesidades de los miembros de ese grupo.

Es también en la naturaleza del conflicto, donde los letrados a través de escritos, cuyo tenor
intenta colocar a su cliente en la mejor posición para una negociación, concluyen afectando la
voluntad y disposición de la otra parte involucrada.

De este modo, emerge la mediación como un complemento importante de la defensa que

ofrece la justicia, asistiendo a las partes a elaborar- ellas mismas- las reglas de juego para
mantener y preservar una relación que puede no haber funcionado, buscando las opciones de
mutuo beneficio que más le aprovechen. (14) 5. El artículo 12 de la Convención sobre los
Derechos del Niño: La garantía de ser oído.

Pone énfasis en el deber de los Estados de garantizar al niño el derecho a expresar su opinión
(15), aún más, a ser escuchado en cualquier instancia que importe el goce o ejercicio de sus
derechos. El mencionado artículo reza:

"Los Estados partes garantizan al niño (...) el derecho de expresar su opinión libremente en
todos los asuntos que afecten al niño (...) se dará en particular al niño oportunidad de ser
escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño". (...) De esta
manera la consagración del derecho del niño a expresar sus ideas sobre ciertos temas, es un
ingrediente básico en su condición de sujeto de derecho. El ejercicio de tal prerrogativa,
requerirá de particulares apreciaciones, relacionadas tanto a la peculiaridad propia de un ser
en desarrollo, como de las cuestiones puestas en juego. (16) En materia de mediación
familiar, la Recomendación Nº (98) 1 (17), aprobada por el Comité de Ministros del Consejo de
Europa, es un claro ejemplo del pensamiento innovador, tendiente a la formación y promoción
de métodos de resolución de conflictos que sean alternativos a los procedimientos judiciales.
(18) En ella se aconseja a los Estados miembros que instituyan y favorezcan la mediación
familiar, "considerando la necesidad de asegurar la protección del interés superior del menor y
de su bienestar, consagrado en los tratados internacionales, teniendo en cuenta notablemente
los problemas que entraña, en materia de guarda y derecho de visitas, una separación o un
divorcio" (punto 3), "especialmente sobre los niños" (punto 5), y atendida la práctica que
evidencia que la mediación familiar puede "asegurar la continuidad de las relaciones
personales entre padres e hijos" (punto 7). (19) Como ha referenciado Kemelmajer de
Carlucci, Aída: "debe tenerse en claro que oír al menor no significa aceptar
incondicionalmente su deseo; en otros términos, la palabra del menor no conforma la decisión
misma; el niño no debe pensar que él debe elegir entre su madre y su padre, y que de su
opinión, exclusivamente, depende la decisión judicial, el juez resolverá priorizando el interés
del menor; para tomar esta decisión tendrá en cuenta sus argumentos, lo que no implica
acogerlos plenamente pues del mismo modo escucha al litigante, aunque no comparta la
solución que la parte le propone (...). En la 'lectura' de los dichos del menor, el juez
suficientemente capacitado, deberá desentrañar cuál es la voluntad real, más allá de lo
declarado sobre base de eventuales adoctrinamientos e interferencias" (20) 6. Ley 26.061 y la
participación de los niños en los procesos que lo involucran El art. 27 de la ley
26.061 establece que los organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y
adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de
aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los
Derechos del Niño (en los Tratados Internacionales ratificados por la Nación Argentina y en
las leyes que en su consecuencia se dicten, los derechos a (a) ser oído ante la autoridad
competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente; (b) a que su opinión sea
tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte; (c) a
ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el
inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya -en caso de carecer de
recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine-; (d) a
participar activamente en todo el procedimiento; y (e) a recurrir ante el superior frente a
cualquier decisión que lo afecte.

En este sentido, la legislación nacional ha receptado los principios consagrados por la

Convención sobre los Derechos del Niño, y que fueran desarrollados ut supra.

Pensando que las partes implicadas serán habitualmente los propios progenitores, la
mediación familiar beneficiará de manera valiosa a los hijos menores, pues en cualquier
medida que se adopte siempre deberá prevalecer el interés superior de la familia y el propio
interés del niño o joven aún bajo la patria potestad.

Aparece como ineludible para garantizar la juridicidad del sistema y los postulados normativos,
que el niño y el adolescente en mediación judicial familiar, sea escuchado con la asistencia de
un asesor de menores.

Además de lo expresado y advirtiendo la dimensión de las problemáticas a afrontar, no puede

prescindirse de un abordaje multidisciplinario, entendiendo a este como la asistencia en la
mediación de un profesional psicólogo, que permita brindar una arista terapéutica y contención
emocional al conflicto señalado.
7. Conclusiones:

Luego del desarrollo precitado, aparece como corolario realizar una reflexión en torno a la
nueva consideración del niño como sujeto de derecho.

El sólo reconocimiento de este nuevo paradigma, por sí solo, no es suficiente. Aparece como
necesario su realización efectiva y con ello aparece la mediación como institución que permite
canalizarlo a la realidad.

De esta manera propugnamos el respeto del derecho del niño a ser oído por ser ello su
"interés superior", subrayando que el ámbito de la mediación familiar es un espacio, donde ello
puede ser posible.

Es entonces donde emerge la mediación como una alternativa atinada ya que se instituye
como: " Un proceso que promueve el incremento del poder que cada participante tiene con la
finalidad de promover la responsabilidad de cada participante en la toma de decisiones que
afectarán su vida". (21) Así debe subrayarse que el verdadero sentido de la mediación apunta
a la búsqueda de aquellas soluciones que mejor se adapten a los intereses de las partes en
conflicto a través del procedimiento de reconducir el enfrentamiento a sus justos términos,
despojando al conflicto, de aquella carga emotiva que presuma un gravamen al ya de por sí,
delicado conflicto que se pretende remediar. (22) En este marco, aparecen los niños como
protagonistas, como portadores de derechos que deben ser respetados y salvaguardados.

Desde los lineamientos del nuevo paradigma que implica la mediación como innovadora forma
de resolver los conflictos junto al reconocimiento de los niños como partícipes de los procesos
que los involucran, propugnamos que ambas directrices se unan en una misma dirección, en
pos de mejor la administración de justicia y la protección de la infancia y sus derechos.

Notas al pie:

1) Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la ciudad de Nueva York,
Estados Unidos de América, el 20 de noviembre de 1989. Aprobada por la República
Argentina según ley 23.849 (sancionada el 27/9/90; promulgada de hecho el 16/20/90;
publicada, BO, 22/10/90).

2) Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 44/25 de 20

de noviembre de 1989. Entró en vigor, de acuerdo a la pauta de la propia Convención
contenida en su artículo 49 el 2 de septiembre de 1.990.

3) Entre los diversos pactos internacionales que concurrieron en este proceso de avance en
los derechos del niño; Ruiz Jiménez, menciona los siguientes: Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; la Convención sobre la lucha contra la discriminación en el
dominio de la enseñanza, la Convención sobre la política social; la Declaración sobre el
progreso y desarrollo social, dada por los respectivos organismos, así como los emanados del
Consejo de Europa y de la Organización de Estados Americanos ( Ruiz Jiménez, Evolución de
los derechos del niño, "Boletín de Instituto Interamericano del Niño", N° 230, p.27).
4) No sólo se cita a la Declaración Universal de Derechos Humanos y los dos grandes Pactos
Internacionales, sino que se menciona determinados documentos que se refieren de forma
exclusiva a los derechos de los niños: la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos
del Niño; la Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el
bienestar de los niños; con particular referencia a la adopción y la colocación en hogares de
guarda en los planos nacional e internacional ( Adoptada por la Asamblea General en su
resolución 41/85 de 3 de diciembre de 1986); las Reglas mínimas de Naciones Unidas para la
administración de justicia de menores -conocidas como las "Reglas de Beijing"- ( Aprobadas
en la resolución 40/33 de la Asamblea General de 29 de noviembre de 1985) y la Declaración
sobre la protección de la mujer y el niño en estados de emergencia o de conflicto armado
( Aprobada por la Asamblea General en su resolución 3318 (XXIX), de 14 de diciembre de
1974).

5) Gestión de políticas para la protección integral de los derechos de niñas, niños y

adolescentes -Un modelo de construcción- Serie de Infancia, Adolescencia y Municipio-
UNICEF, 1999. p.17a 23.

6) Grosman y Mesterman, "Maltrato al menor. El lado oscuro de la escena familiar",

Universidad, Buenos Aires, 1998, p.351.

7) Cfr. Eduardo Fanzolato, " La mediación en la liquidación de bienes matrimoniales" 8) Cfr.

Folberg Jay - Ann Milde. "Divorce Mediation".

9) Cfr. Grosman, Cecilia, Los derechos del niño en la familia, Discurso y realidad, Universidad,
Argentina, 1998.

10) Cfr. Philip Alston, Bridget Gilmour-Walsh, El interés superior del niño. Hacia una síntesis
de los derechos del niño y de los valores culturales, UNICEF, Argentina, 1997.

11) Kuyundjian de Williams, Patricia, "El traslado del menor a otra provincia y los derechos del
progenitor no conviviente. Pautas", RDF 2004-I-135; Grosman, Cecilia, Los derechos del niño
en la familia, Universidad, Bs. As., 1998, ps. 23 y ss.).

12) Álvarez Vélez, op. cit., p. 94/5.

13) Adoptado en la 14° sesión de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional

Privado, el 25 de octubre de 1980. En vigor general: 1 de diciembre de 1983, de conformidad
con el artículo 43.

14) Cfr. Wagmaister, Adriana M. -  Bekerman, Jorge Mediación en casos de violencia familiar
M. J.A. 1999-IV-841.

15) Son varias las constituciones latinoamericanas que incluyen una cláusula que contempla
este derecho, la Constitución colombiana dispone en su artículo 44: " Son derechos
fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la
alimentación equilibrada....la educación la cultura, la recreación y la libre expresión de su
opinión..."; por su parte el artículo 49 de la Constitución de Ecuador dice : " Los niños y
adolescentes gozarán de derechos comunes al ser humano, además de los específicos a su
edad. El Estado les asegurará y garantizará el derecho a la vida, desde su concepción; a la
integridad física y psíquica...al respeto de su libertad y dignidad y a ser consultados en los
asuntos que le afecten...".

16) Grosman, Cecilia, La opinión del hijo en las decisiones sobre la tenencia en E.D. 107-
1011.

17) Aprobada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa en fecha 21 de enero de 1998
18) Cfr. Carolina Castillo Martínez en "El Interés Del Menor como criterio prevalente en la
mediación familiar". En http//:www.infanciayjuventud.com/
anterior/academic/index_academica.html - 18k 19) Cfr. Carolina Castillo Martínez. op. Cit.
Supra.

20) Kemelmajer de Carlucci, Aída, "El derecho constitucional del menor a ser oído", en Rev.
de Derecho Privado y Comunitario Nro. 7, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, pág. 177.

21) Cfr. Folberg Jay - Ann Milde. "Divorce Mediation".

22) Cfr. Oscar Contreras Saronic, op.cit. supra.