PROCESO No.

8218

UNIDAD PROCESAL, UTILIZACION ILEGAL DE UNIFORMES,

PERITAZGO, RECONOCIMIENTO EN FILA DE PERSONAS,
DEFENSOR, INDAGATORIA, NULIDAD, FISCAL REGIONAL

En cualquier etapa del proceso hasta antes de que finalice la audiencia

pública, las partes pueden presentar las objeciones que a bien se tuviese para
efectos de contradecir la prueba pericial.

2.-Que la diligencia de reconocimiento en fila de personas o la ampliación de

indagatoria no se hubiese realizado con la presencia del defensor de
confianza, sino con uno de oficio, en nada afecta la legalidad del proceso, ni se
puede pretender con ello que se ha vulnerado el derecho a la defensa, porque
en casos de urgencia y ante la ausencia injustificada del defensor de
confianza, la investigación no se puede detener y es por ello, que el
funcionario tiene todo el derecho que ante la imposibilidad de contar con el
defensor de confianza puede practicar la prueba con un defensor de oficio y
para el solo efecto de esa diligencia y tal proceder no puede servir de pretexto
para alegar con posterioridad violación del derecho de defensa.

3.- La falta de la firma del instructor en la diligencia de ampliación de

indagatoria, no acarrea irregularidad por cuanto con la expedición del decreto
2790 de 1990 reformado por el decreto 099 de 1991, el cual fue elevado a
legislación permanente por el decreto 2266 del mismo año, autorizó a los
funcionarios judiciales de la entonces denominada jurisdicción de orden público
que reservaran su identidad en la práctica de pruebas con el fin de garantizar
su seguridad.

4.- Jurisprudencial como doctrinariamente se han establecido varios requisitos

para que por conexión las conductas ilícitas puedan ser de conocimiento de un
juez determinado, ellos son:
1.Unidad de sujeto activo.
2.Pluralidad de acciones o infracciones.
3.Comunidad del medio probatorio.
4.Unidad de denuncia y de proceso.
La razón de ser de este instituto no es otra que la de favorecer al procesado en
la celeridad de la actuación, en aprovechamiento de la comunidad probatoria y
la economía procesal que por razones de conveniencia con la justicia se hace
necesario que los delitos se deban conocer en un solo proceso.

5.- Si bien el tipo penal previsto en el artículo 19 del decreto 180 de 1988,
convertido en legislación permanente por el decreto 2266 de 1991, artículo 4o.,
lleva por título "Utilización ilegal de uniformes e insignias" su contenido es mas
vasto puesto que contiene diversos verbos rectores que alternativamente
contemplan conductas diferentes, entre ellas las de importar, fabricar,
transportar, almacenar, distribuir, comprar, vender, suministrar, sustraer, portar
o utilizar.
 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

Dr.EDGAR SAAVEDRA ROJAS

Aprobado Acta Nro.113

Santafé de Bogotá D.C., doce de octubre de mil novecientos noventa y cuatro.

VISTOS

Se pronuncia la Corte sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la

sentencia del diecisiete (17) de julio de mil novecientos noventa y dos (1992), mediante la

cual el Tribunal Nacional confirmó con algunas modificaciones, la condena que el

Juzgado de Orden Público impuso a WILLIAM GALLEGO LOPEZ y RAFAEL

ANTONIO POSADA OSPINA el día veintisiete (27) de abril del mismo año. Al

primero, a la pena principal de cuatro (4) años de prisión como cómplice del delito de

homicidio en grado de tentativa, y coautor de hurto calificado y agravado. A Rafael

Antonio Posada Ospina a siete (7) años de prisión como autor del delito de homicidio en

grado de tentativa y coautor de hurto calificado y agravado.

Así mismo, a éste último se le condenó como autor de los delitos de porte ilegal de armas

de defensa personal y utilización ilegal de uniformes e insignias.

La impugnación fue concedida por el Tribunal el día cuatro de septiembre de mil

novecientos noventa y dos (1992), posteriormente, fue declarado desierto para el

procesado William Gallego López al no haber presentado el libelo dentro del término de

traslado. Presentada la demanda a nombre de Rafael Antonio Posada Ospina fue declarada
ajustada a las previsiones legales por la Corte con proveído del diecinueve (19) de abril de

mil novecientos noventa y tres.

Se escuchó el criterio del Procurador Segundo Delegado en lo Penal quien solicitó no

casar el fallo impugnado.

Procede la Sala a resolver lo pertinente luego de hacer una síntesis de los siguientes.

HECHOS

Ocurrieron el día 23 de octubre de 1.990 en el barrio Quirigua de esta capital, cuando el

señor Fabio Moreno conducía el taxi distinguido con placas SE 7315 y fue abordado por

dos jóvenes que una vez en el vehículo lo amenazaron con una pistola y como opusiera

resistencia le hicieron un disparo que impactó en la cara.

Los asaltantes se llevaron el taxi dejando abandonado al herido y más tarde, el vehículo

fue encontrado en un parqueadero del Barrio Casa Blanca.

Inicialmente fue capturado William Gallego López, quien suministró los datos para la

aprehensión del otro procesado, encontrándosele a éste último en su casa de habitación

varias prendas de uso privativo de la policía y una pistola calibre nueve milímetros,

precisamente con la que había sido herido el taxista.

ACTUACION PROCESAL

Las diligencias fueron remitidas al Juzgado 59 de Instrucción Criminal, quien se abstuvo

de conocer de las mismas por considerar que carecía de competencia al haberse hallado en

casa de uno de los procesados prendas de vestir de uso exclusivo de la Policía Nacional.
El Juzgado Cuarto de Orden Público a quien le correspondió por reparto, avocó

conocimiento y por auto del 29 de octubre de 1990, ordenó la apertura de la

correspondiente investigación penal.

Escuchados en indagatoria William Gallego López y Rafael Antonio Posada Ospina, les

fue resuelta la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva con

auto de fecha 8 de noviembre de 1990.

Así mismo, ordenó la compulsa de copias con destino a los juzgados de Instrucción

Criminal para que por competencia "continúe la investigación respecto del detenido

WILLIAM GALLEGO LOPEZ".

Por su parte, el Juzgado Cincuenta y Nueve de Instrucción Criminal no aceptó conocer del

diligenciamiento y provocó colisión de competencia negativa. El Juzgado de Orden

Público reasumió el conocimiento del mismo.

El día ocho (8) de noviembre se recibe peritaje de la División de Criminalística de la

DIJIN en el que da cuenta que la vainilla encontrada fue percutida por el arma incautada.

Perfeccionada al máximo la investigación, ésta fue cerrada y calificado el mérito del

sumario con resolución de acusación contra William Gallego López como coautor de los

delitos de Homicidio Tentado y Hurto Calificado y Agravado; y a Rafael Posada Ospina,

además de los anteriores, se le imputó en calidad de autor los punibles de Utilización Ilegal

de Uniformes e Insignias y Porte Ilegal de Armas de Defensa Personal.

El expediente pasó al Juzgado de Conocimiento de Orden Público, quien por auto del seis

(6) de septiembre de mil novecientos noventa y uno (1991) abrió el juicio a pruebas.
Luego de resolver varias peticiones de libertad provisional y de practicar varios elementos

de juicio, el Juzgador con auto del tres (3) de enero de mil novecientos noventa y dos

(1992), citó para sentencia y ordenó correr traslado a las partes para que presentaran los

alegatos de conclusión.

El Juzgado de Conocimiento de Orden Público dicta sentencia de primera instancia el día

veintisiete (27) de abril de mil novecientos noventa y dos (1992), la cual fue confirmada

por el Tribunal Nacional con pronunciamiento del diecisiete (17) de Julio del mismo año.

LOS ARGUMENTOS DE LA DEMANDA

El defensor del procesado Rafael Antonio Posada Ospina presenta seis cargos contra la

sentencia, al amparo de la causal tercera de casación, por la presunta existencia de

irregularidades que afectan la validez del proceso.

El primero de ellos lo hace consistir en que la resolución de acusación contiene motivación

anfibológica, por cuanto que en los procesados no hubo la intención de matar y que

incluso el instructor y el ofendido hablan de lesiones leves y que de la misma manera, no

hubo apoderamiento total del vehículo, puesto que el mismo, solo estuvo un día en el

parqueadero donde fue encontrado y que por tanto es preciso hablar de tentativa de hurto.

Termina solicitando se case la sentencia "por el cuestionamiento anfibológico, oscuro o

contradictorio tanto de la resolución de acusación como de las dos sentencias de condena

(primera y segunda instancia) ambas inspiradas en el contenido equivocado de dicha

resolución" y que como consecuencia de tal declaración se ordene la libertad inmediata de

su defendido.
En el segundo cargo considera que se practicaron pruebas a espaldas de los detenidos, y

con violación a las formas propias del juicio.

Dentro del mismo ataque denuncia otra irregularidad que considera constitutiva de

anulación, porque que se dictó sentencia en un juicio viciado de nulidad, por "falta de

traslados, de autos y dictámenes y práctica de pruebas subrepticias".

En relación con este cargo dice que la inspección judicial a las prendas de uso privativo de

la policía nacional se realizó sin la presencia de los sindicados y afirma que también se

hizo inspección a la pistola incautada en la casa de Rafael Posada, pero que a éste se lo

torturaba para que dijera que era de Gallego López.

Que la inspección realizada al taxi también fue a espaldas de los sindicados.

Que los dictámenes de criminalística y el reconocimiento médico no fueron puestos a

disposición de las partes con el auto de traslado de rigor, para de esta manera denegarles la

oportunidad del recurso.

Termina solicitando se case la sentencia y se disponga en qué estado debe quedar el

proceso.

La tercera censura contra el fallo de instancia es porque "se omiten las pruebas para burla

o agravio de los detenidos, quienes estando en cautiverio constituyen fácil presa de la

ofensa... cuando se deja de verificar las citas para sacar injuriosamente al Estado avante en

todos los cargos provenientes de equivocados informes de Policía, o cuando se imputan

cargos violando el principio lógico de no contradicción".

En el argumento que ubica en el primer orden, habla de la nulidad por falta de práctica de

las pruebas indispensables para la defensa y en segundo lugar, por la falta de

comprobación o verificación de las citas hechas por los sindicados.

En un tercer numeral dice de la existencia de una nulidad por violación del principio

lógico de no contradicción que fundamenta así: "taponando la defensa.... dejó sin garantías

a los procesados: nunca pudieron controvertir las pruebas dejadas de practicar: aun más:

algunas practicadas lo fueron a espaldas suyas: acusando por tanto la sentencia recurrida

por haberse inspirado en una resolución de acusación totalmente viciada de nulidad al

haber violado el principio lógico de no contradicción: observen los H. Magistrados que a

sabiendas de que existían las mencionadas nulidades ....obsesionadamente el instructor le

dice a la justicia..... que al no observarse nulidad alguna.... se entra a radicar en juicio

criminal a todos los detenidos".

Considera que las irregularidades consisten en no haberse corrido traslado a los sindicados

del dictamen de criminalística producido por la Dijin y de haberse realizado a espaldas de

los sindicados las inspecciones judiciales al taxi, a la pistola y a las prendas policiales

decomisadas.

Denuncia, igualmente, que se haya realizado la diligencia de reconocimiento de personas

sin presencia del abogado titular, por habérsele nombrado uno de oficio.

Afirma haber solicitado ampliación de la indagatoria, pero que no fue citado para la

misma, porque se realizó con un abogado de oficio y que la diligencia no está firmada por

el funcionario instructor y que tampoco se verificaron las citas.

Protesta por los testimonios solicitados y negados, concretándose en su criterio una

nulidad por omisión en la práctica de pruebas.

Igualmente recuerda, que Posada Ospina denunció haber sido objeto de torturas, pero que

las mismas no fueron investigadas.

Solicita se declare la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de cierre de investigación.

El cuarto cargo, al igual que los anteriores, es formulado al amparo de la causal tercera, en

esta ocasión por estimar que los presuntos delitos imputados a su defendido no fueron

cometidos con el uso de insignias ni uniformes de uso privativo de la policía y que

inicialmente se dispuso que la investigación de la conducta de Gallego López debía ser

remitida a la justicia ordinaria, pero que luego se había echado pie atrás, considerando la

conexidad de las conductas sometidas a investigación.

Termina solicitando se decrete la nulidad por falta de competencia de la jurisdicción

especializada, puesto que las insignias de la policía no fueron utilizadas en la consumación

de los delitos que son objeto de juzgamiento.

El quinto cargo, lo formula porque el Juez guardó "silencio sobre el alcance de las

pruebas, y las argumentaciones de las partes... quebranta el principio de contradicción, el

derecho de defensa y el debido proceso: Eso lo dice la Corte y a la Corporación hay que

creerle".

Luego de numerosas citas jurisprudenciales dice que si se ahonda en la declaración de

Fabio Moreno se puede llegar a la conclusión que "Para tergiversar la verdad.... siempre se

guardó silencio sobre esta deponencia. O mejor: para violar las reglas de juego o de

procedimiento o incurrir casi en forma deliberada en error en los elementos del tipo (error

en la escogencia de los elementos del tipo) se guardó silencio sobre el alcance de este

testimonio".
Luego de citar un aparte de esta declaración concluye que el ofendido jamás quiso

delimitar responsabilidades y que tampoco se le preguntó nada al respecto, situación que

se repitió en la diligencia de reconocimiento en fila de personas y que por eso "Los

procederes de los dos procesados nunca se conocieron en forma escalonada o

individualizada".

De sus propias consideraciones concluye que ninguno de los detenidos apuntó al rostro del

ofendido y que el disparo surgió como consecuencia del forcejeo.

Solicita se declare la nulidad del proceso a partir del auto de cierre de investigación.

El cargo sexto, lo presenta porque en su criterio se erró en la escogencia del tipo o de los

elementos del mismo, habida cuenta que "A sabiendas de que todo el material probatorio

apuntaba a la demostración de una riña imprevista que excluía el dolo deliberado o dolo de

propósito.... las sentencias escogieron el homicidio tentado.... excluyendo las simples

lesiones personales: La sentencia recurrida no podía escoger el art. 323 en armonía con el

art. 22 de la codificación punitiva....." concluyendo que "si está probado que ni Rafael

Posada ni el mismo William Gallego López utilizaron palabras inequívocamente

amenazantes contra el chauffer (sic) ofendido....en cabeza de quién cabe que esté probada

la intención de matar....? Si probado está que los dos detenidos solo forcejearon con el

herido....sin proferir una sola palabra de amenaza o inequívocas palabras de amenaza.... en

cabeza de quién cabe semejante condena por tentativa de homicidio?".

Afirma que no aspira a la absolución sino que se cambie la denominación jurídica de las

infracciones a lesiones personales y a tentativa de hurto.

En referencia a la no consumación del delito patrimonial afirma que "El tipo penal no se

perfecciona por el acto de sustracción o detentación del objeto, con intención del detenido
de hacerlo suyo....ni puede decirse, como hace Núñez, que en tal evento la propiedad ajena

está lesionada de manera perfecto : No.... el injusto solo alcanza su plenitud fenoménica y

jurídica cuando el autor, mediante la materialización de la acción antijurídica (llámese

aprehensión, despojo, desplazamiento, extracción, sustracción, apropiación o

apoderamiento) incorpora la cosa a su patrimonio.... soslayando las cautelas, precauciones

o seguridades dispuestas por su propietario para prevenir el desposeimiento... con ánimo

de asumir la posesión y de quedarse definitivamente con ella. Si subsiguientemente a la

aprobación nada ni nadie pone en peligro su prepotencia y albedrío... la acción es perfecta

o consumada".

Solicita se case la sentencia y se anule el proceso a partir del cierre de la investigación.

EL CRITERIO DEL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO EN LO PENAL

Solicita no casar la sentencia e inicia sus argumentaciones con la siguiente afirmación:

"No deja el conocido demandante en presentar extensos libelos que no obstante intitularlos

como demandas de casación y darles por el aspecto formal la apariencia de en efecto serlo,

en contravenir las reglas técnicas distintivas de la impugnación extraordinaria,

convirtiendo en el fondo el recurso cual si se tratara de una tercera instancia".

Dice que el demandante es conocido por presentar argumentos contradictorios que

impiden establecer cuáles son las reales pretensiones, excepto la insistencia por demandar

la libertad provisional de los demandados.

Afirma que se vale de los mismos argumentos para sostener que la acusación es

anfibológica en el primer cargo y luego en el sexto para predicar el error en cuanto a la

calificación jurídica de los hechos.

Dice que la posición del censor es contradictoria, porque de ser cierta la acusación

anfibológica, no se puede entender que al mismo tiempo se diga que lo considerado allí

con claridad es el llamamiento a juicio pero con un equivocado criterio en la calificación

jurídica de los mismos.

Afirma que los defectos técnicos son tan visibles, que si en realidad, lo que pretende es que

la calificación debió ser por lesiones personales y por hurto imperfecto, la causal escogida

para el ataque ha debido ser por la primera y no por la tercera, porque "Elemental y

definido por jurisprudencia es que el error en la denominación jurídica de la infracción

tiene su senda de ataque por vía de nulidad cuando el yerro compromete el género

delictivo, no la especie. Y aquí independiente que se trate de lesiones personales y hurto

tentado, lo cierto es, en la hipótesis de aceptarse las disquisiciones defensivas, no habría

dificultad en proferirse fallo de sustitución, pues con que se diga hurto imperfecto o

consumado, en nada afecta el género delictivo la distinción, siendo claro también que las

lesiones personales forman parte de aquellos delitos que atentan contra la vida y la

integridad personal".

Además, sostiene que la tentativa no surge en el homicidio de la mayor o menor gravedad

de la lesión, ni de las circunstancias en que la misma se produjo, porque bien se sabe que

aún sin la existencia de la lesión o que existiendo ella pero sin poder individualizar al

directo agresor, puede pregonarse la existencia del homicidio tentado, si el acervo

probatorio refleja nítidamente la intención de matar del sujeto activo.

Advierte que, además, el funcionario de primera instancia precisó que quien accionó el

arma no estaba en el forcejeo y que tuvo la oportunidad de disparar aprovechando la

indefensión de la víctima y que por tanto no se podía hablar de simples lesiones, por

cuanto la actuación se hizo con la intención de matar porque "se dispara a escasos

centímetros, en parte vital, sin el mínimo porcentaje de error de darse en el blanco, con el
único propósito de dejarlo sin vida y poder terminar con la reacción del conductor que

resistía al despojo del vehículo".

"Nótese que el proyectil penetró órganos vitales (la cabeza a la altura del oído) en
la humanidad de Fabio Moreno Forero, lo que produjo hemorragia abundante por
los oídos, boca y nariz, creyéndolo muerto lo lanzan desde el vehículo en marcha;
pero afortunadamente recibe atención médica inmediata lo que salva la vida del
gravemente herido".

En relación con las afirmaciones de haberse adelantado un proceso a espaldas de los

procesados, dice que son simples especulaciones porque "es evidente que si alguna

irregularidad encontró en la práctica de determinada prueba, por no cumplirse con los

requisitos de legalidad para su aducción (segundo cargo), como que sin la presencia de los

detenidos ni de sus defensores -no se les enteró de la fecha de la práctica- se inspeccionó

las prendas de uso privativo decomisadas, el vehículo recuperado, sin que para colmo se

dieran a conocer los resultados de ciertos experticios, además de llevarse a cabo un

reconocimiento en fila de personas sin la presencia del defensor titular y ampliarse la

injurada de Posada Ospina en idénticas circunstancias (tercer cargo), el ataque, a juicio de

la Delegada, mejor acomodo hubiera encontrado a través de la causal primera de casación,

cuerpo segundo o sea por violación indirecta de la ley sustancial, teniendo como fuente el

error de derecho por falso juicio de legalidad, que de ser cierta su existencia de alguna de

las probanzas cuestionadas, la misma no ameritaría juicio positivo o negativo en lo tocante

con la responsabilidad; simplemente se le excluiría, sin que para nada la estructura del

proceso se vea afectada. De ahí el por qué la causal tercera no haya sido la vía apropiada.

Pero para demostrar la falta de razón en la acusaciones del actor afirma que los dictámenes

sí fueron puestos a disposición de los sujetos procesales y que ello fue lo ordenado en el

auto que dispuso practicar pruebas en el juicio.

Considera que ninguna irregularidad entraña el hecho de haberse inspeccionado el

vehículo y los elementos incautados sin la asistencia de los procesados.

En relación a la crítica por haberse realizado la diligencia de reconocimiento en fila de

personas y la ampliación de la indagatoria de Posada Ospina, dice que fueron efectuadas

con la presencia de un defensor y que en tales condiciones se cumplió con las exigencias

procesales para efectos de garantizar el derecho a la defensa.

Afirma, además, que si el defensor no acompañó al procesado en la ampliación de la

indagatoria, su ausencia no fue por inactividad de los funcionarios en el afán de ocultar la

práctica de tal prueba como parece indicarlo el nuevo defensor porque "Da cuenta el inicio

de la diligencia, aparte de que la ampliación había sido ordenada con antelación mediante

auto notificado personalmente a Posada y por estado (fl.298), que con insistencia se buscó

comunicación para tales efectos con el mencionado abogado sin que fuera posible

localizarlo, razón por la cual se designó de oficio al doctor José Rafael Vahos Rico, que

posesionado y cumpliendo su función pronto se vio desplazado por la doctora Gloria Elba

Rodríguez Serrano, "según deseo expresado" por el propio Rafael Posada Ospina y

obviamente atendido por el Juez que ciertamente indagó y dirigió la diligencia, pues

tampoco aparece constancia en contrario de que el funcionario no haya estado presente en

el acto".

Sostiene que es cierta la negativa a la práctica de unas pruebas, pero que oculta el censor la

razón de la misma, porque fue presentada extemporáneamente y porque tampoco cumplió

con la obligación de "señalar cual el objeto (procedencia y conducencia) de los

testimonios que pretendía se recepcionaran en el juicio".

Pero destaca que a pesar de las deficiencias señaladas con anterioridad y haciendo ejercicio

de la oficiosidad que le confiere la ley, se ordenó la recepción de los agentes Llanos y

Cubides y del particular Carlos Barragán, citados por Posada Ospina "como aquellos que

podrían certificar sus actividades de ser un informante de un cuerpo de seguridad oficial.

Ordenadas de consiguiente por esta vía las deponencias, se estableció con las versiones de

Gilberto Cubides Abril y Carlos Julio Barragán (fls.331 y 337), de Raúl Llanos, pese a ser

citado hay constancia que no compareció, que en verdad el inculpado "ocasionalmente"

colaboraba con algunos agentes del Das, suministrándoles informaciones sobre vehículos

hurtados".

En referencia al quinto cargo, insiste en destacar que el censor confunde la técnica

casacional, porque la inconformidad tiende a destacar un juicio in iudicando, no in

procedendo, por la manera tan particularizada con la que pretende se analice la versión de

la víctima porque "si las afirmaciones de éste no fueron analizadas en la forma como

sugiere ahora el demandante para que se atienda e interprete el preciso momento de los

hechos; trátase de un ataque propio para ser dirigido por la senda de la causal primera de

casación por violación indirecta de la ley, error de hecho, -falso juicio de existencia- si fue

que la prueba pasó desapercibida por el juicio del sentenciador excedió o limitó la tasa de

valoración que para ella impone la ley, a la postre inexistente en el proceso en esta sede,

que es prácticamente a lo que se reduce el pensamiento del libelista respecto a las

afirmaciones del taxista víctima del asalto en este proceso".

En referencia a la predicada incompetencia propuesta en el cargo cuarto, considera que

carece de interés puesto que la situación podría haber favorecido al procesado respecto al

cual el recurso fue declarado desierto, pero que se aproveche la situación cuando

representa los intereses de Posada Ospina cuando se trata precisamente de los actos

"ejecutados por Posada Ospina: utilización de uniformes y prendas de uso privativo de las

Fuerzas Militares y porte ilegal de armas, delitos que por el factor de conexidad, y no hay

discusión sobre el particular, debían investigarse junto con los atentatorios contra la vida y

el patrimonio económico como bien quedó definido en la instancia".

Solicita se rechacen los cargos formulados.

LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA.

En realidad como lo plantea el Procurador Segundo Delegado en lo Penal se trata de una

muy extensa demanda, que no es precisamente la que por ello, respete las exigencias

técnicas que requiere el recurso extraordinario de casación.

Es así, que construye el primer cargo sobre la base de que es anfibológico porque

considera que la resolución de acusación se produjo "... a sabiendas de que el soñado delito

de tentativa de homicidio... no existía y que el famoso delito de hurto agravado no se podía

consumar por cuanto todo se había quedado en el camino: es decir: por cuanto el taxi

JAMAS se utilizó un solo momento en beneficio de los detenidos.

Y el sexto cargo lo formula por erróneo proceso de selección de la norma aplicable en

cuanto considera el censor que se trata de un delito de lesiones personales y no de

homicidio tentado y de un delito de hurto tentado y no consumado; y la verdad es que

como lo anota el Procurador Delegado son posiciones contradictorias, porque si lo

anfibológico es lo confuso, lo ambiguo, que por falta de precisión no es comprensible en

su verdadero significado, no se puede entender que en el primer reparo afirme que se trata

de un cargo confuso e inentendible, pero en el sexto sí lo comprenda a plenitud, y tanto,

que afirme que la calificación es equivocada y que en lugar de homicidio tentado debe ser

el de lesiones personales y que en lugar de hurto consumado debe ser en grado de tentativa

y tal tipo de reflexiones demuestran que evidentemente los cargos formulados no fueron

anfibológicos, tan no lo fueron que en el mismo texto de la demanda se dan por

comprendidos y se afirma que tal ubicación jurídica fue equivocada y que debe ser otra.
Pero las falencias de la demanda no pueden quedarse allí, porque como muy bien lo

asevera el Procurador Delegado, como lo ha sostenido de manera reiterada la

jurisprudencia de esta Corporación, la nulidad por errónea calificación solo se puede

pretender cuando existe yerro en la selección del género delictivo y no de la especie,

siendo evidente que ataques de este tipo no son posible en el caso sub judice porque la

calificación de uno de los delitos que se pretende desconocer, corresponde al mismo

género de los que propone el recurrente; hurto tentado, en lugar de hurto consumado; y en

relación con las lesiones personales porque como mas adelante se analiza, por el arma

utilizada, la distancia, desde la que se disparó y la región anatómica interesada, llevan a

desechar esta calificación.

Es obvio, que en las condiciones anteriores no se puede pensar ni en una calificación

anfibológica y menos aún en una equivocada calificación por haberse incurrido en un

yerro en la escogencia del género delictivo que correspondía a la realidad de los hechos

investigados.

En las condiciones precedentes es lógico que como lo solicita el Procurador Delegado los

cargos deben ser rechazados.

Pero por encima de las deficiencias técnicas de la demanda, debe destacarse cómo en las

instancias se precisó que se trataba de un homicidio tentado, porque se disparó a muy poca

distancia, se lesionó una parte del organismo particularmente vital, y se realizó con

absoluta desprotección de la víctima; en tales condiciones el censor, no puede replantear

las alegaciones de instancia en el recurso extraordinario y pretender que en esta sede se le

reconozca lo que le fue negado en aquellas y lo que es más grave, con argumentaciones

más propias de las etapas procesales ya superadas en de la casación.

Lo mismo sucede con el cargo segundo, en realidad de verdad, se hacen varias

impugnaciones, porque se habla en el libelo de pruebas practicadas a espaldas de los

procesados, de medios de convicción obtenidos con violación a las formas propias del

juicio, de falta de traslado de dictámenes periciales y de realización de pruebas

subrepticias.

Pero como bien lo advierte el Procurador Delegado, en realidad el cargo se encuentra mal

enfocado, porque no se puede dirigir al amparo de la causal tercera, sino de la primera,

cuerpo segundo, porque lo que se cuestiona es la existencia de pruebas que fueron

practicadas con vulneración de las ritualidades previstas para su existencia legal y en tales

condiciones, es evidente que el camino del ataque debe ser el indicado y no el

equivocadamente escogido por el censor.

Pero la improsperidad del cargo no es un simple problema de técnica, sino que obra en el

proceso y en lo que respecta a los diversos dictámenes, se corrió traslado a las partes en el

auto en el que se dispuso la práctica de pruebas en el juicio y bien se sabe que si ello no se

hubiese cumplido tampoco podría predicarse la vulneración de las formas propias del

juicio, porque en cualquier etapa del proceso hasta antes de que finalice la audiencia

pública, las partes pueden presentar las objeciones que a bien se tuviese para efectos de

contradecir la prueba pericial. En el caso sub judice de todas manera los traslados de

corrieron y si la defensa no utilizó dicho término, no puede ahora venir a predicar

vulneración de derechos que en realidad no han sido conculcados.

Extraña es la demanda del actor, cuando pretende que las inspecciones al vehículo dentro

y sobre el cual se ejecutaron los hechos delictivos, hubiese sido con la presencia de los

sindicados, al igual que la misma diligencia que se realizó sobre las prendas de uso policial

decomisadas, porque no se trata de aquellas diligencias en las cuales la presencia de los

sindicados sea imprescindible y que consecuentemente su no asistencia, no puede

constituir irregularidad de ningún género y menos pensarse en la existencia de una

nulidad.

En realidad de verdad, la presencia del sindicado es imprescindible en aquellas diligencias

en las que como la inspección judicial, podría dar importantes luces sobre la ocurrencia

real de los acontecimientos, pero en actos como los ahora cuestionados, en los que

simplemente se trata de hacer una verificación objetiva de un vehículo y de unas prendas

decomisadas, es evidente que la presencia de los sindicados o su ausencia, nada aporta y

nada vulnera, porque lo uno o lo otro no modificaría las verificaciones objetivas que el

juez hace en tal tipo de diligencias.

Que la diligencia de reconocimiento en fila de personas o la ampliación de indagatoria no

se hubiese realizado con la presencia del defensor de confianza, sino con uno de oficio, en

nada afecta la legalidad del proceso, ni se puede pretender con ello que se ha vulnerado el

derecho a la defensa, porque en casos de urgencia y ante la ausencia injustificada del

defensor de confianza, la investigación no se puede detener y es por ello, que el

funcionario tiene todo el derecho que ante la imposibilidad de contar con el defensor de

confianza puede practicar la prueba con un defensor de oficio y para el solo efecto de esa

diligencia y tal proceder no puede servir de pretexto para alegar con posterioridad la

violación del derecho de defensa.

Y se debe destacar, como lo hace el Procurador Delegado, que si la ampliación de

indagatoria se hizo sin la presencia del defensor de confianza, no es porque los

funcionarios hubieran querido realizar la diligencia a sus espaldas, sino que la prueba fue

debidamente ordenada por un auto que fue notificado y que se hicieron las gestiones

normales para localizar al defensor y si no fue posible ubicarlo es problema que hace

relación directa con la forma en que el defensor debe cumplir con sus deberes

profesionales y que en este tipo de casos su descuido o negligencia no pueden ser argüidos
en su propio provecho predicando la existencia de irregularidades que nunca han existido

de parte de los funcionarios del Estado y sí mas bien de quienes en este momento no

pueden justificar sus omisiones.

La práctica de pruebas en el juicio es más restringida, porque allí el solicitante debe

defenderse de los cargos que le han sido formulados en la resolución de acusación y el

término previsto para la solicitud y práctica es mucho más limitado, debiéndose destacar

cómo el censor omite precisar que el memorial de pruebas negadas fue presentado de

manera extemporánea.

Pero pese a tan lamentables fallas en el desarrollo de la defensa, el funcionario del

conocimiento, acudiendo a la facultad probatoria oficiosa decretó la práctica de algunos de

esos testimonios.

Es claro entonces que las críticas formuladas por el censor no tienen asidero en la realidad

procesal y que como se dijo en los inicios, se trata de un ataque que desconoce

olímpicamente las exigencias técnicas requeridas en el recurso extraordinario de casación.

La inconformidad del censor respecto a la versión del ofendido, es claro que se trata de un

cargo deficientemente formulado, porque bajo ninguna circunstancia puede ser presentado

por la causal tercera, sino que su enfoque debe serlo por la primera, por la presunta

existencia de una violación indirecta, bien por la presencia de errores de hecho, por un

falso juicio de existencia o uno, de identidad, o por los inaceptables errores de derecho,

cuando se trata de este tipo de pruebas testimoniales, en cuanto hace relación a la

inconformidad de la valoración que a las mismas les dió el sentenciador; o con esa otra

posibilidad del error de derecho, esa sí posible, por haberse vulnerado las ritualidades de

su producción o de su aducción.
Sin embargo, se le debe precisar al defensor que la falta de la firma del instructor en la

diligencia de ampliación de indagatoria de su defendido Rafael Posada Ospina no acarrea

la irregularidad que le pretende dar, por cuanto olvida el casacionista que con la

expedición del decreto 2790 de 1990 reformado por el decreto 099 de 1991, el cual fue

elevado a legislación permanente por el decreto 2266 del mismo año, autorizó a los

funcionarios judiciales de la entonces denominada jurisdicción de orden público que

reservaran su identidad en la práctica de pruebas con el fin de garantizar su seguridad que

fue precisamente lo que ocurrió con la precitada diligencia, recibida el día 11 de diciembre

de 1991 en las Seccional de Orden Publico de esta ciudad capital.

Para ello, basta observar el acta de la ampliación de indagatoria para entender que la

recepción de la versión del procesado se hizo con las ritualidades de ley.

En cuanto al cargo de nulidad por incompetencia, estima la Corte que tampoco le asiste

razón al recurrente, toda vez que los juzgadores de instancia eran los competentes para

investigar y juzgar conjuntamente las conductas ilícitas que se le atribuyen a los

procesados, al presentarse una conexidad de tipo procesal, por lo que la jurisdicción de

orden público como se le denominada en la época, era el juez natural para sentenciar a los

procesados.

En efecto, jurisprudencial como doctrinariamente se han establecido varios requisitos para

que por conexión las conductas ilícitas puedan ser de conocimiento de un juez

determinado, ellos son:

1. Unidad de sujeto activo.

2. Pluralidad de acciones e infracciones.

3. Comunidad del medio probatorio.

4. Unidad de denuncia y de proceso.

La razón de ser de este instituto no es otra que la de favorecer al procesado en la celeridad

de la actuación, en aprovechamiento de la comunidad probatoria y la economía procesal

que por razones de conveniencia con la justicia se hace necesario que los delitos se deban

conocer en un solo proceso.

Así las cosas, es claro que en el asunto bajo examen no existe un vínculo sustancial entre

los ilícitos por los cuales fueron juzgados los procesados. Sin embargo, es obvio que por

razones de conveniencia estimaron los juzgadores de instancia que los hechos punibles que

no eran de conocimiento de esa jurisdicción se encontraban entrelazados formalmente y

por ello, asumieron su conocimiento y juzgamiento.

Es indiscutible que existe entre los ilícitos unidad de sujeto activo, pues es bien sabido que

el procesado Rafael Antonio Posada Ospina participó en la comisión de los delitos de

hurto y la tentativa de homicidio, que al momento de su aprehensión por parte de los

policiales le fueron halladas, entre otras cosas, las prendas de uso privativo de ese mismo

organismo de seguridad.

La unidad de denuncia y la comunidad probatoria, otros de los requisitos para predicar la

conexidad procesal, también se encuentran de manera nítida en el proceso porque no hay

que olvidar que la primera fue la que dió origen para que la policía nacional iniciara la

persecución de los delincuentes y produjera su posterior captura.

Así mismo al momento de la aprehensión del sentenciado Posada Ospina, no solo le

fueron halladas las prendas de uso exclusivo de la policía nacional sino que tambien le fue

incautada una pistola, a la que se le practicó el respectivo cotejo balístico y se concluyo

por el experto que la misma se utilizó para ocasionar las heridas mortales al conductor del

vehículo automotor que horas antes habían hurtado.

Se debe recordar que si bien el tipo penal previsto en el artículo 19 del decreto 180 de

1988, convertido en legislación permanente por el decreto 2266 de 1991, artículo 4o.,

lleva por título "Utilización Ilegal de Informes e Insignias" su contenido es mas vasto

puesto que contiene diversos verbos rectores que alternativamente contemplan conductas

diferentes, entre ellas las de importar, fabricar, transportar, almacenar, distribuir, comprar,

vender, suministrar, sustraer, portar o utilizar, y en tales condiciones, si bien, esas prendas

no fueron utilizadas en el acto delictivo que originó este proceso si eran

almacenadas por el procesado puesto que le fueron encontradas en su casa.

En condiciones tan precarias de técnica y cuando las pretensiones procesales se encuentran

encontravia de los hechos existentes en el proceso, se debe acoger el criterio del

representante del Ministerio Público, quien solicita que los cargos deben ser rechazados.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal,

administrando Justicia en nombre de la República, y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

NO CASAR el fallo impugnado.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

EDGAR SAAVEDRA ROJAS RICARDO CALVETE RANGEL

NO FIRMO

GUILLERMO DUQUE RUIZ CARLOS E. MEJIA ESCOBAR

NO FIRMO
DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA

JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA

M.

CARLOS A. GORDILLO LOMBANA

Secretario