BC-CG

346.83
R987e

v. 1 c. 1
GONZALO RUZ LÁRTIGA
187229

EXPLICACIONES
DE DERECHO CIVIL
Parte general y acto jurídico

TOMO 1

~~~"'® AbeledoPerrot®
W"" LegalPublishing Chile
EXPLICACIONES DE DERECHO CIVIL Tomo I
PARTE GENERAL Y ACTO JURÍDICO
,l'GONZALO Ruz LARTlüA
2011 Legal Pubhshmg ChIle' Mlratlores 383, piSO 10, Santiago, Cll1k' Teléfono 5\05000' www.legalpubhshmg.c1
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l' ediCión mayo 20 II Legal Publrshmg ChIle
TlraJe. 500 ejemplares
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(S) ADVERTENCIA

La Ley N" 17 336 sobre Propiedad Intelectual prohíbe el uso no exceptuado de obras protegidas sm la automaCión expresa de los titulares de
los derechos de autor El fotocopiado o reprodUCCIón por cualqUier otro medIO () procedimiento. de la presente publicaCión, queda expresamente
prohibido Usos mfractores pueden constitUir delito
 Dedicado a mis cuatro puntos cardinales:
Mi madre, Oritia, a quien amo profundamente y debo todo;
Mi mujer, Patricia, mi constante y solidaria compañera de penas y
alegrías;
Mi hijo Pedro-Pablo, mi razón de vivir.
Mis amigos, Gatosso y Charlotte, que no saben cuan importantes
son para mí y mi familia.

Mis agradecimientos más profundos:

A mi entrañable amigo, el Dr. Javier Barrientos Grandon,
seguramente el jurista chileno más brillante de los últimos tiempos.
A Francisco, Raúl y Matilde, todos promisorios juristas jóvenes que mucho
me alentaron a "salir de mi celoso anonimato". A los dos últimos les expre-
so, además, mi orgullo por haber querido seguir su formación como juristas
en las mismas aulas de Portalis, allá, en la añorada ciudad de Cézanne;
Y, por supuesto, a Martita y Juanita, mis colaboradoras más preciadas, y a
mis adoradas compañeras de trabajo de la Escuela de Derecho de la Uni-
versidad Central: Margarita, Claudia, Teresa y Rosita.
 ESTIMADO LECTOR:

A mi regreso a Chile, ya avanzado el primer semestre del año 2006, recibí una
invitación del Consejo Académico de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Uni-
versidad de Talca para integrarme al equipo docente de dicha casa de estudios.

En esa ocasión, atendida la imposibilidad de modificar la programación de mó-

dulos para ese semestre, se me propuso que me hiciera cargo de un curso fuera de

, malla que la Escuela de Derecho ofrecía gratuitamente a sus egresados. Se trataba

de un curso de preparación para el examen de grado de la carrera de Derecho.

Para quien venía de profundizar, por más de cinco años en sus estudios de
doctorado en Francia, en materias de derecho privado (bastante más cercanas al
Derecho comercial que al Derecho civil), la decisión de aceptar el desafío jamás
hubiese sido positiva si el ofrecimiento no hubiese venido de un colega y amigo,
en ese tiempo Director del Departamento de Derecho privado y profesor del ramo,
quien en definitiva me 10 pidió a título personal.

Enfrentado a preparar para el examen de grado a los excelentes egresados de esa

casa de estudios que asistían al curso, en su gran mayoría, ya con la preparación
suficiente para rendir el examen y sólo para afianzar sus conocimientos y disipar
dudas, me propuse preparar un material de trabajo básico. Así es como nacen estas
modestas Explicaciones de Derecho civil para la preparación del examen de grado
de la carrera de Derecho, que con el correr del tiempo, han sido acogidas como
material de base por muchos alumnos de otras escuelas de Derecho y que me ha
servido a mí, ya prácticamente "reconvertido" al derecho civil (con el respeto que
me merece la civilística chilena, en particular las nuevas y excelentes generacio-
nes, de doctores en Derecho que comienzan a sentar doctrina en Chile), para la
preparación de mis propios cursos.

De las necesidades de mis propios alumnos nace, entonces, la estructura de

estas Explicaciones.

En efecto, los egresados lamentan que para cada unidad deben contar con
muchos textos de apoyo que dificultan un estudio sistemático. Esa bibliografía
"clásica" además está constituida sobre la base no de cursos ni manuales sino de
verdaderos "tratados" que, amén de colocarlos en la difícil situación financiera de
tener que adquirirlos, les impide tener una visión de conjunto sobre las institucio-
nes. Además, reconocen que el estudio de esos textos, atendido al gran número de
notas al pie de página, muchas veces mal utilizadas, los confunde y desconcentra.
Finalmente, se angustian al saber que en los cuarenta minutos promedio que dura
"
su examen, pocas veces llegan a niveles de discusiones teóricas profundas como
las que proponen los textos a su alcance.

Di, no sólo en ese semestre sino los años siguientes, en paralelo con mis clases
de Derecho civil y comercial, el curso de preparación para el examen de grado en la
Universidad de Talca sobre la base de estas modestas Explicaciones que pretenden
con un lenguaje simple y tratando de enfocar transversalmente el estudio de cada
institución, entregar un texto de base a partir del cual preparar el examen de grado
y aprender el Derecho civil. Ninguna pretensión científica contienen como puede
fácilmente advertirse de su lectura.

A partir de él, entonces, los egresados pueden profundizar las materias en los
manuales y textos disponibles en Chile. Con la bibliografia que se agrega al término
de cada Lección, bajo la forma de una sección de textos generales, otra de textos
especiales de las materias tratadas y, finalmente, otra de lecturas complementarias,
el egresado podrá acudir a los textos con los que se construye cada lección si desea
profundizar en las materias. El lector, en consecuencia, no encontrará notas al pie
de página, pues los autores son directamente citados en el texto o como parte de la
"doctrina mayoritaria" con la que se les denomina. La mayoría de las discusiones
doctrinarias relevantes son seguidas de una opinión del autor.

Consciente que la mayoría de los programas de estudios de la carrera de De-

recho de nuestras universidades son programas "clásicos", en los que las nuevas
tendencias del derecho moderno no son recogidas o lo son sólo tímidamente, estas
lecciones recogen esa dogmática clásica y sobrevuelan o recrean en términos muy
generales y tangenciales las doctrinas modernas, tan interesantes por lo demás de
descubrir.

El aliciente de mis propios alumnos que han tenido éxito en su examen de grado
usándolas de base para su estudio, y por supuesto el apoyo editorial de LegalPu-
blishing, me han dado el coraje necesario para osar publicarlas.

Termino esta presentación con el recuerdo de mi querido amigo y maestro fran-

cés, M. lacques MESTRE, uno de los privatistas contemporáneos más influyentes
en Francia y el mundo francófono, y referente principal de I 'école de droit d'Aix-
MaJ'seille (la misma de Portalis, "el Andrés Bello francés" o de René Cassin, el
redactor de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, entre tantos otros
hijos ilustres d'Aix), de quien aprendí que en el estudio del Derecho nada puede
dejarse a la improvisación y que todo depende del trabajo duro, pues aunque a
veces la tarea parezca nunca acabar, uno termina amando el Derecho y ese amor
se debe expresar en la comprensión y exposición simple de sus reglas.
 III

De su pluma viene la siguiente verdad: "El Derecho, en efecto, no tiene a me-

nudo buenafama. Es percibido como una materia dificil, técnica, austera e incluso
arcaica. Sin embargo, me atrevo a decir que el Derecho es todo ... menos eso! El
Derecho es, ante todo, yfimdamentalmente, una materia simple, donde todas las
cosas pueden ser dichas claramente, donde la comprensión de la razón de sus
reglas siempre es posible. Ciertamente, como cualquier otra disciplina, requiere
de conocimientos, pero ante todo y sobre todo, requiere de rigor, sentido común y
humanidad. Mucha humanidad. Porque las reglas que el Derecho contiene están,
casi intencionalmente, lejos de entregar respuestas concretas a las innumerables
e inesperadas situaciones de la vida en que han de aplicarse. Esto llevó aJean
Carbonnier, gran jurista de la época moderna, a escribir que "Más allá de la
simple regla, el Derecho es unafuente de soluciones en constante ebullición, una
explosión creativa de ellas! ". 1

El autor

I La traducción no es oficial, me pertenece. Creo que ella representa lo que M. Mestre escribe
en esta parte de su libro "Le meilleur est avenir", edit. PUAM, 2006 «Le Droit. en eIfet, n 'a
pas toujours bonne presse Car perr¡u comme une matiere d(fficile, technique, a1lstere, VOlre
archarque. Or il est, si j 'ose dire, tout... sallf cela! Le Droit est d 'abord, et fondamentalement,
une matlere simple, Otl toutes les choses peuvent erre dites clairement, Otl le raisonnement sllivi
demeure tOlljours accesslble. Certes, comme toute autre discipline, il nécessite des connais-
sances, mais il suppose aussi et surtout rigueur, bon sens et humanité. Beaucoup d 'humanité.
Car les regles qll'i! peut conna1tre sont, comme par malice, tres loin de/ournir une réponse
aux multiples q1lestions, toujours inattendues, que la Vie lui réserve. Au point q1le Jean Car-
bonnie¡; tres grand juriste des temps lIlodernes, écrivait que (<le droit est un jaillissement en
dehors des regles!»
 ÍNDICE DE MATERIAS

PRIMERA LECCIÓN
BASES y PRINCIPIOS DEL DERECHO CIVIL

CLASE N° 1
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ................................................................. 3
A. GENERALIDADES.............................................................................. 3
B. NOCIÓN DE ORDENAMIENTO JURÍDICO ................................................ 4
a. Características del ordenamiento jurídico .............................. 5
b. Análisis somero de estas características .................. ............... 5
C. LAS FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO....................................... 9
a. Clasificación de las fuentes del Derecho positivo o del
ordenamiento jurídico............................................................. 11
b. Distinción entre fuentes formales y materiales....................... 12
D. LAS POTESTADES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.................................. 13

CLASE N° 2
EL DERECHO CIVIL ............................................................................... 15
A. GENERALIDADES y UN POCO DE HISTORIA.......................................... 15
a. Contenido del Derecho civiL................................................. 17
b. El Derecho civil y el Código civil................................. ......... 17
B. EL CÓDIGO CIVIL CHILENO............................................................... 18
a. Un poco de historia del Código civil chileno ......................... 18
b. Características del Código civil.... .......................................... 19
c. Sobre las fuentes del Código civil chileno............................. 19
d. Estructura del Código civil..................................................... 20
VI ÍNDICE

Página

CLASE N° 3
Los PRINCIPIOS DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO 23
A. PRINCIPIOS O IDEOLOGÍAS QUE INSPIRARON A A. BELLO ........... ........... 23
a. Principios canónicos o castellanos antiguos .......................... 23
b. l. Libertad........................................................................... 24
b.2. Igualdad.... .......... ............. ... .................... ......................... 25
b.3. Voluntad .......................................................................... 26
B. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL CÓDIGO CIVIL ................................. 26
a. Autonomía de la voluntad...... ...................................... ........... 26
a.l. En cuanto al fondo .......................................................... 27
a.2. En cuanto a la forma ....................................................... 27
a.3. Los límites del principio de la autonomía de la
voluntad........................................................................... 29
b. Buena fe ............. .............. ...................... .......... ................ ....... 29
c. Enriquecimiento sin causa ...................................................... 30
d. La responsabilidad.................................................................. 31
C. OTROS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES .................................................. 32
a. El culto o la omnipotencia de la ley....................................... 32
b. Constitución cristiana de la familia .......... ................ .............. 33
c. El respeto a la propiedad privada ........................................... 33
d. El principio de la libre circulación de los bienes.................... 33
BIBLIOGRAFÍA DE LA PRIMERA LECCIÓN.................................................. 35

SEGUNDA LECCIÓN
LA TEORÍA DE LA LEY

CLASE N° 4
EL ESTUDIO DE LA LEY DESDE EL CÓDIGO CIVIL .... .............. ............ ........ 39
A. GENERALIDADES.............................................................................. 39
B. DEFINICIÓN DE LEy.................. .............. ................ .......................... 40
a. Doctrinarias............................................................................ 40
a.l. ¡us naturalistas................................................................. 40
a.2. Positivistas ...... ............. ...................... .......... ................... 40
a.3. Realistas.......................................................................... 41
b. Legal....................................................................................... 41
ÍNDICE VII

Página

b.1. Críticas a la definición legal............................................ 41

b.2. Análisis por partes de la definición del Art. 10 •••••••••• ••••• 41
C. LA CLASIFICACÓN DE LAS LEYES ....................................................... 42
D. LAS ACEPCIONES DEL TÉRMINO LEY ................................................... 43
E. LAS CARACTERÍSTICAS DE LA LEY. .................................................... 44

CLASE N° 5
DEL PRINCIPIO Y FIN DE LA LEY ORDINARIA EN EL CÓDIGO CIVIL .............. 47
A. LAS ETAPAS DE FORMACIÓN DE UNA LEy............................................ 47
a. La iniciativa de ley ................................................................. 47
b. La discusión............................................................................ 48
c. La aprobación .... ............... ........ ......... ........ ............. ............ .... 49
d. La sanción............................................................................... 49
e. La promulgación .................................................................... 50
f. La publicación. .......... ......... ........ ....... .......... ............. .............. 50
B. LA DEROGACIÓN DE LAS LEYES. ...... ......... ................... .......... ............ 50
a. Definición .......... ............. ................. ....................................... 51
b. Clases de derogaciones ..... ........ ............... ............. ............ ...... 51

CLASE N° 6
Los EFECTOS DE LA LEY ........................................................................ 53
A. GENERALIDADES.............................................................................. 53
B. EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO A SU EFICACIA Y SANCIÓN .................. 53
a. Leyes imperativas ................................................................... 54
b. Leyes prohibitivas........ ............... ......... ........ ............. .............. 54
c. Leyes permisivas .................................................................... 55
C. EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TIEMPO........................................ 55
a. La vacancia legal.. ........... ...... ................ .......... ............ ........... 56
b. La retroactividad de ley .......................................................... 57
b.l. Teorías para explicar el efecto retroactivo de las
leyes ................................................................................ 59
1a. Teoría clásica o de los derechos adquiridos o
meras expectativas ........ ......... ....... .......... ........................ 59
2a Teoría moderna o teoría de la situación jurídica. ........ 61
b.2. Colisión entre dos normas de fecha posterior ....... .......... 62
c. La ultra-actividad o supervivencia de la ley........................... 62
VIII ÍNDICE

Página

C. EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TERRITORIO................................. 63

a. Principio de la territorialidad.................................................. 64
b. Principio de la extraterritorialidad o personalidad de la ley.. ..... 64
b.l. La teoría de los estatutos ................................ ................. 64
1. Estatutos o leyes personales...................................... 65
2. Estatutos o leyes reales.............................................. 65
3. Estatutos o leyes mixtas o de los actos...................... 65
b.2. Aplicación del principio de la territorialidad de la
ley en el Código civil: Análisis de los Arts. 14 a 18
del Código civil............................................................... 65
b.3. Excepciones al principio de la territorialidad de
la ley desde el punto de vista de la teoría de los
estatutos........................................................................... 66
1a. Leyes personales...................... ........ .......................... 66
2 a • Leyes reales ............................................................... 67
3a • Leyes mixtas o de los actos ....................................... 69
E. EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO A LAS PERSONAS ............................... 72
a. En cuanto a la igualdad ante la ley......................................... 72
b. En cuanto a la obligatoriedad de la ley.... ...... ......................... 73
c. En cuanto al conocimiento de la ley....................................... 73

CLASE N° 7
OTRAS MANIFESTACIONES DE LA POTESTAD LEGISLATIVA 75
A. Los TRATADOS INTERNACIONALES ..................................................... 75
a. Generalidades ......................................................................... 75
b. Definición ............................................................................... 75
c. Proceso de elaboración de los tratados internacionales.......... 76
d. Efectos de los tratados internacionales................................... 79
e. Valor del tratado internacional como fuente formal............... 79
f. Control de constitucionalidad de los tratados interna-
cionales ................................................................................... 80
B. Los DECRETOS CON JERARQUÍA DE LEy.............................................. 80
B.1. Los Decretos leyes .................................................. ............. 80
a. Concepto......................................................................... 80
b. Características de los Decretos leyes .............................. 81
c. Los efectos jurídicos de los Decretos leyes .................... 82
ÍNDICE IX

Página

B.2. Los Decretos con fuerza de ley.................. .......................... 83

a. Concepto.. .......... ............... ....... ..... .......... ......... ............... 83
b. Características de los Decretos con fuerza de ley........... 83
c. Efectos de los Decretos con fuerza de ley....................... 85

CLASE N° 8
LA POTESTAD SOCIAL ............................................................................ 87
A. LA COSTUMBRE JURÍDICA.................... ............ .......... ........................ 87
a. Definición............... ....... .................... ...... ........... .......... .......... 89
b. Características......................................................................... 89
c. Clasificación de la costumbre jurídica................ .......... .......... 90
B. VALOR DE LA COSTUMBRE EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHI-
LENO .............................................................................................. 91
a. En el Derecho civil................................................................. 92
b. En el Derecho comerciaL........ .............. ...... ........................... 92
c. En el Derecho administrativo.... ............ ...... ........................... 93
d. En el Derecho penal................................................................ 93
e. En el Derecho internacional................................................... 93
C . PARALELO ENTRE LEY Y COSTUMBRE. .......... .................... .......... ........ 93
D. LA PRUEBA DE LA COSTUMBRE.......................................................... 94

CLASE N° 9
LA POTESTAD REGLAMENTARIA .............. .......... .................... .......... ........ 97
A. GENERALIDADES.............................................................................. 97
B. Los DECRETOS Y SUS CLASES .............. .......... ...... .............. ........ ........ 98
a. Clasificación general.... .............. ................ .............. ........ ...... 98
a.l. Los reglamentos.............................................................. 99
a.2. Las ordenanzas ............... ............ ................ ..................... 100
a.3. Las instrucciones............................................................. 101
b. La tramitación de un decreto ........ ................ .......................... 101
c. Control de constitucionalidad y legalidad de los actos
de la administración................................................................ 102
d. Paralelo entre la ley y los actos emanados de la potestad
reglamentaria.......................................................................... 103
d.l. Diferencias...................................................................... 103
d.2. Semejanzas...................................................................... 104
x ÍNDICE

Página

CLASE N° 10
LA POTESTAD JURISDICCIONAL ....... .............. ................ ............... ........... 107
A. GENERALIDADES.............................................................................. 107
B. DOCTRINA DE TRATADISTAS, CIENCIA JURÍDICA O JURISPRUDEN-
CIA CIENTÍFICA ................................................................................ 108
a. Un poco de historia........ ............ .... ................ ............... .......... 108
b. Funciones de la doctrina ......... ..................... ................. .......... 109
c. La doctrina en Chile ...... ......... ..................... ........................... 109
C. JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES, PRINCIPIOS YNORMAS EMA-
NADOS DE LOS TRIBUNALES............................................................... 109
a. Un poco de historia, según don M. Pacheco......... ............ ...... 110
b. El sistema anglosajón y el sistema continental europeo......... 111
c. La jurisprudencia en Chile.... .................... ................ ........ ...... 111
d. La jurisprudencia como norma jurídica particular ................. 112
e. La resolución judicial y la cosa juzgada................................. 113
f. La sentencia judicial.. ........... ....................... ............. ........ ...... 113
f.l. Concepto......................................................................... 113
f.2. Partes de la sentencia ...... ................................ ........ ........ 113
1a. La parte expositiva .... .................. .............. ........ ........ 114
2a . La parte considerativa ................. .............. ........ ........ 115
3a . La parte resolutiva ..................... ................ ........ ........ 115
g. Comparación entre la ley y la sentencia................................. 116
g.l. Las semejanzas................................................................ 116
g.2. Las diferencias .. ......... .............. ............ ....................... .... 116

CLASE N° 11
LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY ............................................................. 119
A. GENERALIDADES.............................................................................. 119
B. SISTEMAS DE INTERPRETACIÓN (TEORÍAS O ESCUELAS DE LA IN-
TERPRETACIÓN DE LA LEy)................................................................ 120
1a . Teoría legalista o legislativa o Escuela de la exégesis.... ........ 121
2a . Escuela científica o teoría de la libre investigación cien-
tífica........................................................................................ 122
a
3 . Escuela histórica del Derecho................................................. 123
4a . Escuela del Derecho libre ....................................................... 123
5a . Escuela teleológica ................................................................. 124
6a . Teoría del Derecho puro ......................................................... 124
ÍNDICe XI

Págma

C. CLASES DE INTERPRETACiÓN ......... .......... ..... ............ ......... ................ 124

l. Según de la persona de quien emane...................................... 124
a. Interpretación doctrinal o privada...... ........... ... ....... ........ 125
b. Interpretación auténtica................................................... 125
b.l. Interpretación legal..... ........... .......... ......... ............... 125
b.2. Interpretación judicial....... ............ ....................... .... 126
b.3. Interpretación administrativa .. ............ ................. .... 127
2. De acuerdo al resultado de la interpretación .......................... 127
a. Interpretación Declarativa............................................... 127
b. Interpretación Restrictiva........ ....... ... ............. ... .............. 128
c. Interpretación Extensiva ................................................. 128
D. CRITERIOS y ELEMENTOS DE INTERPRETACIÓN EN NUESTRO ORDE-
NAMIENTO JURÍDICO ......................................................................... 129
E. Los ELEMENTOS DE INTERPRETACiÓN................................................. 129
10. El elemento gramatical............ ........... .................................... 129
2 0. El elemento lógico.. ....................... ......... .............. .................. 131
3o. El elemento histórico.............................................................. 132
4 o. El elemento sistemático ...... .............. ..... ..... ........... ................. 132
F. REGLAS AUXILIARES EN LA INTERPRETACIÓN ...................................... 133
l. Principio de la especialidad .................................................... 133
2. Principio de lo favorable u odioso de una disposición
de la ley ................................................................................... 133
3. Principio de la analogía jurídica o argumento a si-
núli................................................... ....................................... 133
4. Elemento afortiori .............. .......... ......... ................ ................ 134
5. Argumento de no distinción o a generali sensll...................... 134
6. Argumento del absurdo. ........ ........... .......... ............... ... .......... 134
7. Argumento de la autoridad o ah auctoritate........................... 134
8. Argumento a contrario sensu ....... ......... ... ............. .... ............. 134
G. LAS LAGUNAS LEGALES .................................................................... 134
H. LA ANALOGÍA JURÍDICA .................................................................... 135
a. La analogía como interpretación oel argumento
analógico o a simili.................................................. ............... 135
b. A qué elementos puede recurrir el juez para integrar
el vacío o la laguna ................................................................. 135
c. La analogía como medio de integración................................. 136
XII ÍNDICE

Página

d. Limitación que debe tener en cuenta el intérprete en

materia de analogía................................................................. 136
I. EL CONFLICTO DE NORMAS O LA COLUSIÓN JURÍDICA.... ......... ...... ........ 136
I.1. Principios a aplicar para solucionar las antinomias .... ........ ... 137
I.2.Formas de resolver conflictos de normas en el ordena-
miento jurídico chileno.... ....... ................ ........ ......... ........ ....... 137
1. Conflicto entre la ley y un contrato................................. 137
2. Conflicto entre ley y sentencia........................................ 138
3. Conflicto entre dos normas legales ................................. 138
BIBLIOGRAFÍA DE LA SEGUNDA LECCIÓN................................................. 139

TERCERA LECCIÓN
Los SUJETOS DE DERECHO

CLASE N° 12
LAS PERSONAS. LAS PERSONAS NATURALES. DEL PRINCIPIO DE EXIS-
TENCIA DE LAS PERSONAS NATURALES ..................................................... 145
A. GENERALIDADES.............................................................................. 145
B. CONCEPTOS FUNDAMENTALES ........................................................... 147
a. Concepto de persona......... ............ ...... ....... ... ......... ........ ......... 147
b. Concepto de sujeto de derecho .................. ...... ............. ...... .... 148
c. Crítica a la distinción entre personas naturales y jurí-
dicas ........................................................................................ 148
C. LAS PERSONAS NATURALES ......... .......... .... ........... ............ .......... ....... 149
a. Concepto................................................................................. 149
b. Análisis del Art. 55 ................................................................. 149
D. LA EXISTENCIA LEGAL Y LA EXISTENCIA NATURAL .............................. 150
a. La existencia naturaL............................................................. 151
a.1. El estatuto jurídico del embrión ...................................... 153
a.2. Presunción de derecho sobre la época de la con-
cepción ............................................................................ 156
b. La existencia legal............ ............ .............. ........... ................. 157
1a. La Doctrina de la Concepción.... ...... ............ ....... ...... ...... 159
2a . La Doctrina del Nacimiento............................................ 160
3a . La Teoría Ecléctica.... .................... .............. ......... .... ....... 160
4a . La Doctrina o Teoría de la Vitalidad ............ ....... ...... ...... 160
ÍNDICE XIII

Página

5a . La Doctrina o Teoría de la Viabilidad............................. 161

6a . La Doctrina Sociológica.. ....... ..... ........ ....... ....... .............. 161
c. Un poco de historia................................................................. 161

CLASE N° 13
LAS PERSONAS. LAS PERSONAS NATURALES. DEL FIN DE LA EXISTEN-
CIA DE LAS PERSONAS NATURALES .......................................................... 165
A. GENERALIDADES.............................................................................. 165
B. LA MUERTE NATURAL ........ ....... ........... ..... ........... ........... ... ....... ........ 165
a. Consecuencias...... ....... ........... ..... ....... ... .......... ......... .............. 167
b. Los comurientes...................................................................... 168
C. LA MUERTE PRESUNTA O MÁS PRECISAMENTE, LA PRESUNCiÓN DE
MUERTE POR DESAPARECIMIENTO....................................................... 169
a. Concepto... ....... ........ ....... ........... ..... ..... ...... ......... ..... ..... .......... 169
b. Objetivo de la declaración .... ..... ....... ..... ........ ....... .......... ... ..... 170
c. Requisitos ............................................................................... 170
d. Formalidades que establece la ley, Art. 81 ............................. 170
e. Fijación del día presuntivo de la muerte................................. 171
f. Excepciones............................................................................ 171
g. Etapas ..................................................................................... 171
1a etapa. De mera ausencia.................................................. 171
2a etapa. De la posesión provisoria de los bienes................ 172
l. Efectos del decreto que concede posesión pro-
vlsona........................................................................ 172
2. Excepciones............................................................... 173
Y etapa. De la posesión definitiva de los bienes................. 173
1. Regla general............................................................. 173
2. Excepciones............................................................... 173
3. Efectos del decreto de posesión definitiva ................ 174
D. LA REVOCACIÓN O RESCISIÓN DEL DECRETO DE POSESIÓN DEFINI-
TIVA (ARTS.93 y 94) ...................................................................... 175
a. ¿Cuándo se puede pedir la revocación del decreto? ............... 175
b. ¿En favor de quién se puede revocar el decreto? (Quién
lo puede pedir) ........................................................................ 175
c. ¿En qué plazo se puede pedir la revocación? ......................... 175
d. ¿A quién beneficia la revocación? .......................................... 176
e. Efectos de la revocación ......................................................... 176
XIV ÍNDICE

Página

CLASE N° 14
Los ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD DE LAS PERSONAS NATURALES ......... 177
A. GENERALIDADES.............................................................................. 177
B. LA CAPACIDAD DE GOCE ................................................................... 178
C. LA NACIONALIDAD........................................................................... 179
a. Principios de derecho internacional privado rectores en
materia de nacionalidad. ......................................................... 181
b. La adquisición de la nacionalidad......... .......... ............. ...... .... 182
b.1. Nacionalidad por origen.................................................. 182
b.2. Nacionalidad por elección..... .................. ......... .... ...... ..... 183
D. EL NOMBRE..................................................................................... 183
E. EL DOMICILIO.................................................................................. 185
a. Importancia del domicilio....................................................... 186
b. Importancia de la residencia .................... .............. ........ ......... 187
c. Clasificaciones del domicilio.. .................................... ............ 189
F. EL ESTADO CIVIL ..... .... ............ ...................... .......... ...... .................. 189
a. Análisis de los hechos o actos que dan origen al estado
civil......................................................................................... 190
b. Características del estado civil........................ ........... ............ 191
c. ¿Cómo se prueba un estado civil determinado? .................... 192
G. EL PATRIMONIO............................................................................... 194
a. ¿En qué consiste el patrimonio? ............................................. 196
b. Breve análisis de las teorías acerca del patrimonio .... ............ 198
P. La teoría clásica o subj etiva............................................ 198
2 a . La doctrina finalista u objetiva............ ............................ 199

CLASE N° 15
Los DERECHOS DE LA PERSONALIDAD ..................................................... 203
A. GENERALIDADES.............................................................................. 203
B. CARACTERÍSTiCAS DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD................. 204
C. CLASIFICACIÓN................................................................................ 204
a. Derechos a la individualidad ...................... .... ........................ 205
1. El derecho a la vida y la integridad física y psíquica
de las personas ................................................................ 205
2. El derecho a la libertad personal y a la seguridad
individual........................................................................ 207
ÍNDICE xv

Página

b. Derechos relativos a la protección de la personalidad

civil del individuo ................................................................... 210
1. El derecho al nombre...................................................... 210
2. El derecho al estado civil....... ....... ........ ......... ............ ..... 210
3. El derecho a la propia imagen......................................... 211
c. Derechos relativos a la protección de la personali-
dad moral del individuo ... ....... ....... ........ ........... .......... .... 212
1. El derecho al honor......................................................... 212
2. El respeto a la vida pública y privacidad ..... .......... ......... 213

CLASE N° 16
LAS PERSONAS. LAS PERSONAS JURÍDICAS ..... ....... ........ ....... ............ ........ 215
A. GENERALIDADES.............................................................................. 215
B. CONCEPTO ...................................................................................... 215
C. TEORÍAS QUE SE REFIEREN A LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA PER-
SONA JURÍDICA ................................................................................ 217
1a. La teoría de la ficción legal........ ..... ..... ........ ....... .......... ......... 217
2 a . La teoría de la realidad .. ........ ..... ..... ............... ......... .......... ..... 219
a. La teoría de la realidad técnica....................................... 219
b. La teoría de la realidad objetiva... ...... ......... ..... ... ............ 219
a
3 . Teoría de la institución ......... ....... ....... ... ........ ......... .... ...... ...... 220
4 a . Teoría normativa..................................................................... 220
D. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.................... 221
E. CLASIFICACIÓN DE PERSONAS JURÍDICAS ..... ... ........ ......... ........ ........... 221
a. Las personas jurídicas de derecho público ..... ......... ............ ... 221
a.1. Características ..... ......... .... ..... ......... ...... ..... ....... ... ............ 222
a.2. Las comunidades religiosas. ..... ..... ........ ......... .......... ...... 222
a.3. Régimen anterior y posterior a la reforma consti-
tucional de 1925.............................................................. 223
b. Las personas jurídicas de derecho privado ............................. 224
b.l. Personas jurídicas de derecho privado sin fines de
lucro ................................................................................ 224
i) Las corporaciones...................................................... 224
1. Concepto.............................................................. 224
2. Algunas características de las corporaciones....... 225
3. ¿Cómo se constituye una corporación? ............... 225
XVI ÍNDICE

Página

ii) Las fundaciones......................................................... 226

l. Concepto.............................................................. 226
2. ¿Cómo se constituye la fundación? ..................... 226
3. ¿Cómo se extinguen las fundaciones y cor-
poraciones? .......................................................... 227
3.1. Causales comunes de extinción de las cor-
poracionesy fundaciones .... ............ ........... ...... .... 227
3.2. Causales propias a la corporación....................... 227
3.3. Las causales propias de las fundaciones ............. 227
4. El destino de los bienes........... ............ ........ ......... 228
b.2. Personas jurídicas de derecho privado con fines de
lucro. Las sociedades civiles y comerciales.................... 228
i) Generalidades sobre las sociedades........................... 228
ii) Diferentes estructuras societarias .............................. 228
iii) Formas de constituir una sociedad ............................ 230

CLASE N° 17
Los ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS ........... 231
A. GENERALIDADES.............................................................................. 231
B. EL NOMBRE Y EL DOMICILIO ................................ ............................. 231
C. LA NACIONALIDAD........................................................................... 234
D. EL PATRIMONIO................................................................................ 235
E. LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS ............................. 235
BIBLIOGRAFÍA DE LA TERCERA LECCIÓN .................. ...... .............. ...... ..... 237

CUARTA LECCIÓN
LA RELACIÓN JURÍDICA

CLASE N° 18
LA RELACIÓN JURÍDICA DE DERECHO PRIVADO 241
A. GENERALIDADES.............................................................................. 241
B. CONCEPTO DE RELACIÓN JURÍDICA DE DERECHO PRIVADO.................... 243
C. ELEMENTOS..................................................................................... 244
a. Los sujetos de derecho............................................................ 244
b. El objeto de derecho ............................................................... 246
c. El contenido o la prestación debida........................................ 246
ÍNDICE XVII

Página

D. CLASIFICACIÓN DE LA RELACIÓN JURÍDICA ......................................... 246

a. Relación jurídica de derecho público y de Derecho pri-
vado ........................................................................................ 247
b. Patrimoniales y extrapatrimoniales .... ,. ... ......... ....... ............... 247
c. De contenido real y personal..... ..... ....... ........ ......... .......... ...... 247
E. FUENTES DE LA RELACIÓN JURÍDICA........ ..... ........................ .............. 248
a. Los hechos de la naturaleza.................................................... 248
a.l. Los simples hechos de la naturaleza o hechos de
la naturaleza propiamente tales....................................... 248
a.2. Los hechos jurídicos de la naturaleza... ........... ............... 248
b. Los hechos del hombre.... ...... ....... ....... ........ ........... ............ .... 250
b.l. Los simples hechos del hombre o hechos del hom-
bre propiamente tales ...................................................... 250
b.2. Los hechos jurídicos del hombre ..... ....... ......... ... ............ 250
b.2.l. Los hechos jurídicos involuntarios del
hombre ............................................................... 250
b.2.2. Los hechos jurídicos voluntarios del hom-
bre ...................................................................... 251
b.2.2.1. Los hechos jurídicos voluntarios lícitos del
hombre ............................................................... 251
b.2.2.2. Los hechos jurídicos voluntarios ilícitos del
hombre ............................................................... 252

CLASE N° 19
Los DERECHOS SUBJETIVOS 253
A. GENERALIDADES.............................................................................. 253
B. NATURALEZA JURÍDICA O TEORÍAS SOBRE EL DERECHO SUBJETIVO ........ 255
a. Teorías que niegan la existencia de los derechos subjeti-
vos........................................................................................... 256
b. Teorías que aceptan la existencia de los derechos subjeti-
vos........................................................................................... 257
b.J. Teoría de la voluntad....................................................... 257
b.2. Teoría del interés ............................................................. 258
b.3. Teoría ecléctica o de la voluntad y del interés com-
nados ................................................................................... 259
C. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS... ........ .... ...... ..... ......... 259
XVIII ÍNDICE

Página

D. NACIMIENTO, MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN DE LOS DERECHOS

SUBJETIVOS..................................................................................... 262
a. ¿Cómo nacen los derechos subjetivos? .................................. 262
b. ¿Cómo se modifican los derechos subjetivos? ....................... 263
b.l. Modificación subjetiva.................................................... 263
b.2. Modificación objetiva .................... .............. ................... 264
c. ¿Cómo se extinguen los derechos subjetivos?....................... 264
E. FUENTES DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS............................................. 265

CLASE N° 20
LA TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO 267
A. GENERALIDADES.............................................................................. 267
B. TEORÍAS ACERCA DEL ABUSO DEL DERECHO ...................................... 268
a. Teoría absoluta del ejercicio del Derecho subjetivo o
negacionista del abuso...... .................. .............. ...................... 268
b. Teoría relativista o reconocedora del abuso............................ 268
C. CASOS EN LOS QUE NO OPERA EL ABUSO DEL DERECHO....................... 270
D. Los LÍMITES AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS.................... 270
BIBLIOGRAFÍA DE LA CUARTA LECCIÓN ................................................... 275

QUINTA LECCIÓN
EL ACTO JURÍDICO

CLASE N° 21
LA TEORÍA GENERAL DEL ACTO JURÍDICO ................................................ 279
A. GENERALIDADES.............................................................................. 279
B. NEGOCIO JURÍDICO Y ACTO JURÍDICO ................................................. 279
C. EFECTOS DEL ACTO O NEGOCIO JURÍDICO............................................ 281
D. ESTRUCTURA DEL ACTO JURÍDICO ...................................................... 283
a. La declaración de voluntad..................................................... 283
b. Destinado a producir consecuencias jurídicas ........................ 284
c. Es necesario que las consecuencias estén reconoci-
das por el ordenamiento jurídico ............................. .... ........... 284
E. CLASIFICACIÓN DEL ACTO JURÍDICO................................................... 284
a. Clasificación positiva ............ ............. ...... ...... ............ ........ .... 284
b. Clasificación doctrinas .......... ............................. ........ ............ 289
ÍNDICE XIX

Página

F. Los ACTOS CORPORATIVOS. ......... ............ ......... .......... .... .............. ..... 292
a. Concepto.. .......... ............. .......... ......... ............ ............ .... ......... 294
b. Características......................................................................... 294
c. ¿Estas nonnas corporativas estarán sujetas a control de
constitucionalidad o legalidad? ........ ............ ........... ............... 295

CLASE N° 22
LA ESTRUCTURA O MORFOLOGÍA DEL ACTO JURÍDICO 297
A. GENERALIDADES SOBRE LOS ELEMENTOS DEL ACTO JURÍDICO .............. . 297
B. ENUNCIACiÓN DE LOS ELEMENTOS DE LA ESENCIA GENERALES O
REQUISITOS DE EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL ACTO JURÍDiCO................... 299
a. Los requisitos de existencia.................................................... 299
b. Los requisitos de validez ........ ............. ............ ......... ..... ......... 301

CLASE N° 23
ESTUDIO PARTICULAR DE LOS REQUISITOS DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ
DE LOS ACTOS JURÍDICOS. LA VOLUNTAD ........ .............. ............. ............. 307
A. GENERALIDADES.............................................................................. 307
B. REQUISITOS DE LA VOLUNTAD PARA QUE SEA CONSIDERADA POR
EL DERECHO................................................................................... 307
C. FORMAS EN QUE SE PUEDE MANIFESTAR LA VOLUNTAD ........................ 309
D. VOLUNTAD REAL V/S VOLUNTAD DECLARADA ..................................... 311
a. Teoría de la voluntad real, clásica o francesa (F. K. von
Savigny).................................................................................. 313
b. Teoría de la declaración de la voluntad, moderna o
alemana................................................................................... 313
c. ¿A cuál teoría adhiere nuestro Código? ......... .................. ....... 313

CLASE N° 24
LA FORMACiÓN DEL CONSENTIMIENTO .................................................... 315
A. GENERALIDADES.............................................................................. 315
B. ETAPAS EN LA FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO......... ................ .... ... 316
1a. La etapa de negociación o de las tratativas o conversa-
ciones preliminares................................................................. 316
a
2 . Etapa precontractual ............................................................... 317
3a . Etapa contractual propiamente tal...... ................ ................ .... 317
xx ÍNDICE

Página

C. ESTUDIO DEL SISTEMA CLÁSICO DE LA FORMACIÓN DEL CONSEN-

TIMIENTO ................................................................... ......... ............ 318
a. La oferta, propuesta o policitación......................................... 318
a.1. Concepto......................................................................... 318
a.2. Elementos de la oferta..................................................... 319
a.3. Requisitos de la oferta..................................................... 319
a.4. Las promesas que se hacen al público ............ ........ ........ 320
a.5. La retractación................................................................. 320
a.6. Efectos de la revocación de la oferta ............................. , 321
a.7. Casos de caducidad de la oferta ...................................... 322
l. La muerte del oferente............................................... 322
2. La incapacidad sobreviniente del oferente .. ........ ...... 323
3. La quiebra del oferente.............................................. 323
4. El vencimiento o la llegada del plazo........................ 323
b. La aceptación..... .... ...... ........... ..................... ............... ........ .... 325
b.l. Concepto ......... ........... .... ........ ........ ................................. 325
b.2. Requisitos de la aceptación............. ................ .......... ...... 326
b.3. Clasificación de la aceptación......................................... 327
1) Expresa o tácita. ........................................................ 327
2) Pura y simple y condicional. ..................................... 327
c. Momento en que se entiende perfeccionado el consen-
timiento ..................................................... '" ............... ............ 328
l. Teoría de la declaración o emisión de voluntad o
de la aceptación .............................................................. . 328
2. Teoría del conocimiento o información ......................... . 328
3. Teoría de la expedición .................................................. . 328
4. Teoría de la recepción .................................................... . 329
c.I. ¿Por qué es importante determinar cuándo se forma
el consentimiento? ......................................................... . 329
c.2. ¿A qué tipo de teoría adhiere nuestro Código de
. ?
comerCIO ........................................................................ . 330
c.3. Hay dos casos de excepción en que el Código ad-
hiere a la teoría del conocimiento .................................. . 330
d. Lugar en que se entiende formado el consentimiento. ........... 331
D. LA FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO ELECTRÓNICO ........................... 332
a. Generalidades ......................................................................... 332
ÍNDICE XXI

Página

b. La oferta electrónica ............................................................... 333

b.l. Explicaciones previas...................................................... 333
b.2. Concepto de oferta electrónica........................................ 334
b.3. Clasificación.................................................................... 335
1. Por correo electrónico y on line ................................ 335
2. A personas determinadas o a indeterminadas............ 336
c. La aceptación electrónica ....................................................... 338
c.I. Concepto ......................................................................... 338
c.2. Clases .............................................................................. 338
d. Condiciones para que se forme el consentimiento ................. 338
1. Vigencia de la oferta ....................................................... 339
2. Aceptación oportuna ....................................................... 339
3. Aceptación pura y simple................................................ 340
e. Tratamiento de la retractación en la contratación elec-
trónica ..................................................................................... 341
f. Otro caso de derogación tácita: La retractación en la
regulación de la Ley de Protección al Consumidor. .... ........... 342
g. La caducidad.......... ............. ........ ....... .......... ....... .... ... ............. 343

CLASE N° 25
Los VICIOS DE LA VOLUNTAD 345
A. GENERALIDADES.. ..... ................ ........ ....... ............ ............. ............... 345
B. EL ERROR ....................................................................................... 347
a. Concepto................................................................................. 347
b. El error de derecho y errores de hecho. Clases. ...... ................ 348
b.l. El error esencial u obstáculo (Art. 1453). ....................... 349
b.2. El error sustancial (Art. 1454 inc. 1°). ............................ 352
b.3. El error accidental (1454 inc. 2°). ................................... 353
b.4. El error en la persona (Art. 1455). .................................. 354
b.5. El error en los motivos .................................................... 356
b.6. El error común ........ ............ ....... .............. .................... ... 356
c. La prueba del error ................................................................. 357
d. Origen del error ...................................................................... 357
C. LA FUERZA...................................................................................... 358
a. Generalidades ......................................................................... 358
b. Explicaciones.......................................................................... 359
XXII íNDICE

Página

c. El temor reverencial (Art. 1456 inc. final). ............................ 362

d. ¿Qué sanción tiene la fuerza? ................................................ 362
D. EL DOLO ......................................................................................... 362
a. Concepto.... ....... ...... ........... ..... .............. .......... ........... ...... ....... 362
b. Clasificación ............ ......... ........ ............. ........ ....... .... ...... ........ 365
l. Dolo bueno y dolo malo.................................................. 365
2. Dolo positivo y negativo.. .............. ........ ........... ...... ........ 365
3. Dolo principal y dolo accidental..................................... 365
c. Elementos del dolo ......... ....... .............. ..................... ...... ........ 365
d. Requisitos del dolo para que vicie la voluntad ........ ........ ....... 366
e. Análisis de algunas situaciones especiales .... ............... ...... .... 367
f. Campo de aplicación del dolo ..... ............. .......... ......... ........... 368
g. Sanción del dolo ., ........ ........... .......... ................... ......... .......... 368
h. La culpa grave y el dolo ......................................................... 368
E. LA LESIÓN ...................................................................................... 370
a. Concepto................................................................................. 371
b. La naturaleza jurídica de la lesión ......... ...... ................. ...... .... 371
b.l. Teoría de la escuela objetiva ......... .......... ............. ...... ..... 371
b.2. Teoría de la escuela subjetiva.......................................... 371
c. Casos en que se acepta la lesión como vicio en
nuestro Código civiL.............................................................. 372
l. En la compraventa de bienes raíces (Arts. 1888 y
1889) ............................................................................... 372
2. En la aceptación de una asignación hereditaria .............. 373
3. En la partición de bienes (Art. 1348 inc. 2°)................... 373
4. En el mutuo de dinero .................................................... 373
5. En la cláusula penal (Art. 1544)...................................... 374
6. En la anticresis (Art. 2443) ............................................. 374
7. En la permuta (Art. 1900) ............................................... 374

CLASE N° 26
LA CAPACIDAD ..................................................................................... 377
A. GENERALIDADES.............................................................................. 377
B. UN POCO DE HISTORIA...................................................................... 378
C. LA CAPACIDAD EN LOS ACTOS JURÍDICOS............................................ 379
a. La capacidad de goce o adquisitiva ........................................ 379
b. La capacidad de ejercicio ....................................................... 380
ÍNDICE XXIII

Página

D. ESTUDIO DE LAS INCAPACIDADES DE EJERCICIO. CLASES...................... 380

a. Estudio particular de las incapacidades absolutas (Art.
1447 incs. 1° y 2°)................................................................... 381
1° Los dementes................................................................... 382
i. La interdicción y la demencia ................................... 383
ii. Los intervalos lúcidos................................................ 383
2° Los impúberes ................................................................. 385
3 ° Los sordos o sordomudos que no pueden darse a
entender claramente ........................................................ 385
b. Estudio particular de las incapacidades relativas (Art.
1447 inc. 3°)............................................................................ 386
1° Los menores adultos........................................................ 386
2° Disipadores que se hallen bajo interdicción de
administrar lo suyo.......................................................... 386
1. ¿Cómo actúa en el mundo del Derecho el rela-
tivamente incapaz? .................................................... 387
ii. Valor de los actos de los relativamente incapaces.......... 387
c. Estudio particular sobre las incapacidades especiales o
particulares (1447 inc. final)................................................... 388
1. La falta de legitimidad para el negocio ........................... 388
11. ¿Qué valor tienen los actos ejecutados sin observar
la incapacidad particular?............................................... 388

CLASE N° 27
EL OBJETO ... .......... .... ............ ........... .......... .......... ................. .............. 391
A. GENERALIDADES.............................................................................. 391
B. EL OBJETO COMO REQUISITO ESENCIAL GENERAL O DE EXISTEN-
CIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS.......... .......... .......... ............. .................. 393
c. REQUISITOS DEL OBJETO ........... .......... ........... ........ .... .............. ......... 394
a. Requisitos que debe reunir el objeto cuando recae sobre
cosas materiales (obligación de dar)....................................... 394
b. Requisitos del objeto que recae sobre un hecho ..................... 398
D. EL OBJETO LÍCITO COMO REQUISITO DE VALIDEZ.................................. 399
E. CASOS DE OBJETO ILÍCITO CONTEMPLADOS EN EL CÓDIGO CIVIL........... 400
1. Actos contrarios al derecho público chileno (Art.
1462)....................................................................................... 400
XXIV ÍNDICE

Página

2. Derecho a suceder por causa de muerte a una persona

viva (Art. 1463) ...................................................................... 401
3. Condonación del dolo futuro (Art. 1465) ........... ............ ........ 404
4. Deudas contraídas en juegos de azar (Art. 1466) ................... 404
5. Venta de libros cuya circulación es prohibida, de lámi-
nas, pinturas y de impresos condenados como abusivos
de la libertad de prensa (Art. 1466) ........................................ 405
6. Contratos y actos prohibidos por la ley (Art. 1466)..... .......... 405
7. Enajenación de las cosas enumeradas en e1Art. 1464............ 406
a. Sentidos del vocablo enajenación... ........ .... ......... ........... 407
b. ¿En qué sentido está tomada la expresión enajena-
ción en el Art. 1464?...................................................... 408
c. ¿No habría entonces objeto ilícito en la venta de las
cosas que señala el Art. 1464? ................ ... .......... ........... 409
d. Posición de la doctrina sobre la promesa de venta
de una cosa cuya enajenación esté prohibida por
las leyes........................................................................... 411
e. Adjudicación de las cosas enumeradas en el Art.
1464................................................................................. 412
f. Análisis del Art. 1464. Casos. .............. ........... .... ...... ...... 412
1. De las cosas que no están en el comercio.................. 412
2. De los derechos y privilegios que no pueden
transferirse a otra persona......................................... 413
3. De las cosas embargadas por decreto judicial,
a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello ........................................................ 414
3.1. Sentido de la palabra embargo.......................... 414
3.2. Momento a partir del cual las cosas embar-
gadas caen en la incomerciabilidad................... 415
3.3. El reembargo y sus consecuencias en la
enajenación ....................................................... 415
3.4. Medios para enajenar válidamente las
cosas embargadas.............................................. 417
1. Autorización del o los jueces que han de-
cretado la prohibición o embargo...................... 417
11. Consentimiento del o los acreedores...... ........... 417
 xxv

Página

4. De especies cuya propiedad se litiga, sin per-

miso del juez que conoce del litigio .......................... 417
4.1. Requisitos para que la especie se considere
litigiosa........ ........ ....... ....... .......... ......... ........ ..... 418
4.2. Diferencias entre las cosas embargadas y
las cosas litigiosas............................................. 419
4.3. Prohibiciones de enajenar voluntarias o
convencionales.. ....... ......... ........ ........... ........ ..... 419

CLASE N° 28
LA CAUSA ............................................................................................ 421
A. GENERALIDADES.............................................................................. 421
B. CONCEPTO ...................................................................................... 422
C. REQUISITOS DE LA CAUSA (ART. 1467)............................................. 422
D. LA TEORÍA DE LA CAUSA.................................................................. 424
a. Teorías causalistas ................................................................. 424
a.1. Teoría clásica de la causa ........................ ......... ............... 424
a.2. Teoría de los móviles y motivos psicológicos.. .............. 425
a.3. Teoría de George Ripert .............. ...... .............................. 426
b. Teorías anticausalistas ............................................................ 427
c. Teorías neocausalistas........ ............... ........................ .............. 428
d. Neocausalismo objetivo de Capitant o doctrina del fin
económico............................................................................... 428
e. Nuestro Derecho ..................................................................... 430

CLASE N° 29
LAS SOLEMNIDADES ................. ....... ...... ....... ............... ........... .......... ..... 433
A. GENERALIDADES.............................................................................. 433
B. RAZONES POR LAS CUALES LA LEY PUEDE EXIGIR EL
CUMPLIMIENTO DE UNA SOLEMNIDAD ................................................. 435
C. PRINCIPALES FORMAS SOLEMNES ....................................................... 439
D. PRINCIPALES ACTOS JURÍDICOS SOLEMNES .......................................... 440
E. LA PRUEBA DEL ACTO SOLEMNE .............. ..... ................. .......... .......... 441
F. SANCIÓN POR LA OMISIÓN DE SOLEMNIDADES.. ..................... .............. 441
BIBLIOGRAFÍA DE LA QUINTA LECCIÓN ...... .............. ........ ........................ 443
XXVI ÍNDICE

Página

SEXTA LECCIÓN
LAS MODALIDADES Y LOS EFECTOS DEL ACTO JURÍDICO

CLASE N° 30
LAS MODALIDADES DEL ACTO JURÍDICO. DE LA CONDICIÓN, PLAZO Y
MODO .................................................................................................. 447
A. GENERALIDADES.............................................................................. 447
B. CARACTERísTICAS............................................................................ 447
a. Regla general: necesitan pacto expreso por lo que no se
presumen................................................................................. 447
b. Son excepcionales..... ............. .................... ............................. 448
c. Tiene plena aplicación en materia patrimoniaL..................... 448
C. LA CONDICIÓN ......... .......... ............. ..................... ................. ........... 449
a. Concepto................................................................................. 449
b. Elementos.. ......... .............. ...................... ................ .......... ...... 449
c. Clasificaciones.. ........ ............. ................ ..... ............... ............. 449
1. Condición positiva y negativa (Art. 1474)...................... 449
2. Condición potestativa, casual o mixta (Art. 1477).......... 450
3. Condición suspensiva o resolutoria (Art. 1479).............. 451
D. EL PLAZO........................................................................................ 453
a. Concepto legal.... ............ ................ ...................... .................. 453
b. Críticas.................................................................................... 453
c. Defensa del empleo de la palabra época............ ................ ..... 454
d. Concepto doctrinario ...... ........................ .................. .............. 455
e. Elementos..... .......... ........... ......................... ................. ........... 455
f. Características comunes al plazo y a la condición ................. 455
g. Diferencias entre el plazo y la condición: ............................. 456
h. Clasificación del plazo.................................. .......................... 456
1. Expreso y tácito (Art. 1494)............................................ 456
2. Cierto o incierto ........ ........................ .............................. 457
3. Convencional, legal y judiciaL....................................... 457
4. Fatal o no fatal...... ...................... ...... .............. ................. 458
5. Suspensivo y extintivo .................................................... 458
6. Plazos continuos o de días corridos y discontinuos.. ...... 459
1. La caducidad del plazo .............................................. 459
1. La caducidad legal............................................... 459
2. La caducidad convencionaL............................... 460
ÍNDICE XXVII

Página

J. Efectos del plazo..................................................................... 460

1. Plazo suspensivo ........ ........ ........... .......... ........... ........ ..... 460
2. Plazo extintivo........ ........ ....... ...... ........ ............... ............. 461
k. Extinción del plazo................................................................. 461
E. EL MODO ........................................................................................ 461
a. Concepto ................................................................................. 461
b. Efectos del modo ............ ............ ......... .......... ........... ..... ......... 462
F. LA REPRESENTACiÓN ... ..... ............. ............ ....... ................ ................ 463
a. Utilidad de la representación .................. .............. .................. 463
b. Naturaleza jurídica de la representación................................. 464
c. El mandato y la representación....... ............ ............................ 466
d. Fuentes de la representación................................................... 467
e. Clasificación de la representación ......... .......... ................ ....... 467
1. Representación legal o forzada ....................................... 467
2. Representación voluntaria............................................... 468
f. Requisitos de la representación.............................................. 468
g. Efectos de la representación................................................... 469
h. La ratificación ................... ........ ....................... ....................... 470
1. Características de la ratificación ............................................. 471

CLASE N° 31
Los EFECTOS DEL ACTO JURíDICO ........................................................... 473
A. GENERALIDADES.............................................................................. 473
B. EFECTOS ENTRE PARTES .................................................................... 473
a. Analicemos previamente el Art. 1545.................................... 474
b. ¿Cómo deben las partes cumplir el contrato? ........................ 475
C. EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS ENTRE TERCEROS ........................... 476
a. Terceros relativos o interesados.............................................. 476
b. Terceros absolutos .......... ........................................................ 478
d. ¿Excepciones o confirmación del efecto inter partes del
acto?....................................................................................... 480
1a excepción. La estipulación en favor de otro (Art.
1449) ............................................................................... 480
2a excepción. La promesa de hecho ajeno (Art. 1450)........ 481
BIBLIOGRAFÍA DE LA SEXTA LECCiÓN ........ ............................................ 485
XXVIll ÍNDICE

Página

SÉPTIMA LECCIÓN
LAS SANCIONES CIVILES O LAS PATOLOGÍAS QUE AFECTAN AL ACTO JURÍDICO

CLASE N° 32
LAS SANCIONES CIVILES DE INEFICACIA E INVALIDEZ .. .............. ........ ........ 489
A. GENERALIDADES y CONCEPTO. ... ................ .... ............ ........... ............ 489
B. SANCIONES DE INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS .......... .......... ....... 490
a. La resciliación (Art. 1567)...................................................... 490
b. La resolución .......................................................................... 490
c. La revocación............. ........... ........ .......... ................ ...... ......... 491
d. La inoponibilidad.................................................................... 491
C. SANCIONES DE INVALIDEZ DE LOS ACTOS JURíDiCOS............................. 491
a. Jnexistencia jurídica................................................................ 491
b. Cuadro comparativo entre la inexistencia y la nulidad........ ... 493

CLASE N° 33
LA NULIDAD COMO SANCIÓN CIVIL DE INVALIDEZ..................................... 497
A. GENERALIDADES y CONCEPTO ......... ............ ......... ........... ..... ... .......... 497
B. CLASIFICACIÓN (ART. 1681)............................................................ 497
l. Absoluta o relativa.................................................................. 497
2. Total o parcial......................................................................... 498
3. Principal o consecuencial ....................................................... 498
4. Nulidad originaria (radical y textual) y nulidad virtual.......... 498
C. NATURALEZA JURÍDICA DE LA NULIDAD.. .......... ............ ......... .......... ... 499
D. LA NULIDAD ABSOLUTA (ART. 1682) ................................................ 500
a. Titulares de la acción de nulidad absoluta (Art. 1683)........... 500
1. Todo el que tenga interés en la declaración de nu-
lidad (las partes) .............................................................. 500
1. l. Regla generaL.......................................................... 500
i. Postura clásica .. ....... ...... ....... .............. ........ ......... 501
ii. Postura moderna ..... ............. .............. ........ .......... 501
1.2. Excepción................................................................. 503
2. El juez (Art. 1683) .......................................................... 505
3. El Ministerio Público (Art. 1683) ................................... 506
b. Causales de nulidad absoluta.................................................. 506
c. Prescripción de la acción de nulidad absoluta ........................ 507
ÍNDICE XXIX

Página

E. LA NULIDAD RELATIVA O RESCISIÓN ..... ....... ....... ... ............. ................ 508
a. Titulares de la acción de nulidad relativa (Ali. 1684) ............ 508
b. Causales de nulidad relativa ...... ....... ..... ... ........... ................... 509
c. Prescripción de acción nulidad relativa (Art. 1691)............... 510
d. Particularidad acerca del ejercicio de la acción de nuli-
dad por los herederos.............................................................. 510
l. Regla generaL.................................................................. 510
2. Limitación .......... ................. ............ ....... ........... .... .......... 511
3. ¿Cómo se puede hacer valer la nulidad en juicio? .......... 511
e. Ratificación o confirmación del acto nulo.............................. 512
l. ¿Quién puede confirmar la nulidad relativa? .................. 512
2. Naturaleza jurídica de la confirmación de nulidad ......... 512
3. Características o requisitos de la confirmación............... 513
4. Clases de confirmación (Art. 1693) ................................ 514
5. Efectos de la confirmación.............................................. 514
f. La conversión del acto nulo.................................................... 514
g. Efectos de la nulidad...... .... ........ ......... ... ..... ........... ............ ..... 515
l. Efectos de la nulidad entre las partes.............................. 516
1a situación: Si las obligaciones del acto o contrato
nulo no se han cumplido........ ... ....... ........... ............ ... 516
2a situación: Si las obligaciones se han cumplido
íntegramente o sólo parcialmente.............................. 516
1. Regla general. Efecto retroactivo y presta-
ciones mutuas. Nace acción para reinvindi-
car la cosa............................................................ 516
ii. Excepción. No tienen lugar las restituciones
mutuas.................................................................. 518
2. Efectos de la nulidad respecto de terceros ...................... 520
1°. Regla general. La acción reivindicatoria que
nace de la declaración de nulidad alcanza a
terceros estén de buena o mala fe.............................. 520
2°. Excepción. Casos en que no nacerá acción
reivindicatoria.. ........ ......... ....... ........ ........... ............... 521

CLASE N° 34
LAS SANCIONES CIVILES DE INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO ...... .......... ...... 523
A. GENERALIDADES.............................................................................. 523
xxx ÍNDICE

Página

B. LA INOPONIBILIDAD ... ............ ................ .... .... ........................ .......... 523

a. Concepto................................................................................. 524
b. Clases de inoponibilidad..... ...................... ................ .......... .... 526
l. Inoponibilidad de forma..... .................. .................. ......... 526
2. lnoponibilidad de fondo. .................. .............. ........ ...... ... 528
c. Titulares de la acción de inoponibilidad................................. 530
d. Forma de alegarla ................................................................... 530
e. Efectos de la inoponibilidad ................................................... 531

CLASE N° 35
OTRAS FORMAS DE INEFICACIA. LA RESOLUCIÓN, LA RESCILTA-
CIóN, LA REVOCACiÓN, LA CADUCIDAD ................................................... 533
A. LA RESOLUCiÓN............................................................................... 533
a. Cuestiones previas .................................................................. 533
b. La acción resolutoria ......... ...................... .................. .......... ... 533
1. Concepto. .... ........ ........... ....................... .......................... 533
2. Legitimado activo ........................................................... 534
3. Características de la acción resolutoria........................... 535
4. Efectos de la resolución .................................................. 537
1°. Efectos entre las partes .............................................. 537
2°. Efectos respecto de terceros ...................................... 538
1a situación. Bienes muebles ......................................... 539
2a situación. Bienes inmuebles ....... .............. ............ ..... 541
B. LA RESCILIACIÓN . ......... ........ .... .................. ...... ................ ........ ....... 544
a. Generalidades......................................................................... 544
b. Concepto.... ..................... .......................... ................ .............. 544
c. Críticas.................................................................................... 544
d. Requisitos de la resciliación ........................................ ........... 545
e. Efectos de la resciliación ........................................................ 546
C. LA REVOCACIÓN .............................................................................. 546
D. LA CADUCIDAD................................................................................ 546
a. Caducidad legal. El Art. 1496 señala dos casos ........ ............. 547
b. Caducidad convencional............. ........ .............. ...... .......... ...... 549
BIBLIOGRAFÍA DE LA SÉPTIMA LECCIÓN................................................... 551
 PRIMERA LECCIÓN

BASES y PRINCIPIOS DEL DERECHO CIVIL

Clase N° l. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

Clase N° 2. EL DERECHO CIVIL

Clase N° 3. Los PRINCIPIOS DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO

 CLASE N° 1
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

A. GENERALIDADES

En el inicio del camino hacia el conocimiento del Derecho civil un

sobrevuelo del estudio del ordenamiento jurídico en general resulta nece-
sario. En efecto, sin volver sobre lo mismo en forma íntegra, recordaremos
algunos conceptos a fin de comprobar que el Derecho civil, se inserta como
cualquiera otra rama del Derecho, en el sistema normativo conocido como
Ordenamiento Jurídico nacional.

Proponemos aprobar la idea del ordenamiento jurídico como un sis-

tema, tal como comprendemos el sistema solar, donde orbitan alrededor
del sol los planetas que lo componen. Así, el ordenamiento jurídico se
construye como sistema alrededor de la norma principal o fundamental
y las normas que orbitan a su alrededor, éstas mientras más se acercan
a la norma fundamental más poder normativo tienen sobre aquellas más
lejanas. Siguiendo el esquema sistémico jerárquico de Kelsen, donde la
norma superior se erige en la cúspide de una pirámide normativa, las nor-
mas inferiores deben de sujetarse a la superior, material y formalmente
para integrar el sistema.

El Derecho civil, lo veremos en su oportunidad, también puede explicarse

con un criterio sistémico dentro de un determinado grupo normativo (las
normas que emanan de la potestad legislativa). Aquí, el Derecho civil, por
su carácter general y abstracto, juega las veces del astro alrededor del cual
orbitan las demás leyes o códigos especiales. La abstracción y generalidad
4 GONZALO Ruz LARTIGA

de este derecho común, que es el Derecho civil, permite su aplicación sub-

sidiaria en ausencia de regulación en leyes especiales.

B. NOCIÓN DE ORDENAMIENTO JURÍDICO

Como sostienen los profesores Alessandri, Somarriva y Vodanovic, en

la multitud de normas jurídicas de una sociedad, como el Estado, éstas no
se encuentran yuxtapuestas, sino que coordinadas y jerarquizadas, forman
un todo unitario, ordenado. De ahí entonces que se hable de "ordenamiento
jurídico", nombre que se justifica porque tal conjunto de normas pone "or-
den" dentro de la sociedad jurídico-política en que tiene vigor.

Las normas se encuentran coordinadas, porque están metódicamente

dispuestas, con orden y concierto. Si por alguna causa se generan normas
contradictorias, el mismo ordenamiento jurídico prescribe la manera de
hacer desaparecer las contradicciones.

Estos profesores definen el ordenamiento jurídico como el "conjunto

de normas jurídicas (derecho obj etivo) que, formando un sistema, tiene
vigencia en cierta época en un determinado grupo social, homogéneo y
autónomo".

Carlos Ducci nos explica que "el ordenamiento jurídico está cons-
tituido por el conjunto de imperativos jurídicos vigentes en una comu-
nidad".

Estos imperativos creados y reconocidos por el Estado y sancionados

por él constituyen, por lo tanto, el ordenamiento jurídico estatal.

Sin embargo, los ordenamientos jurídicos estatales internos no son los

únicos ordenamientos jurídicos existentes.

Los imperativos creados y reconocidos por los Estados y sancionados por

éstos constituyen el ordenamiento jurídico internacional, que tiene fuerza
y valor en el orden interno en la medida en que el ordenamiento jurídico
estatal le reconozca eficacia.
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 5

Así, por ejemplo, en Europa, 27 países han abandonado una parte de su

soberanía para entregarla a un poder supranacionalllamado "Unión Euro-
pea", regida por un ordenamiento jurídico que se aplica en el orden interno,
por vía directa o por vía de transposición de directivas.

Las normas de derecho internacional público, en la medida en que

los tratados que las consignan han sido reconocidos y aprobados por la
legislación interna, dan valor en el orden interno a ese ordenamiento
jurídico internacional.

Resumamos, entonces, en que existe una pluralidad de ordenamientos

jurídicos, siendo el más importante el del Estado.

Desde el punto de vista funcional, el ordenamiento jurídico adquiere

una perspectiva multidimensional. En efecto y con esto podemos dar otra
definición, el ordenamiento jurídico se nos presenta como un sistema uni-
tario, pleno, coherente, jerarquizado, dinámico y autorregulado de normas
jurídicas, que persiguen una finalidad determinada, y están dotadas de un
cierto grado de eficacia.

a. Características del ordenamiento jurídico

- Es un sistema.
- Jerarquía.
- Unidad.
- Dinamismo.
- Plenitud.
- Coherencia.
- Autorregulación.

b. Análisis somero de estas características

Que el ordenamiento jurídico sea un sistema significa que es un conjunto

ordenado e integrado de normas jurídicas o entidades jurídicas, relacionadas
de manera lógica con una estructura específica.
6 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Un sistema, como el sistema solar o el sistema humano, por ejemplo,

está construido sobre la base de un centro neurálgico, un eje alrededor del
cual orbitan los demás componentes de este conjunto. Todos los compo-
nentes del sistema tienen una importancia, pero no de la misma magnitud.
Podemos decir que aquellos que más se acercan al centro neurálgico, más
importancia tienen en relación con aquellos que se encuentran situados en
los límites más extremos o alejados.

El ordenamiento jurídico tendría de esa forma una estructura sistémica,

por cuanto el centro del sistema lo constituye la norma jurídica. El eje alre-
dedor del cual giran todos los componentes del sistema es la norma jurídica
fundamental, llamada Constitución Política del Estado, mientras más se
acercan a este núcleo, más rango o jerarquía normativa tienen las normas y
mientras más se alejan, menos rango o jerarquía normativa exhiben.

Ciertamente que la representación de este sistema bajo la forma piramidal

es mucho más ilustrativa que la de círculos concéntricos que tiene nuestro
sistema solar, pero la idea de base de sistema se mantiene en el sentido
indicado anteriormente.

La jerarquía del ordenamiento jurídico significa que este conjunto de

normas se encuentra ordenado en una relación de mayor a menor, en donde
la norma mayor tiene poder normativo sobre la inferior, la cual debe ajus-
tarse a la primera, bajo sanción de violación de la jerarquía normativa o de
alteración del ordenamiento jurídico.

Este sistema reconoce que hay normas que se subordinan a otras, lo

importante es que esta subordinación no rompe la armonía de conjunto ni
la unidad del sistema.

Cuando Hans Kelsen definía el Derecho lo hacía señalando que era un

orden coactivo exterior, que se manifiesta a través de una estructura jerár-
quica de normas escalonadas.

Este autor imaginaba la estructura del ordenamiento jurídico como una

pirámide, en donde se situaba en la cúspide la norma jerárquicamente supe-
rior y bajo ella, las normas inferiores que debían, por consiguiente, adecuarse
EL ORDEN"~IIENTü JURíDICO 7

a la superior para que, de este modo, se respetase el orden jerárquico del

ordenamiento jurídico.

L. ~ Constitución [Norma fundamental]

/ \ ~ Las leyes (L.O., T.I., O.F.L., D.L.)
¿ ~ ~ Decretos (D.O.)
¿ ~ ~ Reglamentos, ordenanzas, instrucciones

Así, Kelsen dispuso que para que las normas de inferior jerarquía tuvie-
ran validez, tenían que subordinarse a las normas de mayor jerarquía, por
lo que debían ser elaboradas de acuerdo con los métodos y procedimientos
que establecían las normas de mayor jerarquía.

La unidad del ordenamiento jurídico supone una estructurajerárquica de

las diversas normas, de manera que, para ser válidas, las normas de rango
inferior deben de conformarse a las normas de rango superior.

Así, una norma tiene "validez formal" si se gesta como lo dispone la

norma de rango superior y "validez material", si no invade la órbita propia
de ésta ni contradice su sentido.

Por ejemplo, la ley ordinaria debe de ajustarse en los puntos enunciados

a la norma constitucional, pues, de 10 contrario, será sancionada de incons-
titucional. Un reglamento de ejecución debe de ceñirse a la ley, pues, de
otro modo, será sancionado de ilegal.

Esta unidad se manifiesta más claramente aun, porque cualquiera que

sea el número de las normas que 10 integren, ellas conforman un solo todo
y no una mera suma de elementos y 10 que es verdaderamente importante,
es que estas normas están dotadas de un único fundamento de validez, de
una misma causa de obligatoriedad, como ya 10 mencionamos.

El dinamismo del ordenamiento jurídico se traduce en que este sistema

de orden normativo tiene que permitir una constante adecuación del mismo
al conjunto de normas que se mueven en su interior. Sin que ello signifique
atentar contra su unidad, este sistema de normas reconoce una variedad de
8 GONZALO Ruz LÁRTlGA

preceptos en su interior, estos preceptos cambian y mutan en el tiempo; sin

embargo, estas mutaciones no afectan la validez del ordenamiento, pues éste
debe ser suficientemente capaz de aceptar dichos cambios. De ahí que se
hable de dinamismo del ordenamiento jurídico para resaltar esta capacidad
de absorber dentro de su estructura las variaciones o cambios normativos
que se generen en su interior.

El dinamismo del ordenamiento jurídico se manifiesta, además, según

10 razona un autor, en el de hecho que la validez de las normas no depende
de su contenido valórico (como es el caso de las normas morales), sino
del simple hecho de su pertenencia al sistema. Por 10 tanto, es el modo
de producción de las normas jurídicas el determinante y su vinculación,
en virtud de ese especial modo, con la norma fundamental, 10 que fija su
pertenencia al sistema.

Siguiendo a Pattaro, el ordenamiento jurídico, es dinámico, porque no

solamente contiene normas de conducta, sino que, además, las tiene de com-
petencia y cambio (recordar la clasificación de las normas según Hart).

La plenitud del ordenamiento jurídico nos informa de una característica

esencial del ordenamiento jurídico cual es que éste no tiene ni puede tener
vacíos. Esto no significa que todas las materias se encuentren, efectivamente,
reguladas por normas positivas, por leyes, sino que el ordenamiento jurí-
dico frente a una situación no regulada tiene las herramientas para llenar
ese vacío.

Por eso el ordenamiento jurídico no puede ser definido sólo como un con-
junto de normas o preceptos positivos, porque él está constituido por otros
elementos que forman parte de él, como, por ejemplo, la costumbre, fuente
de normas jurídicas consuetudinarias, según el valor que a ella se asigne
como fuente formal del Derecho. También sirven para llenar un eventual
vacío ciertos principios de orden general establecidos en la Constitución y
que se imponen incluso al legislador. Estos principios se encuadran dentro de
los principios generales que una sociedad se ha propuesto preservar, porque
los considera esenciales en un momento determinado de su evolución. El
principio de la propiedad privada, del bien común, del rol subsidiario del
Estado, de la buena fe, etc.
EL ORDENAMIENTO JlIRIOICO 9

No se trata de principios generales de derecho natural, aun cuando pueden

coincidir con éstos; se trata de principios que están contenidos dentro de la
norma primera, la Constitución y que, a través de ella, se incorporan a las
normas jerárquicamente inferiores.

Del mismo modo forman parte también del ordenamiento jurídico la equi-
dad y el espíritu general de la legislación, los que adquieren esta dimensión
a través de la labor jurisdiccional de los tribunales de justicia.

Así, el ordenamiento jurídico es pleno, pues aun aceptándose la posi-

bilidad de la existencia de espacios sin regulación jurídica (las llamadas
lagunas legales), es capaz de colmar dichos vacíos gracias al procedimiento
denominado de la integración judicial (normativa).

Finalmente, la coherencia del ordenamiento jurídico nos informa que

éste no puede presentar contradicciones entre las normas que lo integran.
Si existen contradicciones entre una norma de rango inferior y una de rango
superior, el principio de la jerarquía normativa las resuelve disponiendo,
entonces, la no aplicabilidad de la norma inferior por infracción normativa
de su superior jerárquica.

El mismo ordenamiento jurídico proporciona las herramientas para

resolver esas contradicciones, aparentes o reales (antinomias) que pueden
surgir entre las normas.

C. LAS FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

Fuente viene del latín fans, is, que significa manantial de agua que brota
de la tierra.

La voz "fuente" se puede utilizar en tres acepciones:

l. Como la razón legitimadora de la vinculatoriedad del Derecho, así se

dice que Dios y la Ley Eterna son la fuente de todo Derecho.

2. Como el hacedor del Derecho, así se habla del espíritu del pueblo o
del Estado como fuentes jurídicas.
10 GONZALO RUl LÁRTIGA

3. Como la fonna de aparición del Derecho, así se dice que la ley, la

costumbre, los principios generales de derecho, la jurisprudencia, etc., son
manantiales de donde emana el Derecho.

Según nos enseña el profesor español Manuel Calvo García, "en la ter-
minología habitual de los juristas, los modos de producción nonnativa de
un determinado sistema jurídico se denominan fuentes del Derecho. En ese
sentido, las fuentes del Derecho son los hechos o los procedimientos reco-
nocidos dentro de un sistema jurídico como válidos para fijar o establecer
normas jurídicas".

Nótese que mediante este procedimiento de producción de nonnas se fijan

o respaldan, con autoridad jurídica, reglas sociales existentes previamente o
se producen normas legales para garantizar o promover determinados fines
u objetivos sociales.

Las fuentes del Derecho, desde una perspectiva hartiana, son mecanis-
mos sociológicos de legitimación, son procedimientos aceptados como
válidos para modificar o crear nonnas de comportamiento dentro de una
comunidad.

Los grandes sistemas jurídicos se suelen agrupar, en función de sus rasgos

constitucionales, en tomo a cuatro grandes familias o tradiciones jurídicas,
siendo las dos primeras las más estudiadas y reconocidas:

l. Sistema romano-gennánico.
2. Sistema de la common law.
3. Sistema oriental.
4. Sistema musulmán.

En el sistema romano germánico, las fuentes de producción de normas

están basadas, fundamentalmente, en la supremacía de la ley, mientras que
en los sistemas de la ley comlÍn, los derechos son jurisprudenciales, por
decirlo de algún modo, es decir, ahí la costumbre tiene una importancia
relevante a través del precedente jurisprudencial. Dentro de los sistemas
orientales, las fuentes de producción del Derecho son una mezcla del im-
perio de la ley, pero preponderando la tradición jurídica representada en la
EL ORDENAMIENTO JURIDICO 11

costumbre no escrita. Los sistemas muslllmanes hacen primar como fuente

de producción de normas la tradición religiosa a la cual debe de adecuarse,
como si se tratase de una norma fundamental, la norma escrita.

Siguiendo nuestro sistema de Derecho, heredero de la tradición romano-

germánica, tradicionalmente se ha integrado de fuentes fOffi1ales, para de
ese modo, demostrar que las normas que integran el ordenamiento jurídico
son producidas por manifestaciones normativas concretas, que respetan
una forma en la cadena de producción, y que apartándose de esa forma
contrarían el ordenamiento jurídico.

a. Clas(fzcación de las ji/entes del Derecho positivo o

del ordenamiento jurídico

Hay autores que clasifican las fuentes del Derecho en cuatro tipos:

l. Fuentes documentales y fuentes filosóficas.

2. Fuentes institucionales y fuentes privadas.
3. Fuentes originarias y fuentes derivadas.
4. Fuentes materiales y fuentes formales.

Nosotros creemos, siguiendo con ello a don Máximo Pacheco, quien se

remite a don Luis Legaz y Lacambra, que lo que se plantea como clasifica-
ción no son sino las diferentes acepciones de la palabra fuente.

Así, por ejemplo, "fuente del Derecho puede significar: a) fuente del
conocimiento de lo que históricamente es o ha sido Derecho (antiguos do-
cumentos, colecciones legislativas, etc.); b) fuerza creadora del Derecho
como hecho de la vida social (la naturaleza humana, el sentimiento jurídico,
la economía); c) autoridad creadora del Derecho histórico o actualmente
vigente (Estado, pueblo); d) acto concreto creador del Derecho (legislación,
costumbre, decisión judicial); e) fundamento de la validez jurídica de una
norma concreta de Derecho; f) forma de manifestarse la normajurídica (ley,
decreto, costumbre) o, g) fundamento de un Derecho subjetivo".

Lo que nos interesa, como sujeto de estudio, son las fuentes materiales y
formales del Derecho y, principalmente, las segundas, es decir, los hechos
12 GONZALO Ruz LARTIGA

de los cuales nace el Derecho. Como dice don Carlos Ducci, lo relevante
de estudiar son las fuentes formales, "es decir, estudiar los modos a través
de los cuales el Derecho llega a constituir una norma positiva, vinculante y
sancionada dentro de la sociedad".

b. Distinción entre fuentes formales y materiales

Fuentes reales o materiales del Derecho son los factores históricos,

políticos, sociales, económicos, culturales, éticos, religiosos, etc., que
influyen en la creación y contenido de las normas jurídicas. Aquí se alude
fundamentalmente a ciertos elementos o factores que influyen en la creación
de las normas jurídicas o del Derecho.

Las fuentes materiales se pueden dividir en dos:

Fuentes materiales directas, donde situamos, por ejemplo, a la sociedad

o a la comunidad establecida, de donde nace la costumbre jurídica; a los
órganos legislativos, que producen la ley, o a los Tribunales de justicia, de
quienes emanan las sentencias judiciales.

Fuentes materiales indirectas, que están constituidas por los principios

generales del Derecho, las doctrinas religiosas, filosóficas y materiales, la
labor de juristas, las guerras y revoluciones o el progreso técnico y científico,
en resumen, por todos los factores históricos, políticos, sociales, económicos,
éticos, religiosos y demás, que influyen de modo mediato o inmediato en
la génesis y contenidos de las normas jurídicas.

Fuentes formales del Derecho, según Julián Bonnecase, "son las formas
obligadas y predeterminantes que ineludiblemente deben revestir los pre-
ceptos de conducta exterior, para imponerse socialmente, en virtud de la
potencia coercitiva del Derecho".

En otras palabras, una fuente formal es la manifestación positiva de

la norma jurídica. Son los actos por los cuales los contenidos normativos
materiales alcanzan una concreta formulación positiva.
EL ORDFNAMIENTO JURIDICO \3

No deben confundirse, entonces, las fuentes formales del Derecho con

las normas jurídicas. Estas últimas son normas de conducta que regulan la
vida de los hombres, con miras al bien común de la sociedad; en cambio, las
fuentes formales son las formas en que las normas jurídicas se manifiestan
en la vida social.

Las fuentes formales admiten distintas clasificaciones. COlTientemente,

se dice que las fuentes formales pueden ser: fuentes principales, fuentes
supletorias y fuentes formales de hecho. Todas ellas pueden clasificarse
en seiS:

- Ley o legislación.
- Costumbre jurídica.
- Doctrina jurídica.
- Jurisprudencia de los tribunales de justicia.
- Principios generales del Derecho y la equidad natural.
- Los actos jurídicos y los actos corporativos.

Son fuentes principales, la ley, la costumbre y los actos jurídicos; son

fuentes supletorias, los principios generales de Derecho y la equidad natural;
son fuentes formales de hecho, la jurisprudencia judicial y la doctrina.

Nosotros utilizaremos esta clasificación, pero la abordaremos desde el

punto de vista de la capacidad para crear normas jurídicas. Usaremos la
clasificación de las fuentes formales desde el punto de vista, entonces, de
las potestades jurídicas.

D. LAS POTESTADES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

Cuando hablamos de potestades nos referimos a la determinación de quién

es la persona o el órgano con aptitud para, en general, crear el Derecho, o
más precisamente, para generar normas jurídicas con poder suficiente para
ser aplicadas a sus destinatarios bajo sanción para el caso de violación.

Cada uno de nosotros tiene la calidad de generadores de normas jurídi-

cas, de ser "legisladores dentro de nuestra casa", como contratantes, por
ejemplo, tenemos lo que se llama "la potestad reglamentaria privada", en
14 GONZALO Ruz LARTIGA

cuya virtud podernos crear todo el contenido del contrato, respetando, por
cierto, los límites que el propio ordenamiento jurídico nos establece. Lo
que pasa es que nuestras normas no van a tener el mismo alcance que las
normas generadas por el Estado, que tendrán un carácter universal y mucho
más abstracto.

Así, conforme a un criterio generalmente utilizado, nos referiremos a

las fuentes del Derecho según las potestades creadoras de las normas en
seis tipos:

l. Potestad constituyente.
2. Potestad legislativa.
3. Potestad social o consuetudinaria.
4. Potestad reglamentaria.
S. Potestad jurisdiccional.
6. Potestad privada o negocial.

Nuestro estudio dejará al Derecho constitucional la primera de las potes-

tades. La segunda es regulada por el Derecho civil, en términos generales,
y el mismo Derecho constitucional, en la especie. La tercera es tratada por
el Derecho civil, al estudiarse la costumbre y por otras leyes especiales. La
cuarta potestad será materia preferentemente del Derecho administrativo y
la quinta del Derecho adjetivo o procesal. La sexta potestad es propia del
estudio del Derecho civil.

Salvo la primera, entonces, nuestro programa de estudios considera un

análisis somero de las restantes.
 CLASE N° 2
EL DERECHO CIVIL

A. GENERALIDADES y UN POCO DE HISTORIA

Hay muchas definiciones de Derecho civil.

Nos interesa partir definiéndolo fitncionalmente, como el conjunto de

normas jurídicas que regulan la personalidad civil, las relaciones patrimonia-
les del individuo y los derechos y obligaciones emanados de las relaciones
de familia.

Derecho civil viene de la traducción latina ius civilis, que nos infoffi1a
en Roma el derecho que se aplicaba al ciudadano romano, a diferencia del
ills gentium, que se le aplicaba al que no tenía ese estatuto.

Durante toda la Edad Media, el Derecho civil fue confundido con el

Derecho Romano, los estudiosos del Derecho civil, los glosadores, eran
comentaristas de Derecho Romano. Posteriormente, el Derecho civil pasa
a identificarse con el Derecho privado.

El Derecho civil es, en todo caso, una de las ramas del derecho privado.
En tanto el derecho privado regula -como ya dijimos-las instituciones vin-
culadas a las personas privadas, a sus relaciones de familia, a los contratos
y convenciones, como también a la sucesión por causa de muerte.

Esta definición descriptiva del Derecho civil no le hace justicia, pues éste
abarca más situaciones o fenómenos jurídicos que los que esa definición
alude, podemos decir que el Derecho civil es el derecho privado común
16 GONZALO Ruz LARTIGA

y general, que se aplica, por tanto, como plataforma del estudio de todas
las otras ramas del Derecho, aplicándose sus disposiciones con carácter
subsidiario en la ausencia de regulación en cualquiera de las otras ramas.

Como hemos adelantado, el Derecho civil nos viene como una proyec-
ción natural del derecho privado romano, que es de gestación pretoriana
o práctica, pues es elaborado por los pretores, jueces y los prudentes o
jurisconsultos, el que finalmente se "codifica" en lo que se conoce como el
CO/PllS illris civilis.

Permanece este derecho clásico en el derecho vulgar y de ahí pasa a tra-

vés de los comentarios de los glosadores de Bolonia, siendo recepcionado
en la alta Edad Media, para constituir, finalmente, lo esencial del derecho
privado occidental.

De ahí que el Derecho civil tenga un carácter de permanencia y univer-

salidad, que resalta por su sólida base teórica abstracta formada a través de
la resolución adecuada de casos concretos presentados en la sociedad en
más de dos milenios.

Por lo anterior se concluye que el Derecho civil es general y común:

general, por cuanto constituye la base jurídica dogmática a todo el derecho
que no sea estrictamente político, y común, por cuanto se aplica a todo tipo
de situaciones jurídicas que no tengan una regulación especial.

A tal punto este carácter general y abstracto es perceptible en el Derecho

civil, que en nuestro sistema jurídico, especialmente en nuestro Código civil,
veremos que se contiene un título preliminar cuyas normativas trascienden
la normativa civil y aun la privada.

En efecto, en su oportunidad analizaremos que la inclusión de este tí-

tulo preliminar ha sido criticada y es uno de los primeros aspectos que se
consideran en los proyectos de reforma para ser eliminado. Las críticas,
en general, se dirigen a la impropiedad de tratar allí temas como la teoría
de la ley, que parte del estudio de la definición de ley y sus efectos en un
código que, a pesar de ser la norma común de derecho privado, responde a
un sujeto que debiera ser tratado a nivel constitucional.
EL DERECHO CIVIL 17

Decíamos que el Código civil es la base o plataforma de estudios de

las demás ramas del Derecho, pues la organización conceptual de su con-
junto y de cada una de sus instituciones gobierna o se refleja en todas las
disciplinas especiales. Por ejemplo, en todas las materias tratadas en los
códigos especiales hay una referencia en todo lo no normado a la aplicación
supletoria del Código civil.

En Europa, salvo algunas excepciones, la diferencia entre Derecho civil

y Derecho comercial o mercantil prácticamente no existe. Hay una rama de
derecho propia, que se conoce como "derecho de negocios" o simplemente
"derecho privado", que vendría siendo más o menos un gran derecho privado
que comprende el Derecho civil y derecho comercial.

a. Contenido del Derecho civil

Regula, en general, las instituciones del derecho privado que podemos

reunir en tres grupos:

1. El Derecho civil de la personalidad.

2. El Derecho civil de la familia.
3. El Derecho civil patrimonial, donde se comprende:

- El estudio de los derechos reales, sus modos de adquirir y sus limita-

ClOnes.

- El estudio de los derechos personales en general, de los contratos y las

obligaciones.

- El estudio del Derecho de las sucesiones por causa de muerte.

b. El Derecho civil y el Código civil

Decimos que el Derecho civil es el derecho común, es decir, el derecho

aplicable a todas las situaciones jurídicas que no tengan una regulación
especial, su importancia radica en que sus normas son, por lo tanto, de
aplicación general.
18 GONZALO Ruz LÁRTIGA

El Código civil hereda, entonces, esta importancia, pues sus disposi-

ciones se aplican, según lo prescribe el Art. 4 0 , en caso de no existir regla
particular diversa en algún Código especial que son las que se aplican con
preferencia, por lo tanto, son las disposiciones del Código civil las que se
aplicarán siempre a falta de norma especial.

Por lo anterior, podemos decir que el Código civil es la principal fuente

del Derecho civil.

B. EL CÓDIGO CIVIL CHILENO

a. Un poco de historia del Código civil chileno

El Código civil chileno entró en vigencia ell de enero de 1857. Su gesta-

ción fue larga. Antes de entrar en vigencia, se aplicaban las leyes españolas
y ciertas leyes que se habían dictado para América, junto a algunas leyes
patrias (leyes dictadas después de la independencia).

Mucho se ha escrito sobre las influencias que tuvo A. Bello al redactar

el Código civil chileno. A diferencia de lo que hicieron otros países la-
tinoamericanos que copiaron casi íntegramente el Código Civil francés,
A. Bello intentó crear un código con sus particularismos propios, por
ello, tal vez se explica que en su gestación y perfeccionamiento tardara
21 años.

El Código que presentó a aprobación lo termina el año 1852. Una co-

misión presidida por Manuel Montt finaliza su examen el año 1855 y se
establece la entrada en vigencia en 1857.

Podemos decir que el Código civil, en muchas partes, es una obra ori-
ginal, pues a pesar de que A. Bello utilizó principalmente el esquema y
los principios inspiradores del Código Civil francés, éste no fue su única
fuente, en muchas situaciones se aparta de él y crea soluciones distintas
que se acercan a lo que él estimaba responder a las necesidades de Chile
en ese momento.
EL DERECHO CIVIL 19

En varios aspectos es una obra innovadora, pues da soluciones que no

se daban en la época, claro está que hoy, con los ojos de un observador
de 150 años después, puede que estimemos algunas de estas soluciones
obsoletas.

En resumen, el Código civil chileno constituye un texto muy ordenado,

que emplea palabras simples y trata las materias concatenadamente, lo
que, en todo caso, no es sino la línea codificadora que impuso el Código de
Napoleón. Su particularidad, que lo transforma en una obra genial, es que
de sus artículos puede apreciarse claramente una estmctura en tres partes:
los artículos comienzan con la norma abstracta, la regla de derecho, luego
le suceden generalmente ejemplos prácticos de aplicación de la norma y
culmina con un corolario que permite integrar la norma en el contexto de
las demás normas del propio Código.

b. Características del Código civil

l. Se trata de un Código general: sus normas se aplican a todas aquellas

situaciones en que no hay una norma especial.

2. Se trata de un Código supletorio: sus normas rigen en el silencio de

otra regulación. Además, la mayoría de sus normas son sustantivas (regulan
el fondo), bien que contiene en todo caso normas adjetivas o de carácter
procesal, como las referentes a plazos.

3. Se trata de un Código de derecho común: sus normas se aplican a todas

las personas y materias que no tienen una regulación especial.

c. Sobre lasfuentes del Código civil chileno

Como decíamos, A. Bello toma variadas fuentes para elaborar el Código

Civil, entre otras podemos señalar:

l. El Código Civil francés.

2. Algunos principios del Derecho Romano.

20 GONZALO Ruz LARTIliA

3. Leyes españolas, como el Código de las Siete Partidas, el fuero real,

la novísima recopilación, y el proyecto de Código Civil español de García
Goyena.

4. Normas de Derecho canónico.

5. El Código de Prusia (Baviera), Austria, Luisiana, Cerdeña, Países

Bajos y el de las dos Sicilias, entre otros.

7. y, sobre todo, la hoy doctrina clásica francesa que en esos momentos

era la más vigente y actual, siguiendo a autores como Domat y Pothier, y
los comentaristas del Código de Napoleón, como Delvincourt, Duranton,
Troplong y Marcadé, entre otros. Siguió también la doctrina alemana, prin-
cipalmente a Savigny.

d. Estructura del Código civil

Tiene 2.525 artículos. Está dividido en libros, compuestos de títulos que

se dividen en párrafos.

1°. Comienza con un "Títlllo preliminar".

Este título preliminar contiene seis párrafos, donde se tratan materias

generales.

Decíamos hace poco, que este título preliminar ha sido duramente criti-
cado por su amplitud y generalidad, pero, por otro lado, largamente elogiado
por algunos autores, como don Carlos Ducci, por ejemplo, que celebra el
hecho de haberse incorporado principios de derecho internacional privado,
normas sobre la interpretación de las leyes y otras que no se encontraban
en los Códigos de la época.

En efecto, si lo comparamos con el Código de Napoleón, Andrés Bello

siguió su estructura, pero se apartó claramente en cuanto a su contenido.
El Código de Napoleón contiene también un título preliminar que se llama
"De la publicación, de los efectos y de la aplicación de las leyes en gene-
EL DERECHO e 1\ IL 21

ral"; nuestro título preliminar no tiene nombre, pero trata esos temas junto
a otros más, como la definición y alcances de la ley, los efectos de la ley, la
interpretación de la ley, la definición de palabras de uso frecuente y culmina
con la derogación de las leyes.

Prueba de lo anterior es que este título en nuestro Código consta de 53 ar-

tículos, mientras el mismo título en el Código francés es de seis artículos.

Claramente lo que hizo A. Bello fue complet<).r con disposiciones no

precisamente civiles el título preliminar del Código civil chileno.

El título preliminar de nuestro Código civil contiene, entonces, 53 artícu-

los, en ellos se trata de la ley, su concepto, su promulgación, obligatoriedad,
efectos en el tiempo y en el espacio, su derogación e interpretación. Se de-
finen palabras de uso frecuente en las leyes, se trata del parentesco y de la
representación legal, se define el dolo, la culpa, la fuerza mayor, la caución
y las presunciones, señala la forma de computar los plazos, etc.

Los Arts. 14 a 18 que veremos en su oportunidad son notables, pues

contienen normas fundamentales de derecho internacional privado.

2°. Luego viene el Libro 1: "De las personas".

Este libro contiene 33 títulos. Va desde el Art. 54 al Art. 564, pasando

desde el estudio de las personas naturales, su existencia y extinción, a los
atributos de la personalidad, del matrimonio y de la filiación, y ciertas me-
didas de protección de los incapaces como son las guardas, para terminar
con las personas jurídicas, en particular, las de derecho privado sin fines de
lucro: las corporaciones y fundaciones.

3°. Libro 11: "De los bienes y de su dominio. posesión, uso y goce".

Este libro contiene 14 títulos. Va desde el Art. 565 hasta el Art. 950. En
él se trata fundamentalmente de la clasificación de las cosas, de los derechos
reales y de los modos de adquirirlos, de la posesión y la mera tenencia y
de las acciones protectoras, tanto del dominio, como de la posesión y la
mera tenencia.
22 GONZALO Ruz LÁRTIC,A

4°. Libro llI: "De la sucesión por causa de muerte y las donaciones
entre vivos".

Este libro contiene 13 títulos. Va desde el Art. 951 al Art. 1436. En él se

tratan desde definiciones generales, pasando por las reglas de la sucesión
intestada y las de la sucesión testada, los ejecutores testamentarios, la par-
tición de bienes y termina con las donaciones entre vivos.

5°. Libro IV: "De las obligaciones en general y los contratos".

Este libro contiene 42 títulos. Va desde el Art. 1437 hasta el Art. 2524.
En él se tratan las fuentes y las clases de obligaciones, así como los modos
de extinguirse las obligaciones, pasando por los contratos especiales y las
convenciones matrimoniales, los cuasicontratos y los delitos y cuasidelitos
civiles.

6°. Culmina con un "Título final", que contiene un solo artículo, el

Art. 2525, que se refiere a la observancia del Código.

Resumamos, entonces, en que el Código civil está estructurado de una

manera similar al Código Civil francés, contiene un título preliminar, cuatro
libros y un título final.

El Código civil francés contiene, también, un título preliminar, un libro

primero sobre las personas, un libro segundo sobre los bienes y las diferen-
tes modificaciones de la propiedad y un libro tercero sobre las diferentes
maneras como se adquiere la propiedad.

Nuestro Código civil tuvo gran influencia en el resto de los países de

América, así como el Código Civil francés lo tuvo para la mayoría de los
países de Europa, África y Asia.
 CLASE N° 3
Los PRINCIPIOS DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO

Son varios los principios que subyacen en el Código, sea porque le

sirvieron de inspiración a su redactor, o bien, porque guían e informan las
diversas instituciones que él regula.

Creemos, entonces, a diferencia de la mayoría de la doctrina, que hay

que hacer una distinción entre principios inspiradores o ideologías (A),
principios fundamentales (B) plasmados en el Código y otros principios
fundamentales que de él se extraen (C).

A. PRINCIPIOS O IDEOLOGÍAS
QUE INSPIRARON A A. BELLO

Podemos hablar de principios inspiradores o, como lo hace el profesor

Mauricio Tapia Rodríguez, de ideologías que inspiraron su redacción,
del espíritu que lo anima, siguiendo claramente las palabras del profesor
lean Carbonnier.

Mencionemos algunas de ellas y analicémolas someramente.

a. Principios canónicos o castellanos antiguos

En materia de familia, subsistió una buena cantidad de disposiciones que,

provenientes del Derecho castellano tenían su origen común en el Derecho
Romano. Así, la familia estaba constituida a partir de una estructura pira-
midal, fundada por el marido como jefe de familia, que ejercía una potestad
24 GONZALO Ruz LARTIGA

económica y personal sobre la mujer (potestad marital) y sobre los hijos

(patria potestad y potestad paterna).

En materia sucesoria, el fenómeno es similar, por cuanto se siguió la

tradición española de las asignaciones forzosas y de disposición limitada
de los bienes del causante.

Una reminiscencia de la influencia del Derecho Canónico lo encontramos

todavía en elArt. 586 del Código. La nueva ley de Matrimonio Civil vuelve
con mucha fuerza a aquellos principios de Derecho Canónico.

b. Fundamentalmente, el Código civil ha sido inspirado por los principios

de la ilustración y de la Revoluciónfrancesa, donde impera el individualis-
mo como eje o motor de los actos jurídicos. Se consagran, de ese modo, los
principios individualistas de la libertad, la igualdad y la voluntad. que no
siempre tienen una convivencia pacífica en el Código, pues muchas veces
se encuentran en conflicto.

b.l. Libertad

La libertad, como nos dice el profesor Tapia, es la filosofía esencial del

Código civil.

Es cierto que en materia sucesoria y de familia esta libertad se presenta

más restringida que en materia patrimonial, pues se encuentra bien encerra-
da en el molde del orden público que lo regula, pero, de ninguna manera,
podemos aseverar que es inexistente.

Tómese en cuenta solamente que el Código civil niega el divorcio vincular

(la definición que se mantiene del matrimonio en el Art. 102 es una prueba
de ello, no obstante su consagración en la nueva Ley de Matrimonio Civil),
los hijos se encontraban sujetos a una larga tutela de los padres, sobre todo
del padre, la mujer se encontraba sometida al marido, la facultad de pactar
regímenes de bienes en el matrimonio era restringida y en materia sucesoria,
la libre disposición de los bienes del causante era sólo marginal.

Ciertamente que en los últimos tiempos se haya avanzado mucho en

esta materia.
Los PRINCIPIOS DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO 25

En materia patrimonial, en cambio, el espíritu libertario es claramente

apreciable. El dominio o propiedad es más que un derecho, una libertad,
pues está limitada (Art. 582) al propio arbitrio del titular.

En materia contractual, rige ampliamente el principio de la autonomía

de la voluntad, autonomía que veremos es tanto de forma (para celebrar la
convención nominada o innominada que se quiera) como de fondo (para
fijar el contenido del contrato, mediante la inclusión libre de elementos
accidentales a la convención).

En materia de responsabilidad civiL la libertad es la justificación de sus

reglas, pues sólo el hombre libre de gobernar sus actos puede ser declara-
do responsable de las consecuencias perjudiciales que su actuación pueda
provocar a terceros.

b.2. Igualdad

La noción unitaria de persona es una muestra de ello (Art. 55).

Se consagra la igualdad entre chilenos y extranjeros. A. Bello fue real-

mente innovador en este punto. Este principio 10 vemos consagrado en el
Art.57.

Cuando se dicta el Código, casi todos los países hacían distinción entre
nacionales y extranjeros; nuestro Código establece el principio general
de la igualdad, bien que en ciertas materias se permite hacer distinciones
odiosas, por ejemplo, en derecho de familia, pues tanto la mujer como los
hijos naturales o nacidos fuera del matrimonio recibían un trato sumamente
discriminatorio, lo que hoy sólo persiste entre hijos de filiación determinada
o no determinada.

En materia sucesoria, las asignaciones forzosas permiten una igualdad

de trato entre los diferentes asignatarios de un mismo grado.

En materia patrimonial, los contratantes se encuentran casi siempre

(salvedad hecha en los contratos de adhesión) en igualdad de condiciones
para discutir el contenido del contrato.
26 GONZ-\LO Ruz LARTIGA

b.3. Voluntad

En el Código civil, el hombre no es un cuerpo humano (éste es una cosa),

el hombre es esencialmente una voluntad, un ser capaz de tomar decisiones
libres.

La leyes percibida como una declaración de voluntad soberana.

La voluntad, en efecto, atraviesa todo el Código civil y, en definitiva, la vida

del hombre, como 10 señala Mauricio Tapia. El matrimonio se contrae por vo-
luntad de los cónyuges, los contratos se forman por el concurso de voluntades,
se ejecutan e interpretan según la voluntad de los contratantes, la responsabili-
dad supone una voluntad libre del agente, y el testador puede voluntariamente
disponer de una parte de sus bienes, por no citar sino algunos ejemplos.

B. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL CÓDIGO CIVIL

El Código civil contiene principios fundamentales que informan institu-

ciones y hasta otorgan soluciones específicas de casos puntuales.

Algunos principios no están formulados de una forma precisa, pero,

después de un proceso inductivo, se puede llegar al principio general que
se encuentra en las raíces de la norma civil.

Veamos cuatro de ellos, quizás los más importantes.

a. Autonomía de la voluntad

Más que un principio, según nos dice lean Carbonnier, es una teoría
de filosofía jurídica, según la cual la voluntad humana tiene en ella a su
propia ley, ella se crea su propia obligación, pues si el hombre se encuentra
obligado por un acto jurídico, especialmente por un contrato, es porque él
lo ha querido. El contrato es el principio de la vida jurídica y la voluntad
individual, el principio del contrato.

Esta teoría ha marcado el Código Civil francés y el chileno, todo ello en

armonía con la ideología del individualismo.
Los PRINCIPIOS DEI CÓlJIGO CIVIL CHILENO 27

La autonomía de la voluntad se manifiesta en cuanto al fondo y a la forma

en varias etapas de la formación del contrato.

a.J. En cuanto alfando

En plena discusión contractual, es decir, antes que el contrato sea for-

mado, en el período de negociación, el individuo tiene una doble libertad:
contratar o no contratar, entrar o salir libremente de la negociación, más
todavía, él puede determinar a su gusto el contenido del contrato. Esta
libertad de contenido es la que se denomina corrientemente libertad con-
tractual, donde se ve la esencia de la autonomía de la voluntad.

El individuo puede contratar no sólo la oferta de contratos que se encuentran

en las leyes (se les llama contratos nominados atípicos), también puede crear
sus propias convenciones. Ciertamente, no le está permitido eliminar todas las
reglas legales, pues hay algunas que son imperativas o de orden público. El orden
público, lo veremos más adelante, es un límite a la libertad contractual.

Recordemos que uno de los axiomas del liberalismo y que inunda el derecho
privado es el contenido en la Declaración de Derechos del hombre de 1789,
en el Art. 5°, que dice que "todo lo que no está prohibido está permitido".

Podemos decir, sin temor a equivocamos, que el principio de la autonomía

de la voluntad y su corolario en materia de contratos, el de la libertad contrac-
tual, inundan todo el Código civil y, en general, nuestro derecho privado.

Una vez el contrato es firmado, cada parte se puede cobijar o atrinche-

rar en lo pactado impidiendo que cualquiera autoridad, incluido el juez,
pueda inmiscuirse en su contenido libremente pactado.

Sólo las partes pueden modificar, de común acuerdo, ese contrato, pero
ya no será el mismo contrato sino uno nuevo, y por lo mismo, un nuevo
triunfo de la autonomía de la voluntad.

a.2. En Cl/anto a laforma

Es a la vez, la existencia del contrato y su interpretación los que se

encuentran en causa.
28 GONZALO Ruz LÁRTIGA

En efecto, el contrato tiene existencia jurídica por la sola fuerza de la vo-

luntad, sin que ella requiera un beneplácito de autoridad alguna. Por otro lado,
la interpretación de las partes oscuras del contrato debe hacerse buscando lo
que los contratantes han querido en lo más profundo de su voluntad.

El Código civil chileno comienza a configurar desde temprano la pre-

eminencia de este principio. Es visible desde el Art. 12 del Código, que
establece la renuncia de los derechos conferidos por las leyes, siempre que
los derechos que se renuncian miren al solo interés del renunciante y su
renuncia no esté prohibida por ley. El Art. 1445, ya analizado, establece
que "para que una persona se obligue por un acto o declaración de voluntad
es necesario: 2° que consienta en dicho acto o declaración ... "; el Art. 1444
también analizado, que faculta a las partes para introducir expresamente
elementos de la naturaleza y accidentales por medio de cláusulas consentidas
mutua y libremente por las partes; el Art. 1545, que determina el efecto de
las obligaciones, señalando que "todo contrato legalmente celebrado es una
ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por consentimiento
mutuo o causas legales", con lo que se establece que la forma de deshacer
el contrato libremente consentido es de la misma forma como éste nació a
la vida del Derecho, por consentimiento mutuo.

Este último artículo nos retrata la fuerza de la declaración de voluntad,

ella es una ley para los contratantes, en su efecto relativo, ella es similar al
efecto universal que tiene una ley emanada de la potestad legislativa. A tal
punto es completo el alcance de la ley del contrato que procede el recurso de
casación en el fondo, que sólo tiene lugar contra sentencia pronunciada con
infracción de ley. Vemos que la infracción de la ley del contrato es asimila-
da por la Corte Suprema a la infracción de una ley de normativa corriente,
emanada de la potestad legislativa.

Al interpretar los contratos, el Art. 1560 del Código establece como regla
primera que "conocida claramente la intención de los contratantes debe de
estarse más a ella que a lo literal de las palabras".

Es cierto que los flujos pub licitadores son fuertes en materia de contra-
tación imponiendo, por ejemplo, en ciertas áreas del Derecho un contenido
mínimo de justicia en la relación que surja entre los contratantes, es el caso
del contrato de trabajo. En otras situaciones, como el de los contratos de ad-
Los PRINCIPIOS DEL CODlGO CIvIL CHILENO 29

hesión, se permite que el contenido del contrato no sea libremente debatido,

sino que impuesto en su integridad por uno de los contratantes, pero ello
no es la regla general. En el caso de los contratos de adhesÍón, subsiste la
libertad del contratante que no ha propuesto el contenido de contrato de no
consentir, y al hacerlo surgiendo problemas de interpretación, esas cláusulas
serán interpretadas en contra del contratante que las impuso.

a.3. Los límites del principio de la autonomía de la voluntad

l. El primer límite que conoce la autonomía de la voluntad es la propia ley.

La ley se presenta como límite en dos aspectos: a) el acto voluntario no

puede transgredir la ley, y b) por el acto voluntario no se puede renunciar
a aquellos derechos que la ley declara irrenunciables.

En el primer caso, vemos los ejemplos del objeto y de la causa ilícita.

En el segundo, el señalado Art. 12.

2. El segundo límite que conoce la autonomía de la voluntad es la pro-

tección del orden público y las buenas costumbres.

Según Carlos Ducci, debemos entender por orden público el respeto de

"ese espíritu general de la legislación a que se refiere el Art. 24 del Código
civil". Las buenas costumbres, según el mismo autor, "corresponden a
aquellos usos y costumbres que la sociedad considera en un momento dado
como normas básicas de convivencia social".

3. El tercer límite está dado por la protección de los derechos legítimos

de terceros.

Se entiende que se afectan derechos de terceros cuando se abusa del

Derecho propio. En otras palabras, el uso legítimo de un derecho termina
donde el abuso comienza.

b. Buenafe

Nuestro Código civil es ejemplarizador, al proteger la buena fe de los

contratantes y al sancionar o castigar duramente la mala fe. Más de 40
30 GONZALO Ruz LÁRTIGA

disposiciones de nuestro Código, nos dice don Carlos Ducci, se refieren a

la buena ya la mala fe.

Ya comienza el Código señalando, en su título preliminar, lo que se

entiende por dolo: "La intención positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro". La mala fe aquí está asociada a una intención positiva,
aunque a veces se actúa de mala fe a través de una actitud meramente
culpable (sin intención) o sin mediar actitud alguna, es decir, sin hacer
nada u omitiendo una información esencial, como es el caso de la reti-
cencia dolosiva.

El respeto de la buena fe se encuentra en todas las regulaciones de la vida

civil que contiene el Código, en la ejecución de los contratos (los contratos
deben ejecutarse de buena fe), en materia posesoria, en materia de familia
con la institución del matrimonio putativo (ex Art. 122, hoy Art. 51 Ley de
Matrimonio Civil), que produce los mismos efectos civiles que el válido
respecto de cónyuges que de buena fe y con justa causa de error lo hayan
contraído, en el arrendamiento o la venta de cosa ajena, etc.

En general, podemos decir que existe una presunción general de buena

fe en todo el ámbito del derecho privado, es la mala fe la que no se presume
y, por lo tanto, debe de probarse en cada oportunidad.

c. Enriquecimiento sin causa

Regularmente, se habla de enriquecimiento sin causa como una infrac-

ción a un orden que es causal en materia de obligaciones, se trata de que
toda obligación, todo acto jurídico más generalmente hablando, debe de
tener una causa, en términos amplios, una razón de ser o de deber ser, lo
que en derecho anglosajón se denomina consideration. Así, todo aquello
que enriquezca o aumente el patrimonio de una persona debe de situarse en
una relación causal con la disminución o el empobrecimiento patrimonial
del otro, esta relación es además correlativa, aunque no necesariamente de
equivalencia.

Como el Código civil es el Código de derecho privado común, este

principio se encuentra en numerosas disposiciones de su texto, en la ac-
cesión (Arts. 658 y ss.), en las prestaciones mutuas (Art. 905 al 917), en
Los PRINCIPIOS DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO 31

la nulidad de los actos de un incapaz o en la nulidad del pago (Arts. 1688

y 1578), en la lesión enorme dentro de la compraventa (Arts. 1889 y ss.),
entre otras.

Todo aquello que es recibido sin causa o inmotivado no se entiende que

es donado, debe, por lo tanto, ser restituido: "El que da lo que no debe no
se entiende que lo dona", así la víctima tiene acciones para reclamar su
restitución (acción in rem verso).

Pero atención, hay casos en los que la ley permite el enriquecimiento

sin causa, esta situación es excepcional y la encontramos en el contrato de
esponsales.

d. La responsabilidad

Más que un principio de derecho privado es un principio de Derecho,

del ordenamiento jurídico.

La responsabilidad es un principio transversal del Derecho, que abarca

temas de derecho público (la responsabilidad de los agentes del Estado, se
habla de responsabilidad política y administrativa), la responsabilidad de los
jueces por sus conductas ministeriales (se habla de responsabilidad minis-
terial o funcionaria), en el ámbito del derecho privado, de responsabilidad
civil y penal, distinción esta última que se recoge con claridad a partir del
Código de Napoleón.

Hoy, la diferencia entre la responsabilidad penal que acarrea la comisión

de un delito y la responsabilidad civil, que consiste en la reparación de un
perjuicio o de un daño ilícitamente causado, se encuentra claramente esta-
blecida en nuestro ordenamiento jurídico.

En materia civil, el Código la distingue en dos áreas fundamentales:

la responsabilidad contractual, es decir, en la que incurren aquellas per-
sonas que han incumplido una obligación derivada de un contrato, y la
responsabilidad extracontractual, aquella en la que incurren aquellos que,
dolosa o culposamente, han cometido un hecho ilícito civil que causa
daño a un tercero.
32 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Los partidarios de la unicidad de la responsabilidad dicen que, en am-

bos casos, hay incumplimiento de una obligación; dentro de la primera,
es la obligación contractual la que se incumple, mientras que dentro de la
segunda, es la obligación genérica de no causar daño injusto a otro la que
se encuentra violada.

Dentro de esta última, se suele incluir la responsabilidad precontractual, que

es aquella que se produce precisamente antes que nazca el vínculo contractual
personal, es decir, en el período de negociación del contrato. Se la incluye
dentro de la responsabilidad extracontractual, pues no hay aún contrato, sin
embargo, no se trata de la violación dolosa o culposa de la obligación genérica
de no causar daño a otro, hay aquí la infracción específica de deberes morales
o precontractuales que han sido incumplidos, nos referimos a los deberes de
lealtad, buena fe, fidelidad, de información, etc.

A falta de responsabilidad extracontractual y de responsabilidad precon-

tractual, se le aplican a las situaciones dañosas producidas en la etapa de la
negociación del contrato, las reglas de la responsabilidad contractual, que
es la regla general.

En materia de responsabilidad, no podemos dejar de asociar ésta al

derecho de prenda general de los acreedores (Art. 2465) por cuya virtud,
"toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecu-
ción sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o
futuros, exceptuándose solamente los no embargables". Sin esta institución,
el derecho de los daños o de la responsabilidad sería letra muerta.

C. OTROS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES

a. El culto o la omnipotencia de la ley

En el Código se aprecia gran fervor por la ley escrita, al punto que se ha

sostenido que la ley escrita, para Andrés Bello, vino a reemplazar la voluntad
del rey.

Variadas manifestaciones de este principio se encuentran en su articulado,

por ejemplo, se rechaza la costumbre y sólo se acepta cuando la ley se remi-
te a ella, con 10 cual A. Bello se aparta del Derecho Canónico; el Art. lOse
Los PRINCIPIOS DEL CODIGO CIVIL CHILENO 33

refiere a la ley, dándosele a ésta una vigencia indefinida, a la que sólo puede
dejársela sin efecto por la derogación y, por lo mismo, el desuso (la ausencia
de vigencia social) no basta para dejarla sin efecto. Se rechaza la ignorancia
de la ley, se establece una presunción de conocimiento: una vez que la ley
entra en vigencia, nadie puede alegar ignorancia. Sólo se permite a la propia
ley interpretarse a sí misma, de manera general y obligatoria.

b. Constitución cristiana de lafamilia

Señalábamos, anteriormente, que todo el Código civil fue estructurado

sobre este principio que encuentra su principal fuente formal en el Derecho
Canónico. Son manifestaciones de ello, el matrimonio indisoluble (hasta
hoy vigente), el matrimonio monógamo, entre un hombre y una mujer.

En el proyecto original se trataba con mucha restricción todo 10 relacionado

con la filiación. Bello fue sumamente rígido, sólo eran hijos legítimos aquellos
concebidos dentro del matrimonio. Se estableció en elArt. 76, una presunción
de derecho para determinar cuándo el hijo es concebido. Se regulaban los hijos
adulterinos, los hijos incestuosos, los hijos sacrílegos. En el texto original no se
regulaba la adopción, pues A. Bello la consideraba como filiación artificial.

c. El respeto a la propiedad privada

Consideraba A. Bello, como consecuencia de que 10 inspiraba el indi-

vidualismo de la época, que la propiedad privada era uno de los derechos
más importantes del hombre. Una manifestación de ello es el Art. 582, que
define el derecho de dominio o propiedad, en términos que "permite gozar y
disponer de una cosa arbitrariamente ... ". Clara influencia obtiene A. Bello
del Derecho francés en este aspecto. La definición, 10 veremos más adelante,
es prácticamente la misma que la del Código Civil francés.

d. El principio de la libre circulación de los bienes

Este principio es fundamental y consecuencia lógica del individualismo

que impregna a su redactor, se manifiesta, por ejemplo, en las normas que
regulan la comunidad, a la que A. Bello pone trabas, lo mismo respecto de
la constitución de fideicomisos y usufructos sucesivos, entre otros.
 BIBLIOGRAFÍA DE LA PRIMERA LECCIÓN

BIBLIOGRAFÍA GENERAL

ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, VODA-

NOVIC HAKLJCKA, Antonio, Tratado de Derecho Civil. Parte preliminar y
general, Edit. Jurídica de Chile, 2005; CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de
Derecho Civil Chileno y Comparado, Edit. Jurídica de Chile, 1942; DUCCI
CLARO, Carlos, Derecho Civil. Parte General, Edit. Jurídica de Chile, San-
tiago, 2002; FIGUEROA Y ÁÑEZ, Gonzalo, Curso de Derecho Civil. t. II, Edit.
Jurídica de Chile, 1995; PACHECO G., Máximo, Teoría del Derecho, Santiago
de Chile, Edit. Jurídica de Chile, 2004; PESCIO VARGAS, Victorio, Manual
de Derecho Civil. t. 1I, Edit. Jurídica de Chile, 1958; SQUELLA NARDUCCI,
Agustín, Introducción al Derecho, Edit. Jurídica de Chile, 2000; TAPIA Ro-
DRÍGUEZ, Mauricio, Código Civil 1855-2005. Evolución y perspectivas, Edit.
Jurídica de Chile, 2005; VODANOVIC HAKLICKA, Antonio, Curso de Derecho
Civil. Basado en las explicaciones de los profesores Arturo Alessandri R.
y Manuel Somarriva U. t. II, Edit. Cono Sur, 1991; WILLIAMS BENAVENTE,
Jaime, Lecciones de Introducción al Derecho, Ediciones Fundación de
Ciencias Humanas, 2004.

BIBLIOGRAFÍA ESPECÍFICA

BELLO, Andrés, "Comentario", in AMuNÁ TEGUI REYEs, Miguel Luis, Don

Andrés Bello y el Código Civil, Imprenta Cervantes, 1885;GuZMÁN BRITO,
Alejandro, "Estudio histórico-crítico", in Primer Proyecto de Código Civil
de Chile, Edit. Jurídica de Chile, 1978; MERY BERISSO, Rafael, "El Código
Civil de la República de Chile y los tribunales de justicia. Un capítulo desco-
36 GONZALO Ruz LÁRTIGA

nocido de la historia de su redacción", in Sexto libro de la Semana de Bello

en Caracas. 22 de noviembre - 29 de noviembre de 1956, Caracas, 1957.

LECTURAS RECOMENDADAS

CALDERA DELGADO, Hugo, "La obsolescencia del concepto de la ley del

Código Civil y las nuevas relaciones entre la ley y el reglamento a con-
secuencia de la entrada en vigencia de la Constitución de 1980", in RDJ,
t. 82, Derecho, pp. 25-31; GUZMÁN BRITO, Alejandro, "Algunas actas de
sesiones de la comisión revisora del Proyecto de Código Civil de 1853",
REHJ, V, 1980, p. 417.
 SEGUNDA LECCIÓN
LA TEORÍA DE LA LEY

Clase ,\,'0 4. EL LSTCD!O DE LA LEY DLSDF f.L CÓDiGO ('¡Vil

Clase -"'v'o 5. DH PRlI\'ClI'IO y FIK DE LA LEY ORDl~ARIA E!\ EL CÓDIGO (IVIL

Clase lv'Q 6. Los H'"FCTOS DE LA LEY

Clase ,\,10 7. OTRAS \1A'\IFESTACIO"iES DE LA POTF~TAD LEGISI.ATIVA

Clase ,vo 8. LA POTI,SlAD S(K1AL

Clase l'..'c 9. LA POTESf>\O RlGLA\1F:\TARj,\

Clase ?,¡o 10. LA POTESTAD JL"RISDlCCIO'\;AL

Clase /1[0//. LA ¡",Tl::RPRLTAC¡ON DE L\ LEY

 CLASlc N° 4
EL ESTUDIO DE LA LEY DESDE EL CÓDIGO CIVIL

A. GE~F.RAUl)ADb

Cuando se estudió en el curso de Introducción al Derecho, (a potestad

legislativa, decíamos que ésta era, en ténninos generales, la aptitud para
hacer leyes ordinarias

Veamos qué se entiende por ley.

El estudio de las raíces de la palabra ley, que viene del latín {ex, no nos
entrega muchas luces sobre su alcance, esto porque pareciera que la palabra
ley no tiene una raiz común. Los autores no se han puesto de acucrdo sobre
la raíz única de la palabra.

Cicerón, por ejemplo, piensa que proviene del verbo latino legere, que
significa leer. Recuerden que los romanos confeccIonaban las leyes en tablas
para que, a través de su lectura, fuesen conocidas por todos.

Otros, como el profesor Mommsen, piensan que viene de legare, que es

mandar, así se desprende de algunos textos de Ulpiano.

Uno de los padres del ius naturalismo, San Agustín, picnsa que ley viene
de deligere, que significa elegir, aludiendo a la misión que tiene la ley de
marcar el camino que hay que seguir.

El otro padre del ¡US' naturalismo clásico, Santo Tomás, picnsa que la
palabra viene de la expresión ligare, que significa atar, ligar u obligar, y con
40 (jOV,\¡ o Rl'l L-\I([i(,1I

ello representa que es propio de la ley ligar la voluntad a algo, a realizar

algo obligando a seguir una determinada dirección.

En Derecho Romano el término ley (lex) tuvo dos acepciones. Significó, bien
un mandato dirigido a los particulares por el órgano competente bajo la pro~
puesta de! magistrado. o bien, la convención privada entre dos particulares.

B. Di".FINIClÓl" ])f". LEY

a. Doctrinar/c.L";

a./. ¡us naturalistas

Santo Tomás de Aquino nos da una de las más célebres nociones de ley,
al señalarnos que es: "Una prescripción (ordenación) de la razón, en orden
(dirigida) al bien común, dada y promulgada por aquel que tiene a su cargo
el cuidado de la comunidad", Rationis ordinario ad honum comune ah eo
qui curam communilatis haber, solemniter promulgata.

Siguiendo esa idea, la define De Castro como "la nonna emanada di-
rectamente del poder soberano, reveladora de su mandato respecto a la
organización jurídica de la Nación".

Francisco Suárcz la define como "el precepto común, justo. estable,

suficientemente promulgado".

a.l. Positivistas

Cna de las más famosas definiciones dadas de ley nos viene de la pluma
de Maree! Planiol, que define la ley como "una regla social obligatoria,
establecida con carácter pennanente por la autoridad pública y sancionada
por la fuerza".

Giorgio del Vecchio considera que "la leyes el pensamiento jurídico

deliberado y consciente, expresado por órganos adecuados, que representan
la voluntad preponderante en una multitud asociada".
1:.1. LS!t;:J]() DL l.\ LfY jJl-'SfJf f-.t CÓU!(i()( l\'l~ 41

a.3. Realistas

Leyes todo mandato general y abstracto de autoridad superior recono-

cIdo por su eficacia.

h. Lega!

El Art. 1ü del Código civil define la ley como "una declaración de la vo-
luntad soberana que manifestada por la forma prescrita por la Constitución,
manda, prohíbe o permite".

h. ¡. Críticas a la definición legal

1. Se le critica, primeramente, por cuanto de su redacción pareciera que la

ley manda, prohibe o permite porque así estaría prescrito en la Constitución
y no por ser una declaración de la voluntad soberana. Aquí la crítica es por
su excesivo positivismo.

2. Se critica, además, por cuan10 es inconcebible que una definiCIón de

ley no haga mención a cuál es el objeto de la ley.

La definición de Sto. Tomás, fija el objeto de la ley en la persecución

del bien común. Los partidarios de la definición del Código civil dicen que
no es necesario incorporar este elemento, pues se entiende incluido en toda
ley que clla se dirija al bien común.

3. Se le critica porque no se señalaría el contenido de la ley en sí misma.

A la pregunta qué es la ley, no se sabe si ella es un mandato o una reco-
mendación. Esta crítica parece infundada, pues desde el momento que el
Código Civil expresa que la ley manda, prohíbe o pennitc, deducimos que
se trata de un mandato de la autoridad.

b.2. Análisis por partes de la dt.;/inición del Art. JO

1. Es una declaración de la voluntad soberana: así 10 señala el Art. 5" de

la Constitución Política del Estado (CPE): "La soberanía reside esencial-
mente en la nación .. .".
42

2. Manifestada en la forma prescrita por la Constitución: es la Consti-

tución la que establece los requisitos, condiciones que debe reunir una ley
para ser considerada como tal.

3. Manda, prohíbe o permite: este es el requisito interno que debe tener

la ley, el contenido normativo.

Así se puede entrar al análisis de la clasificación de las leyes.

C. LA CL"-SU'ICACÓN DE LAS IXYES

J. Prescriptivas, punitivas y premialcs.

2. Las prescriptivas, a su vez, pueden ser:

A. Imperativas, las que mandan hacer algo.

B. Prohibitivas, las que mandan no haeer algo, prohíben () impiden hacer

una cosa.

C. Permisivas, las que permiten hacer algo u otorgan al individuo una

determinada facultad.

3. Leyes puramente declarativas o suplctivas de la voluntad de las partes;

leyes imperativas o prohibitivas y leyes dispositivas.

Las leyes puramente declarativas determinan las consecuencias de los

actos jurídicos. cuando las partes interesadas no las han previsto y regulado
de olra manera, teniendo libertad para hacerlo (por ejemplo, la sociedad
conyugal como capitulación matrimonial o las del orden patrimonial en
general). Estas leyes declarativas pueden derivar en interpretativas cuando,
además de servir para declarar, programar un derecho, permiten interpretar
d sentido de otras nomlas jurídicas.

Las leyes imperativas o prohibitivas son las que se imponen a la voluntad

de los individuos, tienen un alcance imperativo absoluto, son nonnas de
orden público (por ejemplo, las normas sobre el matrimonio y, en general,
las de derecho de familia).
b_ L, . l!IU IJI 1 ; II i DI 'l!f ('(JIH-!) I '\ 11. 43

Las leye~ dispositivas ~on aquellas en que el legislador dicta una norma
para resolver conflictos de intereses que se presentan entre personas que
no han contratado entre sí. Se refiere a situaciones en donde la voluntad no
ha desempei'iado papel alguno (la venta de cosa ajena, pone en conflicto de
11ltereses al ducño y al comprador).

D. L,\'i i\( ],pelO,\]',:, ])j-I, ¡¡'.,g~lI'\O I.I'Y

Fl ténnino ley puede ser usado en diversas formas:

l. Desde el punto de vista del sujeto de quien emana, se puede usar:

- Ley en sentido ampho (Legislación), o

- Ley en sentldo re~tringido (Leyes propiamente tales).

Son tomadas como lcye~ en sentido amplio cuando nos rcfenmo~ a todas
las normas que emanan de los órgano~ púhlico~. La Constitución Politiea
(que emana del Poder com.tituyente), los Decretos leyes o los decretos con
fuerLa de ley (dictado:. por el Poder Ejecutivo), los reglamentos internos
(Poder Legislativo). los simples decretos, reglamentos o Instrucciones que
emanan de autoridades administrativas.

Son tomadas como lc)'es en sentido estricto todas las veces que nos
referimos únicamente a la legislación o leyes que son regladas consti-
tucionalmente por el Poder Legislativo (Congn:so y el Poder EJecuti-
vo). Fn otras palahras, según lo expresa el profesor Aníbal I3ascuñán:
"Aquella parte de la legislación que es elaborada constitucionalmente
por el Poder Legislativo. sancionada y promulgada por el Presidente
de la República y publicada en el Diario Oficial o en la forma que la
ley determine".

2. Desde el punto de vista del contenido normativo, se puede usar el

término ley:

- Ley en sentido material.

- Ley en sentido fonnal.
44

Son leyes en sentido material en cuanto se reconocen como norma, es

decir, si cumplen con las características de generalidad y pennanencia (por
ejemplo, la Constitución, la legislación ordinaria).

Son leyes en sentido formal cuando por estar dirigidas a tratar determi-
nados aspectos puntuales y particulares, determinadas situaciones jurídicas
concretas, no responden a un criterio material de ley, o sea, no cumplen con
las características de generalidad y permanencia, por ejemplo, una ley que
concede una nacionalidad por gracia.

3. Desde el punto de vista de su importancia, se puede usar el término

ley para hablar de:

a. La Constitución Política del Estado (la ley fundamental), donde se

incluyen las leyes de reforma constitucional o interpretativas de la Cons+
titución.

b. Las leyes orgánicas constitucionales (LOe Poder judicial, LOe del

Banco Central, LOC de la CGR, cte.)

c. Las leyes de quórum calificado (LQC sobre nacionalidad, pena de

muerte, conductas terroristas, etc.).

d. La legislación ordinaria o común.

e. Los tratados internacionales.

f. Los Decretos con Jerarquía de ley (D.L. y D.F.L.)

g. Los simples decretos, reglamentos y ordenanzas (Potestad Regla-

mentaria)

E. LAS CARACTEHíSTlCAS DE LA LEY

l. Emana de la autoridad pública.

2. Es general.
3. Es obligatoria y coactiva.
4. Goza de presunción de conocimiento.
h ] qUl]l) ll]- 1. \ I el l)j~llL I-l C()[)!<,O ll\ll ·1:'

5. Permanencia en el tiempo.
6. Rige para situaciones futuras.

Que emanf' de /a autoridad Iniblica, significa que su fuente es directamen+

te el Estado. Detentan la potestad legislativa el Presidente de la República,
el Senado y la Cámara de Diputados, que son órganos del !'.stado.

Que sea general, sIgnifica que sus destinatarios deben ser la eomunidad
toda o ciertos grupos o categorías de sujetos, pl:ro no un indi\-idllo particu+
larn1cnte individualizado. Una excepción es la ley que otorga graciosamente
la nacionalidad a determinada persona.

Que sea ohliga/orial' coactiva, significa que sus impi.':ralivos y mandatos

obligan a todos aquellos a quienes va dirigida bajo sanción estatal para el
caso de inobser\'am:ia.

Qu/:' goce de prcslIllciún de cO!7ocimiento, significa que la ley no necesita

probarse, ella se presume conocida por todos, así lo establece el Arl. W' del
Código civil: "'Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta
haya entrado en vigencia".

Q/{e sm permanente en el tiempo significa que, en la generalidad de los

casos, la ley va dirigida a durar en el tiempo, es lo que se conoce como
período de vigencia que, en teoría, es indefinido en el tiempo, Porque es de
la basc de la estabilidad del ordcn:J.ll1lento jurídico que la ley tenga cicrta.
permanencia y no esté expuesta a los vaivenes de políticas ocasionales, la
permanencia de la ley cs una de las bases de la ~cguridad jurídica.

Que la /c'.r rfia para e/litlllro, quiere decir que sólo, excepcionalmente.
ella puede tener carácter retroactivo,
 el ·\SI' '\'-' )

Du, I)Rl'('IPI() y f 1'\ DI. LA. 1,1',Y ()Rlll'\·\jl.l,\ f·'\J ¡:¡ C(ml(rll ('I\IL

Dentro del proceso de la CornJaclón de la le). a fin de otorgar tran,;pa-

rencia a la creación de la norma jurídica, sc establecen etapa:, en las que
rarticipnn directa o 111(Í1reet3nlente lo:. repre:-cntantes de la ciudadanía que
han recibido cl mandato de soberanía popular.

A. I .'\'-; I 1-\1)';'<" DI. j-(lnL\( I()\ DI' " \J \ Ll Y

Se pueden resumir en seis grandes etapas:

1. Iniciati\'a; 2. Dl:.euslón: 3. Arrobación. 4. Sanclón::i. Promulgación,

y ó. Publleación.

a, fa illiciativo dc In

¡'.s cl acto l1ledwnte el cual el Pn.:~i(knte de la Rcplibilca (l1lensajc) o un

grupo de rarlamentano,> (moción) propone un proyecto de ley al Congre:,o
Nacional

En términos abre\'iados. podemos deCir qul.' la intciati\<i es la etapa

dentro de la formaCión de la ley por la que se sUlllek a la considemclón del
Cungresu lln rroyectn de ley.

! _<1 facultad de imciar la ley. cs dcclr. de presentar proyectos lcgislatt-

\ 0<; cOlTesponde tanto a lo:, dlputado~ y senadores como al Presidente de

la Repúb]¡ea, lo:, parlamentarios la ejercitan por medio de nH1ClOlle:, y el

Presidente, por nlcnsaje.
 (""/,-,,RI/I \'1 H \

Cuando la iniclat1\a tiene 'jU origcn cn el Parlamento, llámcse parlamen-

taria. y 'ji la ticne en el Presidente, gubernativa.

i\1~uJla.;; leyes .;;on sólo de iniclatl\'a gubernatiul. corno es el caso de la

°
l,e): Cielleral de Presupuc:.l0 de la 'Jaeión de todas aquellas que signifiquen
aumento de los gastos públicos.

La regla general es que los proyectos de ley puedan presentarse a wal-

qUl(.:ra de las nnna:. del Congreso. La excepción son algunas leye!'. que
pueden tener su origen únicamente e11 el Senado (leye::o ::oobre amnistías
e indultos). ~' otras, únicamente, en la Cámara de Diputados (leye'j sobre
contribucIOnes. de pre.;;upuesto y de reclutaI11lento).

h. La [)il'('/{sión

l'n términos muy sHllples, rcllcja la de]¡bcraClón quc accrca del proyecto
real l/a el Parlamento.

I :~te e,-; el ~egundo trúmite en la formación de una ley.

Se puede de/lmr la discusión como el conJtlllto de acto:. por los cuales

las Cánlaras deliberan ac!.:rca de las iniciati\as legales. a fin de determinar
::oi dcben o no 'jcr aprobadas.

Si un rroyecto de ley fuere desechado en la Cámara de origen, no po-

drá renovarse su presentación en ninguna de las raIllas del Congreso. sino
después de un año.

Aprobado el proyecto en una Cámara. pasa a la oLm (Cúmara revisora).

para <:,u discusión.

La Cámara revisora puede arrobar el proyecto. desecharlo o introducirle

modificaciones. Las Cámaras pueden insistir en sus punto,; de \'ista, mediante
ljuórum especiales m<l'j elevados.

Durante la dictadura militar las atribuciones del Congreso "\jacional

la" ejerció la Junta de Cioblcrno y sus acuerdos debían de adoptarse por
unan i lTl idad.
D' 1'3 "'. 1"1(1 \ 1" [JI 1 \ 11\ : 'IUI" WI·\ 1" 1 1 (::1)1(",: 1\ l.

c. La Aproho('úJIl

Rl:sumidamen1e. constituye la aceptación dl: las Cámaras al pro)-'ecto

de ley.

Esta etapa se produce. l:videntemente. una \ e:1 agotada la di~cusión por

1m, do:-. Cámaras. De ahí se pa~a a este trámitl: de formulacIón de la ley. que
con~istc en un acto por el cual ambas Cálllara~ aceptan el proyecto de ley.

Aprobado un proyecto por el Congreso. se remite al Presidente de la

Rcpúh)¡ca. para que haga uso de su facultad de sancionarlo o vetarlo.

Cuando el Pre:-.idente de la Repúhlica como eo-legislador da su acepta-

ción al proyecto de le)" que se le prl:senta ya aprohado por el Congrc~o. si
no ha estimado conveniente de ejercer su derecho a \'cto. entonces se dice
que el Pre-.ldcnte ha sancinnado la ley.

Se da. entonces, el nomhre de sanción a la aceptación de una 1ll1eiativ<1

legal Co,mada por el órgano co-lq!islador en su conjunto.

Con la sanción se produce la actuación del otro co-legi:,1ador. el Pre<;i-

dente dc la Repúhliea,:-'\ hlen es cierto que éste ya pudo haber lnten-enido
en la 1111clativa a través delmcnsaje.

Si el Presidente aprueha (sanciona) el pro),'ecto. dispondrá:-,u promulga-

ción como ley. La aprobación puede ser cxprc~a o tácita si deja transcurrir
el plazo de 30 días que tiene para \·ctarlo.

Ll rechazo de un proyecto (el veto) debe ser sIempre l:xpre:.o. pues el

Presidente debe de\ohe,lo a la Cúmara de origen con las nh:-.ervaclOne:.
que estime convcniente~, dentro del plazo de 30 días.

La:. Cúmaras pueden aprobar el \'eto del Presidente o fecha/arlo, in:.istien-

do en el pmyecto origina\. La in:-,istencia de ambas Cámara,> es obligatoria
para el Presidente.
 (i':,¡II"j{-¡lllll",\

e. ro Fmll/lllgación

'\prohad,l por el Congreso y sancionada expresa o tácitamente por el

Pre"idenu.? la l"utura ley de he ser promulgada.

\-tediante ~ste actn jurídicn rormal de la autoridad del PresIdente de la

RcpllhliC<l. 4l)(: ronnalmente es un decreto suprerno, éste certifica la exis-
tencia de la le')-:, le confiere obligatoriedad y rnanda eumpllrla.

I.a promulgación con"lste. en otras palabras, en un decreto por el cual se

mi¡lllla cumplir la ley. I.sic acto :.ir\e panl dar cerlldumhrc a la eXIstencia
de la le')- y. espec1:11mente, para premunirla de obligatonedad. Para la pro-
ll1ulgilción existe un pl:l/O de 10 día:.. a p,¡rtir de cuando sea procedente.

l ra Fllhlicaci/m

Consiste e11 un hecho rllatenal de Insertar el texto de la ley en el Diano

OfiCial de la RepLlbliC<l de Chile. ('on este hecho rnaterial de la publicación
~e comUlllea a los obllgados o destinatarios la ley Y empie/a a nperar. sal\'o
excepciones (períodos de vacancia legal), la pre:.unción de conocimiento.

La ley IlO sólo debe ser obilgatona, "ino también, conocida por lodos
aquello5 a quienes va a regir. Por cllo. la publicaCión es el acto por el cual
la leyes lle\ada a cOnOCilTllento de todos los habitantes del paí5.

La Constitución establece que la pub]¡cación debe n:alizarse dentro de

lo:. primeros cinco días hábiles slguicnte:.. ,¡la fecha en que qucde totalmente
tramitado el decretu promulgatorio.

I:n nuestru sl:..tcrnajurídico. el texto de las Ic!:es se publica en el Diario

Oficial, nun cuando esta eXIgencia no tienc origen constituclOnal.

Dcrogación proviene dellatin deroga/io. Of/cm. Se trata de una :..ucrte

dc rC\'ocación de una le} \ Igente por otra posterior dictada por el órgano
CDrnpe1ente.
!l- 1'1,:1:'1<1\ 1'>1:1 \11",,'1,,\1(1\, .C'I!JI(,I'(II,I

u. !)cjil1/('iÓ¡!

Puede definírsela corno el aclO por ¡:j cual utla ley cesa su vigencia en
\'irlud de una ley posterior que así 10 \:stabl\:ce () qu\: entra a reguLlr las
rnakri¡¡" de aquélla.

h. C/u')'{'\' de demgo("io!1(''''

LI Arl. S2 del Código \:1\'il sell::da que la defoga\:ión de una ley plli.::d\:
s\:r: expresa o táclla Y' total o parcial.

/.0 d('f"ogoCÚJII e.\ expresa, cuando la ley llLle\ a dice cxpn:saJll\:nte quc
deroga la ley antigua, es \:Jl camhio fú('Íla. cuandn la nueva le\' contiene
dispOSICIones que no pueden conciliarse con la anterior.

La derogación el (olor, SI la nUC\'(1 ley dIce que se deroga íntegr<llTIelltc

la ley anterior. en camhio es purcwl. cuando sólo se derogan alguna':. de las
dIsposiciones de la ley antigua.

f)(,J"Ogacián OIgúlI/ca: e'i un tIpO de derogaCIón doctrinaria. ( uando

cx¡.;;ten di'iunla.;, malCrla~. tratadas por la,; Icye::.. :oC reestructuran [as dis-
tIntas disposlcion\:s ubicadas en forma aislada ')" se e:otrueluran en un ':.010
cuerpo legal.

Se le:. da una nUe\d estructura, no es qu\: s\: hayan derogado.

Cuando una tkterminada materia se eodlÍica ~ se ckjan :.in efecto las no

contempladas \:fl ella.

1\0 hay ljue confundir la derogaCIón con \:1 desuso de la ley. El dcsuso
no deroga las leyes.
 CiASI N° 6
Los LFECl os DF LA l.EY

A. GU";I:.KAUOI\DFS

Cuando hablamos de efectos de la ley, estamos hablando de sus ámbitos

de aplicación, es decir, se analiza el alcance de la ley en cuanto a su efl~
cacia o sanción (A), para expresar, los efectos y alcances de las leyes que
mandan, prohíben o permiten. En cuanto al tiempo (f3), o sea, cuándo ella
comienza a regir y cuándo deja de hacerlo. En cuanto al territorio (C), es
decir, en qué parte del territorio de la República se aplican sus di:,posiciones
y si ellas pueden aplicarse más allá de nuestras fronteras. En cuanto a las
personas (D), es decir, a quién o a quiénes va a afectar la ley chilena, sea
donde fuere que se encontrare.

Pasemos a revisar en este mismo orden los efectos de la ley.

B. ErEcTos UF LA 1.1.Y E'\ CLA'J ro ,\ SU fTICAClA y :'ANCI6;..,

Ya habíamos estudiado esta clasificación con ocasión del estudio de

la nonna jurídica. Decíamos, en su momento, que toda nonna jurídica es
imperativa, pues contiene una orden, sin embargo, incluso nuestro Código
civil seguía esta clasificación doctrinaria al definir la ley. La causa de la
importancia de esta clasificación, para los civilistas clásicos, está dada en
la naturaleza de la sanción que acarrea la infracción de la norma.

Veamos cada una de ellas y la sanción que acarrea su transgresión.

54 GIJ'; 11 () R,; ! .. \j{llti \

a. 1,l.'yes imperafh'as

Se definían las leyes imperativas, siguiendo a Alessandri, Somarriva y

Vodanovic, como (lquellas que contienen la orden de observar un determi-
nado comportamiento posItivo. imponen el deber de hacer algo, como cum-
plir determinadas solemnidades en la celebración del acto jurídico, prestar
alimentos a determinados p(lrientes bajo detcrmin(ldos supue~tos, etc.

La s(lnción por 1(1 Infracción de la nonna imperativa no está detelminada

en nuestro ordenamiento jurídico de una manera general, hay que buscarla
en cada caso. Por ejemplo, tratándose del ejemplo del imperativo de observar
detcnninadas solemnidades en la celebración del acto Jurídico. se debe de
distinguir si la formalidad se exige en consideración a la naturaleza del acto
o contrato, en cuyo caso la sanción es la nulidad absoluta del acto. o si ella se
exige en consideración a la calidad o estado de las personas que lo ejecutan o
acuerdan en cuyo caso la sanción es la nulidad relativa del acto. Hay incluso
leyes imperativas que no contienen sanción para el caso de infracción, como
es el caso del Art. 1026 inc. 2° que no sanciona al testamento en que ~e omiten
ciertas designaciones que la ley manda que se haga. ~iempre que no SU1Ja duda
acerca de la identidad personal del testador, escrIbano o testigo.

h. Leyf's pmhihilivas

La ley prohibitiva es la que impone observar un determinado comporta-

miento negativo, esto es. una abstención u omiSIón que no puede sustituirse
por ningún comportamiento positivo.

El Art. 402 prohibe la donación de bienes raíces del pupilo, aun eon
previo decreto de! juez.

Por lo general, entonces, la sanción de la infracción de una prohibición

es la máxima quc contempla nuestro ordenamiento jurídico, es decir, la
nulidad absoluta del acto.

I:::i Código civil (AI1. 10) cstablece que ··Ios actos que la ley prohíbe son
nulos y de ningún valor, salvo en cuanto designe expresamente otro efecto
que el dc la nulidad para el caso de contravención'".
Lrh LHll(\\lll" 1.\ 11\

c. Leyes permisivas

Las leyes penmslvas son las que permiten, conceden o autorizan hacer
o no hacer algo, realizar una acción o una abstención, debiendo el otro u
otros sujetos tolerar que la persona beneficiada con el permiso haga o no
haga lo que expresaml':nte se le ha permitido.

En ninguna parte se establece en fonna genérica una sanción para la

violacIón de una norma permisiva, habrá que buscarla también en cada caso
concreto. N01l11almente.la violación de una ky pennisiva traerá consigo una
reparación en especie, que se conoce como indemnización de perjuicios, sin
perjuicio de las penas que pueda establecer la ley por el dcsconocimicnto
que haga el tercero de la autorización legal.

C. EH:CH1" Dl'. 1..-\ 1 LY El' CUAN TU i\l. T1I-'\11'O

La regla general es que la ley comienza a regir desde su publicación

hasta su derogación.

Los Arts. 6° y 7° regulan este punto:

Art. 6": '"La ley no obliga sino una vez promulgada en confonnidad a la
Constitución Política del Estado y publicada de acuerdo con los preccptos
que siguen".

Art. 7": "La publicación de la ley sc hará mediante su inserción en el

Diario OficiaL y desde la fecha de éste se entenderá conocida de todos y
será obligatoria.

Para todos los efectos legales. la fecha de la ley será la de su publicaCIón

en el Diario Oficial.

Sin embargo, en cualquiera ley podrán cstablecerse reglas diferentes

sobn:: su publicación y sobre la !Ccha o fcchas en que haya de entrar en
vlgenc1<l"

Precisamcnte. este Art. 7°, en su inciso finaL nos introduce en uno de los
tres fenómenos más importantes que dicen relación con la vigencia de la ley
en cuanto al tiempo, estos fenómenos son específicamente las excepciones
al principio general, que las leyes rigen in a('tllm, es dcelr, desde que son
publicadas en el Diana oficial.

Esta:. :.ituaciones excepcionales se encuentran reflejadas en tres periodos:

el primero, entre la publit:aeión y su entrada en vigor: el segundo, antes de
su entrada en vigor, y el tercero, después de su derogación.

Veámolos con más detención:

a. La vacancia legal.
b. La retroactividad de la ley.
c. La ultra-actividad o supervivencia de la ley.

a. La vacancia legal

Es el período que medla entre la publicación de la ley y la entrada en

vigencia de la misma, periodo en el cual la ley no produce sus efectos.
aun cuando haya sido publicada en el Diario OficiaL en otras palabras, los
efectos de la ley se encuentran suspendidos o diferidos en el tiempo. Este
lapso en que la ley no produce efecto puede deberse a dos causas. factores
o modalidades: el plazo y la condición.

1) El plazo: Consiste en un acontecimiento futuro y cierto del cual de-

pende el nacimiento o exigibilidad de un derecho.

El mismo Código civil vivió un período de vacancia legal, pues fue

promulgado en diciembre de 1855 y sólo empezó a regir en enero de 1857.
Las leyes que pusieron en vigor la reforma procesal penal se escalonaron
en el tiempo por regiones.

2) La Condición: Consiste en un acontecimiento futuro e incierto (que

puede suceder o no). del cual depende el nacimiento o extinción de un
derecho.

Ejemplo: En 1954, la Ley T\" 11.625 sobre Estados Antisociales y Medi-

das de Seguridad, puso como condición que el Presidente de la República
dictara un decreto para que una de sus disposiciones entrara en vigor: "El
1 (¡" I I l 1<" - JI I \ I I \

título 1 ) el Ar1. 61 de dicha le) entrarán en \'lgeneia noventa días después

de la fecha en que el Presidente de la RepClblica dicte el decreto a que se
refiere el Art. 65". En consecuencia, el Título l quedó condicionado a que
el Presidente dictara un decreto, que estableciera los localc:. adecuado;;; para
aplicar las medidas de segundad que la ley disponía. Como el Presldcnte aún
no ha dictado el decreto. la ley, en esta pane. no ha entrado en vigencia.

h. La retroactividad de le)'

Se le conoce también como efecto retroactivo de las leyes y con:.iste en

que la ley, por expresa disposición. delermina que :::.us erecto:::. comenzarán
a regir o se aplicarán a situacionc:::. acontecida:::. antcs de su entrada en VI-
gencJa.

U Art. 9" e:::.tablece la regla gencral que es: "La ley puede sólo disponer
para lo futuro. y no lendrájamás efecto retroactivo'".

"Jo olvidemos que esta disposIción está contenida en el Código ci\-íl.

que es una ley", y no en la ConstitucIón. I.a:. rumnes por las cuales el efecto
retroactivo de las ley·es es excepcionali:::.imo se encuentran en la protección
de la seguridad jurídica.

Al no estar contenida :::.ino en la ley, e:'>la disposición no obliga allcgi:::.lador

SI!lO a los jueces que, al momento de aplicar la ley. no pueden aplicarla a
s¡tL¡aciones acaecidas con anterioridad a su fecha de entrada en \. igencia.

El Poder I.egislatl\o, en cambio, puede dictar una ley con efecto re-
[ruactivo en el CJereieio de sus funciones, porque el Art. 9", a pesar de lo
categóneo de su:::. términos. no obliga al legislador, quien puede dictar un
rrecepto legal COlltrano a otru existente (el del Cothgo civil) :.iempre que
con cllD, e\"idcntcmente, no \'ulm:re una nonna constitucional.

En materia penal, la irretroactividad de la ley tiene, en cambio, rango

constitucional como lo \eremos.

llay, Slll embargo, condiCiones o requisitos que debe ob~enar cllcgis-

lador al dictar leyes con efecto retroacti\,o:
 (J()V_IIU RIJI \RII(,.\

10 La ley relmacti\'O dehe ser expresa, es decir, el legislador dcbe dis~

poner expresamente que la nueva ley entrara a regir situaciones anteriores
a las de su entrada en vigencia.

2 0 La ley /lO dehe de admitir interpretaciones extensivas, es deci/: debe

ser de derecho estricto. La nueva ley debe señalar precisamente los casos
o situaeJOnes que va a regir o regular con efecto retro¡-¡ctlvo.

A pesar de esta facultad que tiene el legislador. se presentan eie11as limi~

taciones en l<l aplicación de las leyes con efecto retroactivo_ por ejemplo:

En materia penal existe una limitación al Poder Legislativo, contenida

en el A11. 19 N" 3 inciso 7", CPE. que estudiamm ya como "Principio de
legalidad o por indllbio pro reo", por cuya virtud: "Ningún delito se casti-
gará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad
a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado (im-
putado)".

En otras palabras_ no es que en m<lteria penal cllegislador no pueda dictar

leyes con efecto retroactivo_ sino que ellas sólo se aplicarán si benefician
al reo, no si lo perjudican.

F.n el mismo sentido estudiamos ya el numeral 3 inciso 4° de la (,PE,

que establece que: "Nadie puede ser jU1.gado por comisiones especiales,
sino por un Tribunal que señale la ley y que se halle establecido con ante~
rioridad por ésta".

[;11 materia de Garantías Individuales (Derecho de Propiedad) pareciera

existir igual limitación al legislador, la que se desprendería del análisis de
otros números del Art. 19 de la Constitución. Se ha fallado que es incons-
titucional la ley con efecto retroactivo que afecte c! derecho de propiedad,
es decir, el derecho de dominio adquirido válidamente bajo la vigencia de
una ley antigua, por cuanto habría violación de un derecho adquirido.

Recuérdese que la ePE estahlece que nadie puede, en caso alguno, ser
privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atribu~
tos o !aeultadcs esenciales del dominio_ salvo el caso de expropiación por
ra70nes de utdldad públlca. Fn este a<;pecto ha S)(lo mterpretado que la ley
que afecte el derecho de propiedad no puede tener efecto rctroactl\ o.

¡"J /\rt. SF. incl"o segundo. establece un caso típICO de leyes con efecto
retroactl\ o, las llamadas "¡el C.I II1tL'i"pretatil·os".

CI artículo Citado dispone que: "Sin embargo. las leyes que se limiten a
declarar el sentido de otras 1cyeo;. se entenderún incorporadas a é~tas: pcro
no afectarán en manera alguna los dectos de las sentencias judiciales eje-
cutoriadas en el tiempo 11ltermedlO".

Sc pueden definir las le)"es ll1terpretatl\·as corno aquellas que se 11tl11tan

a declarar el ~entldo de ()tra~ leyes. ddemlll1ando el aleanee de un pasaje
dud.o"p, oscuro o eontradictono de otra ley.

Así se elltlende la le)" interpretati\'a incorporada a la ley interpretada.

rigiendo. cntonee~. para toda~ la~ ~iluaclones aeaeclda~ con anterioridad a
su dictclCIÓll. dándose una suertc de efecto retroacti\·o. Claro e"tú que ~i en
el período intermeci!o algún jue/. ha rallado conrorme a la le)" antigua por
sentencia firme y ejecutonada. los efectos judiciales de esta sentencia no
pueden ser alterado:-, por la ley interpretati\"a.

Lo~ ~eñores Alessandri, SOll1arnva )" VodanO\ ic no e0115ideran a la~

ley"es 111terprdati\ as como leyes con efecto rdroacti\"o. y tIenen ra/ón
según nuestro parecer, pues paru ljUC lu hIpótesi:. de ret1"Oactl\ ldad sUlja es
necesariu la coexIstencia de dos leycs de d.iversas JCchas. mientras que la
ley interpretativa se entlcmlc incorporada a la ley interpretada. es decir, se
incorpora a ella por una ficción legal.

h. J [('orlas para explicar el e/('c!o retroactivo de /a.\ /c)"I.:'s

l' koria e/úlica o de 10,1 derechos adquirldo,l u meras cxpec'o'I""1

Dos autores franceses clú<;icos se encuentran en la base de c:.ta teoría de

los derechos adquiridos () simples expcctativa:..
60

El primero que expuso en forma clara la distinción entre derecho ad-

quirido y simple expectativa fue Portalis, uno de los pnncipales redactores
del Código Ovil ti'ances, con ocasión de la redacción del Art. 2<:> de e:.e
CódIgo. Luego, fue Hlondeau con su obra "Ensayo sobre el llamado efecto
retroactivo de las leyes". Posteriormente, Lasalle perfeccionó la teoría con
su obra "Sistema de los derechos adquiridos", y el italiano Gabba, que ha
elevado esta teoría a su máxima perfección científica con su obra "teoría
de la retroactividad de la ley".

Según esta teoría, l/na le)' es retroactiva c/lando lesiona intereses (Jlle
pura SIIS titlllares constituyen derechos adquiridos en virtud de la le)' anti-
gua, pero no e.s retroactiva cllando sólo \"/lInera meras facultades lega/es
o simples expeClatims

En ese aspecto, un juez no debe aplicar la ley nueva cuando recae sobre
un derecho adqUIrido bajo la ley precedente. pero sí puede aplIcarla cuando
no se ha adquirido derecho alguno, sino que se tiene la simple expectativa
de adquirirlo.

Se entIende por "derechos adquiridos", según Gabba, aquellas conse-

cuencias de un acto producido bajo el Imperio de una ley vigente y que ha
entrado a formar parte de manera inmediata del patrimonio de las personas,
sin que importe la circunstancia de quc la ocasión de haccrlos valcr se pre-
sente en una época postcrior, en la cual rige una ley distinta.

Por su parte, se entiende por "facultades legales", los supuestos que

hacen posible la adquisición de un derecho y la posibilidad de tenerlo y
ejercerlo. Por ejemplo, la capacidad de obrar que es una facultad legal, la
facultad de testar.

Por "meras expectativas" debe entenderse la esperanza de adquisición

de un derecho flldando en la ley vigente y aún no convertido en derecho,
por falta de alguno de los requisitos exigidos por la ley, por ejemplo, la ex-
pectativa de suceder a una persona viva, es deCir, la posibilidad de adquirir
una herencia cuando muera el causante.

En el caso de los derechos adquiridos, la situación se verá regida por

la ley que presidió su nacimiento, no obstante que se dictó una nueva ley,
1. I)~ 1-1-1 l 1", DI I \ I 1, (, I

eS decir. los derechos adquiridos se slgucn rigiendo por la ley antigua. [n

cambio. las meras expectativas, se verán regidas por la nucva ley, puesto
que no se lesiona ningún tipo de derechos, éstos aLm no tienen titular, no
están todavía incorporados al patrimonio de una persona.

Se la ha criticado, fundamentalmente, por la gran dificultad que hay en

distinguir entre un derecho adqUlrido y una mera expectativa, además, esta
distinción es sólo aplicable a los derechos de carácter patrimolllal y no a
otro lipa de derechos.

]i/. Tcoríoll1udcrl1u o t('oría de la silllociánju}"íJica

Su autor es también francés, su nombre es Paul Roubier. profesor a la

Universidad de Lyon, autor de la obra "Los contlictos de las leycs en el
tiempo".

La teoría de Roubicr reposa en la distinción entre efecto retroactivo,

que es la aplicación de la ley en el pasado. y efecto inmediato. que es su
aplicaCIón en el presente.

El problema, como lo resumió bien don Alturo Alessandri. radica en deter-

minar la acción de la ley frente a las sifllac!ollcsjllrídicas que. en concepto de
Roubicr. es la posiclón en que 5C encuentra un Individuo frente a una norma
de derecho o a una institución jurídica determinada. Para el autor frances,
la 5ituat:Íón jurídica es un concepto superior al de derecho adquirido. pues
puede aplJcarse a situaciones como la:. del menor. del pródigo o dd interdicto
respecto de quienes no puede decirse que tienen un derecho adquirido a ese
estado, sino que se encuentran en una detetminada situacIón jurídica.

Toda situación jurídica puede ser "sorprendida" por la nueva ley en

diversos momentos, ya sea allllomento de su constitución. de:.u extinCión
o en el momento en que produce sus plenos efectos.

Un individuo puede encontrarse, entonces, en distintos estados o situa~

ciones jurídicas frente al Derecho: en situaciones constituidas. SItuaciones
extinguidas, o situaciones en el momento en que se producen los efectos.
 Así, la ley nueva tendrá efecto retroactivo cuando afecta situaciones
que ya están constitllldas o extinguidas o cuando afecta los efectos de una
situación. ya constituida o bien extinguida. Por el contrario, la ley sólo podrá
producir efecto inmediato si rigen, desde su entrada en vigor, los efectos de
las situaciones jurídicas anterionnente establecida:., así como su extinción
y la constitución dc situaciones jurídicas nuevas.

/J.2. Colisión entre dos normas de/echa posterior

Fn nuestro país, cljuez para solucionar el conflicto entre dos leyes (una
ley vigente y otra con efecto retroactivo) va a ver, primero, si existen en la ley
nueva "Disposiáones transitorias". que lo ayuden a solucionar el confticto,
si no existen, entonces, el jueL recurre a la "Ley sobre efecto retroactivo
dc las leyes", que fue dictada el 7 de octubre de 1861 y se encuentra en el
Código civil y trata numerosas instituciones.

c. La ultnHlctividad o sl/pt!rvivencia de la ley

Se trata, como dijimos. de la aplicación de la ley a hechos posteriores a

su derogación.

Sabemos que, en principio, la derogación de la ley antigua es instantánea

por la ley nucva. independientemente que se trate de una derogación expresa,
tácita. parcial o total. La ley ya derogada no puede aplicarse, entonces, a
hechos nuevos o posteriores a su derogación.

El principio de que el pasado cae bajo el imperio de la ley antigua tiene

su otro extremo aquí, bajo el principio de la aplicación inmediata de la ley
nueva a los hechos posteriores a su promulgación.

l;na excepción se encuentra, al igual que en materia de retroactividad,

con los contratos, pues los contratos se rigen por las leyes vigentes al tiempo
de su celebración, entonces eljuez, para interpretar un I:ontrato y solucionar
las difiwltades que se presenten en su aplicación práctica, debe recurrir a las
leyes que se encontraban vigentes al momento de ser celebrado el contrato y
no a las vigentes al momento en que se produce el problema de aplicación.

Lo que quiso proteger el legislador, en este caso, es el principio de la

autonomía de la voluntad.
l.1:'~II'II()")! 1.·\1!1

Otras situaciones en que b ley pierde vlgenem, no pUf causa de :,u de-
rogación:

l. Por la !legada o transcurso del tiempo fijado para::,u \'lg:encia. Ejemplo:

un impuesto extraordinario que regirá desde el 2 de mayo de 20(t:; hasta el
2 de mayo de 2006, perdló vigencia ayer a las 12 de la noche.

2. Por el cumplimiento del fin para el cual se dictó la ley.

D. ElH'TOS U[', LA l.EY eN CLA:'\IO ,\1 ICJ(Rlrol{IO

en F5tado es soberano para dictar una ley y aplicarla en su territorio.

dentro de sus límites territoriales, así lo señala el Art. 5°, c:rE.

Fl territorio del btado está dellmitado por sus frontera::" pero la auto-
ridad del Estado ::,e extiende al mar territorial y al espacio aéreo sobre su
territorio.

Se denomina territorialidad de la ley a su aplicacIón dentro de lo,; límltc~

del territono del Fstado; este e:. el principio gencral. Por extraterritUfialidad
se entiende. entonces, su aplicación fuera de dichos límites, siendo c:.ta la
excepción.

La territorialidad de la ley se encuentra establecIda en lo~ Arb. 14 y 1(l

inciso 1°.

Pongamos un ejemplo. En la ciudad dc Santiago de Chile, Paul. un CIU-

dadano francés. le vende a Pedro, ciudadano españoL una casa que tiene
en Buenos Aires. ¿Qué ley aplicamos en ese ca~o?

Para decidir tenemos que aplicar al menos trcs factores: 1" l.a nacio-
nalidad de los contratantes: 2" El territorio donde se encuentra ubicado el
bien, y 3° El país donde se celebró el contrato (a fin de hacer aplicables las
solemnidades exigida:. para la valide7 de ese contrato).

De ahí quc, básicamente. sean dos los principios que se aplicarún en

este caso:
 (,,:'1 \1 () I{, 1. LI]{]I{, \

a. Friwipio de la territorialidad: f.l derecho será el que rige dentro del

territorio t13ClOIlal, sin importar la nacionalidad de los contratantes.

h. Principio dc la extraterritorialidad () perso/lalidad de la /c.1": El derecho

:.igue a la per:.ona, no imp0i1a dóndc:,c encuentre: al chileno se le aplica la
ley chilena, al español la ley espail0la, ctc. Así '::oC plantea la posibilidad de
aplicar la ley extranjera en Chile II la ley ch¡)ena en el extranjero.

Sl aplicúrarnos cstrictamente uno de esto:. dos principio:., \·eríalllos que

la:. consecucncias serían distintas, de ahí quc, siendo maten a de derecho
Internacional pm·ado van a ser las reglas propias de esta rama del Derecho
las que \ an a decidir cuál será la ley aplicable a ese contrato. Por cJcmplo, SI
aplicarnos d principio de la terriforiafidud, la ley no va a tener dedos más
allá de sus fronteras, es decir. nos queda la duda si el contrato celebrado en
ChIle :.erá vnlldo en Argcnt11la y en Lspnfla y francia.

~I se aplica el principio de la/)('r~()lIalid(ld. no va a poder tener autoridad la

ley chilena en el extranjero, pues, de partida, llls contratantes no :.on chilenos.

Los auton::s lo reconocen como el prineiplO mús difIcil del Derecho

pn\·ado.

r.os dos pnncipios no los pudemos aplicar en forma ansoluta, hay teoría~
que dan respuesta al problema (tratan de solucionarlo),

Históricamente, ~e han planteados yanas doctrina~, entre las LJuc podemo:-.

sei'inlar: a) 1,1 teoría de la C"omunidad de lo:. derechos de los Estados: h) lu teoría
de la b.ellelu italiana, que se ba~a en la naCIOnalidad: e) la teoría de los Estatutos,
que es la que retendrá nuestro interés por ,>er la más importante de todas.

h.l. La tcorla de los estatl/tos

'·mpezó a dcsarrollar,>e a través de los sistemas de las gl()sa.~. Se desarrolló

entre los ,>iglos XIII Y Xv. Su gran pn:eur:.or fue Dartolo de Sassoferrato.

Fundamentalmente, e'ita teoría trata de conciliar lo,> principios de u:rri-

torialidad y extraterntorialidad. Partiendo de la base que eX1sten tres tipos
de leyes o estatuto:.:
 1. r;stalutm o Ie'},'e.") lJe/"sorw!('.\: Son aquellos que dicen relación con las
per:.onas, particularmente con la capacldad para celebrar actos jurídicos o
intervel1lr en la vida civil.

Así. ~on leyes personales las relacionadas con la capacidad de celebrar

actos jurídico:., aquella:. leyes que estableccn lo:, requi:.ltos para contraer
matnmonio ~i la capac1dad para celebrarlo, o la:. relacionadas con la capa-
cidad para intervenir en la vida del Derecho, corno. por cJemplo. las que
fijan la mayoría de edad.

2. Est(JllIt().~ () leyes r('oles: Son aquellos que dicen rdación con las cosa:.
o bienes. particularmente. buscan determinar la naturaleza de los bIenes; el
modo de adquirirlos o transmitirlos (transferirlos. enaJenarlos).

Son de e"te tipo las leyes que distinguen entre cosas corporales o lIlcor-
porales. entre bienc:. muebles o lt1muebles. aquellas leyes que determinan
algunas normas relativas a la suce~ión de los bienes. etc.

J. t;staflllos o le)"e.") mixfa.\ o de {o'; (Jetos: Son aquellos que diccn relación
eon las personas y las co~a:, a la \"eL pero referido siempre a la eelebraclón
de un acto o contrato.

Ejemplos 'ion las leycs que se aplican ::¡ la celebración de un contrato

de compraventa que "e ha celehrado en el extranjero respecto de un blen
que se encuentra en Chile. l,:.tando situado el bien en ehde, puede tener
efectos en nuestro país.

0iuestra legislación contiene el PrincipIO de la Territorialidad de la ley

en el C¡"¡digo ei\ il. en lo" Arts. 14 al I í( que van a ser el ohjeto de nuestro
e,>tudio a continuación.

h.2. Aplic(/cirin del {Jrincipio de 1(1 territorialidad de la ley en el

Cddigo civil: Anúl,sis de los /lrts. 14 a 18 del C(jdigo C/1'Í1

Decíamos que el Art. 14 contiene la regla gelleraL el principio df' la terri-

torialidad: "La leyes obligatoria para todos los habitantes de la República,
lllcluso loo; extranjero:.".
 (m..;; \1 11 R: / L.\!{ 11(,,\

Este principio tiene ciertas exccpcione,'; que :.on propias del Derecho inter-
nacionaL y dicen relación con ciertos individuos quc aunque se encuentran
en el territorio chileno. pero a qUienes no se aplica la ley chilena. Se refiere
básicamente a una situación de inmunidad frente a la ley chilena.

Por ejemplo, los diplomáticos extranjeros, los soberanos extranjeros de

\,isita en nuestro país. los buques de guerra que transitan por nuestro mar
territorial.

Siendo la lt:y chilena obligatoria tanto para chilenos como para

extranjeros, estas excepciones nos llevan a aplicar el principio de la
extraterritorialidad o personalidad de la ley, desde el punto de vista de
la teoria de los estatutos. Es decir. a e:.tudiar los casos en que la le)
extranjera es aplicable en Chile y los ca~os en que la ley chilena nos
sigue adonde vayamos, es decir, cuando es aplicable Cuera de llue:.tras
fronteras.

h.3, L:rcepcioncs uf principio de la lerritorialidad de la ley

desde el punto de nsla de la lco}"ia de lo.~ es/alu/os

¡ ". reyes' per.','onales

Relativas a las personas. El artículo de base está contenido en el Código

ci\ il, Art. 15 inei:.o 1".

"A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles per-
manecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en
país extranjero.

1" Fn lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar

cIertos actos, que hayan de tener efecto en Chile".

Por ejemplo, cuando en Chile el matrimonio era indisoluble, un chileno

que se casaba en rrancia, con ch¡]ena, en una de sus \,i:.itas ¡¡ Chile inscribía
su matnmonio en el Servicio de Regi:.tro CiviL pero luego se divorciaba en
Francia, el divorcio no tenía erectos en Chile, porque en Chile el matrimonio
no podia dlsohcrse por esa via 111 por ninguna otra.
t'IS cfl-llO\ DI- L,\ II Y (,7

Condiciones para que proceda la aplicación de esta primera regl<l del

Arl. 15:

Tiene quc tratarse de un chileno residente o domiciliado en el extranjero.

El acto tiene que producir efectos en Chile.

Tienc que tratarse de aquello que dice relación cun eJ estado o capacidad
de las personas para celebrar cicl10s actos o contratos.

"2° En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones dc familia:

pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos".

Caso típico es el deJArt. 998 en materia de sucesión, pues si un extranjero

fallece en su país natal o en Chile, dejando biencs aquí, coneU1Tcn sus parientes
chilenos exactamente igual como si sc tratase de la sucesión de un chileno.

Condiciones para quc proceda la aplicación de esta segunda regla del

Art. 15:

l. Tiene que tratarse de un chileno residente o domiciliado en el eXlranjero.

2. El acto tiene que producir cfectos en Chile.
3. Sólo se aplica la ley cuando se tratare de cónyuge o pariente chileno.

2". Le.ves reales

Relativas a los bien cs. El artículo de base está contenido en el Código

civil, Art. 16 inciso I C):

"Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque
sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile" (principio de territo~
rialidad).

Es decir, a las leyes chilenas se someten los bienes situados en Chile,

no importando a quién pertenezcan, no importando la nacionalidad de los
contratantes.

Excepciones a la regla general del ArL 16 mciso 1°.

6S (j{)V_IL<) j{1¡ L.IRII('.I

A. L! Art. 955: Esta norma se refiere a la sucesIón de los bienes. La regla

general es que la ley que regula en materia sucesoria. es la ley del último
domicilio del causante.

"La sucesión en los bienes de una persona se abrc al momento de su muer-

te en su último domicilio; salvo los casos expresamente exceptuados.

La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las
excepciones legales".

En todo caso, para los efectos del pago del J1npuesto sobre la herencia
(D.F.L. N'" 1, del JO de mayo de 2000, Art. 27, inciso primero), "cuando la
asignación se abra en el extranjero, deberá pedirse en Chile, no obstante lo
dispuesto en el 1\11.955. la posesión efectiva de la herencia respecto de los
bienes situados dentro del tetTitorio chileno, para los efectos del pago de
los impuestos establecidos por esta ley".

El inciso segundo de esa misma dIsposición eonfimla que "la posesión

efCCtlva, en este caso. deberá pedirse en el lugar en que tuvo el causante
su último domicilio en Chile, o en el domicilio del que pida la posesIón
efectiva, si aquél no lo hubicre tenido".

Veamos el caso de un chileno residente en Vene/.uela, cuyo último do-

micilio fuc ln ciudad de Sucre; la ley quc nge es la venezolana, aunque el
bien esté en Chile.

E:.to tiene una cOl1fm-excepcir'm, cuando quienes intervienen son cónyu-

ges o parientes chilenos, se vuelve a la regla general del Art. 16 inciso 1" y
se aplica entonces el c,iteno de pedir la posesión efectiva de lo~ bienes de
la herencia en Chile. por Jo que se sujeta a las leyes chilenas.

R. Art. 16 inciso r: "Esta disposición (clmeiso primero) se entenderá

sin pCljuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados
válidamente en país extraño".

Por ejemplo, si se vende en Chile una casa ~ituada en la comuna de San

MigueL se aplica la ley chilena en la celebración del acto (contrato). Si se
celebra el acto en Francia, sohre la misma casa en San MigueL éste va a tener
L,), II Lt ¡.)~ llL LA LL\ 64

cfectos en Chile (de hecho, va a inscribirse en el Conservador de Bienes

Raíces de San Miguel para que el propietario pueda tener título inscrito),
la compraventa debe de celebrarse en conformidad a la ley chilena, todo
esto, sin importar la nacIOnalidad de los contratantes.

3(~ Li:!)'i:!s mixtas () di:! los acto.\'

Leycs referentes a los actos, a sus requisitos de forma, fondo y a sus

efectos.

Para solucionar el conflicto de \eyes resultante de un acto celebrado en

el extranjero y que produce efectos en Chde. se distingue entre:

A. Los requisitos de lixma, externos o solemnidades.

B. Los requisitos de fondo o internos.
e En cuanto a los efectos de los actos o contratos.
Reqllisitos de.!órnw: Se puede definir los n:quisitos de forma como
/Í.
aquellos que tienen por objeto hacer constar fehacientemente de la existencia
de un acto. Dicen rclación con la observancia de formalidades legales, por
eso se puede decir que estos requisitos son aquellos que hacen visible un
acto. El caso típico es la solemnidad de la escritura pública, la celebración
del Matrimonio ante la presencia del oficial del Registro Civil, etc.

Hay un pnncipio de carácter universal que se resume cn el aforismo

latino "Lex loclIs regí! acfmn". Signif1ca quc. en cuanto a la forma de la
celebración del acto o contrato, se regirá por la ley donde se celebrará el
acto (la ley del lugar de celebración rige el acto).

Por ejemplo, dos chilenos se casan en Francia, deben hacerlo observando

los requisitos de forma y fondo para contraer nupcias propios del Derecho
francés.

El Art. 17 consagra este principio:

"La forma de los instrumentos públicos se detemúna por la ley del país
en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas
establec1das en el Código de cnjuicl3iniento".
70

La doctrina y la jurisprudencia han concluido que esta disposiclón se

debe interpretar extensivamente. es decir, hacerse apllcable no sólo a los
instrumentos públicos, sino que a la fonna de todo tipo de actos. Recuérdese
lo dicho respecto del Art. 16 inciso 2°, que le reconoce validez en Chile a los
actos que se han celebrado en el extranjero: "Esta disposición se entenderá
sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados
válidamente en país extraño".

Véase también el Art. J027, relativo a testamentos: "Valdrá en Chile

el testamento escnto, otorgado en país extranjero, si por lo tocante a las
solemnidades se hieiere constar su conformidad a las leyes del país en que
se otorgó, y si además se probare la autenticidad del instrumento respectivo
en la forma ordinaria".

E1Art. 80 de la Ley del Matrimonio Civil, N° 19.947: consagra el principio

dc la personalidad (extraterritorialidad de la ley) en cuanto al territorio.

Hay que distinguir, una es la fonna de celebración de acto o contrato y

lo otro es la capacidad para celebrar el acto o contrato.

En relación con la capacidad para celebrar el acto o contrato veíamos el

Art. 15;\J" 1, que hacía aplicable la ley chIlena a los chilenos. aun domicilia-
dos cn el extranjero: "En relación al Estado de las personas y su capacidad
para ejecutar ciertos actos que hayan de tener efectos en Ch!le".

Art. 80, Ley dc Matrimonio Civil: "Los requisitos dc fonna y de fondo del
matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración. Así, el
matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad a las leyes del mismo
país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiese celebrado en te-
rritorio chileno, siempre que se trate de la unión de un hombre y una mujer".

Significa esto que el matrimonio celebrado en el extranjero vale como

si se hubicra celebrado en Chile, no sólo en cuanto a las fonnalidades, sino
también en cuanto a los requisitos de fondo.

Antes, la Ley de Matrimonio Civil sólo permitía la validez del matrimo-

nio celebrado en el extranjero en cuanto a los requisitos de forma, pero en
cuanto a los requisitos de fondo regía la ley chilena.
L(),I-IH'I(J~IJlIAII-Y 7\

Eso sí, la ley establece una excepción. señalando que, sin embargo, podrá
ser declarado nulo de confonnidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado
en país extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en
los Arts. 5", 6" Y 7" dc esta ley.

La misma invalidez afecta a los matrimonios que se hayan contraído en

el extranjero sin el consenlimiento libre y espontáneo de los cónyuges.

Concluyamos que este principio locus regit actllm, es un principio facul-

tativo u optativo, por cuanto el chileno en el extranjero puede decidir si se
rige bajo la ley extranjera o lo hace respetando la forma y el fondo de la ley
chilena. Si así lo desea, debe acudir al cónsul chileno del lugar en donde sc
halle, para que éste haga las veces de Ministro de fe (Notario), en relación
con los actos o contratos, menos para la celebración del matrimonio, pero
sí para otorgar testamento.

En el acto de celebración de matrimonio, es obligación acogerse al prin-

cipio del Lex locut regil aelum (acogerse a la ley del lugar en donde me
encuentre). El cónsul chileno, en el extranjero, no puede hacer las veces de
Oficial de registro civil.

Hay una excepción a esto, contenida en el Art. 18 del Código civil, que
se refiere a la prueba de ciertos actos o contratos.

"En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos públicos
para pruebas que han de rendirse y producir efecto en ChiJc, no valdrán las
escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de éstas en cJ país en que
hubieren sido otorgadas".

Cuando la ley chilena exige para probar un acto o contrato, que sea a
través de instrumento público, no se puede probar por instrumento privado,
cualquiera fuere la fuerza que se le reconoce en el extranjero (en materia
de prueba).

B- Requisitos de jóndo: Son <lquellos que dicen relación con la sustancia

misma del acto. Rccordémolos: la capacidad de las partes, que no se rige
por el principio del Loel/s regit actum; el consentimiento de las partes; el
objeto; la causa.
72 G('V\UJ R l l L-\I!I;(.-\

La regla general es que el país en que se otorgó el acto nge sus requi~
sitos internos, la sola limitación ya la estudiamos en el Art. 15 relativo a
la capacidad de las partes para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener
efecto en Chile.

eLos efi!Cfos del acto o contrato: Cuando hablamos de cfectos del acto
o contrato nos n:ferirnos a los derechos y obligaciones que emanan del acto
o contrato.

Pongamos el caso del vendedor que tiene derecho a exigir el pago de!
precio en el contrato de compraventa.

tll rclación con los efectos. se aplica el Art. 16 inciso 3": "Pero los efectos de
los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, se arreglarán a
[as leyes chilenas", Es decir, que para hacer valer [os derechos y obligaciones
de un acto celebrado en el extranjero, se debe ajustar a la ley chilena.

Ejemplificábamos ya con la compra de un inmueble en el extranjero,

debíamos tramitarla acá cn Chile a través de la inscripción cn el Conserva-
dor de Bienes Raíces.

E. EFECTOS DL LA LEY LN C'L".A'TO 1\ L\S rERSO~AS

1. Efectos en cuanto a la igualdad ante la ley.

2. Efectos en cuanto a la oblígatoriedad ante la ley.
3, E1Cetos en cuanto al conocimiento dc la ley,

a. En ClIanto a la igualdad ante la ley

Tres disposiciones constitucionales y legales son aplicables:

1. El Art. 19 N" 2 de la Constitución Política del Estado: "En Chile no

hay personas ni grupos privilegiados". Todos somos iguales ante la ley.

2. El Art. 14 del Código civil: "La leyes obl!gatoria para todos los ha-
bitantes de la República, incluso los extranjeros" (Igualdad en relación a
la ley civil).
Lu, III ::' 1)', 1 " 1 I \

3. I-J 1\11. S" dd Código penal: "La lc 3: penal e:, obligatoria para todos lo~
habitantes de la Rcpública. incluso los extranjeros" (Igualdad en relación
a la ley penal).

h. !-:/1 c/lanto (J /u obligatoriedad Je la ley

Exi:-.ten dos disposiciones legales que le hacen referenCia:

1. Art. 6" del Código civil: "La ley: no obliga sino una ve/. promulgada en
confol'1nldad a la Consti1t1Clón Política del Estado y publicada de acuerdo
con los precepto:, que :-.¡guen".

2. Art. 7" dd Código CIvil: "La publicaCIón de la ley :..e har¿i 111ecl.!ante:..u
inserción en ell)¡ano Otlcial, y desde la hecha de éste ~e entenderá conocida
de todo~ y "erá obligatoria.

Para todos lo~ efectos legales. la fccha de la ley será la de su publicaCIón

en cllJiario Oficial.

Sin embargo. en cualquiera ley podrán establecerse reglas difercntes

sobre :,u pubJ¡caciúll y sobre la feeha o feeha:.. en que haya de entrar en
vigencIa"

C. ¡'JI cuonto u/ con()cimiento Je lu {c\·

Ya lo habíamos estudmdo en el Art. H". estableciendo el prinCIpio de

pre"llllción dc la ley_ que algunos auLores critican por cuanto más que pre-
sunCIón, e~ una ficción o preteT15¡Ón de los pueblos que se creen civiliLados,
porque ..,ería una utopía creer que todos conocen la ley. Pero, al fin y al cabo,
~e establece con la finalIdad de dar seguridad jurídica a la legIslaCIón.

i\rt. ¡';": ""ladie podr{¡ alegar ignorancia dc la ley después que ésta haya
entrado en \ igor".
 CLAsr N° 7
011':\'; MA'JIHST,\CI()I\J::" Uf, 1..-\ ]'0 I J:::" 1,\1l LHjl'-;L:\."lIV.\

A. L()S TI'Al \1)0:-' l'\nl<''\,-\CI(J:\_\I F"

o. Generalidades

Habíamos dicho que no sólo exi~tia el ordenamiento jurídico estatal o

interno. eXIstía también un ordenamiento jurídico internacional.

[~te ordenamIento jurídico internacional tiene su:- propias fuentes del

Derecho, son conocidas como Cuentes del Derecho tnternacional. Entre ellas
podemos encontrar lo:. símiles de las fuente:. del ordenamiento interno. Así.
vemos que son Cuente:.. del Derecho tntern(lcional, las convenciones o trata-
dos internacionales, la c()~tumbrc internacionaL lo~ principios generales de
derecho reconocidos por las naciones civilizadas. las decisiones judiciales
de los trihunales internacionale~ y la doctrina de los tratadistas de Derecho
internacional.

Vcremm. a continuación. aquella fuente del Derecho Internacional

que equivale a nuestra ley en el orden interno: 10<; tratados internacio-
nales.

h. f)eflnición

Máximo Pacheco escribe que "los tratados internacionales son las con-
\'enciones eelehradas cntre dos o más miembros de la comunidad interna-
cional con el objeto de regular sus relaciones y e~tableccr los derechos y
obligacionc~ recíproco~'·.
76 (,(),/~L() RI / L\RI1(,\

Los tratados internacionales pueden ser definidos como Jos pactos o

aClll.'rctos de carácter internacional que rigen situacionc:.jurídicas, estable-
cidas de común acuerdo entre dos o más Estados sobcrano~ ü miembros de
la comunidad internacional.

Los tratados internacionales no se n:strmgen a las convenciones conclui-

das entre dos Estados, pueden formar parte también de uniones de Estados
u organismos internacionales.

El Tratado de Libre Comercio con la Unión I:uropca es un tratado inter-

nacional que se celebró con un grupo de Estados sobcrano~ allí reunidos,
mientras que el de Libre Comercio con 1:F.UU. fue entre dos Estados.

Es dentro del género de las convenciones internacionales que encon-

tramos los tratados internacionales_ que a su veL pueden considerarse
g~nero de varias I:species de acuerdos internacionales, como los Acuer~
dos lIlternacionalcs, propiamente talcs_ los Pactos, las Declaraciones, los
Protocolos, etc.

Su forma y su proceso de elaboración son, sin emhargo, diferentes.

c. Proceso de elaboración de los tralados internacionales

En el proceso de elaboración de los tratados internacionales se pueden dis-

tinguir dos etapas: una externa (internacional) y otra interna (nacional).

Lyterna: Se denomin<l '"neguciacián", y en ella toman parte los Estados o

entidades internacionales interesadas, con el objeto dc producir un acuerdo
de voluntades. Finali7a con la firma del tratado convenido.

En síntesis, la negociación de un tratado tiene por objeto que los Estados

u organismos intervinicntes manifiesten sus pretensiones respecto de las
materias tratadas.

Interna: Se concreta con la aprobación del tratado por parte del parla-
mento de cada país, en la forma establecida por d propIO ordenamiento
Jurídico interno.
 En el caso chileno, los tratados deben someterse a la aprobación del
Congreso. como lo sefiala el Art. 54 N° I de la CPE, que se rdiere a las
atribuciones exclusivas del Congreso:

N() l. Aprobar o descchar los tratados internacIOnales que le presentare

el Presidente de la Repúblien antes de ~Ll ratificación.

La aprobación de un tratado requerirá. en cada Cámara, de los quórum

que corresponda, t.:n confonnidad al Art. 66. y se someterá, en lo pertinente,
a los trámites de una ley.

El Presidente informa al Congreso sobre el contenido y el alcance del

tratado y sobre las reservas que pretenda conformar o fonnuJarle. A su
ve/., el Congreso, durante la tramitación del tratado, puede sugenr [a intro~
duceión de reservas o declaraciones interpretativas, pero estas tienen que
adecuarse a lo previsto en el tratado en cuestión o a las normas de Derecho
internacicmal.

Las medidas que el Presidente de la República adopte o los <lcuerdos que

celebre para el cumplimiento de un tratado. en vigor, no requerirán nueva
aprobación del Congreso, a menos que se trate de materias propias de ley.
Lo mismo si se trata de un tratado celebrado en el marco del ejercleio de
su potestad reglamentaria.

En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado, podrá el Congreso au~

torizar al Presidente de la Repúbl¡ca, a fin de que, durante la vigencia de
aquél. dicte las disposiciones con fueua de [ey que estime necesarias para ~u
cabal cumplimiento. siendo en tal caso aplicable lo dispuesto en los lllcisos
segundo y siguientes del ArL 64.

Cumplidos los trámites en las Cámaras, el iratado es objeto dc ralifi('a~

ción. que es un acto formal del Ejecutivo en virtud del cual el tratado se
hace obligatorio. Sólo falta el trámite de su canje o depósito con el otro
contratante para dar por termlOuda su tramitación nll:diantc la publicación
del mismo en el Diario Oficial de la República de Chile.

¿Por qué se asimilan [os tratados internacionales a las leyes internas,

dándnseles el valor de ellas?
 C;I),\'/\l() Rl/I>,RI:(-A

Esta pregunta dice relación con la cuestHín de la naturale7a jurídica

de lo::. tratados internacionales. I.os tratados internacionalc::. participan
de una naturale/<l dual. son por una parte, convención o contrato. pues
requieren el consentimiento de la::. partes contratantes para que naLcan a la
\ ida del Derecho, pero a su vez, reúnen caracteres de ley interna, desdc el
momento que formalmente se tramitan, promulgan y publican de manera
muy' slInilar a la ley ordinaria.

La Corte Suprema de Justicia ha re::.pondido a esa pregunta resolviendo

que la exigencia con::.titucional de que intervengan en la aprobación de los
tratados los cuerpos legislativos hace que sean verdadera:. leyes, ya que en
su generaCión. de:.arrollo y promulgación ~e reúnen todos y cada uno de
los elementos con:,titutivo~ de las leyes,

Sin pequieio de 10 anterior, como lo veremos más adelante, existe una

notable diferenclU entre el tratado internacional y la ley ordinaria, la que,
adelantaremos. dice rclación con el hecho de que el tratado internacional
no ruede ser dejado sin erecto unilatcralmente por la voluntad legislativa
del Fstado, sino que requiere la concurrencia de las voluntades de ambos
r:Jíses. Así lo establece la Constitución en el Art. 54 inc. 5 quc establece
ü
,

que: "I.as disrosiclOnes dc un tratado sólo podnín ser derogadas, modificadas

y sLlsrendldas en la forma prevista en los prorios tratados o de acuerdo :J.
las normas generales de Derecho internacional".

Chile puede renunciar o retirarse de un trata.do internacionaL esta es una

facultad exclusiva del Presidente de la República, pero tiene que pedir la
opmión de amhas Cámaras para ello, :.i el tratado ha sido arrobado ror el
Congreso.

Sólo una ve7 que la renuncia o el retiro ha producido sus efectos en

conformidad al tratado, éste puede dejar de producir efectos en el orden
jurídico intcrno.

Así, podemos concluir que los tratados se extinguen sea ror la voluntad
común de las partes. la malllfestación de voluntad de uno de los contratantes
(cuando el tratado así lo rermita o las normas dcl Derecho internacional),
por la aparición de cienos elementos nuevos y por la revisión.

Recuérdese la ~ituació]\ en la cual el ex Presidente Toledo, del Perú.

pretendía enviar una ley que dejase sin efecto el tratado internacional so-
 79

bre límites marítimos con Chile. Lo anterior derivó en el actual diferendo

limítrofe marítimo con Perú que se ventila en La Haya.

Dentro de las atribuciones especiales del Presidente de la República, en cJ

Art. 32 N° 15 de la ePE, se establece que le corresponderá a éste "conducir
las relaciones con las potencias extranjeras y organismos internacionales,
y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar lo~ tratados
que estime convenientes para los intereses del país, los que dcbt:rán ser
sometidos a la aprobación del Congreso ... ".

d. Electos de los tratados internacionales

Cuando el Estado se encuentra dotado de una estructura unitaria, los

tratados internacionales, una vez ratificados y publicados. son obligatorios,
extienden sus efectos sobre el conjunto dcltcrritorio sometido a su sobera-
nía, obligan a todos los órganos estatales y su aplicación se impone a todos,
gobernantes y gobernados.

Nos dice don Máximo Pacheco que, "en principio los tratados interna-
cionales sólo producen un efecto relativo, ya que no pueden perjudicar ni
beneticiar a terceros Estados", como toda convención {) contrato sus efectos
están limitados a Jos Estados contratantes.

Esta regla admite, sin embargo, excepciones, pues hay casos en que estos
tratados pueden producir efectos respecto de terceros, por ejemplo, cuando
los tratados establecen un estatuto político y territorial (creación del Estado
de Israel) o crean situaciones jurídicas objetivas.

e. Valor del tratado internacional como ji/ente formal

La ubicación del tratado internacional dentro de la pirámide kelsiana ha

sido objeto de grandes controversias doctrinarias.

Hay autores que sostienen que tiene un rango superior a la Constitución

y otros que 10 sitúan bajo cIJa.

Tradicionalmente, se ha dicho que la Constitución no reconoce superior

jerárquico, por Jo tanto, debe de entenderse que los tratados internacionales
1<0 Go"! IlJl R- / LARfl(;\

"e sitúan bajo ella. Producto de la naturale;ra jurídica d.ual (com·ención-Iey)

que tienen los tratado::. se dice que ello,> tienen rango de ley.

f- COfltrol de constlfl/cioflalidad de 1m tratados internacionales

Ln tratado internacionaL como toda ley de la Rerúbliea, puede scr

analizado en ~u con~tItucionalidad por cl Tribunal ConstitucionaL siendo
susecrtib1c de atacar ~u constitucionalidad a travú del recurso de inapli-
cabilidad ror inconstitucionalidad.

B. Los lli-nu·.los (O~ Jl·.I{-WQl~íA lA U',Y

Al hablar de decretos con Jerarquía de ley nos referimos, principalmente

a do::. fllentes fóm1alcs de nue~tro ordenamiento po::.itivo: los Decretos leyes
(D.L.) y lo,> Decretos con fuer/a de ley (D.F.L).

Ambos COn'>tltuyen formalmentc decretos quc emanan del Poder Ejecutivo,

cuyo contenido, jerarquía y validez, es idéntica, al de una ley ordinaria. Se
les reconoce su existencia en razón de lns circunstancias de emergencia que
los generan.

Ln términos generales, constituyen lo que se ha denominado "legislación

irrcgular o de emergencia", ello, por cuanto sc cnmarcan dentro de las cir-
cunstancias extraordinarias por las que atra\· icsa un país, en donde, producto
de situaciones de quiebre constitucionaL uno dc los poderes se apodera de
las facultadcs de olro~ podercs.

En la especie, se trata del Podcr 1jecutivo que ~e arroga o se atribuye fa-

cultades del Poder Legislativo o bien éstc (Legislativo) le otorga facultades al
rjcClJti\o para legislar. Dc este modo, cntonces, se rompc la clásica división
de los podere::., principalmente en el caso de los Decretos leyes.

B.l. LosDECH]o,,;uYLS

a. Concepto

El Decreto ley c~ un decreto dictado por el Ejecutivo, sobre materias

que, 'jegún la Constitución. son propias de ley, sin autorización dcl Podcr
01 "..I~ \'.-\~I"'.'i I.~{ l<i'\h ¡)j- ¡ .\ p(),; f ~ LID i t (,hl .Ij i\ \

Legislativo. En ténninos generales, es un decreto con contenido de ley,

emanado de un Poder Ejecutivo de raeto que ha usurpado las atribuciones
del Legislativo.

Desde el punto de vista de la faona de la nanna jurídica y de las mane-

ras de expresarse en el concierto de! ordenamiento jurídico positivo, estos
decretos leyes representan la mejor demostración de la necesidad dc la
existencia del Derecho en toda sociedad y su expresión normativa, inde-
pendientemente de la discusión que pueda producirse sobre su legitimidad,
estos Decretos leyes demuestran la necesidad del Derecho de manifestarse
formalmente, de lo imperioso que es usar algunas de las expresiones de la
ritualidad jurídica para dotarlos de validez formal.

En estas circunstancias extraordinarias, en donde el Ejecutivo asume fa-

cultades legislativas, dicta estos decretos a los cuales él mismo les atribuye
la fuerza de las leyes. Concluyamos, entonces, que los D.L. se dictan en
los gobiernos de facto o de hecho, en donde se ha roto la institucionalrdad
'vigente y las autoridades prescinden de la Constitución.

En el período del año 73 al 81. la Junta de Gobierno legisló abundante-

mcnte a través de decretos leyes, se dictaron 3.660.

Pero no ha sido la úniea época en que ello ha ocurrido. En el año 1932,

durante el gobierno de .luan Esteban \1ontero, había crisis polítIca y asume
la Junta de Gobierno, liderada por Juan Osario, que dicta 669 D.L.

Posteriormentc, entre los años 1924-1925, siendo Presidente don Aliuro

Alessandri Palma, la Junta de Gobierno liderada por Luis Altamirano Tala-
vera. también recurrió a los mismos Decretos leyes, dictándose g 16.

b. Características de lo.\' Decretos Ü!J-'es

1. Son ahiertamente inconstitucionales. Son contrarios a la ePE, toda vez

que suponen un quiebre institucional. Sobre citos no cabe control alguno
de constitUCIOnalidad.

John Lockc sostenía que "no puede ningún edicto de otra autoridad cual-
quiera, en fonna alguna imaginable, sea cual fuere el poder que lo sustentare,
alcatl/ar luccra y obligaclón de ley :.in la sanclón del Poder Legislativo que
el pueblo ha escogido y nombrado; porque sm ésta. la ley carecería de 10 que
le es ab:.olutarnente necesario para ser tal: el consentimiento de la sociedad
,>obre la cual no tiene el poder de dictar leyes. sino por consentimiento de
ella y autoridad de ella reeib¡da'·.

2. Su naturalez.a ju.rídica es dual, formalmente hablando, se manifiesta

con los rasgos de un decreto, y en cuanto al fondo, regula materias de ley
y tiene su misma jerarquía.

Sobre lajemrquía de los decretos leyes, dentro del esquema kelsiano. se

dice que ello:. ocupan el mismo lugar de una ley, sin embargo, la asimilación
jurídlca puede resultar llnpropia, pues ello equivaldría a considerar al DL
con la facultad de abrogar el orden constitucional.

3..)·u mlida no puede bu.~("arse en la exi.\"!encia de una norma jurídica

positiva sl/perior. de tal modo que sólo cabe fundarlos en el hecho de su
propia eficacia.

4. Se modifican y derogan mediante otro decreto ley o si se ha restable-

cido el orden constitucional. a través de una dispo:.ición constitucional o
de la ley.

c. Los eféctos jurídicos de los Decretos leyes

Indudablemente que durante la vigencia del régimen de facto o de hecho, el

problema de la ·validez de los D.L. no se discute . .I::\1os son plenamente vigente:..
El problema surge con el restablecimiento de la normalidad constitucional.

¿Qué valor conservan estos D.L. dictados cn contra de la Constitución'?

El problema se debatió cuando don Arturo Ales~andri Palma afrontó el

problema del reconocimiento de los 669 Decreto:. leyes dictados en ese pe-
ríodo. La comi:.ión de juristas que se pronunció sobre la validez de esos D.L.,
fue unánime en deducir que eso:. decretos eran nulos, pues el mantenimiento
del orden constitucional niega el derecho de perdurar a las arbitrariedades
cometidas por cualquiera entidad usurpadora de los derechos y de las auto-
ndades establecidas por la misma Constitución. La sanción de la nulidad se
()IIC\, \1 \"11." 1,\( 10,1,1)1 I ~ PI); 1 '.1 \') j I (,h: ,11-\_\

desprende de la actual Constitución, que en su Art. 7°, establece que cada

autoridad y cada poder que se ejerza debe actuar dentro de las csfcras de su
competencia. nadie puede atnbuirse facultades de otro poder.

Ahora bien, los Decretos leyes son abiertamente ineonstituc\nnale\ en su

forma. pero no podemos desconocer su cxistencin. J lay mlOnt::s históricas
y políticas quc han obligado a reconocer su exi:.teneia. Cuando todo \ uelve
a la normalidad h<ly unanimidad en el criterio de los juristas para sostener
que hay que aceptar su existencia y estas son algunas de las razones que se
han dado para ello:

l. Las circunstancias extraordinaria:. por las cuales atraviesa un país

mientras \/nperan los gobiernos de facto.

2. \1ediante los Decretos leyes en Chile se pusieron en marcha numerosos

engranajes de In \'Ida nacional y se entretejió, por así dccirlo, todo (.;1 orde-
namIento jurídico, de tal forma que éste habría resultado con vacíos o per-
turbaciones si se hubiera rechazado la vigencin de esas normns legales.

3. I--J hecho de estar aludiendo a una modifleación o derogación de un

Decreto ley, implica reconocer su existencia.

0.2. Lo" DI CRF"]O" eo'\' ¡·¡;¡'.R7_'" D!' ] ry

u_ Concepto

Se llaman Decretos con fuerza de ley los decretos que, por expresa auto-
rización de una ley, dicta el Presidente de la República sobre materias que
según la Constitución son propias de ley.

Formalmente. se trata de un Decreto supremo dictado por el Presidente

de la RepúbJ¡ea sobre materias que conesponden al dominlO de la ley, en
viltud de atribuciones delegadas por el Congreso Nacional.

h. Características de los IJecretos conjúerza de ley

1. ,)'on pe¡júclamenlc constirucior/uJes. De hecho, el Poder Legi:.lativo

le otorga facultades al Poder Ejecutivo para legislar sobre matcrias de ley;
éstas son las "Iegislacioncs de/eRadas".
 G(l~lAI (O lü '- 1 \RII(,·\

La Constitución de J 9RO, en su AJ1. 64, regula esta matcria: "El Presi-

dente de la República podrá solicitar autorización al Congreso Nacional
para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a
un ailo sobre maten as que correspondan al dominio de la ley".

2. La deh:gac/()n de facultades debe ser específica. De hecho, existen

algunos temas sobre los cuales no es posible delegar facultades. Así
lo establece el propio Art. 64 de la ePE: "Esta autorización no podrá
extenderse a la naelOoalidad, ciudadanía, las eleccIOnes ni el plebiscito.
como tampoco a materias comprendidas en las garantías constitucionales
o que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum
calificado.

La autorización no podrá comprender facultades que afecten la organi-

zación, atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial. del
Congreso Nacion<ll. del Tribunal Constitucional ni dc la Contraloría General
de la República".

3. 1:'1 pla::o para la delegación 110 puede exceder de lIl1 año.

4. 5-;on de igilal jerarquía que la ley. Así lo prescribe la propia Constitu-

ción, que establece que "'los Decretos con fuerza de ley estarán sometidos
en cuanto a su publicación, vigencia y efectos, a las mismas nonnas que
rigen para la ley".

5. Fslán sometidos a col1frol de legalidad o de toma de radm por parte

de la Contraloria General de la República, la que deberá rechazarlos cuando
ellos contravengan la autorización legislativa. La ley delegatoria, por su
parte, puede ser examinada en su constitucionalidad por el Tribunal Cons-
titucional, pendiente su tramitación.

Es decir, el Decreto con fuerza de ley, sólo es posible analizarlo en su

constitucionalidad a priori o en /afórma, a 11n de verificar si se ha cumplido
con los trámites exigidos por parte de la Constitución a la ley delegatoria.
En e/fondo no se admite análisis, ya que si un D.F.L. excede las facultades
otorgadas, es Un decreto simplemente ilegal y, por lo tanto, no procede el
recurso de inapiJcabilidad por inconstitucionalidad que se puede interponer
sólo con Ira leyes ordinarias.
() I R_\\ \I-\'JIII-\ 1·\( 1()"I'~ 1)) I I I'lJ I h l ID I 1-(,1';\ ·In\- \

c. Ffectos de los Decretos conjilerza de ley

Producen los mismos electos quc si se tratara de una ley. Es decir, son
aplicables a todos los habitantes de la República y su conocimiento se pre-
sume de derecho desde su entrada en vigencia. Un Decreto ley sólo puede
ser modificado por una ley o por otro O.F.L., no por un simple decreto.
 Cl.ASE N 8
Q

LA POTESTAD SOCl,\ L

Por potestad social entendemos aquella facultad que se le reconoce, en

determinados casos, en que el ordenamiento jurídico así 10 pennite, a la
propia comunidad de manera anónima, para crear derecho a través de la
repetición de actos que considera obligatorios.

A. LA COSTUMBRE JURiOICA

La costumbre jurídica es la más antigua de las fuentes del Derecho y

probablemente aquella que guarda más identidad con el querer de los obJi~
gados. Esta annonía y correspondencia entre el legislador y el finalmente
obligado es la que naturalmente despierta estimación entre los liberales más
radicalizados, como Hayek.

La costumbre jurídica nace nonnalmente de los simples usos sociales

mantenidos en el tiempo, pero su importancia, sin embargo, es cada vez
menor. Las razones de esta decadencia radican en las exigencias de certeza,
confiabilidad y oportunidad quc las sociedades modernas exigen al Derecho,
fortalezas que las costumbres jurídicas no pueden mostrar.

La evolucIón de la costumbre jurídica se puede examinar desde una pers-

pectiva histórico-jurídica. Sabemos que la costumbre es una de las fuentes
más antiguas, surge con las primeras civilizaciones, que no se basaban en
codificaciones sino en derecho consuetudinario.

En el Código de las Siete Partidas se dice que "costumbre es deret:ho o

fuero que non es escrito, el qua! han usado los omcs luengo tiempo, ayu~
dandose del en las cosas e en las razones sobre que le usaron".
 Se da la paradoja de que el estudio de la costumbre como fuente del
Derecho es muy moderno.

La co:.tumbre tiene importancia hasta antes del siglo XVII, hasta el

"Movimiento de la Codificación", que compite con la legislación escrita,
entre los siglos XVII y XVIII, que soluciona los problemas que existen
entre los hombres.

Los filósofos del Derecho de los siglos XVII y XVIII, apenas se

ocuparon del Derecho consuetudinario. Groecio lo menciona acciden-
talmente y alguna que otra vez, a propósito de la prescripción y de la
usucapión. Puffendorf sólo alude a lo quc la costumbre continuada
puede influir en la voluntad. Thomasius no sc refiere para nada a ella.
Kant habla de pasada en su Teoría del Derecho de leyes estatutarias
y convencionales, además de las racionales, pero no expone doctrina
alguna de! derecho consuetudinario.

Después del siglo XVII, en el siglo XIX. surge la Escuela Racionalista

del Derecho, que relega la costumbre a segundo plano. porque postulaba
un derecho científico, escrito, basado en la razón. que solucionaba los pro-
blemas jurídicos.

Según la escuela histórica del siglo XIX (Savigny), en los actos jurídicos
se refleja lo que "el alma del pueblo" quiere y ordena jurídicamente, lo que
da al derecho consuetudinario absoluta primacía sobre las demás fuentes
de! Derecho.

Así, la Escuela Histórica del Derecho trata de resucitar el valor de la

costumbre, siendo ella una de las formas de manifestaciones del espíritu
popular al igual que el lenguaje y el folclore, debe estar por sobre el derecho
racional o escrito.

Hoy, como dice Legaz en su Introducción a la Ciencia del Derecho, la

opinión general reduce todo el Derecho en una sola y única fuente formal:
la voluntad estatal, que no puede reconocer más costumbre que aquella que
se mueve estrictamente dentro de los límites del único derecho posible, que
es el derecho legislado.
L-\ Pe) ["1-<, ¡ >\D ,>OCL'\l.

a. Definición

Costumbre deriva del latín consuetudo. ¡nis De allí pasó al latín vulgar
como con.<;cfudine y a las lenguas romances como costumbre, del castcllano
o "coutume", del francés.

Se la define como el conjunto de normas derivadas de la repetición

constante y uniforme de ciertos actos, unido al convencimiento colectivo
de que obedece a una necesidad jurídica.

Otros la definen como "una manifestación de la norma jurídica hecha

tácitamente por el pueblo mediante un uso unifonne y constante, y obser-
vado como regla necesaria y obligatoria".

La costumbre jurídica es, entonces, un conjunto de normas derivadas de

la repetición constante y uniforme de ciertos actos o modos de obrar, umdo
al convencimiento de que obedece a una necesidad jurídica.

b. eamelerÍsticas
Según don Carlos Ducei, para quc la costumbre sea jurídica se requiere
que se trate:

1. De un uso social de carácter general (dentro de un ámbito dctenni-

nado).

2. Que tenga el carácter de uniforme.

3. Que sea constantc.

4. Que tenga una clcrta duración en el tiempo.

5. Que tenga un sustrato jurídico, es decir, que se tenga el deseo de crear

a través del comportamiento, nonnas jurídicas o de contribuir a su creación,
bastando la intención o voluntad de obrar jurídicamente.

De este análisis se puede advertir que la costumbrc presenta elementos

objetivos y otros subjetivos.
90

Elementos objetivos de la costumbre son: la realización durante un

espacio de tiempo determinado de actos uniformes y constantes en un
territorio determinado, y elementos subjetivos son la convicción de obrar
jurídicamente y la aceptación de este comportamiento por la comunidad.
Algunos autores denominan este elemento subjetivo la opinio ¡uris (opinión
del Derecho):

Esta opinio iuris es Jo que nos permite distinguir la costumbre de lo que

son los convencionalismos o simples usos sociales. La importancia o dife~
rcncía entre los usos sociales y la costumbre jurídica, es que sin la opinjo
iuris, no existe costumbre jurídica; no sería una nonna de tipo jurídica, sería
un simple uso social.

c. Clasificación de la costumhre jurídica

Tradicionalmente se ha distinguido en base a dos criterios:

1. Según la extensión del territorio en la que se practica, hay:

- Costumbre internacional.
- Costumbre nacional.

Dentro de esta última se distingue entre:

- Costumbre general.
+ Costumbre local.

2. Según su posición frente a la ley, hay:

+ Costumbre contonne a la ley (secundum legem).
- Costumbre fuera de ley (sine legem).
- Costumbre contra la ley (contra legem).

En realidad, no hay más que dos tipos de costumbres: la costumbre fuera

de la ley y la costumbre contra la ley, porque la costumbre que se ajusta a la
ley no se puede llamar costumbre sino ejecución de la ley, pues si añade algo
a la mera ejecución de la ley, es costumbre fuera de la ley.

De todas fonnas, la doctrina nacional mantiene esta división tripartita.

 91

Así, se dice por don Carlos Duce! que la costumbre, según la ley, consiste
en maneras uniformes de aplicar de interpretar y aplicar, la ley. Cuando esta
costumbre emana de las sentencias de los tribunales de justicia, nos encon-
tramos frenle a una costumbre jurisprudencial o jurisprudencia que veremos
más adelante.

Esta costumbre secundllm /cgem es la que adquiere el carácter de nonna

jLlrídica en razón de ::.cr llamada por la ley a regir un asunto dctcnninado.

Esta slluación la encontramos en el Art. 2" del Código civil chileno, que
establece que: "I,a costumbre no constituye derecho, sino en los casos en que
la ley::.c remite a ella",

r ,a costumbre fuera de la ley complementa el derecho escrito. Se aplica

sólo cuando IH ley se remite a ella o cuando pasa a t"ixmar parte del contenido
de 10::' contratos y, por lo tanto, de la ley del contrato.

1~sta costumbre sine legem (1 praeter legem se refiere a la costumbn,: que

rige una materia o asunto donde no hay nonna expresa, Se encuentra en el
Art, 4" del Código de comercio, que dispone que --Las costumhres mercan-
tiles ::,uplen el ::,ilcncio de la ley, cuando los hechos que la constituyen son
uniformes, públicos_ generalmente ejecutado:. en la República o en una
determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se
aprcciar<Í prudencialmente por los juzgados de comercio'-,

La costumbre contra la leyes que deja sin aplicación (desuso de la nonna

legal) o infrmge un precepto legal (lln'a aparejada la sanción por la infrac-
ción legal),

En la costumbre contra /cgem se trata de anall/ar la costumbre que des-

truye la h:y proclamando su inobservancia o bien, imponiendo una conducta
diferente a la ley.

8. V ,\] {l\{ DE L\ UlSTUMBRf ].~ I<L ORD]·.'\,\1..11Ef\JTO JCRiD]C o C¡¡ILIc ,\(l

J--.Il nuestro ordenamiento jurídico la costumbre tiene un valor di rerente,

tratándose de la importancia que le confieren ciertas ramas del Derecho,
Distingamos algunas de elb:.,
 o. Fn el Derecho civil

El Art. 2 dispone que "la costumbre no constituye derecho sino en los

ü

casos en que la ley se remite a ella". Existen ejemplos en el Código civil

en donde la ley se remite expresamente a la costumbre.

l. El Art. 1986, dentro de las normas del contrato de arrendamiento,

regula en lo que se refiere al tiempo o pago de los arrendamientos en los
predios rústicos, que "si nada se ha estipulado sobre el tiempo del pago se
observará la costumbre del departamento".

2. El Art. 1940, también referido a las normas sobre arrendamiento, trata de

las llamadas "reparaciones locativas", estableciendo que: "El arrendatario es
obligado a las reparaciones locativas. Se entiende por reparaciones locativas
las que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios, y en
general, las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen
por culp<l del arrendatario o de sus dependientes, como descalabro de paredes
o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc.".

3. El Art. 2117, referente al contrato de mandato, establece que el man~

dato puede ser gratuito o remunerado. Cuando habla de la remuneración
del mandatario, dispone que "la remuneración (llamada honorario) es de-
terminada por convención de las partes, antes o después del contrato, por
la ley, la costumbre o el juez".

4. La más importante, quizá, manifestación de la costumbre en Derecho

eivil es el Art. 1546, que dispone: "los contratos deben ejecutarse de buena
fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a
todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación
o 4uc por la ley o la costumbre pertenecen a ella".

h. En el Derecho comercial

en Derecho comercial o mercantil, la costumbre se acepta fuera de la

ley o según la ley.

1. Según el Art. 6° del Código de comercio, que establece un caso claro de

costumbre secundumlegem: "Las costumbres mercantiles servirán de reglas
L,\ 1,,)11 \1 \1' ,r,( ],\1

para determinar el sentido de las palabras (l fra~es técnicas del comercio y

para integrar los actos o comcnciones mcrcantiles".

2. Según el Art. 4" del mi~mo Código que establece el caso de la costum-
bre slI1e legem: "Las costumbres nl13fcantiles suplen el silencio de la ley,
cuando los hechos que la constituyen son unifomles, públicos, generalmente
ejecutado~ en la República o en UI13 detellninada localidad. y reiterado"
por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmcnte por los
juzgadm de comercio".

e, En el Derecho admini\,trativo

El profesor de Derecho admilllstratl\o, don Fduardo Soto Klo~s. sci'íala

algunos casos en quc tiene la costumbre importancia en el Derecho admi-
nistrativo. Él establece que si[\. e. principalmente, para complementar la ley
y asegurar su eficacia. [)a valor a la costumbre en esta rama del Derechn
supliendo la falta de la ley.

d. 1:"/1 el Derecho peno/

En materia penal, [a costumbre no es J'uente de derecho. La fuente de

todo delito penal, necesariamente, es la le).

Por el "principio de legalidad o inJllhio pro reo". el hecho delicti\ o debe

haberse cometido con alltí:rioridad a [a CXlstenCli1 de la norma cscrita de
derecho; si no hay ley que establC/ca la conducta antij urídiea no habrá pena.
Por ello, la costumbre no puedc aplicarse, porque no está escrita.

e t'n el Dcrecho internacional

Los tratadista:'. se basan cn la costumbre, sino hay una ley quc rija una
situación determinada, rige la costumbre como fuente supletoria. en silencio
de ley o fuera de ley.

C. PARAl.HO I NTRL 1.1''1' Y C():,lL,\llll{l'

Se diferencia la eostumhre de la le) en los siguientes a:'.pectos:

 1. Origen: la costumbre emana de los usos del cuerpo social, la ley, en
cambio, requiere un acto de legislación.

La costumbre surge dentro de [a comunidad, sin un procedimiento pre-

establecido, mientras que en la ley existe un proceso formativo establecido
por la Constitución Política.

2. Extinción: para que la ley pierda su eficacia necesita ser derogada, la

costumbre, en cambio, puede perder eficacia por el simple desuso o porque
desaparece cualquiera de los elementos que la constituyen.

3. Aplicación en el tiempo: la ley rige, por regla general, en el acto; en

cambio, la costumbre necesita la reiteración de los actos que la conforman
en un largo espacio de tiempo.

4. Fuente: la costumbre no tiene un origen en persona o autoridad deter-

minada. su autor es anónimo, es la comunidad en conjunto, mientras que la
le:y tiene un origen, un autor determinado: el legislador.

5. Modo de expresión: en la costumbre, el modo que tiene de manifestarse

es incierto, generalmente es oral, mientras que la ley se manifiesta en forma
cierta, fácil de conocer, ella es escrita, generalmente.

6. Prueba: la costumbre para que obligue debe ser probada, mientras

que la ley no requiere de prueba, una vez publicada comienza a regir y se
presume conocida por todos, es decir, que nadie puede alegar ignorancia
de la ley.

D. LA PRUEBA DE LA COSIUMBIU'.

Siendo la costumbre un hecho, se debe acreditar su existencia. Es distinta

la prucba de la costumbre en el Derecho civil y en el Derecho comercial.

Debido a que no hay ninguna autoridad que acredite la existencia de la

costumbre, tenemos que probar su existencia.

En Derecho civil, la costumbre se puede probar por cualquier medio

probatorio, ya sea instrumento público o privado.
 l)5

En Derecho comercial, son mucho::. más restringidos lo:, medios pro-

batorios. Ellos están limitados a los señalados en el Art. 5° del Código de
comercio, que expresa que: --:"Jo constando a los juzgados de comercio que
conocen de una cuestión entre parte:. la autenticidad de la costumbre que
se invoque, sólo podrá ser probada por alguno de estos medios:

1". Por el testimonio fehaciente de dos sentencias que. aseverando la

existencia de la costumbre. hayan sido pronunciadas confonne a ella.

2". Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el
juicio en que debe obrar la prueba".
 CL:\5r N° 9
L/\ PO reS [':\[) RI'(jL.'\ \IU\ ¡"ARIA

A. (JI NLR,\LlD.-\DF"

Deeíamos que la potestad reglamentaria est<Í confenda por la Constitu-

ción Política de la República al Presidente de la República. E<;ta potestad
10 faculta para dictar Decretos, reglamentos y otros cuerpos normativos
de:.tinados, en general. a la aplicación de las leyes y a hacer posible la
administración del Estado.

Don Carlos Ducci señala que se denomina potestad reglamentaria la fa-

cultad de ciertas autoridades administrativas para dictar reglas obligatonas,
más o menos generales, para el cumplimiento de la ley o el establecimiento
de normas administrativas.

Se ddlne también, sigulendo a don Máximo Pacheco. la potestad reglamen-

taria como aquella facultad que tiene el Poder Ejecutivo y la:. demás autoridade:.
encargadas de la administración del país, para dictar normas jurídicas con el
objeto de cumplir con las funciones que la Constitución les confiere.

tstas normas jurídica:. se denominan reglamentos, decretos e instruc-

ciones)' las autoridades que detentan esta pote<;tad son el Presidente de la
República. los intendentes, gobernadores, alcaldes y ciertos funcionarios.

El Art. 32 !'\O 6 de la Constitución establece la potestad reglamentaria

del Presidente de la República. bte artículo pre:.cribe que: "Son atnbu-
Clones espeeialc:. del Pres1dente de la República: :"Jo 6. Ejercer la potestad
reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio
9H (;m';~l{) Rl'/l Á~ ]( A

legal. sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decreto:.

e instmcciones que crea conveniente para la ejecución de la:. leyes".

Se llama, entonces, potestad reglamentaria autónoma () de regulación a

la potestad del Prc:-.idente para regular materias que la Constitución no ha
dicho que deban ser materias de ley.

Se llama pore:.,·fad reglamentaria de ejecucirjn a la potestad del Pre-

::.ide!1te en la~ materias que deben ser ohJeto de ley para sólo dictar las
normas necesarias al cumplimiento de dichas leyes. sin poder estatuir
sllstamivamente sohre la materia. l.a ley, en este caso, es llamada la norma
de clausura.

B. Los DECRETOS y ses CLA"FS

Decreto es un ténnino genérico, que comprende los s1mples o deeretos

propiamente tales, las ordenanns y las instrucciones.

Se puede dennir en términos amplios eomo un mandato escrito, revestido

de las formalidades prescritas por el ordenamiento jurídico y dictado unilate-
ralmente por la autoridad admini::.trativa en el ejercicio de sus funciones.

a. Clmijicilción general

Los decretos admiten varias clases.

l. De acuerdo a su contenido puede haber: reglamentos o simples de-

cretos.

-lJecretos reglamentarios o reglamentos son aquellos decretos que dicta

el Pn:sidente dc la República y que tienen por objeto dictar nonnas aplicable:.
a un numero indeterminado de personas o para una situación indeterminada
(son generales, como una ley).

- Simples decretos: son para una situación particular (no :-.on generales).
Por ejemplo, los decretos por cuya virtud se nombra un emhajador o se
concede la nacionalidad por gracia a una persona detenninada.
 Y4

Los simples decretos son el conjunto de nonnas ya más específicas e indivi~

dualizadas, nacidas de autoridades distintas del Presidente de la Rcpúblrca.

2. Dependiendo de la autoridad de quien emana, hay: decretos supremos

e instrucciones.

- Decreto supremo: Los decretos que emanan del Presidente de la

República para distinguirlos de los emanados de otras autoridades se les
denominan Decrt!tos supremos.

Éstos. entonces, emanan del Presidente de la República, quien expresa

fonnalmcntc su voluntad y administra el Estado mediante esta especial fllcn~
te fanual. Los hay de muy distinto carácter: promulgalOrios, de urgencia,
de insistencia, de emergencia, ctc.

Estos Decretos supremos deben cumplir ciertas formalidades, por lo

general, son firmados por el Presidente de la República y por el Ministro de
Estado respectivo, quien puede firmar solo, pero por orden del Presidente, y
están afectos al trámite de toma de razón por parte de la Contraloría.

En los Decretos de insistencia, el Presidente de la República finnajunto

a todos sus ministros, eXigiendo a la Contraloría que tome razón de un De-
creto supremo que ha estimado ilega! o inconstitucional. Prima la opinión
del Presidente de la República sobre dos criterios distintos de interpretación
de la legalidad de un acto administrativo.

El Art. 35 de la ePE establece que los decretos y reglamentos del Pre-

sidente de la República deberán flnnarse por el Ministro respectivo y no
serán obedecidos sin este esencial requisito.

Los decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola firma del Mi-
nistro respectivo, por orden del Presidente de la República, en conformidad
a las normas que al efecto establezca la ley.

u.l. Los reglamentos

Por reglamento se entiende el conjunto sistemático de normas jurídicas

destinadas a la ejecución de las leyes o al ejercicio de atribuciones o facul-
tades consagradas en la Constitución.
l(ll)

Se le define también como una colección ordenada y metódica de disposi-

ciones para asegurar el cumplimiento de una ley, si se trata de un reglamento
de ejecución (por eJemplo, reglamento que otorga la naí.:ionalidad) o bien,
para regular una materia detenninada si se trata de un reglamento autóno-
mo o de regulación. Los reglamentos autónomos constituyen estatutos del
Poder Ejecutivo con carácter legal.

Sabemos que toda ley contiene materias generales y abstractas, por

lo que para hacer posible su eficacia y su correcta aplicación es preciso
aceptar que el Presidente de la República la reglamente, o sea, dicte un
texto que, sin exceder el marco material de la ley, contenga todo un con-
junto de normas más cspeeíf1cas para su aplicación. El Presidente puede
dictar reglamentos de alcances también generales para regular ámbitos
o actividades ajenos al dominio de la ley y necesarios para una mejor
administración.

Cuando el Presidente ejerce su potestad reglamentaria autónoma, la nor-

ma de clausura va a ser el reglamento, pues con él puede agotar el contenido
normativo del fenómeno de que se trata.

a.2. Las ordenan::as

Las ordenan.l.as son reglamentos de especial importancia, que se dictan

con expresa <:Iutorización de ley y que contienen, generalmente, disposiciones
que son propias de ésta, como sanciones o multas.

Generalmcnte, el ténnino ordenanza se utili1"3 con doble acepción:

Sea que se refiere a las nonnas de carácter general que dictan las Mu-
nicipalidades, en materia de su competencia y estableciendo las multas y
sanciones en el caso de su infracción.

Sea en un "contexto más amplio": son aqucllas dictadas por el Presidente

de la República, que contienen disposiciones o normas reglamentarias, que
son aplicables a todo el territorio nacional o a una parte de éste, también se
establecen las multas o sanciones para el caso de su infracción (ejemplo, la
ordenanza general de aduanas).
 J()J

a,3. Las instrllcciones

Las instrucciones son comunicaciones que los superiores de la Admi-

nistración Pública dirigen a sus subordinados, indicándoles la manera de
aplicar una ley o reglamento y las medidas que deben adoptar para el mejor
funcionamiento de! respectivo servicio público.

Se trata, en e! fondo, de órdenes o comunicaciones dc autoridades admi-

nistrativas a sus subordinados, muchas veces verbales e informales, para el
mejor cumplimlento de sus deberes.

Por ejemplo, las instrucciones que imparte el Director del Hospital re-
lativas a los horarios de atención de público.

b. La tramitación de un decreto

1a Etapa. Escrituracián.

Salvo las instrucciones que pueden ser verbales, los decretos son escritos.
Los decretos deben ser finnados por la autoridad que la Constitución o las
leyes faculta.

Los decretos supremos y las instrucciones son finnados por el Presidente

y su Ministro o sólo por este último, por orden del Presidentc. En ciertos
casos (decretos de emergencia y de insistencia) deben firmarlos todos los
Ministros, conjuntamente con el Presidente.

Los decretos son fechados y numerados correlativamente por cada Mi-

nisteno o Servicio Público.

Una vez definido el texto del decreto y finnado por la autoridad COlTes-
pondiente, son sometidos a su examen de legalidad.

2a etapa. Toma de razón.

Habíamos definido este trámite como un control preventivo de la lega-

lidad de los decretos, realizado por la Contraloría General de la República
mediante el trámite de Toma de razón.
102

Una vez finnado un decreto, se remite a la Contraloría, para que ésta se

pronuncie sobre su constitucionalidad y legalidad. Si lo aprueba o no objeta
oportunamente "Toma de razón" del mismo; si lo estima ilegal o inconsti~
tucionallo "Representa", devolviéndolo a la autoridad que lo dictó.

Decíamos que el Presidente de la República, con la firma de todos los

Ministros, puede insistir en el decreto y, en tal caso, la Contraloría debe
tomar razón del mismo (decreto de insistencia), enviando copia del mismo
a la Cámara de Diputados, para que ésta pueda ejercer la responsabilidad
política si 10 estima conveniente.

También puede el Presidente, y será usual, aceptar el criterio de la Con~

tralaría modificando la parte objetada de! decreto.

Con todo, si la "Representación" efectuada por la Contraloría tuviere

lugar con respecto a un decreto promulgatorio de una ley o de una refonna
constitucional por apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolución
por ser contrario a la Constitución, el Presidente de la República carece de
la facultad de insistir y sólo puede requerir del Trihunal Constitucional,
dentro del plazo de lO días, a fin de que éste resuelva la controversia.

3~ etapa. Puhlicación o notificación.

Una vez tramitado el decreto en la Contraloría, debe dárselc publicidad.

No hay nonnas legales precisas sobre la publicación de los decretos, sin
embargo, ellos se publican en el Diario Oficial cuando tienen alcance general
o cuando la ley lo exige expresamente. En caso contrario. simplemente se
comunica a los interesados o afectados por el decreto (Ejecutivo) o resolu~
ción (Jefe de Servicio).

c. Control de constitucionalidad y legalidad de

los aclos de la administración

Se da el caso en que la Contraloda no represente un decreto ilegal o

bien, no pudiendo hacerlo, pues estaba en la obligación de "Tomar razán"
al insistir el Presidente, el organismo encargado de solucionar la cuestión
de constitucionalidad o legalidad es el Tribunal Constitucional, según lo
prescribe el Art. 93 N C 9 de la ePE, que dispone:
 103

"Son atribuciones del Tribunal Constitucional:

9° Resolver sobre la Constitucionalidad de un decreto o resolución del

Presidente de la República que la Contraloría General de la República haya
representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el
Presidente en conformidad al Art. 99".

Tratándose de los decretos emanados de otra autoridad administrativa,

normalmente los tribunales no tienen competencia para pronunciarse sobre
la legalidad de este decreto, no existiendo aún los tribunales contencioso
administrativos, los abogados han utilizado el recurso de protección para
quien se pudiere ver afectado por un decreto ilegal.

El recurso de inaplicabilidad no procede contra un decreto sólo procede

para los "preceptos de ley". Los simples decretos no son susceptibles de
reclamarse por este recurso de inaplicabilidad, por ello se usa el recurso de
protección, interpuesto ante la Corte de Apelaciones.

d. Paralelo entre la le}' y 10.<,' actos emanados de la

potestad reglamentaria

d l. Diferencias

1. En cuanto al órgano del cual emanan.

Los decretos emanan del Poder Ejecutivo y de otras autoridades admi-

nistrativas, en cambio, la ley emana del Poder Legislativo, conformado éste
por el Congreso Nacional y el Poder Ejecutivo.

2. En cuanto a la jerarquía normativa

Los decretos se encuenlran situados un eslabón más abajo que la ley en la

pirámide kelsiana, es decir, son de menor jerarquía. Dentro de estc eslabón,
hay que considerar los reglamentos, las ordenanzas, las instrucciones, las
resoluciones, y los demás actos administrativos de menor jerarquía normativa.
La ley, en cambio, se sitúa sobre los decretos, o sea, es de mayor jerarquía.
Por ley entendemos incluidas la Constitución; la legislación ordinaria; Jos
tratados internacionales, y los decretos con jerarquía de ley.
104

3. En cuanto a las materias qlle regulan

Los decretos regulan materias que no sean propias del dominio legal
(Potestad reglamentaria autónoma) o si se trata de cumplir con la función
administrativa que tiene el Presidente (Potestad reglamentaria de ejecución),
no se reflcrc a materias de ley, sólo de carácter administrativo.

La ley. en cambio, tiene fijada su esfera de materias dentro de la

Constitución, así puede regular materias diversas como la organización y
atribuciones de los poderes públicos, las garantías individuales o derechos
fundamentales de las personas, etc.

Las materias propias de ley se encuentran reguladas en el Art. 63 de la

ePE.

4. En cuanto al proceso dejormac;ón

Las etapas dentro de la formación de un decreto se pueden reducir a

las siguientes: la escrituración, la firma del Presidente y del Ministro del
ramo respectivo; la toma de razón por parte de la Contraloría General de la
República, y la publicación.

La ley, en cambio, tiene etapas m<Ís rigurosas en su formación, ellas son:

la iniciativa, la discusión, la aprobación, la sanción, la promulgación y la
publicación.

5. En cuanto a los recursos consú!ucionales que proceden cuando qfec-

{un derechos

El decreto es atacable a través del recurso de protección, mientras que

la ley por el recurso de ¡naplicabilidad por ¡nconstitucionalidad.

d.2. 5,'emejanzas

l. Ambos tienen poder de obligatoriedad (fuerza obligatoria) y dehen

cumplir con trámite de promulgación.

2. Ambos, una vez aprobados, son publicados en el Diario Oficial.

L\ I'() II ~IA,) 1{f(·1 -\\W\ 1 \kl \ ¡ D5

3. Ambos. al aprobarlos, requieren de la firma del Presidente de la Re-

pública y del Ministro del ramo.

4. Ambos tienen la característica de generalidad. es decir. dirigidos a

todos los habitantcs.

5. Ambo:, :'00 un mandato escrito.

6. La ley debe ser promulgada solemnemente, al igual que el decreto, que

está revestido de 1a~ formalidades pre:.critas por el ordenamiento jurídico.

7. Ambos. en easo de problemas, están regulados por el Tribunal Con<;-

titucional.

8. Ambos están dentro de las Cuentes fonnalcs del decreto.

9. Ambo:. e:.tán :,ubordinados a la Constitución.

10. ,Ambas emanan del poder público, la ley del Poder Legls1ati\"o y el
decreto del Poder Ejecutivo y otras autoridades administrativas.
 1 . \ 1'0 11<,'iT.\D.Il Rl:"D1CC[O\"AL

A. GF'~R,\LlD,\DI',S

La potestad jurisdiccional corresponde a los Tribunales de Justicia. Los

jueces. lo hemos visto ya, de un modo exclusi\'o e~tán facultados para co-
nocer de lo~ procesos, fallarlos y hacer cumplir sus propias decisiones.

Los fallm de los '1 ribunale~ de Justicia conforman lo que se llama la

jurisprudencia de los Tribunales de Justicia.

La jurisprudencia es un término que noca más de una acepción en

Derecho.

Se habla de jurisprudencia, por ejemplo, para significar simplemente:

1) "el conocimiento del Derecho"; otros la utilizan como 2) "ciencia del
Derecho, teoría del orden jurídico positiyo o doctrina jurídica"; también
:.irve para designar 3) "el conjunto de principios generales emanados de
los fallos uniformes de los Tribunales de Justicia para la interpretación
y aplicación de las normas jurídicas"; otra se refiere a ella para señalar
que ésta 4) "corresponde a las normas jurídicas emanadas de sentencias
pronunciadas por los Tribunales de Justicia", en fIn, algunos prefieren la
expresión de 5) "costumbre jurisprudencial".

l\osotros estudiaremos. principalmente. dos alcances de esta expresión.

el segundo, es decir, el que se refiere a la jurisprudencia científica o doc-
trina de tratndi:-.ta:-. o ciencia jurídica, y la tercera, que es el sentido en el
108

que empleamos normalmente la palabra jurisprudencia, como conjunto de

principios emanados de los fallos uniformes de los Tribunales de Justicia.

B. DOCI R1NA DE TRATAOlS"[AS,

CIFNCJA JIJ]ÜDICA o JUR1SPRLDI':l\ClA ClENri¡·¡CA

En términos generales, se define la doctrina o jurisprudencia científica

como la ciencia del Derecho elaborada por [os jurisconsultos o expertos
en Derecho.

Según don Máximo Pacheco, la doctrina "son los estudios de carácter

científico que los juristas realizan acerca del Derecho, con un propósito
meramente teórico de sistematizar sus preceptos o con la finalidad de
interpretar sus normas, señalando reglas de aplicación".

a. Un poco de hisforia

En el Derecho Romano, durante cllmperio de Tiberio (siglo V a.c.),

los juristas más eminentes contaban con la autorización del emperador
para emitir dictámenes que eran obligatorios para Jos jueces. Con la ley
d(! citas se restringió la labor jurisprudencial, pues sólo a cinco grandes
autores se les estaba permitido emitir responsa, estos jurisconsultos
fueron: Papiniano, Ulpiano, Modestino, Paulo, y Gallo.

Durante los siglos Xl y XIV surge una modalidad de la doctrinajurídiea

que se conoce como la época de los Glosadores. Su nombre hasta hoy se
encuentra relacionado con los comentarios que se realizan al margen de
Jos códigos.

En la Baja Edad Media, Alfonso XI, El Sabio, con su ordenamiento de

Alcalá, establece una estructura jerárquica de las fuentes formales del Dere-
cho. Así, la doctrina queda reducida a la un rol secundario, pues 10 primero
que hay que consultar es la ley y no al jurista.

Durante la codificación y, principalmente, en el Código de Napoleón, se

pretendió elaborar un texto basado estrictamente en la ra.lón y que solucio-
naba todos los problemas de los hombres.
L\ POTF>lAj) ~I(,I \\11,1 \RI·\ 10<)

h. Funciones de la doctrina

l. Función de análisis de la le)"

Comentn. explica e interpreta la ley, determinando su verdadero scntido

yalcancc.

2. FUI1Ción de síl1fr!si,<.,· de las sel1fellciasjlldiciales

Las agrupa, las compara y las critica comparativamente, de manera de ir

deduciendo Clcrtos principios generales que serán aplicados en un futuro.

3. FlInción () labor científica

Donde estudia de manera sistemática y ordenada los princIpios gencrales

del Derecho.

c. f.o doctrina en Chile

La doctrina, no podemos negarlo, constituye una fuente importante de! Dc~

recho. En Chile no se Ic reconoce como fuente de conoc\ll1iento lo011al.

La mayor parte la considera como fuente matcnaL porque la opinión de

Jos juristas inlluye en el contenido y la producción de las nonnas jurídicas,
pcro deberíamos decir, en ténninos generales, que constituye fuentc fiJnnal
del Derecho. Se ha dicho, y con razón, que no obliga la opinión de los especia-
listas, no tiene fucua obligatoria ni para la comunidad ni para los jueces; sólo
constituye una recomendación cuya validez dependerá del peso académico
que tenga quien la emite.

c . .IUR1SJ>RLIH'l\JC1A Dio 1.05 fRIBI:Nt\I.I-.S,

PR1:\C1PIOS y ~OR\1AS [\1.\I\ADOS DI: lOS ·IRIB1.."\1/1i ES

Etimológicamente hablando, jurisprudencla viene del latín ¡1!ris, ¡Jm-

dentia, que puede ser definido como el arle o la sabiduría en materia dc
Derecho. De hecho, en Roma se le llamójurisprlldentes a Jos jurisconsultos
creadores del Derecho.
]'() (;(lV,.()]{I/] \I~'.( \

"1 ratar de la junspT"udencia corno función de los tribunales significa abor-

darla. tal corno se hiciera re:-.pecto de la doctrina, corno fuente del Derecho.
Desde cse punto de vista. se puede decir que la ¡'unción jurisprudenClal
pre:.cnta dos aspeetos: primeramente, encontramos lajurisprudencia corno
el conjunto dc princ1pio:. emanados de los ülllos uniforme:. de lo:. Tribunales
de Ju:.ticia, )-'. en segundo lugar. corno norma jurídica particular. es decir,
corno fuente crcadora de normas jurídIcas.

El jue/. al ejercer la función jurisdiccional y por mandato constitucional.

tiene la obligación de conocer lo Juzgado y. de hacer cumplir lo Callado.
Porquc e~te J ue/ no puede excusarse de ejercer su magistratura por taita de
ley que resuelva el caso o por existencia de dos o mas leyes que lo hagan:
su labor se reduce, en general. a interpretar la norma más adecuada para la
resolución del conflicto sometido a su decisión.

Evidentemente que en esta labor se puede ver ayudado de lo que ha sido

rallado anteriormente por otros jueces en materias s1milares. a fin de encontrar
un prmcipio o una línea directri/ de rcsolucioncs anúlogas en un mismo senti-
do. Es en este contexto que hablarnos de la junsprudencia como el conjunto de
prineiplOs emanados de lo., fallos unifonnes de los Tribunale,> de Justicia.

rn efecto. euando lo:. tribunale:. de :.uperiorjerarquía. resuelven vanos casos

semejantes, aplicando la:. misma:. disposiclOnes legales en un idéntico sentido.
van surgiendo ciel10s principio,> y criterios rectores en la aplicación de la ley.
pues. al momento de aplicar la ley se resuc1\e siempre de la misma manera.

(J. L'n poco de historia. según don .'\4. P(Jcheco

Fn las épocas primitivas, el Derecho era con:.uetudinario y la aplicación

de sus normas e<¡taba entregada a los jueces, con lo cual la jurisprudencia
tenía rango de fuente del Derecho.

En la Edad Media. las sentencias de los jueees comtituían una fuente

Jurídica importante, creando a veces las normas jurídicas y acogiendo otra:.
lo~ antiguos uso~ y costumbre~.

La Revolución francesa miró con recelo a lajuri:.prudcncia, por el peligro

que podría suponer para la preemmencia legislativa.
 III

h. [:"j sistema ang!os({ján y el sistema cOfllinenra/ europeo

:-"·lodernamentc, en los países anglosajones, donde el Derecho no c~tá

codificado. elJucL no es considerado como un intérprete de la ley, "ino como
la autoridad que crea el Derecho. Las sentencias, al menos de los Trihunalc'i
superiores de justicia, constituyen /In preceden/e que en lo futuro obliga al
mismo Trihunal y a los Tribunalr.::s inferiores. Por ello. el Derecho inglés es
esencialmente un Dcn:cho Judicial.

1:11 los países de ])erecho codificado. l<l importancia de la jurisprudencld

es menor, pues en ellos, a pesar de existir un Tribunal Supremo de Cnsación.
esto no garantJn la unif{)f[llidad. porque los tribunales inferiores no cstún
obligados a seguir rallando los nuevos casos obedeCiendo al criterio fijado
por la Corte de Casación.

I.a jurisprudencia está unida a la labor de los Tribunales de Justicia. La

jurisprudencia e:. el conjunto de principios emanados del fallo. Lajunspru-
dencia también es entendida como normajuridica particular.

Se habla de jurisprudencia o existe jurisprudencia. porque sobre la misma

materia existen fallo:. semejantes.

En el Derecho anglosajón, la jurisprudencia es fuente formal porque el

jue¿ sc transíonna en una autoridad que va creando Derecho. Es el jue/ el que
va creando cl Derecho. de esta mancra eljucz cstá en la obligación dc seguir
Callando de la misma manera; aquí, el Jallo es vinculante para el juez.

Si el jueL deja de respetar las formas de íHllar atenta contra el derecho

consuetudinario. la costumbre juri~prudencial. que allá 'je le llama Comnu}//
hm; panl oponerla a la ley escrita o Civil laH". Lo que dice el jue7 es una
norma como lo es la ley para los sistemas codificados. La jurisprudencia c,>
fuente formal del Derecho en esos sistemas jurídicos.

c. Lajurisprudencia en Chile

Art. 3", ine. 2", del Código civil: "I.as sentencias judiciales no tienen
Cuer/a obligatoria sino respccto dc las causas en que actualmente se pro-
.,
nunelarcn
11 1 (j()V\I(l R¡ / L·\,c\ \

El jue7 no está obligado en otro caso a fallar de la misma manera. r\o es

vinculante para el jucz el fallo anterior.

La Corte Suprema (tribunal de mayor jerarquía) puede Ir sentando cier-

tos criterios, pero no obliga a los tribunales inferiores a ir apl!cando estos
criterios. Aunque cn la práctica, la gran mayoría re:.peta esto~ precedentes
dejados.

d La ju/"¡,\prudenc/U como normajllrídica !wrticlIlar

La encontramo" fundamentalmente, cuando el juez está aplicando la

!c",'.

Fn aplicaCIón del principio de illexcu~abilidad del juez, que ya hemos

vi~to que tiene rango conslitucional y también legaL al reiterarlo el Art. 10,
inciso 2", del Código Orgánico de Tribunales. el juC/ al elaborar su scntencia,
va tramformando su decisión en norma jurídica, en ese cuso. su decisión es
fucnte del Derecho. pero sólo obliga a 1m, parte:. qlle hayan intervenido en
ese juicio. :.cgún lo prescribe el Art. J" del Código civil.

La pregunta que queda por hacer e:. :.j la jurisrrudenela eonstituy"c o no

una fuente formal del Derecho:

Para responderla tenemos que hacer lma distinción:

1. Si concebirnos la jurisprudencia en su acepción de conj unto de prin-

cipio:. emalludo:. dc los tribunales superiorc" de ju~ticia. dependerá del
slstcma de derecho cn que se aplique. A:.í. va a constituir fucIlte formaL
COIl fueua vinculante para el juez, en los "Istemas no codificados, corno el
de la CO/H/HOI1 lmt'; mientras que sólo eonstituirú una fuente material, sin
valor vinculante para eljuez, en los sisterna~ herederos del Dcreeho Romano
germánico. como el nuestro.

2. Sl concebimos la juri"prudencla como norma jurídica particular. cla-

ramente ella c" fuente formal del Derecho, en Chile y en todas parks. pero
sólo obliga a la:. partc:. intervi111entes en el litigio judicial.
 113

e. ra rc,,'o/lIciónjudi('ial)' la cosajll::guda

Rc::.olución judicial es un concqHo gcnérico, que conllevu variadas

c:.pecles de acto::. jurídico:. proce::.ale::. cuyos extremos se encuentran en la
sentencia de término, por un lado, y en un decreto. providencia o prmeído,
por el otro.

rstudiaremo::. ::.ólo la última re~olución judiciul, la mHs importantl:, la

sentencld judicial, aquella que ponc térmlllo al juicio rc:solviendo la cucs-
tlón debuUda.

l La .\cntenciajurJicio/
r /. Concepto
Puede definirse como "el acto del órgano juri~dicciol1al que pronuncián-
dose sohre la cont"ixmidad o disconformidad de las pretensiones de las partes
contendientes. con el derecho objetivo. da satisfacción u la prctensión que
guarde dicha conformidad".

Esta definición puede ser eomrarada con la det'lllición legul, la contenida

en el Art. lSX del Código de Procedimiento Civil (C.P.c.). que señalu que
"es sentencia definitiva la que pone fin a]u instancia, resolviendo la cucstión
o asunto que ha sido objeto dcljUlcio".

Veremos más adelante que la sentencia definitivu produce dos efectos

fundamentales: el desa"lIniento y la cosa ju/gada.

La sentencia ddinitiva. según el Art. ¡70 del c: P.C. dehe adecuarse

a una forma (los requisltos formales hásicos para toda re"olución se
encuentran en el Art. 169: "Toda resolución de cualquier clase, deberá
expresar en letras, la fecha o fechas y el lugar en que se expide la sentencia
y la firma del o dc los jueces que la dictaron") y a un contenido de fondo legal
mínimo, sin el cual la sentencia es susceptihle de ser anulada por la vía del
recurso de casación en la forma que conoce la Corte Suprema.

f.'2. Partes de lo sentencia

Tradicionalmente. la senteneiaJudiciul suele seccionarse en tres parte::.:

JI'

l. Expositiva.
2. Considerativa.
3. Resolutiva.

1". La parte expositiva

La parte cxpositiva es aquella parte de la sentencia definitiva en la que

el juez debe, fundamentalmente. relatar los hechos y fundamentos de las
pretensiones y defensas de las partes. Esta parte demuestra el conocimiento
completo del juez de los hechos que está resolviendo.

Regularmente y es un gran defecto de nuestros jueces de primera instancia

principalmente, :mnque se ven casos en los magistrados de las Cortes de
Apelaciones y Suprema. se suele confundir parte expositiva de la sentencia
con transcripción completa de todos, () los principales, actos procesales
de pa!1c. es decir, en un juicio ordinario, demanda, contestación, réplica y
dúplica.

Este actuar muy común se aparta del significado de la parte exposi~

tiva. Ciertamente, hay partcs dentro de la sentcncia que dcben ser fieles
transcripciones de las prctensiones y defensas de las partes, como la
individualización de ellas y el petitorio de la demanda y la contestación
(fija el marco dc la lith;)_ y en su caso la réplica y dúplica, pero en lo de-
más se trata simplemente de un resumen de los hechos dc la causa, de la
enunciación de quc se recibió la causa a prueba y que se citó a las partes
para oír sentencia.

El Art. 170 del c.P.e. en sus tres primeros números contiene la descrip-
ción de esta parte de la sentencia:

1° La designación precisa dc las partes litigante:._ su domicilio y proü:sión

u oficio, es lo que se llama "la individualización de las partes".

2° La enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas por el

demandante y de sus fundamentos.

3° Igual enunciación de las excepcioncs o defensas alegadas por el de-

mandado.
LA P()JL~ J -\D Rl l.l -\ ,tLf" I -\RI·\ 115

]/1. La parte cOl1siderativa

Como su nombre lo indica, esta palte debe contener las consideraciones

de hecho y de derecho dc las que el juez se sirve para dictar sentencia.
"Considerando que" significa que el juez está t:n pleno proceso inter~
medio entre "el conocImiento de la controversia" y "la resolución de \a
misma". Así, el jucz comenzará, no neccsariamente. pero sí por lógica,
determmando los hcchos del juicio que resultan probados por no existir
controversia entre las partes: los que resultan probados por los medios de
prueba aportados por las partcs y la valoración legal de esos medios de
prueba. Luego de probados los hechos, enuncia la~ leyes que aplicará en
la resolución del asunto.

Así, el Art. 170 del c.P.e. se refiere a la parie considerativa en los nú-
meros 4 0 y 5'-):

4 0 Las consideraciones de hecho y de derecho que sirven de fundamento

a [a sentencia.

50 La enunciación de las leyes o, en su defecto, de los principios dc

equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el faIJo.

3". La parle resolutiva

La parte resolutiva, generalmente, es la más corta de la sentencia, pero

la más di rícil. Ella contiene la decisión del asunto controvertido, tenninará
por regla general con "se hace lugar a la demanda" o "se niega lugar a la
demanda" o expresiones similares, como "se acoge la acción deducida", etc.
Contendrá en su caso la condenación en costas dc la parte vencida, salvo
que haya hahido motivo legítimo para litigar.

El Art. 170 del c.P.e. en su número 6° se refiere a ella:

60 La deciSión del asunto controvertido. Esta decisión deberá compren-

der todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio,
pero podrá omitirse la resolución de aquellas que sean incompatibles con
las aceptadas.
1J (, (;')'-/.11-" R:-¡ L\~I[(,~\

g. COl1lparacil)n entrf' la ley y la .w:n!el1cia

La leyes abstracta y general, y la sentencia es particular, y para el caso

concreto.

g, l. Las sCl1Iejan::.as

l. Ambas emanan del poder público.

2. Ambas tienen fuerza obligatoria (en ambos casos, su cumplimiento

puedc ser exigido por la fuerza socialmente organizada).

g.2. Las diférellcias

1. la ley emana de! Podcr legislativo y la sentencia emana del Poder

Judicial.

2. La ley busca satisfacer los intereses de carácter general. En cambio,

la sentencia busca resolver una necesidad de carácter particular.

3. La lcy ticne efecto general. en cambio, la sentencia tiene un efecto

particular. son más hien relativas (sólo afectan a las partes involucradas).

Así lo establece el Art. 3" mc. 2°, del Código civd: "Las sentencias
judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren". Se trata de una sentencia que declara la
veracidad o falsedad.

Hay contadas excepciones de este principio general del efecto relativo de

las sentencias. por ejemplo. en los juicios de reconocimiento de paternidad,
el hecho que se declare que una persona es hijo de otra persona produce
efectos no sólo al padre y al hijo en disputa, sino a todas las personas que
están vinculadas por parentesco, que se verán obligadas en sus efectos por la
sentencia dcclarativa. Normalmente, todas las acciones de familia producen
este efecto llamado clgu ol11nes.

4. La ley, salvo contadas excepciones, no es sino fruto de un acto de

autoridad del legislador, que detentando una parte de soberanía popular ha
LIP1111, \11RI{,j\\'I'\I·I){j·\ jji

sido encargado por la comunidad para dictar las leyes. Las sentencias son
el producto de un aeta de In:. partes. que han solicitado el pronuneiarmento
del tribunal para solucionar un conflicto determmado.

5. La ley rige situacIones hipotétiea~ que no han ~ucedido, rige para el

futuro. en cambio, la sentencia ~oluciona algo que ya sucedió, ~olLlciona
un conl11eto pasado o pre:.ente.

ó. La ley puede ser dejada sin efecto en cualquier momento. En cambio.

la sentencia, una \ez firme y ejecutoriada. no puede dejarse sin efecto.

Cuando hahlamos de sentencia firme o ejecutoriada, inevitable es que

nos adentremos en el estudia de la cosa jU7gada. La sentencia :-.c entiende
firme, desde que han transcurrido todos los pla/os para interponer recursos
"in que éstos se hayan interpuesto n hasta que haya quedado Callado el último
de los recursos interpuestos.

A par1ir de este momento, la sentencla no puede ser modificada por el

proplO Jue/.

Esta sentencia finne y ejecutoriada produce el de~a:.irniento del tribunal

y el erecto de cosa Juzgada.
 CL\';[' N° 11
L-\ 1'\ I ERPR.FTACI()l\ Uf 1:\ Iry'

Interpretar es una \'(v derivada del latín. interprdari, de inTerpreto,

derivada a su vez de inter-proesIi1l/, significa e~tar presente o ~en'ir de
mediador entre dos, Según su sentido etimológico interpretar. es encontrar
la explicación, declaración o determinación del sentido de una ley, de un
contrato o de una sentencia, cuando aparece oscura u ofrece alguna duda.
en su aplicación,

Puedc ser objeto de interpretación, entonces, una ley, un contrato. una

~entencia, pcro también un te~tamento. una lengua, etc,

"Josotros nos limitaremos en esta clase a estudiar la intcrpretación de

la ley",

De Diego nos dice que interpretar es la investigación dirigida a adquirir

el sentido y alcance de la norma jurídica,

f.n nuestra doctrina nacionaL particularmente Alessandri. Somarriva y

VodamTvic. entienden por interpretar la ley "la determinación de su signi-
ficado, alcance, sentido () valor en general frente a las situaciones jurídicas
concrt:tas a qut: dicha ley debe aplicarse",

Carlos Ducci nos dice que "la interpretación de la ley con:.iste en fIjar su
verdadero sentido y alcance. pero además. incluyc el conjunto de acti" lllades
indispensable para apliear el derecho",
120

De ahí que la interpretación de la ley tenga dos elementos:

Uno abstracro, que es la interpretación propiamente tal y radica en fijar

el sentido de la ley; y uno concreto, que es la aplicación, que consiste en
adaptar la ley al hecho concreto.

Para nosotros, interpretar la leyes un proceso intelectual complejo, que

parte de una detenninaeión de! sentido y alcance de la norma, en cuya virtud
se encuadran los términos de la abstracción nonnativa, para ver enseguida
si corresponde o no aplicarla al caso concreto. En esta tarea. el juez debe
determinar si calza la hipótesis del caso abstracto y general al hecho con-
creto y particular,

De ahí que no siempre sea la nOTIna confusa o contradictoria la que siem-

pre corresponde interpretar, la ley clara también es objeto de interpretación
no sólo en caso de las lagunas o vacíos o dudas o contradicciones.

Pues cuando el juez estima la adecuación del caso a la nonna, esta es-
timación será correspondiente o no a la que hagan las partes, que pueden
abstraer de otra manera la norma general al caso concreto.

La hermenéutica: "Es el arte de interpretar los textos".

B. S¡"n.MAs Ot. ¡:-';TrRPRl-TAC1Ó>;

(TFORíA<; () ESCLFl.AS DI LA il\'TI:RPRETAClÓi\ D[ LA LEY)

La "'Iermenéutica legal" es el arte de interpretar los textos legales y

constituye aquel conjunto, formas y métodos para realizar la interpreta-
ción.

Cuando estos principios están establecidos por el legislador. tenemos el

sistema de intellJretación rex/ado (el legislador señala cuáles son las pautas
al juez para resolver; establece los criterios de interpretación).

En el sistema de in/e/prefación no reglado, aquí las pautas no se encuen-

tran establecidas por ellegistador (este sistema deja todo al arbitrio de! juez
y podrían producirse más fácilmente arbitrariedades).
L\ l\flRl'f{FT\IIU" u!. L-\ 1.1"1 l~ !

Nuestro Código, a diferencia del Código Civil francés, estableció nor~

mas aplicables a la interpretación de la ley en los Arts. 19 al 24 y en otras
disposiciones como los Arts. 3°, 4°,11 y 13.

Las preguntas que buscan saber cuál eS el sentido de la ley y a

quién corresponde determinar este sentido han planteado dilCrentes
soluciones:

1. Teoría legalista o legislativa.

2. Teoría de la exégesis.
3. Teoría de la Escuela de Derecho histórico.
4. Teoría de la Escuela de Derecho libre.
5. Tcoría te leo lógica.
6. Teoría del Derecho puro.

1". Teoría lexafista o legislativa () Escuela de la exégesis

Los seguidores de la Escuela de la exégesis rechazan absolutamente la

interpretacIón de todo aquel que no sea el legislador. Para esta teoría, --la
ley debe ser interpretada por el Poder Legislativo".

Esta tcoría encucntra su origen cn el Derecho Romano, cuando algunos

emperadores delegaron esta facultad en dctermmadas personas_ hasta que
Justiniano recabó para si dichas facultades interpretativas. En España, la
novísima recopilación, el ordenamiento de Alcalá_ el Código de las siete
Partidas contenían referencias a este tipo de interpretación.

Esta teoría tiene su máximo apogeo con el absolutismo en el siglo XVllL

con la dictación del Código de Napoleón.

Se basa en la existencia de la separación de los poderes, el Poder Le-

gislativo dicta e interpreta la ley_ el Ejecutivo y el Judicial la aplican, no la
comentan ni la interpretan.

Luego, fue desarrollada en el siglo XIX, por los grandes comentaristas

del Código de Napoleón_ como Duranton, Aubri el Rau. Dcmolombe, Tn.l*
plong, Laurcnt, etc., que fom13ron lo que se ha llamado "la Escuela de la
exégcslS".
122 C¡()';ZA'() RiJ/ [_,\,(01(-,\

Se caracteriza por el culto del texto de la ley, el predominio de la búsqueda

de la intención del legislador en la interpretación del texto de la ley. Para
ellos, el legislador es omnipotente e infalible, y la leyes la única fuente de
las decisiones jurídicas. por ello, desarrollan un respeto sacramental por las
autoridades y los precedentes.

En síntesis, interpretar consiste en buscar cu~l es la voluntad dcllegis-

lador a través de la letra de la ley. De ahí que el cxcgeta investiga, paso a
paso, el texto legal. Interpretar se reduce a la explicación o interpretación
doctrinal, histórica y filosófica de los textos.

Los princip;os de la Escuela de la exégesis

L Hay un culto al texto de la ley.

2. Hay un predominio de la voluntad del legislador por sobre el alcance

de la ley.

3. Hay una omnipotencia del legislador (es el únieo quien interpreta la

ley y resuelve los conflictos que surgen).

Esto lleva a la plenitud hermética de la ley; la ley soluciona todos los

conflictos que se presentan.

Criticas

Se le critica fuertemente, pues impide toda evolución y progreso del

Derecho. Impide que el derecho, a través de una interpretación progresiva,
pueda adaptarse a la evolución de los tiempos y a los cambios sociales.

2". t.:scuela cient{flca o teoría de la libre investigación cient(tica

Es una reacción a la anterior escuela tradicionalista o de la exégesis.

Tiene su origen en el tratadista Franyois Geny.

Esta doctrina postula un método libre para llegar no sólo a las fuentes for-
males de las reglas de derecho, que son la costumbre y la ley, sino a las fuentes
reales de dichas nonnas. Estas fuentes reales están constituidas por un elemento
L\ [, [bKI'RI-I"\l [1Jt-- [)[ I ,\ LIS

racional, que es la noción de Derecho. y un elemento experimentaL que es la

aspiración del Derecho a la annonía colectiva que existe en el medio social.

Cuando hay dudas sobre el sentido de la ley y del texto se consideran

para la interpretación el precepto y el fin social de la ley.

3°. Escuela histórica de! Derecho

Tuvo sus orígenes con el autor alemán Hugo, pero conoce su máxima
expresión con Federico Carlos von Savigny, quien postula que: "el derecho
no es sólo obra de la razón, SJUO que es mucho más que eso; es una expresión
del espíritu popular del pueblo".

Hay otras formas de manifestación del Derecho, y no sólo la razón, como

puede ser el Derecho como objeto de estudio, etc.

Postulados y aportes a la doctrina por Savigny.

1. La interpretación no necesariamcnte está unida a disposiciones oscuras

o contradictorias; la interpretación hay que hacerla siempre.

2. Descubre cuatro elementos para auxiliar al juez:

a. Elemento gramatical.
b. Elemento lógico.
c. Elemento sistemático.
d. Elemento histórico.

3. La utilización de la analogía jurídica como elemento de integración para

llenar los vacíos legales, nos da cuenta de la fuerza orgánica del Derecho posi+
tivo (plantea la analogía juridica como método de integración del Derecho).

U
4 Escuela de! Derecho libre
•

Obra de Gennán Kantorowieh, surge como una reacción directa a la "Pleni~

{lid hennética de la ley". Coloca al juez en una función mucho más protagónica,
a éste le toca una función más creadora del Derecho, al momento de realizar
la interpretación dcl Derecho. El juez se transforma en protagonista.
124 (Jov;,'o RI'I L_'O!.'I(,\

Él sostiene que, frente al dere<.:ho estatal, hay un derecho libre, que

pueden o no coincidir, la jurisprudencia no puede basarse exclusivamente
en el derecho estatal y si la ciencia del Derecho posee fuerza creadora, la
jurisprudencia no será nunca mera servidora de la ley.

Se le critica señalando que esta dOdrina destruye la certeza creadora del

Derecho.

La aplicación del Derecho ya no es un proceso intelectual. sino un pro-

ccso de intuición jurídica (así fallará el juez).

Podrá considerar la ley (esta es una opinión). pero puede o no aplicarla

el juez (no es una obligación para éste).

5". Escuela tclco/ógica

Es autoría de Tomás Ihering. Bus<.:a esta teoría llegar a la finalidad de la

ley, ya que. según el autor, el fin es el creador de todo Derecho.

Se dcsarrolla lo que se conoce como "jurisprudencia de intereses", según

la cual el intérprete debe decidirci conflicto de intereses, dando preeminencia
a los que han sido preferidos por el1cgislador.

6'~ Teoría del Derecho puro

Su autor nos es conocido: Hans Kelsen. Según ella. todo derecho deriva
de la voluntad del Estado y no hay mas derecho que el Derecho positivo. Los
ideales jurídicos pCltenceen a la moral, pero no a laJurispmdcncia. Propugna
lajerarquización de las nonnasjurídicas. De ahí que cuando, por indetenni-
nación de la norma o por no cxistir una única detelminación correcta. el juez
debc optar, puede hacerlo libremente dentro del margen de posibilidadcs que
le brinda la ley, sin necesidad de recurrir a ningún criterio director.

C. CLASE') DE I,\TERPRr:TACló\;

l. Según de la persona de quien emane

Según que la interpretación emane dc la propia autoridad que la dictó o de

la doctrina, podemos clasificar, primeramente, la interpretación legal corno:
1 \ I,TI ~I'~I'I,\\ It1'-' 111 j -\ j 1-\ 125

a. Interpretación doctrinal o privada.

b. Interpretación de autoridad o auténtica; que puede ser, a su vcz:
b.l. Interpretación emanada del legislador.
b.2. Interpretación judicial o emanada del Juez.
b.3. Interpretación emanada de otras autoridades.

a_ Interpretación doctrinal o privada

Es aquella que es realizada por los e:.pecialistas en el Derecho, abogados,

académicos,juristas, y tratadistas. Ella no está sujeta a reglas de ninguna espe-
cic. es efectuada, por lo tanto, de manera absolutamente libre o no reglada.

Regulannente, la encontramos en la cátedra de Derecho. en libros de

Derecho de los tratadistas. El producto de esta interpretación privada se
denomina doctrina, bien que el término doctrina se refiera a la opinión,
estudio e investigación de instituciones de Derecho en general y no sólo a
la interpretación de la ley.

Esta interpretación doctrinal o privada, no tiene fuerza obligatoria, su

influencia va a tener validez en base al peso académico, al prestigIO de su
autor, pero también, a la pertinencia del comentario jurídico, aun sin una
base de prestigio académico previo.

h. Interpretación auténtica

Es, en generaL la que emana de la propia autoridad que dictó la nomla. No

sólo, entonces, es [a que emana del legislador, pues un juez puede interpretar
su sentencia y esa interpretación es también una interprelación auténtica. La~
dt:más autoridades administrativas pueden lnterpretar sus actos administrativos
y también cae esta interpretación dentro de la interprctaclón auténtica.

Veamos las tres clases de interpretación auténtica.

h.l. Interpretación legal

Es aquella que realiza el legislador a través de otra ley.

El Art. 3", inciso 1", establece que: "Sólo toca al legislador interpretar o
explicar la ley de un modo generalmente obligator¡o".
12il ('()VIII) I{ 11" l( \

l.a interpretación legal se realiza a través de otra ley. y por lo tanto. tiene
fuer/a general obligatoria.

1.1 Art. 9". inciso 2", señala los alcances de la ley interpretativa, pues en
c Llanto di spone que la ley interpretativa se va a I11corporar a la ley interpretada.
por ello tiene erecto retroactivo. por cuanto al incorporarse a la ley interpretada
regirá todas las situaeiolle:. ocumdas con anterioridad a la dictación de la ley
1l1terprctati\·a. con la limitación ya estudiada que SI en el tiempo intennedlO
se d1eta unn sentencia quedando ésta ejecutoriada, no afectará ::,us eJ(:ctos.

Las Ic.yes, en general, \an precedidas de Ul1<1 exposición de motivos que.

del mismo modo que un preámbulo con:-.titucional o contractual, sen· irá de
base para fijar el objetivo de la ley. los motiHls que causaron la legislación,
en fin, los antecedentes que deberán tomarse en cuenta al momento de in-
terpretarse ::,us disposiciones.

Se dice, no sin razón. que es impropio denominar Interpretación auténtica

a este tipo de leyes Interpretatl',:as. pues la declaración de Derecho hccha
por el propio legi"lador cs. por su propia naturaleza. una ley y no hay que
calificar de interpretación lo quc tiene su propill nombre. ya que los precep-
tos en que el legIslador aclare el "entido de leyes que hayan sido dictadas
con antenondad constituirá una clnse especial de ellas, pero no una propia
y verdadera 1l1terprctación.

Se considera también interpretación auténtica. la que reall7i1 el jue¿

de su propia sentenCIa. a través del recurso de aclaración. rectificación o
enmicnda. por cuya virtud el mismo sentenciador interpreta su resolución
aclarándola. rectificándola o enmendándola. si es necesario.

Pero no debemos confundir csta inlcrprctacilín auténtica que hacc el juc/. dc

su propia sentenC1a con la lI1terprctaeión que hace el juez de la ley, esta interpre-
tación llamada COmlll1mente Jurisprudencia, la estudiaremos a contll1uación.

h.2. InterprctaciónjuJíciaj

Es aquella mterpretación de la ley que realiza el JLleL: a través de sus

sentencias judiciales.
['!'I!!{i"("¡,\(H)'-.-lll\ll'

Fsta interpretación ju(llcial no tiene fuerza obligatoria, sino para las

partes que en el juicio específico intervienen, es lo que se conoce como
efecto relatiH) de las sentencias.

Dispone, en efecto, el Art. 1°, inc. 2": ""Las sentencias judicIales no tie-
nen fuer/a obligatoria sino re'>pecto de las causas en ljue ac1ualmente se
pronuncmren"

Fsta interpretación es absolutamente reglada. Las disposiciones con-

teTl1das cn los artículos IlJ al 24 y los demás artículos pertinentes que
complementan este proceso interpretativo. son una muestra de que estas
reglas obligan al juez.

!J.3. Inlclprela{'Ílín admini,I,"/raliva

Es aquella que e<:; realizada por detenninados órganos de la administraclón

pública en el ejercicio de su función fiscalizadora.

Ejemplo: la Contraloría Cieneral de la República. el Servicio de Impuestos

Internos (SIl), la Inspección del Trabajo.

Tampoco tienen fuerza ohligatoria para los trihuml1cs: pero. sin duda, la
especificidad de las materias sobre las que versa sUlnterpretación representa
una opll1ión no deseartable, sobre todo para el juez generallsta.

2. De acuerdo al resllltado de la interpretación

a. Interpretación Declarativa
b. Interpretación Restrictiva
c. Interpretación I:.xtensiva

a. Interpretación J)eclarativa

Es declarativa la que se hace estando acorde la letra y el espíntu o

intención dcllegislador y sin que, corno resultado de la misma, se dé pre-
ponderancia a una u otro.
I~H (;(1"1.\1 (l R, / L \'-:1('.\

En otras palabras, es aquella en que la letra de la ley coincide perfec-

tamente con la \·oluntad del legislador. Se ejemplifica con el Art. 74 del
Código ci" il.

h. lntclprctación RC5itricliva

I.a interpretación restricti\-<.1 es aquella en donde :.e da una preponderancia

al sentido estricto de la letra sobre el que pudiera significar su intención.

l:n otras palabms. la voluntad de! legislador a1cann a un menor número

dc casos que la letra de la ley. Lo que qui:.o decir ellegl:.1ador es menos de
10 que se encuentra en el texto de la ley. por ello hay que aplicar estricta-
mente el texto de la ley.

f",j .. pIénsese en la norma que prohibe escupir en la Vla pública u

orinar en la vía pública. Un ~eñor se trapica o atora con un pan y las
conn¡[siones que le producen lo hacen escupir en el suelo. El de otro
señor que sufre incontinencia urinaria y orina sin poder controlarlo en la
vía pública. FljueL debería interpretar la norma re:.trictivamente. pues
el bien que se qUIere proteger cs la correcta conducta ciudadana y los
atentados a la moral.

e Interpretación f.'xfcn.üva

Fs aquella que eot1"iiste en extender el texto legal a supuestos compren-

didos en su verdadero sentido, por encima del que la letra revela.

Es decir, interpretando extensi\"amente una ley, la voluntad del1cgislador

alcan7a a un mayor numero de casos que el que señala su letra.

Piénsese el caso de una le,y que prohíba copiar en los exámenes de De-
recho. DIcha norma establece que <;erá considerada copia el solo hecho de
mirar el material de estudio propio o ojeno o el contenido de la respuesta
del compañero, aun cuando no se utilice esa información. l:l profesor se
da cuenta de que un alumno est<i escuchando por teléfono una respuesta.
mientras otro está e~cuchando el contenido del curso en su \1P3. AqUÍ, el
jue/ debe interpretar extensivamente la llorma y aplicarla a esos casos. pues
L \ :, I! III'KI ¡ \('"()~ IJj ._,\ 1 1 v

el ohjetivo o fin de la norma era evitar el fraude en los exámenes y:.i mirar
la respuesta ya constituye Iraude. escucharla, con mayor ra7ón.

D. CRrT U-t]O., y )<l[\1l-N ros j))- 1'\ II'I~PR) IACIO'\ 11\

:--.JlT<;rRO ORI)) ;"\,\~llF'\ 10 ,!l:){íDI("O

Filos e<;tán consagrados en los Ar1s. 19 al 24 del Código clvi1.

Los critcrios dc interpretacIón que priman son dos:

SI/hjetim o histórico: Trata de reconstituir el pensamiento o voluntad

dcllegislador.

Ob/elivo o normalivo: Pretende que la le)' tiene una significación propia,

Independiente del pensamiento de sus autores.

1'.1 primer criterio ha sido largamente criticado por dos ra:tones. pnmera-
mente, por la imposibilidad de determinar una voluntad subjetiva dellegis-
lador. Fn seguida porque. si ello fuera posible, conducIría al inmovilismo
jurídico. Finalmente, por cuanto la leyes la voluntad del Estado, no de los
que participaron en su elaboración.

El Código civil e:. claro en cuanto a que privilegia el criterio objetivo. 1.0
CUflOSO cstá en que la mayoría de los autores y profesare:. civilistas buscan
siempre la voluntad del creador del Código cI\,il cuando interpretan sus
textos. lo que va en franca oposición a las propias directivas que éste dio
para su interpretación.

E. 1.0:' ¡'LI'.\lI-N lOS D)' 1'\ J I',RPRI·¡,\('IÓ"

Se presentan los mismos euatro elemento:. de Savigny: el gramatical, el

lógico, el sistemático j el histórico, a los que se suman los del Art. 24. que
son el espiritLl general de la legislación y la equidad natural.

1". t) elemento gramatical

Según Ducci, este elemento implica el análisis de la semántica y de la

sintaxis del precepto lega1. En otros términos, consiste en determinar cuál
U(l (J()\j_\_ll RI / L_\RU_A

es el sentido contenido en la formulación gramatical o verbal empleada por

el tex10 eJe la ley.

Así lo señala claramente el Art. l l): ·-Cuando cl sentido de la leyes claro,

no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu",

LosArts. 20)-, 21 nos permiten entender qué sentido darles a las palabras
de la ley.

ru regla g(!!1cral se encuentra en la pnmera idea del Art. 20: "I _as palabras
de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio. ':>egún el uso general
de las ll1ISmaS palabras. "

Durante mucho tiempo. los tribunalc':> c':>timaron que el sentido natural y

obvio era el que le tija nuestro diccionario de la lengua, el Diccionario de
la Rcal Academia de la r,en gua bpañola.

Iloy. a pesar de los esfuer70s de la Real Academia Española de la Len-

gua por llleorporar términos propIOS de los particularismos de cada país, sc
pIensa que el sentido natural )- obvio de las palabras es el que se encuentra
en el l!':>() corriente que se les da a la':> palabras en la comunidad o medio en
el que se las emplea.

tJlo se encuentra, además, en concordancia con el propio Código, \ocase

por ejemplo el Art. 51 que alude ·'al sentIdo general y popular ... ".

I lay, sIn embargo, dos excepcIones a esta regla general, contenidas en

elllli~mo Código:

Contenida en el mi~mo Arl. 20. C11 su ':>egunda parte: " ... pero cuando
Id
el legislador las haya definido expresamente para ciertas matcrias, se le~
dará en éstas su significado legal'".

Sabemos que dentro del título prelimmar. la ley ha dado a ciertas palabras
un significado distinto al de su uso corriente. PIénsese en la VOL "infante u
nli'io'·. que la ley se la atribuye aloa la menor de 7 años (Art. 26), en cir-
eunstancia:-. que otras cienCIas pueden considerar niño o int3.nte a un mayor
dc 7. La cultura popular no sigue en ese sentido allcglslador.
L\ 1,' I:RPRI.' \,In" W I ~ .. y 131

2" Contenida en el Art. 21: "Las palabras técnicas de toda ciencia o

arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la mi~ma ciencia
o arte, a menos que apare7ea claramente que se han tomado en sentido
diverso".

JO. El elemento lógico

Dueci nos dice que consiste en la concordancia que debe existir entre las
diversas partes de la ley, pues es natural que éstas no sean contradictorias
y exista entre cllas una unidad conceptual y de criterio.

Este elemento busca, en definitiva, dctermmar euál es el propósito pcr-

seguido por el legislador, cuál es la razón de la ley, por eso que algunos
autores hablan de la ratio legis.

Algunos también la llaman la ocassio legis: Las circunstancias par-

ticulares que han rodeado la dictación de la ley (se ve en el elemento
histórico).

El elemento lógiCO lo encontramos en dos disposiciones:

l. El Art. 19, inciso 2" (excluyéndose la parte final), cuyo tenor nos dice:
"Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir
a su intención o espíritu. claramente manifestados en ella misma ... ".

Nos dice esta nonna que cI contexto de la ley nos servirá para fijar el
sentido de cada una de sus partes.

El término contexto se defmc como el conjunto del texto, 10 quc rodca

una frase citada y del que depende su verdadera significación, sin embargo,
hay que tomarlo aquí como el conjunto dc la ley en el cual se encuentra
inserto el tcxto materia de interrretación.

De ahí que la segunda disposición lo diga cxprcsamcnte.

2. El Art 22 Ineiso 1°, conocido como "la regla de contexto": "El con-
texto de la ley scrvirá para ilustrar el sentido dc cada una de sus partes, de
mancra quc haya entrc todas ellas la debida correspondencia y annonía".
U?

P. El elemento hisrórico

Podemos decir que hay dos objetos que pretende akanzarcste elemento his-
tórico, primeramente la indagación del Estado de Derecho existente al momento
de la dictaeión de la ley, aunque, en segundo lugar y más partieulannente, 10
que busca es indagar cuáles son los antecedentes históricos de la ley.

Los antecedentes históricos de la formación de la ley son fundamentales.

Determinar a quién correspondió la il11ciativa, si al Presidente o a un Parla-
mentario y a qué bancada pertenecía és1e, sobre todo, el examen de las actas de
las comisiones, donde se encuentran las discusiones. las opiniones de expertos
que se consultaron. son los conocidos infonnes en derecho, e1c.

Todos estos antecedentes constituyen lo que se llama el establecimiento

de la historia fidedigna de la ley, al que se refiere el Código en la parte (lna!
del Art. 19, inciso 2°: " ... pero bien sc puede interpretar una expresión oscura
de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella
misma. o en la historiafidedigna de Sil estahlecimiento ".

Hay que tener bien en claro que la historia fidedigna se utiliza aquí, de par~
tida. con carácter supletorio, enseguida sólo para fijar la intenCIón intrínseca
o el espíritu intrínseco de la ley y no para buscar una supuesta voluntad del
legislador.

4°. El elemento sistemútico

En el elemento sistemático la correspondencia de la legislación sc busca

más allá de la propia ley interpretada, como nos dice don Carlos Ducci, ana-
lizando otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. De este
modo, la extensión del elemento sistemático en nuestra interpretación nos
puede llevar al análisis de los principios generales de la legislación.

En otros ténninos, este elemento sistemático se basa en la adecuada rc+

lación y armonía que debe existir entre las distintas normas jurídicas y las
distintas instituciones Jurídicas que fonnan parte del ordenamiento jurídico.
Sabemos ya que el ordenamiento jurídico hay que considerarlo como un
sistema donde las distintas normas se relacionan entre sí.

La disposición que contiene este elemento sistemático está, principal-

mente. en el ArL 22, inc. 2": "Los pasajes oscuros de una ley pueden ser
 13-'

ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si vcrsan sobre cl

mismo a~unto".

También, el Ar1. 24 habla del elemento sistemático, ya lo decíamos cuan-

do éste se hace ex.tensivo al principio general de la legislación y la equidad
natural (ambos deben ser usados en conjunto).

Además de estos elementos, ciertas reglas que pueden ser de ayuda para
el juez en su interpretación.

F. REOI AS Al,XILlARES 1:"\ L\ 1:\Tf'RPRrTACIO>':

J Principio de la especialidad

"La nomla especial prevalece por sobre la general".

Ej.: una norma especial del Código de Minería, prevalecerá por sobre
un<:l n0l111a del Código civil.

Este principio se encuentra en el Art. 4°: "Las disposiciones contenidas

en los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y Armada, y demás
especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código".

También hace mención a este principio el !\rt. 13 del Código civil: "Las
disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios palticularcs, preva-
lecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las
unas y las otras hubiere oposición".

2. Principio de lofavorahle 11 odioso de una disposición de la ley

El Art. 23 Jo contiene, al señalar que: "Lo favorable u odiOSO de una

disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpreta-
ción. La extensión que deba darse a toda ley, se determinará por su genuino
sentido y según las reglas de interpretación precedentes".

3. Principio de la ana!ogíajllridica () argumento a simili

Puede ser utilizada tanto para mterpretar eomo para integrar la nonna
jurídica. Esto lo veremos más adelante en detalle.
I.H

4_ Demento ajortiori

'·Consiste en extender la aplicación de ley a un caso no previsto por cIJa,

cuando ~xisten poderosas razones para aplicarla".

Tiene su fundamento en dos aforismo:.;

1" Quien puede lo más, puede lo menos, se le conoce como argumcnto

a majare ad minus.

2" A quien se le está prohibido \0 meno:.. con mayor razón se le prohíbe

lo más, conocido como argumento a mafore ad maills.

Ejemplo: Quien no puede arrendar, con mayor razón no puede vender.

5. Arglfmento de no di.'dinción () a genera/i .sensu

"Donde la ley no distingue, no le cahe al intérprete distinguir".

6. Arguf11r:nto dd absurdo

"Nmguna interpretación debe llevar a soluciones absurdas".

7. Argumento de la autoridad () ah alICloritate

··Consiste en invocar la opinión de tratadista:.",

g Argumento a contrario senslI

Incluida una cosa se entienden excluidas las demás.

G. L\s I Mjl/\AS LE(jAI LS

Cuando hablamos de laguna estamos usando una metáfora para cxpli~

car un V:.lcío legal, una insun.cil:ilcia de tratamiento no remediada dentro
del todo, dentro del cuerpo de ley en cuestión. Se dice. cnóncamentc por
algunos, que es una insuficiencia dentro del ordenamiento jurídico, aun
cuando nosotros sabemos que ello atenta contra el principio de la plenitud
del ordenamiento jurídico.
I \1,III{i'RII\([(J,I,j \,j,

De ahí que haya una difcrencJa conccptual entre dos tipos de laguna::.:

Lag.una legal: e" el vaeío () insuficiencia dentro de la Icgi:.lación. es decir.

en una de las fuentes formales del Derecho.

Laguna di!! Derecho: ::.on inexi:.tentcs.l\o hay posibdidad de vacíos en

el ordenamiento jurídico. ya que éste, el Derecho. debe tener siempre la
:.olución y satisfacer todas la" necesidades jurídica:..

El Juez ¡¡·ente a este problema (laguna legal), rceurre a la integración

del Derecho.

11. L.\ \'\ \1 0(,] \.ll RIIl], \

Dceíamos que puede :.er ul¡l!nda tanto para interpretar como para Inte-
grar la normajurídica.

a. La unalogía como interpretación ()

el wglllJ1ento analógico () él simili

Supone una similitud en la::. situaciones. tanto en la::. circunstancias de

hecho corno para el fin jurídico a reali/arse. Por ello, lo:. hechos que tienen
igual \ alor jurídico impl ican la" mi"mas consecuencia::. j llrídica".

Ln otros términos, frente a una di:.poslción dudosa o eontradictona,

vcremos si hay unu disposición -;imilar para re::.olver el ca"o.

Empleamos la analogía como elemento de interpretación cuando el al-

cance jurídico de una norma. lo detcrnllTl:1mos por el sentido de otra,; que
regulan una situaCión jurídica semejante.

b. A q[/(; elementos puede reclIrrir eljue:;

para imcgrur el vacío o la laguna

l. Analogía jurídica como elemento de integraclón.

2. Principios generalc:. del Derecho.
3. Cquidad natural.
 (;0:\/\1 {' RI l. L·\R 11(,,\

c. f.a ana/agia como medio de integración

La analogía se emplea como base de integración cuando se traspone una

situación jurídica a una hipótesis semejante que no se encuentra cubierta
por la ley. De ahí que la analogín pueda servir de base a la razón de equidad
en que se funde la sentencia.

Fundamentalmente_ consiste en aplicar la ley prevista para una h¡póte~

si s, a otra situación no prevista, pero semejante a la anterior por existir en
ambos casos.

Exige, entonces, que se trate de:

1. Dos casos semejantes;

2. Un caso se encuentra previsto por la legislación y el otro no, y
3. Que exista la misma razón dcjusticia en ambos. Motivo plausible para
aplicar esta legislación al caso no previsto, pero semejante al caso anterior.

En nuestro país no hay disposIción expresa para recurrir a la analogía,

sin embargo, lajurispwdencia la acepta, porque es un medio de integración
eficiente.

d. Limitación qlle debe tener en cltenta

el intérprete en materia de analogía

lo No se puede aplicar la analogía en el derecho penal.

Esto_ por el principio de reserva o legalidad: la conducta ilícita y la

pena deben t.!xistir con anterioridad al cometido del hecho tipificado como
antijurídico.

2. Tampoco en el caso de restringir una garantía constitucional.

J. EL CONFLICTO DI-' NORMAS () l..<I. COLUS¡(l:\ JURíDICA

Esta situación se produce cuando hay un conflicto entre do:. () mas dis-
posiciones posiblemente aplicables. Se le denomina antinomia de normas_
L\I~lfKI'KJI\(;()'\I)L',\U-'- lJ7

es decir, contradicción o colusión jurídica. Cna norma afirma una situación,

mientras la otra la niega.

¿,Cuándo Se está en presencia de contradicción?

Cuando poseyendo idéntico ámbito de validez, una afirma y la otra niega

un deber jurídico determinado.

Se dice que el ámhito de mlidez es aquel campo donde cntra a regular la

norma; así, hay un ámhito de validez persona!, donde la norma va dirigida
a los sujetos; un úmbito de \'a/idez territorial, cuando la nonna regula el
tenitorio donde tendrá aplicación la norma, o un ómbito de validez temporal,
que se refiere al periodo de tiempo durante el cual regirá la norma.

f. J. Principios a aplicar para solucionar las antinomias

1. PrinCljJio de especialidad: la norma especial prevalece por sobre la

general.

2. Principio de /a contradicción. cuando existen dos nonnas que se

contradicen, no pueden tener las dos normas la misma validez (no pueden
Ser ambas verdaderas).

3. Principio del tercero excluido: ambas normas no pueden ser falsas.

El asunto es que se pueden producir conflictos entre normas jurídicas de

igual validez, pero emanada de distintas potestades, Veamos a continuación
esa situación.

1.2. Formas de resolver COI!/lictos de normas en el

ordenamiento jurídico chileno

1. Conflicto entre la ley y un contrato: entre éstos prima la ley por sobre
el contrato. Sabemos que la libertad contractual y la autonomía de la volun-
tad tienen como límite el orden público, Contrariaría el orden público un
contrato en el cual se mfringe o se viola la ley. EHa, no obstante, no puede
entenderse en términos vagos.
 Las palies pueden determinar [a ley aplicable a su contrato, Jo que no
pueden hacer es lijar un estatuto a aplicar al contrato que sea contrario al
de la ley que lo gobcmará en caso de conflicto. En ese caso, evidentemente
prima la ley estatal por sobre la ley del contrato.

2. ConJlicto {'n/re l(vy sentencia: la ley predomina por sobre 1<1 sentencia
(porque es de mayor jerarquía). Quien estime que la sentencia es injusta o
ilegal. tiene el recurso de casación por estimar que se ha hecho una mala
aplicación de la ley.

3. Conflicto entre dos normas legales: hay que distinguir tres situaciones
aquí:

3.l. Conflicto entre dos normas legales de distinta jerarquía: norma

generaL prima la de mayor jerarquía. Entre ConstilUción y la ley, primará
la Constitución.

3.2. Conflicto entre normas de igual jerarquía, pero de distinta [echa:

primará la ley posterior en vÍliud del principio "Lex posteriori deroga!
priori" (la ley posterior deroga la ley anterior).

3.3. Conflicto entre normas de igual jerarquía. pero con igual fceha:sc
derogan recíprocamente, se anulan y se produce un vacío legal.

En esta situación, la doctrina nos invita a recurnr al Art. 24, cs decir. a la

aplicaCIón de un tema que ya hemos estudiado, el de los principios generales
de la legislación y la equidad natural. para resolver esos conflictos.
 ALESSA.?\lJRl RO[)Rj(jUEI:, Arturo: SU\L\RI{IVA U:"'Dl,:I{I~A(jA, ~anuc!; Vo-
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BlllllI)(ij(~r 1-\ l>l: I \ S¡ (,L '-,lJ-\ SI' (10' 141

Dworkin", in Interpretación, Integración J' Ra::onamienlo ./1Irídico, Edi~

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Código Civil", en Estudios de Derecho Civil 1/, Jornadas /,1¡'aciol1a!es de
Derecho Civi! O!mue, 20()ó (coords. IIcrnán Corral Talciani ~ María Sara
Rodríguez Pinto), Santiago de Chile, LexisNcxis, 2007, pp. 41-65,
 TERCERA LECCIÓN

Los SUJETOS DE DERECHO

Clase N° 12. LAS PERSONAS. LAS PERSONAS NATURALES. DEL PRINCIPIO DE I:.XIS rENCIA 01:. LAS
PER50NAS NArURALES

Clase N° 13. LAS PERSONAS. LAS PERSONAS NATURALES. DEL FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS
PERSONAS NATURALES

Clase N° 14. Los ATRlBUroS DE LA PERSONALIDAD DE LAS PERSONA5 NATURALES

Clase N° 15. Los DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

Clase N° 16. LAS PERSONAS. LAS PERSONAS JURÍDICAS

Clase N° 17. Los ATRIBUro5 DE LA PERSONALIDAD DE LAS PERSONAS JLlRÍOlCA5

 CLASE N° 12
LAS PERSONAS. LAS PERSONAS NATURALES.
DEL PRINCIPIO DE EXISTENCIA DE LAS PERSONAS NATURALES

A. GENERALIDADES

Suele haber consenso en la doctrina mayoritaria en que la regulación del

Código civil sobre "las personas", es deficiente. Se dice que lo que contiene
el Código civil son los efectos civiles frente a las personas, de ahí que se
clame por una revisión urgente.

Ciertamente, hay varias verdades inevitables en lo que viene de ser

escrito. De partida, que este tema históricamente propio de un código de
derecho común ha sido "apropiado" por otras ramas del Derecho, lo que no
es un fenómeno ni nuevo ni nacional, ello es más bien, una manifestación
un poco tardía de una tendencia mundial que se conoce como "proceso de
constitucionalización del Derecho civil".

La segunda verdad ineludible es que nuestro Código civil viejo, de 150

años, necesita una modificación en esta parte, pues los avances de la ciencia
y las distintas nuevas tendencias que imperan en nuestros tiempos hacen de
él un texto en desuso en muchos pasajes de esta regulación.

En fin, el Código ciertamente regula en gran parte el tratamiento de los

efectos civiles frente a las personas, y no puede ser de otro modo, raro sería
que un Código civil no regulara principalmente la aplicación de la norma
común a los individuos y estudiara sus efectos. Aunque parezca una evi-
dencia infantil, es así, por algo hablamos de un Código civil o de derecho
común.
146 GONZÁ,LO Ruz LARTIGA.

A pesar de todo 10 dicho, no podemos dejar de reconocer que el tratamien-

to de las personas en nuestro Código civil es un claro panorama de nuestro
tema de estudio, que nos ha de servir de base para su análisis, sin perjuicio
de ayudamos de las opiniones doctrinarias más recientes en la materia.

¿Dónde se ubica el tema de estudio en el Código civil?

Personas; está tratado en el Libro 1 del Código. Éste consta de 33 títulos,

pero de ellos, propiamente a las personas están referidos sólo los títulos 1,
2 Y 33.

¿Pero, dónde se ubica el tema dentro de nuestro estudio del Derecho?

En el estudio de la relación jurídica. Recordemos, siguiendo a don Car-

los Ducci, que cita a Jaime Guasp, su definición del Derecho: el Derecho
es en sí mismo "el conjunto de relaciones entre hombres que una sociedad
establece como necesarias".

El Derecho es, por lo tanto, dual desde el punto de vista de sus relacione
pues contiene un elemento material, que está constituido por las relaciones
entre los hombres y otro formal, que está constituido por la necesidad so-
cialmente establecida de tener tales relaciones.

La relación entre hombres, separada de su aspecto formal, de la necesidad

social que la motiva, no es Derecho, es sociología, antropología jurídica,
análisis ético, pero no Derecho.

La necesidad social, el simple elemento formal, sin corresponder a una

relación humana sería una forma ideal, pero no Derecho.

Ambos elementos, el material y el formal, constituyen el Derecho.

La idea de relación implica, por sí misma, la idea de personas que se en-

cuentran vinculadas entre sí, sea porque se han concentrado sus intereses en
tomo a una cosa u objeto o alrededor de una situación jurídica determinada.

El primer elemento de la relación jurídica es, entonces, el o los sujetos

de la relación.
L\s PERSONAS. LA, PERSONA, NATURALES. DEL PRINCIPIO DE EXISTENllA DE LA~ PERSONA' 147

De ahí que hasta mientras Robinson Crusoe vivió solo, sin su amigo
Viernes, el Derecho y la relación jurídica que le sirve de base, no sólo no se
justificaban, sino que, además, eran tan innecesarios que si el Sr. Crusoe se
hubiera impuesto normas a sí mismo para relacionarse con los objetos de la
isla, su comportamiento hubiera sido catalogado a lo menos de extraño.

En otras palabras, es en sociedad que la relación jurídica toma fOlma,

pues ella vincula sujetos entre sí.

Robinson Crusoe, entonces, podía solamente establecer una relación,

si pudiere llamársela así entre él (un sujeto) y las cosas (objetos) que lo
rodeaban. Sin embargo, esta no es una relación jurídica.

Cuando conoce a su amigo "Viernes", otro sujeto de derecho, la relación

jurídica nace. Esta relación, entonces, tiene como base las personas que en
ella intervienen.

Las personas son uno de los sujetos de estudio más importantes en nuestra
carrera. Luego de terminar el estudio de las personas, entraremos al estudio del
segundo elemento de la relación jurídica: el objeto de la relación, los bienes.

Entremos al estudio de los sujetos de derecho, las personas.

B. CONCEPTOS FUNDAMENTALES

a. Concepto de persona

El Código civil no define la persona, aunque el propio Libro 1 se titule

"Las Personas", y lo propio hagan el Título 1 y el párrafo 1, lo cierto es que
elArt. 55 define las personas naturales, es decir, uno de los tipos de personas
a los que refiere el Art. 54.

Ahora bien, recurriremos a la misma relación jurídica para descubrir un

concepto de personas.

En efecto, los sujetos de derecho, en general, son las personas que in-
tervienen en una relación jurídica. Alterando un poco los factores, tenemos
que "las personas son los sujetos de la relación jurídica".
148 GONZALO Ruz L"RTIGA

El término persona, en Derecho, significa, precisamente, la posibilidad

de ser sujeto de un derecho, de intervenir en una relación jurídica. Cuando
esta posibilidad de ser sujeto de un derecho se concretiza hablamos de que
esa persona es "titular" de un derecho. Si aún más situamos a esos titulares
dentro del vínculo jurídico, en su posición que ocupan frente a la prestación,
podemos decir que el sujeto activo es el acreedor y el sujeto pasivo es el
deudor. Estas denominaciones son las que usamos dentro de la relación
jurídica de derecho privado.

b. Concepto de sujeto de derecho

"Son entes (personas jurídicas) o seres (personas naturales, el hombre y

la mujer) a quienes el ordenamiento jurídico reconoce la calidad de titular
del contenido de un derecho, al cumplirse determinados supuestos".

Principalmente, este sujeto del Derecho es el hombre y la mujer, los cuales

pueden actuar en forma individual o colectiva en el mundo del Derecho.

El sujeto de derecho es, en resumen, la persona, individual o colectiva.

El Art. 54 nos dice: "'Las personas son naturales o jurídicas.

De la personalidad jurídica y de las reglas especiales relativas a ella se

trata en el título final de este Libro".

De ahí que el Código no dé un solo concepto de persona, sino que dos:

uno en el Art. 55, para las personas naturales, y otro en el Art. 545, para las
personas jurídicas, pero no un concepto de persona en general.

c. Crítica a la distinción entre personas naturales y jurídicas

El Art. 54 divide las personas en naturales y jurídicas. Ciertamente, las

personas naturales y las personas morales, como las denomina el Código Civil
francés, pertenecen ambas al género personas jurídicas. En efecto, las personas
naturales son sujetos reconocidos por el ordenamiento jurídico como titulares
de derechos y, en ese sentido, son personas del mundo jurídico o simplemente,
personas jurídicas. El code las denomina "personas físicas".
LA~ PERSONAS. LAS PER~ON"', N.\TL'R-\LES. DEL PRINCIPIO DE cXI~TENCI" DF L-\~ PERSONAS 1.+9

Nuestro Código civil al denominar a las personas físicas como personas

naturales, las separa de las personas ficticias o morales, denominando a
éstas "personas jurídicas", con lo cual cae en el contrasentido de asimilar
una especie (las personas ficticias o morales) con el género (personas
jurídicas).

c. LAS PERSONAS NATURALES

a. Concepto

El Art. 55 define las personas: "Son personas todos los individuos de la

especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición.

Divídense en chilenos y extranjeros".

b. Análisis del Art. 55

Son personas:

1) Todo individuo perteneciente a la especie humana. La especie humana

no difiere de las demás especies del reino animal que nacen de la hembra de
la especie. Por ello, debemos entender que pertenecen a la especie humana
los individuos que han nacido de mujer. No estará lejos, probablemente, el
día en que pueda nacer un ser del hombre, en ese caso, habremos de plan-
teamos este supuesto de base de la persona. La noción de individuo, nos
viene en su primera acepción como aquello que no puede ser dividido. Aun
cuando el hombre sea cuerpo y alma, sin embargo, son uno solo.

2) Cualquiera que sea su edad. Con esto nos dice el legislador que no se
adquiere la calidad de persona a partir de una edad determinada ni se pierde
esta calidad sobrepasada una edad establecida. La edad de un individuo se
cuenta, eso sí, desde el nacimiento del individuo, con ello podemos decir
que el concebido no nacido, que tiene existencia natural, no tiene edad, a
pesar de que pueda cuantificarse sus meses de gestación.

3) Cualquiera que sea su sexo. La naturaleza, aunque se piense lo contra-

rio, no ha determinado que el sexo de un individuo sólo puede ser masculino
150 GUNZJ.IO Rl'z LARTIGJ.

o femenino, pues en ella encontramos presente el hermafroditismo (los dos

sexos en un mismo sujeto).

La sociedad ha establecido la existencia sólo de dos sexos en la persona

humana, que no concurren simultáneamente en un mismo sujeto sino que
por separado, es decir, o se es hombre o se es mujer. Los individuos que
nacen con ambos sexos visibles, son conminados a una definición de su
sexo para poder ser considerados personas.

Otra cosa distinta es el concepto de sexualidad, que puede ser definida

bipolarmente o aceptar definiciones más complejas, como el caso de los
homosexuales o bisexuales. Todos son personas.

4) ClIalquiera que sea S1l estirpe. Esto apuntaba al linaje, a si provenía de

familia real, etc. En nuestro país, en los albores de nuestra independencia
son eliminados los linajes.

5) Cualquiera que sea su condición. La noción de condición que emplea

el Código en este artículo debe entenderse en su sentido natural y obvio, ya
sea referido a un status socioeconómico o a una determinada integración
profesional (condición eclesiástica, militar o civil) o a un detem1inado estado
civil (condición de casado, separado judicialmente, viudo, etc.). El sistema
de castas imperante en India, por ejemplo, se opone a la no discriminación
por condición social.

La palabra persona viene del teatro romano, en donde los actores colocaban
máscaras en sus rostros con plaquetas metálicas que permitían amplificar su
voz. A estas máscaras se les denominaba personas. Cada persona servía para
representar un personaje, que luego se asoció al individuo mismo, al actor.

Sabemos que las personas, tanto naturales como jurídicas, tienen un

comienzo y un fin. Partamos con el análisis de la existencia de las personas
naturales.

D. LA EXISTENCIA LEGAL Y LA EXISTENCIA NATURAL

No es lo mismo existir para las leyes de la naturaleza que existir para el

Derecho. A veces ellas se confunden, pero en otras oportunidades, ellas se
LA', PERSONAS. LAS PER~ON\S l\·\TlJRo\LE~. DEL PRINCiPIO DF EXI5TENCI'" DE L·\S PERSON"'S 151

separan incluso en forma irreconciliable. Incluso la filosofía puede diferir en

este aspecto, recordemos sólo para ilustrar el punto al gran filósofo fi-ancés
René Descartes, que en su Discurso del Método, formula la base de lo que
después demostraría en las Meditaciones rnetafisicas con su famosa frase
"pienso luego existo", mala interpretación de su verdadero pensamiento "En
tanto pienso soy o existo". Para qué decir la religión, que difiere gravemente
en varios aspectos con las otras ciencias a la hora de fijar un punto de partida
de la existencia de la persona.

Revisemos algunas nociones sobre la existencia natural.

a. La existencia natural

La existencia natural de un individuo comenzaría en el momento de la

concepción hasta el momento del nacimiento, es decir, el instante en que
se produce el parto o alumbramiento.

Nuestra legislación protege la existencia natural, protege al individuo

desde antes del nacimiento o del parto. Así se desprende no sólo de nuestra
Carta fundamental, sino también del Código penal, civil, sanitario y otros
cuerpos legales.

El Art. 85 del Código penal establecía (hoy derogado) que: "No se eje-
cutará la pena de muerte en la mujer que se halle encinta, ni se le notificará
la sentencia en que se le imponga hasta que hayan pasado cuarenta días
después del alumbramiento".

Ese artículo señalaba cómo se debía comunicar a la mujer la pena de

muerte o la condena de muerte, a objeto de proteger al futuro ser que está
en su vientre.

En el Código civil, el Art. 75 señala: "La ley protege la vida del que está
por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona
o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger
la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra.

Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la

criatura que tiene en su seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento".
152 GONZALO Ruz LÁRTIGA

En la Constitución Política de la República de Chile, el Art. 19 dispone:

"La Constitución asegura a todas las personas: 1°. El derecho a la vida ya
la integridad física y psíquica de la persona.

La ley protege la vida del que está por nacer.

La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en

ley aprobada con quórum calificado.

Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo".

En el Código sanitario, elArt. 119 dispone: "No podrá ejecutarse ninguna

acción cuyo fin sea provocar un aborto".

El Código penal contiene normas sobre este tema en los Arts. 342 al
345.

Define el aborto en elArt. 342: "El que maliciosamente causare un aborto

será castigado:

l. ° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere vio-

lencia en la persona de la mujer embarazada.

2. ° Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza,

obrare sin consentimiento de la mujer.

3.° Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere".

Art. 343. "Será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a
medio, el que con violencia ocasionare un aborto, aun cuando no haya te-
nido propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer
sea notorio o le constare al hechor".

Art. 344. "La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona
se lo cause, será castigada con presidio menor en su grado máximo.

Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio

menor en su grado medio".
LAS PER<'ON"~. LA~ PER<,ON .... ' N ....TlRALE<,. DEL PRINCIPIO DE eXISTENCIA DE LA~ PERSONAS 153

Art. 345. "El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o

cooperare a él, incurrirá respectivamente en las penas señaladas en el Art.
342, aumentadas en un grado".

a.l. El estatuto jllrídico de! embrión

El embrión o blastocito es la célula que se forma de la unión de un

óvulo con uno o más espermatozoides. El embrión puede ser formado
dentro o fuera del cuerpo de la mujer. Se forma dentro del cuerpo o seno
materno por medios naturales o artificiales y fuera de él, sólo por medios
artificiales.

Nuestro Código civil reconoce una categoría no definida, que es "el que
está por nacer", esta idea, según lo reconoce don Gonzalo Figueroa, sería
absolutamente identificable con el embrión, pero no todo embrión, sino sólo
aquel que está implantado en las paredes del útero, sin importar si ha sido
puesto allí por medios naturales o artificiales.

Esta conclusión del profesor Figueroa es lógica si se analizan ciertas

disposiciones del Código civil, como el Art. 75 o el Art. 77, que se refieren,
por ejemplo, "a la criatura que tiene en su seno (Art. 75 inc. 2°)" o "a la
criatura que está en el vientre materno (Art. 77)", entonces, nuestro Código
civil toma a "el que está por nacer" como sujeto de protección jurídica.

Siguiendo este análisis, podemos concluir que la concepción comienza

con la aferración de la mórula a las paredes uterinas.

El problema está en determinar cuál es la naturalezajurídica del embrión

y, para ello, debemos saber de qué tipo de embrión se trata.

Nuestro Código civil, repitámoslo, no distingue categorías del nasciturus

o de concebidos no nacidos. Considera, en el Art. 77, al nacimiento como un
principio de existencia para el individuo. Antes del principio no hay nada.
Nacida la criatura existe el individuo entrando al goce de sus derechos.
Si no llega a nacer, se reputa, para el goce de estos derechos, como si no
hubiese jamás existido.
154 GONZALO Ruz LARTIGA

Categorías de embriones para los ejixtos de determinar su naturale::a

jurídica

Nos preocupa, sobre todo, el embrión que se concibe fuera del seno materno
y, en particular, el o los embriones fecundados que no serán escogidos para
ser implantados y aun en estos últimos, nos interesa saber cuál es su situación
jurídica en el período en que se encuentra en vías de ser implantado.

Una vez determinado lo anterior, debemos respondemos por qué reconocer

la vida y la concepción sólo desde el momento de la adhesión del embrión a las
paredes del útero, ¿Acaso la ciencia no nos permite saber que se ha producido
la fecundación desde el momento en que se ha formado la célula en la plaqueta
del laboratorio? ¿Será indiferente al Derecho que el médico o laboratorista
decida implantar sólo algunos embriones, eliminando los otros?

Entremos en detalle.

1" situación. El embrión concebido naturalmente

El embrión concebido naturalmente no nos pone mayores problemas, sólo

el de desconocer con precisión cuál es la fecha de su concepción, para ello se
aplica, entonces, la presunción del Art. 76. Este embrión que se está formando
en el vientre materno es "el que está por nacer", y recibe la protección de la
Constitución y la ley, pero sus derechos están sujetos a la condición de nacer,
puesto que, si muere en el vientre materno, fallece antes de estar completamente
separado de su madre o no sobrevive a la separación un instante siquiera, se
reputa no haber existido jamás (Art. 74 inc. 2°) y esto, aunque la criatura tenga
los meses de gestación que tenga.

El profesor Figueroa sostiene que el embrión implantado (aquí hay una

imprecisión, pues creemos que más precisamente se refiere al que se haya
adherido a las paredes del útero) es sujeto de derechos puros y simples (los
derechos de la personalidad) y sujeto de derechos eventuales (aquellos que
emergerán a la vida del Derecho una vez nacido).

2" situación. El embrión concebido artificialmente e implantado en las

paredes del útero

Este embrión, según la doctrina citada, es considerado sujeto de derechos

desde su aferración a las paredes del útero. Desde ese momento debe de
entenderse que hay concepción.
LA~ PERSUNA'. LA' PER,O",,"S :\.\TlRAlES. Del PRINélPIO DE C"\1!'>TENl'IA UE lA'; PERSUN,\, 155

No resulta muy coherente considerar que sólo hay concepción antes de

esta adhesión a las paredes del útero. De hecho, nunca antes en la historia
habría podido saberse con más precisión el momento de la concepción que
cuando se produce la fecundación por medios artificiales, pues ella está a
los ojos del observador de un microscopio.

Claro está que las consecuencias son distintas al establecer un momento

u otro.

En términos prácticos, si se fecundan varios óvulos a la vez y se escogen

sólo uno, dos o más de ellos para ser implantados, si consideramos que hay
existencia natural desde el momento mismo de la fecundación, entonces se
produce la muerte premeditada de los otros sobre los que unilateralmente
se decida su no implantación.

Con esta posición se deja a salvo la responsabilidad de los médicos y

laboratoristas.

El embrión no es sujeto de derechos, siguiendo la idea del profesor Fi-

gueroa, antes de ser implantado y tampoco lo es durante todo el tiempo en
que, no obstante haberse producido la fecundación, tarda en implantarse o
adherirse a las paredes del útero.

La manipulación de estos embriones, entonces, es considerada una simple

manipulación de cosas, ni siquiera de bienes, pues se niega todo derecho
de propiedad sobre ellos, por lo que si el médico o laboratorista los guarda
para un banco de embriones, no habría siquiera apropiación indebida, al
contrario, operaría la ocupación como modo de adquirir el dominio y el
banco de embriones se haría propietario.

3a situación. El embrión concebido art(ficialmente. pero no implantado

en las paredes del útero

Estos embriones son sólo cosas, ni siquiera bienes, y no pertenecen a

nadie (son res nullills), salvo pacto en contrario o declaración expresa del
que se somete al proceso.

El estatuto jurídico del embrión está en directa relación, entonces, con

las distintas técnicas de fecundación asistida.
156 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Las técnicas jurídicamente interesantes son, entre otras:

- La inseminación artificial: Que puede presentarse si el semen usado es

del cónyuge o de un tercero donante o si los óvulos que se utilizan pertenecen
o no a la madre. Esta segunda opción es la que genera más controversia; la
venta de estos óvulos se prohíbe en la mayoría de los países. Otro proble-
ma distinto es a quién se considera padre; la ley de filiación da la solución
tajante, en el Art. 182 del Código civil.

- La fertilización in vitro: Aquí la fusión de las células masculinas y fe-

meninas se produce fuera del organismo materno, planteando los mismos
problemas de los métodos anteriores, más otros. Aquí se utilizan varios
gametos masculinos y femeninos, implantándose uno solo de éstos, lo cual
produce la muerte de los otros.

- El arrendamiento de útero: Con este sistema se implanta el embrión

en un útero ajeno al de la mujer que quiere un hijo. De este modo, el hijo
no nace de la madre biológica, lo que puede dar lugar a una gran gama
de problemas jurídicos, partiendo por el hecho de la determinación de la
maternidad.

a.2. Presunción de derecho sobre la época de la concepción

El Código civil no estableció el momento en que se producía la concep-

ción, ya que en esa época no se podía fijar a través de métodos científicos.
Para ello, A. Bello se valió de una presunción de derecho contenida en el Art.
76. Esta presunción establece un período en que podría haberse producido
la concepción, partiendo de un hecho conocido, que sería el del nacimiento.
Según este artículo, la concepción no puede producirse antes de 180 días
ni después de 300 días, contados hacia atrás desde la medianoche en que
principia el día del nacimiento.

Art. 76 Código civil: "De la época del nacimiento se colige la de la

concepción, según la regla siguiente:

Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no

menos que 180 días cabales y no más que 300, contados hacia atrás, desde
la media noche en que principie el día del nacimiento".
LAS PERSONAS. LAS PERSONA~ NATURALES. DEL PRINCIPIO DE EXI5,TENl"IA DE LAS PER~ONAS 157

Comentarios del Art. 76:

1. Contiene una impropiedad desde el punto de vista de la técnica de la

presunción de derecho. En efecto, habla de la época del nacimiento, con
lo cual comprende que éste puede ser un proceso que puede, incluso, durar
más de un día (incluiría 10 que se denomina "el trabajo de parto") y no un
momento preciso y determinado. La presunción de derecho se construye,
entonces, sobre la base de un hecho impreciso.

2. Se cuentan los plazos desde la medianoche en que principie el día del

nacimiento, cuando un alumbramiento -como venimos de explicar- puede
durar varias horas, e incluso días.

3. El carácter de la presunción es criticable ya que es de derecho, no

dando lugar a las certeras pruebas biológicas que existen hoy.

4. Con el avance de la técnica es posible que sobrevivan embriones con

menos de seis meses de gestación (equivalente a 180 días), como, asimismo,
con más de 10 meses (300 días).

El ser que está en gestación no tiene todavía personalidad jurídica, por

lo que no tiene derechos, sino sujetos a condición positiva susopensiva, y
no será persona hasta que nazca, entrando al goce de los mismos desde ese
momento. Pero, a pesar de esto, es objeto de protección del Derecho.

b. La existencia legal

La existencia legal de un individuo, según el Código civil, principia al

nacer. En este momento emerge la "Personalidad legal" del sujeto.

Art. 74. "La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es,
al separarse completamente de su madre.

La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar

completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la sepa-
ración un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás".

En conclusión, desde el nacimiento se es legalmente persona.

158 GONZALO Ruz LARTIG~

¿Pero qué es el nacimiento?

¿El nacimiento es un instante preciso o es un proceso?

Podemos decir que se está en proceso de nacer desde que el ser comienza
su vida intrauterina o desde que comienzan las contracciones, tal vez desde
que comienza su vida separado del vientre de su madre. Aún más, ¿podemos
hablar de ser, en esa célula que comienza a gestarse?

Los hechos que determinan el principio de la existencia de una persona

física o individual son dos: la concepción y el nacimiento.

Por la concepción el ser comienza a gestarse, comienza su vida in-

trauterina, dependiente de su madre. Por el nacimiento, comienza su vida
extrauterina, independiente de la de su madre.

Para que haya nacimiento deben de cumplirse, según la ley chilena, los
siguientes requisitos:

1°. La separación de la criatura de su madre.

Esto es, la expulsión o desprendimiento del feto fuera del vientre materno,
sea que se efectúe en parto normal o artificial por cesárea.

r. Que la separación sea completa de la criatura con su madre.

Ciertamente, se produce una suerte de pleonasmo o redundancia al

establecer que la separación sea completa. Pues lo que no se ha separado
completamente todavía está unido a lo otro. Es decir, al hablar de separación
queda de manifiesto que ésta ha debido ser completa, pues en caso contrario
no habría separación.

¿Cuándo se entiende completamente separada la criatura del vientre de

su madre?

Para algunos, debe haber corte del condón umbilical. Esto es por una interpre-
tación literal del Art. 74, por cuanto la ley utiliza la expresión "separación".
LAS PERSONAS. LAS PERSONAS NATURALES. DEL PRINCIPIO DE EXISTENCIA DE LAS PERSONAS 159

Para otros, en cambio, no es necesario el corte del cordón umbilical para

que haya separación completa o para que exista el individuo, basta la simple
expulsión del vientre de la madre.

Estos últimos autores sostienen su postura en los siguientes argumentos:

A. El cordón umbilical va unido a la placenta y no a la madre, éste es un cuer-

po distinto, extraño a ambos cuerpos, tanto al de la madre, como al del hijo.

B. Si nosotros le damos la posibilidad a un tercero, el médico, que corte

el cordón umbilical para que recién se produzca la existencia del individuo
como persona, entonces el nacimiento se tomaría en algo meramente arti-
ficial, el médico decidiría cuándo le dará existencia legal al nuevo ser. En
una hora o un día determinado, etc.

C. Si la criatura puede sobrevivir independientemente del corte del

cordón umbilical, entonces este cordón no es fundamental para la exis-
tencia de la persona. No es indispensable que se corte éste para que la
persona exista.

3°. Haber sobrevivido a la separación un instante siquiera.

Si la criatura muere en el vientre materno o no sobrevive un instante

siquiera al parto, se reputará no haber existido jamás.

Cómo se entiende el término legal "haber sobrevivido un instante siquie-

ra". ¿Un minuto, un segundo, un día, un destello de vida, un respiro?

Lo cierto es que nuestra legislación no exige para considerar nacido a un in-

dividuo el corte del cordón, exige solamente que la criatura haya nacido viva.

Veamos las teorías que se han establecido para explicar qué es 10 que se
entiende por instante de vida, que es aquel que da origen a la personalidad
ya la capacidad legal (capacidad de goce):

1 ~ La Doctrina de la Concepción

Los partidarios de esta teoría sostienen que el hombre existe desde el

momento de la concepción, y siendo la capacidad inherente al hombre
160 GONZALO Ruz LÁRTIGA

desde el momento que existe, debe tener dicha capacidad desde la con-
cepción.

r La Doctrina del Nacimiento

Los defensores de esta teoría (Kholer, Demburg, Windscheid y otros) re-

chazan la teoría anterior, basándose en que durante la gestación no tiene el feto
vida independiente de la madre, y que es imposible determinar el momento
de la concepción. Esta teoría se mantiene en el Código Civil francés.

3 a. La Teoría Ecléctica

Fue defendida principalmente por Savigny, quien admite como origen de la

personalidad el nacimiento, pero reconociendo, por una ficción, derechos al con-
cebido o retrotrayendo los efectos del nacimiento al tiempo de la concepción.

Según esta opinión, el concebido tiene una capacidad relativa (por limi-
tarse a cuanto le sea favorable) y condicional (ya que está subordinada su
concepción a que el concebido nazca en las condiciones establecidas por
la ley). Esta doctrina es aceptada por muchas legislaciones, dentro de las
cuales se encuentra la nuestra.

4~ La Doctrina o Teoría de la Vitalidad

Esta doctrina sostiene que es persona el que ha sobrevivido un instante

siquiera al parto y, por lo tanto, se debe estar a ciertos indicios que permitan
determinar sin dudas este instante de vida:

Son indicios:

a. El llanto de la criatura.

b. La Docimasia Hidrostática pulmonar. Que es un procedimiento mé-

dico legal en donde se ponen los pulmones, traquea, laringe, faringe, etc.,
en un recipiente con agua y, por lo tanto, si es que el feto respiró, dichos
órganos tendrían que flotar en el líquido, en caso contrario, no flotarán y,
por lo tanto, se deduce que nunca tuvo vida.
LAS PERSONAS. LAS PERSONAS NATURALES. DEL PRINCIPIO DE EXISTENCIA DE LAS PERSONAS 161

c. Algún ademán de vida, gestos o movimientos.

5~ La Doctrina o Teoría de la Viabilidad

Esta doctrina exige para el reconocimiento de la personalidad y de la

capacidad, no sólo el hecho de nacer con vida, sino además, la aptitud para
seguir viviendo fuera de su madre. Esta teoría se mantiene en el Código Civil
francés.

Nuestra legislación no pide que la criatura sea viable para tenerla por
nacida y por persona, es decir, que tenga que seguir viviendo por sí sola o que
tenga las condiciones para hacerlo. Sólo basta el haber vivido un momento
siquiera, es decir, nuestra legislación acepta la Teoría de la vitalidad.

En Francia, se practica a las mujeres encinta muchos exámenes en sus

primeros meses de vida, a fin de constatar la viabilidad del feto y poder
interrumpir si es necesario el embarazo (IVG, interruption volontaire de
la grossese), en definitiva, estos exámenes permiten determinar si el niño
nacerá viable o no.

6~ La Doctrina Sociológica

Sostiene esta doctrina que hasta el momento en que el individuo no

adquiera la conciencia de su personalidad jurídica no debe ser capaz de
derechos. Dicho momento es siempre posterior a la adquisición de su perso-
nalidad psicológica. Sin embargo, puede aceptarse, como dicen Hemández
Matas y Ruiz Mendiola, la presunción de que el hombre que nazca vivo y
viable es persona, porque contiene en potencia dicho sentimiento.

c. Un poco de historia

Las legislaciones, desde muy antiguo, han exigido determinados requi-

sitos para que el nacimiento produzca efectos civiles. El Derecho Romano
exigía, para que el nacimiento diera a las personas la cualidad legal de
nacidas, los siguientes requisitos:

10 Que el feto naciera vivo.

162 GONZALO Ruz LÁRTIGA

2° Que fuese viable, es decir, que tuviese aptitud para vivir.

3° Que tuviese figura humana.

Para acreditar la vida del nacido, existía entre los proculeyanos y sabi-
nianos, divergencias de opiniones. Los primeros opinaban que era preciso
alguna señal como el llanto, mientras que los segundos entendían que bastaba
que naciese vivo, pudiendo probarse la vida de cualquier forma.

El Derecho Romano reputaba al infante nacido desde el día de la

concepción, para todo aquello que le fuera favorable. El concebido se
diferenciaba del nacido en que el primero sólo se le consideraba existente
para lo que a él beneficiaba, en tanto que los segundos también para lo que
podía beneficiar a un tercero. Los concebidos adquirían los derechos de
un modo eventual dependiendo de su nacimiento legal posterior. Mientras
que los nacidos los adquirían de un modo definitivo.

Para el Código de las Siete Partidas, era necesario que el niño naciese
vivo, tuviere forma humana y fuese viable, es decir, apto para continuar
viviendo.

En el Derecho español de los fueros se exigió, además del nacimiento,

el bautismo y 10 días de vida extrauterina. En otras posteriores, que naciese
vivo, viviera 24 horas y fuere bautizado. En la Ley de Matrimonio Civil
de 1870 se exigía para reputarse legalmente nacidas a las personas para
los efectos civiles nacer con figura humana y vivir 24 horas enteramente
desprendidas del seno materno.

En nuestro Derecho la determinación de si vivió o no el feto, con el

objeto de reputarla o no persona, tiene importancia para efectos heredi-
tarios.

En Chile, por lo tanto, no sólo se protege la persona física del feto o de

aquel que está por nacer (Art. 75), sino que también sus derechos.

Art. 77. "Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el

vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que
el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de
existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si
L'., PERSONAS. L'.s PERSONAS NATURALES. DEL PRINCIPIO DE EXISTENCIA DE LAS PERSONAS 163

hubiese existido al tiempo en que se defirieron". En el caso delArt. 74, inc.

2°, pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese
jamás existido.

Si instituyo heredero a mi sobrino, por ejemplo, y éste todavía no ha

nacido, poseerá todos los derechos sólo desde el momento que nazca, es
decir, al nacer hará goce de estos derechos como si hubiese existido en el
momento que se le instituyó como heredero.

La vida del que está por nacer está sujeta a la "condición" de que naz-
ca. Si el nacimiento se produce, la criatura entrará en el goce de todos sus
derechos.

¿Qué naturaleza tienen estos derechos?

El profesor Alessandri planteaba que son derechos sujetos a una condición

suspensiva de carácter positivo, fundándose en el Art. 77 parte segunda.

Art. 77, parte 2a : "oo. estarán 'suspensos' hasta que el nacimiento se efectúe.
y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién
nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en
que se definieron". En el caso delArt. 74, inciso 2°, "pasarán estos derechos
a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido".

Otra doctrina sostiene que son derechos sujetos a una condición resoluto-
ria, de este modo, el derecho llegaría a extinguirse si se cumple la condición
resolutoria, la cual sería el no nacimiento.

Otra teoría nos plantea que estos serían derechos eventuales, concepto
que no ha sido definido por la doctrina.
 CLASE N° 13
LAS PERSONAS. LAS PERSONAS NATURALES.
DEL FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS NATURALES

A. GENERALIDADES

La existencia legal de una persona termina con su muerte, que puede

ser de dos tipos:
- Natural, o
- Presunta.
B. LA MUERTE NATURAL

El Art. 78, señala el fin de la existencia de las personas naturales: "La

persona termina en la muerte natural".

La muerte natural puede ser de dos tipos, muerte real o muerte clínica.

La muerte biológica, real o natural propiamente tal, es el estado que

marca el término de la existencia de la persona. Es aquella cuya ocurren-
cia nos consta, ya sea porque quedaron testimonios médicos o porque,
efectivamente, se constató ella de la presencia del cuerpo del fallecido. La
muerte natural se comprueba constatando el fin de las funciones vitales
del individuo, a través de operaciones clínicas que responden a ciertos
criterios.

Por ejemplo, el criterio de muerte cardiopulmonar, que es el criterio

clásico o tradicional, utilizado desde tiempos inmemoriales. Se define
como la cesación permanente del flujo de los fluidos corporales vitales, que
se comprueba mediante la detención irreversible de la función cardíaca y
respiratoria.
166 GONZALO Ruz L.í.RTIGA

Sin embargo, la detención de la circulación y respiración no siempre es

sinónimo de muerte, ya que hay un breve período en que la muerte consta-
tada por este medio no se transforma aún en muerte biológica (lesión celular
irreversible). En este tiempo, el estado del individuo puede ser reversible
con determinados procedimientos y bajo ciertas condiciones (técnicas de
reanimación cardiopulmonar).

La muerte clínica, es una construcción jurídica, pues el individuo aún no

cesa en sus funciones vitales. En efecto, muerte clínica es aquel estado en
el que aun conservándose algunas funciones vitales en el individuo, espe-
cialmente vegetativas, que se mantienen por lo general en forma artificial,
el individuo en cuestión ha perdido toda conciencia o proceso intelectual, es
decir, se dice que existe silencio cerebral, no hay ninguna señal bioeléctrica
en la corteza cerebral.

Este concepto de muerte clínica o cerebral ha sido aceptado por la Ley

N° 18.173, del 15 de noviembre de 1982, que autoriza el trasplante de ór-
ganos de cadáveres con fines terapéuticos.

Señala esta ley, para estos efectos, que el certificado de defunción se

otorgará "cuando se haya comprobado la abolición total e irreversible de
todas las funciones encefálicas, lo que se acreditará mediante la certeza
diagnóstica de la causa del mal, y a lo menos dos evidencias electroence-
falográficas".

La Ley N° 19.451, que regula el trasplante de órganos, definió la muerte

clínica sobre criterios neurológicos o encefálicos, estableciendo las prue-
bas necesarias para constatarla. En el reglamento de la ley, en el Art. 20,
se establece que "para los efectos de la Ley N° 19.451 sobre trasplante
y donación de órganos, la muerte se acreditará mediante la certificación
unánime e inequívoca de a lo menos dos médicos cirujanos, uno de los
cuales deberá desempeñarse en el campo de la neurología o neurocirugía".
El inciso segundo establece que estos médicos no podrán formar parte del
equipo que haya de realizar el trasplante.

El Art. 22 del Reglamento exige el diagnóstico positivo de daño encefá-

lico estructural según parámetros clínicos. Estableciendo como condicio-
nes que el paciente se encuentre en coma y sin ventilación espontánea; no
presentar reflejos de decorticación ni descerebración ni convulsiones; no
LAS PERSONAS. LAS PERSONAS NATURALES. DEL FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS 167

presentar reflejos fotomotores, comeales, oculovestibulares, faríngeos ni

traqueales; no presentar movimientos respiratorios espontáneos durante la
realización del test de apnea efectuado conforme a la metódica determinada
por el Ministerio de Salud.

Esta ley, como se ve, recoge la solución que ya había sido establecida con
anterioridad por la Ley N° 18.173, que reformó el Art. 149 del Código Sani-
tario.

Este hecho jurídico natural, tiene una trascendencia enorme en diversos

aspectos jurídicos y en distintas ramas del Derecho.

a. Consecuencias

l. Para determinar la transmisión de los bienes del fallecido.

Art. 955. "La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento
de su muerte en su último domicilio; salvo los casos expresamente excep-
tuados.

La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las
excepciones legales".

2. Determina la disolución del matrimonio: la muerte de un cónyuge

disuelve el matrimonio.

3. Existen algunos contratos que se efectúan en base a la persona del con-

tratante, es decir, la persona es fundamental, determinante para la celebración
del contrato, estos se denominan "contratos o actos intuito personae".

4. Existen derechos personalísimos que se extinguen en el momento de

la muerte. Ejemplo el derecho de alimentos, el derecho de uso, de habita-
ción, etc.

5. En materia de formación del consentimiento, la oferta se extingue por

la muerte del oferente.

6. En materia de familia, el Art. 270 establece que la muerte de uno de

los padres determina la emancipación del hijo, salvo que le corresponda al
otro el ejercicio de la patria potestad.
168 GONZALO Ruz LARTlGA

La fecha de la muerte será la que indique la inscripción respectiva en el

registro de Defunciones del Registro Civil. Dicha fecha es requisito esencial
de la inscripción, según el Art. 50 de la Ley N° 4.808.

Según el Art. 45: "Al requerirse la inscripción de un fallecimiento deberá

presentarse un certificado expedido por el médico encargado de comprobar las
defunciones o porque haya asistido al difunto en su última enfermedad".

El Art. 141 del Código sanitario prohíbe inscribir en el Registro Civil las
defunciones e inhumaciones de cadáveres si no se justifica previamente las
causas del fallecimiento mediante un certificado del médico que lo asistió
en su última enfermedad o a falta de éste, extenderá dicho certificado el
Servicio Nacional de Salud.

b. Los comurientes

El Art. 79 se pone en el caso especial de los comurientes, donde dos

personas que pueden heredarse entre sí, por ejemplo, marido y mujer, fa-
llecen en un mismo acontecimiento y no pudiere saberse el orden en que
han ocurrido sus fallecimientos.

En ese caso, la ley dice que se procederá como si todas hubiesen perecido
en un mismo momento y ninguna de ellas hubiere sobrevivido a la otra.

Nótese que se trata de un caso donde es imposible determinar quien fa-

lleció primero, porque si uno falleció primero y el otro después, este último
es considerado evidentemente heredero de quien murió antes, esto pasa en
muchos casos, como en los incendios, terremotos, etc.

Para solucionar esta incertidumbre, la ley recurre a una ficción en que

presume que las personas murieron en el mismo instante sin que una pudiera
heredar a la otra.

Art. 79. "Si por haber perecido dos o más personas en un mismo aconte-
cimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa
cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos,
se procederá en todos casos como si dichas personas hubiesen perecido en un
mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras".
LAS PERSONAS. LAS PERSONAS NATURALES. DEL FIN DE LA EXISTENCI" DE LAS PERSONAS 169

C. LA MUERTE PRESUNTA O MÁS PRECISAMENTE, LA

PRESUNCIÓN DE MUERTE POR DESAPARECIMIENTO

Es una creación jurídica, una ficción que permite atribuir las consecuen-
cias de la muerte natural o bilógica a la desaparición de una persona.

El Derecho, entonces, crea la institución de la muerte presunta, puesto

que no siempre quedan testimonios fidedignos que no hagan caber duda
alguna de la muerte real de una persona.

a. Concepto

"Es aquella que es declarada por el juez competente respecto de un in-

dividuo que ha desaparecido ignorándose si vive o no, y cumpliéndose los
demás requisitos legales".

El Art. 80 del Código civil se refiere a la muerte presunta por desapa-

recimiento.

"Se presume muerto el individuo que ha desaparecido, ignorándose si

vive, y verificándose las condiciones que van a expresarse".

El párrafo tercero del libro primero trata del tema de la muerte presun-
ta. Esta regulación va del Art. 80 al 94, y combina aspectos sustantivos y
procesales.

Se le llama muerte presunta porque se deduce de acontecimientos cono-

cidos. Estos acontecimientos son:

l. Que la persona desapareció. Se trata de una ausencia, por regla general,

prolongada de su domicilio.

2. Que se ignora el paradero de la persona y no hay noticias de ella.

Esto descarta las personas que salen, se ausentan por un viaje largo, pero
se comunican, entonces no se puede presumir que estén muertas; pero,
si además de ausentarse, no hay más noticias de esa persona, ya hay ele-
mentos que permiten indicar que hay probabilidades, no constancias, de
que esté muerta.
170 GONZALO Ruz LÁRTlGA

b. Objetivo de la declaración

Esencialmente, es proteger los intereses de aquellos terceros que tengan

derechos suspendidos a la muerte del desaparecido (Ej.: herederos presun-
tos). La ley pretende, como en muchos casos, dar certeza o seguridadjurídica
a estas situaciones indefinidas que se prolongan en el tiempo.

c. Requisitos

1. Que se declare por sentencia judicial.

2. Que se siga el procedimiento regulado en la ley.
3. Que la persona se encuentre desaparecida.
4. Que no se tengan noticias de ella.

¿Quién puede pedir muerte presunta?

Sujeto activo: puede pedirla cualquier persona que tenga interés en ella.

Juez competente: Arts. 80 y siguientes: juez civil del último domicilio

que el desaparecido haya tenido en Chile.

d. Formalidades que establece la ley, Art. 81

Seis trámites o actuaciones son necesarios:

1. Hechos en que se funda: El interesado en que se declare la muerte

presunta tiene que probar que ignora el paradero del desaparecido y que se
han hecho las gestiones para ubicarlo (cualquier medio de prueba puede
ser aceptado). Art. 81 N° 1.

2. La citación del desaparecido. Se le cita publicando al menos tres

avisos con una diferencia de dos meses entre ellos, en el Diario Oficial.
Art. 81 N° 2.

3. Oír al defensor de ausentes. El procedimiento judicial que da origen a

la muerte presunta, es de carácter no contencioso, en él interviene el defensor
de ausentes, quien es un defensor público que debe cuidar de los intereses
del desaparecido. Art. 81 N° 4.
LAS PERSONAS. L~s PERSONA, NATUR"'LES. DEL FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS 171

4. El plazo legal general para pedir la declaración. Debe transcurrir

entre la última citación y la declaración de la muerte presunta, el período
mínimo de tres meses. Art. 81 N° 3.

5. El plazo legal para declarar el día presuntivo de la muerte. Para que

se declare la muerte presunta debe haber pasado un cierto lapso de tiempo
desde que se tuvo las últimas noticias del desaparecido. Este plazo es va-
riable, por regla general es de cinco años.

6. Publicidad de las sentencias. Todas las sentencias que se dicten en

este procedimiento no contencioso, sean definitivas o interlocutorias, deben
publicarse en el Diario Oficial y la que declara la muerte presunta se debe
inscribir en el Libro de Defunciones del Registro Civil. Art. 81 N° 5.

e. Fijación del día presuntivo de la muerte

El juez debe fijar el día presuntivo de la muerte. Será el último día del
primer bienio, contado desde la fecha de las últimas noticias (dos años
después de las últimas noticias).

f Excepciones

La ley contempla dos excepciones:

1. Art. 81 N° 7: "Si el desaparecido recibió una herida grave en una

guerra o le sobrevino otro peligro semejante, el día presuntivo será el día
de la guerra o el peligro de que se trate".

2. Si el individuo se encontraba en una aeronave que se reputa perdida,

el día de la muerte será el día del desaparecimiento.

g. Etapas

1u etapa. De mera ausencia

Esta etapa dura cinco años, desde el día de las últimas noticias, pero
excepcionalmente, si el desaparecido se encontraba en una nave o aeronave
perdida, este período va a durar seis meses.
172 GONZALO Ruz LÁRTIGi\

Se inicia desde la fecha o fechas en que se tuvo del desaparecido las úl-
timas noticias y termina con el decreto que concede la posesión provisoria
o, excepcionalmente, la posesión definitiva de sus bienes.

Durante este período, en general, no se altera la posesión de los bienes y

cuidan los intereses del desaparecido sus apoderados o representantes legales
y si no tiene, se le debe nombrar un curador de ausentes (Art. 473 N° 1).

Este período puede terminar si se tienen noticias del desaparecido o bien,

si se toma conocimiento efectivo de la muerte del desaparecido.

r etapa. De la posesión provisoria de los bienes

Este período se inicia con el decreto del juez que concede la posesión
provisoria de los bienes, decreto que se dicta, en general, transcurridos cinco
años desde que se tuvieron las últimas noticias y termina con el decreto que
otorga la posesión definitiva de los bienes.

La dictación de este decreto sólo pueden solicitarla los herederos pre-

suntivos.

Este período dura, en general, cinco años.

1. Efectos del decreto que concede posesión provisoria (Arts. 84 y 88)

10. Se abre la sucesión del desaparecido y entran en el goce de ella los

herederos, en calidad de herederos presuntivos.

2°. Se disuelve la sociedad conyugal o el régimen de partición en los

gananciales, si los hubiere.

3°. Si había testamento, se procede a su apertura y publicación.

4°. Se produce la emancipación legal de los hijos menores (Art. 270

N° 2).

5°. En cuanto a los bienes, la regla general es que los herederos pueden
vender una parte de los bienes muebles siempre que eljuez 10 estime conve-
L".s PERSONAS. LAS PERSON.<,S N.<.TUR'<'LE~. DEL FIN De LA cXISrENCIA DE LAS PER~ONAS 173

niente, una vez oído el defensor de ausentes. En cuanto a los bienes raíces,
no pueden enajenarlos o hipotecarlos hasta antes del decreto de posesión
definitiva. Excepcionalmente, por causa necesaria o de utilidad evidente,
el juez puede autorizar la venta o enajenación, con conocimiento de causa
y previa audiencia del defensor de ausentes. La venta, en todo caso, debe
hacerse en pública subasta.

¿Cuándo termina este período?

Con el decreto que concede la posesión definitiva de los bienes.

2. Excepciones

Hay dos excepciones a esta regla general:

1) Si reaparece el desaparecido, o
2) Si se tiene conocimiento efectivo de que murió.

3 a etapa. De la posesión definitiva de los bienes

Se inicia con el decreto que concede la posesión definitiva de los bienes y

no tiene una fecha de término. En este período, las posibilidades de muerte
son mucho mayores.

l. Regla general: se dicta transcurrido cinco años desde la posesión

provisoria (diez años desde las últimas noticias).

2. Excepciones

- La posesión definitiva de los bienes se dicta transcurridos seis meses

desde las últimas noticias cuando él se encontraba en una nave o aeronave
desaparecida (no hay etapa de posesión provisoria).

- Se dicta transcurridos cinco años de las últimas noticias si se probare

que el desaparecido tenía más de 70 años de edad. La mera ausencia dura
cinco años y luego se dicta posesión definitiva.
174 GONZALO Ruz LÁRTIGA

- Transcurridos cinco años desde la fecha de la batalla o peligro a que se

enfrenta el desaparecido (tampoco posesión provisoria).

- Transcurrido un año desde la fecha del sismo o catástrofe en que des-

apareció el ausente (tampoco segundo período).

3. Efectos del decreto de posesión definitiva

1. Art. 43 de la Ley de Matrimonio Civil: el matrimonio se disuelve

transcurridos 10 años desde las últimas noticias. Dos excepciones:

a) Si tenía más de 70 años contados desde la fecha en que tuvieron las

últimas noticias, el matrimonio se disuelve en cinco años.

b) En el caso de los números 8 (nave o aeronave) y 9 (sismo o catástrofe)

del artículo 81 del Código Civil, el matrimonio se termina transcurrido un
año desde el día presuntivo de la muerte.

2. Todas aquellas personas que hayan tenido derechos subordinados a la

muerte del desaparecido los van a poder hacer valer (Art. 91).

3. Se cancelan todas las cauciones que se le hubieren otorgado al des-

aparecido (Art. 90 inciso 1°).

4. Terminan las restricciones para disponer de los bienes del desaparecido

(Art. 90 inciso 2°).

5. Se produce la partición de los bienes del desaparecido, si no hubiese

habido período de posesión provisoria (Art. 90 inciso 3°).

La sentencia que declara la posesión definitiva se debe inscribir en el

Conservador de Bienes Raíces que corresponda a la comuna del último
domicilio que el desaparecido tuvo en Chile.
LAS PERSONAS. LA, PERSONAS NATURALES. DEL FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS 175

D. LA REVOCACIÓN O RESCISIÓN DEL DECRETO DE

POSESIÓN DEFINITIVA (ARTS. 93 y 94)

La ley, en este caso, emplea mal la palabra rescisión, porque en un

sentido técnico, es sinónimo de nulidad relativa. Sin embargo, en el caso
de los Arts. 93 Y 94, no hay vicios, no se puede hablar de rescisión, lo que
ocurre es que por alguna razón deja de producir efectos. El término exacto
jurídicamente es, por 10 tanto, el de revocación.

a. ¿Cuándo se puede pedir la revocación del decreto?

En tres casos (Art. 93):

l. Cuando se tengan noticias exactas de que el desaparecido está vivo.

2. Cuando se tengan noticias exactas de la muerte del desaparecido.

3. Si el desaparecido reaparece.

b. ¿ En favor de quién se puede revocar el decreto?

(Quién lo puede pedir)

1. El propio desaparecido.

2. Los legitimarios habidos durante el desaparecimiento (hijos).

3. El cónyuge ausente, cuando se ha contraído matrimonio durante el

desaparecimiento.

c. ¿En qué plazo se puede pedir la revocación?

- El desaparecido 10 puede pedir en cualquier momento.

- Los demás dentro del plazo de prescripción (cinco o diez años, la regla
general), contados desde la verdadera muerte, Art. 94 N°s. 1 Y 2.
176 GONZALO Ruz LARTIGA

d. ¿A quién beneficia la revocación?

Sólo a las personas que por sentencia judicial la obtuvieren.

e. Efectos de la revocación

El desaparecido o sus herederos van a recobrar los bienes en el estado en

que estén, con todas las hipotecas y gravámenes que existan. Si los bienes
estaban siendo poseídos por terceros, tiene que procederse a la restitución
de los mismos, considerándoseles para todos los efectos legales como po-
seedores de buena fe (Art. 94 N° 5).

La ley establece uno de los pocos casos en los que se presume de derecho
la mala fe. En efecto, en el Art. 94 N° 6 se señala que constituye mala fe el
haber sabido y ocultado la verdadera muerte o la existencia del desaparecido.
Todos los autores están de acuerdo que es una presunción de derecho.
 CLASE N° 14
Los ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD DE LAS PERSONAS NATURALES

A. GENERALIDADES

En Derecho francés, lean Carbonnier habla de signos jurídicos que sirven

para distinguir a cada hombre de su semejante, para individualizarlo. No se
utiliza la expresión atributos de la personalidad, al menos para este autor.

Carbonnier reserva la expresión atributos de la persona fisica, para referirse

a un cierto número de prerrogativas que pertenecen a toda persona por el de-
recho de nacer, una suerte de derechos del hombre, como los establecidos en
la declaración universal de 1789, pero en el plano privado y no público, en el
sentido de derechos del hombre oponibles a todos los hombres. En este aspecto,
nuestra doctrina prefiere emplear la expresión derechos de la personalidad.

Estos atributos se refieren tanto a las personas naturales como jurídicas, con la
salvedad de que algunos de ellos son sólo aplicables a las personas naturales.

Son, entonces, atributos de la personalidad: la capacidad de goce, la

nacionalidad, el nombre, el estado civil (de este atributo carecerían las per-
sonas jurídicas, aunque veremos que la personificación de aquéllas permite
incluso el tratamiento de sociedades madres y sociedades hijas o filiales),
el domicilio y la doctrina clásica agrega el patrimonio.

Se pueden definir los atributos de la personalidad, siguiendo a Carlos Ducci,

diciendo que ellos son ciertos elementos, propiedades o características que son
inherentes o que integran el concepto mismo de personalidad. Estos elementos
son inherentes o consustanciales a las personas por el hecho de ser tales.
178 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Los profesores Alessandri, Somarriva y Vodanovic lo definen en el mismo

sentido: "Son las propiedades inherentes a toda persona y que como tales,
siempre la acompañan".

B. LA CAPACIDAD DE GOCE

La capacidad de goce es la aptitud de una persona para adquirir derechos.

La capacidad de goce se llama también adquisitiva, para distinguirla de

la capacidad de ejercicio o de obrar, que es aquella aptitud de una persona
para adquirir derechos y poderlos ejercer por sí misma; la de ejercicio im-
plica entonces la capacidad de goce.

El Código civil la define como la capacidad para poder obligarse por sí

mismo y sin el ministerio o la autorización de otro (1445 inc. 2°).

A esta definición se le han formulado críticas:

Se dice que define más bien, la capacidad de ejercicio que la capacidad de

goce, en todo caso, la capacidad de ejercicio se define en forma incompleta,
pues sólo se regula la parte que se refiere a las obligaciones, en circunstancias
que también consiste en adquirir derechos.

De ahí que pueda definirse también esta capacidad como la aptitud legal
para ser sujeto de derechos y obligaciones civiles.

Según la Corte Suprema, la capacidad de goce y la personalidad se

confunden, puesto que ser persona es tener capacidad de goce, así, todo
individuo susceptible de ser sujeto de derecho es persona.

De ahí que no sea jurídicamente aceptable considerar personas privadas de

capacidad de goce, ello es un contrasentido, pues privar a alguien de capacidad
de goce es, como dice Alessandri, "borrarlo del número de personas".

Todo individuo tiene capacidad de goce, pero no todos tienen capacidad

de ejercicio, puesto que, si bien existen los denominados "capaces", esto
es, los que pueden actuar en la vida del Derecho por sí mismos, también
existen los denominados "incapaces".
Los ATRIBUTOS DE LA PER~ON~LlDAD DE LAS PERSONAS N~TURA.LES 179

El Art. 1446 del Código civil se refiere a éstos diciendo: Toda persona
es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.

En el Art. 1447 del mismo Código, se señala quiénes son incapaces. La

ley distingue tres tipos de incapacidades: incapacidad absoluta; incapacidad
relativa e, incapacidades especiales, particulares o prohibiciones.

Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos

o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.

Estos absolutamente incapaces sólo pueden actuar en la vida del Derecho

representados por su representante legal.

Los incapaces relativos pueden actuar en la vida del Derecho a través de

su representante legal o bien, autorizados por éste.

Son relativamente incapaces los menores adultos (mujer, mayor de 12

pero menor de 18 años de edad, y el hombre mayor de 14 pero menor de
18 años edad) y el disipador que se haya en interdicción de administrar 10
suyo (pródigo o disipador es aquella persona que dilapida los bienes, en
desmedro de su propio patrimonio).

El título XIX, "De las Tutelas y curadurías en general", Arts. 338 y ss.,
regulan las cargas que deben soportar ciertas personas al asumir determi-
nados cargos que se establecen para proteger a estos incapaces. El Art. 43
señala quiénes son los representantes legales: el padre o madre, el adoptante
o los tutores o curadores.

También decíamos que existen incapacidades particulares, que son prohibi-

ciones que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.

C. LA NACIONALIDAD

El vínculo jurídico que une o liga una persona a un Estado determinado.

La nacionalidad crea ciertos derechos y obligaciones para ambas par-

tes, por ser un vínculo jurídico involucra a las personas y al Estado en una
relación recíproca.
180 GONZALO Ruz Lá,RTIGA

En otras palabras, el individuo por el hecho de ser nacional de un país

tiene derechos y obligaciones, a su vez, el Estado tiene derechos sobre el
individuo y asume deberes, por ejemplo, el de garantizar el respeto de las
garantías constitucionales consagradas en el Art. 19 CPE.

Podemos ejemplificar en relación con los derechos que tiene el individuo,

a contrario senSlI, con el respeto y reconocimientos de dichas garantías.
Como obligaciones de toda persona podemos mencionar aquellas que están
consagradas en el Art. 22 CPE:

Art. 22: "Todo habitante de la República debe respeto a Chile y a sus

emblemas nacionales.

Los chilenos tienen el deber fundamental de honrar a la patria, de defender

su soberanía y de contribuir a preservar la seguridad nacional y los valores
esenciales de la tradición chilena.

El servicio militar y demás cargas personales que imponga la ley son

obligatorios en los términos y formas que ésta determine.

Los chilenos en estado de cargar armas deberán hallarse inscritos en los

Registros Militares, si no están legalmente exceptuados".

La nacionalidad no es regulada por Código civil, sino por el texto cons-

titucional en los Arts. 10 Y 11.

En el capítulo II se tratan las materias relativas a la "ciudadanía", que no

debe confundirse con la nacionalidad, pues la ciudadanía es una calidad del
individuo que lo habilita para ejercer derechos políticos, en especial el de-
recho de sufragio, de optar a cargos públicos de elección popular y otros.

"Art. 1O. Son chilenos:

1°. Los nacidos en el territorio de Chile, con excepción de los hijos de

extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los
hijos de extranjeros transeúntes, todos los que, sin embargo, podrán optar
por la nacionalidad chilena;

2°. Eliminado.
Los ATRIBUTOS DE LA PER~ON"LIDAD DE LA'; PERSONAS NATURALE~ 181

3°. Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranje-

ro. Con todo, se requerirá que alguno de los ascendientes en línea recta de
primer o segundo grado, haya adquirido la nacionalidad chilena en virtud
de 10 establecido en los números 1, 4 ó 5;

4°. Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización en confor-

midad a la ley.

5°. Los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley.

La ley reglamentará los procedimientos de opción por la nacionalidad

chilena; de otorgamiento, negativa y cancelación de las cartas de naciona-
lización, y la formación de un registro de todos estos actos".

"Art. 11. La nacionalidad chilena se pierde:

10. Por renuncia voluntaria, manifestada ante autoridad chilena compe-

tente. Esta renuncia sólo producirá efectos si la persona, previamente, se
ha nacionalizado en país extranjero.

2°. Por decreto supremo, en caso de prestación de servicios durante una

guerra exterior a enemigos de Chile o de sus aliados;

4°. Por cancelación de la carta de nacionalización, y

5°. Por ley que revoque la nacionalización concedida por gracia.

Los que hubieren perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de

las causales establecidas en este artículo, sólo podrán ser rehabilitados
por ley".

a. Principios de derecho internacional privado

rectores en materia de nacionalidad.

l. La nacionalidad no se impone: Esto significa que el Estado no puede

prohibir a sus nacionales de renunciar a la nacionalidad chilena.
182 GONZALO Ruz LÁRTIGA

2. Todo individuo debe tener lIna nacionalidad: Cuando se pierde una

nacionalidad sin adquirir otra estamos en presencia de "apátridas". Fueron
apátridas bajo la vigencia del antiguo Art. 10 de la CPE los hijos de chilenos
nacidos en el extranjero, sin que los progenitores se encontraran al servicio
de la República y que no se avecindaban tampoco en Chile. Esta situación
se modificó a fin de evitar esa injusticia.

El apátrida es un nacional del mundo, no tiene vínculo con un Estado

determinado, aunque parezca raro, su situación es, en la mayoría de los
países, mucho más beneficiosa para los efectos de obtener asilo o ayudas
del Estado que la de un inmigrante documentado. Sin embargo, su situación
es muy compleja.

3. Nadie puede tener más de una nacionalidad: Decía un autor francés que
así como nadie puede tener dos madres tampoco puede tener dos patrias.

Sin embargo, existen situaciones en que por la aplicación de diferentes

legislaciones, una persona puede tener una doble nacionalidad, es el caso
de los tratados de doble nacionalidad entre Chile y España. Hay otras situa-
ciones en que se llega al otro extremo y una persona puede ser considerada
multinacional, por detentar la nacionalidad de sus padres (si éstos tienen
una diferente cada uno), más la del país en que ha nacido, sin perjuicio de
recibir la nacionalidad graciosamente (sin necesidad de renunciar a la de
origen) de parte de otro u otros Estados.

b. La adquisición de la nacionalidad

La nacionalidad se puede adquirir por origen (la que apunta al momento

del nacimiento) o por elección (posterior al nacimiento y en forma cons-
ciente).

b.l. Nacionalidad por origen

Ésta se adquiere, como su nombre lo indica, por el hecho de nacer en

el territorio de un Estado determinado o nacer de padres originarios de un
Estado determinado. A esta nacionalidad queda ligado el individuo de por
vida, a menos que adquiera otra.
Los ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD DE LAS PERSONAS NATURALES 183

Ella puede adquirirse en aplicación del principio del Derecho del suelo
o del Derecho de la sangre.

- ¡us solis (derecho del suelo), se estableció a partir de la época feudal,

permite tener la nacionalidad del país en cuyo territorio el individuo ha
nacido, aun cuando los padres sean nacionales de otro país.

- ius sanginis (derecho de la sangre), tiene su origen en el Derecho

Romano, es aquel principio que permite obtener la nacionalidad de origen
de uno o ambos padres, aun cuando el individuo haya nacido en territorio
extranjero.

b.2. Nacionalidad por elección

Es aquella que se obtiene por una especial gracia del país en que se ha
prestado servicios destacados o por elección o naturalización, es decir,
por un acto voluntario de abrazar la nacionalidad de un país determinado,
regularmente renunciando a la de origen.

D. EL NOMBRE

El nombre es la o las palabras que sirven legalmente para distinguir a

una persona de las demás.

Carbonnier lo define como un medio de individualización, consistente en

el uso de una palabra o una serie de palabras para designar a una persona.

En general, el nombre es la designación que permite distinguir a una

persona en su vida social y jurídica.

El nombre se compone de dos partes:

Nombre de pila o nombre propiamente tal, en francés prénom, es aquel

que nos permite identificar a la persona en el grupo social.

Nombre patronímico o apellido, en francés nom, es el que nos permite

verificar a qué familia pertenece.
184 GONZALO RUl LARTlGA

Nuestro Código civil se refiere al nombre en la Ley N° 4.808 (Ley sobre

Registro Civil) y en la Ley N° 17.344 que autoriza el cambio de nombres
y apellidos.

En los Arts. 31,32 y 33 de la Ley sobre Registro Civil se establece que las
partidas de nacimiento deben contener el nombre y apellidos del nacido.

Hay excepciones a esta regla:

- En materia de adopción, los adoptados pasan a ser hijos respecto de

quienes los adoptaron, por lo tanto, al quedar la adopción firme se cambia el
apellido que tenía el adoptado, si lo tuviera, por el de quienes lo adoptaron.

- Tratándose de filiación desconocida, el apellido del niño será el que

solicita la inscripción, que puede elegir los nombres y los apellidos que
quiera.

- Cuando la madre reconoce al hijo y le pone su apellido como materno

y puede ya sea repetir ese apellido o también el apellido que quiera como
primer apellido, no es reconocimiento del padre, pero es voluntad de la
madre.

El nombre es inmutable, por regla general, sin embargo, como se avanzó,

la Ley N° 17.344 autoriza el cambio del o los nombres, del o los apellidos
o de ambos, por una sola vez, señalando las situaciones en las que esto
procede.

Así, por ejemplo, se autorizan estos cambios:

Art. 1°: a) cuando unos u otros sean ridículos, risibles o menoscaben

moral o materialmente a la persona. Sea el nombre por sí sólo (Por fin
carajo), sea el apellido por sí sólo (Carbonero) o sea que la combinación
de ambos sea complicada (Zoila Toro) o la combinación de sus apellidos
(Pérez Gil, Costa Lazo), etc.

b) Cuando la persona haya sido conocida durante más de cinco años,

por motivos plausibles, nombres o apellidos, o ambos, diferentes de los
propios. Regularmente, esto se produce cuando las personas no utilizan
Los "'TRIBUTOS DE L'" PERSONALIDAD DE L"'S PERSONAS NATURALES 185

habitualmente su primer nombre y son conocidos sólo por el segundo. Es

el caso de nuestra ex Presidenta de la República conocida como Michelle,
en circunstancias que su primer nombre es Verónica.

c) En los casos de filiación no matrimonial o en que no se encuentre

determinada la filiación, para agregar un apellido o para cambiar uno de
los que se hubieren impuesto.

Al autorizarse el cambio del nombre patronímico, obviamente, esto trae

efectos jurídicos en el sujeto y no sólo en él, sino en toda su descendencia
posterior, puesto que tendrán la misma condición, es decir, seguirán con el
mismo nombre patronímico.

También se permite la utilización de un seudónimo, que es un nombre

imaginario, utilizado para proteger o esconder la verdadera personalidad o
identidad de un sujeto, por ejemplo: Gabriela Mistral, Pablo Neruda, etc.

E. EL DOMICILIO

Doctrinariamente se define como el asiento jurídico de una persona para

el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Es el
lugar donde una persona se encuentra presente, aunque momentáneamente
no lo esté.

El Art. 59 del Código civil define qué es domicilio: "El domicilio con-
siste en la residencia, acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de
permanecer en ella.

Divídese en político y civil".

Vulgarmente, se le llama domicilio a la morada de una persona, es decir,

al lugar donde una persona pernocta.

La residencia es el lugar donde habitualmente vive una persona. Así, se

dice que el domicilio es el asiento legal de una persona, mientras que la
residencia es el asiento de hecho de la misma.
186 GONZALO Ruz LARTIGA

La habitación o morada, por otro lado, es el asiento ocasional y esen-

cialmente transitorio de una persona.

La residencia puede coincidir o no con el domicilio. El lugar donde

vacacionamos es nuestra residencia de verano, pues permanecemos allá
algunos días o meses, mientras que el lugar en donde ejercemos nuestra
profesión u oficio es considerado domicilio, del mismo modo que aquel
lugar en el que nos hemos asentado permanentemente con nuestra fa-
milia.

a. Importancia del domicilio

Ya hemos visto que el domicilio es fundamental para que se determinen

o tengan efecto ciertos fenómenos relevantes del acontecer jurídico, como
por ejemplo:

- La apertura de la sucesión, en el Art. 955: "La sucesión en los bienes

de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio;
salvo los casos expresamente exceptuados.

La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las
excepciones legales".

- La apertura del testamento, Art. 1009: "La apertura y publicación del

testamento se harán ante el juez del último domicilio del testador; sin per-
juicio de las excepciones que a este respecto establezcan las leyes".

- El matrimonio se celebrará ante el oficial del Registro Civil que intervino

en la realización de las diligencias de manifestación e información, siendo
éste cualquier oficial de Registro Civil.

- El pago de una obligación de género se hace en el domicilio del deudor,

a menos que las partes acuerden otra cosa.

- En materia procesal, el domicilio es importante, ya que el juez

competente para conocer de una demanda es el juez del domicilio del
demandado, salvo las excepciones legales. Es juez competente para co-
nocer de todas las cuestiones relativas a la apertura de una sucesión el
Los A1RIBUTOS DE LA PERSONALIDAD DE LA.S PERSONA, NA1URALE~ 187

juez del último domicilio del causante. Es juez competente para conocer
la muerte presunta es el juez del último domicilio que el desaparecido
haya tenido en Chile.

b. Importancia de la residencia

En general, la residencia carece de significación jurídica, pero hay casos

en que la ley la considera:

1) El Art. 68. La mera residencia hará las veces de domicilio civil respecto
de las personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte. Por ejemplo:
menor sin patria potestad ni guarda.

2) Bajo la vigencia de la antigua Ley de Matrimonio Civil, la residen-

cia era un factor determinante para fijar la competencia del oficial del
Registro Civil que intervenía en el acto del matrimonio. Hoy en materia
de celebración del matrimonio la competencia del oficial de Registro civil
no es territorial. El matrimonio podrá celebrarse ante cualquier oficial de
Registro Civil en el que se haya hecho la manifestación e información
del matrimonio.

El domicilio, como ya dijimos, es el asiento jurídico, es donde normal-

mente reside la persona, con ánimo de permanecer allí.

El domicilio, por lo tanto, consta de dos elementos, según la definición

del Art. 59:

A. Elemento físico o material: La residencia, que corno vimos, es una

relación de hecho que existe entre una persona con un lugar determinado
con un carácter más o menos estable.

B. Elemento psicológico: El ánimo de permanecer en ella, es decir, en

dicho territorio.

El elemento material puede ser probado con relativa facilidad, pero el

elemento psicológico, el ánimo de residir, es difícil de probar.

Este ánimo puede ser:

188 GONZALO Ruz LARTIGA

Real: Existencia cierta y efectiva y se da cuando la persona tiene la

intención verdadera de permanecer en ese lugar. Cuando compro una casa
y habito en ella.

Presunto: Es aquel que se deduce de ciertos hechos o circunstancias.

El Código facilita la prueba del domicilio, estableciendo dos hechos o

realidades que hacen deducir la concurrencia de los dos elementos, a fin de
estimar que la persona en cuestión tiene en ellos su domicilio:

l. El lugar donde una persona ejerce su profesión, empleo u oficio.

2. El lugar donde esa persona tiene su familia.

Así, el Código hace presumir la existencia de domicilio, conforme a estos

hechos, en los Arts. 63, 64 Y 65.

Art. 63. "No se presume el ánimo de permanecer, ni se adquiere, consi-

guientemente, domicilio civil en un lugar, por el solo hecho de habitar un
individuo por algún tiempo casa propia o ajena en él, si tiene en otra parte
su hogar doméstico o por otras circunstancias aparece que la residencia es
accidental, como la del viajero, o la del que ejerce una comisión temporal,
o la del que se ocupa en algún tráfico ambulante".

Art. 64. "Al contrario, se presume desde luego el ánimo de permanecer

y avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en él tienda, botica, fábrica,
taller, posada, escuela u otro establecimiento durable, para administrarlo
en persona; por el hecho de aceptar en dicho lugar un cargo concejil, o un
empleo fijo de los que regularmente se confieren por largo tiempo; y por
otras circunstancias análogas".

Art. 65. "El domicilio civil no se muda por el hecho de residir el indivi-
duo largo tiempo en otra parte, voluntaria o forzadamente, conservando su
familia y el asiento principal de sus negocios en el domicilio anterior.

Así, confinado por decreto judicial a un paraje determinado, o desterrado

de la misma manera fuera de la República, retendrá el domicilio anterior,
mientras conserve en él su familia y el principal asiento de sus negocios".
Los ArRlBUTOS DE LA PERSONALIDAD DE L,\S PER\ONAS N UL'RALES 189

c. Clasificaciones del domicilio

Hay distintas clases de domicilio: uno político, importante para efectos

públicos, y otro civil.

El Art. 61 define domicilio civil, como el relativo a una parte detelminada

del territorio de la nación, y el Art. 60 define el político, como el relativo
al territorio del estado en general.

Art. 70. "El domicilio parroquial, municipal, o relativo a cualquier otra

sección del territorio, se determina principalmente por las leyes y ordenanzas
que constituyen derechos y obligaciones especiales para objetos particu-
lares de gobierno, policía y administración en las respectivas parroquias,
comunidades, provincias, etc., y se adquiere o pierde conforme a dichas
ordenanzas. A falta de disposiciones especiales en dichas leyes \l ordenanzas,
se adquiere o pierde según las reglas de este título".

Desde otro punto de vista, el domicilio puede ser general (que es el que
se aplica a la generalidad de las personas) o especial (que se aplica para
ciertos efectos jurídicos, además a su vez, éste puede ser legal o voluntario
(como el domicilio que se pone en un contrato que puede o no coincidir
con el domicilio real).

El domicilio es voluntario, porque uno elige dónde va a vivir, pero para

algunas personas es forzado, pues la ley establece cuál es su domicilio,
como en el caso de los incapaces, los hijos de familia o los menores no
sujetos a patria potestad, fijándose su domicilio en el de sus tutores o
curadores.

F. EL ESTADO CIVIL

Está definido en el Art. 304, Código civil: "El estado civil es la calidad de
un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer
ciertas obligaciones civiles".

Esta definición es bastante poco afortunada, porque, en realidad, lo que

hace es definir, como ya lo vimos, la capacidad y/o la nacionalidad.
190 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Doctrinariamente, se ha precisado esta noción señalándose que el estado

civil es la condición permanente o calidad jurídica determinada por las leyes
que un individuo ocupa en la sociedad en orden a sus relaciones de familia
y del cual derivan ciertos derechos y obligaciones.

El estado civil es, entonces, un vínculo que une a una persona con una
familia o con el medio social en el cual él se desenvuelve.

Hay distintas relaciones de familia que otorgan un estado civil deter-

minado, por ejemplo, el matrimonio o la filiación, que es la relación que
existe entre el cónyuge y la familia consanguínea del otro cónyuge.

Hay hechos jurídicos que producen el otorgamiento de un estado civil

determinado, como la muerte.

Hay también decisiones judiciales que así lo otorgan.

Se reconocen ocho estados civiles en nuestra legislación: casado, di-

vorciado, separado judicialmente, viudo, hijo, padre o madre y soltero.
Este último estado civil no se encuentra en la numeración que se hace de
los estados civiles en el Art. 305. Sin embargo, es reconocido en otras
disposiciones del propio Código y en la Ley de Matrimonio Civil. Así, por
ejemplo, dentro de las diligencias que deben practicarse para la celebra-
ción del matrimonio, el Art. 9°, señala que: "Los que quisieren contraer
matrimonio lo comunicarán por escrito, oralmente o por medio de lenguaje
de señas, ante cualquier oficial del Registro Civil, indicando sus nombres
y apellidos; el lugar y la fecha de su nacimiento; su estado de solteros,
viudos o divorciados y, en estos dos últimos casos, el nombre del cónyuge
fallecido o de aquél con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la
fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente; su profesión
u oficio; los nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos; los de
las personas cuyo consentimiento fuere necesario, y el hecho de no tener
incapacidad o prohibición legal para contraer matrimonio".

o. Análisis de los hechos o actos que dan origen al estado civil

El matrimonio genera el estado civil de casado.

Los ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD DE LA, PERSONAS NATURALES 191

La muerte de uno de los cónyuges, genera el estado civil de viudo.

La sentencia judicial de divorcio, genera el estado civil de divorciado

y la sentencia judicial de separación da lugar al estado civil de separado
judicialmente.

El nacimiento o, particularmente, la filiación determinada, da lugar al

estado civil de hijo y al correlativo de padre o madre.

b. Características del estado civil

1. Es privativo de las personas naturales: es decir, las personas jurídicas

no tienen este estado. Esto quiere decir, que toda persona debe tener un
estado civil. Al estudiar las personas jurídicas veremos que la práctica ha
creado incluso relaciones de familia entre las sociedades, así conocemos
sociedades madres, hijas o hermanas.

2. El estado civil es permanente: pues no se pierde mientras no se ad-

quiera otro.

3. El Estado civil es uno e indivisible, emanado evidentemente de un

mismo hecho.

Esta característica nos obliga a distinguir sus dos aspectos:

- La unidad de estado civil: respecto de la misma fuente no pueden existir

simultáneamente dos estados civiles. Esto es, o se está casada o se es viuda,
pero no los dos a la vez. Se puede, sin embargo, respecto de distintas fuentes,
acumular dos estados civiles, por ejemplo, si es casado e hijo a la vez.

- La universalidad del estado civil: significa que se hace valer para todo
el mundo.

4. El estado civil es irrenunciable: puesto que las leyes sobre el estado

civil son de orden público, sus normas son irrenunciables. Tampoco pueden
transferirse ni transmitirse. Menos puede transigirse sobre el estado civil
(Art. 2450) ni ganarse o perderse por prescripción, atendido su carácter
incomerciable.
192 GONZALO Ruz LÁRTIGA

c. ¿Cómo se prueba un estado civil determinado?

Aquí se aplican las normas generales supletoriamente. Si hablamos

de los estados relacionados con el matrimonio, nos referimos al Art. 305,
que dice: el estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado o
viudo, y de padre, madre o hijo, se acreditará frente a terceros y se probará
por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte y de nacimiento o
bautismo.

En el inciso 2° dice que el estado civil de padre, madre o hijo se acre-

ditará o probará también por la correspondiente inscripción o subins-
cripción del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determina la
filiación.

El inciso final dice que la edad o la muerte podrán acreditarse o probarse

por las respectivas partidas de nacimiento o bautismo y de muerte.

Así, el primer medio de prueba que tenemos es el de las partidas de

nacimiento, bautismo o muerte. La prueba principal la constituyen estos
medios y hay una presunción legal de que son auténticos (Art. 306: Se
presumirá la autenticidad y pureza de los documentos antedichos, estando
en la forma debida), pudiendo rechazarse diciendo que no pertenecen a
la persona.

¿Qué valor tienen, entonces, los simples certificados de nacimiento,

matrimonio o defunción que obtenemos habitualmente, por ejemplo, del
Registro Civil?

El mismo valor de instrumentos públicos que las partidas originales. Esto

está establecido en el Art. 24 de la Ley sobre Registro Civil, que establece
que "los certificados o copias de inscripciones o subinscripciones que ex-
pidan el conservador o los oficiales del Registro Civil, tendrán el carácter
de instrumentos públicos.

Solamente los certificados o copias a que se refiere el inciso anterior,

surtirán los efectos de las partidas de que hablan los Arts. 305, 306, 307 y
308 del Código civil".
Los ATRIBUTO~ DE LA PERSONALIDAD DE LAS PERSONAS NATURALES 193

Luego, el Art. 308 nos señala el segundo medio de prueba que son los
testigos, diciendo que los antedichos documentos atestiguan la declaración
hecha por los contrayentes de matrimonio, por los padres, padrinos u otras
personas en los respectivos casos, pero no garantizan la veracidad de esta
declaración en ninguna de sus partes.

Puede ocurrir el caso de que no existan partidas, así se dificulta probar

el estado civil. Para esto, la ley establece pruebas supletorias, dependiendo
de si se quiere probar la existencia del matrimonio.

Art. 309 inc. 1°: "La falta de la partida de matrimonio podrá suplirse
por otros documentos auténticos, por declaraciones de testigos que hayan
presenciado la celebración del matrimonio y, en defecto de estas pruebas,
por la notoria posesión de ese estado civil".

Tratándose de probar la filiación de una persona:

Art. 309 inc. 2°: "La filiación, a falta de partida o subinscripción, sólo
podrá acreditarse o probarse por los instrumentos auténticos -testamentos,
escritura pública, etc.- mediante los cuales se haya determinado legalmen-
te. A falta de éstos, el estado de padre, madre o hijo deberá probarse en el
correspondiente juicio de filiación en la forma y con los medios previstos
en el título VIII".

Los Arts. 310 Y 312 se refieren a la posesión notoria respecto de un

matrimonio.

El Art. 310 señala: "la posesión notoria del estado de matrimonio consiste
principalmente en haberse tratado los supuestos cónyuges como marido
y mujer en sus relaciones domésticas y sociales; y en haber sido la mujer
recibida en ese carácter por los deudos y amigos de su marido, y por el
vecindario de su domicilio en generar'.

Por su parte, el Art. 312 señala el plazo de la posesión notoria del estado
civil de matrimonio que es de 10 años.

El Art. 313 señala, como se prueba, la posesión notoria de un estado civil,

diciendo que debe probarse a través de testigos contestes.
194 GONZALO Ruz LÁRTIGA

G. EL PATRIMONIO

Se define, en términos muy generales, como un conjunto de derechos y

obligaciones susceptibles de apreciación pecuniaria.

El patrimonio es distinto de los bienes que 10 componen. Así se desprende

del Art. 2465 del Código Civil, que establece: "Toda obligación personal da
al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces
o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente
los no embargables, designados en el Art. 1618".

Cuando un acreedor quiere hacer efectiva la deuda, lo puede hacer sobre

todos los bienes del deudor, tanto presentes como futuros.

El concepto de patrimonio como atributo de la persona es distinto tanto

de la noción de bienes que forman parte del activo de un sujeto como de
cada uno de esos bienes que lo componen, individualmente considerados.
De ahí que algunos autores metaforicen sobre él para intentar explicarlo,
señalando, por ejemplo, que el patrimonio es un continente, cuyo contenido
puede estar desierto o poblado de bienes que lo compongan.

Gonzalo Figueroa, autor de una obra titulada, precisamente, El patrimo-

nio expone citando a Edmundo Fuenzalida F., que el patrimonio puede ser
explicado siguiendo un razonamiento cronológico o por etapas:

En una primera etapa, el hombre se apropia de algunas cosas que existen

en su entorno y que le son útiles. Estas cosas podemos llamarlas bienes y el
hombre por ese acto se apropia de los bienes. Jurídicamente, esta etapa nos
revela el nacimiento del Derecho real. Ese hombre puede tener excedentes
de bienes, pero escasez de otros que sí detiene otra persona, naciendo de
ese modo la necesidad de intercambiarlo, el trueque, que jurídicamente lo
conocemos como permuta.

En una segunda etapa, que se inicia con la invención de la moneda,

como medio de cambio, nos refleja la situación que se produce cuando
un hombre no tiene en su poder 10 que otro necesita para ofrecérselo,
pero tiene monedas o valores, para adquirirlo. Jurídicamente, ha nacido
la compraventa.
Los ATRIBUTOS DE LA PER50NAUDAD DE LA5 PERSONAS NATURALES 195

En una tercera etapa, es posible que el hombre no disponga ni de bienes

ni de monedas, pero sí de la posibilidad de disponer de ellos en el futuro,
sea, por ejemplo, porque es agricultor que tiene una cosecha prevista para la
próxima temporada o un industrial que tiene una invención o diseño en fase
de prueba. Puede que haya un interesado en entregarle bienes o monedas a
cambio de la esperanza de recibir otro tanto más tarde, nace así el crédito y,
consiguientemente, la obligación, donde se visualiza la sujeción material del
deudor al acreedor.

Una cuarta etapa nos pone en la posibilidad que tiene el acreedor de hacer
que el deudor trabaje para él a fin que produzca los bienes que recibió, con el
objeto de cumplir con su obligación, o bien, le asiste la posibilidad de apode-
rarse de los bienes del deudor, la cosecha o la invención, a fin de apropiárselos
o de venderlos a terceros y con su producto satisfacer la deuda.

Evidentemente que en nuestros días no es la persona misma del deudor

la que responde del crédito, sino la totalidad de los bienes de éste, totalidad
que es el elemento esencial que toma en cuenta el acreedor al momento de
otorgar el crédito. De ahí que el acreedor no esté interesado en los bienes en
particular, sino en la totalidad de ellos y, aún más, en saber si ese deudor tiene
otros acreedores, pues sabe que en ese caso no es la totalidad de la torta a la
que él podrá optar, sino a una parte de ella en la que concurrirá con los otros
acreedores. Ha nacido el concepto jurídico del patrimonio, considerado como
el conjunto de bienes de una persona considerados en su valor económico.

De ahí que, tal vez, por todas las instituciones que ha recorrido el patrimonio
para consolidarse en su noción jurídica, el patrimonio no tenga un tratamiento
orgánico dentro de la estructura o esquema del Código de Bello, es decir, no
encuentra ningún tratamiento específico, sólo algunas disposiciones aisladas
se refieren a él, sin embargo, nadie puede desconocer que nuestro Código
civil es un Código patrimonial.

El Código habla de patrimonio en unos 40 artículos Entre estas disposi-

ciones un tanto aisladas se encuentran:

1. El Art. 85: del patrimonio del desaparecido: "Se entienden por here-
deros presuntivos del desaparecido los testamentarios o legítimos que lo
eran a la fecha de la muerte presunta.
196 GONZALO Ruz LÁRTIGA

El patrimonio en que se presume que suceden, comprenderá los bienes,

derechos y acciones del desaparecido, cuáles eran a la fecha de la muerte
presunta".

2. El Art. 534: también habla del patrimonio, pero del pupilo: "Si los
frutos del patrimonio del pupilo fueren tan escasos que apenas basten para
su precisa subsistencia, el tutor o curador será obligado a servir su cargo
gratuitamente; y si el pupilo llegare a adquirir más bienes, sea durante la
guarda o después, nada podrá exigirle el guardador en razón de la décima
correspondiente al tiempo anterior".

3. El Art. 549: nos da una idea importante de qué es patrimonio: "Lo

que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a
ninguno de los individuos que la componen; y recíprocamente, las deudas
de una corporación, no dan a nadie derecho para demandarlas, en todo
o parte, a ninguno de los individuos que componen la corporación, ni
dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la
corporación.

Sin embargo, los miembros pueden, expresándolo, obligarse en par-

ticular, al mismo tiempo que la corporación se obliga colectivamente; y
la responsabilidad de los miembros será entonces solidaria, si se estipula
expresamente la solidaridad.

Pero la responsabilidad no se extiende a los herederos, sino cuando los

miembros de la corporación los hayan obligado expresamente.

Si una corporación no tiene existencia legal según el Art. 546, sus actos
colectivos obligan a todos y cada uno de sus miembros solidariamente".

a. ¿En qué consiste el patrimonio?

Retomemos la idea de la corporación.

En una corporación existen socios, una cosa es hablar del patrimonio

de la corporación y otra cosa, del patrimonio de los socios. Los acreedores
sólo podrán hacer efectiva la deuda en el patrimonio de la corporación y
no en el de los socios.
Los ".TRIBUTOS DE LA PERSONALlD~D DE LAS PERSONAS NATURALES 197

La situación inversa es también dable respecto de los acreedores de los

socios, pues ellos no pueden hacer efectiva la deuda en el patrimonio de
la corporación.

De ahí que sólo es posible entender la separación de responsabilidades

en la medida que existe una concepción de patrimonio que sigue a la per-
sona, es decir, como un atributo inherente a ella. La persona jurídica no es
confundible con las personas naturales que la componen. Los socios tienen
su patrimonio en cuanto son personas y la sociedad o corporación el suyo,
también por la misma razón.

El patrimonio, entonces, es más complejo que la suma de los activos de las

personas, pues él comprende, además, la suma de pasivos u obligaciones.

Ello explica que el concepto de patrimonio sea difícilmente explicable

sin recurrir a la noción de universalidad jurídica.

Introduzcámonos en esta noción compleja:

Las cosas, por ahora, pues lo veremos más adelante en forma detallada,
pueden dividirse en cosas universales y singulares.

a. Cosas universales, son en realidad un conjunto de cosas, que para

efectos prácticos se consideran como un todo, a fin de poder disponer de
ellas. En efectos prácticos, la ley las considera como un todo unitario, por
ejemplo: la biblioteca.

b. Las cosas singulares: son aquellas que tienen una forma unitaria,
constituyen una unidad, materialmente una sola cosa.

Al primer tipo de cosas pertenecen las universalidades, de ahí que po-

damos definirla como "un conglomerado respecto del cual se puede actuar
jurídicamente como un todo unitario, sin detenerse en la especificación de
cada una de sus partes o componentes".

El Código civil se refiere a algunos casos de universalidades, como las

colecciones científicas o artísticas, los bosques, etc.
198 GONZALO Ruz LÁRTIGA.

Existen dos tipos de cosas universales o universalidades:

l. Las universalidades de hecho: son aquellas donde el carácter unita-

rio de la universalidad está determinado por el hombre en razón de una
funcionalidad especial o particular de la cosa. Ejemplifiquemos una vez
más con la biblioteca, donde cada uno de sus componentes puede ser
considerado individualmente, pero en su conjunto la biblioteca cumple
una funcionalidad distinta de cada uno de sus componentes.

2. Las universalidades de derecho: son aquellas donde el carácter

unitario de la universalidad está determinado por la ley. AqUÍ situamos,
entonces, la noción de patrimonio. Pensemos, para aclarar la situación,
en la herencia, que no es más que el patrimonio de una persona difunta,
ella está constituida por bienes y deudas que son transmisibles a sus he-
rederos. La ley no habla de los bienes que la conforman o de las deudas
que la cargan, habla simplemente de la herencia como una unidad.

b. Breve análisis de las teorias acerca del patrimonio

1 ': La teoria clásica o subjetiva

La teoría clásica del patrimonio fue formulada en un primer momento

por Zachariaie y luego fue perfeccionada por Charles Aubry y Charles Rau,
en el siglo XIX.

Ellos imaginaron una concepción del patrimonio, como dice Figueroa,

como una proyección de la personalidad y, por consiguiente, como una
garantía de la libertad de los individuos. En otras palabras, ellos conciben
el patrimonio como un atributo de la persona, por lo que no es consus-
tancial a la idea de que haya efectivamente bienes u obligaciones que
lo compongan para que el patrimonio exista, pudiendo, por lo tanto, en
algún momento no tener ni activos ni pasivos y aun con esto no perder
su condición de atributo de la personalidad, lo que exige sí es que siem-
pre haya un titular. Este patrimonio en la concepción analizada es uno
e indivisible. Aubry y Rau agregaban además la característica de que el
patrimonio es intransferible.
Los ATRIBU10S DE LA PERSONALIDAD DE LA~ PERSONAS N"'TURALE~ 199

Son características principales del patrimonio para esta teoría:

1. Es una universalidad jurídica: esto significa que su composición

orgánica es tomada como un todo unitario. Independientemente que esté
compuesto por activos y pasivos, e independientemente además, que de
la suma o resta de ellos haya un saldo positivo de activos o negativo de
deudas. De ahí que un patrimonio puede estar constituido exclusivamente
de deudas.

2. Es un atributo de la personalidad: es decir, es una proyección de la

persona, de su titular.

3. Es incomerciable: el patrimonio está fuera del comercio humano.

4. Es inalienable: o sea, es inseparable de la persona de su titular por

acto entre vivos.

5. Es indivisible: como la persona de la que procede.

6. Es imprescriptible: no se pierde ni se adquiere por prescripción.

7. Es inembargable: sin perjuicio de que puedan embargarse los bienes

que lo integran.

r La doctrinafinalista u objetiva

Ella proviene de autores alemanes (Windscheid, principalmente), pero

fue igualmente seguida por autores franceses (Saleilles, Gény, Démogue,
Duguit).

Los alemanes trabajaron sobre una concepción del patrimonio objetiva, es

decir, no abstracta, que no estuviera vinculada necesariamente a la persona
y que no constituyera, en consecuencia, un atributo de la personalidad.

Ellos parten de la base de que ciertas universalidades están desvinculadas

de las personas, pero están unidas por una finalidad común, los bautizaron
como "patrimonios de afectación".
200 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Partiendo de la base de que lhering había definido los derechos subjetivos

como un interés jurídicamente protegido, nada obstaba para concluir que el
ordenamiento jurídico podía querer proteger no sólo personas sino también
intereses, finalidades u objetivos determinados.

Esta concepción de patrimonio no desconoce la existencia de un titular

atrás de esta finalidad común, lo que sucede es que estos titulares pueden
ser directos o indirectos.

El patrimonio de afectación se diferencia, entonces, en que el patrimonio

no es atributo de la personalidad y que puede haber patrimonio sin un titular
directo, lo que sucede es que lo que prima es la afectación a un fin. De ahí
que una persona pueda, según esta teoría, detentar varios patrimonios.

La idea actual de patrimonio no lo considera enteramente como un

atributo de la personalidad, puesto que se puede tener varios patrimonios
a la vez, sin embargo, tampoco lo considera enteramente un patrimonio de
afectación.

Podemos decir que A. Bello considera teóricamente el patrimonio a partir

del desarrollo de la noción de universalidad.

Veíamos que hay universalidades de hecho, que son un conjunto ho-

mogéneo o heterogéneo de cosas reunidas por la voluntad de una persona,
para un fin determinado o un destino preciso. Son en general activos. Y que
también hay universalidades de derecho, que son un complejo de relaciones
jurídicas, activos y pasivos, creados en la ley, que pertenecen al mismo
sujeto, por ejemplo: la herencia.

La ley chilena desarrolla la idea de patrimonio, precisamente, a partir

de la noción de universalidad jurídica; si se examina bien lo que viene de
ser anotado, ambas teorías tienen en la universalidad el punto en común,
sólo se diferencian en que el factor vinculante en la clásica o subjetiva es
la persona, mientras que en la objetiva es el fin común.

El patrimonio como universalidad se caracteriza básicamente por la

heterogeneidad de los bienes que la componen, por la unión ideal de todos
estos bienes, por la coexistencia de bienes y obligaciones, por la funcio-
Los ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD DE LAS PERSONAS NATURALES 201

nalidad de estos componentes, en el sentido de que los activos sirven para

saldar los pasivos, por la fungibilidad de los mismos y por la posibilidad
de ser subrogados constantemente. Todos estos efectos permiten explicar
fluidamente el derecho de prenda general de los acreedores.
 CLASE N° 15
Los DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

A. GENERALIDADES

Decíamos, citando a lean Carbonnier, que él reserva la expresión atri-

butos de la persona física para referirse a un cierto número de prerrogati-
vas que pertenecen a toda persona por el derecho de nacer, una suerte de
derechos del hombre, corno los establecidos en la declaración universal
de 1789, pero en el plano privado y no público, en el sentido de derechos
del hombre oponibles a todos los hombres.

Lo que este autor francés denomina, entonces, atributos de la persona

física, nuestra doctrina prefiere llamarlos derechos de la personalidad.

Es la doctrina germana, sin embargo, de donde se origina esta teoríaju-

rídica de los derechos de la personalidad. El autor alemán Qtto Gercke los
define como: "Aquellos derechos que garantizan al sujeto el señorío sobre
una parte esencial de la personalidad".

En términos prácticos, cuando se habla de derechos de la personalidad,

se trata de describir un conjunto indeterminado de derechos que participan
también de la noción de atributos de la personalidad por cuanto ellos son
inherentes a la persona humana, en términos de relación jurídica son los
derechos que el Estado debe garantizar.

¿ Cuáles son estos derechos?

Los principales se encuentran detallados o catalogados en la Constitu-

ción Política del Estado, pero no todos están allí. Algunos de éstos son:
204 GONZALO Ruz LARTIGA

- El derecho a la vida.
- El derecho a la integridad física, psíquica y moral.
- El derecho al honor.
- El derecho a la imagen.
- El derecho a la privacidad y otros.

No sólo el Estado debe garantizar y respetar estos derechos a todos

los individuos, sino que además, entre individuos ellos son intangibles,
es decir, los individuos se deben recíprocamente respeto y observancia.

B. CARACTERÍSTICAS DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

Son originarios o innatos: los adquiere la persona por el hecho de nacer,

no se derivan de un antecesor, nacen los derechos con la persona.

Se trata de derechos absolutos: su observancia y su respeto pueden ser

exigidos respecto de todas las personas, es decir, de toda la sociedad. A
este tipo de derechos se les denominan erga omnes, es decir, aquellos cuya
observancia puede ser exigida respecto de toda persona.

3. Son derechos irrenunciables: no se pueden renunciar, puesto que no

miran al interés particular del renunciante, por el contrario, ellos son de
orden público.

4. Son derechos extrapatrimoniales: no son susceptibles de evaluación

pecuniaria, lo que no impide que lesionados, el daño producido pueda ser
evaluado pecuniariamente asignándoseles una indemnización en dinero
por los perjuicios.

5. Son imprescriptibles: la persona los puede ejercer durante toda la

vida, no se pierden por su inacción durante un determinado espacio de
tiempo.

C. CLASIFICACIÓN

La doctrina clasifica estos derechos en tres grandes grupos:

Los DERECHOS DE LA PERSONALIDAD 205

a. Derechos a la individualidad

l. El derecho a la vida y la integridad fisica y psíquica de las personas

Estos derechos tienen tratamiento constitucional y legal (en la legislación

penal).

Ya hemos tenido ocasión de analizar anteriormente el tratamiento de

protección que reciben estos derechos.

En el área constitucional, la C.P.E. los trata en el Art. 19 N° 1: la Consti-

tución asegura a todas las personas: "El derecho a la vida ya la integridad
física y psíquica de las personas:

La ley protege la vida del que está por nacer.

La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en

ley aprobada con quórum calificado.

Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo".

Por su parte, el Código penal castiga los delitos cometidos contra la vida
y la integridad física y psíquica de la persona. Por ejemplo, protege la vida
al sancionar el homicidio.

El Art. 390 del Código penal contempla la figura del parricidio; el 391
del homicidio; el de asistencia al suicidio en el Art. 393; el de infanticidio
en el Art. 394, entre otros.

Art. 390 Código penal: "El que, conociendo las relaciones que los ligan,
mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o des-
cendientes legítimos o a su cónyuge o conviviente, será castigado, como
parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio
perpetuo calificado".

Ver los demás artículos en el Código del ramo.

Los atentados a la integridad física del individuo están tipificados bajo

las figuras de las lesiones corporales en los Arts. 395 y siguientes del CÓ-
206 GONZALO Ruz LÁRTIC,A

digo penal. Figuras típicas son la castración (Art. 395), la mutilación de

un miembro importante (Art. 396), las lesiones graves o menos graves en
los Arts. 397 a 403. También se contempla un tipo especial en el Art. 403
bis: "El que enviare cartas o encomiendas explosivas de cualquier tipo que
afecten o puedan afectar la vida o integridad corporal de las personas, será
penado con presidio mayor en su grado mínimo".

Nuestra actualidad criminal nos da cuenta del apresamiento en país ex-

tranjero de un individuo chileno, que creyendo impedir el embarazo de su
novia le había enviado por encomienda pasteles envenenados, los cuales
fueron consumidos, además, por su madre y hermana, quedando todas ellas
con serias lesiones corporales e invalidez permanente puede servimos para
ilustrar este tipo especial. Sin embargo, él se refiere más propiamente a la
figura del envenenamiento.

Los atentados contra la integridad psíquica de las personas pueden en-

cuadrarse dentro de los tipos penales que se tipifican a partir del Art. 296
del Código penal, entre ellos se encuentra el delito de amenazas de mal en
la persona, honra o propiedad de otro.

¿Cuál es el medio para poder exigir que cese el atentado a estos dere-
chos?

De toda evidencia, la protección legal está dada por el ejercicio de las

acciones civiles y, principalmente, penales que emanen de estos delitos.
Pero también, a nivel constitucional conocemos otras medidas de protec-
ción, corno el denominado "Recurso de protección" tratado en el Art. 20,
que establece:

"El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra pri-
vación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos
y garantías establecidos en el Art. 19, números 1,2,3 inciso cuarto, 4,5,
6,9 inciso final, 11, 12, 13, 15, 16 en lo relativo a la libertad de trabajo y
al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el
inciso cuarto, 19, 21, 22, 23, 24 y 25, podrá ocurrir por sí o por cualquiera
a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de in-
mediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio
del Derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de
Los DERECHOS DE LA PERSONALlD!\D 207

los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales
correspondientes.

Procederá también, el recurso de protección en el caso del N° 8 del Art.

19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación
sea afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o
persona determinada".

Este recurso se interpone para/ante la Corte de Apelaciones respectiva,

por cualquier persona por sí o en nombre de otra, tenga o no mandato para
ello, cuando vea privado, perturbado o amenazado el derecho a la vida o
a la integridad física o psíquica, pudiendo pedir que cese el hecho dañoso
que da lugar a la interposición del recurso de protección. Ante las demás
autoridades judiciales, normalmente en caso de obtener razón en la Corte, el
afectado podrá demandar las sanciones que correspondan y las reparaciones
de rigor, solicitando por ejemplo, indemnización de perjuicios.

2. El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual

Estos derechos están garantizados en el Art. 19 N° 7, C.P.E.

Consagra fundamentalmente la libertad de circulación o desplazamiento

dentro del territorio nacional, de ahí que los atentados a la libertad personal
sean en cierto modo una consecuencia del desconocimiento de otra libertad,
la de desplazamiento.

El Art. 19 N° 7 establece que la Constitución asegura a todas las personas:

"El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual".

En consecuencia:

a) Toda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar

de la República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio,
a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo
siempre el perjuicio de terceros;

b) Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida, sino

en los casos yen la forma determinados por la Constitución y las leyes;
208 GONZALO Ruz LÁRTIGA

c) Nadie puede ser arrestado o detenido, sino por orden de funcionario

público expresamente facultado por la ley y después de que dicha orden le
sea intimada en forma legal. Sin embargo, podrá ser detenido el que fuere
sorprendido en delito flagrante, con el solo objeto de ser puesto a disposición
del juez competente dentro de las 24 horas siguientes.

Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona, deberá, dentro

de las 48 horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su
disposición al afectado. El juez podrá, por resolución fundada, ampliar
este plazo hasta por cinco días, y hasta por diez días, en el caso que se
investigaren hechos calificados por la ley como conductas terroristas;

d) Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisión preventiva o

preso, sino en su casa o en lugares públicos destinados a este objeto.

Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en

calidad de arrestado o detenido, procesado o preso, sin dejar constancia de
la orden correspondiente, emanada de autoridad que tenga facultad legal,
en un registro que será público.

Ninguna incomunicación puede impedir que el funcionario encargado

de la casa de detención visite al arrestado o detenido, procesado o preso,
que se encuentre en ella. Este funcionario está obligado, siempre que el
arrestado o detenido lo requiera, a transmitir al juez competente la copia
de la orden de detención o a reclamar para que se le dé dicha copia o a dar
él mismo un certificado de hallarse detenido aquel individuo, si al tiempo
de su detención se hubiere omitido este requisito;

e) La libertad del imputado procederá, a menos que la detención o la

prisión preventiva sea considerada por el juez como necesaria para las
investigaciones o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley
establecerá los requisitos y modalidades para obtenerla.

f) En las causas criminales no se podrá obligar al imputado o acusado a

que declare bajo juramento sobre hecho propio; tampoco podrán ser obliga-
dos a declarar en contra de éste sus ascendientes, descendientes, cónyuge y
demás personas que, según los casos y circunstancias, señale la ley;
Los DERECHO~ DE LA PERSONALIDAD 209

g) No podrá imponerse la pena de confiscación de bienes, sin perjuicio

del comiso en los casos establecidos por las leyes; pero dicha pena será
procedente respecto de las asociaciones ilícitas;

h) No podrá aplicarse corno sanción la pérdida de los derechos previ-

sionales, e

i) Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el

que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia
por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o
arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios
patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será determi-
nada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se
apreciará en conciencia;

El Código penal castiga los delitos cometidos con infracción al derecho a

la libertad personal y a la seguridad individual. Por ejemplo, se encuentran
tipos en los Arts. 141 y ss. del Código penal.

Art. 141, tipifica el delito de secuestro: "El que sin derecho encerrare o
detuviere a otro privándole de su libertad cornete el delito de secuestro y será
castigado con la pena de presidio o reclusión menor en su grado máximo".

El Art. 144, tipifica la violación de domicilio, señalando: "El que entrare

en morada ajena contra la voluntad de su morador, será castigado con reclu-
sión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales.

Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación, el tribunal podrá

aplicar la reclusión menor hasta en su grado medio y elevar la multa hasta
quince unidades tributarias mensuales".

En los Arts. 148 al 161 del mismo Código, se tipifican los mismos delitos
pero cometidos por funcionarios públicos. Demos el ejemplo del primero
y último de los artículos nombrados.

Art. 148 del Código penal: "Todo empleado público que ilegal y ar-
bitrariamente desterrare, arrestare o detuviere a una persona, sufrirá la
210 GONZALO Ruz LARTIGA

pena de reclusión menor y suspensión del empleo en sus grados mínimo

a medio.

Si el arresto o detención excediere de treinta días, las penas serán reclu-

sión menor y suspensión en sus grados máximos".

Art. 161: "Cuando para llevar a efecto alguno de los delitos enuncia-
dos, se hubiere falsificado o supuesto la firma de un funcionario público,
los autores y los que maliciosa o fraudulentamente hubieren usado de
la falsificación o suposición, serán castigados con presidio menor en su
grado máximo".

b. Derechos relativos a la protección de la

personalidad civil del individuo

Estos derechos se refieren a la protección de algunos de los atributos de

la personalidad que venimos de estudiar. Por ejemplo:

1. El derecho al nombre

La infracción de este derecho es sancionado civil y penalmente. En este

último aspecto, el Código penal tipifica en el Art. 214 el delito de usurpación
de nombre: "El que usurpare el nombre de otro será castigado con presidio
menor en su grado mínimo, sin perjuicio de la pena que pudiere correspon-
derle a consecuencia del daño que en su fama o intereses ocasionare a la
persona cuyo nombre ha usurpado".

2. El derecho al estado civil

Fundamentalmente, se puede transgredir este atributo a través de dos

figuras:

- El delito de usurpación de estado civil, tipificado en el Art. 354 del

Código penal: "El que usurpare el estado civil de otro, sufrirá la pena de
presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a veinte
unidades tributarias mensuales. Las mismas penas se impondrán al que
sustrajere, ocultare o expusiere a un hijo legítimo o ilegítimo con ánimo
verdadero o presunto de hacerle perder su estado civil".
Los DERECHO~ DE LA PERSON<\UDAD 211

- El delito de suposición de parto, tipificado en el Art. 353 del Código

penal: "La suposición de parto y la sustitución de un niño por otro, serán
castigados con las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados y
multa de veintiuna a veinticinco unidades tributarias mensuales".

3. El derecho a la propia imagen

Nuestra legislación no regula determinadamente en algún texto preciso

la protección de la imagen de una persona. Tal vez porque la noción de
imagen de una persona no encuentra límites definidos como bien jurídico,
lo que no quiere decir que no lo sea. Por ejemplo, las personas públicas,
actores, políticos o personalidades deportivas o del espectáculo tienen de
toda evidencia una imagen que va más allá de su persona. En este caso,
podemos preguntarnos, si esta imagen "pública" es o no un derecho con-
sustancial a esas personas. Desde otra perspectiva, la persona privada,
como todos nosotros, tenemos según nuestros méritos (buenos padres,
buenos hijos, buenos trabajadores, buenos profesionales, etc.) una imagen
que resguardar, ella ya no es una prolongación de una imagen pública
sino una prolongación de nuestro actuar privado, que también merece
protección.

Cuando somos ofendidos por un delito, como es el caso de uno o varios

senadores de la República a quienes se les imputó, en el caso Spiniak, la
comisión de delitos graves que, en definitiva, terminaron siendo acusaciones
falsas, evidentemente que se les ocasionó daño en su imagen pública, pero
también se les lesionó su imagen privada de personas.

Si alguno de nosotros sufriera la acusación de pedofilia, incluso sobre

nuestros propios hijos, por más que se probara que se trata en definitiva de
una acusación falsa, nuestra imagen se verá resentida ad eternum, siendo
verdaderamente muy difícil de reconquistarla.

En nuestro Derecho no hay sino un tratamiento doctrinario y tímida-

mente jurisprudencial sobre el tema, a diferencia de ciertas legislaciones
más avanzadas, como las europeas e incluso en nuestros vecinos cercanos,
como sucede con la legislación boliviana, en donde se contemplan delitos
que atentan en contra de la imagen de las personas.
212 GONZALO Ruz LARTIGA

Curiosamente, en donde hay abundante jurisprudencia y tratamiento

doctrinario casi uniforme sobre la protección a la imagen se encuentra en
relación con las personas jurídicas, pues ellas parecieran haber ganado desde
hace mucho tiempo el reconocimiento de una imagen propia a ellas como
bien jurídico protegido.

Tal vez, la imagen en el caso de las personas naturales ha sido protegida

mediante los derechos de la personalidad moral del individuo, que pasare-
mos a analizar a continuación.

c. Derechos relativos a la protección de la

personalidad moral del individuo

En cuanto a la protección moral de las personas, se dan fundamentalmente

dos esferas de derechos que se refieren a ella:

1. El derecho al honor

Que se encuentra tratado en el Art. 19 N° 4, C .P.E., que señala que la

Constitución asegura a todas las personas: "El respeto y protección a la vida
privada y pública y a la honra de la persona y de su familia.

La infracción de este precepto, cometida a través de un medio de comu-

nicación social y que consistiere en la imputación de un hecho o acto falso, o
que cause injustificadamente daño o descrédito a una persona o a su familia,
será constitutiva de delito y tendrá la sanción que determine la ley. Con todo, el
medio de comunicación social podrá excepcionarse probando ante el tribunal
correspondiente la verdad de la imputación, a menos que ella constituya por
sí misma el delito de injuria a particulares. Además, los propietarios, editores,
directores y administradores del medio de comunicación social respectivo
serán solidariamente responsables de las indemnizaciones que procedan".

La Constitución hace referencia, fundamentalmente, a dos tipos antijurí-

dicos:

La calumnia, delito previsto y sancionado en los Arts. 412 y ss. del Código
penal, que consiste en la imputación de un delito determinado, pero falso
y que pueda actualmente perseguirse de oficio, que puede ser propagada
Los DERECHO~ DE LA PER~ONALlDAD 213

por escrito y con publicidad o verbalmente y sin publicidad. Eemplo, los

alumnos de Introducción cometen fraude en sus pruebas.

La injuria, delito previsto y sancionado en el Art. 416 Yss. del Código Penal,
que es definido como toda expresión proferida o acción ejecutada o expresión
proferida en deshonra, descrédito o menoscabo de una persona. Por ejemplo, la
mayoría de los alumnos del curso de Introducción son flojos y no estudian.

Hay injurias graves, menos graves y leves, que pueden, a su vez, ser
hechas por escrito y con publicidad o sin ellas.

2. El respeto a la vida pública y privacidad

Este derecho de la personalidad está consagrado en el Art. 19 N° 4, C .P.E.

La Constitución asegura a todas las personas: "El respeto y protección a la
vida privada y a la honra de la persona y su familia".

La legislación penal sanciona en los Arts. 161 A Y 161 B del Código

penal los delitos contra el respeto y protección de la vida privada de la
persona y su familia.

Art. 161 A. "Se castigará con la pena de reclusión menor en cualquiera

de sus grados y multa de 50 a 500 Unidades Tributarias Mensuales al que,
en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público, sin
autorización del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o
reproduzca conversaciones o comunicaciones de carácter privado; sustraiga,
fotografíe, fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos de carácter
privado; o capte, grabe, filme o fotografíe imágenes o hechos de carácter
privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos particulares
o lugares que no sean de libre acceso al público.

Igual pena se aplicará a quien difunda las conversaciones, comunica-

ciones, documentos, instrumentos, imágenes y hechos a que se refiere el
inciso anterior.

En caso de ser una misma la persona que los haya obtenido y divulgado,
se aplicarán a ésta las penas de reclusión menor en su grado máximo y multa
de 100 a 500 Unidades Tributarias Mensuales.
214 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Esta disposición no es aplicable a aquellas personas que, en virtud de

ley o de autorización judicial, estén o sean autorizadas para ejecutar las
acciones descritas".

Art. 161 B. "Se castigará con la pena de reclusión menor en su grado

máximo y multa de 100 a 500 Unidades Tributarias Mensuales, al que
pretenda obtener la entrega de dinero o bienes o la realización de cualquier
conducta que no sea jurídicamente obligatoria, mediante cualquiera de los
actos señalados en el Art. precedente. En el evento que se exija la ejecución
de un acto o hecho que sea constitutivo de delito, la pena de reclusión se
aplicará aumentada en un grado".

En términos generales, podemos decir que estos derechos de la perso-

nalidad se han efectuado fuera de la regulación del Código civil, que es
nuestro Código de derecho privado, puesto que es la Constitución Política
la que se encarga de tratarlos, sin perjuicio de la regulación que reciben en
ciertos tratados internacionales (Pacto internacional de derechos civiles
y políticos de 1966 o la Convención americana de Derechos Humanos
de 1969).

El profesor Enrique Barros, sin embargo, nos enseña Mauricio Tapia,

sostiene que si bien los derechos de la personalidad no estaban previstos
orgánicamente en el Código civil, su naturaleza es en el fondo equivalente
a los atributos de la personalidad, pues como éstos constituyen propiedades
intrínsecas a toda persona, forman parte del concepto de personalidad del
derecho privado.

Generalmente, los derechos de la personalidad actúan en contradicción

recíproca, es decir, los encontramos en colisión unos frente a otros, por
ejemplo, libertad de expresión contra privacidad. Derecho a la vida del
que está por nacer contra derecho a la libertad de la mujer de renunciar a
la maternidad. Derecho a la imagen contra derecho a la publicidad de los
asuntos penales de repercusiones públicas, etc.

Desde el punto de vista civil y en eso compartimos criterios con el profe-

sor Tapia Rodríguez, se encuentra subyacente, como denominador común,
la sanción de la responsabilidad civil por negligencia.
 CLASE N° 16
LAS PERSONAS. LAS PERSONAS JURÍDICAS

A. GENERALIDADES

Decíamos que el primer elemento de la relación jurídica de derecho

privado son los sujetos de derecho.

Sujetos de derecho son no solamente las personas físicas o naturales,

también se encuentran las que se denominan personas morales o según
nuestro Código, simplemente jurídicas.

B. CONCEPTO

Nuestro Código civil define las personas jurídicas en elArt. 545: "Se lla-
ma persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones

de beneficencia pública.

Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter".

Esto no quiere decir que las únicas personas jurídicas que reconoce
nuestro Código sean las corporaciones o fundaciones, pues el Art. 547 re-
conoce las sociedades civiles y comerciales que él denomina "sociedades
industriales", lo que sucede es que ellas se encuentran reguladas en otras
partes del Código civil (Art. 2053 a 2115, las reglas comunes a todo tipo
de sociedades, donde además regula particularmente la sociedad colectiva
216 GONZALO Ruz LÁRTIGA

sobre sociedades y las comanditas simples y por acciones) y en leyes espe-

ciales, como la Ley de Sociedades Anónimas N° 18.046, sobre Sociedades
de Responsabilidad Limitada N° 3.918, entre otras.

Alessandri, Somarriva y Vodanovic la definen como "todo ente abstracto

que persigue fines de utilidad colectiva y al cual, como medio para la con-
secución de éstos, la ley le reconoce capacidad de goce y de ejercicio".

A decir verdad, por un lado, la pluripersonalidad no es un elemento

siempre presente en la definición de la persona jurídica, pues son personas
jurídicas en Chile las empresas individuales de responsabilidad limitada
(EIRL) y las sociedades por acciones (SPA), ambas unipersonales, es decir,
constituidas por una sola persona.

Por otra parte, dejando de lado esta excepción, tampoco todas las agrupa-
ciones de personas son personas morales o jurídicas, el elemento indispen-
sable para ello es que gocen de la personalidad jurídica. Por ejemplo, una
agrupación de estudiantes de cuarto año de Derecho, responde al concepto
de pluripersonalídad, pero no son persona jurídica.

Desde otro punto de vista, ya lo señalábamos antes, es impropio hablar

de persona jurídica única y exclusivamente para referirse a este tipo de entes
abstractos, pues la persona física o natural es también persona jurídica. De
allí que en otras legislaciones, como, por ejemplo, en Francia, se les llama
personnes morales.

Esta denominación, aunque errónea, se ha mantenido durante muchos

años y nosotros deberemos, en consecuencia, repetir el error, a fin de no
caer en conflicto con la tradición.

En resumen, siguiendo a Carlos Ducci, las personas jurídicas son entes

colectivos que tienen una personalidad propia e independiente de la perso-
nalidad individual de los seres que la componen.

Se trata, salvo la excepción de la EIRL y la SPA, de ciertas colectividades

jurídicamente organizadas de hombres o de bienes, que el Estado reconoce
como un individuo en sí y que la ley las eleva por ese hecho a la categoría
de sujetos de derecho.
LAS PERSONAS. LAS PERSONAS JURÍDICAS 217

Nuestra Corte Suprema ha reconocido legitimación para obrar en un

recurso de protección no sólo a la persona natural, sino a todo ente, indivi-
dual o colectivo, que tenga o crea tener un derecho dentro del ordenamiento
constitucional, aunque se trate de grupos o personas morales que carezcan
de personalidad jurídica.

En este sentido, la Corte Suprema sigue una opinión muy similar a

aquella que sostuvo en sentencia de 28 de junio 1954 la Corte de Casa-
ción francesa, en la que se estima que "la personalidad civil (jurídica) no
es una creación de la ley. Ella pertenece, en principio, a toda agrupación
provista de una posibilidad de expresión colectiva para la defensa de in-
tereses lícitos, dignos, en consecuencia, de ser jurídicamente reconocidos
y protegidos".

Esta sentencia en todo caso fue de especie, es decir, no generó jurispru-

dencia, pues la idea que primó y prima hasta hoyes el reconocimiento de
la personalidad moral a través del sometimiento a alguno de los moldes
jurídicos que establece la ley.

C. TEORÍAS QUE SE REFIEREN A LA NATURALEZA

JURÍDICA DE LA PERSONA JURÍDICA

Para saber cuál es la naturaleza jurídica de la persona jurídica, debemos

de partida preguntamos más bien, por la razón que se tiene de personalizar
un grupo de individuos, es decir, de dotar de cualidades de sujeto a una
abstracción jurídica conformada por un grupo de personas.

l~ La teoría de la ficción legal

El representante más ilustre es un conocido nuestro, F.K. von Sa-

vigny, pero quien fuera su expositor más completo fue el autor francés
Ducrocq.

Para esta teoría, las únicas personas que existen y que actúan en la vida
del Derecho son las personas naturales. Las personas jurídicas no son sino
creaciones de la ley, del ordenamiento jurídico, de ahí que su verdadera
naturaleza sea la de ser ficciones legales.
218 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Recordemos que los alemanes objetivizaron la teoría del patrimonio. De ahí

que sea entendible la posición de Savigny, cuando expresa que las personas
jurídicas son seres creados artificialmente capaces de tener un patrimonio.

Ahora, el que estos entes sean seres ficticios no significa que no consti-
tuyan una realidad, significa para ellos solamente que estos entes carecen
de voluntad propia, lo que pasa es que la ley se la atribuye ficticiamente al
otorgarle la personalidad moral.

Se critica esta teoría de la ficción legal de Savigny, por cuanto la capacidad

o personalidad jurídica no está determinada por la voluntad. Si ello fuera
cierto, los infantes y los dementes no podrían ser sujetos de derecho.

Nuestra legislación acoge, en todo caso, esta teoría clásica en el Art. 545
del Código civil.

Variantes de esta teoría de la ficción, pero en un planteamiento doctrinal,

10 encontramos en:

Brinz, que estima que se trata en realidad de patrimonios que no perte-

necen a una persona determinada, sino que están destinados a un fin. Los
derechos de la persona jurídica no son de alguien sino de algo, del patrimo-
nio. Esta posición de Brinz, junto a la de Bekker, la trata Alessandri como
una teoría aparte, que denomina "Teoría de la propiedad de afectación".

Otra variante también alemana que es tratada por Alessandri como

"Teoría individualista o del sujeto colectividad", nos viene de la pluma de
Carlos von Ihering. Para él no hay más sujeto de derecho que el hombre (la
persona humana). Señala él que los verdaderos sujetos de derecho no son
las personas jurídicas, sino los destinatarios de los derechos colectivos: los
miembros aislados de las corporaciones o fundaciones.

También constituye una variante la "teoría de la propiedad colectiva",

obra de Marcel Planiol. El gran jurista francés de la primera mitad del siglo
XX sostiene que bajo el nombre de personas jurídicas hay que entender
la existencia de bienes colectivos en el estado o forma de masas distintas,
poseídas por grupos de hombres más o menos numerosos y sustraídos al
régimen de la propiedad individual.
LAS PERSONAS. LA5 PER50NA5 JURíDICA5 219

En síntesis, plantea Planiol que la idea de personalidad moral es una con-

cepción simple, pero superficial y falsa, que oculta a las miradas la persistencia
hasta nuestros días de la propiedad colectiva alIado de la propiedad individual.
Esta propiedad colectiva es un estado particular de la propiedad, que tiene en
sí mismo su fin y su razón de ser y que reposa en la agrupación necesaria de
las personas a las cuales pertenece hoy un gran número de cosas que deben
ser puestas en esta forma, para prestar a los hombres todos los servicios de
que son susceptibles y que no están destinadas a llegar a ser un objeto de
propiedad privada. Planiol ejemplifica con el Museo del Louvre.

2': La teoría de la realidad

La persona jurídica son realidades que existen como tales en el mundo.

Para esta teoría no sólo existen las personas de carne y hueso en las rela-
ciones sociales, sino que existen también organizaciones sociales, por lo
tanto, podemos decir que son realidades que existen como tales y que, en
definitiva, lo que hace el ordenamiento jurídico es reconocer estas realidades.
Al reconocer la existencia de esta realidad, el Estado le otorga la calidad de
personas jurídicas como sujetos del Derecho.

Dos variantes tiene esta teoría:

a. La teoría de la realidad técnica

De cepa francesa, con Michoud, Saleilles, Gény, Ferrara, Colín y Capitant,

sostiene que el hecho de considerar a las agrupaciones como el Estado, las aso-
ciaciones, las sociedades, etc., es una realidad que se impone a fin de explicar
la atribución de derechos a otros individuos que no sean los seres humanos.
Es una realidad puramente técnica, pues es técnicamente útil a los hombres
y en su interés mismo, crear seres sobre los cuales harán descansar derechos
determinados, a fin de cuentas, para beneficiar a los propios individuos.

b. La teoría de la realidad objetiva

Lo que pretende es demostrar que las personas jurídicas presentan los

mismos caracteres objetivos que las personas físicas, y responden, en con-
secuencia, a la misma definición filosófica de la persona.
220 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Algunos, como Worms, Novicow y Fouillée, dicen que la persona mo-

ral es un organismo tan completo y único como el del ser humano, donde
la vida de ella es tan independiente como la vida de sus miembros, de la
misma manera que la vida del hombre es independiente de la vida de cada
una de sus células.

Otto Gierke es uno de los principales seguidores de esta teoría que

pretende demostrar que las personas jurídicas son realidades. Él reduce el
concepto de personalidad al de voluntad y demuestra que las agrupaciones
personificadas tienen una voluntad propia distinta de las de sus miembros,
lo que basta para sentar su personalidad. (7+5=12, donde el 12 sintético,
aunque matemáticamente igual al 7+5 analítico, constituye una cantidad
nueva del todo).

Francisco Ferrara las considera como asociaciones o instituciones for-

madas para la consecución de un fin y reconocidas por el ordenamiento
jurídico como sujetos de derecho, esto es, una realidad abstracta.

3': Teoría de la institución

Del francés Maurice Hauriou, que define la institución como "una idea de
obra o de empresa que se realiza y dura jurídicamente en un medio social,
donde para su realización se organiza un poder que le procura órganos".

En una persona jurídica la idea que se encarna es la de una obra o em-

presa, la idea para durar se convierte en sujeto. De ahí que la institución es
una persona.

4': Teoría normativa

Pertenece a H. Kelsen, para el Derecho, la noción de persona no es una

realidad, sino un concepto inmanente al mismo orden jurídico y común a
todas las manifestaciones posibles. La personalidad en sentido jurídico,
sea del individuo o del grupo, no es una realidad o un hecho, sino una
categoría jurídica, un producto del Derecho y que por sí no implica,
necesariamente, ninguna condición de corporalidad o espiritualidad en
quien la recibe.
LAS PERSONAS. LAS PERSON "''' JURIDIC ~s 221

D. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

l. Pluralidad de personas: lo que es discutible hoy en día, no sólo en

Chile por la introducción de la EIRL y la SPA, sino que en derecho com-
parado desde hace ya casi una centuria.

2. La existencia de unfin lícito: la cátedra agregaría no sólo la existencia,

además la persistencia de ese fin lícito.

3. Elpatrimonio propio: es fundamental, sobre todo tratándose de la fundación,

que termina o se extingue cuando desaparecen los bienes que la crearon.

4. Una organización determinada: a falta de esta organización la ley

entrega una de base.

5. Autorización de la autoridadpública para existir: sólo tratándose de las

corporaciones y fundaciones y de las asociaciones gremiales. Aquí la perso-
nalidad jurídica la otorga la autoridad pública, el Presidente de la República
a través del Ministerio de Justicia o del de Economía, respectivamente.

E. CLASIFICACIÓN DE PERSONAS JURÍDICAS

Las personas jurídicas se pueden clasificar en:

a. Personas jurídicas de derecho público: el Fisco y las demás que re-

presentan a la autoridad pública en las funciones administrativas que deben
desempeñar. También las iglesias y comunidades religiosas.

b. Personas jurídicas de derecho privado: las sociedades, las coopera-

tivas, las corporaciones y fundaciones.

De ahí que se distinga entre personas jurídicas de derecho privado con

fines de lucro, como las sociedades civiles o comerciales, y las sin fines de
lucro, como las corporaciones y fundaciones.

a. Las personas jurídicas de derecho público

El Art. 547 del Código civil excluye a estas personas de la aplicación

del Código.
 GONZALO Ruz LÁRTIC,A

Son aquellas personas jurídicas como el Fisco y las demás que representan
a la autoridad pública en las funciones administrativas que deben desempe-
ñar las iglesias y comunidades religiosas, que despliegan su actividad para
lograr un fin de carácter público.

a.l. Características

1. No necesitan de la autorización del Presidente de la República para existir,

puesto que se crean por ley. Es el caso del Estado, la Nación, el Fisco, los Muni-
cipios, las iglesias, los establecimientos que se costean con el erario nacional.

Lo dice el Art. 547: "Tampoco se extienden las disposiciones de este

título a las corporaciones o fundaciones de derecho público, como la nación,
el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas y los
establecimientos que se costean con fondos del erario: estas corporaciones
y fundaciones se rigen por leyes y reglamentos especiales".

2. Se regulan por reglamentos o estatutos especiales.

3. Persiguen fines colectivos.

a.2. Las comunidades religiosas

Dentro de las personas jurídicas de derecho público se encontraban el

Estado, la Nación, el Fisco, las Municipalidades, las Iglesias y las Comu-
nidades Religiosas.

Sobre un concepto de Estado, Nación o Fisco no existe unanimidad en

los autores.

El Estado puede ser definido como "la persona políticamente organizada

de la nación o pueblo dentro de un territorio determinado". O como "una
reunión pem1anente e independiente de hombres y mujeres, a quienes per-
tenece un cierto territorio común y que se encuentran asociados bajo una
misma autoridad con un fin social".

La Nación puede ser definida como "un grupo de personas pertenecientes

a una misma raza, que hablan un mismo idioma y que tienen unas mismas
LA.S PERSONAS. LAS PERSONAS JlIRIDICAS 223

tradiciones y aspiraciones históricas". Más simplemente, puede definírsela

"como un pueblo en su unidad natural e histórica".

El Fisco, en cambio, no es sino el Estado mismo, considerado en el

aspecto de sus relaciones privadas o patrimoniales o en su capacidad pa-
trimonial o rentística.

Las municipalidades son "corporaciones de derecho público, con per-

sonalidad jurídica y patrimonio propio, encargadas de la administración de
cada comuna o agrupación de comunas que determina la ley, destinadas a
satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación
en el progreso económico, social y cultural de la comuna".

Para estudiar las iglesias o comunidades religiosas es preciso distinguir

dos épocas:

a.3. Régimen anterior y posterior a la reforma constitucional de 1925

Antes de la Constitución del 25, la religión católica era la única religión

del Estado.

La Constitución de 1833 establecía que "la religión de la República

de Chile es la Católica, Apostólica y Romana, con exclusión del ejercicio
público de cualquier otra".

En esa época, sólo la iglesia católica era considerada persona jurídica de

derecho público, las otras religiones o comunidades religiosas no podían ser
ni personas jurídicas de derecho público ni de derecho privado.

Con la Constitución de 1925 se aseguró a todos los habitantes de la Repú-

blica (Art. 10 N° 2): "La manifestación de todas las creencias, la libertad de
conciencia y el ejercicio de todos los cultos que no se opongan a la moral, a
las buenas costumbres o al orden público, pudiendo por tanto, las respectivas
confesiones religiosas erigir y conservar templos y sus dependencias con las
condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas".

La Constitución de ] 980 mantuvo esta idea de la de 1925, según se puede

leer de su Art. 19 N° 6.
124 GONZALO RUl LÁRTlGA

b. Las personas jurídicas de derecho privado

Son aquellas que, pudiendo o no perseguir fines de lucro, despliegan su

actividad hacia fines privados, pudiendo o no llenar necesidades de interés
público.

Las personas juridicas de derecho privado tienen características comu-

nes:

1. Necesitan de la autorización del Presidente de la República para exis-

tir. Así lo establece el Art. 548 inc. 1°: "Las ordenanzas o estatutos de las
corporaciones, que fueren formados por ellas mismas, serán sometidos a la
aprobación del Presidente de la República, que se la concederá si no tuvieren
nada contrario al orden público, a las leyes o a las buenas costumbres".

2. Se regula por sus estatutos propios.

3. Los fines que persiguen son de carácter particular.

Las personas jurídicas de derecho privado con fines de lucro, son fun-
damentalmente las sociedades que se pueden dividir en:

- Sociedades civiles. La principal es la sociedad colectiva civil.

- Sociedades comerciales: Las principales son la SA, SRL, SCS, SCA.
- Cooperativas.

Una persona natural puede crear una persona jurídica, es el caso de la

EIRL y en el caso de las sociedades por acciones. En los demás casos, son
dos o más personas las que deben crear la persona jurídica.

b.l. Personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro

i) Las corporaciones

l. Concepto

La corporación es una colectividad de personas asociadas para conseguir

un fin no lucrativo y común de ayuda a sus miembros como medios propios
y dotados de personalidad jurídica.
LAS PERSONAS. LAS PERSON.\S JURJDJC~~ 225

Alessandri la define como la unión estable de una pluralidad de personas

que persiguen fines ideales o no lucrativos.

2. Algunas características de las corporaciones

Los mismos miembros son quienes suministran el patrimonio.

Los estatutos son elaborados por los propios individuos, por lo que la
voluntad de los mismos socios regula el funcionamiento de las corporacio-
nes. Por ejemplo, COANIL, COANIQUEM.

3. ¿Cómo se constituJ'e l/na corporación?

Para su creación se recurre al propio Código civil y al "Reglamento de con-

cesión de personalidad jurídica". Decreto N° 110, de 20 de marzo de 1979.

l. La corporación se constituye por un instrumento privado, que debe

reducirse a escritura pública (esto se considera como una solemnidad, una
formalidad fundamental).

En la escritura pública se debe contener la individualización clara y

precisa de las personas que integran la corporación, además de los estatutos
que debe tener dicha corporación para su funcionamiento.

2. Se inicia la tramitación, generalmente recurriendo a los servicios de

un abogado, para que solicite la concesión de la personalidad jurídica,
concesión que se traduce en la aprobación de los estatutos por el Presidente
de la República, pero a través del Ministerio de Justicia.

El Presidente, entre sus atribuciones, puede aprobar, rechazar o introdu-

cir modificaciones a los estatutos. Al hacer modificaciones, significa que
aprueba estos estatutos con estas condiciones, ya porque pueden ir en contra
del orden público, la moral y las buenas costumbres.

El Art. 548 inc. 2°, Código civil, señala cuáles son las causales por las
cuales el Presidente puede no aprobar los estatutos, por ejmplo, alteración
al orden público, la moral y las buenas costumbres.
226 GONZALO Ruz LÁRTIGA

"Todos aquellos a quienes los estatutos de la corporación irrogaren

perjuicio, podrán recurrir al Presidente, para que en lo que perjudicaren a
terceros se corrijan; y aún después de aprobados les quedará expedito su
recurso a la justicia contra toda lesión o perjuicio que de la aplicación de
dichos estatutos les haya resultado o pueda resultarles".

Si el Presidente de la República rechaza la personalidad jurídica y los

miembros funcionan de igual modo, se hacen legalmente responsables de
sus actos. En este caso, evidentemente no hay separación del patrimonio
de los miembros y el de la corporación.

ii) Las fimdaciones

1. Concepto

Son establecimientos y obras creados por una persona habiéndolos do-

tado de un patrimonio a un objeto destinado. Alessandri la define como un
conjunto de bienes, un patrimonio destinado, por uno o más individuos, al
cumplimiento de determinado fin, cuyo logro se encarga a administradores,
los cuales deben velar porque los bienes se empleen en el fin propuesto.

Lo importante de las fundaciones es el patrimonio adscrito a un fin u

objeto determinado.

Aquí no son importantes las personas que las componen, es decir, los
miembros, sino el patrimonio.

2. ¿Cómo se constituye lafimdación?

Puede constituirse, por ejemplo, a través de una asignación testamentaria.

La Fundación Fueyo, la Universidad Federico Santa María.

Puede constituirse también por una declaración de voluntad (que es un

acto entre vivos, que se reduce a una escritura pública).

El trámite de solicitud de personalidad jurídica es el mismo que el de las

corporaciones. La única diferencia es que es el fundador quien determina
los estatutos, el objeto de la fundación.
LAS PERSONA~. LAS PER;,ON \S JURIDIC\S 227

3. ¿Cómo se extinguenlasjltndaciones y cOlporaciones?

3.1. Causales comunes de extinción de las corporaciones yfill1daciones

- Por cancelación de la personalidad jurídica por parte de la autoridad

pública.

- Por el cumplimiento del fin o del objeto, ya sea porque se lograron todos
los fines o se hizo imposible alcanzarlos (se hicieron ilícitos).

3.2. Causales propias a la corporación

Se disuelven por los siguientes motivos.

- Por desaparición o reducción (con menos de dos personas no puede

funcionar) de sus miembros. El Art. 559 inc. 2° del Código civil señala las
causales por las que se disuelve una persona jurídica.

Art. 559 inc. 2° Código civil: "Las corporaciones no pueden disolverse por
sí mismas, sin la aprobación de la autoridad que legitimó su existencia.

Pero pueden ser disueltas por ella, o por disposición de la ley, a pesar de
la voluntad de sus miembros, si llegan a comprometer la seguridad o los
intereses del Estado, o no corresponden al objeto de su institución".

- Por comprometer los intereses del Estado.

- Por haber cumplido el fin propuesto.
- Por voluntad propia, los socios pueden acordar disolver la corpora-
ción.

3.3. Las causales propias de las fundaciones

Son las siguientes:

- Por la destrucción de los bienes destinados a su mantención. Art. 564

del Código civil: "Las fundaciones perecen por la destrucción de los bienes
destinados a su manutención".
228 GONZi\LO Ruz LÁRTlGA

4. El destino de los bienes

Una vez disuelta la corporación o fundación, los bienes pasan al Estado

con el objeto de utilizarlos con fines análogos a la fundación, lo que ocurrió
con el caso de la Colonia Dignidad, donde los bienes pasaron a una asocia-
ción metodista, pero antes de traspasarlos ya no quedaban bienes.

b.2. Personas jurídicas de derecho privado confines de lucro.

Las sociedades civiles y comerciales

i) Generalidades sobre las sociedades

El Código civil define la sociedad en el Art. 2053, señalando que: "La sociedad
o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en co-
mún con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan".

La verdad es que actualmente son pocos los países con legislaciones

modernas que siguen considerando la sociedad como un contrato, pues el
hecho de reconocerse la sociedad unipersonal, es decir, la sociedad cons-
tituida por una sola persona, ha destruido el elemento pluripersonal en la
sociedad, plataforma de la posición contractual.

Desgraciadamente, nuestro Derecho sigue una línea muy contractualista

que pena a justificar esa naturaleza para la sociedad dentro del esquema de
la "teoría general del contrato".

Sea como sea, la sociedad en Chile sigue siendo un contrato. Así, las
sociedades pueden ser civiles o comerciales, nos dice el Art. 2059: "Son
sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica
de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles".

Sean ellas civiles o comerciales, pueden ser, a su vez, colectiva, en co-

mandita o anónima, según el Art. 2061.

ii) Diferentes estructuras societarias

La sociedad colectiva: se define como aquella en que todos los socios

administran por sí o por un mandatario elegido de común acuerdo. Puede
LA~ PERSONAS. LAS PERSONA' JURíDICAS 229

ser civil o comercial. La sociedad colectiva civil está regulada en el Código

civil, mientras que la comercial en el Código de Comercio. Fundamental-
mente, en este tipo de sociedades, cuando son civiles, los socios son res-
ponsables de forma colectiva y a prorrata de su interés social, es decir, sin
solidaridad. Mientras que si es comercial, los socios responden colectiva y
solidariamente de las obligaciones sociales.

La sociedad comandita: se define como aquella en que uno o más de los

socios se obligan solamente hasta la concurrencia de sus aportes. El Código
de Comercio la define en el Art. 470 como la que se celebra entre una o más
personas que prometen llevar a la caja social un determinado aporte, y una
o más personas que se obligan a administrar exclusivamente la sociedad
por sí o sus delegados y en su nombre particular. Los primeros socios se
les llama comanditarios y los segundos son los gestores.

Puede haber sociedades en comanditas simples o por acciones.

Las sociedades en comanditas simples, se forman por la reunión de un

fondo suministrado en su totalidad por uno o más de los socios comandita-
rios o por éstos y los socios gestores, a la vez.

Las sociedades en comanditas por acciones, se constituyen por la reunión

de un capital dividido en acciones o cupones de acción y suministrado por
socios cuyo nombre no figura en la escritura social.

A los socios comanditarios les está prohibido incluir sus nombres en la firma
o razón social y tomar parte en la administración. Si contravienen esta regla,
se les impone la responsabilidad de los socios de las sociedades colectivas.

La sociedad a responsabilidad limitada: son sociedades constituidas por

no más de 50 socios cuya responsabilidad queda limitada a sus aportes o a
la suma que a más de éstos se indique.

La sociedad anónima: es aquella formada por la reunión de un fondo

común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos
aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencial-
mente revocables. La sociedad anónima es siempre mercantil. Hay dos tipos
de sociedades anónimas:
230 GONZALU Ruz LÁRTIGA

Las sociedades anónimas abiertas son aquellas que hacen oferta pública
de sus acciones en conformidad a la Ley de Mercado de Valores; o bien,
aquellas que tienen 500 o más accionistas y aquellas en las que al menos el
10% de su capital suscrito pertenece a un mínimo de 100 accionistas.

Son sociedades anónimas cerradas, las no comprendidas en la definición

anterior, sin perjuicio que voluntariamente puedan sujetarse a las normas
que rigen a las sociedades anónimas abiertas.

iii) Formas de constituir una sociedad

En Chile, la constitución de una sociedad de cualquier tipo que sea es

un acto solemne. Es decir, debe de constituirse por escritura pública, ante
Notario. La escritura debe contener ciertas menciones que establece la ley
para cada caso. A la escritura se le llama comúnmente "estatutos sociales".
Un extracto de los estatutos o escritura social, autorizado por el Notario
respectivo, debe inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al
domicilio de la sociedad y publicarse en el Diario Oficial.

Sólo una vez efectuadas estas formalidades la sociedad puede funcionar

como persona jurídica.

El Servicio de Impuestos Internos asignará un RUT a la sociedad, a fin

que ésta pueda iniciar las actividades propias del giro.

Las sociedades en Chile no requieren autorización de ninguna autoridad

administrativa para poder constituirse.
 CLASE N° 17
Los ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

A. GENERALIDADES

Las personas jurídicas, al igual que las personas naturales, gozan de

atributos, características o elementos inherentes a su personalidad, gozan
en síntesis de los atributos de la personalidad.

La doctrina civilista unánimemente admite que las personas jurídicas

gozan de todos los atributos de que disponen las personas naturales, salvo
que carecen de estado civil. Fuera de esta situación excepcional son atributos
inherentes a ellas: el nombre; la nacionalidad; el domicilio; el patrimonio,
y los derechos de la personalidad.

Ciertamente que el contenido de estos derechos no tiene el mismo alcance

o amplitud que en las personas naturales, podemos decir que en las personas
naturales estos atributos encuentran todas sus manifestaciones, mientras que
en las personas jurídicas su regulación es más limitada.

Veámolos uno a uno:

B. EL NOMBRE Y EL DOMICILIO

Todas las personas jurídicas, sean de derecho público o de derecho

privado, con o sin fines de lucro, tienen derecho a tener o usar un nombre
y un domicilio.

Las personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro, como las
corporaciones o fundaciones de beneficencia, establecen su nombre desde
232 GONZALO Ruz LARTIC,A

su origen, así lo dispone el "Reglamento sobre concesión de personalidad

jurídica a Corporaciones y Fundaciones" N° 110, de 20 de marzo de 1979,
en su Art. 4° en relación con el Art. 31: "Los estatutos de toda corporación
(o fundación) deberán contener: 1° La indicación precisa del nombre y
domicilio de la entidad".

Tratándose de las sociedades civiles y comerciales, el nombre de ellas

se llama "firma o razón social", se le conoce además como "denominación
social".

El Código civil no lo dice expresamente, pero ello es obvio y puede

deducirse, en todo caso, del Art. 2062.

El Código de comercio sí lo dice expresamente, tratándose de la sociedad

colectiva mercantil, en el Art. 352 se dice expresamente que la escritura
social deberá expresar: N° 2.: La razón o firma social; N° 11: El domicilio
de la sociedad.

Los Arts. 365 y siguientes tratan "De la razón o firma social en la socie-
dad colectiva". ASÍ, el nombre o razón social de la sociedad colectiva será
la fórmula enunciativa de los nombres de todos los socios o de algunos de
ellos, con la agregación de estas palabras: y compañía.

Diversas disposiciones interesantes en relación con las características

que demuestran el atributo de la personalidad que constituye el nombre en
estas sociedades se encuentran en aquellas normas que exigen la supresión
del nombre del socio que ha muerto o se ha separado de la sociedad (Art.
366), como, asimismo, la tipificación de los delitos de falsedad o estafa
para los socios que hagan uso de la razón social después de disuelta la
sociedad o cuando permitan la inclusión del nombre de una persona ex-
traña en la razón social, respectivamente.

Tratándose de las sociedades en comanditas, el Art. 476 se aplica tan-

to a la comandita simple como a la por acciones. Ellas son regidas bajo
una razón social que debe comprender necesariamente el nombre del
socio gestor si fuere uno solo, o el nombre de uno o más de los gestores
si fueren muchos, prohibiendo la inclusión del nombre de uno o más de
los socios comanditarios. No dice el Código que puedan agregarse las
Los ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD DE LA~ PERSONAS JLlRIDICA~ 233

palabras "en comandita simple" o "en comandita por acciones", sólo se

refiere en el Art. 476 inc. 3° a la situación que se produce de agregar el
gestor las palabras "y compañía", que no significa por ello la inclusión
del socio comanditario.

En cuanto al domicilio, se aplican, por expresa disposición del Art. 474,

las disposiciones de las sociedades colectivas.

Tratándose de una sociedad de responsabilidad limitada, la Ley N° 3.918,

establece en su Art. 4° que: "la razón o firma social podrá contener el nombre
de uno o más de los socios, o una referencia al objeto de la sociedad. En todo
caso deberá terminar con la palabra 'limitada', sin lo cual todos los socios serán
solidariamente responsables de las obligaciones sociales".

En cuanto al domicilio se aplican por expresa disposición del Art. 4° las

disposiciones de las sociedades colectivas.

Las empresas unipersonales de responsabilidad limitada, EIRL, según

la Ley N° 19.857, Art. 4° se dispone que en la escritura de constitución se
establecerá a lo menos: letra b) "El nombre de la empresa, que contendrá, al
menos, el nombre y apellido del constituyente, pudiendo tener también un
nombre de fantasía, sumado al de las actividades económicas que constituirán
el objeto o el giro de la empresa y deberá concluir con las palabras "empresa
individual de résponsabi1idad limitada" o la abreviatura "EIRL.".

La letra e) expresa que los estatutos de la EIRL deberán expresar el

domicilio de la empresa.

Tratándose de sociedades anónimas, la Ley N° 18.046, el Art. 4 0 establece

que la escritura de sociedad deberá expresar: N° 2 "el nombre y domicilio
de la sociedad". En el Art. 8° se señala que "el nombre de la sociedad deberá
incluir las palabras "sociedad anónima" o la abreviatura "S.A.". En este caso,
el nombre puede ser un nombre de fantasía o el de alguno de los socios, pero
siempre añadiéndole las palabras o abreviaturas señaladas.

La ley ha establecido sólo para este tipo de sociedades la posibilidad de

reclamar ante el juez civil en juicio sumario el cambio de nombre de una
nueva sociedad cuando ella fuera idéntico o semejante.
234 GONZALO Ruz LÁRTlGA

C. LA NACIONALIDAD

Toda persona jurídica tiene una nacionalidad que corresponde, general-

mente, al lugar en donde ésta ha sido constituida independientemente de la
nacionalidad de los miembros y socios.

La nacionalidad de la persona jurídica tiene importancia cuando ésta

actúa fuera de nuestras fronteras y puede llegar a plantearse la controversia
del Derecho aplicable en el caso.

Para poder determinar cuál es el derecho aplicable, hay distintos crite-

rIOS:

- En los países de la Europa continental se estimaba que debía atenderse

a la sede social para determinar la nacionalidad de la persona jurídica. Así,
la persona tiene la nacionalidad del país en que se ha constituido la persona
jurídica y en la que ella tiene la sede principal de sus negocios.

- Otro criterio imperante en los países de la Common law adopta la po-

sición de la autorización. Es decir, la nacionalidad de la persona jurídica es
la del Estado que la autorizó a funcionar como tal.

- Aparece luego la teoría del control, que sostiene que la nacionalidad de

una persona jurídica está determinada por la nacionalidad de las personas
que controlan sus decisiones.

- También se postula que la nacionalidad de la persona debe ser la del

país del de sus miembros o al menos el de la mayoría.

En fin, los criterios varían, al analizar las distintas leyes que regulan
ciertas personas jurídicas, como las compañías de seguros o los bancos
comerciales, se nota que los criterios continúan siendo dispares.

Sin embargo, podemos decir que el principio general no ha variado, la

nacionalidad de una persona jurídica es, generalmente, la del lugar donde
tiene su domicilio, su sede social principal.

Al no existir una norma de aplicación general, cierta doctrina recurre

al Código de Derecho internacional privado, conocido como "Código de
Los ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD DE L>\S rER~ONAS lURlOlCAS 235

Bustamante", que en su Art. 16 establece: "La nacionalidad será la del país

que autorizó o aprobó la personalidad jurídica".

D. EL PATRIMONIO

Las personas jurídicas también tienen patrimonio y está constituido por

los bienes y obligaciones que lo conforman. Sabemos que el patrimonio de
las personas está constituido, primeramente, o al momento de constituirse,
en cuanto activos, por los aportes de sus miembros o socios, luego, por las
utilidades que genere si ellas son capitalizadas, y por las donaciones que
reciba, mientras que su pasivo lo conforman las deudas que ha contraído,
sea con terceros o con sus propios miembros o asociados.

Debemos recordar que el patrimonio de las personas jurídicas es distinto

del patrimonio de quienes la integran.

E. LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Como las personas jurídicas también son sujetos del Derecho, por lo
tanto, tienen la aptitud legal para ser titulares de derechos y obligaciones.

En esta virtud pueden contraer obligaciones civiles que dejen en un momen-

to dado de cumplir, por lo cual pueden verse expuestas a responder civilmente
de estas obligaciones. En esta materia, no cabe duda alguna que las personas
jurídicas son plenamente responsables de sus incumplimientos contractuales
y teniendo un patrimonio propio ella responde con todo ese patrimonio.

Igualmente, las personas jurídicas pueden incurrir en responsabilidad civil

extracontractual, que es la que emana de los delitos y cuasidelitos civiles que
son aquellos hechos ilícitos, dolosos y culpables, que causan daño a un tercero.
La responsabilidad consiste en la obligación de indemnizar el daño.

Las personas jurídicas responden, entonces, de su hecho propio o del

hecho de un tercero del cual son civilmente responsables.

Esta responsabilidad, tanto contractual, como extracontractual encuentra

su origen en el Art. 2320 del Código civil.
236 GONZALO Ruz LARTIGÁ,

Eso sí, para que sea personalmente responsable la persona jurídica, es

necesario que el delito o cuasidelito haya sido cometido por "los órganos"
de la persona jurídica, siguiendo con ello la doctrina francesa. Por órganos
se entiende las personas naturales o asambleas en donde reside la voluntad
de la persona jurídica.

Carlos Ducci se opone a esta postura, señalando que las personas jurídicas
incurren en responsabilidad civil extracontractual por los daños que produzca
su actividad, realizada por intermedio de cualquiera de las personas que la
componen, tengan o no su representación.

En cuanto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, la situación

se presenta mucho más compleja en Chile, aunque en este último tiempo
ha tenido avances significativos.

El antiguo inciso segundo del Art. 39 del Código de Procedimiento penal

excluía esta posibilidad, al establecer que "la responsabilidad penal sólo
puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas
responden los que hayan intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la
responsabilidad civil que afecte a la corporación en cuyo nombre hubieren
obrado".

Con la Ley N° 20.393, dictada en diciembre de 2009, Chile, dando cum-

plimiento a los requerimientos de la OCDE, legisló haciendo responsables
penalmente a las personas jurídicas por la comisión de ciertos delitos: lavado
de activos, financiamiento del terrorismo y cohecho.
 BIBLIOGRAFÍA DE LA TERCERA LECCIÓN

BIBLIOGRAFÍA GENERAL

ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo y SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel,

Tratado de los sujetos y de los objetos del Derecho, Il, Santiago de Chile,
Editorial Nascimento, 1941; CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho
Civil Chileno y Comparado, Vol. I-1I De las Personas, Santiago de Chile,
Edit. Jurídica, 2 a edic., 1942; DUCCl CLARO, Carlos, Derecho Civil. Parte
GeneraL Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 2002; FIGUEROA YÁNEZ, Gonzalo,
Curso de Derecho Civil. t. n, Edit. Jurídica de Chile, 1995; TAPIA RODRÍ-
GUEZ, Mauricio, Código Civil 1855-2005. Evolución y perspectivas, Edit.
Jurídica de Chile, 2005; VODANOVIC HAKLICKA, Antonio, Curso de Derecho
Civil. Basado en las explicaciones de los profesores Arturo Alessandri R.
y Manuel Somarriva U. t. II, Edit. ConoSur, 1991.

BIBLIOGRAFÍA ESPECÍFICA

CORRAL TALCIANl, Hemán, Derecho civil y persona humana, cuestio-

nes debatidas, Santiago de Chile, LegalPublishíng, 2a ed. 2009; CORRAL
TALCIANI, Hemán, Desaparición de personas y presunción de muerte en
el Derecho civil chileno. Santiago de Chile, Edit. Jurídica, 2000; FIGUEROA
y ÁÑEZ, Gonzalo, Derecho civil de la persona. Del genoma al nacimiento,
Santiago de Chile, Edit. Jurídica, 2001; FIGUEROA YAÑEZ, Gonzalo, Persona,
Pareja y Familia. Persona natural y s0eto de derechos. Persona, biología y
ética. Estatuto civil de la pareja. Estatuto igualitario defiliación, Santiago
238 GONZALO Ruz LÁRTlGA

de Chile, Edit. Jurídica, 1995; LvoN PUELMA, Alberto, Teoría de la Perso-

nalidad, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 1993.

LECTURAS RECOMENDADAS

ALVARADO MARAMBlO, José Tomás, "El carácter individual del nasciturus.

Análisis del período entre la concepción y la implantación del embrión",
RchD, vol. 21, N° 2, 1994, pp. 345-350; CORRAL TALCIANI, Hemán, "Co-
mienzo de la existencia y personalidad del que está por nacer" en RDUCV.
vol. 13, 1989-1990, pp. 33-50; CORRAL TALCIANI, Hemán, "El articulo 78
del Código Civil y la "muerte encefálica" de la ley N° 19.451", in VARAS
BRAUN, Juan Andrés y TURNER SAELZER, Susan (coord.), Estudios de Derecho
Civil, Jornadas nacionales de derecho civil Valdivia, Santiago, LexisNexis,
2005, pp. 407-422; CORRAL TALCIANI, Hemán, "El concepto jurídico de
persona. Una propuesta de reconstrucción unitaria" en RchD., vol. 17,
N° 2, 1990, pp. 301-321; FIGUEROA Y ÁÑEZ, Gonzalo, "El derecho a la vida"
y el "derecho a hacer la vida" en colisión: algunas consideraciones frente
a una sentenciajudicial" en RChDP, N° 12,julio 2009, pp. 209-214; LEÓN
HURTADO, Avelino, "El trasplante de los órganos humanos ante el Derecho
Civil", RDJ T. 64, pp. 102-108; SILVA BAscuÑÁN, Alejandro y CORRAL TAL-
CIANI, Hemán, "Derecho Civil y persona humana. Cuestiones debatidas"
en RchD, vol. 35, N° 2, agosto 2008, pp. 367-369; SCHMlDT HOTT, Claudia,
"La transversalidad del parentesco ", in SCHMIDT HOTT, Claudia, MARTI-
NIC GALETOVIC, María Dora (dir.) y URREJOLA SCOlARI, Bárbara (coord.),
Instituciones de derecho de familia, LexisNexis, Santiago, 2004, p. 229;
SOTO KLOSS, Eduardo, ''El derecho a la vida y la noción de persona en la
Constitución ", RDJ T. 88, pp. 55-60; ZAPATA LARRAÍN, Patricio, "Persona
y embrión humano. Nuevos plVblemas legales y su solución en el derecho
chileno" en RChD, Vol. 15, N°s. 2-3, 1988, pp. 375-391.
 CUARTA LECCIÓN

LA RELACIÓN JURÍDICA
Clase N° 18. LA RELACIÓN JURÍDICA DE DERECHO PRIVADO

Clase N° 19. Los DERECHOS SUBJETIVOS

Clase N° 20. LA TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO

 CLASE N° 18
LA RELACIÓN JURÍDICA DE DERECHO PRIVADO

A. GENERALIDADES

Para entrar al análisis de la relación jurídica citemos a don Carlos Duc-

ci, quien se refiere a Jaime Guasp y su definición del Derecho. Este autor
nos dice que el Derecho es, en sí mismo, "el conjunto de relaciones entre
hombres que una sociedad establece como necesarias".

El Derecho es, por lo tanto, dual desde el punto de vista de sus relaciones,
pues contiene un elemento material, que está constituido por las relaciones
entre los hombres, y otro elemento formal, que está constituido por la ne-
cesidad socialmente establecida de tener tales relaciones.

La relación entre hombres separada de su aspecto formal, de la necesidad

social que la motiva, no es Derecho, es sociología, antropología jurídica,
análisis ético, pero no Derecho.

La necesidad social, el simple elemento formal, sin corresponder a una

relación humana sería una forma ideal, pero no derecho.

Ambos elementos, el material y el formal, constituyen el Derecho.

La idea de relación implica por sí misma la idea de personas que se en-

cuentran vinculadas entre sí, sea porque se han concentrado sus intereses en
torno a una cosa u objeto o alrededor de una situación jurídica determinada.
Por ello, F.K. von Savigny la define como un "vínculo de persona a persona
determinado por una regla jurídica".
141 GONZALO Ruz LÁRTIGA

El primer elemento de la relación jurídica es, entonces, el o los sujetos

de la relación.

De ahí que hasta mientras Robinson Crusoe vivió solo, sin su amigo
Viernes, el Derecho y la relación jurídica que le sirve de base no sólo no se
justificaban, sino que además eran tan innecesarios que si Robinson Crusoe
se hubiera impuesto normas a sí mismo para relacionarse con los objetos de
la isla, su comportamiento hubiera sido catalogado, a lo menos, de extraño.

En otras palabras, es en sociedad que la relación jurídica toma forma,

pues ella vincula sujetos entre sí.

Robinson Crusoe, entonces, podía solamente establecer una relación, si pu-

diere llamársela así, entre él (un sujeto) y las cosas (objetos) que lo rodeaban.

Los objetos, segundo elemento de la relación jurídica, es el ámbito que

recibe la acción de los sujetos, lo conocemos como bien jurídico, se justifica
y toma consistencia jurídica desde el momento que se encuentra en medio
de una relación de sujetos.

Veremos a menudo, cuando se habla de los derechos reales, que en ellos

hay una relación jurídica directa entre una persona y la cosa. EIArt. 577 del
Código civil nos dice que derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona.

Literalmente, podríamos pensar que en los derechos reales la relación

jurídica se da entre un sujeto y la cosa, sin que intervenga otra persona.
Ello, sin embargo, sería un grosero error, pues la relación sigue existiendo
entre dos o más personas y el objeto en cuestión, lo que sucede es que se
mediatiza la relación entre el titular y la cosa, pero ello no quiere decir que
no intervengan dos o más sujetos de derecho, pues el titular del Derecho
real lo que tiene es el poder directo sobre la cosa para impedir que los otros
miembros de la sociedad interfieran en su ejercicio.

Cuando se define el dominio en elArt. 582 del Código civil, se lee que es "el
derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente,
no siendo contra ley o contra derecho ajeno", esta definición del más clásico e
importante de los derechos reales nos demuestra que la relación no es directa
LA RELACIÓN JURÍDICA DE DERECHO PRIVADO 243

del sujeto sobre la cosa, sino que es parte de una relación entre sujetos, donde el
sujeto activo es el titular del Derecho y el sujeto pasivo todo el resto de sujetos
que conformamos la humanidad. El derecho de dominio puede ser arbitraria-
mente ejercitado, pero siempre respetando la ley y el derecho ajeno.

En la relación jurídica encontramos a los sujetos de derecho relacionados

con una cosa o bien jurídico, pero ¿en qué situación se encuentran estos
sujetos entre sí?

Ellos pueden encontrarse en una posición activa o de sujeto activo de la

relación o pasiva o de sujeto pasivo de la misma.

La posición activa del sujeto le da un poder o facultad para exigir del

otro el cumplimiento de un determinado deber u obligación.

El poder jurídico es, entonces, la facultad que tiene el titular del poder
jurídico antes de ejercitarlo, es decir, la posibilidad que tiene de hacer
efectivo ese poder. El deber jurídico, en cambio, implica para su titular, el
sujeto pasivo, una pérdida de libertad, una sujeción.

La relación entre el poder y el deber constituye el vínculo jurídico, por

cuya virtud cuando el sujeto activo de la relación jurídica se decide a ejer-
citar su poder, genera un efecto inmediato en el sujeto pasivo de ella, cual
es que le impone el deber de cumplir la prestación so pena de hacer nacer
su responsabilidad.

La prestación, esto es, la actividad que se genera entre el sujeto activo

que ejerce su poder jurídico y el sujeto pasivo que está sujeto a un deber
jurídico determinado, es el tercer elemento de la relación jurídica.

La relación jurídica se produce, entonces, entre dos o más sujetos de de-

recho y un bien u objeto de derecho, que genera una prestación o actividad
que constituye el contenido de la relación.

B. CONCEPTO DE RELACIÓN JURíDICA DE DERECHO PRIVADO

Está definida como la relación o el vínculo que existe entre dos o más sujetos,
revelante jurídicamente (de ahí el interés del Derecho por regularla), en virtud
244 GONZALO Ruz LÁRTIG<\

de la cual uno de los sujetos, activo, tiene un poder jurídico de exigir del otro
sujeto, pasivo, el cumplimiento de una detenninada prestación, el sujeto pasivo
tiene, en consecuencia, el deber jurídico de cumplir la prestación debida.

Se advierte, entonces, que la relación jurídica contiene un vínculo entre

dos o más personas, del cual surgen por regla general, 10 que se conoce
como "derechos subjetivos" y sus "deberes jurídicos" correlativos.

El concepto de derecho subjetivo, que será estudiado con detalle más ade-
lante, es habitualmente utilizado por la doctrina contemporánea para ordenar
el Derecho civil. Para nosotros, en cambio, estructurar el Derecho civil sobre
la base de la relación jurídica, tiene la ventaja de poner de manifiesto la es-
tructura relacional que subyace al derecho, incluido el derecho privado.

Por 10 anterior, podemos decir que la relación jurídica está a la base de todo
el estudio y análisis del Derecho. Entremos al análisis de sus elementos.

Siguiendo, por ejemplo, el punto de vista del profesor Fernando Atria,

podemos distinguir los tres elementos siguientes:

1. Los sujetos de derecho.

2. El o los derechos subjetivos.
3. El o los deberes jurídicos.

Para facilitar el estudio de la relación jurídica, nosotros optaremos por

otra forma de tratar los elementos de la relación jurídica:

c. ELEMENTOS

1. Los sujetos de derecho.

2. El objeto de derecho.
3. El contenido o prestación debida.

a. Los sujetos de derecho

Los sujetos de derecho, en general, son las personas que intervienen en

la relación jurídica.
LA RELACION JURIDICA DE DERECHO PRIVADO 245

El ténnino persona en derecho significa, precisamente, la posibilidad de

ser sujeto de un derecho, de una relación jurídica.

Cuando esta posibilidad de ser sujeto de un derecho se concretiza, ha-

blamos que esa persona es "titular" de un derecho. Si, aún más, situamos a
esos titulares dentro del vínculo jurídico, en su posición que ocupan frente
a la prestación, podemos decir que el sujeto activo es el acreedor y el sujeto
pasivo es el deudor.

Estas denominaciones son las que usamos dentro de la relación jurídica

de derecho privado.

Ya lo señalábamos al estudiar las personas. "Son entes (instituciones

o personas jurídicas) o seres (personas naturales, el hombre) a quienes el
ordenamiento jurídico reconoce la calidad de titular del contenido de un
derecho, al cumplirse detenninados presupuestos".

Principalmente, este sujeto del Derecho es el hombre, el cual puede actuar

en fonna individual o colectiva en el mundo del Derecho.

El sujeto de derecho es, en resumen, la persona, individual o colectiva.

De ahí que se explique que sujetos de derecho pueden ser una o varias
personas, naturales o jurídicas (públicas o privadas).

Decíamos que el sujeto activo era aquel que tiene un poder jurídico para
exigir el cumplimiento de una detenninada prestación debida, y el slgeto
pasivo, era aquel que tiene un deber jurídico de cumplir con la prestación de-
bida. Ambos pueden estar integrados por una o varias personas. Si hay varios
sujetos pasivos y/o activos, la relación jurídica se denomina compleja. Cuando
es sólo un sujeto activo y un pasivo, es una relación jurídica simple.

Hay oportunidades en que el sujeto activo es también sujeto pasivo y

viceversa, las personas pueden ser acreedoras y deudoras a la vez, hablamos
ahí de una relación jurídica recíproca.

Tanto el sujeto activo como el pasivo reciben el nombre genérico de

partes, ellos pueden intervenir en la relación jurídica en fonna personal o
a través de un representante.
246 GONZALO Ruz LARTIGA

La representación, en términos generales, es una modalidad del acto

jurídico y puede ser de dos tipos: legal (personas incapaces) o convencional
(cuando hay un mandato, encomendándole una de las partes a un tercero
que actúe por ella, en su nombre y por su cuenta y riesgo).

En la representación se produce un efecto excepcional, ya que lo nor-

mal es que las partes con su voluntad den vida a la relación jurídica. En la
representación interviene la voluntad de un tercero que es representante y,
sin embargo, los efectos de todo lo que ese representante haga se radican
en el representado. Esto explica que una parte de la doctrina distinga entre
los autores de la relación jurídica (voluntades) y los titulares de la relación
jurídica (en quienes se radican los efectos de la relación jurídica).

b. El objeto de derecho

Es la cosa sobre la que recae la relación jurídica, es la respuesta a la pre-

gunta qué se debe. El sujeto activo tiene el poder jurídico sobre esa cosa. El
pasivo tiene el deber jurídico respecto de ella, una obligación, la que puede
consistir en dar, hacer o no hacer algo.

c. El contenido o la prestación debida

Es el sentido de la relación y está representado por el deber y el poder

jurídico.

D. CLASIFICACiÓN DE LA RELACIÓN JURíDICA

Grosso modo, dos son los tipos de relaciones de las que se ocupa el De-
recho civil: las relaciones entre una persona con otra u otras determinadas
(las relaciones personales o convencionales en general, como las que na-
cen de un contrato), llamadas por ello relativas (relativas, en cuanto a que
afectan sólo a esas personas) y, por otro lado, las relaciones en las cuales
un sujeto aparece como el titular de un derecho pudiendo exigir el respeto
de ese derecho a cualquiera, no necesariamente a una persona determinada
(como en el derecho de dominio), éstas se llaman absolutas (por cuanto no
están relativizadas por los sujetos involucrados).
LA RELACION JURÍDICA DE DERECHO PRIVADO 247

En ambos casos, la relación puede (y habitualmente lo es) ser compleja,

es decir, reunir varios derechos y deberes que se afectan y modifican recí-
procamente.

La anterior es la summa divisio en la materia, es decir, la división supre-

ma, pero clasificaciones de la relación jurídica hay varias, muchas de ellas
inconsistentes e inútiles jurídicamente.

Rescatemos las tres principales.

a. Relación jurídica de Derecho público y de Derecho privado

Relaciónjurídica de derecho público: son las que se rigen por el derecho

público y se caracterizan porque existe una subordinación en virtud de la
cual las partes no se encuentran en un pie de igualdad para negociar dentro
de la relación jurídica.

Relaciónjurídica de derecho privado: en ellas, el sujeto puede negociar

con libertad los términos de la relación jurídica, pues las partes se encuentran
en un plano de igualdad.

b. Patrimoniales y extrapatrimoniales

Patrimoniales: son las relaciones jurídicas que tienen contenido econó-

mico relevante.

Extrapatrimoniales: aquellas cuyo contenido es fundamentalmente

moral (principalmente, aunque no exclusivamente, las encontramos en la
relaciones de derecho de familia).

c. De contenido real y personal

De contenido real: se dice de aquellas que tienen por base un derecho

real, es decir, un derecho que se ejerce sin respecto a detenninada persona,
directamente sobre una cosa.

De contenido personal: son aquellas que tienen como antecedente un

derecho personal, es decir, una obligación que sólo puede ejercerse o hacer-
248 GONZALO Ruz LÁRTIGA

se efectiva respecto de determinada persona que por un hecho suyo o por

disposición de la ley han contraído la obligación correlativa.

E. FUENTES DE LA RELACIÓN JURÍDICA

Toda relación jurídica, por el solo hecho de integrar dos sujetos de de-
recho, tiene su origen o su fuente en el acto humano.

El acto humano puede tener o no relevancia jurídica.

El acto del hombre se enmarca dentro de una clasificación más general

que parte con los hechos.

Hecho es, como dice el profesor Carlos Ducci, en general, todo 10 que
sucede.

Los hechos pueden ser hechos de la naturaleza o hechos del hombre.

Nosotros seguiremos una clasificación que se aparta un poco de las cla-

sificaciones clásicas que se contienen en todos los manuales jurídicos.

Distinguiremos a partir de:

a. Los hechos de la naturaleza

Éstos pueden a su vez dividirse en:

a.l. Los simples hechos de la naturaleza o hechos de la naturaleza

propiamente tales;

a.2. Hechos jurídicos de la naturaleza.

a.l. Los hechos de la naturaleza propiamente tales o simples hechos de la

naturaleza, pueden semos familiares si repasamos los fenómenos de la natura-
leza, el viento, la fotosíntesis, la mineralización, etc. Éstos son generalmente no
relevantes jurídicamente, salvo que el hombre le asigne una cierta relevancia
jurídica asumiendo las consecuencias jurídicas de dichos hechos.
LA RELACION JURíDIC A DE DERECHO PRIVADO 249

Así, por ejemplo, es un hecho de la naturaleza relevante para el derecho,

la vida (gestación) o el transcurso del tiempo. En general, la relevancia
jurídica está dada por la circunstancia de que estos acontecimientos tengan
alguna significación o consecuencia de derecho.

Generalmente, la tendrán cuando afecten al hombre, por ejemplo, el

nacimiento de un ser humano es jurídicamente relevante, el nacimiento de
un gato o de una flor silvestre no lo es.

¿Qué consecuencia de derecho puede tener el hecho de que el viento

sople?

Ninguna, aparentemente, salvo que sople tan fuerte que haga caer un
árbol que mate una persona o que destruya un vehículo. En ese caso, ese
simple hecho de la naturaleza adquiere relevancia jurídica, pues produce
consecuencias de derecho.

La mayoría de las veces esos hechos de la naturaleza no generan respon-

sabilidad alguna, pues no son susceptibles de ser previstos por el hombre,
como, por ejemplo, un temblor o terremoto.

No hay que confundir, en todo caso, la responsabilidad de la ocurrencia del

hecho de la naturaleza, pues el hombre no puede ser responsable de ello, con
ciertas actividades que el hombre asume como consecuencia del hecho de la
naturaleza y que al dejar de ejecutarlas lo hacen responsable, como es el caso
del Estado, que no arregla una carretera después de un terremoto o el de la mu-
nicipalidad, que no saca el árbol que impide la circulación de los vehículos.

Los hombres podemos hacemos cargo de las consecuencias del hecho de

la naturaleza si así lo pactamos expresamente, por ejemplo, las compañías
de seguros que se hacen cargo de indemnizar la pérdida de nuestros equipos
electrónicos si cae un rayo y genera una sobrecarga eléctrica.

a.2. Sólo cuando el hecho de la naturaleza presenta una relevancia jurí-

dica hablamos de hecho juridico de la naturaleza o hecho de la naturaleza
con relevancia jurídica.

El transcurso del tiempo es un hecho de la naturaleza que pasa a tener

relevancia jurídica, pues produce consecuencias de derecho, así, por ejem-
250 GONZALO Ruz LÁRTIGA

plo, transcurriendo un cierto lapso de tiempo podemos adquirir el dominio

de ciertas cosas o podemos beneficiamos de que nuestro acreedor quede
impedido de cobramos una deuda contraída.

Hay hechos de la naturaleza que se producen en el hombre que tienen

enorme significación jurídica, como la muerte o el nacimiento, por ejemplo,
con el nacimiento adquirimos existencia legal, o con nuestra muerte nuestro
cónyuge cambia su estado civil de casada por el de viuda.

Eso sí, ya 10 dijimos anteriormente, la muerte o el nacimiento en ge-

neral como hecho de la naturaleza sin recaer sobre el hombre no tendrá
generalmente relevancia jurídica, por ejemplo, el nacimiento de mi gato,
la muerte de una flor.

b. Los hechos del hombre

b.l. Los simples hechos del hombre o hechos del hombre propiamente
tales.

b.2. Los hechos jurídicos del hombre

Decíamos que los hechos de la naturaleza podían ser relevantes o no

jurídicamente, los hechos del hombre responden también a esta misma
división.

b.l. No todo hecho del hombre tiene necesariamente relevancia jurídi-

ca.

Cerrar una puerta, caminar, respirar, son hechos del hombre que no tienen
relevanciajurídica. Aquí hablamos de simples hechos del hombre o hechos
del hombre propiamente tales.

b.2. Hay hechos del hombre, en cambio, que sí tienen relevancia jurídi-
ca, yesos son los hechos jurídicos del hombre, que podemos clasificar en
hechos jurídicos voluntarios e involuntarios del hombre.

b.2.1. Los hechos jurídicos involuntarios del hombre son aquellos que
derivan de la actividad humana sin voluntad conciente pero que producen
LA RELACiÓN JlIRIDlCA DE DERECHO PRIVADO 251

consecuencias jurídicas, como, por ejemplo, recoger una conchita de mar,

produce como consecuencia que podemos adquirir el dominio de ella.

b.2.2. Los hechos j1lrídicos voluntarios del hombre son aquellos he-
chos del hombre que producen una consecuencia jurídica querida por su
autor.

Estos hechos jurídicos voluntarios del hombre pueden perseguir fines

lícitos o ilícitos.

b.2.2.1. Los hechos jurídicos voluntarios lícitos del hombre pueden ser
ejecutados por él con o sin la intención de generar efectos jurídicos, es decir,
obligaciones. Así, por ejemplo, constituye acto jurídico lícito voluntario el
contrato (bilateral) o el testamento (unilateral), mientras que si se ejecuta sin
la intención de generar efectos jurídicos, pero que igualmente se producen,
estamos en presencia de un cuasicontrato.

Por ejemplo, constituye un cuasicontrato la gestión de negocios ajenos

que trata nuestro Código civil. Gestionamos un negocio ajeno cuando asu-
mimos, sin mandato alguno, la administración de uno o más negocios de
otro. Si el dueño de la casa vecina deja de ir a cobrar las rentas y el arren-
datario nos las paga a nosotros, el hecho de asumir la recaudación de esas
rentas sin mandato del dueño es una gestión de negocios ajena. Si le reporta
utilidad al dueño de casa eso le generará la obligación no querida de tener
que indemnizamos de las expensas de esa gestión.

Los actos jurídicos, como vimos recién, pueden ser unilaterales o bila-
terales.

Actosjurídicos unilaterales. Requieren para su nacimiento la concurren-

cia de una sola voluntad. Cuando hacemos un testamento estamos haciendo
una declaración unilateral de voluntad, destinada a producir efectos jurídicos
para después de nuestra muerte.

Actos jurídicos bilaterales. Requieren para su nacimiento la concurrencia

de dos voluntades contrarias. Por ejemplo, cuando celebramos un contrato
de compraventa, están concurriendo las voluntades de una parte que quiere
vender y la voluntad contrapuesta de la otra que quiere comprar. El encuentro
252 GONZALO Ruz LARTIGA

de ambas voluntades producirá un detenninado efecto jurídico, que es dar

nacimientos a obligaciones y derechos.

Por lo anterior es que, comúnmente, se definen los actos jurídicos como

una manifestación de la voluntad destinada a producir consecuencias jurí-
dicas queridas por su autor y reconocidas por el ordenamiento jurídico.

Características del acto jurídico:

- Nacen por la voluntad del hombre.

- Las consecuencias que produce son lícitas (reconocidas por el orde-

namiento jurídico).

- En los actos jurídicos puede intervenir la voluntad de un solo sujeto

(unilateral) o bien puede intervenir la voluntad de dos sujetos (bilateral).

La quinta lección a partir de la clase 21 se encarga del estudio del acto

jurídico.

2.2.2. Los hechos juridicos voluntarios ilícitos del hombre, pueden ser
igualmente ejecutados por el con o sin la intención de dañar a otro. Así en-
tonces, si se ejecutan con la intención de dañar a otro, hablamos de delito
civil, mientras que si se ejecutan sin la intención de producir el daño, pero
éste igualmente se produce, hablamos de cuasidelito civil.

Los delitos civiles son realizados con la intención de causar daño. El

elemento constitutivo es el dolo. Los cuasi delitos civiles son actos reali-
zados sin la intención de causar daño, pero que lo causan igualmente. El
elemento constitutivo es la culpa.

No hay vínculo jurídico previo, la obligación la impone la ley, la respon-

sabilidad que se origina por un acto o hecho ilícito es extracontractual. La
relación jurídica se crea (hechos y actos jurídicos ilícitos) a causa del daño
y su contenido es la indemnización de perjuicio.
 CLASE N° 19
Los DERECHOS SUBJETIVOS

A. GENERALIDADES

DeCÍamos que los derechos subjetivos son (para el profesor Fernando

Atria, particularmente) uno de los elementos de la relación jurídica.

Nuestra visión de los derechos subjetivos es más transversal en la relación

jurídica, más que un elemento de ella, los derechos subjetivos la trascienden
y la integran a la vez.

Los encontramos en el estudio de los sujetos de derecho, de los objetos de

derecho y en el estudio de la prestación o contenido de la relación jurídica.

Siempre hemos sostenido que el Derecho es uno solo, la unidad concep-

tual y fenomenológica del Derecho no admite divisiones.

Otra cosa es que para situar las especificidades del Derecho en sectores
comunes se recurra a la división del Derecho en áreas o ramas.

Antes de esta división se encuentra otra más amplia y general, pero no por
ello menos artificial que las otras: se contrapone desde tiempos remotos el
derecho subjetivo y el derecho objetivo. Si se quiere decir de otro modo, se
contrapone la regla de derecho a la facultad del sujeto de ejercer esa regla.

Los historiadores del Derecho no están acordes en si en Derecho Romano

se conocía esta distinción, más particularmente, si se hablaba de derechos
subjetivos.
.:'54 GONZALO Ruz LARTIGA

Carlos Ducci nos enseña que esta noción habría hecho su aparición en
el siglo XIV, con la corriente nominalista, más precisamente, con el monje
franciscano Guillermo de Occam. Aunque bien posteriormente, con Hobbes,
Spinoza, Locke y, especialmente, Kant, es cuando la noción se profundiza.

Eso sí, como lo veremos, la noción de derecho subjetivo no es una noción

que sea unánimemente recepcionada por la doctrina, muchos autores niegan
su existencia y otros la defienden acérrimamente.

Pero ¿qué se entiende por derechos subjetivos?

Cuando decimos que tenemos derecho a decir lo que sentimos o que tenemos
derecho a presentamos a examen, estamos manifestando una idea de ejercicio
de una facultad, de un poder, que no tiene que ver con el sistema de normas
que regulan la libertad de expresión o el derecho a la educación, normas estas
conocidas como derecho objetivo. Nos referimos, entonces, a la situación par-
ticular en la que se encuentra el individuo en relación al derecho objetivo.

El derecho subjetivo, por lo tanto, es lo contrario al derecho objetivo, pero

ello no significa que el derecho subjetivo niega el derecho objetivo, muy por
contrario, aquél requiere de éste para su propia existencia. En otras palabras,
no hay derecho subjetivo sin un derecho objetivo en que se funde.

El derecho objetivo es la norma jurídica, abstracta y sancionatoria, re-

gulatoria de un orden social determinado, que debe ser observado por la
comunidad, dentro del territorio donde él rige.

El derecho subjetivo es la facultad que tiene un individuo, entendido como

la potestad o poder que lo faculta para hacer aquello que está sancionado
por la norma jurídica.

Como nos enseña don Carlos Ducci, para que la facultad valga legítima-
mente tiene que existir algo que la sancione, que le dé legitimidad, y ello
es la nonna jurídica.

No sólo el derecho privado o el derecho codificado se nos presenta como

un sistema de derechos subjetivos, el derecho público y, particularmente,
el derecho constitucional, se nos presentan en muchos aspectos como un
Los DERECHOS SUBJETIVOS 255

verdadero catálogo de derechos subjetivos que los particulares pueden hacer

valer contra el poder público.

El derecho objetivo entonces establece, reconoce y protege los derechos

subjetivos.

De ahí que nos sea más fácil comprender la definición clásica que nos
recuerda el profesor Ducci de los derechos subjetivos: Son una facultad
para actuar o potestad que los particulares tienen, sancionada por una
norma jurídica.

Alessandri, Somarriva y Vodanovic se expresan en los mismos términos:

el derecho subjetivo es el señorío del querer, el poder de obrar para la
satisfacción del propio interés, protegido por el ordenamiento jurídico.

Esta potestad o facultad se traduce a fin de cuentas, siguiendo a Henry

Capitant, en un interés de orden material o moral protegido por el derecho
objetivo, que da a aquel que lo posee el (poder o facultad) de hacer los
actos necesarios para la satisfacción de ese interés.

En conclusión, el derecho objetivo es el derecho considerado como

norma; el derecho subjetivo es el derecho considerado como facultad de
un individuo o de varios individuos, facultad resultante de la norma y que
entraña como consecuencia, un deber para los mismos que están en la ne-
cesidad de respetar tal facultad en virtud de la norma misma.

Por eso, se dice regularmente que para ser titular de derechos subjetivos
no es necesario tener conocimiento de ellos ni ser capaz, y así es perfecta-
mente posible que una persona tenga derechos subjetivos y no lo sepa. Ello
explica que un incapaz absoluto tenga derechos subjetivos, lo que pasa es
que para ejercer esos derechos deberá actuar representado. Si se trata de un
incapaz relativo, puede actuar además autorizado.

B. NATURALEZA JURÍDICA o TEORÍAS SOBRE EL DERECHO SUBJETIVO

No debe creerse que las distintas posiciones sobre los derechos subjetivos,
tanto las que los niegan como las que los aceptan, se remontan a las viejas
querellas entre iusnaturalistas y positivistas.
256 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Ciertamente, para los iusnaturalistas tradicionales o clásicos, los derechos

subjetivos son independientes de lo que disponen las normas de derecho
objetivo. Para ellos, son facultades o poderes innatos al hombre, que los tiene
por el solo hecho de serlo y que existirían aun cuando hipotéticamente se
aboliera la técnica de la regulación social normativa. Para los iusnaturalistas,
lo único que puede hacer el derecho objetivo es reconocer y reglamentar el
ejercicio de los derechos subjetivos.

El iuspositivismo no se opone a la existencia de derechos con las ca-

racterísticas que mencionan los iusnaturalistas, lo que sucede es que para
los positivistas estas normas serían morales y no jurídicas. Para ellos, las
proposiciones acerca de los derechos subjetivos deben de ser verificables
en términos de lo que determinadas normas positivas disponen. En otras
palabras, los "derechos" morales (subjetivos) deben de reflejarse en un
derecho jurídico ( objetivo) correlativo.

Lo que el iuspositivismo rechaza son las proposiciones acerca de derechos

subjetivos jurídicos que no sean empíricamente verificables sobre la base
de normas jurídicas positivas.

Dos posiciones en fin se han planteado acerca de la visión de los derechos

subjetivos. Aquellos que las niegan y aquellos que aceptan su existencia.

a. Teorías que niegan la existencia de los derechos subjetivos

Entre los autores que niegan la existencia de los derechos subjetivos se

encuentran el francés León Duguit y el vienés Hans Kelsen.

El autor francés piensa que los individuos no tienen derechos, que la

colectividad tampoco los tiene, pero que todos los individuos están obliga-
dos, por su calidad de seres sociales, a obedecer la regla social. Para él, el
derecho subjetivo tiene un carácter metafísico, de ahí que Duguit postula que
la noción de derecho subjetivo debería ser remplazada por la de "situación
subjetiva del Derecho".

En realidad, los críticos de la obra de Duguit llegan a la conclusión de que

derecho subjetivo y situación subjetiva del Derecho viene a ser lo mismo,
pero con distinto nombre.
Los DERECHOS SUBJETIVOS 257

Kelsen, por su parte, estima que lo que llamamos derecho subjetivo no es

sino el resultado de la aplicación a los individuos del Derecho objetivo.

Él estima falso y pernicioso oponer derecho objeto y subjetivo. Para él,

el derecho es sólo un aspecto de la subjetivización de la norma jurídica.
Los derechos subjetivos no pasan de ser posibilidades que la norma jurídica
concede al sujeto, poniéndose a disposición del mismo para que pueda hacer
valer sus intereses y, en definitiva, para que pueda cumplir sus deberes.

b. Teorías que aceptan la existencia de los derechos subjetivos

René Demogue nos enseña que el papel de la técnica jurídica es el de

transformar una regla ideal de conducta en regla obligatoria. De ahí que
la misión del Derecho no sea otra que la de proteger ciertos intereses. La
protección de estos intereses, siguiendo ahora a August Thon, no puede
tener la calidad de derecho subjetivo sino en la medida en que una acción
es puesta a disposición del individuo, de ahí que todo derecho desprovisto
de acción para instar a su protección sea una pura abstracción.

En esta situación, el derecho subjetivo se presenta propiamente como

una realidad jurídica, según Octavian Ionescu, viene a ser la aplicación de
los principios generales de derecho a los casos individuales. Así, el celebrar
un contrato, el ejercer el derecho de propiedad, el recurrir a la fuerza si es
necesario para asegurar su respeto no son conceptos vacíos, son realidades
que se llaman derechos subjetivos.

Entre los grandes tratadistas que aceptan la existencia de los derechos

subjetivos, se encuentran los alemanes F. K. von Savigny y Bernard Winds-
cheid, con su teoría de la voluntad, por un lado, y Thomas Ihering seguido
por los franceses Baudry-Lacantinerie, Planiol y Capitant, con su teoría del
interés, por otro lado.

b.l. Teoría de la voluntad

Windscheid sostiene que el derecho subjetivo es un poder o señorío con-

cedido a la voluntad por el ordenamiento jurídico. Es decir, el orden jurídico
prescribe una norma, ordena una conducta, poniendo este precepto a la libre
disposición de aquél en cuyo favor la ha dictado. La norma abstracta se
258 GONZALO Ruz LÁRTIGA

concreta en una particular protección del sujeto por detenninación de su vo-

luntad, que es decisiva para el nacimiento del Derecho. El derecho subjetivo,
para Savigny, en tanto señorío concedido a la voluntad por el ordenamiento
jurídico, tiene como presupuesto la libertad del hombre. El hombre es libre
para usar o no una nonna jurídica y los derechos subjetivos consisten en un
acto de voluntad humana, de manera que si el hombre se decide a usar la
nonna jurídica, el ordenamiento jurídico le brinda protección.

Críticas

l. No explica cómo personas que carecen de voluntad jurídica (los in-

capaces) sí pueden tener derechos subjetivos.

2. Tampoco explica por qué existen algunos derechos subjetivos que no

están asociados a la voluntad humana, que son irrenunciables.

3. No puede esta teoría justificar por qué es posible que las personas no
sepan que tienen derechos subjetivos.

Para los partidarios de esta teoría, lo que importa es la voluntad potencial

de la persona. Así se podría explicar que los incapaces tengan derechos
subjetivos.

b.2. Teoría del interés

Ihering, seguido por Baudry-Lacantinerie, Planiol y Capitant, sostiene

que el derecho subjetivo es un interés jurídicamente protegido.

Ihering señala que la existencia de los derechos se da en razón de cier-

tos fines que el titular necesita o quiere alcanzar. La nonna presume que
las personas tienen un detenninado interés y éste es el que se protege con
los derechos subjetivos, por lo tanto, estos fines son los que constituyen la
esencia del Derecho subjetivo, estos fines son los intereses que la ley con-
sidera dignos de protección, de ahí que el derecho subjetivo sea un interés
jurídicamente protegido.

Recordemos la definición de Capitant, dada al comienzo de este capítulo:

derecho subjetivo es un interés de orden material o moral protegido por el
Los DERECH05 SUBJETIVOS 259

derecho objetivo, que da a aquel que lo posee el (poder o facultad) de hacer

los actos necesarios para la satisfacción de ese interés.

Críticas

l. No explica por qué existen los derechos subjetivos en los que no hay
intereses subyacentes.

2. Tampoco explica por qué hay intereses jurídicos que no están prote-
gidos por derechos subjetivos.

3. Tampoco se hace cargo de explicar la existencia de intereses jurídi-

cos relativos, es decir, intereses que para algunas personas son relevantes,
mientras que para otras no.

b.3. Teoría ecléctica o de la voluntad y del interés combinados

Dentro de los autores modernos que comparten la existencia de estos

derechos hay que mencionar a Bekker y Michoud, que consideran que
la esencia de los derechos subjetivos contiene tanto la voluntad como el
interés.

Señala Bekker que la estructura del Derecho subjetivo no se basa ni en un

acto de voluntad ni tan sólo en un interés que la ley protege, sino en ambos
elementos conjuntamente. La primera, la voluntad, sirve para concretar el
derecho subjetivo; el segundo, el interés, constituye su contenido.

Así se define derecho subjetivo como "el poder de obrar de una persona in-
dividual o colectiva para realizar un interés dentro de los límites de la ley".

C. CLASIFICACiÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

Según la eficacia y naturaleza del Derecho subjetivo:

1. Absolutos y relativos.
2. Originarios y derivados.
3. Transferibles o intransferibles.
4. Puros y simples y sujetos a modalidad.
260 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Según su objeto hay:

5. Públicos y privados, siendo estos últimos a su vez:

6. Patrimoniales y extrapatrimoniales.

Análisis de cada uno.

1. Derechos subjetivos absolutos y relativos (sujeto pasivo universal)

Son absolutos aquellos que tienen una eficacia universal, es decir, que
pueden hacerse valer contra toda persona. Implican entonces un deber ge-
neral y negativo para todos de respetar o abstenerse de turbar a su titular
(por ejemplo, derecho de propiedad y demás derechos reales).

Son relativos cuando tienen una eficacia limitada, sólo pueden hacerse
valer contra una o varias personas determinadas y sólo ésta o éstas sufren
una limitación, una obligación de dar o hacer algo o de abstenerse de hacer
algo (por ejemplo, derechos personales).

2. Derechos subjetivos originarios o derivados

Son originarios los derechos que nacen o emanan de su titular, no existían

antes y se han creado por un hecho de su titular (por ejemplo, los derechos
de la personalidad).

Son derivados cuando nos vienen de un titular anterior, verificándose un

acontecimiento que ha determinado el cambio de titular del Derecho.

3. Derechos transferibles e intransferibles

Cuando estos derechos pueden traspasarse de un titular a otro, ya sea por

acto entre vivos o por causa de muerte, se habla de derechos transferibles
o transmisibles, respectivamente. Esta es la regla general.

Cuando se hayan Íntimamente ligados a la persona del titular, que no

pueden sufrir un cambio de sujeto, se les llama personalísimos, y son intrans-
feribles e intransmisibles (derechos de la personalidad, estado y capacidad
de las personas, derechos de familia, derecho de uso y habitación).
Los DERECHOS SUBJETIVO" 261

4. Derechos puros y simples y sujetos a modalidad

Derechos puros y simples son aquellos que no están sujetos a modalidad

alguna que modifique o altere su ejercicio.

Sujetos a modalidad son aquellos derechos que dependen de un aconte-

cimiento futuro, cierto (plazo) o incierto (condición), del cual depende el
nacimiento o extinción del Derecho.

5. Derechos subjetivos públicos o privados

Si la norma objetiva en que se fundan es una norma de derecho público

se habla de derecho subjetivo público.

Por el contrario, es derecho subjetivo privado el fundado en una norma

objetiva de derecho privado.

6. Decíamos que el derecho subjetivo privado admite una clasificación

en patrimoniales y extrapatrimoníales

Patrimoniales son los que tienen por contenido una utilidad económica
o, en otros términos, todos aquellos que pueden avaluarse en dinero.

Extrapatrimoniales son aquellos que no contienen una inmediata utilidad

económica, ni son por ello inmediatamente avaluables en dinero, como los
derechos de la personalidad o de familia.

7. Dentro de los derechos patrimoniales se distingue a grandes rasgos,

entre derechos reales y personales

Derechos reales son los que conceden a su titular un poder inmediato

sobre la cosa, poder que se ejerce sea plenamente sobre ella (derecho de
propiedad) o en forma limitada (sin todos los atributos del dominio).

Son derechos reales: el dominio, herencia, usufructo, uso y habitación,

servidumbres activas, prenda e hipoteca, censo, concesión minera y derecho
de aprovechamiento de aguas.

Derechos personales son los que nacen de una relación inmediata

entre dos o más personas en virtud de la cual una (deudor) es obligada
262 GONZ"'LO Ruz LÁR1IGA

a una determinada prestación (dar, hacer o no hacer) en favor de otra

(acreedor).

D. NACIMIENTO, MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN

DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

Como toda entidad de real existencia, el derecho subjetivo tiene su vida

y recorre un ciclo que se resume en tres momentos: nacimiento, modifica-
ción y extinción.

a. ¿Cómo nacen los derechos subjetivos?

Nace un derecho cuando viene a la vida una relación jurídica. De todo

nacimiento corresponde una adquisición, es decir, la unión del Derecho a
la persona determinada.

Si el derecho no existía antes, su titular ha realizado un acto que ha

creado el derecho a su favor. Aquí, el derecho originario nace directamente
en manos del titular. La noción derivada de un antecesor y un sucesor en
el derecho no existe.

En los derechos derivados, el derecho existía antes en manos de otro titu-

lar, pero se ha verificado un acontecimiento que ha determinado el cambio
del titular del Derecho.

La mayoría de los derechos personales nace originariamente, pero hay

excepciones, ya que puede efectuarse la tradición de dichos derechos. En
cambio, la mayoría de los derechos reales nace derivativamente.

En nuestro ordenamiento jurídico se requiere para la adquisición de un

derecho real presencia de un título y de un modo de adquirir.

Los modos de adquirir están señalados en el Art. 588 del Código civil:
la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la
prescripción. Algunos de estos modos de adquirir son originarios, es decir,
en este caso se confunde el título y el modo.
Los DERECHOS SUBJETIVOS 263

b. ¿Cómo se modifican los derechos subjetivos?

Hay, en general, dos tipos de modificaciones que sufre un derecho:

a) La subjetiva, que es todo cambio que el derecho sufre en la persona

de su titular. Este cambio puede ser de los sujetos activos o pasivos de los
derechos.

b) La objetiva, que es todo cambio cualitativo o cuantitativo del objeto

del Derecho, es decir, las distintas modificaciones que éste puede sufrir.

Los derechos se modifican por acto entre vivos o por causa de muerte.
Hablamos en este caso, de transferencia o transmisión de derechos.

La transferencia o transmisión es el cambio de titular de un derecho, ya

sea por acto entre vivos o por causa de muerte, respectivamente.

Por regla general, la transferencia de un derecho es a título singular, en el

sentido de que el adquirente de los derechos no puede recibir más derechos
u obligaciones que los que tenía el antecesor en el dominio.

La transmisión, en cambio, puede ser a título universal o singular, es

decir, es universal cuando se puede transmitir todo el patrimonio de un
antecesor (herencia) y es singular, cuando se sucede en ciertas especies o
cuerpos ciertos (legados).

b.l. Modificación subjetiva

Esta modificación puede consistir en el cambio del titular o sujeto activo

del Derecho o del sujeto pasivo del mismo.

El derecho real sólo puede modificarse cambiando al sujeto o titular del

Derecho. Mientras que los derechos personales pueden modificarse cambian-
do al sujeto activo del Derecho, lo que se realiza mediante la transferencia
del mismo (cesión del Derecho Arts. 1901 Y ss.) o su transmisión; o bien,
cambiando al sujeto pasivo del mismo, lo que sólo puede realizarse, por
regla general, a través de la novación (Arts. 1628 y 1631 N° 3), en la que
264 GONZALO Ruz LARTIGA

un nuevo deudor sustituye al antiguo, lo que implica en el fondo el cambio

de una obligación por otra.

b.2. Modificación objetiva

Ésta puede consistir en un cambio cualitativo, es decir, el derecho aquí

se transforma experimentando un cambio en su naturaleza o en su objeto.

Ejemplo de cambio en la naturaleza: la hipoteca de un fundo, si éste se

destruye se convierte en crédito de la suma debida por el asegurador.

Cuando es el objeto el que cambia, nos encontramos en el caso de la

subrogación real (Art. 1727), que es la figura jurídica que importa la susti-
tución de una cosa por otra, de una prestación por otra.

La modificación puede producirse también por un cambio cuantitativo,

es decir, cuando el objeto o elemento real se incrementa (por consolidación
del usufructo con la nuda propiedad, por la edificación de un terreno) o
disminuye (cuando el acreedor luego de la repartición en una quiebra recibe
menos de su crédito).

c. ¿Cómo se extinguen los derechos subjetivos?

La extinción puede ser sólo para el titular que lo detentaba o la extinción

definitiva del Derecho.

En la transferencia y transmisión, el derecho se extingue sólo para su

titular.

La extinción definitiva de un derecho se puede producir en varias

situaciones: con los derechos personalísimos cuando fallece su titular
(usufructo, uso y habitación); por haberse dejado de gozar (servidumbres
activas); por su accesoriedad se extinguen con la extinción de la obligación
principal que garantizan (hipoteca y prenda); con la llegada del plazo o
el cumplimiento de la condición.

En el caso de los derechos personales, con el pago y, en general, todos

los modos de extinguir las obligaciones, entre ellos, el mutuo acuerdo del
Los DERECH05 ,UBJHIV05 265

acreedor y deudor (Art. 1567) que se denomina mutuo disenso o rescilia-

ción, que podemos definir como la convención en virtud de la cual las partes
acuerdan poner término a una relación jurídica.

Decíamos que excepcionalmente, el derecho subjetivo real se puede ex-

tinguir por el no uso. Se da en el caso de los derechos reales que imponen
un gravamen. Si no se ejerce quiere decir que no tiene sentido mantener el
gravamen y sólo en ese caso se puede exigir. Esto se da en el derecho real
de servidumbre (impone un gravamen al dueño del predio sirviente, si no
se ejerce en tres años se entiende extinguido).

E. FUENTES DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

Son los hechos de donde emanan. Los derechos reales tienen su fuente
en alguno de los modos de adquirir que señala el Art. 588, mientras que
los derechos personales tienen su fuente en alguna de las fuentes de las
obligaciones que señala el Art. 1437.

Estas fuentes de las obligaciones se reclasifican tradicionalmente en:

contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y la ley.

La leyes en el fondo, la fuente de todos los derechos, tanto reales como

personales.

El contrato está definido en el Art. 1438 del Código civil, como un acto
por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer algo.

Los cuasicontratos, delitos y cuasidelitos se estudian del análisis conjunto

de los Arts. 2284 y 2314.

Cuasicontrato es el hecho voluntario, unilateral y lícito del cual nacen

obligaciones.

Delito civil es el hecho ilícito culpable cometido con intención, que ha

inferido daño a otro.

Cuasidelito civil es el hecho ilícito, culpable, que ha inferido daño a otro.

El derecho subjetivo que nace en estos dos últimos casos es el del que
ha sufrido el daño para exigir su reparación.
 CLASE N° 20
LA TEORíA DEL ABUSO DEL DERECHO

A. GENERALIDADES

El estudio de la teoría del abuso del Derecho, no es sino una de las expli-
caciones que se ha dado para explicar el ejercicio de los derechos subjetivos
y, particularmente, de los límites a este ejercicio.

Cuando nos preguntamos ¿cómo se ejercen los derechos subjetivos?,

estamos diciendo de otro modo, ¿cuáles son los límites al ejercicio de estos
derechos?

Carlos Ducci se hace la pregunta de si el titular de un derecho subjeti-

vo, por el hecho de ser tal, puede ejercitarlo sin limitación alguna, lo que
significaría que puede utilizarlo arbitrariamente en forma caprichosa, sin
que ello le reporte beneficio alguno o bien, que puede ejercitarlo, culpable
o dolosamente, infiriendo un daño a un tercero.

Pareciera que la respuesta a esa interrogante resulta obvia, en el sentido

de negar esa facultad arbitraria o caprichosa. Sin embargo, el asunto no es
tan fácil de responder, pues diversas posiciones se han enfrentado sobre el
tema. De toda evidencia hay un consenso y es que el uso irrestricto de un
derecho, sin limitación alguna, no está involucrado en el contenido de un
derecho subjetivo.

La idea que hay que rescatar es que desde la antigüedad, particularmente

en el Digesto Romano, la idea de que "el que usa su derecho no causa daño"
se ha mantenido en el tiempo. La discusión se traslada de ese modo a otro
campo, el de saber cuáles son los límites de nuestros derechos.
268 GONZALO Ruz L<\RTIGA

La conclusión sería la siguiente: Si lino actúa dentro de los límites de su

derecho no incurre en responsabilidad, es decir, somos responsables sólo
si los límites del Derecho se han sobrepasado.

Una idea básica nos llevará al estudio de los límites al ejercicio de los
derechos subjetivos y es la idea de que "el derecho cesa cuando el abuso
comienza", es decir, que el ejercicio de un derecho no puede ser abusivo
en sí mismo, pues ello provocaría una contradicción enorme, de hecho, la
expresión abuso del Derecho es contradictoria, pues ningún derecho auto-
riza el abuso.

Lo que pasa es que el derecho cuando se ejerce dentro de los límites no

puede ser generador de responsabilidad para su titular, aun cuando con ello
cause daño a un tercero. El límite al ejercicio de estos derechos es el paso
previo para saber el momento en que se produce un ejercicio abusivo del
mismo, el que se dará cuando los límites que vamos a estudiar a continua-
ción hayan sido sobrepasados.

El estudio teórico del abuso del Derecho consiste, en síntesis, en deter-

minar si el titular de un derecho subjetivo, cuando lo ejerce, puede incurrir
o no en abusos.

B. TEORÍAS ACERCA DEL ABUSO DEL DERECHO

a. Teoría absoluta del ejercicio del Derecho

subjetivo o negacionista del abuso

Los derechos subjetivos implican ciertas facultades que la ley reconoce

a las personas para que ellas las ejerzan en forma libre y discrecional. Si
producto de este ejercicio se ve dañado un tercero, el autor de ese perjuicio
no se encuentra obligado a responder, ya que su titular se habría limitado
a ejercer sus derechos.

b. Teoría relativista o reconocedora del abuso

Los derechos, en general, no se ejercen en forma aislada, sino dentro de

una comunidad, donde el derecho de cada ciudadano termina donde empieza
LA TEORíA DEL ~Bu~n DEL DERECHO 269

el del otro y, por lo tanto, no se puede ejercer estos derechos perjudicando

a los demás, porque en ese caso habría un acto ilícito.

Esta teoría reconoce el abuso del Derecho y es la más aceptada de las

dos. Uno de sus representantes es M. Planiol, y se puede resumir casi en un
aforismo: el derecho termina donde el abuso comienza. En otras palabras,
si el derecho perjudica, es porque se está ejerciendo en forma ilegítima.

El profesor Alessandri y la Corte Suprema sostienen que el abuso del

Derecho constituye un acto ilícito ya que causa daño.

Se señala que el abuso del derecho, en general, se puede producir en tres

casos:

l. Cuando el titular de un derecho arremete los valores éticos de terceras

personas.

2. Cuando el titular de un derecho atenta contra los derechos de las

demás personas.

3. Cuando el titular del Derecho afecta los principios generales del or-
denamiento jurídico.

Nuestro Código no ha tratado en forma expresa el abuso del Derecho.

De diversas disposiciones se puede concluir que rechaza el abuso del De-
recho.

Art. 582: Derecho real de dominio, se lo define, como ya vimos, para

gozar y disponer arbitrariamente no siendo contra ley o derecho ajeno.

Art. 1496: Caducidad del plazo; se señala los casos en los que entiende
que el deudor ha abusado, por lo que su acreedor puede exigir el cumplimien-
to de la obligación antes del cumplimiento del plazo como si no existiera
el plazo o estuviere vencido.

Art. 1546: Cumplimiento de los contratos: éstos deben cumplirse de bue-

na fe y, por lo tanto, obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino que a
todas las cosas que por la naturaleza o la ley se entienden pertenecerle.
270 GONZALO Ruz LÁRTIOA

Art. 2468: Fraude pauliano: la ley sancionará a aquel deudor que, teniendo
conocimiento del mal estado de sus negocios, ejecute actos que lo hacen caer
en insolvencia o que agravan la insolvencia en la que se encuentra (dolo).

En materia procesal, las encontramos con las medidas prejudiciales precau-

torias: con ellas puede iniciarse eljuicio ordinario civil, pero la ley exige que
si se concede una de estas medidas prejudiciales, el futuro demandante inter-
ponga la demanda dentro de un determinado plazo, si no se le sanciona.

C. CASOS EN LOS QUE NO OPERA EL ABUSO DEL DERECHO

l. Cuando la propia ley regula la conducta en forma expresa: si la propia

ley expresamente permite al titular del Derecho ejercerlo en forma arbitraria,
entonces, no se puede hablar de abuso del Derecho, porque la ley lo señala.

2. En el caso de derechos absolutos, es decir, aquellos que se pueden

ejercer respecto de cualquier persona de forma arbitraria, no hay abuso, por
ejemplo en el matrimonio (Art. 112); la acción de partición en la comuni-
dad, cualquiera de los comuneros puede, en cualquier momento, pedir la
división de la cosa común, acción de partición; en la sociedad de personas:
cualquiera de los socios puede renunciar y se disuelve la sociedad; en ma-
teria hereditaria, con la cuarta de libre disposición, el testador puede dejar
una cuarta parte de sus bienes a quien quiera.

D. Los LÍMITES AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

Recordemos cuando analizamos el inciso primero del Art. 582 del Có-
digo civil, que define el dominio en los siguientes términos: "El dominio
(que se llama también propiedad) es un derecho real en una cosa corporal
para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra
derecho ajeno", decíamos que en esa definición parecía que A. Bello había
querido eliminar toda suerte de impedimentos al ejercicio de este derecho
real, sin embargo, observábamos también que había, en la misma definición,
límites establecidos por la ley al ejercicio de este derecho.

La redacción no fue la más acertada y por ello se la ha criticado mu-

cho, principalmente por ser muy amplia y exageradamente egoísta. Lo
LA TEORíA DEL ABUSO DE! DERECHO 27\

dice el profesor Tapia Rodríguez cuando expresa que en este artículo se

le hace un elogio al egoísmo. Nosotros agregarnos que Neruda no habría
podido hacer una mejor oda al egoísmo que la que hizo el vate Bello en
este artículo.

Luis Claro Solar tempera un poco las críticas diciendo que el arbitrio del
propietario no significa arbitrariedad, puesto que el propietario no puede
atentar contra las leyes ni contra la justicia.

El mismo Pothier, cuyas obras sirvieron de base para la redacción del

Código de Napoleón, advirtió que arbitrariamente no significaba actuar
caprichosamente. El Código Civil francés define en el Art. 544 el dominio
diciendo: "la propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas de
la manera más absoluta, siempre que no se haga de ella un uso prohibido
por las leyes o por los reglamentos".

El derecho de dominio se caracteriza, entonces, principalmente por su

carácter absoluto. Esta es la característica más criticada del Derecho de
dominio que los autores ven consagrada en la frase "para gozar y disponer
de ella arbitrariamente".

Lo absoluto del Derecho de dominio puede tornarse, siguiendo al profesor

Alessandri, en dos sentidos no excluyentes:

a. como que el dueño o titular de este derecho puede ejercer sobre la cosa
todas las facultades posibles; esto significa que el titular posee la suma de
facllltades que le son conferidas por la ley.

b. como que el titular del Derecho de dominio tiene un poder soberano

para usar, gozar y disponer de la cosa a su arbitrio, sin que nadie pueda
limitarle su ejercicio.

Esta concepción absoluta del Derecho de dominio, en términos que

confiere a su titular un poder ilimitado, es decir, una facultad que le permita
hacer lo que a él le plazca, es considerada como una concepción exagerada,
porque debe tomarse en cuenta que el titular del Derecho de dominio, según
la ley, tiene efectivamente facultades libres y exclusivas, pero sólo dentro
de los límites que el mismo dominio fija con anterioridad.
272 GONZALO Ruz LARTIGA

Don Vitorio Pescio señala precisamente que estas limitaciones, "no siendo
contra ley o contra derecho ajeno", contienen el germen del debilitamiento
del Derecho de propiedad. Con él, los autores modernos prefieren no hablar
de dominio como derecho "absoluto", sino como "general e independien-
te", porque autoriza al titular para aprovecharse de todas las utilidades que
la cosa pueda generar, salvo las excepcione, que implican la existencia de
otros derechos reales sobre la misma cosa.

Del tenor del Art. 582 puede concluirse que, si bien es cierto, entre
nosotros el derecho de dominio confiere facultades a su titular que pueden
ser ejercidas en forma absoluta, también establece limitaciones dentro de
las cuales van a poder ejercerse esas facultades. Estas limitaciones son: la
ley y el derecho ajeno.

Estas facultades no se aplican sólo al dominio, se aplican a todos los

derechos. Si somos propietarios de nuestros derechos, las limitaciones al
dominio o propiedad se aplican también, de toda evidencia, a aquellos dere-
chos de los que somos dueños. El ejercicio de cualquier derecho subjetivo,
personal o real, está sujeto a las mismas limitaciones a que está sujeto el
derecho de dominio.

Así, hay dos grandes categorías de limitaciones al ejercicio de los dere-

chos subjetivos, según lo plantea el profesor Ducci:

l. Límites intrinsecos, que son límites inherentes al derecho mismo y a la

forma en que deben ejercerse. Ellos son, principalmente, los que provienen
de la naturaleza del Derecho, los que derivan de la buena fe y los que están
determinados por la función social del Derecho.

2. Límites extrinsecos, que aparecen cuando el derecho se pone en

movimiento, cuando se desenvuelve en el medio social. Éstos son los que
provienen del respeto de la buena fe de terceros, los inherentes a la concu-
rrencia de derechos y los que se originan por la colusión de derechos.

Nosotros podemos quedamos con una clasificación más simplista, aten-

dido nuestro nivel de aprehensión del fenómeno jurídico, en ella veremos
cómo se presenta "la ley" y "el derecho ajeno" como límites del ejercicio
de los derechos subjetivos:
LA TEORIA DEL ABU:'O DEL DERECHO 273

a. Limites propios, que son aquellos que derivan de la posición jurídica

del propio derecho de que se trata, y

b. Limites impropios, que son aquellos que se refieren a la posición

de la comunidad corno, en último término, sujeto pasivo de toda relación
jurídica.

a. Dentro de los límites propios podernos señalar que el primer límite al

ejercicio de un derecho es el contenido mismo del Derecho de que se trata,
esta es una posición objetiva del Derecho, es la propia ley la que limita su
ejercicio, en el sentido, que los derechos no pueden ejercerse más allá de lo
que el propio contenido del Derecho (fijado por la ley) en cuestión permite.
Así, frente a un derecho real de usufructo, el usufructuario sabe que puede
usar y gozar la cosa fructuaria, pero no puede enajenarla; o el acreedor de
una obligación a plazo sabe que no puede exigir el pago antes de expirado
el término fijado.

En ese caso, ante la concurrencia de derechos sobre una misma cosa,

los del nudo propietario, por un lado, y los del usufructuario por el otro,
cada uno debe ejercer sus derechos sabiendo que el límite se encuentra en
el respeto de las facultades del otro.

En otro ejemplo, esta vez de colusión de derechos, entre un derecho real

y uno personal, lo que se da cuando el propietario vende la cosa arrendada
a un tercero que no está obligado (por regla general) a respetar el derecho
personal del arrendatario, el nuevo propietario sabe que la posición que
ocupa frente a un titular de derecho personal lo faculta, en este caso, para
poner término al contrato de arriendo, pero con la limitación que deberá
respetar el plazo establecido por la ley.

En todo caso, no siempre esta situación de colusión entre un derecho

real y uno personal hará primar el derecho real, ciertamente es la regla
general, pero hay excepciones, como en el caso que sea un usufructuario
(titular de un derecho real) el que se encuentre frente a los derechos de un
arrendatario (titular de un derecho personal), la ley aquí (Art. 792) le exige
al usufructuario respetar los arriendos de la cosa fructuaria, lo que, a pesar
de 10 paradojal que resulta la solución, nos muestra que la posición del
Derecho, en cuanto a su naturaleza y contenido, fija sus propios límites.
274 GONZALO Ruz LÁRTIGA

El segundo límite propio de un derecho es el relacionado con la/arma de

ejercitarlo, así, sólo el ejercicio de buena fe del derecho recibe protección
jurídica, el ejercicio de mala fe no está protegido por el derecho. Aquí vemos,
entonces, como límite el respeto del derecho ajeno, pues todo ejercicio de
mala fe de un derecho que cause o pueda causar perjuicios en un tercero, no es
protegido por el derecho, pues es considerado atentatorio del derecho ajeno.

b. Dentro de los límites impropios podemos señalar. el ejercicio del

Derecho en adecuación a su finalidad. que significa la conformación del
ejercicio del Derecho a la función social que la ley o el ordenamiento jurí-
dico en general le tiene asignado.

Lo que se sanciona aquí no es la mala fe en la ejecución del derecho, sino

el desvío de la finalidad asignada al derecho, lo que se conoce genéricamente
como fraude. Desde el Derecho Romano se sabe que "el fraude todo corrom-
pe". El ejercicio de un derecho inicial y formalmente legítimo, puede derivar
en un ejercicio ilegítimo del mismo pues su objetivo final era el de defraudar.
ya no a un tercero o los derechos ajenos, sino al fin asignado por la ley.

En materia procesal se ve claramente la situación cuando uno de los

litigantes utiliza un instituto procesal con el solo ánimo de dilatar la obten-
ción de la pretensión de la parte que tiene derecho. El ejercicio es legítimo,
inicialmente, por parte del litigante que dilata, pero su finalidad no lo es,
pues tiene por objeto obtener una dilación "abusiva" sin otro propósito
lícito. En este ejemplo, aunque pareciera que lo que se persigue es lesionar
la pretensión del tercero y con ello el derecho ajeno, en realidad, el fraude
es de la ley, que se utiliza con una finalidad distinta.

En materia civil se produce en el tema de las contraescrituras, cuando

la voluntad real de los contratantes no es conocida en el documento autén-
tico (que contiene una declaración para fines prácticos de adecuación a la
ley. esta voluntad se conoce como "voluntad declarada"), sino que en una
contraescritura, regularmente privada, en donde se deja constancia de la
voluntad real, muchas veces no expresable por cuanto es ilícita.

Imagínense un mutuo de dinero. que contiene el valor de la deuda con

aplicación de un interés legal; pero el prestamista le ha exigido el respaldo
de cheques en donde se consigna la deuda en capital y los intereses usureros
realmente exigidos.
 BIBLIOGRAFÍA DE LA CUARTA LECCIÓN

BIBLIOGRAFÍA GENERAL

ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo; SOMARRfVA UNDURRAGA, Manuel; Vo-

DANOVIC HAKLlCKA, Antonio, Tratado de Derecho Civil. Parte preliminar
y general, Edit. Jurídica de Chile, 2005; BRUGI, Biagio, Instituciones de
Derecho Civil (con aplicación especial a todo el derecho privado), Edit.
UTEHA, México, 1946; CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho
Civil Chileno y Comparado, Edit. Jurídica de Chile, 1942; DucCI CLARO,
Carlos, Derecho Civil. Parte General, Edit. Jurídica de Chile, Santiago,
2002; FIGUEROA Y ÁÑEZ, Gonzalo, Curso de Derecho Civil. 1. 11. Edit. Ju-
rídica de Chile, 1995; GARCÍA MÁ YNEZ, Eduardo, "Introducción al estudio
del Derecho ", México, 1992; PACHECO G., Máximo, Teoría del Derecho,
Santiago de Chile, Edit. Jurídica de Chile, 2004; PEscro VARGAS, Victorio,
Manual de Derecho Civil. t. n, Edit. Jurídica de Chile, 1958; VODANOVIC
HAKLlCKA, Antonio, Curso de Derecho Civil. Basado en las explicaciones
de los profesores Arturo Alessandri R. y Manuel Somarriva U. 1. Il, Edit.
ConoSur, 1991.

BIBLIOGRAFÍA ESPECÍFICA

ANGULO CIFUENTES, Ivonne Andrea, El abuso del Derecho y la Respon-

sabilidad extracontractual, Valdivia, 2006, http://cybertesis.uach.cl/tesis/
uach/2006/fja594a/doc/fja594a.pdf; BELLO JANEIRO, Domingo, La relación
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kinson, España, 2009; RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, El abuso del Derecho y el
abuso circunstancial, Edit. Jurídica de Chile, 2004.
276 GONZALO Ruz LÁRTlGA

LECTURAS RECOMENDADAS

BARROS BOURIE, Enrique, "Introducción a la doctrina del abuso de dere-

cho. Límites a los derechos subjetivos privados", Revista Derecho y Hu-
manidades, Universidad de Chile. N° 7, 1999; SILVA SÁNCHEZ, Antonio, "La
relación obligatoria, I: Requisitos e importancia del interés del acreedor que
la origina en el Derecho español y comparado desde sus raíces romanas",
RDUCV, XXVIII, 2007, I er semestre, p. 83.
 QUINTA LECCIÓN

EL ACTO JURÍDICO

Clase N° 21. LA TEORÍA GENERAL DEL ACTO JURÍDICO

Clase N° 22. LA ESTRUCTURA O MORFOLOGÍA DEL ACTO JURÍDICO

Clase N° 23. ESTUDIO PARTICULAR DE LOS REQUISITOS DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ DE

LOS ACTOS JURÍDICOS. LA VOLUNTAD

Clase N° 24. LA FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO

Clase N° 25. Los VICIOS DE LA VOLUNTAD

Clase N° 26. LA CAPACIDAD

Clase N° 27. EL OBJETO

Clase N° 28. LA CAUSA

Clase N° 29. LAS SOLEMNIDADES

 CLASE N° 21
LA TEORÍA GENERAL DEL ACTO JURÍDICO

A. GENERALIDADES

Nuestro Código civil no contiene en forma ordenada o sistemática una

teoría del acto jurídico, la "teoría" a la que se alude, por tanto, no es sino
la elaboración de la doctrina. Lo anterior no significa que el conjunto de
normas del Código civil no permita desarrollar el estudio de principios o
normas comunes al acto jurídico, pero de ahí a hablar de una teoría del acto
jurídico más parece un mito que una realidad.

Ya vimos cómo se insertaba el acto jurídico dentro de los hechos, hasta

llegar a concluir que el acto jurídico era una manifestación de voluntad
destinada a producir consecuencias jurídicas queridas por su autor y reco-
nocidas por el ordenamiento jurídico.

B. NEGOCIO JURÍDICO Y ACTO JURÍDICO

En la doctrina, la alemana al origen, se elaboró la teoría del negocio

jurídico. En nuestro país se introdujo la noción, sin mucho éxito, en palabras
del profesor Víctor Vial, a pesar de que profesores como Rodrigo Barcia la
emplean con preferencia a la noción de acto jurídico.

En términos generales, la doctrina nacional tiende a hacer sinónimos los

conceptos de acto y negocio jurídico, aunque la idea de base en el nego-
cio jurídico es la de restringir los efectos del acto jurídico solamente a lo
deseado por las partes, a aquello hecho con la intención de producir esos
280 GONZALO Ruz LARTlGA

efectos jurídicos queridos por sus autores, por lo que los efectos del negocio
jurídico serían más limitados.

El concepto de negocio coincide con nuestra noción de acto jurídico

propiamente tal.

En nuestra doctrina se estima que la noción de acto jurídico basta para

comprender el fenómeno del negocio jurídico. En otras palabras, en virtud del
acto jurídico las partes pueden, por aplicación del principio de la autonomía
de la voluntad, limitar las consecuencias del acto sólo a 10 que ellas desean,
y no por eso ese acto de efectos limitados deja de ser acto jurídico.

Esta noción corresponde a la nuestra de acto jurídico en general, om-

nicomprensiva de la noción de acto jurídico propiamente tal y de simple
acto jurídico.

Así se dice en nuestro país, siguiendo al profesor Vial, que el negocio

jurídico es una especie de acto jurídico, si ahora atendemos a lo que nos
dice el maestro Francesco Messineo podemos completar la real dimensión
del negocio jurídico, pues dentro de los negocios jurídicos bilaterales, es
el contrato el más importante de ellos.

El profesor Barcia nos dice en su manual que: "en el Derecho alemán,

a diferencia del nuestro, el Derecho patrimonial y de los contratos no se
ordena en tomo al concepto de acto jurídico, sino al de negocio jurídico
('Rechtgeschaft'). Para Savigny el negocio jurídico es 'la capacidad natural
de la persona de producir cambios mediante actos de voluntad'.

Sin perjuicio de lo anterior, en el Derecho comparado y en nuestra doctri-

na existe un segundo concepto de negocio jurídico que permite diferenciarlo
del acto jurídico. El negocio jurídico, para esta segunda acepción, es una
manifestación de la voluntad tendiente a producir efectos jurídicos queridos
por su autor, pero no previstos por el ordenamiento jurídico. De esta forma,
el negocio jurídico se conformaría por un complejo haz de actos jurídicos
que tiene una unidad propia.

Este segundo concepto de negocio jurídico es claramente minoritario,

pero tiene una innegable utilidad práctica, a lo menos en los términos
LA TEORIA GENERAL DEL "'CTO JURIDICO 281

indicados precedentemente. "Como en nuestro Derecho el negocio jurí-

dico no está regulado, es posible, mediante el principio de la autonomía
privada, crear un negocio jurídico. Para ello se deben vincular todas las
obligaciones que emanan de los distintos actos jurídicos que lo conforman,
de tal suerte que el incumplimiento de una obligación resuelve todos los
actos jurídicos", según reflexiona Barcia.

El profesor Barcia nos entrega su propio esquema de los hechos para

llegar al acto jurídico y al negocio jurídico.

1. No
Jurídicos
1I J. Con intención
I 11.1. Contrato
1. De la 111.2. Negocio
J. Lícitos IJ
Naturaleza I jurídico
Hechos
2. Sin intención
l. Voluntarios (cuasi-contrato)
2. Jurídicos 1. Con intención
(delito civil)

2.Del
2. llícitos
Hombre
2. Sin intención
(cuasi-delito
2. Involuntarios
civil)

Nosotros usaremos indistintamente la noción de acto o de negocio ju-

rídico.

C. EFECTOS DEL ACTO O NEGOCIO JURÍDICO

El acto jurídico puede producir tres tipos de efectos:

l. Puede crear derechos y obligaciones. En su momento veremos que

el contrato es la principal fuente de derechos y obligaciones, mientras la
convención puede, además, modificarlos y extinguirlos.
282 GONZALO Ruz LÁRTIGA.

Para entender esto partamos del siguiente ejemplo: usted le compra a su

compañera el celular, obligándose a pagarlo a fin de mes. una vez recibida
su mesada. Ella, como es desconfiada le dice que le entregará el celular
a fin de mes, es decir, pasando y pasando. Este acto jurídico bilateral se
llama contrato de compraventa e hizo nacer derechos y obligaciones para
las partes.

Llegado fin de mes, usted paga el dinero a su compañera y ésta le entrega

el celular, esta nueva convención se llama pago y extinguió las obligaciones
que habían nacido del contrato.

Si llegado el fin de mes usted le dice que se arrepintió de comprarlo y

ella le dice que se arrepintió de vendérselo, entonces, se habrá celebrado
otra convención que se llama resciliación, que extinguió las obligaciones
nacidas entre ambos.

2. Puede mod[ficar derechos y obligaciones.

3. Puede extinguir derechos y obligaciones.

En efecto, cuando el acto jurídico modifica o extingue obligaciones se

llama convención, que puede definirse como un acto jurídico de efectos
amplios. en virtud del cual se pueden crear, mod(ficar o extinguir derechos
y obligaciones.

Entre convención y contrato se advierte, entonces, una relación de género

a especie.

Todo contrato es siempre una convención, pero no toda convención es un

contrato. Puede haber convenciones cuyo objeto sea modificar o extinguir
derechos y obligaciones, como ya vimos en el ejemplo.

Nuestro Código civil en el Art. 1438 confundiría contrato y convención.

El profesor Barcia nos ayuda a distinguir entre contrato y convención

como actos jurídicos generadores de derechos y obligaciones. Nos dice que:
"La convención es un acuerdo de voluntades tendiente a crear, modificar,
transferir o extinguir una relación jurídica. El contrato en cambio crea de-
rechos y obligaciones".
L", TEORIA GENER"'L DEL "CTU JURÍDICO 283

En nuestro Derecho, en virtud de un acto jurídico unilateral, como el

testamento, se pueden transmitir derechos y obligaciones, pero en virtud
de un acto jurídico bilateral no se pueden transmitir derechos. Por otra
parte, en la cesión de derechos hereditarios se transfieren derechos, pero
no se transmiten derechos hereditarios de una persona viva. Ello se debe a
que en principio, en el Derecho chileno no se pueden transmitir derechos
hereditarios por acto jurídico entre vivos.

La convención es el género y el contrato la especie. Por tanto, todo con-

trato es una convención, pero no toda convención es un contrato.

El Código civil confundiría los conceptos contrato y convención, ha-

ciéndolos sinónimos en varias disposiciones, como los Arts. 1437 y 1438,
Código civil, pero doctrinariamente no cabe confundir ambos términos, ya
que a través del contrato sólo se crean derechos y obligaciones; en cambio
la convención, además de crear derechos y obligaciones, transfiere, modifica
y extingue derechos y obligaciones. De esta manera, todo contrato es una
convención, pero no toda convención es un contrato.

Sin perjuicio de lo anterior, modernamente se ha dejado de lado esta

distinción, debido a que las normas que regulan los contratos, en definitiva,
también son aplicables a las convenciones. Por ello, la mayoría de los Códi-
gos civiles modernos hacen sinónimos los términos convención y contrato,
porque ambas figuras se rigen por el mismo estatuto jurídico.

D. ESTRUCTURA DEL ACTO JURÍDICO

El acto juridico se estructura en base a los siguientes elementos:

a. La declaración de voluntad

Por regla general, el término voluntad se reserva para el acto jurídico

unilateral, éste -como lo veremos- es la manifestación de una sola volun-
tad (puede ser una persona o más de una, varias, como en el caso del acto
jurídico unilateral colectivo: una asamblea de socios o de copropietarios).

Tratándose de la declaración de voluntad unilateral, se habla de autor

del acto jurídico. Por ejemplo, en la oferta, en la aceptación, en el recono-
cimiento de un hijo, en la renuncia de un derecho, etc.
284 GONZALO Ruz LARTIGA

Cuando nos referimos al acto jurídico bilateral, preferimos utilizar la

expresión consentimiento, que se refiere al encuentro de dos voluntades
contradictorias, de dos voluntades distintas y opuestas que se unen.

Para clasificar un acto jurídico en unilateral o bilateral, la ley atiende

al número de voluntades que concurren a dar nacimiento al acto y no al
número de personas que componen cada parte, pues "cada parte puede ser
una o varias personas", así lo señala el Art. 1438.

En los contratos se necesitan dos voluntades, éstos son, por 10 tanto, siempre
bilaterales, pero ello no obsta a que puedan clasificarse en unilaterales o bila-
terales, y para ese caso la ley atiende al número de partes que se obligan.

b. Destinado a producir consecuencias jurídicas

Estas consecuencias jurídicas son variadas, puede estar destinado a crear,

modificar o extinguir derechos y obligaciones jurídicas.

c. Es necesario que las consecuencias estén reconocidas

por el ordenamiento jurídico

Esto significa que las consecuencias del acto tienen que estar previstas por
el ordenamiento jurídico anticipadamente, a fin de que éste, a través de sus
autoridades Uueces), sepa dónde encasillarlas, si en actos lícitos o ilícitos.

E. CLASIFICACIÓN DEL ACTO JURÍDICO

Se enseña regularmente que la clasificación dada para los contratos a par-

tir del Art. 1439 y ss., es aplicable indistintamente a los actos jurídicos.

a. Clasificación positiva

1. Según el número de voluntades que concurren para darle nacimiento

Acto jurídico unilateral: en él interviene una sola voluntad para dar

nacimiento al acto y para que éste produzca todos sus efectos. Ejemplo:
oferta, aceptación, reconocimiento de un hijo, etc.
LA TEORíA GENERAL DEL ACTO JURIDICO 285

Acto jurídico bilateral: es aquel en el que intervienen dos o más volun-

tades para que pueda nacer a la vida del Derecho.

Si el acto jurídico nace unilateral, por regla general, va a terminar siendo

siempre unilateral. Nos dice la doctrina clásica que éste nunca puede llegar a
convertirse en bilateral, aunque después de perfeccionado llegue a concurrir
otra voluntad distinta. Estos actos jurídicos unilaterales son la excepción.
Veremos en su momento que la mayoría de estos actos son solemnes, de
manera que la única voluntad que interviene quede protegida.

Hoy conocemos actos unilaterales que se abren a la pluripersonalidad,

pensemos solamente en los estatutos de una empresa unipersonal de respon-
sabilidad limitada o de una sociedad por acciones, que nacen de la voluntad
del autor (empresario o socio), pudiendo posteriormente abrirse a recibir
otros socios, sin que por ello haya de celebrarse un contrato de sociedad.

Los actos jurídicos bilaterales son la regla general. En ellos, normal-

mente, las partes negocian en un pie de igualdad. Por esto, el legislador no
se preocupa de regularlos en forma especial, de ahí que la mayoría sean
consensuales y no solemnes.

No hay contrato sin consentimiento, es decir, éste es siempre bilateral,

lo que sucede es que el contrato puede obligar a una o a ambas partes, y en
ese caso, éste será unilateral o bilateral.

Hay contrato unilateral cuando de ese acto jurídico bilateral, denomi-

nado contrato, nacen obligaciones para uno solo de los contratantes. Hay
contrato bilateral cuando ambos contratantes se obligan.

Nuestro Código no reconoce como categoría típica los actos jurídicos

multilaterales o plurilaterales, ellos son considerados como bilaterales.

Rodrigo Barcia, en relación al contrato plurilateral, nos dice que "dicho

contrato es el que se origina por la voluntad de dos o más partes que tienen
un interés común. Esta figura tiene su origen en la doctrina italiana y fue
adoptada por el Art. 1420 del Codice civile. Como recalca el profesor es-
pañol Díez-Picazo, conforme a la doctrina italiana, el contrato plurilateral
exige un contenido asociativo. De esta forma, no es un contrato plurilate-
286 GONZALO Ruz L".RTIGA

ral una compraventa con varios compradores o vendedores u operaciones

triangulares, en las que cada parte ostenta sus derechos y obligaciones. Lo
que caracteriza a estos contratos es que en ellos, las partes buscan un interés
común, que no se presenta en los contratos bilaterales, que exigen intereses
contrapuestos. La utilidad de esta figura radica en que la extensión de los
efectos de las indicacias se reduce, afectando a los contratantes de forma
independiente. En Chile se suele señalar como ejemplo de estos contratos
a la cesión de contrato en que concurren tres partes: cedente, cesionario y
contratante cedido. Pero, conforme a lo señalado, la cesión no es un contrato
multilateral, ya que los intereses de cada una de las partes serían diferentes.
En cambio, el contrato de sociedad sí sería un contrato multilateral.

Finalmente, cabe aclarar que estas clasificaciones rígidas de los contratos

se van desperfilando en nuestros días y se puede observar que es posible
celebrar un 'contrato unilateral' por medio de un acto jurídico unilateral,
como en el contrato de sociedad unipersonal.

Una categoría doctrinaria que está en directa relación con esta clasifica-
ción es la de contrato sinalagmático perfecto o imperfecto.

El sinalagmático perfecto, nace como bilateral y produce los efectos pro-

pios de un contrato bilateral, mientras que el sinalagmático imperfecto, nace
como contrato unilateral, pero por circunstancias posteriores, y no contem-
pladas por las partes, lo transforman en bilateral. Nos dice Barcia, citando a
Melich-Orsini, que "en el contrato sinalagmático impelfecto la obligación,
que eventualmente nace para la parte que no se ha obligado, no está vincu-
lada al contrato. De esta forma, no cabe asimilar al contrato sinalagmático
imperfecto al contrato bilateral. En cierto modo no se estaría frente a una
obligación contractual, sino frente a una obligación legal que no emana del
contrato. Es más en la mayoría de los casos de obligaciones, que no nacen
con el perfeccionamiento del contrato, éstas tendrán por fundamento un ilícito,
como en el incumplimiento de una obligación de declarar".

2. Según si tiene por objeto la utilidad o beneficio

de una o ambas partes (Art. 1440)

. Los actos jurídicos son gratuitos cuando sólo tienen por objeto la utilidad
de una de las partes sufriendo la otra el gravamen. Ejemplo: donación, que
LA TEORÍA GENERAL DEL ACTO JURÍDICO 287

es un contrato que requiere del consentimiento de ambos contratantes, pero

sólo una parte (donante) sufre el gravamen (el dar gratuitamente una cosa),
mientras la otra (donatario) recibe la utilidad.

La regla general en este campo es que los actos jurídicos y los contratos,
en general, no sean gratuitos, por ello son generalmente solemnes.

El acto jurídico es oneroso cuando tiene por objeto la utilidad de ambos

contratantes, gravándose cada uno en beneficio del otro. Ejemplo: compra-
venta, arrendamiento.

La regla general es que los contratos sean onerosos, por lo mismo, ad-
miten la distinción entre solemnes y no solemnes. El contrato oneroso es
generalmente bilateral y el gratuito es unilateral por regla general.

3. Según en qué consista la equivalencia de las prestaciones

que impone el contrato oneroso pueden clasificarse en
conmutativos o aleatorios (Art. 1441)

El contrato oneroso es conmutativo cuando cada una de las partes se

obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra
parte debe dar o hacer a su vez.

La ley dice que se mira como equivalente (no que lo sea realmente) a lo
que la otra debe dar o hacer, a su vez. En otras palabras, las partes deben
creer subjetivamente en esta equivalencia. Ejemplo: compraventa, sociedad,
arrendamiento, etc.

Es aleatorio cuando la equivalencia consiste en una contingencia incierta

de ganancia o perdida. Ejemplo: el contrato de juego o apuesta o el contrato
de seguro. En ciertas situaciones encontramos contratos generalmente conmu-
tativos que pueden contener un álea o incertidumbre, como en la compraventa
de pertenencias mineras o en la compraventa de cosas que no existen pero se
espera que existan, 10 que se conoce como compraventa futura.

4. Según si requiere o no el acto de otro para subsistir (Art. 1442)

El acto jurídico o contrato es principal cuando subsiste por sí mismo,

sin necesidad de otra convención. Ejemplo: compraventa, arrendamiento.
288 GONZALO Ruz LÁRTIGA

El acto jurídico o contrato es accesorio, en cambio, cuando tiene por

objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que
no puede subsistir sin ella. Se les llaman cauciones o garantías.

No hay que confundir esta clasificación legal con otra doctrinaria, que
se refiere a los contratos dependientes, que son aquellos que dependen de
una convención principal, sin la cual no pueden existir.

Decíamos que los contratos accesorios se denominan cauciones o

garantías, las cuales pueden ser reales, si afectan bienes para asegurar el
cumplimiento de la obligación principal (hipoteca, prenda), o personales,
cuando se afecta el patrimonio general de una persona para garantizar el
cumplimiento de una obligación (ejemplo: fianza).

Las cauciones no pueden existir por sí solas y, por lo mismo, sin el con-
trato principal no pueden subsistir, siguen el aforismo romano que reza que
"lo accesorio sigue la suerte de lo principal".

Hay, sin embargo, cauciones, excepcionales por cierto, que pueden existir
y subsistir sin necesidad de un contrato principal, es el caso particularmente
de las garantías autónomas o a primera demanda, como la boleta bancaria
de garantía.

5. Según laforma como la ley exige que se manifieste

la voluntad para perfeccionar el acto o contrato (Art. 1443).

Contrato real es aquel que para que sea perfecto es necesaria la tradición
de la cosa a la que se refiere.

En estricto rigor, el contrato real es aquel que para perfeccionarse es nece-

sario, además del consentimiento, la entrega de la cosa a la que se refiere.

En su momento veremos que entre tradición, que es un modo de adquirir

el dominio de las cosas, y la entrega, que es una simple traslación material
de la cosa, hay una diferencia de género a especie.

De ese modo, hay contratos reales que se perfeccionan por la tradición de

la cosa. Ejemplo: contrato de mutuo o préstamo de consumo, mientras otros,
LA TEORÍA GENERAL DEL ACTO JURIDICO 289

como el comodato o préstamo de uso, se perfecciona por la simple entrega,

pues ésta no transfiere el dominio, en todo caso, ambos contratos son reales.

Los contratos son solemnes cuando están sujetos a la observancia de

ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellos no produce nin-
gún efecto civil. Ejemplo: compraventa de bienes raíces o de una sucesión
hereditaria o un contrato de hipoteca.

La solemnidad aquí es la forma como la ley exige que el consentimiento

se exteriorice.

Los contratos consensuales son aquellos que se perfeccionan por el solo

consentimiento de las partes. Son la regla general. El consentimiento se
puede expresar de diferentes maneras: expreso, tácito, presunto e incluso
por el silencio.

b. Clasificaciones doctrinarias

1. Según la norma que los regula, pueden ser público o privado

Público, es el regulado por el derecho público, a este tipo de actos per-

tenecen los actos de la administración del Estado, los que estudiamos como
actos que emanan de la potestad reglamentaria.

Privado, es el regulado por el derecho privado (regla general).

2. Según si tiene o no un tratamiento o regulación legal, puede ser

nominado (típico) o innominado (atípico)

Nominado (típico): es el acto que tiene una regulación legal, para que sea
nominado no basta que la ley lo mencione, es necesario que ley lo regule.
Ej.: contrato de venta.

Innominado: es el que no tiene una regulación legal, son creados en

virtud de la autonomía de la voluntad. Muchos nacen innominados y luego
son regulados (ejemplo: el contrato de arrendamiento con promesa de venta
o leasing).
290 GONZALO Ruz LÁRTIGA

En las lecciones sobre el Derecho de las obligaciones ahondaremos

sobre el tema, llegando a la conclusión de que la sinonimia entre contrato
nominado y típico o innominado y atípico es errónea.

3. Según el contenido, pueden ser patrimoniales o extrapatrimoniales

Los patrimoniales tienen un contenido económico o pecuniario. Ejemplo:

la compraventa o el mutuo.

Los extrapatrimoniales no tienen contenido económico o éste, de tenerlo,

es de menor importancia, prevaleciendo en ellos el carácter moral. Ejemplo:
los actos de familia, el contrato de matrimonio.

4. Según el poderÍO de la voluntad, plleden ser actos jurÍdicos de libre

discusión, dirigidos, forzosos o de adhesión

De libre discusión son aquellos en que las partes se encuentran en un

pie de igualdad, las partes tienen plena libertad para discutir el contenido
de las cláusulas contractuales. Son la regla general. Se les llama también
actos jurídicos abiertos.

Acto juridico dirigido es aquel cuyos elementos básicos o esenciales

se encuentran regulados en la ley, las partes no pueden modificarlos o
alterarlos. Porque la ley supone que las partes no están en una condición
de igualdad, entra a regular las condiciones mínimas del acto. Ejemplo:
contrato de trabajo.

Actos jurÍdicos forzosos son aquellos que el legislador obliga a cele-

brar para desarrollar una determinada actividad. Ejemplo: los estatutos
de las cooperativas o asociaciones gremiales y en algunos casos, el con-
trato de seguro (cuando debemos contratar uno para sacar el permiso de
circulación).

Acto jurÍdico de adhesión o estandarizados son aquellos en que una de

las partes tiene la facultad de imponer a la otra todas las condiciones del
acto o contrato, restándole a la otra sólo la libertad para aceptar o rechazar
la celebración del acto.
LA TEORI" GENER"L DEL ACTO JURIDICO 291

De aceptarlo rigen todas las condiciones preestablecidas unilateral-

mente por la que ofrece el contrato, por ello, las partes no están en pie de
igualdad, una está subordinada a la otra y la autonomía de la voluntad se
ve reducida. El derecho protege en este punto a la parte más débil, ya sea
interpretando el contrato en caso de dudas en contra de los intereses de
la parte que lo redactó o imponiéndole determinadas obligaciones, como
las que se señalan en la Ley de Protección al Consumidor.

5. Según la época en la que vayan a produór sus efectos, hay actos

jurídicos entre vivos o por causa de muerte

Entre vivos, son los actos que producen sus efectos en vida de las
partes.

Por causa de muerte, son aquellos que producen sus efectos para después
de la muerte de los contratantes. Los derechos y obligaciones nacen en el
momento en que muere una de las partes o en el momento en que muere su
autor. Se caracterizan porque son esencialmente revocables.

6. Según laforma en qlle se cumplan sus efectos, pueden ser instantáneos

o de tracto sucesivo

Instantáneo, es el acto cuyos efectos se producen todos en un solo ins-

tante, inmediatamente después de celebrados.

De tracto sucesivo o continllado, son aquellos cuyos efectos se van desa-

rrollando a través del tiempo. Ejemplo: contrato de arrendamiento, contrato
de seguros, contratos de sociedad.

Esta clasificación es importante, pues permite determinar la forma

como se pone término a estos actos: En aquellos instantáneos, la parte
cumplidora puede pedir la resolución del contrato, por lo que opera con
efecto retroactivo, mientras que en los de tracto sucesivo, la parte cumpli-
dora debe pedir la terminación y, por lo mismo, nunca operan con efecto
retroactivo.
292 GONZALO Ruz LÁRTlGA

7. Según si están o no afectos a modalidades. puede haber actos puros

y simples o sujetos a modalidad

Son puros y simples aquellos que producen sus efectos normalmente y

son la regla general.

Son actos sujetos a modalidad aquellos en que las partes han incorporado
elementos accidentales para alterar sus efectos normales (las modalidades
más usuales son la condición, el plazo, el modo, la representación, la cláu-
sula penal, etc.).

8. Según si sirven o no para preparar un futuro contrato, pueden ser

contrato preliminar o preparatorio y definitivo

El contrato preliminar o preparatorio, es el que tiene por objeto esta-

blecer las condiciones necesarias a fin de hacer posible la celebración de
un contrato en el futuro, por ejemplo, el contrato de promesa de celebrar un
contrato (Art. 1554). Estos contratos sólo producen algunas obligaciones
bajo ciertas condiciones. Los contratos preliminares, por regla general, tienen
un contenido inmaterial que da lugar a una obligación de hacer.

El contrato definitivo, en cambio, es aquel que no tiene por objeto esta-

blecer condición alguna para la celebración de un contrato posterior.

9. Según si exige o no una razón o motivo para celebrarlo, el acto jurí-

dico puede ser causado y abstracto o incausado

Acto juridico causado es aquel que exige una causa (motivo que induce
al acto) y es la regla general, mientras el abstracto o incausado se define
como aquel que carece de causa o se celebra sin tener una relación directa
con una causa determinada, como la letra de cambio o la fianza.

F. Los ACTOS CORPORATIVOS

Sabemos que en cada Estado la comunidad se organiza de la manera que

estime conveniente a sus intereses particulares. Este derecho de organizarse
LA TEORIA GENERAL DEL ACTO JURÍDICO 293

está garantizado por la Constitución Política del Estado, que asegura "el
derecho de asociarse sin permiso previo".

La comunidad de personas, entonces, puede agruparse o asociarse en

partidos políticos, juntas de vecinos, asociación de estudiantes de derecho,
sindicatos, cooperativas, sociedades civiles o comerciales, etc.

Cada una de estas agrupaciones goza de autonomía y posee sus propias

finalidades, estructura interna, estatutos, reglamentos internos o normas
que la regulen.

Estas normas, en general, son el fruto de la reglamentación privada, es

decir, del poder de cada comunidad de darse sus propias normas específicas.
Decirnos en regla general, pues hay excepciones que están constituidas por
ciertas agrupaciones que deben de adoptar una forma especial de regirse y
en donde la voluntad de autodeterminarse se ve reducida al máximo por un
orden público que todo lo regula e invade.

Pero analicemos la regla general, donde cada organización puede dictar

sus propias normas dentro del marco de la legalidad vigente. Estas normas,
son normas jurídicas y contienen prescripciones normativas que, aunque
tengan un alcance limitado sólo a sus miembros, no dejan de ser vinculantes
u obligatorias para ellas, estableciéndose perfectamente sanciones para el
caso de desobediencia de esas normas.

La naturaleza jurídica de esa reglamentación interna suele ser asocia-

da a la fuerza del contrato, sin embargo, nosotros creernos que hay allí,
en los estatutos de esas agrupaciones, un conjunto de normas jurídicas
estatutarias de carácter general, diferentes a la de los contratos, de ca-
rácter abstracto muchas veces y sobre todo permanentes, es decir, que
subsisten más allá de sus miembros e incluso, para aquellos miembros
futuros que no han sido parte de la convención que dio nacimiento a la
organización.

De ese modo, por ejemplo, los integrantes de la agrupación pueden decidir

someterse a la decisión mayoritaria, lo que en un contrato no rige, pues es
aplicable la regla de la unanimidad.
294 GONZALO Ruz LA.RTIGA

a. Concepto

Actos corporativos son, siguiendo la definición del profesor Ballacey con

algunas variantes menores, "aquellas expresiones normativas que surgen
de las corporaciones, fundaciones y demás organizaciones intermedias, es
decir, la de ciertos entes no estatales que tienen aptitud para generar sus
propias normas generales y obligar a sus asociados".

b. CaracterÍsticas

Podemos caracterizar los actos corporativos según cuatro puntos de

vista:

1. Se trata de una fuente formal no estatal pero suj eta al control del Esta-
do. Ello, por cuanto es el Estado el que reconoce estos grupos intermedios,
otorgándoles la personalidad jurídica en muchos casos, y pudiendo por ello
mismo privarlos de ella, fiscalizar el cumplimiento de los estatutos sociales,
controlar la adecuación del fin social al marco legal vigente.

2. El poder de reglamentación de estos grupos intermedios está re-

conocido por cuanto pueden producir sus propias normas vinculantes
y obligatorias. Generalmente, el instrumento en que ellas se expresan
se denomina "estatutos", cuya naturaleza responde en algunos casos
a una convención de partes y en otras, a un modelo impuesto por la
autoridad.

3. En tanto normas jurídicas pueden contener, y de hecho contienen,

una sanción para el caso de incumplimiento por parte de sus adherentes.
Estas sanciones, en todo caso, por el principio de legalidad, no pueden
ser penas penales, o sea, que impliquen una privación de libertad, sin
embargo, pueden ser penas civiles, como la aplicación de multas, amo-
nestaciones, suspensiones del ejercicio de los derechos de adherente
(derecho a voz y voto) o privación de la calidad de miembro a través
de expulsiones.

4. La regla general es que en sus decisiones prime el principio de la

mayoría, pues la regla de la unanimidad hace casi imposible la toma de
decisiones en su interior.
LA TEORÍA GENERAL DEL -\CTO JlIRIDlCO 295

c. ¿Estas normas cOIporativas estarán sujetas a

control de constitucionalidad o legalidad?

No, pues no son normas de carácter general sino entre sus miembros
o adherentes. Claramente, están sujetas a un control administrativo, que
velará, por ejemplo, a priori, porque sus objetivos no sean contrarios a la
moral, al orden público o a la seguridad del Estado, ya posteriori, a fin que
sus objetivos no se desvíen de los originalmente establecidos y se vuelvan
ilícitos.

A pesar de que los estatutos y los reglamentos internos constituyen

verdaderas leyes para los asociados o miembros, por cuanto contienen
normas jurídicas aplicables a las actividades de la organización así como
a sus miembros, no puede estimarse que sean leyes de carácter general y
obligatorio para los que no participan de la organización.

El Código civil chileno prescribe en su Art. 553 que "los estatutos de

una corporación tienen fuerza obligatoria sobre toda ella, y sus miembros
están obligados a obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos
impongan".
 CLASE N° 22
LA ESTRUCTURA O MORFOLOGÍA DEL ACTO JURÍDICO

A. GENERALIDADES SOBRE LOS ELEMENTOS DEL ACTO JURÍDICO

Los elementos del acto jurídico están tratados en el Art. 1444, que dis-
pone lo siguiente:

"Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que
son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un
contrato, aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno o degenera
en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo
esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula espe-
cial, y son accidentales a un contrato, aquellas que ni esencial ni naturalmente
le pertenecen y que se le agregan por medio de cláusulas especiales".

Los elementos del acto jurídico son entonces tres:

1. Elementos esenciales, que pueden ser de dos tipos: i. Generales, que son
aquellos sin los cuales el acto no produce efecto alguno, como por ejemplo: la
voluntad, el objeto o la causa en todos los contratos. Se clasifican en requisitos
de existencia y validez; o ii. Especiales, que son aquellos sin los cuales el acto
produce efectos pero del tipo de otro contrato o sea, su ausencia hace que
degenere en otro acto jurídico diferente, como, por ejemplo, la gratuidad en el
contrato de depósito (si no es gratuito degenera en arrendamiento de servicio),
el precio en la compraventa (si no hay precio degenera en donación).

2. Elementos de la naturaleza, son aquellos que integran el contrato en el

silencio de las partes, por lo que la ley suple esa voluntad, por ejemplo, las
298 GONZALO Ruz LÁRTIGA

obligaciones del vendedor y comprador dentro de la misma compraventa,

para los primeros la evicción o los vicios redhibitorios, para los segundos,
el pago del precio; en el arrendamiento, las obligaciones del arrendador,
por ejemplo entregar la cosa, las obligaciones del arrendatario, por ejemplo
efectuar las reparaciones locativas.

Un ejemplo de elemento de la naturaleza es la condición resolutoria

tácita, que va envuelta en todos los contratos bilaterales. Lo trata el
Art. 1489.

3. Elementos accidentales, son los que se agregan por medio de una

estipulación especial, con el objeto de alterar los efectos normales del acto.
Estos elementos accidentales no son necesarios ni para la existencia o validez
del acto jurídico, por ejemplo., todas las modalidades, el precio, el modo,
la condición, la cláusula penal, la representación, etc.

En definitiva, se habla de los elementos de los contratos (Art. 1444), sin

embargo, todos los autores están de acuerdo en considerar que estos son
los mismos elementos de los actos jurídicos en general.

Son tres tipos de elementos:

- De la esencia.
- De la naturaleza.
- Accidentales.

Señalábamos que dentro de los denominados elementos esenciales, encon-

trábamos dos clases: Los elementos esenciales generales, que son aquellos sin
los cuales el acto no produce efecto alguno, que se clasifican en requisitos de
existencia y validez. y los elementos esenciales especiales, que son aquellos
sin los cuales el acto produce efectos, pero los de otro contrato, o sea, su
ausencia hace que degenere en otro acto jurídico diferente.

Los elementos esenciales, entonces, son aquellos sin los cuales el acto
o no produce efecto alguno o degenera en otro diferente.

Son esenciales pues no pueden faltar. De ahí que si faltan se producirán

dos situaciones:
LA ESTRUCTURA O MORFOJ mil"- DEL ACTO JURIDICO 299

El acto no produce efecto alguno. El que un acto no produzca efecto

alguno quiere decir que el acto no existe, pues lo que no produce efectos
es la nada.

Los elementos de la esencial pueden ser generales o comunes a todos

los actos o particulares o especiales a cada acto.

El acto degenera en otro contrato diferente. El que el acto degenere en

otro contrato diferente significa que el acto existe, pero mutó a otro acto
distinto. Ejemplo: en la compraventa si faltare el precio, el contrato dejaría
de ser compraventa y pasaría a ser donación.

Estos son elementos esenciales propios a cada acto o contrato.

B. ENUNCIACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE LA ESENCIA GENERALES O

REQUISITOS DE EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO

a. Los requisitos de existencia

Son requisitos de existencia aquellos cuya ausencia determinaría que el

acto no produzca efecto alguno, término que llamaría a la aplicación de la
máxima sanción, que es la inexistencia del acto jurídico. Nuestro ordena-
miento civil patrimonial, sin embargo, no reconoce explícitamente como
sanción por la falta de algún elemento de existencia del acto la inexistencia
jurídica. Se establece, en términos generales, que la sanción máxima que
contempla nuestro derecho es la nulidad absoluta del acto.

Esta teoría de la inexistencia nace en Alemania con el jurista Heinrich

Albert Zacharia conocido en Francia como Zachariaie o Zacharie, y se pro-
pone a partir de la figura del matrimonio donde se postula cuál es la sanción
de un matrimonio celebrado entre dos hombres o entre dos mujeres. Según
la ley positiva de ese entonces, al no haber ley que lo declare nulo entonces
sería válido, para ello se planteó que faltando un elemento de la existencia
del acto el legislador no necesitaría siquiera declarar su ineficacia, él sería
simplemente inexistente.

Los requisitos de existencia son aquellos sin los cuales el acto no nace a
la vida del Derecho. Si el acto jurídico ha sido celebrado omitiendo alguno
300 GONZALO Ruz LART1GA

de estos elementos, ese acto no produce efecto alguno, pues no existe en

el mundo jurídico.

La lógica exige que la sanción para la omisión de alguno de estos ele-

mentos sea la inexistencia jurídica, sin embargo, nuestro Código civil no
reconoce como sanción civil la inexistencia, por lo que se les aplica la
máxima sanción civil reconocida por la ley chilena: la nulidad absoluta.

Los elementos de existencia de todo acto jurídico son:

l. La voluntad (para los actos jurídicos unilaterales) o el consentimiento

(para los bilaterales): que puede ser definida como la aptitud del alma para
querer algo, como el movimiento o cambio interior, psicológico, que deter-
mina a la acción; como el libre querer interno de lograr un fin determinado
por medio de la acción.

2. El objeto. Nuestro Código civil sigue la teoría según la cual el ob-

jeto del acto se reduce, en última instancia, al objeto sobre el cual recae la
prestación de una obligación, esto es, una cosa material o inmaterial o una
conducta, es decir, un servicio, un hecho o una abstención. Así, el Art. 1460
del Código civil establece que: "Toda declaración de voluntad debe tener
por objeto una o más cosas que trata de dar, hacer o no hacer.( ... )".

Desde un punto de vista doctrinario, se puede decir que el objeto es "el con-
junto de derechos que se crean, modifican o extinguen en el acto jurídico".

No hay que confundir, entonces, el objeto del acto jurídico con la cosa
sobre la cual recae la prestación, que es el objeto de la obligación de las
partes. Por ejemplo: El objeto del contrato de compraventa de un gato, es
hacer dueño al comprador del gato. El objeto del contrato de compraventa
del gato no es el gato, el gato es el objeto de la obligación del vendedor.

3. La causa: es el motivo que induce a la celebración del acto o contrato.

Se puede definir como el fin inmediato y directo que se propone alcanzar
una persona al obligarse.

4. Las formalidades: son requisitos externos con que algunos actos,

según la ley, deben celebrarse. La ley las exige, en general, "en atención a
LA ESTRUCTURA () ~IORFOLOGÍA DEL ACTO JURIDICO 301

la naturaleza del acto o contrato, o a la calidad o estado de las partes que

en él intervienen".

Por ejemplo: en el contrato de compraventa de inmuebles, la ley exige

como formalidad "la escritura pública", y además, la "inscripción en el
Conservador de Bienes Raíces", para producirse la tradición del bien raíz.

Por ejemplo: en el mismo contrato de compraventa cuando interviene

un menor adulto, es que intervenga en su nombre su representante legal
(tutor) o éste lo autorice.

b. Los requisitos de validez

Son aquellos sin los cuales, si bien el acto nace a la vida del Derecho,
nace viciado y, en consecuencia, es susceptible de ser anulado. En definitiva,
son aquellos necesarios para que el acto pueda subsistir válidamente, por
lo que se advierte que el acto nace y existe pero peligra de subsistir, pues
tiene un germen de nulidad.

Cuando uno de estos requisitos falta, entonces, el acto nace a la vida del
Derecho, pero viciado. Que le afecte un vicio de validez significa que pro-
ducirá los mismos efectos civiles que si el acto fuera válido, hasta mientras
no se declare judicialmente su nulidad.

Por lo anterior, el tiempo, que puede curar muchas heridas, podrá también
sanear en algunos casos este tipo de actos viciados, eso lo estudiaremos en
su oportunidad.

Estos requisitos son: la voluntad exenta de vicios, el objeto lícito, la

causa lícita y la capacidad de las partes o del autor.

La sanción a la que están afectos puede ser la nulidad absoluta o relati-

va, dependiendo del vicio de que se trate. Si el vicio consiste en la ilicitud
del objeto o de la causa o en una intervención de personas que carecen de
voluntad la sanción será la máxima, es decir, la nulidad absoluta.

Si la voluntad está viciada o en el acto intervine un relativamente inca-

paz, la sanción será la nulidad relativa o rescisión, que es la regla general
de sanción de ineficacia de los actos jurídicos.
302 GONZALO Ruz LÁRTIGA

El Art. 1445 pareciera que se refiere a los requisitos de validez solamente

para los actos jurídicos bilaterales, 10 que es una mala interpretación, pues
tanto los requisitos de existencia como los de validez deben presentarse en
todo tipo de acto.

Si analizamos algunas disposiciones de nuestro Código, veremos que

ellos se presentan tanto en los actos unilaterales como bilaterales. Por
ejemplo, el Art. 968, N° 4, se refiere a los que son indignos de suceder
al difunto, señalando que lo es aquel que por fuerza o dolo hubiera ob-
tenido alguna disposición testamentaria a su favor. En el Art. 1007, que
se refiere al acto jurídico unilateral por antonomasia, el testamento, se
dispone que éste es nulo si ha intervenido fuerza; en el Art. 1057, vemos
que a éste le afecta el vicio de la voluntad llamado "error", cuando haya
duda acerca de la persona, o el Art. 962, que exige al testamento que
tenga una causa lícita.

Enumeración de los requisitos de validez del acto:

1er requisito de validez: La voluntad exenta de vicios

Los vicios que afectan la voluntad son llamados vicios del consentimiento
y ellos son: el error, la fuerza y el dolo.

A. El error se define como el falso concepto que se tiene acerca de una

cosa, persona o una norma de derecho.

De ahí que se clasifiquen en:

a. Error de derecho: es un falso concepto que se tiene de una ley. Este

error no vicia el consentimiento según lo prescribe el Art. 1452 del Código
civil: "El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento".

Recordemos que el Art. 8° del Código civil establece la presunción de

conocimiento de la ley, cuando establece que: "Nadie podrá alegar ignorancia
de la ley después que ésta haya entrado en vigencia".

b. Error de hecho: es un falso concepto que se tiene sobre una realidad,

sobre un hecho o una persona.
LA E5TRUCTURA O MORFOLOGíA DEL -\CTO JURIDICO 303

B. Lafuerza se define como la presión física o moral que se ejerce sobre

la voluntad de una persona, para obligarla a manifestar su voluntad en un
sentido determinado.

La fuerza se entiende también como el conjunto de apremios físicos o

morales que se ejercen sobre la voluntad de una persona, para obligarla a
consentir.

El Art. 1456 del Código civil señala los requisitos para que vicie el con-
sentimiento: "La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz
de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando
en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este gé-
nero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta
ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal
irreparable y grave.

El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a

quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento".

C. El dolo es la maquinación fraudulenta destinada a que una persona

preste su consentimiento a la celebración de un determinado acto o con-
trato.

El Art. 1458 del Código civil nos señala los requisitos para que el dolo
vicie el consentimiento: "El dolo no vicia el consentimiento sino cuando
es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin
él no hubieran contratado.

En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios

contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado
de él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las
segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo".

2° requisito de validez: El objeto lícito

El Código civil no define el objeto lícito. La doctrina estima, por su

parte, que el objeto lícito es aquel que no está prohibido por la ley, el orden
público o las buenas costumbres (moral).
304 GONZALO Ruz LARTIGA

El Código civil se refiere al objeto, ilícito señalando casos de ilicitud del

objeto a partir de los artículos 1462 a 1466.

3er requisito de validez: la causa licita

El Art. 1467 del Código civil, además de definir qué es la causa, define
también la causa lícita: "No puede haber obligación sin una causa real y
lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia
es causa suficiente.

Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por

causa ilícita, la prohibida por ley o contraria a las buenas costumbres o al
orden público.

Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece
de causa, y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un
hecho inmoral, tiene una causa ilícita".

4° requisito de validez: La capacidad de las partes

La ley define la capacidad, ella la llama capacidad legal y consiste en

poderse obligar por sí misma y sin el ministerio o la autorización de otra.

Hay dos tipos de capacidad: la capacidad que tienen todos los hombres
y mujeres, denominada capacidad de goce: que es la aptitud de todo sujeto
para ser titular de derechos; y la otra capacidad es la de ejercicio: que tienen
ciertos hombres y mujeres que la ley no ha declarado incapaces, para poder
ejercitar sus derechos por sí mismos.

Las incapacidades

La ley establece tres tipos de incapacidades: la incapacidad absoluta, la

relativa y la particular.

La incapacidad absoluta prohíbe al que está afectado por ella la ejecución

de cualquier acto jurídico.

La incapacidad relativa permite, a ciertos individuos llamados relativa-

mente incapaces, ejercer sus derechos, pero siempre que concurran ciertos
requisitos.
LA E~TRUCTURA O MORFOLOGÍA DEL ACTO JURIDIL'O 305

La incapacidad particular, se refiere a actos determinados que la ley ha

expresamente prohibido o permitido bajo condiciones especiales.

El Art. 1447 del Código civil señala que son absolutamente incapaces los
dementes, los impúberes y los sordos o sordomudos que no pueden darse
a entender claramente. Sus actos adolecen de nulidad absoluta, aunque si
aceptamos la teoría de la inexistencia jurídica ellos debieran ser inexistentes,
pues esas personas carecen de voluntad y, por lo tanto, si consienten en la
celebración de un acto, éste no puede nacer a la vida del Derecho. Para que
los actos de los incapaces absolutos puedan producir efectos es necesario
que los celebre su representante legal.

Son, según la misma disposición, relativamente incapaces los menores

adultos y los disipadores que se hallen en interdicción de administrar lo
suyo. Menor adulto es el varón mayor de 14 y la mujer mayor de 12, que
no han cumplido aún los 18 años de edad. Los disipadores son aquellos que
no pueden controlar sus gastos y, por lo tanto, se encuentran imposibilitados
de administrar sus bienes. No basta ser un derrochador para que los actos
que éstos celebren sean relativamente nulos, es necesario que un tribunal
de la República le haya prohibido, por sentencia judicial ejecutoriada, ad-
ministrar sus bienes.

Las incapacidades particulares son definidas por ese mismo precepto

como aquellas consistentes en la prohibición que la ley ha impuesto a
ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
 CLASE N° 23
ESTUDIO PARTICULAR DE LOS REQUISITOS DE EXISTENCIA Y
DE VALIDEZ DE LOS ACTOS JURÍDICOS. LA VOLUNTAD

A. GENERALIDADES

La voluntad no se encuentra definida por nuestro Código civil, de allí

que sea posible definirla desde otras ciencias, señalando, por ejemplo, que
es la aptitud o facultad humana, manifestada con discernimiento, intención
y libertad, para hacer algo o actuar en un sentido determinado.

La voluntad representa la aptitud del alma para querer algo, como el mo-
vimiento o cambio interior, psicológico, que determina a la acción; como el
libre querer interno de lograr un fin determinado por medio de la acción.

B. REQUISITOS DE LA VOLUNTAD PARA QUE SEA

CONSIDERADA POR EL DERECHO

1. Debe manifestarse en el mundo exterior, es decir, no basta que se

forme en el fuero interno, debe exteriorizarse.

Si el acto es bilateral, al exteriorizarse la voluntad de las partes se forma

el consentimiento, que es el concurso real de voluntades coincidentes de
dos o más personas.

Consentimiento viene del latín y significa etimológicamente sentir-

juntos.

En nuestra legislación, nadie puede obligarse contra su voluntad, pero

hay casos dentro del acto jurídico en que la voluntad no se presenta:
308 GONZALO Ruz LARTIGA

a. En la compraventa de cosa ajena, a pesar de que la voluntad del dueño

no interviene, la voluntad de aquel que se hace pasar por dueño de la cosa
basta para validarla, lo que pasa es que esta venta es inoponible al dueño.

b. En otras situaciones no hay voluntad jurídica en las personas que

concurren al acto, pues la ley las considera absolutamente incapaces. Estos
son (Art. 1447):

- Los dementes.

- Los impúberes, que son los hombres mayores de 7 años y menores de

14 y las mujeres mayores de 7 años y menores de 12.

- Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.

c. En otros casos la voluntad es incompleta, estas personas requieren

exteriorizar su voluntad a través de otro, su representante o autorizados por
él, son los relativamente incapaces:

- Menores adultos, que son los varones mayores de 14 hombres y menores

de 18 y las mujeres mayores de 12 y menores de 18.

- Los disipadores interdictos.

d. Cuando hay fuerza física, se entiende que no ha habido voluntad, pues

la fuerza física excluye la voluntad, por esto no es considerado, como lo
veremos más adelante, un vicio de la voluntad.

e. Cuando el acto jurídico es solemne y no se ha cumplido la solemnidad

respectiva, tampoco hay voluntad, precisamente, porque la ley ha exigido
que ésta se manifieste a través de la formalidad respectiva.

2. Debe ser seria, o sea, manifestarse con la intención de producir efectos

jurídicos, con intención negocial.

Esta voluntad es seria, precisamente, porque es manifestada y exterio-

rizada con la intención de producir efectos jurídicos, debe emanar de una
persona capaz y ser sana, es decir, no debe estar viciada.
E'nUDlO PARTICULAR DE LOS REQUI"ITOS DE E:\I5TENCIA y DE VALIDEZ DE LO~ ACTOS JURIDICOS 309

Luego estudiaremos en detalle los vicios del consentimiento, adelantemos,

por ahora, que se trata, en general, del error, la fuerza (moral) y el dolo.

La seriedad de la voluntad dice relación, además, como tercer elemento,

con la existencia de una causa lícita. El Código define ésta como el mo-
tivo que induce el acto o contrato, y este motivo no debe estar prohibido
por la ley ni debe ser contrario al orden público, la moral ni las buenas
costumbres. Para terminar con esta voluntad seria, ella debe de tener un
objeto lícito, esto es, contener una prestación debida lícita, esto es, no
prohibida por la ley ni contraria al orden público, la moral o las buenas
costumbres.

No hay que confundir la seriedad de la voluntad con el carácter irrisorio

que presentan algunos de los elementos del acto o contrato. Por ejemplo,
si Pedro me vende su departamento en Santiago en $ 10.000, la voluntad
puede ser seria, pues ha sido dada con la intención de obligarse, aunque el
precio sea irrisorio. Veremos que dentro de los vicios objetivos del contrato
está la lesión que podrá aplicarse en el caso de precio irrisorio.

C. FORMAS EN QUE SE PUEDE MANIFESTAR LA VOLUNTAD

1. La voluntad puede ser expresa: que es la que se manifiesta en términos

formales y explícitos. No crea ningún problema de interpretación. Normal-
mente ésta se expresa a través del lenguaje hablado y escrito, también puede
manifestarse por signos.

Para que la voluntad sea expresa no es necesario que la persona hable,

es el comportamiento o su conducta la que exterioriza esta voluntad.

La voluntad debe ser expresa:

- Cuando las partes lo han convenido.

- En la solidaridad pasiva o activa, es decir, cuando varias personas son

acreedoras y/o deudoras de una misma prestación, estando cualquiera de
ellas facultada para cobrar toda la deuda u obligada a pagar toda la deuda.
Como se advierte, es un elemento accidental del acto jurídico, por lo que
necesita cláusula expresa.
310 GONZALO Ruz LARTIGA

2. La voluntad puede ser tádta, cuando se deduce de ciertos compor-

tamientos exteriores de las personas que, inequívocamente, demuestran
que se está manifestando la intención. A diferencia de la voluntad expresa,
en la tácita, el comportamiento debe ser interpretado. Éste debe inducir,
inequívocamente, una sola conclusión.

Por ejemplo, en el Art. 1241 se trata de la aceptación de una herencia, se

dice que ella puede ser tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone
necesariamente su intención de aceptar.

El profesor Alessandri señalaba que la voluntad tácita se acepta cuando

el contenido del propósito no es revelado directamente, sino que se deduce
de ciertas circunstancias concurrentes, las que sólo pueden conducir a una
sola conclusión, es decir, se trata de un comportamiento unívoco.

Puede ocurrir, sin embargo, que la persona no quiera que su comporta-

miento se interprete en ese sentido, para ello debe formular una protesta, a
través de la cual expresamente diga que no se le dé a su comportamiento
el sentido que se pretende.

3. La voluntad puede ser presunta, cuando la ley la deduce de ciertas

circunstancias que el propio legislador determina. Como se puede com-
prender, es excepcional.

En la voluntad tácita el comportamiento sólo se puede interpretar en un

sentido, mientras que en la voluntad presunta es la ley la que se encarga de
señalar que al concurrir ciertas condiciones hay voluntad. Por ejemplo, en el
contrato de arrendamiento de inmuebles, se verifica la tácita reconducción
(Art. 1956) por cuya virtud llegado el día del vencimiento o término del con-
trato de arrendamiento si el inmueble sigue siendo usado por el arrendatario,
pagando éste las rentas al arrendador o hubiera manifestado de otra manera
su intención de perseverar, el contrato se entenderá renovado en las mismas
condiciones, pero por no más de tres meses en los inmuebles urbanos.

4. La voluntad se puede manifestar incluso con el mero silendo, esto es,

lo que se conoce como silendo drcunstandado.

El silencio, por regla general, no tiene ningún valor, pues no permite

interpretación. Excepcionalmente, si ese silencio se encuentra rodeado de
ciertos requisitos, la ley le asigna valor.
ESTUDIO PARTICULAR DE LOS REQUI~ITOS DE EAISTENCIA y DE VALIDEZ DE LOS ACTOS JURIDICO<; 311

A diferencia de la voluntad presunta, en que hay un comportamiento de

la persona, en el silencio circunstanciado, la persona no hace nada, son las
circunstancias las que permiten interpretar una voluntad.

Estas circunstancias pueden estar dadas por la ley, como, por ejemplo
en el Art. 2125, que se refiere al contrato de mandato, si el mandatario es
una persona que por su actividad se dedica a gestionar asuntos ajenos, está
obligada a declarar si acepta el encargo en el menor plazo posible, en caso
contrario, su silencio será interpretado como aceptación.

o bien, las circunstancias pueden estar dadas por la voluntad de las par-
tes, que es una ley para ellas, por ejemplo, lo encontramos en el contrato
de sociedad, en donde se puede pactar que cuando ninguno de los socios
comunique a los otros su deseo de poner término a la sociedad, este silencio
va a permitir renovar la sociedad por un nuevo período.

Evidentemente que hay casos en los que el silencio nunca podrá inter-
pretarse como expresión de voluntad, como se da en los actos jurídicos
solemnes, por cuanto es la ley la que exige que se manifieste la voluntad a
través de la formalidad, si así no se hace no hay voluntad, es decir, en las
solemnidades la voluntad debe ser siempre expresa.

Hay otros casos en que el silencio no es necesariamente circunstanciado,

es decir, puede ser simple y producir efectos jurídicos, son casos raros pero
existen, por ejemplo, el Art. 1233 del Código civil.

Se dice que el fundamento del silencio circunstanciado se encuentra en la

buena fe, a fin de proteger ese silencio y de evitar abusos. Por ello, el silencio
nunca puede significar la lesión de un derecho o un daño a otro. Esta es otra
razón por la que el legislador le asigna valor, para evitar daños a terceros.

D. VOLUNTAD REAL v/s VOLUNTAD DECLARADA

De ordinario la declaración o manifestación de voluntad del autor o de

las partes de un acto jurídico es congruente o coincidente con el querer de
ellos. Se declara lo que se quiere y se quiere lo que se declara.

En los casos de plena coincidencia entre la voluntad interna y la voluntad

que se declara no hay problema alguno que plantearse y el acto jurídico que
312 GONZ~LO Ruz LÁRTlGA

se forme será expresión fiel de la voluntad real de su autor o de las partes

concurrentes a él.

Puede, no obstante, darse el caso de divergencia.

La divergencia entre la voluntad real y la voluntad que se declara puede

producirse en forma consciente o inconsciente.

Ejemplos de divergencia voluntaria o consciente entre la voluntad interna

y la declaración la constituye, lo encontramos en la denominada reserva
mental, las declaraciones no serias, la simulación, etc.

Se denomina reserva mental el "no aceptar en el fuero interno lo que se

manifiesta como voluntad real".

Dicho fenómeno no afecta la validez y eficacia del acto jurídico.

En cuanto a las declaraciones no serias, ellas impiden la formación del

acto jurídico.

La diferencia entre las consecuencias que acarrean la reserva mental y

las declaraciones no serias se explica por cuanto en la primera no es posible
al destinatario reconocerla, lo que no ocurre en la declaración no seria. Por
ello, la declaración con reserva mental tiene fuerza vinculante y no la tiene
la declaración no seria.

También la divergencia entre la voluntad interna y la voluntad expresada

puede obedecer a causas involuntarias o inconscientes de quien declara su
voluntad.

Tal ocurre, por ejemplo, en los casos de error esencial u obstáculo, que
veremos en su oportunidad.

Como ejemplo de ello se acostumbra citar el caso del extranjero que

desconociendo el idioma dice sí, queriendo decir no; se quiere comprar un
objeto y por error se indica otro, etc.

Puede ocurrir que la voluntad real de las partes no coincida con la

voluntad que hayan declarado en el acto o contrato. Surge la cuestión
ESTUDIO PARTICUL<\R DE LOS REQUISITOS DE EXI~TENCIA y DE VALIDEZ DE LOS ACTOS JURIDICOS 313

de qué voluntad debe prevalecer, si la voluntad interna o la voluntad

declarada.

Con prescindencia de las regulaciones legislativas específicas, debe

hacerse presente que frente al problema de divergencia entre la voluntad
interna y la voluntad declarada se han formulado dos doctrinas.

a. Teoría de la voluntad real, clásica o francesa (FK. van Savigny)

Es de origen francés, considera que la voluntad que debe prevalecer en

caso de conflicto es la voluntad real de las partes. La declaración es el solo
medio para exteriorizar la verdadera voluntad, ésta debe primar en caso de
conflicto. En otras palabras, hace primar la voluntad interna del sujeto.

Esta teoría ha sido criticada por dos razones:

l. Incentiva la generación de conflictos.

2. Se afecta la seguridad jurídica.

b. Teoría de la declaración de la voluntad. moderna o alemana

La voluntad que debe prevalecer es la declarada, única manera de hacer

objetiva la voluntad.

La voluntad declarada permite formar el acto jurídico. El derecho sólo

debe preocuparse de aquellas voluntades que se han declarado. Se sostiene
que en el derecho las palabras deben tomarse en su sentido natural y obvio,
representan el medio de comunicación de las personas, es lógico que la
voluntad declarada sea la que prevalezca.

Esta teoría deja en desamparo al declarante.

c. ¿A cuál teoría adhiere nuestro Código?

El Código civil adhiere a la teoría de la voluntad real, con ciertas ate-

nuantes.
314 GONZALO Ruz LARTIGA

Art. 1560, regla básica en la interpretación de los contratos: conocida

claramente la intención de los contratantes, debe estarse más a ella que a
lo literal de las palabras.

La interpretación es distinta en la ley y los contratos.

El testamento se interpreta, según el Art. 1069, haciendo primar la vo-

luntad real.
 CLASE N° 24
LA FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO

A. GENERALIDADES

Cuando el acto jurídico era unilateral hablábamos de voluntad y de autor del

acto jurídico. Cuando él era bilateral, hablábamos de consentimiento, que es el
concurso real de voluntades o el acuerdo de voluntades de dos o más partes.

Ahora bien, para formar este consentimiento se re encuentran dos actos

unilaterales, que se llaman la oferta y la aceptación.

El Código civil no se refiere al proceso de formación del consentimiento,

parte del supuesto de que el consentimiento ya está formado, hay, por 10
tanto, un vacío legal.

Para suplir ese vacío se recurre a las normas que da el Código de comercio
en los Art. 96 al 106, que contiene disposiciones relativas a la formación
del consentimiento.

Existe unanimidad en la doctrina de que deben aplicarse las normas del

Código de comercio, en aplicación del principio de la plenitud del ordena-
miento jurídico y de la técnica de la integración.

Las normas del Código de comercio permiten determinar cuándo se

entiende formado el consentimiento y como la regla general es que los
actos jurídicos sean consensuales, detenninar ese momento es sumamente
relevante, pues una vez formado el consentimiento el acto jurídico está
perfeccionado y comienza a producir efectos.
316 GONZALO Ruz LÁRTlGA

B. ETAPAS EN LA FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO

Esta materia ha sido tradicionalmente tratada en una división bipartita,

es decir, en dos etapas: La etapa de la oferta o policitación y la de la acep-
tación.

Sin embargo, la etapa de la formación del contrato consta de dos etapas

bien diferenciadas, donde la oferta y la aceptación forman parte de una de
ellas, la precontractual propiamente tal.

1 (~ La etapa de negociación o de las

tratativas o conversaciones preliminares

Los franceses la llaman "powparlers". En esta etapa, las partes se

limitan a conversar, ninguna de ellas hace una proposición, no hay vo-
luntad vinculante, hay una aproximación a negociar. Puede ser que las
conversaciones terminen o puede que una de las partes fonnule una oferta,
con lo que se pasa a la segunda etapa. Es el período en que las partes de-
sarrollan una multiplicidad de conductas tendientes a conocer sus puntos
de vista respecto del negocio que se proyecta, sin que las partes queden
obligadas.

En este período, los autores dicen que las partes se acercan para conversar,
para plantear opiniones sobre un acto o contrato. Esta fase, en principio, no
tiene relevancia jurídica.

Para que pueda hablarse del inicio de las negociaciones preliminares, es

necesario las voluntades concordante s de las partes para iniciarlas o para
continuar las que ya están en curso, porque sin este consentimiento las
tratativas carecerían del supuesto básico para su nacimiento.

Los tratos preliminares suelen iniciarse en el instante en que las partes

se ponen en contacto por primera vez.

Es necesario que el encuentro no se haya dado en virtud de una oferta,

porque una de las características más importantes de los tratos, es que la
actuación de las partes no persigue obligarse, sino, celebrar una mera dis-
cusión sobre distintos puntos relacionados con un contrato cuya celebración
LA rORM~ll()N Dlcl lON,EN II~lIENT() 317

se pretende y que va a tener por fin inmediato la elaboración de una oferta

y su posterior exteriorización por parte del futuro oferente.

La duración de los tratos dependerá de las circunstancias que los ro-

dean.

En este período, más que en ninguna otra etapa, se manifiesta ostensible-

mente la astucia de los precontratantes que pretenden obtener ventaja dentro
de la negociación, por eso se le conoce como estrategia de las conversaciones
y es de aplicación universal, ésta opera eficazmente en el campo comercial,
político, económico, etc.

La época de ténnino de los tratos la fija el juez del fondo, en el caso que
no se encuentran contractual izados los tratos, que ponderará las circuns-
tancias que propician las rupturas de negociación.

Casos en que se encuentran concluidos los tratos:

1. Cuando se fonnula la oferta.

2. Cuando se celebra el contrato.
3. Cuando una de las partes unilateralmente se desiste.
4. Cuando las partes de común acuerdo ponen fin a los tratos.

Los tratos preliminares constituyen, entonces, para la doctrina clásica, la

fase exploradora del consentimiento, pues los negociadores no se adentran
en el terreno obligatorio de la fonnación del consentimiento, porque éste
se inicia recién con la oferta.

2". Etapa precontractual

Esta etapa se inicia con la oferta que hace una de las partes, de celebrar
un acto jurídico detelminado, y tennina con la aceptación o rechazo de dicha
oferta. Si la oferta reencuentra la aceptación estamos ya en la tercera etapa.

3". Etapa contractual propiamente tal

Se inicia con la aceptación de la oferta.

318 GONZALO Ruz LARTIGA

Regla general: una vez dada la aceptación, se entiende formado el con-

sentimiento, nace el acto jurídico a la vida del Derecho.

Lo primero que salta a la vista es que la fase precontractual no está real-

mente constituida por tres, sino por dos etapas. La tercera etapa no es pre,
sino contractual propiamente tal.

Lo segundo que nos llama la atención es que la etapa "precontractual"

sea reducida por la doctrina clásica a aquella que nace con la oferta y ter-
mina con la aceptación. De partida, la etapa de tratativas preliminares es
igualmente precontractual y, en segundo lugar, el reducirla a la sola oferta
y aceptación nos retrata que ella es sólo unilateral, lo que es un error, pues
puede ser bilateral o plurilateral, como lo es en el caso muy corriente de
la negociación de un contrato de sociedad o unjoint venture o GIE GEIE
o asociación de empresas o en la mayoría de los precontratos o "avant-
contrats" o contratos preparatorios.

c. ESTUDIO DEL SISTEMA CLÁSICO DE LA

FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO

Las partes se denominan oferentes, quien formula la oferta, proponente

o solicitante, y la otra parte es el destinatario de esa oferta.

Sólo cuando acepta la oferta, el destinatario pasa a llamarse aceptante.

Una vez dada su aceptación se inicia el período contractual.

a. La oferta. propuesta o policitación

a.l. Concepto

La oferta es una declaración de voluntad a tal punto completa y seria

que la sola aceptación pura y simple de la persona a quien va dirigida basta
para formar el contrato.

Se puede señalar que es la proposición o declaración unilateral de volun-

tad de una persona a otra u otras personas determinadas o indeterminadas,
LA FORMACIÓN DEL lONSENTI~lIENTO 319

y destinada a celebrar el contrato propuesto si es que hay aceptación en

tiempo y forma.

Se la define también como el acto jurídico unilateral por el cual una

persona propone a otra la celebración de un contrato, en términos tales que
para que quede perfecto, sólo baste con la aceptación.

a.2. Elementos de la oferta

- Intención.
- Manifestación.

Intención, significa que la oferta debe ser hecha en forma seria, con el
ánimo de celebrar el acto jurídico propuesto (intención negocial). Falta este
elemento cuando la oferta es vaga o si en ella se excluye la intención de
obligarse por parte del oferente.

Manifestación, exige que la oferta debe exteriorizarse.

a.3. Requisitos de la oferta

l. La oferta debe ser completa, debe tener todos los elementos esenciales
del acto que se propone, debe dar toda la información necesaria para que el
destinatario pueda decidir y aceptándola, formár el contrato.

2. La oferta debe estar dirigida a un destinatario.

El Código de comercio distingue tres tipos de ofertas distintas:

- Oferta determinada dirigida a persona determinada, a la que le asigna

pleno valor.

- Oferta indeterminada hecha a persona determinada: esta oferta tiene un

valor relativo, de acuerdo al Art. 105 inciso 2°, tienen la implícita condición
de que al tiempo de producirse la aceptación no hayan sido enajenados
los objetos ofrecidos o no haya sufrido alteración su precio. Al oferente le
resulta muy fácil no cumplir con su oferta.
320 G01\jZALO RlIZ LARIIC,".

- Ofertas indeterminadas hechas a personas indeterminadas: estas ofertas

tienen aún menor valor. También le es fácil al oferente no cumplir. En la
práctica, puede librarse de la responsabilidad el oferente. Según el Art. 105
inc. 10 del Código de comercio, ésta no tiene ningún valor.

a.4. Las promesas que se hacen al público

Éstas no deben confundirse con las ofertas. Estas promesas son también
declaraciones unilaterales de voluntad, en virtud de las cuales el prominente
(quien hace la promesa) se obliga a cumplir con una determinada prestación
si es que acontece un detelminado hecho.

Ejemplo: promesa de pagar una recompensa, la persona que ofrece queda

obligada a cumplir con la promesa, si no se cumple puede ser demandado.

Este es uno de los pocos casos de declaración unilateral como fuente

de obligaciones, es de todas dudas excepcional, el otro caso excepcional
en donde también la declaración de voluntad obliga, es precisamente en la
fOlmación del consentimiento cuando el oferente se obliga a no retractarse,
esto es lo que pasamos a estudiar a continuación.

Partamos diciendo que la oferta por naturaleza es transitoria, porque

al derecho le repugna la larga duración de ella y también las situaciones
inciertas de derroches indefinidos, porque ella crea inseguridad.

Mecanismos que utiliza la ley para asegurarse que la oferta sea transi-
toria:

l. Facultad del oferente de revocarla.

2. Transcurso del plazo, que puede ser convencional o legal.
3. Caducidad de la oferta, ésta se puede producir por la muerte del ofe-
rente o por incapacidad sobreviniente del oferente.

a.5. La retractación

La retractación es el arrepentimiento. No necesita de ninguna solem-

nidad especial, sólo debe manifestarse en forma clara. En particular, el
LA F()R~IAllON DEL CU"SENTI~lItNT() 321

oferente, en virtud de la autonomía de la voluntad, así como tiene plena

libertad para formular la oferta, tiene también libertad para retractarse de
ella; para que ocurra esto (para que el oferente se retracte) deben darse
dos requisitos:

A) La retractación debe ser tempestiva, es decir, debe ser dada en tiem-

po útil, y es útil todo el tiempo hasta mientras no se haya producido la
aceptación de la oferta, pues si se ha producido ésta, va a estar formado el
consentimiento.

B) Que el oferente no se haya autolimitado en su facultad de retractarse.

El oferente, en virtud de la autonomía de la voluntad, puede limitarse en
su facultad de retractación, esta limitación que él se autoimpone tiene que
ser expresa porque es excepcional. Lo importante es que el oferente queda
obligado por esta declaración.

¿Cómo el oferente se puede autolimitar?

Transformando su oferta esencialmente revocable en una oferta irrevo-

cable y ésta puede tener dos modalidades:

a. Se hace irrevocable cuando el oferente se ha obligado a esperar

respuesta. Los autores han discutido la fuente de la obligación y pien-
san que es la declaración unilateral de la voluntad, aun cuando nuestra
legislación no acepta esta fuente de la obligación (declaración unilateral
de voluntad).

b. cuando el oferente se obliga a no disponer de la cosa ofrecida o bien,

se obliga a esperar un respuesta, pero en un determinado plazo.

En los dos casos, el oferente se está autoJimitando porque él unilateral-

mente así lo decide.

a.6. Efectos de la revocación de la oferta

Si el oferente se retracta de su oferta en tiempo útil (antes de la acepta-

ción) y él no se obligó a través de una oferta irrevocable: en estos casos, la
oferta del oferente queda sin efecto.
322 GONZALO Ruz LARTlGA

Sin embargo, del arto 100 del Código de comercio se desprende que aunque
el oferente se retracte en tiempo oportuno, igual queda obligado a indemnizar
los perjuicios al destinatario a menos que celebre el acto ofrecido.

En el fondo, lo que se indemniza son los eventuales gastos que el des-

tinatario haya hecho o haya incurrido con ocasión de la formulación de la
oferta. Se discute la fuente de esta obligación.

La responsabilidad que genera al oferente no puede ser contractual,

porque todavía no hay aceptación y, por lo tanto, tampoco hay contrato,
tampoco la responsabilidad puede ser extra contractual, porque no hay delito
ni cuasidelito, y la propia leyes la que le permite al oferente retractarse.

J. Pothier consideraba que la responsabilidad del oferente era extra con-

tractual, porque en este caso había culpa, por lo tanto, un cuasidelito civil (po-
sición minoritaria). Esta posición del jurista francés sigue, en cierto modo, la
del jurista alemán Tomás Ihering, que la denomina culpa in contrahendo.

A. Alessandri sostiene que esta obligación de indemnizar se fundamenta

porque existiría un abuso del Derecho.

Otra parte de la doctrina considera que la responsabilidad es precontrac-

tual, ésta es aquella que existe cuando se incumple alguna de las obligacio-
nes que existen en materia de formación del consentimiento, o sea, si no
se cumple con alguna de las obligaciones necesarias para que se forme el
consentimiento nace una responsabilidad precontractual y por eso el ofe-
rente puede verse liberado de esta indemnización si cumple con su oferta
(posición mayoritaria).

a.7. Casos de caducidad de la oferta

1. La muerte del oferente

Si el oferente muere antes de producida la aceptación, su oferta caduca

y, por lo tanto, los herederos no estarán obligados a cumplir con la oferta.
Para nuestra legislación, en consecuencia, la oferta es un acto persona-
lísimo (no es transmisible), a menos que se haya convenido un pacto de
transmis ibilidad.
L", FORMACION DEL CONSENTIMIENTO 323

La oferta no caduca por la muerte del oferente si al momento de la muerte

ya se ha producido la aceptación y, por 10 tanto, los obligados serán los here-
deros ya que las obligaciones que nacen de los contratos son transmisibles.

2. La incapacidad sobreviniente del oferente

Si el oferente llega a caer en alguna causal de incapacidad, antes de que

se dé la aceptación, la oferta caduca (Art. 101, Código de comercio).

3. La quiebra del oferente

Esta causal no está señalada en el Código de comercio y podría entenderse

como una incapacidad. Si el oferente fuese declarado en quiebra antes de
la aceptación, caduca la oferta.

4. El vencimiento o la llegada del plazo

Distingamos a qué plazos nos referimos:

a. Plazos voluntarios: los impone el oferente. Si no se da la respuesta

dentro del plazo fijado por el oferente se entiende caducada la oferta.

b. Plazos legales: Arts. 97 y 98, Código de comercio. Estos plazos son de

caducidad, esto significa que llegado el día del vencimiento automáticamente
caduca la oferta. El plazo se extingue por el solo transcurso del tiempo.

¿Cuáles son estos plazos de caducidad de la oferta?

El Código de comercio distingue:

1. Si la oferta es verbal, se le denomina también Oferta entre Presen-

tes.

Para el Código de comercio realmente no importa si la oferta se produce

entre personas que se encuentran una frente a la otra, le basta que la oferta se
haga en forma verbal. Evidentemente a la época de la dictación del Código
de comercio las personas sólo podían hablarse cuando se encontraban una
frente a la otra.
324 G()NZALO Ruz L'\RTIGA

Por 10 anterior, puede que la oferta en rigor no sea entre presentes, lo que
importa es que la oferta sea verbal, de manera que el destinatario esté en
condiciones de aceptar inmediatamente, por lo tanto, si la oferta es verbal
la ley fija el plazo para la aceptación: ésta debe darse en el mismo acto, de
manera que si no se contesta de inmediato se entiende caducada la oferta.
(Art. 97, Código de comercio).

2. Si la oferta fue hecha por escrito

La ley distingue si las personas están en el mismo lugar o si están en

lugares distintos.

A. Si el oferente y el destinatario están en el mismo lugar, la respuesta del

destinatario debe darse en el plazo de 24 horas, este es un plazo de horas y
no de días. Los plazos de horas son muy excepcionales en el Código civil.
(Art. 98, Código de comercio).

El problema se produce porque la ley no señala qué se entiende por

"mismo lugar", la doctrina ha entendido que significa que vivan en el mismo
radio urbano, es decir, la misma ciudad. La cuestión es materia de prueba
y corresponde a los jueces de fondo decidir.

Para contar el plazo de las 24 horas existen dos teorías:

a. Amplia: lo cuenta desde que el destinatario toma efectivo conocimiento

de la oferta.

b. Restrictiva: considera que el plazo debe contarse desde que el destina-

tario recepciona la comunicación o carta del oferente (teoría mayoritaria).

B. Si el oferente y el destinatario están en lugares diferentes, el Art. 98,

del Código de comercio dice que el destinatario debe responder a "vuelta de
correo".

La Corte Suprema ha señalado que esta expresión tiene un origen his-

tórico, porque en la época en que se dictó el Código de comercio (1865)
todas las correspondencias se enviaban en diligencias y las respuestas debían
salir en la próxima diligencia. entonces, según la Corte, esta expresión debe
interpretarse como sinónimo de que el destinatario para responder, debe
LA. fOR~IACI()N DFL CONSEI\ TIMlcl\ TO 325

emplear a lo menos el mismo medio que empleó el oferente para hacerle

llegar su oferta. Podría emplear un medio más rápido, pero no más lento.

Si la aceptación es dada fuera de plazo, estamos frente a una aceptación

extemporánea que no tiene el mérito de formar el consentimiento, pues no
puede hacer revivir a la oferta, o sea la oferta sigue estando caduca (Art.
98, Código de comercio).

La ley le impone al oferente, en estos casos, una obligación, la cual

consiste en que el oferente está obligado a dar pronto aviso al destinatario
de que su aceptación ha sido extemporánea.

"Pronto aviso", se entiende que el oferente debe informar a la brevedad

tan pronto como le sea posible.

Se ha entendido que esta obligación existe para evitar que la aceptación

extemporánea sea considerada como una nueva oferta o una contraoferta y,
por lo tanto, el primitivo oferente está obligado a comunicarle a su destina-
tario que no acepta esta nueva oferta y que la de él ya caducó.

La mayoría de los autores considera que en este caso, la responsabilidad

del oferente se fundamenta en razones de equidad, porque es posible que el
destinatario de buena fe, creyendo que su aceptación ha sido útil, incurra
en gastos y, por lo tanto, si el oferente no le da "pronto aviso" de que la
aceptación ha sido extemporánea, deberá indemnizarle. Dentro de la expre-
sión pronto aviso, los autores han dicho que el oferente debe emplear para
informarle al destinatario que la aceptación ha sido extemporánea al menos
el mismo medio que utilizó el destinatario para hacerle llegar su aceptación
y, por lo tanto, si residían en el mismo lugar, tendrá un plazo de 24 horas, y
si residían en lugares diferentes, tendrá que avisar a vuelta de correo.

b. La aceptación

b.l. Concepto

"Es un acto jurídico unilateral por el cual la persona a quien se le ha

hecho una oferta manifiesta pura y simplemente su voluntad afirmativa de
adherir a la oferta".
326 GONZALO Ruz LARTIGA

En el fondo, no es más ni menos que una respuesta afirmativa dada por

el destinatario a la oferta.
Una vez que el destinatario acepta la oferta dentro del plazo, se producen
. .
vanas consecuenCias:

l. El destinatario pasa a llamarse aceptante.

2. Se forma el consentimiento.

3. Si el acto es consensual se perfecciona, si el acto es real, además,

se necesita la entrega o tradición. Si es solemne, además, se necesitan las
solemnidades requeridas.

b.2. Requisitos de la aceptación

1) Debe ser oportuna, esto es:

a) Debe darse en un tiempo útil,

b) Es necesario que la oferta no haya caducado.

La Corte Suprema ha dicho que, salvo prueba en contrario, se presume

que la aceptación ha sido oportuna y, por lo tanto, el oferente deberá pro-
bar que ella ha sido extemporánea. La Corte Suprema sigue el supuesto de
conservación del acto jurídico en virtud de este principio, al legislador le
interesa que los actos jurídicos se celebren, que se concreten.

2) Debe ser pura y simple.

Que sea pura y simple se opone a que sea condicional.

La aceptación sujeta a modalidad o a la cual se le introduce alguna va-
riable, se convierte en una oferta y, por lo tanto, el destinatario pasa a ser
oferente y el oferente destinatario.

La ley no exige que la aceptación se dé en los mismos términos que la

oferta, lo que importa es que se acepte íntegramente la oferta.

En virtud del principio de conservación del acto jurídico hay algunos

autores que consideran que si la aceptación modifica en aspectos secun-
darios la oferta, no se altera la esencia de ella y sigue siendo aceptación,
LA FORMACION DEL CONSENTIMIENTO 327

en cambio, otros autores sostienen que si la aceptación modifica cualquier

elemento de la oferta pasa a ser una nueva oferta.

La aceptación, como todo acto jurídico, tiene que tener los requisitos de
existencia y de validez de los actos jurídicos, igual que la oferta.

b.3. Clasificación de la aceptación

1) Expresa o tácita

- Es expresa cuando se hace en ténninos fonna1es.

- Es tácita cuando se deduce inequívocamente del comportamiento del

destinatario.

Tanto la expresa como la tácita producen los mismos efectos y tienen

el mismo valor, a menos que el oferente, en virtud de la autonomía de la
voluntad, haya exigido una aceptación expresa.

2) Pura y simple y condicional

Es pura y simple cuando el destinatario se limita a adherir en la oferta.

Es condicional aquella que tiene reservas o modificaciones, que alteran

la oferta primitiva. Esta aceptación tiene un valor de nueva oferta o con-
traoferta.

La aceptación no puede colegirse o deducirse del silencio, porque si el

destinatario pennanece en silencio, no manifiesta ninguna voluntad, salvo
como ya lo hemos visto, el caso del silencio circunstanciado.

El oferente, también por la autonomía de la voluntad, puede exigir que

la aceptación se dé revestida de ciertas solemnidades.

En este caso, si el oferente exigió el cumplimiento de una solemnidad espe-

cial y el destinatario no cumple con esa solemnidad pero el oferente acepta su
propuesta, se entiende que se renunció a la solemnidad, éstas son las llamadas
solemnidades voluntarias. Por ejemplo, la compraventa en el Art. 1802.
328 GONZAl o Ruz LARTIGA

c. Momento en que se entiende pel/eccionado el consentimiento

Es un problema que se plantea cuando el oferente y el destinatario están

en lugares distintos, porque si están en el mismo lugar (oferta verbal o entre
presentes) el consentimiento se [onna automáticamente.

Existen dos teorías para resolver estos problemas y son:

l. Teoría de la declaración o emisión de voluntad o de la aceptación

Para esta teoría, el consentimiento se entiende fonnado en el momento

mismo en que el destinatario acepta, independientemente si el oferente
ha tomado o no conocimiento de la aceptación. Para que se produzca esta
situación, es necesario que la aceptación del destinatario cumpla con todos
los requisitos propios de la aceptación.

Esta teoría se critica porque se dice que la afecta la seguridad jurídica,

ya que pasa a depender del destinatario el determinar en qué momento se
forma el consentimiento.

2. Teoría del conocimiento o il?lor111acióll

Esta teoría postula que el consentimiento se [onna cuando la aceptación

del destinatario llega al conocimiento del oferente, es decir, sólo cuando el
oferente toma conocimiento de la aceptación se fonna el consentimiento.

Se critica por la misma razón que la anterior, o sea, deja entregado al

arbitrio de una de las partes el detenninar cuándo se fonna el consenti-
miento, y, además, porque se dice que así como el oferente debe saber que
el destinatario aceptó, también podrá pensarse que éste deberá saber la
conformidad del oferente a su aceptación y así sucesivamente.

3. Teoría de la expedición

Expone esta teoría que el consentimiento se entiende fonnado cuando el

destinatario envía su aceptación, sin que pueda retractarse.

Esto es una variante de la teoría de la aceptación.

LA FOR'vIACIÓN DEL CON'fNTI~III NTO 329

Esta teoría se critica por las mismas razones que la teoría de la acepta-
ción y, en definitiva, depende del destinatario determinar cuándo se forma
el consentimiento.

4. Teoría de la recepción

El consentimiento se entiende formado cuando la aceptación llega al

domicilio del oferente, sin importar si el oferente tomó efectivo conoci-
miento de la aceptación, porque se presume que en el momento en que la
aceptación llega a su destino es conocida por el oferente. Es una variante
de la teoría de la información.

c.l. ¿Por qué es importante determinar cuándo

se forma el consentimiento?

Por muchas razones:

1 ° Porque una vez pelfeccionado el consentimiento se forma el contrato.

Esto es aplicable sólo a los contratos consensuales, pues si son reales

necesitan de la entrega o tradición y si son solemnes necesitan el cumpli-
miento de las solemnidades.

Para la revocación de la oferta, porque una vez que está formado el

]0
consentimiento, la oferta no puede ser revocada y si seguimos con la teoría
de la aceptación se daría que el oferente no podrá revocar la oferta desde la
aceptación, en cambio, en la teoría del conocimiento será hasta que toma
conocimiento de la aceptación.

3° Para determinarlas causales de caducidad de la oferta.

4° Para determinar hasta cuándo pllede retractarse el aceptante, si nos

adherimos a la teoría de la aceptación, podrá retractarse hasta que acepte,
en cambio, en la teoría del conocimiento tendrá más tiempo porque se da
hasta que el destinatario le comunique su aceptación al oferente.

5° Teoría de los riesgos: los riesgos de la especie debida pertenecen al

acreedor, por lo tanto, es necesario saber quién es el acreedor yeso se sabe
una vez que el acto jurídico está perfeccionado.
330 GONZALO Ruz LARTlGA

6° Para la aplicación del Art. 22 ley de efecto retroactivo para determinar

la ley va a regir el contrato, porque la regla general es que una vez formado
el consentimiento el acto se perfecciona y van a incorporarse a él todas las
leyes que en ese momento estén vigentes (contratos consensuales).

7° Para efectos de la prescripción extintiva: que es un modo de extinguir

las acciones y derechos ajenos, de acuerdo al Art. 2514, empieza a correr
el plazo de prescripción una vez que la obligación se ha hecho exigible y
se hace exigible cuando el contrato se perfecciona.

La regla general, entonces, es que en el momento en que se forma el

consentimiento se comienzan a producir los efectos del acto, siempre que
el acto sea consensual.

c.2. ¿A qué tipo de teoría adhiere nuestro Código de comercio?

Nuestro Código de comercio adhiere a la teoría de la aceptación, es

decir, en nuestra legislación la regla general es que el consentimiento se
forme en el momento en que el destinatario acepta (Art. 101, Código de
comercio).

En general, los autores consideran que la teoría de la aceptación es la más

jurídica de todas, porque el consentimiento es un concurso de voluntades, yes
la unión de una aceptación pura y simple a una oferta vigente y, por lo tanto, es
jurídicamente razonable que el consentimiento se forme cuando el destinatario
acepta, de manera que el oferente cuando toma conocimiento, lo hace de un
consentimiento ya formado (el oferente se entera de la aceptación).

c.3. Hay dos casos de excepción en que el Código

adhiere a la teoría del conocimiento

Estos ejemplos se encuentran en el Código civil en:

a. En la donación entre vivos

Art. 1412 del Código civil, el cual es un contrato y, por lo tanto, necesita
de consentimiento (Art. 1386).
LA FORMACIÓN DEL CONSENTI~IIENTl) 331

De acuerdo al Art. 1412 mientras la donación no ha sido aceptada y

notificada la aceptación al donante podrá éste revocarla a su arbitrio, por
10 tanto, se exige la notificación.

b. En la remisión o condonación.

El Art. 1653 la contenpla dentro de los modos de extinguir las obligacio-

nes y consiste en el perdón de la deuda que hace el acreedor al deudor y de
acuerdo con la ley, esta remisión se rige por las reglas de las donaciones
entre vivos, por 10 tanto, para que se entienda formado el consentimiento es
necesario que la aceptación que hace el deudor se le notifique al acreedor
y mientras eso no ocurra, no hay consentimiento.

En todos los demás actos jurídicos se adhiere a la teoría de la aceptación.

d Lugar en que se entiende formado el consentimiento

Por regla general, se entiende formado en el domicilio del destinatario.

di. Excepciones

Donación y remisión, porque se entiende formado en el domicilio del

donante y del acreedor en el último (los dos son oferentes).

d2. ¿Por qué es importante determinar el lugar?

Por muchas razones también:

1. En todo acto se entienden incorporadas las costumbres del lugar.

2. Para determinar la ley que va a regir el contrato.

3. Para determinar la competencia de los tribunales, porque, por regla

general, el lugar en que deben cumplirse las obligaciones es en el domicilio
del aceptante.

4. Porque si el acto es solemne el contrato quedará perfeccionado en el

lugar en que se cumpla con la solemnidad, y si es real será perfeccionado
en donde se haga la entrega y la tradición, y si es consensual, en el lugar en
que se haya formado el consentimiento.
332 GONZALO Ruz L~IUll.A

D. LA FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO ELECTRÓNICO

a. Generalidades

La fonnación del consentimiento en materia de contratación electrónica

(respecto de los contratos celebrados a nivel nacional), no se apatia de las
reglas generales que dispone nuestro ordenamiento jurídico, en particular,
del tratamiento que tiene en el Código de comercio (que son de aplicación
general y, por lo tanto, se aplican tanto a materias comerciales, como a las
civiles), complementada por la Ley sobre Protección al Consumidor.

En las contrataciones en el ámbito internacional aparecen, en cambio,

problemas de derecho internacional privado, para detenninar la legislación
aplicable al contrato, debido a la diversidad de legislaciones y a la inexis-
tencia de tratados que regulen la materia.

Tenemos que partir de la base, para sostener lo anterior, que un contrato

celebrado por internet no es menos contrato que uno celebrado sin este so-
porte virtual. Ciertamente, internet no es el único sistema de red en el cual se
pueden transferir datos electrónicos, pero es la red abierta por excelencia.

Para nuestra legislación, heredera de la doctrina francesa, un contrato

consensual nace cuando se encuentran una oferta completa y una aceptación,
ambas puras y simples.

En el derecho de la C01l111l011 ¡aH' un contrato, en cambio, nace a la vida

jurídica cuando las partes contratantes muestran una voluntad de quedar
sujetos por ciertos térnlÍnos. En estos casos, también se produce un acuerdo
de una oferta y aceptación, en fonna explícita o implícita, pero la diferencia
se encuentra en que la aceptación debe acompañarse de una consideración
valiosa (consideratíon), la que consiste en unos pagos que hace un contra-
tante al otro y que constituye un medio de compensación. Esta considera-
ción valiosa se realiza a la hora de concluir el contrato y es la que marca la
formación del mismo.

La oferta electrónica, aunque sea hecha a persona indetenninada, es

válida y el contrato se perfecciona con la sola aceptación. Denominamos
a éstas "ofertas al público", que se realizan a través del correo electrónico
LA FllRMACION DEL CONSéN n~mN ru 333

o a través de páginas web, que se encuentran modificadas en cuanto a su

obligatoriedad por las normas de la Ley N° 19.496, sobre Protección de los
Derechos de los Consumidores.

b. La olerta electrónica

b.J. Explicaciol1es preFias

Frente a las teorías clásicas estudiadas anteriormente ha surgido una

concepción post moderna, que vale la pena recrear para entender el fenó-
meno de la contratación electrónica, doctrina esta que se extrae de la ley
Uniforme de venta internacional de bienes muebles corporales aprobada
por la Convención de La Haya, el Código de Comercio de EE.UU. y la
Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa
internacional de mercaderías.

En efecto, el Art. 14 N° 1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre

los contratos de compraventa internacional de mercaderías. establece que:
"La propuesta de celebrar un contrato dirigida a una o varias personas deter-
minadas constituirá oferta si es suficientemente precisa e indica la intención
del oferente de quedar obligado en caso de aceptación. Una propuesta es
suficientemente precisa si indica las mercaderías y, expresa o tácitamente.
señala la cantidad y el precio o prevé un medio para determinarlos".

Las ideas de base de esta doctrina son las siguientes:

l. La alerta no siempre debe ser completa, basta que sea sl/ficientemente

precisa y con genllina voluntad negocial para que sea tal.

La intención negocial nos muestra que basta una intención de quedar

obligado en caso de aceptación para que sea válida la oferta.

Un mailing, es decir, mensajes que llegan a nuestro hogar a través de

nuestro ordenador vía correo electrónico y que contienen invitaciones a
celebrar determinados negocios jurídicos, no serían entonces oferta, a pesar
de que bajo nuestro Código de comercio cumple con todos los requisitos
de una oferta determinada hecha a persona indeterminada.
334 GONZALO Ruz LÁRTlGA

La verdad es que sólo se refieren a técnicas de publicidad para promover

ciertos productos, que más bien parecen invitaciones a hacer ofertas, lo que
se encuadraría en lo previsto en el Art. 14 de la Convención de Naciones
Unidas, que expresa que "Toda propuesta no dirigida a una o varias per-
sonas determinadas será considerada como una simple invitación a hacer
ofertas, a menos que la persona que haga la propuesta indique claramente
lo contrario".

2. El consentimiento, si existe acuerdo entre las partes con relación

a lo esencial aunque haya diferencias en los elementos accidentales, se
entiende formado.

El Art. 19 de la convención señala que:

"1) La respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que con-
tenga adiciones, limitaciones u otras modificaciones se considerará como
rechazo de la oferta y constituirá una contraoferta".

2) No obstante, la respuesta a una oferta que pretenda ser una acep-

tación y que contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren
sustancialmente los de la oferta constituirá aceptación a menos que el
oferente, sin demora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o
envíe una comunicación en tal sentido. De no hacerlo así, los términos
del contrato serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en
la aceptación.

3) Se considerará que los elementos adicionales o diferentes relativos, en

particular, al precio, al pago, a la calidad y la cantidad de las mercaderías, al
lugar y la fecha de la entrega, al grado de responsabilidad de una parte con
respecto a la otra o a la solución de las controversias alteran sustancialmente
los elementos de la oferta".

b.2. Concepto de oferta electrónica

Es aquella declaración unilateral de voluntad que una persona realiza

a través de medios de comunicación y/o medios informáticos, invitando a
otra persona a la celebración de una convención que quedará perfecta con
la sola aquiescencia de ésta, la que por regla general se manifestará por el
LA FORMACiÓN DEL CONSENTIMIENro 335

envío por el mismo medio electrónico, previo pago del producto o servicio
ofrecido.

La oferta electrónica, como su aceptación, también puede ser hecha en

forma verbal (a través de video-cámaras que funcionan con software de video
conferencia o con un software que funciona con micrófonos y parlantes y
que permiten una comunicación verbal entre las partes) o por escrito, en
forma expresa o tácita.

Nos centraremos en la oferta electrónica hecha en forma escrita.

La oferta electrónica escrita se contiene en un texto alfanumérico o grá-

fico en lenguaje de bits, por lo que poco importa el soporte (en este caso
no es papel) en el que se contiene, pues basta que se exprese en lenguaje
escrito.

El inc. 2° del Art. 32 de la Ley de Protección al Consumidor nos señala

al respecto que: "Tratándose de contratos ofrecidos por medios electrónicos
o de aquellos en que se aceptare una oferta realizada a través de catálogos,
avisos o cualquier otra forma de comunicación a distancia, el proveedor
deberá informar, de manera inequívoca y fácilmente accesible, los pasos
que deben seguirse para celebrarlos, e informará, cuando corresponda, si
el documento electrónico en que se formalice el contrato será archivado y
si éste será accesible al consumidor.

Indicará, además, su dirección de correo postal o electrónico y los medios

técnicos que pone a disposición del consumidor para identificar y corregir
errores en el envío o en sus datos".

b.3. Clasificación

1. Por correo electrónico y on line

a) Aquellas realizadas vía e-mail o correo electrónico son las que se

envían a ordenadores determinados (aunque en la mayoría de las ocasiones
constituyen mailing y, por lo tanto, no pueden ser consideradas ofertas).
33ó GONZALO RlIZ LARTIGA

b) Aquellas realizadas on line, en redes de comunicaciones como inter-

net, son ofertas que se encuentran en forma permanente en las redes y a
las cuales se tiene acceso navegando por diferentes páginas, pero éstas no
llegan a nuestros ordenadores, sino que se accede a ellas a través de visitas
a ciertos sitios. Constituyen ofertas a personas indeterminadas.

2. A personas determinadas o a indeterminadas

Las ofeItas electrónicas a personas determinadas, sea por correo elec-

trónico u on line, son perfectamente válidas.

Las ofeItas a personas indeterminadas, tienen un tratamiento distinto en las

leyes chilenas. Ciertamente. el Código de comercio ha sufrido una derogación
tácita por la nueva Ley de Defensa del Consumidor (Ley N° 19.496).

Las ofertas indeterminadas también pueden ser expresas o tácitas, por ejemplo,
las denominadas ofertas o promociones por la Ley de Defensa del Consumidor
son del tipo de oferta tácita a persona indeterminada, la exhibición de mercaderías
a precio fijo, la prestación de servicios conforme a una tarifa, etc.

La doctrina nacional entendió siempre que la única norma que se refería

a estas ofertas era el Art. 105 del Código de comercio, que dispone: "Las
ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catálogos, notas de precios
cOlTientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios impresos,
no son obligatorias para el que las hace.

Dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan siempre la con-

dición implícita de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados
los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteración en su precio, y de
que existan en el domicilio del oferente".

Sin embargo, decíamos que se ha producido una derogación tácita parcial a

la luz de lo normado por la Ley N° 19.496, lo que es perfectamente aplicable
además a las ofeItas electrónicas a personas determinadas e indeterminadas.

El Art. 1° N° 2 de la Ley N° 19.496 define a los proveedores como "las

personas naturales o jurídicas, de carácter público o privado, que habitual-
mente desarrollen actividades de producción, fabricación, importación,
construcción, distribución o comercialización de bienes o de prestación de
servicios a consumidores, por las que se cobre precio o tarifa". A su vez,
LA FOR~IACION DEI (ONSENTIMIENTO 337

el Art. 12 dispone: "Todo proveedor de bienes o servicios estará obligado

a respetar los términos, condiciones y modalidades conforme a las cuales
se hubiere ofrecido o convenido con el consumidor la entrega del bien o la
prestación del servicio". Por último, el Art. 18 de la citada ley dispone que
"constituye infracción a las normas de la presente ley el cobro de un precio
superior al exhibido, informado o publicitado".

Finalmente, el Art. 30 dispone que: '"Los proveedores deberán dar co-

nocimiento al público de los precios de los bienes que expendan o de los
servicios que ofrezcan, con excepción de los que por sus características
deban regularse convencionalmente.

El precio deberá indicarse de un modo claramente visible que permita

al consumidor, de manera efectiva, el ejercicio de su derecho a elección,
antes de formalizar o perfeccionar el acto de consumo.

Igualmente se enunciarán las tarifas de los establecimientos de prestación

de servicios.

Cuando se exhiban los bienes en vitrinas, anaqueles o estanterías, se

deberá indicar allí sus respectivos precios.

El monto del precio deberá comprender el valor total del bien o servicio,
incluidos los impuestos correspondientes.

Cuando el consumidor no pueda conocer por sí mismo el precio de los

productos que desea adquirir, los establecimientos comerciales deberán
mantener una lista de sus precios a disposición del público, de manera
permanente y visible".

Como se advierte, claramente, estas normas dan una nueva regulación

a las ofertas al público.

No debemos olvidar que las ofertas que se emitan en el ámbito nacional

deben cumplir con el requisito específico que deben ser completas. A ello
nos hemos referido anteriormente y sólo reiteraremos que nuestro Código
ha seguido la teoría clásica al respecto.
338 GONZALO Ruz LARTIGA

Todo lo expresado, tiene plena aplicación en lo referente a la contratación

electrónica, por lo que, en caso de no existencia de una normativa especial, debe-
mos aplicar las reglas expuestas a la oferta emitida por medios electrónicos.

c. La aceptación electrónica

c.I. Concepto

Es aquella declaración unilateral de voluntad que una persona realiza a

través de medios de comunicación y/o medios informáticos manifestando
su conformidad a una propuesta recibida por ella.

c.2. Clases

Al igual que la oferta, la aceptación puede ser expresa o tácita, y la

aceptación tácita produce los mismos efectos que la expresa, según nuestro
Código de Comercio.

La aceptación puede ser, además, pura y simple y condicional.

La aceptación pura y simple es aquella en que se demuestra total con-

cordancia con la oferta realizada. En cambio, la aceptación condicional se
emite con reservas que modifican los términos de la oferta.

Veíamos que en el Código de comercio, la aceptación condicional cons-

tituye una nueva oferta (Art. 102).

d. Condiciones para que se forme el consentimiento

Estudiábamos que para que se formara el consentimiento, según la doc-

trina clásica, era necesario que:

1. La aceptación se diera mientras la oferta estaba vigente.

2. La aceptación fuera oportuna.
3. La aceptación fuera pura y simple.

El Art. 12 A de la Ley de Protección al Consumidor se refiere a la aceptación

electrónica y sus condiciones, señalando que: "En los contratos celebrados por
LA FORMAC IÓN DEl CONSEN flMIEi'iTO 339

medios electrónicos, y en aquellos en que se aceptare una oferta realizada a

través de catálogos, avisos o cualquiera otra forma de comunicación a distan-
cia, el consentimiento no se entenderá formado si el consumidor no ha tenido
previamente un acceso claro, comprensible e inequívoco de las condiciones
generales del mismo y la posibilidad de almacenarlos o imprimirlos.

La sola visita del sitio de internet en el cual se ofrece el acceso a deter-

minados servicios, no impone al consumidor obligación alguna, a menos
que haya aceptado en forma inequívoca las condiciones ofrecidas por el
proveedor.

Una vez perfeccionado el contrato, el proveedor estará obligado a enviar

confirmación escrita del mismo.

Ésta podrá ser enviada por vía electrónica o por cualquier medio de comu-
nicación que garantice el debido y oportuno conocimiento del consumidor,
el que se le indicará previamente. Dicha confirmación deberá contener una
copia íntegra, clara y legible del contrato".

J. Vigencia de la oferta

Señalábamos que la oferta se encontraba vigente mientras no se produjere

la retractación o su caducidad (Art. 101, Código de comercio).

2. Aceptación oportuna

Para que la aceptación sea oportuna debe ser otorgada dentro del plazo
legal o del plazo voluntario.

i. Plazo legal: en este caso, se debe distinguir si la oferta ha sido verbal

o escrita. Si es verbal la aceptación debe darse en el acto de ser conocida.

Si la oferta es escrita nuevamente se debe distinguir si la persona a quien

va dirigida se encuentra en el mismo lugar del proponente o no.

i. i. Personas que se encuentran en un mismo lugar: en esta situación,

la oferta debe ser aceptada o rechazada en un plazo de veinticuatro horas
(1 a parte del Art. 98 inc. 1°).
340 GONZALO Ruz L,\RTIGA

No vemos en principio mayores inconvenientes para aplicar esta norma

a la contratación electrónica, en especial a las ofertas que se envían vía e-
mail. Sin embargo, discutimos su aplicabilidad respecto de aquellas ofertas
electrónicas que se encuentran en páginas web, ya que son ofertas que no
se envían al aceptante, es el aceptante "el que llega hasta ellas".

A su vez, las veinticuatro horas, ¿se cuentan desde que el aceptante ha

recibido su correo en la casilla que le asignó el servidor o desde que "bajó"
el mensaje a su computador y se lea? (también se puede dar el caso de que
se reciban los mensajes desde la casilla y no se lean).

Por nuestra parte, creemos que el plazo se cuenta desde que el computador
recibe el mensaje y no desde que llega a la casilla electrónica. En todo caso, es
una cuestión de hecho que queda en manos de los tribunales de la instancia.

i.ii. Personas que se encuentran en distintos lugares: en este caso, el

inc. 10 del Art. 98 en su parte final dispone que en este caso la propuesta
deberá ser aceptada "a vuelta de correo".

Creemos que, a pesar de los amplios términos de la expresión, es prácti-

camente inaplicable en la contratación electrónica, ya que la norma tuvo su
origen en la dificultad para comunicarse en el siglo pasado y la demora que
se producía, pero en la contratación electrónica si una persona se encuentra
en una misma ciudad o si la otra se encuentra en Punta Arenas o en Iquique,
la velocidad a que viajan los mensajes es prácticamente similar, por lo que
no se justifica esta diferencia en la materia objeto de este capítulo. Es váli-
do sostener que estamos ante un vaCÍo legislativo que debe ser llenado por
las sentencias de nuestros tribunales, creando una interpretación que logre
armonizar esta norma con la realidad de la contratación en la sociedad de
información (Art. 170 N° 5 del Código de Procedimiento Civil, Art. 10 del
Código Orgánico de Tribunales, etc.).

ii. Plazo voluntario: en este caso no existen inconvenientes, ya que se

estará al plazo establecido por el proponente.

3. Aceptación pura y simple

Hemos tratado este tema con anterioridad. Nuestro Código de comercio

en los Arts. 101 Y 102 regula este requisito de la aceptación. Consiste en
LA FOR~lAC ION DEL (ON5ENTIMIENTO 341

no poder introducirle ninguna modificación a la propuesta, ya que si esto

se produce, no hay formación del consentimiento.

e. Tratamiento de la retractación en la contratación electrónica

Señalábamos que el oferente puede dejar sin efecto la propuesta emitida

mientras ésta no haya sido aceptada.

Anteriormente habíamos clasificado la oferta electrónica en aquella on

line y aquella que se envía por correo electrónico o e-mail.

Respecto de las primeras, por tratarse de ofertas permanentes, resulta muy

difícil que se pueda producir la retractación, consecuencia de que el cliente
compra en el mismo momento que accede a la respectiva página (ya que la
aceptación se envía a través de formularios a los cuales se accede a través
de hipertextos. Utilizar el hipertexto es una manera de presentar información
en la cual el texto, sonido, imágenes y acciones están enlazados entre sí, de
manera que se pueda pasar de una a otra en el orden que se desee).

La retracción se podría dar cuando el cliente no adquiere de inmediato el

producto, decide pensarlo y posteriormente accede nuevamente a la página
y se encuentra con que la oferta puede no estar o ha cambiado en cuanto a
las condiciones.

En cuanto a la retracción que se produce en aquellas ofertas enviadas

por e-mail se aplican sin inconvenientes las reglas del Código de comercio
y esta retractación es plenamente válida.

El Art. 28 B de la Ley de Protección al Consumidor complementa lo

dicho señalando que: "Toda comunicación promocional o publicitaria en-
viada por correo electrónico deberá indicar la materia o asunto sobre el que
versa, la identidad del remitente y contener una dirección válida a la que
el destinatario pueda solicitar la suspensión de los envíos, que quedarán
desde entonces prohibidos.

Los proveedores que dirijan comunicaciones promocionales o publicita-

rias a los consumidores por medio de correo postal, fax, llamados o servicios
de mensajería telefónicos, deberán indicar una forma expedita en que los
342 GONZALO Ruz LARTIGA

destinatarios podrán solicitar la suspensión de las mismas. Solicitada ésta,

el envío de nuevas comunicaciones quedará prohibido".

En la legislación francesa es plenamente válida la retractación, al igual

que en la legislación de EE. UD. e Inglaterra, que permite retirar una oferta
aun cuando ya ha sido comunicada siempre y cuando no se haya intercam-
biado una consideration.

Nuestro Código de comercio siguió la doctrina clásica en cuanto a la

obligatoriedad de la oferta, lo que significa que ella no obliga, a menos que
se haya fijado un plazo para esperar.

La doctrina clásica (Art. 99, Código de comercio) dispone: "El propo-

nente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta
y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar
contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de des-
echada o de transcurrido un determinado plazo.

El arrepentimiento no se presume".

Nuestro Código ha establecido el pago de indemnizaciones en el caso

de que se produzca la retractación tempestiva de la oferta y ordena pagar al
aceptante los gastos en que se hubiere incurrido y los daños y perjuicios que
hubiere sufrido, pudiendo en todo caso eximirse del pago de la obligación
de indemnizar si cumple el contrato ofrecido.

Sin embargo, a pesar de lo expresado, el oferente quedará obligado

cuando se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del
objeto del contrato, sino después de desechada o después de un plazo.

f Otro caso de derogación tácita: La retractación en la

regulación de la Ley de Protección al Consumidor

El Art. 3° bis de la Ley de Protección al Consumidor establece que:

"El consumidor podrá poner término unilateralmente al contrato en
el plazo de 10 días contados desde la recepción del producto o desde
la contratación del servicio y antes de la prestación del mismo, en los
siguientes casos:
LA FORMACiÓN DEL CONSENnMIENTO 343

b) En los contratos celebrados por medios electrónicos, y en aquellos en

que se aceptare una oferta realizada a través de catálogos, avisos o cualquier
otra forma de comunicación a distancia, a menos que el proveedor haya
dispuesto expresamente lo contrario.

Para ello podrá utilizar los mismos medios que empleó para celebrar el
contrato. En este caso, el plazo para ejercer el derecho de retracto se contará
desde la fecha de recepción del bien o desde la celebración del contrato
en el caso de servicios, siempre que el proveedor haya cumplido con la
obligación de remitir la confirmación escrita señalada en el Art. 12 A. De
no ser así, el plazo se extenderá a 90 días.

No podrá ejercerse el derecho de retracto cuando el bien, materia del

contrato, se haya deteriorado por hecho imputable al consumidor. En
aquellos casos en que el precio del bien o servicio haya sido cubierto total
o parcialmente con un crédito otorgado al consumidor por el proveedor
o por un tercero previo acuerdo entre éste y el proveedor, el retracto re-
solverá dicho crédito. En caso de haber costos involucrados, éstos serán
de cargo del consumidor, cuando el crédito haya sido otorgado por un
tercero.

Si el consumidor ejerciera el derecho consagrado en este artículo, el

proveedor estará obligado a devolverle las sumas abonadas, sin retención de
gastos, a la mayor brevedad posible y, en cualquier caso, antes de cuarenta
y cinco días siguientes a la comunicación del retracto.

Tratándose de servicios, la devolución sólo comprenderá aquellas sumas

abonadas que no correspondan a servicios ya prestados al consumidor a la
fecha del retracto.

Deberán restituirse en buen estado los elementos originales del emba-

laje, como las etiquetas, certificados de garantía, manuales de uso, cajas,
elementos de protección o su valor respectivo, previamente informado".

g. La caducidad

Se define como la pérdida de vigencia de la oferta con ocasión de la

muerte o incapacidad legal de una persona.
344 GONZALO Ruz L~RTIGA

Respecto de esta causal, diremos que en materia de contratación elec-

trónica son muchas las personas jurídicas que participan en este tipo de
convenciones, por lo que difícilmente se podrá aplicar esta causal, que se
refiere a personas naturales.
 CLASE N° 25
Los VICIOS DE LA VOLUNTAD

A. GENERALIDADES

Decíamos que la voluntad es un elemento de la esencia general a todo

acto jurídico, constituyendo un requisito de su existencia. La voluntad nunca
puede faltar en el acto jurídico, de faltar, el acto es inexistente o simplemente
no hay acto jurídico. Lo anterior resulta del todo lógico, pues el acto jurídico
es, a la base, una manifestación de voluntad.

La voluntad, sin embargo, puede hacer nacer el acto, pero con un vicio
o gennen de nulidad que lo afecte. Ello se produce cuando la voluntad ha
sido atacada por este germen de nulidad. Estos gérmenes se conocen como
vicios de la voluntad.

La exigencia de una voluntad SIn ViCIOS en el acto es, por tan-

to, un requisito de validez del mismo. Así 10 señala expresamente el
Art. 1445, que señala como requisito de validez: el consentimiento exento
de vicios.

Decíamos, además, que el Código en reiteradas ocasiones habla de "con-

sentimiento", lo que pareciera indicar que los vicios serían propios del acto
bilateral. No es sino la voluntad la que debe estar exenta de vicio, pues éstos
pueden afectar igualmente a un acto unilateral o bilateral.

Hablaremos, entonces, de voluntad exenta de vicio como requisito de

validez.
346 GONZALO Ruz LÁRTIGA

El Código se preocupa de proteger la voluntad una vez que se exterio-

riza, es decir, le importa que la voluntad se exprese en forma correcta. El
tratamiento que da el Código es, por lo tanto, "curativo" no preventivo.

Puede producirse, en consecuencia:

1° Que una persona en un acto jurídico exprese su voluntad, pero sobre

la base de un falso concepto que se hace ella misma de la realidad, sea
de la cosa sobre la cual contrata, de la persona o, incluso, de la ley que 10
rige. Su voluntad estaría exteriorizándose sobre la base de un error.

2° Que la voluntad de una persona se exprese bajo una presión o una

amenaza de otra, que la conmine a realizar el acto. Su voluntad estaría
viciada por el empleo de fuerza moral, psicológica, pues recordemos
que si es la fuerza física la que se emplea no hay lisa y llanamente vo-
luntad.

3° Que una persona exprese una voluntad en un sentido determinado,

movida porque ha sido víctima de un engaño, de una maquinación frau-
dulenta, destinada precisamente a hacerla consentir en el sentido querido
por el autor del engaño. Decimos, en ese caso, que la voluntad está viciada
por dolo.

Todos estos vicios son subjetivos, en el sentido que atacan al sujeto de

la relación jurídica, particularmente a la voluntad de dicho sujeto.

Concluyamos, entonces, que la ley consagra tres vicios subjetivos de la

voluntad:

- El error;
- La fuerza, y
- El dolo.

Veremos que el legislador siempre se encuentra en la disyuntiva de qué

privilegiar: si conservar el acto jurídico que ha producido efectos en el
mundo del derecho o proteger la voluntad. Salomónicamente, decide que
protegerá la conservación del acto jurídico, salvo que la voluntad haya
sido afectada en un elemento relevante o esencial para ese acto.
Los VICIOS DE LA VOLUNTAD 347

De lo anterior podemos concluir que estos vicios van a afectar, efec-

tivamente, la voluntad cuando sean relevantes, determinantes, ya que si
recayeren sobre aspectos secundarios o accidentales no se viciará la vo-
luntad, generalmente habrá lugar al pago de una suma de dinero a título
de indemnización de perjuicios, pero no lo afectará una declaración de
nulidad.

Los vicios de la voluntad pueden afectar al acto jurídico, en general, de

dos maneras diferentes:

1. Puede ser que el "vicio" excluya completamente a la voluntad (en este

caso no corresponde hablar de un vicio propiamente tal). Son los casos, por
ejemplo, de la fuerza física y error esencial.

2. Puede ser que el "vicio" intervenga distorsionando la voluntad y en

este caso, sí es un vicio propiamente tal y puede destruir el contrato, vía
acción de nulidad.

El legislador regula un "cuarto vicio" que es excepcional y objetivo,

que no es propiamente un vicio de la voluntad, sino más bien un vicio del
contrato. Se trata de la lesión.

B. EL ERROR

a. Concepto

Se puede definir como un falso concepto que se tiene o que se representa

el sujeto del acto jurídico acerca de la realidad. La realidad es considerada
en este concepto todo aquello que pasa en el mundo fisico, por lo tanto, se
puede representar falsamente a la persona con quien se contrata, a la cosa que
es el objeto del acto o al acto mismo o a la ley. En todos estos casos el error
se manifiesta como una falta de concordancia entre lo que piensa el sujeto y
la realidad.

Errar es diferente de ignorar. En la ignorancia hay una falta de conoci-

miento, en cambio, en el error la persona tiene conocimiento pero equivo-
cado. Ignora el que desconoce, debiendo saber. Por ello, veremos que el
error en materia de derecho no vicia la voluntad, pues a la ley le afecta la
348 GONZALO Ruz LARTIGA

presunción de conocimiento. Si la ley se presume conocida por todos, nadie

puede alegar, en consecuencia, ignorancia de la ley.

De la definición dada se desprende que errores puede haber de varios

tipos.

b. El error de derecho y errores de hecho. Clases.

Error de derecho es el falso concepto que se tiene de la existencia o del

sentido o alcance de una norma jurídica, es decir, es aquel que recae en una
norma jurídica y concretamente puede consistir en ignorarla.

Se yerra de derecho, entonces, cuando se tiene un falso concepto de una

norma jurídica o cuando se le da a ella una inadecuada aplicación.

Este error no vicia la voluntad, porque si la viciara se atentaría, como

se señaló, contra el principio de la omnipotencia de la ley y contra la pre-
sunción del conocimiento de la ley. El Art. 1452 señala: '"El error sobre un
punto de derecho no vicia el consentimiento".

El error de derecho no permite que una persona pueda alegar que no

conoce una norma para solicitar la nulidad del acto y así eximirse de
cumplir con sus obligaciones. La ley estima que una alegación de este
tipo es una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario (Art.
706 inc. 3°).

En el mismo Art. 706 inc. 3° se señala que un justo error en materia de

hecho no se opone a la buena fe.

Se ha dicho que la norma del inc. 3° es de aplicación general, mientras

la del inc. 4° sólo se aplica en la posesión y siempre que se alegue con una
finalidad que no sea excusar o justificar el incumplimiento de una obliga-
ción, es decir, tendrían una clara aplicación restringida.

Si se aceptara el error de derecho, el acto jurídico sería nulo y las partes

no cumplirían y podrían excusarse de no cumplir una obligación, simple-
mente señalando que desconoCÍan la ley que regulaba el acto.
Los VICIOS DE L~ VOLUNTAD 349

Error de hecho, es el falso concepto que se tiene de una realidad, pu-

diendo ésta recaer en la persona con quien se contrata (O en alguno de sus
atributos, como el nombre) o en la cosa que es objeto del acto, ya sea en
alguna de sus cualidades o en el acto jurídico que se ejecuta o se celebra
o incluso, en la causa del acto, en el motivo que se tuvo para celebrarlo
o ejecutarlo. Por regla general, el error de hecho puede llegar a viciar la
voluntad, según el Art. 1453.

La ley contempla seis tipos de error:

1) Error esencial u obstáculo.
2) Error sustancial.
3) Error accidental.
4) Error en la persona.
5) Error en los motivos.
6) Error común.

b.1. El error esencial u obstáculo (Art. 1453).

Dispone el Art. 1453: "El error de hecho vicia el consentimiento cuando

recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si
una de las partes entendiese empréstito y la otra donación: o sobre la iden-
tidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta
el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador
entendiese comprar otra".

Se distingue, entonces, claramente dos tipos de error esencial u obstá-

culo, y en ambos existe una falta o ausencia de voluntad que impide que se
forme el consentimiento:

- Error en el negocio (especie de acto jurídico que se celebra) o in nego-

tium: cuando creyendo comprar una cosa en realidad lo que hago es tomarla
en arriendo o celebrar otro acto o contrato.

- Error en la identidad de la cosa o in corpore: cuando pensando comprar

una liebre compro un gato. En este caso, como se ve, se trata del mismo
acto jurídico, pero no hay acuerdo entre las partes en la identidad de la cosa
específica que es objeto del acto o contrato.
350 GONLAlO Ruz LÁRTIGA

El nombre obstáculo es revelador de la mecánica de este error. En efecto,

la asimetría que existe entre las voluntades de las partes es tan grande que
obsta a la formación del consentimiento.

Cuando el Código señala que el error de hecho vicia el consentimiento

cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, nos
pone de manifiesto que no cualquier error in negotiun1 viciará el acto. Las
partes pueden llegar a concordar en el género de acto o contrato que están
celebrado, por ejemplo, ambas saben que se trata de un contrato bilateral y
oneroso, pero si existe discordancia en la especie de acto que se ejecuta o ce-
lebra, dentro del género consensuado, no se habrá formado el consentimiento
y, por lo mismo, las voluntades estarán viciadas. En efecto, si una de las partes
contrata creyendo que está comprando una cosa y la otra lo hace creyendo
que la está dando en arrendamiento, aun cuando ambas hayan entendido que
es bilateral, pues ambas se obligan y además, es oneroso conmutativo, pues
ambas se gravan recíprocamente una en beneficio de la otra, la falta de corres-
pondencia en la especie de acto o contrato obsta a la formación del mismo.
En el ejemplo del Art. 1453, A. Bello contrapone el empréstito (comodato o
mutuo) con la donación. Todos son actos jurídicos bilaterales, del tipo contrato
unilateral y gratuitos, pero específicamente son distintos, pues en el primero
el prestatario se obliga a restituir, mientras en el segundo, no.

Por otro lado, cuando el Código nos expresa que el error de hecho vicia
el consentimiento cuando recae sobre la identidad de la cosa específica
de que se trata, también nos pone de manifiesto que no cualquier error in
eOlpore viciará el acto. Cuando estudiemos la clasificación de las cosas
aprenderemos que los cuerpos ciertos tienen una identidad específica,
por ello se les llama especies. Las cosas genéricas no las tienen y puede
cumplirse la obligación entregando un individuo del género determinado
siempre que presente una calidad a lo menos mediana. Con lo anterior, si
una de las partes creía comprarle a la otra un caballo de los de su criadero
y ésta creía estarle vendiendo aquello, el contrato se encuentra perfecto y
no habrá vicio que obste a su formación.

Sanción del acto jurídico viciado por error esencial u obstáculo:

Vieja querella que nos indica que no hay acuerdo en la doctrina sobre
cuál es la sanción precisa para este error.
Los VICIOS DE LA VOl UNTAD 351

Tres posiciones se enfrentan:

1 (/ posición: algunos piensan que la sanción debiera ser la inexistencia

del acto, porque como en estos casos no pudo formarse el consentimiento,
no habría concurso de voluntades. Esta posición es correcta, el problema
es que el legislador no reguló los efectos de la inexistencia (si la nada nada
engendra, cómo podría engendrar efectos).

2"posición: debiera ser la nulidad absoluta por dos razones:

a. Es la maxima sanción civil en nuestro Código.

b. La voluntad como requisito de validez es exigida en atención a la

naturaleza del acto o contrato y, por lo tanto, se dice que debiera haber
nulidad absoluta.

Creemos que sólo el primer argumento sirve para otorgarle esa sanción,
pues si el acto es inexistente y no se encuentran regulados los efectos de la
inexistencia, que es la máxima sanción civil, ha de aplicarse por mínima
coherencia la máxima sanción civil reconocida, que es la nulidad absoluta.
El segundo argumento pareciera decirnos que lo que falta es la voluntad,
en circunstancias que existe (aunque viciada) y de ambas partes, pero estas
voluntades no han podido reencontrarse para formar el consentimiento.

3"posición: debiera ser la nulidad relativa por tres razones:

a. Por aplicación del Art. 1682, que señala las únicas causales de nulidad
absoluta y entre ellas no menciona el error esencial.

b. Del mismo 1682 se colige entonces que la regla general es la nulidad

relativa.

c. La parte del encabezado del Art. 1454 que regula el error sustancial dice
que el error vicia, asimismo, el consentimiento y todos los autores están de
acuerdo en considerar que la sanción al error sustancial es la nulidad relativa.

Mayoritariamente se piensa que la sanción es la inexistencia o la nuli-

dad absoluta, porque no hay consentimiento, las voluntades de las partes
352 GONZALO Ruz LAR1IGA

nunca se van a encontrar y, por lo tanto, falta un requisito de existencia

que es la voluntad, entendida ésta en términos amplios, integrando el
consentimiento.

b.2. El error sustancial (Art. 1454 inc. 1°)

Dispone el inc. 1° del Art. 1454 que, "El error de hecho vicia asimismo
el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre
que versa el acto o contrato es diversa de lo que se cree, como si por alguna
de las partes se supone que el objeto es una barra de plata y realmente es
una masa de algún otro metal semejante".

A. Bello nos coloca en la situación en que las partes están contestes

en la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra y en la identidad
de la cosa específica sobre la cual están contratando, sin embargo, se han
representado falsamente la calidad esencial o sustancial de la cosa. Como
se advierte, no es cualquiera calidad la que puede viciar la voluntad del
contratante, sino una calidad esencial o determinante.

En la época en que se dictó el Código se discutía si se debía distinguir

entre la sustancia y calidad esencial. A pesar que la conjunción disyuntiva
"o" pudiera facilitamos la sinonimia de los términos, se discutía si calidad
esencial era una cosa y sustancia otra. Aún más, el calificativo de esencial
está dado para la calidad, pero no para la sustancia.

Se estableCÍan dos criterios:

1 ° Objetivo, según el cual sólo podía viciarse la voluntad si el error recaía

en la sustancia de la cosa.

r Subjetivo, el error podía recaer en la sustancia (composición química

o física de la cosa) o en su calidad esencial.

El Código Civil francés siguió el criterio objetivo, pero el nuestro siguió

el subjetivo, por lo que el error puede recaer en:

La sustancia de la cosa, referida a su composición físico-química.

Los VICIOS DE LA VOLUNTAD 353

La calidad esencial del objeto, es decir, en aquellas cualidades o atributos

intelectuales que le dan una fisonomía propia.

Así, entonces, si Pedro compra a Juan un Código civil creyendo comprar

una primera edición y Juan cree estar vendiendo una edición para estudian-
tes, a pesar de que ambos textos tienen la misma sustancia o composición
físico-química (papel, cartón, tinta, etc.), sin embargo, la calidad esencial
es distinta.

En cualquiera de los dos casos, el error vicia la voluntad y en cualquiera

de los dos casos su sanción es la nulidad relativa, siendo esta la regla ge-
neral, lo que no se discute.

b.3. El error accidental (1454 inc. JO)

Dispone el Código que: "El error acerca de otra cualquiera calidad de

la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa
calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo
ha sido conocido de la otra parte".

Este error, entonces, es aquel que no recae sobre una cualidad esencial,
sino que recae sobre una calidad accidental de la cosa. Este error acciden-
tal no vicia el consentimiento (regla general) en virtud del principio de la
conservación del acto jurídico, sin embargo, el propio Código contiene
la excepción en que este error 10 vicia cuando la calidad accidental es el
principal motivo que induce a una de las partes a contratar y ese motivo es
conocido por la otra parte.

Llama la atención que A. Bello, a nuestro juicio bastante poco subjetivista

en materia de causa, haya ligado este error accidental a la causa subjetiva
del acto o contrato, es decir, al motivo que lleva a las partes a celebrarlo.
Hubiera bastado que las partes elevaran la calidad accidental de la cosa a
la categoría de cualidad esencial, para que un yerro de una de ellas pudiera
viciar su voluntad.

Al establecer que la cualidad accidental haya debido expresarse por una

de las partes como el motivo principal que la ha llevado a contratar y que
su ca-contratante haya conocido ese motivo, unilateral iza el vicio, pues 10
354 GONZALO Ruz LÁRTIGA

hace soportar en uno solo de los contratantes bastando el mero conocimiento

del otro, con lo que subjetiviza el intercambio de bienes, desestabilizando
el contrato y generando innecesariamente un riesgo de contencioso entre
las partes.

En este caso excepcional, el error va a viciar la voluntad y la sanción

será la nulidad relativa.

b.4. El error en la persona (Art. 1455).

Señala el Art. 1455: "El error acerca de la persona con quien se tiene la
intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración
de esa persona sea la causa principal del contrato".

La regla general, en materia patrimonial (particularmente, actos jurídi-

cos onerosos), es que errar sobre la persona del otro contratante no vicia la
voluntad, por cuanto el legislador concibe el contrato como un instrumento
ideal para el intercambio de bienes y servicios y, por lo mismo, un gran for-
talecedor del principio de la libre circulación de los bienes. En cambio, los
contratos o actos jurídicos extrapatrimoniales y los patrimoniales gratuitos
se ejecutan o celebran precisamente en consideración a la persona del otro
contratante. Estos contratos, por ello, se conocen como intuito personae.

Introduce la excepción A. Bello, cuando la consideración de esa persona

haya sido la causa principal que induce a contratar.

Como se advierte, el Código emplea la palabra consideración para am-

pliar el alcance de la norma más allá de un error en la mera identidad física
del individuo. Al mismo tiempo, utiliza la expresión causa principal y no
motivo principal, lo que permitiría una serie de conclusiones que no vienen
al caso, por ahora, expresar.

Dándose esos dos requisitos, el error en la persona viciaría el acto.

En general, en la doctrina se asimila la consideración de la persona con

la noción de identidad. El individuo puede ser identificable de tres maneras.
1. Por su identidad física; 2. Por su identidad social, y 3. Por su identidad
civil.
Los VICIOS DE LA VOL UNTAD 355

Se ha considerado clásicamente que cuando el error en la persona vicia la

voluntad, este error tiene que recaer en la identidad física del contratante, lo
que discutimos fuertemente, pues precisamente con el empleo del término
consideración de la persona y causa principal, entendemos que ha querido
el Código ahondar en aquellos contratos en donde no basta la identidad
física del individuo, sino sus otros atributos.

Si celebro un contrato con una productora para que un reputado y fa-

moso deportista promocione mis productos, no será lo mismo que venga
otro deportista, pues puede no reunir los requisitos físicos que requiero
para promocionar el producto. Puede darse que ese deportista haya sido
contratado por su ejemplo de conducta, por lo que si ha sido descubierto
atentando contra la moral, aunque se trate de la misma persona, su identidad
social no será la misma. Puede incluso que ese contrato lo haya celebrado
en consideración a su estado de casado desde hace muchos años y con ello,
ejemplo de un marido ejemplar, en circunstancias que vive en concubinato
y, por lo tanto, es soltero.

En fin, lo que llama la atención es que A. Bello no exigió aquello que

sí requirió para el error accidental, es decir, que siendo la consideración
de la persona la causa principal que indujo a una de las partes a contratar
no exigiera que ese motivo haya sido conocido por la otra parte, con lo
cual la única conclusión posible es que ha exigido que el error sea bilateral
en estos contratos, es decir, que ambas partes hayan contratado sabiendo
que la consideración de la persona era el motivo principal para celebrar
el contrato.

Para analizar cuando el error en las personas vicia la voluntad hay que
distinguir a qué tipo de actos jurídicos se refiere:

De acuerdo al Art. 1455 inciso 2°, cuando el error en la persona vicia

la voluntad (en los casos excepcionales que analizamos), la ley señala que
hay que determinar si las personas con las que erróneamente se contrató
estaban de buena fe o mala fe. Si estaban de buena fe, tienen derecho a que
se les indemnicen los perjuicios, en el otro caso no.

El error en las personas cuando excepcionalmente vicia la voluntad,

también tiene como sanción la nulidad relativa.
356 GONZALO Ruz LÁRTIGA

b.5. El error en los motivos

Este error no está regulado en forma sistemática en el Código civil, pero

en general, se considera que es otra forma que tiene de presentarse el error
de hecho. En efecto, venirnos de estudiar que en el error accidental y en el
error en la persona, la cualidad accidental y la consideración de la persona
han debido ser la causa o motivo principal del acto o contrato.

Podernos definirlo como aquel que recae en las razones que se han tenido
para contratar, es decir, en la causa del acto o contrato, pues la causa es
definida corno el motivo que induce a contratar.

Al estudiar la causa, veremos que los motivos que pueden llevar a una
parte a celebrar un acto o contrato pueden ser no sólo diferentes a las del
otro, sino iguales, aunque principal para uno y accesorio para el otro.

Se discute si este error vicia o no la voluntad. La regla general por el

principio de la conservación del acto jurídico es que este error no vicie la
voluntad, pero también hay una excepción, cuando ese motivo es la causa
fundamentad que lleva a contratar, es la causa determinante o es el motivo
principal.

Algunos autores precisan que, en este caso, habrá una especie de error
esencial, porque el error recaerá en la especie del acto o contrato, y otros
autores consideran que en este caso el error estaría recayendo en la causa
del acto o contrato.

Cuando el error en los motivos vicia la voluntad, los autores discuten

acerca de la sanción que le es aplicable: puede ser la nulidad relativa, aunque
la mayoría de los autores precisa que la norma debería ser la absoluta o la
inexistencia, porque se asemeja al error esencial.

b.6. El error común

Este error es aquel que es compartido por la mayoría de las personas de

una localidad o por todas ellas. Lejos que estudiarse como un vicio de la
voluntad, este tipo de error tiene como efecto preservar el acto, es decir,
actúa corno justificar, precisamente, para no dejarlo sin efecto.
Los VICIOS DE LA VOLUNnD 357

Tiene un origen histórico en Roma y pasa a nuestra legislación por la

teoría de la apariencia, la cual consiste en reconocer como válidos aquellos
actos anteriores que si bien técnicamente son nulos, están revestidos de una
imagen de validez.

Para que el error común le dé validez al acto tiene que cumplir con tres
requisitos:

- Debe ser común.

- Debe existir una justa causa de error, el error debe ser verosímil.
- Debe existir buena fe por parte de las personas que padecen el en·or.

La Corte Suprema ha señalado que este error común no constituye una

norma jurídica, sólo es causal de convalidación de un acto jurídico por la
apariencia de normalidad.

Casos del Código civil donde se presenta:

En el Art. 1013, sobre el testamento: la ley permite que sean testigos

personas que no hayan cumplido las reglas establecidas por la ley, pues no
se demuestra en su apariencia.

En el Art. 704 N° 4, cuando se refiere al heredero putativo o aparente,

que es aquella persona que sin ser heredero parece serlo.

En el Art. 51 LMC, en el matrimonio putativo, antiguo Art. 122 del Có-

digo Civil. Este matrimonio es aquel matrimonio nulo, pero que produce
los mismos efectos que el válido si al menos uno de los cónyuges está de
buena fe y lo celebró con justa causa de error.

c. La prueba del error

El error debe probarlo el que lo alega y es el juez el que determina si es

o no determinante para declarar la nulidad del acto.

d. Origen del error

Para que el error vicie el consentimiento, siendo el acto bilateral, no es

necesario que ambas partes lo sufran.
358 GONZALO Ruz LARTlGA

La Corte Suprema, basándose en el Ali. 1454, ha especificado que debe

sufrirlo "alguna de las partes". De lo anterior se colige que si la persona
que produce error incurrió en él por su propia negligencia, es decir, tiene un
error inexcusable, no puede alegarlo como vicio de su voluntad, esto es, el
resultado de la aplicación del principio jurídico: "Nadie puede aprovecharse
de su propio dolo ".

C. LA FUERZA

a. Generalidades

La fuerza se define como la presión o coacción física o moral que se

ejerce sobre la voluntad de una persona para obligarla a manifestarla en un
sentido determinado, querido por el autor de la fuerza.

La fuerza se entiende también como el conjunto de apremios físicos o

morales, que se ejercen sobre la voluntad de una persona, para obligarla a
consentir.

Hemos advertido que para que la fuerza actúe como vicio de la voluntad
debe ser una fuerza o coacción moral y no física, pues en este caso no hay
voluntad, lo que resulta evidente, pues el contratante forzado físicamente a
contratar no ha expresado su voluntad, sino la del que emplea la fuerza.

El Ali. 1456 del Código Civil señala los requisitos para que vicie el con-
sentimiento: "La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz
de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando
en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este gé-
nero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta
ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal
irreparable y grave.

El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas

a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimien-
to".

Para que la fuerza vicie el consentimiento debe de reunir, entonces, los

siguientes requisitos:
Los VICIOS DE LA VOLUNTAD 359

10. Debe ser grave o sea, tratarse de una impresión fuerte.

2°. Debe ser determinante.
3°. Debe ser injusta o ilegítima.
4°. Debe ser obra del hombre.

El tratamiento de la fuerza está regulado en los Arts. 1456 y 1457, que

se refieren a la fuerza en las convenciones o sea, en los actos jurídicos
bilaterales. Sin embargo, la fuerza también puede viciar la voluntad en los
actos jurídicos unilaterales.

b. Explicaciones

1° Que sea grave (Art. 1456), quiere decir que debe ser capaz de producir
una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su
edad, sexo y condición. Es, por lo tanto, un sistema subjetivo para determinar
la gravedad de la fuerza.

Este artículo consagra un hecho que para los autores es una presunción
de derecho de la gravedad de la fuerza. Se presumiría de derecho que la
fuerza ha sido grave, sin la necesidad de tener que acreditarlo cuando el
acto "infimde en una persona un jllSto temor de verse expuesta ella. su
consorte o alguno de SllS ascendientes o descendientes a lln mal irreparable
y grave".

Este artículo es rico en precisiones y pleno de detalles que si no concu-

rren, impiden invocar la fuerza como vicio de la voluntad.

De partida, la fuerza moral (o más propiamente, las acciones que la

constituyen) debe ser capaz, es decir, apta para producir el efecto querido
por su autor; el efecto perseguido debe ser el causar una impresión fuerte,
o sea, no cualquiera impresión, sino una de tal entidad que la lleve a actuar
movida por ese impulso; la medida de la fuerza es estándar, y para ello se
toma como sujeto de medición una persona de sano juicio, es decir, aquel
que no sufriendo una enfermedad mental, frente a la impresión fuerte tenga
reacciones previsibles, propias de una individuo racional; finalmente, la
medida de la fuerza debe de aplicarse coherentemente, considerando que
según la edad, no es lo mismo infundir miedo a un niño, a un adulto o a un
anciano. Del mismo modo, tampoco será igual que estas acciones se dirijan
360 GONZALO Ruz LÁRTIGA

contra un hombre o contra una mujer, lo que parece hoy odioso, pero que
en su época tal vez se justificaba. Se refiere este punto no sólo a las enver-
gaduras físicas que pueden influir, sino a las sensibilidades que pueden ser
distintas en uno u otro sexo. En fin, la condición influye si se piensa, por
ejemplo, que mirada esta como nivel cultural, no será lo mismo amenazar
a una persona sin un conocimiento adecuado, de entregar dinero o joyas a
quien dice ser un Carabinero para evitar que un consorte se haga responsable
de los daños ocasionados en un accidente, que emplear la misma coacción
a cualquier estudiante de Derecho.

Por otro lado, la caracterización que hace el Código de la gravedad de

la fuerza, que ha llevado a sostener que ella constituye una presunción
de derecho, también es rica en particularidades. En efecto, nos dice el
Código que se mira como una fuerza de este género todo acto, con lo
cual pareciera que sólo se refiere a acciones, en circunstancias que bien
se puede tratar de omisiones, como, por ejemplo, cuando una persona
presiona con no reaccionar frente a la posibilidad de salvar la vida de un
consorte. Luego, nos expresa que este acto debe infundir a una persona
unjusto temor, es decir, no cualquier temor, sino uno verosímil, creíble,
considerable. El temor lleva a actuar a la víctima a evitar una exposición
de ella o algunas de las personas allí mencionadas a un mal irreparable
o grave, es decir, la exposición de ciertos individuos al daño hace que
una persona pueda verse motivada a actuar en un sentido determinado,
siendo ese daño de una entidad tal que reúna dos requisitos copulativos:
debe ser un mal irreparable, o sea, que no puede ser reparado bajo nin-
gún aspecto, ni civil ni penalmente, en términos tales que hace imposible
volver al statuo qllo ante, y un mal grave, es decir, que aun pudiendo ser
°
reparado, sea de tal entidad magnitud que sus consecuencias resulten
desproporcionadas.

La doctrina se ha preguntado qué pasaría si este mal afecta a personas

distintas a los mencionados en este artículo, por ejemplo, a un gran amigo
o a un hermano o al querido profesor de Derecho Civil, ¿no se aplicaría la
presunción de derecho?

Nuestra opinión es que nunca debió haberse planteado siquiera la posi-

bilidad de no admitirla en los casos del ejemplo. En efecto, A. Bello cuida
de utilizar el término consorte para expresar con toda claridad que caen en
Los V¡C¡O~ DE LA vOLUNHD 361

la hipótesis todos aquellos que comparten la misma suerte que la víctima,

que son sus compañeros o partícipes en sus afectos.

Que sea grave significa, además, que tiene que ser actual, debe estar
presente al momento de manifestarse la voluntad inminente, es decir, no
hipotética.

JO Que sea determinante, significa que debe existir una relación de cau-
salidad entre la amenaza y la conducta que adoptó la persona víctima de la
fuerza, que aparezca de forma inequívoca que sin la fuerza la persona no
habría contratado o lo habría hecho en términos muy distintos.

3° Que sea ilegítima, nos dice que sea contraria a derecho, es decir, que
no debe estar amparada por el ordenamiento jurídico, pues hay fuerzas que
son legítimas (aquella que se otorga para el embargo sobre los bienes de
otro o para proceder al retiro de las especies para proceder a su remate).

4° Que sea obra del hombre, significa que puede provenir de cualquier
persona, pero no así de una cosa o un animal.

En esta parte, lo cierto es que las cosas o animales manipulados por el

hombre para infundir esta impresión, son considerados instrumentos del
hombre y, por lo mismo, obra de él.

Lo que ha llamado la atención es el tratamiento de la fuerza como vicio

en uno de los contratos extrapatrimoniales más relevantes: el matrimonio.

En efecto, el Art. 8° de la Ley de Matrimonio Civil expresa que: "Falta

el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:

3° Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del

Código Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa,
que hubiere sido determinante para contraer el vínculo".

La hipótesis de fuerza producida por circunstancias externas son muy

escasas. La doctrina ha estimado que se excluyen de éstas, el caso fortuito
(hechos de la naturaleza) y la fuerza mayor (hechos de la autoridad). Se ha
señalado que un caso de circunstancias externas sería el hecho que los novios
362 GONZ<\LO Ruz LARTIGA

se hubieren casado por el temor de ambos de que, uno de ellos extranjero,

de no casarse pudiera ser deportado, aunque esto nos coloca más bien en
un caso de nulidad por ilicitud de la causa. Se ha sostenido también que el
hecho de haber contraído matrimonio creyendo la novia estar embarazada,
podría acoger el embarazo no deseado como circunstancia externa, lo que
también es bastante discutible.

c. El temor reverencial (Art. 1456 inc. final).

Es el respeto que se tiene a los ascendientes y, en general, a aquellos a

los que se debe sumisión y respeto, que obliga a los descendientes o a los
discípulos a obrar de determinada manera.

Este tipo de temor, a diferencia de lo que regla el Código Civil francés, no

vicia -por sí solo-la voluntad, es decir, no basta para viciarla. Nada obsta
a que el temor reverencial unido a otras circunstancias puedan convencer
al juez para llegar a presumir el empleo de la fuerza.

d ¿Qué sanción tiene lafiterza?

Nulidad relativa; la acción para alegar nulidad relativa del acto prescribe en
cuatro años, se cuentan en el caso del error y el dolo, desde que se celebra el
acto o contrato; en el caso de la fuerza, desde que la fuerza cesa (Art. 1691).

D. EL DOLO

a. Concepto

El Art. 44 inciso final lo define: "El dolo consiste en la intención positiva

de inferir injuria a la persona o propiedad de otro".

Esta definición del dolo, correcta en su formulación genérica, nos demues-

tra que el elemento determinante es la intención exteriorizada del agente de
dañar (inuria) a otro, ya sea en su persona o bienes.

Las fórmulas del dolo en Roma fueron introducidas, según Cicerón, por
el pretor Aquilius Gallus. El mismo Cicerón concebía el dolo como actos de
Los VICIOS OF LA \'OLlINT,J.D 363

engaño y lo definía como el hecho de disimular una cosa en circunstancias

que se pretende otra cosa.

El dolo puede conceptualizarse, en general, como el empleo de mala fe de

maniobras fraudulentas que causan peljuicio a aquel que es víctima del dolo.

Son, en definitiva, maquinaciones destinadas a engañar a otro con distintos

fines. En materia de vicios de la voluntad, veremos que estas maniobras van
destinadas a que una persona preste su consentimiento en el sentido querido
por el autor del dolo, para la celebración de un determinado acto o contrato.

En los diferentes institutos que recorreremos a lo largo de estas lecciones,

veremos que el dolo toma formas diferentes dependiendo de los fines que
persigue con el engaño su autor.

El Art. 1458 del Código civil nos señala los requisitos para que el dolo
vicie el consentimiento: "El dolo no vicia el consentimiento sino cuando
es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin
él no hubieran contratado.

En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios

contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado
de él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las
segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo".

Para que el dolo vicie el consentimiento, lo veremos más adelante, en

necesario que sea obra de la otra parte contratante y que sea determinante,
es decir, que de no mediar el dolo, la persona no hubiera concurrido con su
voluntad; no hubiese celebrado dicho contrato, o lo hubiese celebrado en
términos muy distintos.

El dolo es una de las materias transversales del Derecho civil, está tratado
en tres grandes áreas:

1. Como vicio de la voluntad en laformación del acto jurídico

En este caso, la definición del Art. 44 no corresponde exactamente a los

fines que persigue el autor en la formación del contrato. En materia de vicios
364 GUNZALO Ruz L.í.RTIGA

se lo concibe como una "maquinación ji-audulenta destinada a conducir

a la contraparte a expresar su voluntad en forma distorsionada a fin de
obligarla a consentir en los términos que pretende su autor".

En este caso, la persona a través de engaños o fraudes hace que su contra-

parte caiga en error y producto de ese error expresa una voluntad distorsionada;
por esto muchos autores dicen que el dolo no es un vicio independiente porque
supone error (los vicios autónomos serían sólo el error y la fuerza).

La diferencia se encuentra en que en el error la parte incurre voluntaria-

mente al representarse una realidad distinta de la existente. En el dolo, la
parte que yerra es inducida a ese error mediante engaños.

2. En materia de cumplimiento de las obligaciones.

Las obligaciones se pueden incumplir por culpa o por dolo (generalmente

se incumplen sin ánimo de defraudar al otro, con culpa, y ésta se presume,
como lo veremos).

El incumplimiento culposo limita los perjuicios que debe reparar el

deudor a los daños directos y previstos. Si, en cambio, incumple con dolo
se agrava su responsabilidad, y debe responder de los perjuicios directos,
previstos e imprevistos.

De allí que el dolo, en materia de incumplimiento de las obligaciones

contractuales, no actúe como vicio de la voluntad sino que como agravante
de la responsabilidad del deudor. En ese escenario el dolo representa los
"ardides que planifica y comete el deudor afin de eludir el cumplimiento
de sus obligaciones".

3. En materia delictual o extracontractual.

El dolo se estudia en esta parte como un elemento del delito civil, y por
ello destaca en la definición del Art. 2284, que señala que esto es un hecho
ilícito cometido con la intención de dañar.

La definición genérica de dolo contenida en el Art. 44, corresponde al

dolo integrante del delito civil. Este es el único caso en que es necesario
que el dolo cause un daño efectivo.
Los VICIOS DE LA VOLUN IAD 365

b. Clasificación

1. Dolo bueno y dolo malo

a. Dolo bueno se dice que es aquel que está constituido por todas aquellas
exageraciones que hacen las partes para lograr la celebración del acto, este
no vicia la voluntad, por ejemplo, en el matrimonio, en la práctica de los
comerciantes para exagerar las bondades del producto que vende.

b. Dolo malo, se dice de éste que sí vicia la voluntad, porque es el que

efectivamente está constituido por maniobras fraudulentas.

2. Dolo positivo y negativo

a. Dolo positivo, es aquel que consiste en una acción y es la regla gene-

ral. Aquí, las maniobras fraudulentas se exteriorizan a través de acciones
del autor.

b. Dolo negativo o reticencia dolosiva, es aquel que consiste en una

abstención, por lo que no se manifiesta en maniobras fraudulentas, sino en
un silencio que se presenta en circunstancias que el agente estaría obligado
a informar.

3. Dolo principal y dolo accidental

a. Dolo principal (o determinante o inductivo) es aquel que vicia la

voluntad.

b. Dolo accidental, es aquel que recae en los aspectos incidentales y no

vicia la voluntad.

c. Elementos del dolo

El dolo contiene:

10 Un elemento psicológico, que está contenido en el Art. 44, definido

como la "intención positiva" significa que en el dolo la persona debe actuar
con la intención de engañarla.
366 GON/ALO Ruz L~RTIUA

2° Un elemento material, el autor del dolo tiene que materializar su ánimo

o intención a través de actitudes externas.

Como las maniobras dolosas pueden ser muchas, corresponde al juez en

cada caso determinar si están o no presentes.

d. Requisitos del dolo para que vicie la voluntad

l. Debe ser principal o inducti1'O o determinante (Art. 1458)

\

Esto significa que de no mediar la maniobra dolosa no se habría celebrado

el acto o se habría realizado en términos distintos.

Cuando el dolo no es principal, sino incidental (Art. 1458 inc. 2°) no vicia
la voluntad (principio de conservación del acto jurídico), sólo se sanciona
con indemnización de perjuicios.

La ley da acción de perjuicios contra aquel que incurre en la conducta

dolosa, pero además puede ser obligado todo aquel que se beneficia con el
dolo, eso sí, hasta la concurrencia del beneficio que a él le reportó el dolo
o del provecho que éste le generó.

2. El dolo debe ser obra de la contraparte (Ali. 1458)

Este requisito ha sido muy criticado por la doctrina, pues para la misma
razón en la fuerza el Código entrega una diferente disposición. Este requisito
induce a equívocos, pues pareciera que el dolo sólo se presentaría en los actos
jurídicos bilaterales, lo que no es exacto, pues se presenta igualmente en los
unilaterales, de ahí que se concluye que en estos actos unilaterales, como no
hay contraparte, no habría inconveniente que el dolo lo cometa un tercero. Por
ejemplo, el testador puede verse engañado para dejar una asignación al autor
del dolo o a un tercero. Como el acto jurídico es unilateral, necesariamente
debe ser obra de otro que el autor del acto.

3. El dolo debe estar presente en el momento en el que se expresa la vo-

luntad

Este no es un elemento que exija la ley, es meramente doctrinario. Si se

produce el dolo después de celebrado al acto, ya no se puede alegar como
vicio, sólo como agravante de la responsabilidad.
Los VICIUS DE LA VOLUNTAD 367

e. Análisis de algunas situaciones especiales

1° Situación del dolo de los incapaces (Art. 1685)

¿Qué pasa cuando un incapaz realiza maquinaciones fraudulentas des-

tinadas a ocultar su incapacidad, es decir, utiliza artificios para convencer
a aquel con quien contrata que él no es incapaz?

La ley señala que la simple acción que hace el incapaz tendiente a con-
vencer que no tiene incapacidad alguna, no constituye dolo, es necesario
para ello que realice maquinaciones fraudulentas. Pudiéramos decir que en
el límite podría ser dolo bueno, propio de la actitud que tiene aquel que está
afecto a una incapacidad de ocultarla o de negarla. En este caso, la ley no
priva a los herederos o cesionarios de la acción de nulidad.

En cambio, si esta actitud del incapaz se efectúa mediante maniobras

fraudulentas habría dolo y la ley le aplica la sanción, según la cual ni él ni
sus herederos o cesionarios podrán alegar la nulidad.

2 0 Situación del dolo del representante o mandatario

La ley regula la representación, que es una modalidad del acto jurídico

según la cual la persona que actúa a nombre de otra producirá como conse-
cuencia que todos los efectos jurídicos del acto se radiquen en la persona
representada.

Quien actuó fue el representante, no la persona misma.

¿Qué pasa si el representante actúa con dolo?

El acto jurídico queda igualmente viciado de nulidad.

La persona que contrata con el representante puede alegar la nulidad del

acto, pero el representado sólo tiene derecho a exigirle al representante que
le indemnice los perjuicios.

30 Situación del dolo bilateral o compartido

La Corte Suprema ha señalado que se produce una especie de compensación

en virtud de la cuaL ambas partes quedan privadas de la acción de nulidad. Lo
368 GONZ"'LO Ruz LARTIGA

cierto es que la privación de la acción de nulidad no se produciría por la vía de

la compensación, sino que como consecuencia de la aplicación del principio
según el cual, "nadie puede aprovecharse de su propio dolo".

f Campo de aplicación del dolo

El dolo puede estar presente en todo tipo de acto. Se menciona como

sola excepción el matrimonio, pues allí no se acepta el dolo como vicio
de la voluntad, aunque para ser exactos el dolo que se acepta es el dolo
bueno, pues el dolo malo resulta inaceptable y puede ser atacado por la vía
del error.

El dolo no se presume, pues el Código civil, recordémoslo, se inspira del

principio de buena fe. De allí que, salvo los casos en que la ley lo presume,
el dolo debe probarse.

El dolo no puede condonarse o perdonarse anticipadamente, esto significa

que no pueden eximirse de responsabilidad las personas por las acciones
dolosas que puedan cometer, pues se incurre en objeto ilícito (Art. 1465),
lo que no significa que no se pueda condonar nunca el dolo. En efecto, se
puede perdonar el dolo una vez cometido (el dolo pasado), aunque una parte
considerable de la doctrina estima que más que perdonarse el dolo, lo que
se hace es renunciar a la acción de nulidad.

g. Sanción del dolo

Si es dolo principal, la sanción es la nulidad relativa.

Si se trata de dolo incidental, la sanción es la indemnización de perjui-

CIOS.

h. La culpa grave y el dolo

La culpa grave equivale al dolo en nuestro sistema de Derecho.

¿Pero qué significa que la culpa grave equivalga al dolo en nuestro

Código civil?
Los VICIOS DE LA VOLUNTAD 369

El Art. 44 señala en el inc. 2°, última parte, que la culpa grave en materia
civil equivale al dolo.

Para entender esto debemos saber cómo se clasifica la culpa, que es, en
términos generales, la falta de cuidado o de diligencia en que se incurre al
celebrar un acto o al ejecutar un hecho.

El Art. 44 clasifica la culpa contractual, que está presente cuando se

celebra un acto o contrato (Art. 1547), Y la divide en tres:

1. Culpa grave o lata

El Código señala que es la que consiste en no manejar los negocios ajenos

con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia
suelen emplear en sus negocios propios.

Esta culpa es la que exige del autor un grado de cuidado o diligencia

ínfimos, por lo que de caerse en ella se actúa con extrema negligencia. Por
esta razón, la ley señala que si se incurre en esta conducta se asimila en
materia civil al dolo, es decir, la ley entiende que aquel que está obligado
al mínimo cuidado, de caer en la conducta prohibida, estaría actuando do-
losamente. Dicho de otro modo, es tanta la negligencia de la persona que
la ley presume que está actuando queriendo producir el daño.

La culpa grave no es lo mismo que el dolo, la ley simplemente la equipara

al dolo, pero son diferentes.

En efecto, la culpa grave nunca es causal de nulidad del acto y además,

la culpa se presume en materia contractual, en cambio, el dolo por regla
general no se presume.

La ley señala que, salvo que las partes hayan consensuado otra cosa, el
deudor responde de este tipo de culpa cuando el acto beneficia o cede sólo
en beneficio del acreedor. Por ejemplo, en un contrato de depósito, el único
que se beneficia es el depositante (acreedor), pues el depositario (deudor) no
recibe utilidad alguna. Al depositario no le exige sino un mínimo cuidado
de la cosa dada en depósito.
370 GONZALO RUl L.í,RTIGA

2. Culpa leve

Se la define como la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres

emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Esta culpa, de acuerdo con la ley, es la regla general, es decir, cuando la

ley habla de culpa sin más, ella debe entenderse como culpa leve.

La ley ha querido estandarizar esta conducta en la que tiene un hombre

común y corriente cuando administra sus negocios. El tipo ideal que toma A.
Bello es el del buen padre de familia. El deudor, por regla general, responde
de la culpa leve cuando el acto beneficia a ambas partes.

3. Culpa levísima

Es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea

en la administración de sus negocios más importantes.

Esta culpa es la más exigente de todas y de esta culpa responde el deu-

dor, si no se ha acordado otra cosa, cuando el acto sólo lo beneficia a él o
cede en su propio beneficio. Por ejemplo, en el contrato de comodato, el
comodante (acreedor) no recibe utilidad alguna del préstamo, pues el que
reporta todo el beneficio es el comodatario (deudor). Éste debe emplear un
cuidado extremo sobre la cosa prestada.

Principio: En materia extracontractual la culpa no se gradúa. Sólo

admite gradación en materia contractual.

En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden

establecer que en un determinado acto la responsabilidad del deudor sea dis-
tinta a la que debiera tener de acuerdo con las reglas generales (Art. 1547).

Existe alguna limitación o dicho de otro modo, ¿de qUf~ culpa el deudor nunca
puede eximirse? De la culpa grave, ya que equivale al dolo en matel"Ía civil.

E. LA LESIÓN

Nuestro Código no la considera un vicio de la voluntad, es decir, un

vicio subjetivo, que sufre la persona del contratante, sino que la estima
L()~ \'lCIl>'> DE L ~ \'ULL:¡,;nD 371

como un vicio objetivo, un vicio del contrato. Sin perjuicio de lo anterior,

en el proyecto del Código civil, la lesión se consideraba como un vicio de
la voluntad propiamente, pero con posterioridad se eliminó.

a. Concepto

La lesión se ha definido por la doctrina como el petjuicio que una parte

sufre con motivo de la celebración de un acto jurídico bilateral, oneroso y
conmutativo, a consecuencia de la desproporción económica de las presta-
ciones que el acto impone.

En aquellos casos en que la lesión es aceptada, la sanción es la nulidad

del acto.

La lesión no se da nunca en los actos jurídicos aleatorios, sólo en los

conmutativos. En los actos jurídicos gratuitos tampoco opera la lesión,
porque una sola de las partes se grava, por lo que la desproporción en las
prestaciones es parte de la naturaleza del acto jurídico bilateral.

b. La naturaleza jurídica de la lesión

Para explicar la naturaleza jurídica de la lesión existen grosso modo dos

teorías:

b.l. Teoría de la escuela objetiva

Para esta corriente de pensamiento, la lesión debe existir para evitar los
enriquecimientos injustos, porque cuando hay enriquecimiento indebido
se afecta el orden público. Por lo anterior, la lesión no busca sino un fin
objetivo de reestablecer los equilibrios perdidos en el contrato.

b.2. Teoría de la escuela subjetiva

Para esta postura la lesión es un vicio de la voluntad.

En efecto, esta escuela considera que la lesión implica un engaño, que hace
que la voluntad de la parte afectada se exprese en forma distorsionada.
372 GONZALO RU7 LÁRTIGA

La mayoría de los Códigos modernos adhiere a esta teoría, pero nuestro

Código civil adhirió a la teoría objetiva, es decir, en nuestro sistema la le-
sión se acepta en forma excepcional para evitar enriquecimientos injustos.
Como excepcional que es, sólo procede entonces en los casos expresamente
regulados por la ley, y en los casos en que se acepta se establece con un
criterio matemático u objetivo, donde la ley se encarga de decir cuándo hay
lesión, es decir, el juez no puede interpretar con libertad.

c. Casos en que se acepta la lesión como vicio

en nuestro Código civil

l. En la compraventa de bienes rafees (Arts. 1888 y 1889)

El Código apellida la lesión en este caso "lesión enorme".

Art. 1889: "El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe
es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende".

Por ejemplo, si vendo mi casa en 30 y eljusto precio es 80. Lo importante

es que el justo precio debe ser más del doble, no igual al doble.

Por su parte, "el comprador sufre lesión enorme cuando el justo pre-
cio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por
ella".

Por ejemplo, el justo precio de la casa es 50 y yo pagué 101.

Eljusto precio, dice el Código, se va a determinar al momento de celebrar

el contrato. Determinar el justo precio es una cuestión de hecho y varía en
cada caso, debe, por lo tanto, el juez determinar si ha habido o no lesión
enorme sobre la base del justo precio que se fija.

La lesión enorme por expresa disposición de la ley no opera en:

a. En la compraventa de bienes muebles.

b. En la compraventa que se hace por el Ministerio de Justicia. En remate

público.
Lo~ VICIOS DE LA VOLUNTAD 373

c. En las compraventas de pertenencias mineras por su carácter aleatorio

(Art. 1881).

La lesión enorme cuando opera tiene como sanción la nulidad relativa y

según la ley, en este caso, la acción para pedir la nulidad relativa o rescisoria
prescribe en cuatro años por regla general, contados desde la fecha que se
celebró el contrato (Art. 1896).

2. En la aceptación de una asignación hereditaria

El Código la llama "lesión grave" (Art. 1234).

"Hay lesión grave cuando se disminuye el valor total de la asignación

en más de la mitad".

Por ejemplo, si el heredero acepta la herencia porque estima que va a

recibir 100 y no sabe que por existir una deuda sólo va a recibir 40, en ese
caso, el heredero puede pedir dejar sin efecto la aceptación por lesión grave.
La sanción es que queda sin efecto la aceptación.

3. En la partición de bienes (Art. 1348 inc. 2°)

El Código en este caso habla sólo de lesión, sin apellidos.

Opera cuando uno de los co-asignatarios o comuneros es petjudicado en

más de la mitad de su cuota.

4. En el mutuo de dinero

Se trata del mutuo con intereses, es decir, naturalmente el reglado por

la Ley N° 18.010 Y accidentalmente, en el caso del mutuo regulado en el
Código civil, que es naturalmente gratuito. Cuando se celebra un mutuo se
pueden pactar dos intereses distintos:

- Los intereses corrientes, que son los que se fijan todos los meses por
la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF) y corres-
ponde a los intereses promedio que han cobrado los Bancos e Instituciones
financieras el mes anterior. Si nada se ha dicho en el préstamo de dinero, el
interés pactado se presume que es el corriente.
374 GONZ \LO RlIZ LARTIGA

- Interés máyimo convencional, que es el interés máximo que las partes pue-
den pactar, autorizado por la ley. Se funda en la autonomía de la voluntad, tiene
como límite que no puede exceder más allá del 50% del interés coniente.

Imaginemos que el interés con'iente es de 1% y el máximo convencional

no puede superar el 1,5%. Si las partes fijan un interés superior al máximo
convencional, la sanción es que se reduce el interés pactado al corriente,
no al convencional.

5. En la cláusula penal (Art. 1544)

Aquí, la ley denomina a la lesión "cláusula penal enorme".

La cláusula penal es, en general, una garantía o caución. Por ella, una
persona para asegurar el cumplimiento de una obligación principal se sujeta
a una pena que debe pagar en caso de no cumplir la obligación principal.
La ley dice que la cláusula penal es enorme cuando la pena que se conviene
excede al doble de lo debido, incluyendo la pena en ese doble.

Por ejemplo, imaginémonos que yo les presto mi Código de comercio que

cuesta $10.000, obligándose ustedes a devolvérmelo. Para asegurar el cum-
plimiento de esa obligación se sujetan al pago de una pena. La interpretación
más aceptada es que la pena puede llegar hasta $ 20.000 Yno $ 20.001; si hay
cláusula penal enorme la sanción es que se reduce la pena al límite legal.

6. En la anticresis (Art. 2443)

La anticresis es un contrato por el cual se le entrega al acreedor un bien

raíz, para que se pague con sus frutos.

La ley señala que las partes pueden estipular que los frutos de ese bien
raíz se compensan con los intereses, en ese caso, se aplican las limitaciones
que rijan para el mutuo de dinero.

7. En la permuta (Art. 1900)

Este es un contrato que se somete en todo lo que sea aplicable a las reglas
de la compraventa, pues las partes se obligan mutuamente a dar un cuerpo
Los Vil lOS DE LA VOLUNTAD 375

cierto o especie por otra. De ahí que cuando la permuta se refiere a un in-
tercambio de bienes raíces se le aplicarán las reglas de la compraventa de
bienes raíces y, consecuencialmente, las reglas de la lesión enorme (Arts.
1888 y 1889).

Fuera de estos casos, no hay otros casos de lesión, son los únicos en que
la ley acepta la lesión y en todos ellos la ley aplica un criterio matemático
y, por lo tanto, objetivo.

La lesión en estos casos, por regla general, tiene como sanción la nulidad
relativa del acto o contrato, y el vicio en caso de lesión debe estar presente
al momento de celebrarse el acto o contrato.
 CLASE N° 26
LA CAPACIDAD

A. GENERALIDADES

Veíamos que el Art. 1445 disponía que "para que una persona se obli-
gue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 1a que sea
legalmente capaz ( ... )".

La capacidad, en términos generales, es un atributo de la personalidad,

ésta es la denominada capacidad de goce o adquisitiva, si una persona no
tuviera capacidad, decía el profesor Alessandri, sería mejor borrarla de la
lista de las personas.

En este sentido de atributo de la personalidad, la capacidad es la aptitud

de la persona para adquirir derechos o ser titular de dichos derechos.

Adquirir derechos es una cosa, pero poder ejercerlos por sí mismos sin
el ministerio ni la autorización de otro es distinto. Del mismo modo, ad-
quirir derechos no es lo mismo que contraer obligaciones. La capacidad de
actuar en el mundo del Derecho sin el ministerio ni la autotrización de otra
persona es 10 que se conoce como capacidad de ejercicio, es decir, aquella
que evidentemente implica la aptitud para adquirir o ser titular de derechos,
pero además, para contraer obligaciones y para poder ejercer los derechos
adquiridos por sí mismos sin el ministerio ni la autorización de otro.

En nuestro Código civil, la capacidad de ejercicio es la regla general yel

Código la denomina capacidad legal. Lo dice el Art. 1446: "Toda persona
es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces".
378 GONZ".LO Ruz LARTIGA

Podría considerarse un pequeño error la terminología que utiliza el Có-

digo, pues al hablar de capacidad legal sólo en relación con la capacidad de
ejercicio pareciera que la capacidad de goce no sería una capacidad legal.
Lo cierto es que no hay, en realidad, error alguno en la terminología, pues
la capacidad legal o de ejercicio, supone la capacidad de goce.

B. UN POCO DE HISTORIA

La terminología "capacidad de goce y capacidad de ejercicio" nos viene

de Roma, en donde se utilizaba para explicar la posición de un individuo
respecto del ordenamiento jurídico.

En Roma, recuérdese, no todos los hombres eran personas, por lo que no

se tenía capacidad jurídica. Para detentar capacidad de goce era necesario
ser hombre libre, ciudadano romano o sui illris. Fuera de las situaciones de
esclavos, alieni iuris y extranjeros, se tenían en cuenta las limitaciones de la
capacidad de ejercicio que afectaban a los slli illris, éstas eran incapacidades
de ejercicio relacionadas, como la edad, sexo, enfermedades mentales y otras
especiales por factores como tacha de infamia, religión y otras.

En Roma, en consecuencia, se distinguían incapacidades de derecho y

de hecho. Las incapacidades de derecho afectaban a los peregrinos, los
alieni iuris, los hijos de familia (incapaces de ser deudor de dinero según
el senado consulto macedoniano), lasfilicifamilias o la mujer in manu (al
menos en la epoca clásica) y los esclavos.

Las incapacidades de hecho afectaban a los dementes y los infantes, los

impúberes, los pródigos (que eran capaces de ser acreedores, pero incapaces
de contraer deudas), las mujeres bajo tutela (en la misma situación que el
pródigo, aunque desaparece con ciertas limitaciones después del senado
consulto veleyano) y los menores de 25 años.

Volviendo a nuestro Código, debemos decir que no contiene una "teoría

general de la capacidad", sino reglas generales sobre la incapacidad. Dicho de
otro modo, el Código estudia la capacidad desde un aspecto negativo, desde
el aspecto de las incapacidades. Clasifica las incapacidades y establece todo
un sistema de protección de las incapacidades (las guardas, entre otras).
L,\ ( APACI[HO 379

Las reglas contenidas en los Arts. 1445 y 1446 se refieren a la capaci-

dad exigida para los actos jurídicos, mientras que el Art. 1447 se refiere al
estudio de las incapacidades.

La capacidad es también un estudio transversal de Derecho civil, se

estudia en materia contractual, cuasidelictual, en materia de familia (matri-
monio), en los actos jurídicos unilaterales, como el testamento, etc.

C. LA CAPACIDAD EN LOS ACTOS JURÍDICOS

La capacidad, como decíamos, se clasifica en dos grandes áreas: la capacidad

de goce, de disfrute o adquisitiva y la capacidad legal o de ejercicio o poder.

a. La capacidad de goce o adquisitiva

Es la aptitud legal para adquirir, gozar, ser titular o sujeto de un derecho.

No está definida por el Código, pero se estudia doctrinariamente como un

atributo de la personalidad, por lo que todo individuo de la especie humana
tiene capacidad de goce, de ahí que se diga que se confunde con la noción
de personalidad.

Las incapacidades de goce no deberían existir, entonces, en las personas

naturales con existencia legal, pues sería un contrasentido hablar en ese caso
de personas. Lo mismo puede decirse de las otras personas, las jurídicas o mo-
rales. Sin embargo, nuestro Código civil trata algunos casos excepcionales.

Excepcionalmente, entonces, la ley reconoce ciertas incapacidades de

goce propias a entes colectivos no constituidos como personas jurídicas y a
ciertas personas naturales y jurídicas. Analicemos los Arts. 963 y 965, que
se refieren a las incapacidades para suceder.

El 963 hace incapaces de toda herencia o legado a cofradías, gremios o

establecimientos que no tengan personalidad jurídica.

El 965 descarta a las siguientes personas naturales: el eclesiástico que

hubiere confesado al difunto en la última enfermedad o habitualmente en
380 GONZALO Ruz LARfIGA

los dos últimos años anteriores al testamento ni a los deudos por consan-
guinidad o afinidad de este eclesiástico, siempre que no fueren al mismo
tiempo herederos ab intestato. Hace extensiva también esta incapacidad a
la persona jurídica de derecho público a la que pertenece el eclesiástico:
orden, convento o cofradía.

Por lo tanto, el Código excluye a la iglesia parroquial del testador y a las

mismas personas en el caso que igualmente habrían heredado ab intesta/o.

Históricamente, existió una incapacidad de carácter particular que afec-

taba a los eclesiásticos (muerte civil) y que les impedía adquirir bienes. Esta
situación duró hasta el año 1943.

b. La capacidad de ejercicio

Es, en términos generales, la aptitud legal para hacer valer, poner en

movimiento o ejercitar por sí mismo un derecho o para contraer obligacio-
nes civiles.

EIArt. 1445 la define señalando que la capacidad legal de una persona consis-
te en poderse obligar por sí misma y sin el ministerio o autorización de otra.

La capacidad de ejercicio supone la capacidad de goce y no lo contrario,

es decir, la capacidad de goce puede concebirse sin capacidad de ejercicio,
porque el titular de un derecho puede ser, según los casos, capaz o incapaz
para hacerlo valer por sí mismo.

Reiteremos una vez más que la regla general es la capacidad, de ahí que
el Art. 1446 exprese: Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas
que la ley declara incapaces.

La incapacidad es, por tanto, la excepción.

D. ESTUDIO DE LAS INCAPACIDADES DE EJERCICIO. CLASES

Es incapaz de ejercicio (incapacidad legal propiamente tal) la persona

que carece de aptitud legal para hacer valer sus derechos o para contraer
obligaciones por sí misma y sin el ministerio de otra.
L" CAPACIDAD 381

La incapacidad puede ser de tres clases: absoluta o relativa e incapaci-

dades especiales.

La incapacidad absoluta impide ejecutar acto jurídico alguno. El incapaz

absoluto no puede ejercitar el derecho bajo ningún respecto ni circunstancia
alguna.

La incapacidad relativa permite, en cambio, la celebración de actos

jurídicos. El relativamente incapaz puede ejercitar sus derechos bajo de-
terminados respectos y ciertas circunstancias.

La incapacidad absoluta y relativa son generales, porque se refieren a la

generalidad de los actos.

Estas incapacidades se encuentran taxativamente señaladas en la ley. En

consecuencia, sólo la ley puede establecer incapacidades absolutas, por lo
tanto, no pueden ser creadas convencionalmente ni interpretarse en forma ex-
tensiva o por analogía. Al ser de orden público, además, son irrenunciables.

En términos generales, el estudio de las incapacidades se reduce al estudio

de las medidas de protección en favor de ciertas personas en razón de la
edad, demencia, estado civil, etc., así como las medidas que establece la ley
para sancionar los actos ejecutados por o con el incapaz, a fin de restablecer
el imperio del Derecho y su protección.

Las incapacidades especiales o particulares consisten más bien en pro-

hibiciones que la ley impone a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
(Art. 1447 inc. final). Estas también son excepcionales, pues la regla general
sigue siendo que toda persona legalmente capaz puede ejecutar cualquier
tipo de actos, excepto aquellos que la ley le prohíbe. Se trata, en efecto,
de personas que son absolutamente capaces para ejecutar cualquier tipo de
actos, salvo aquellos que la ley establece.

a. Estudio particular de las incapacidades absolutas

(Art. 1447 incs. ¡ay r)

Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos

o sordomudos que no puedan darse a entender claramente.
382 GONZALO Ruz LARTIGA

Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten cau-

ción.

Los absolutamente incapaces sólo pueden actuar en la vida del derecho

representados. El Art. 43 señala quienes son representantes legales de un
incapaz: "Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el
adoptante y su tutor o curador".

La sanción a los actos ejecutados por los incapaces absolutos es la nulidad

absoluta, según lo prescribe el Art. 1682 inc. 2°.

Corno se advierte del Art. 1447, el efecto de los actos de los absoluta-
mente incapaces es que ellos no producen ni aun obligaciones naturales y
no admiten caución.

Para entender lo anterior debernos avanzar un poco en la materia.

Las obligaciones se clasifican en civiles y naturales (Art. 1470). Las

obligaciones naturales no dan acción para exigir su cumplimiento, pero sí
excepción para retener lo dado o pagado en razón de ellas.

Los actos de los absolutamente incapaces ni siquiera autorizan para

retener lo dado o pagado en razón de ellos.

¿Quiénes son incapaces absolutos?

10 Los dementes

La palabra demente está tornada por A. Bello en sentido natural y obvio,

es decir, corno toda enfermedad mental privativa de razón. Podernos decir
que la nueva Ley de Matrimonio Civil caracteriza la demencia en sentido
amplio en el Art. 5° N° 3, cuando señala que no pueden contraer matrimonio:
los que se hallaren privados del uso de razón y los que por un trastorno o
anomalía psíquica, sean incapaces de modo absoluto para formar la comu-
nidad de vida que implica el matrimonio.

En conclusión, la demencia en sentido amplio comprendería las enajenacio-

nes mentales o trastornos y anomalías psíquicas en todas sus formas, cualquiera
sea su causa. Por 10 tanto, la expresión demente ha sido tornada en un sentido
LA CAPACIDAD 383

diverso al técnico, que podría proponer la ciencia de la psiquiatría (Art. 21).

Igualmente, al no haber definido A. Bello la demencia en nuestro Código, ha
de dársele necesariamente el sentido natural y obvio a dicha palabra.

i. La interdicción y la demencia

La interdicción de una persona se produce por resolución judicial en que

el tribunal declara la incapacidad a petición de las personas habilitadas que
la ley señala para solicitarla (Art. 456 en relación con eI459), debiendo esta
resolución publicarse e inscribirse en el registro conservatorio respectivo,
a fin de pub licitar la medida.

La demencia evidentemente debe ser probada.

Lo importante es advertir que no es la interdicción del demente lo que

configura su incapacidad absoluta, sólo sirve para efectos probatorios y en
general, una vez declarada, inscrita en los registros respectivos y publica-
da en un diario comunal, provincial, regional o nacional, sirve para hacer
oponible ese estado de incapacidad respecto de todos aquellos que quieran
contratar con el demente.

De conformidad con 10 dispuesto en el Art. 461, ciertas reglas aplicables

a la curaduría del disipador se aplican al demente (Arts. 443, 446 Y 447).
Esto permite concluir que la resolución judicial que declara la interdicción
(sea provisoria o definitiva) debe inscribirse en el Registro de interdicciones
y prohibiciones del Conservador de Bienes Raíces.

La regla consagrada en el inc. 10 del Art. 445 consiste en una presunción

de derecho y, como tal, no admite prueba en contrario.

De lo anterior se colige que el valor probatorio del decreto de interdicción

consiste en permitir presumir de derecho la incapacidad del interdicto (en
este caso, por demencia).

ii. Los intervalos lúcidos

Señala el Art. 456 que el adulto que se halla en estado habitual de de-
mencia deberá ser privado de la administración de sus bienes, aunque tenga
intenJalos lúcidos.
384 GONZ'\LO Ruz LARTIGA

De acuerdo con la ciencia psiquiátrica, es muy difícil que un demente

tenga intervalos lúcidos, pero para A. Bello sí es posible.

Si no existen los intervalos lúcidos, la prueba se reduce a acreditar que

a la época de la celebración del acto la persona del contratante estaba de-
mente.

Los tribunales han resuelto que se puede utilizar cualquier medio de

prueba, especialmente el informe de peritos.

De toda evidencia, probar que a la hora precisa del día preciso en que
se celebró el acto, la persona se encontraba en estado de demencia, es una
prueba bastante difícil, incluso para el mejor de los peritos, pero el esta-
blecer el estado de demencia antes y después de la celebración del acto
constituyen hechos que permiten presumir la demencia a la fecha de la
ejecución del acto.

Según don Manuel Somarriva, la regla del Art. 465 inc. 1°, sólo es apli-
cable a los actos y contratos patrimoniales, excluyéndose los actos jurídicos
de familia, respecto de los cuales podría alegarse la validez de aquellos actos
realizados en intervalos lúcidos; por ejemplo, un demente podría contraer
matrimonio si alega un intervalo lúcido.

La verdad es que esta opinión nos parece un poco débil, pues de partida,
el matrimonio, por muy acto de familia que sea, es un contrato, genera, si
nada dicen los contrayentes por el solo ministerio de la ley, el régimen de
sociedad conyugal, donde el marido es el jefe de la sociedad conyugal y
administrador de los bienes sociales y de la mujer, por lo tanto, tarde o tem-
prano llegarnos a la privación de la facultad de administrar el bien jurídico
al que se refiere el Art. 456.

En síntesis, si el demente celebró el acto o contrato estando declarado

en interdicción por esa causa, el contratante del demente no podrá probar
que el acto se celebró o ejecutó en un intervalo lúcido. Si, en cambio, el
demente no estaba declarado en interdicción, el contratante del demente
podrá probar, para validar el acto, frente a la demanda de nulidad, que éste
se celebró o ejecutó en un intervalo lúcido.
LA e APACIIJAD 3R5

2° Los impúberes

Se llama impúber al varón que no ha cumplido catorce años y la mujer

que no ha cumplido doce años (Art. 26).

Dentro de la clasificación del impúber, la ley distingue al infante o niño,

que es todo el que no ha cumplido siete años, distinción que jurídicamente
no reviste mayor importancia, salvo lo dispuesto en el Art. 723, según el
cual los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad
la posesión, sea por sí mismos o para otros (bienes muebles) o en materia
extracontractual, donde el Art. 2319 prescribe que no son capaces de delito
o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán respon-
sables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si
pudiere imputárseles negligencia.

El impúber es incapaz absoluto, a los ojos de la ley, pues su minoría de edad

lo hace carecer de una voluntad vinculante en derecho. No quiere decir que no
tenga voluntad, pero esa voluntad no es apta para generar efectos jurídicos. Su
incapacidad, al igual que en el caso del demente, está dada para protegerlos
de aquellos que quieran aprovecharse patrimonialmente de ellos.

3 ° Los sordos o sordomudos que no pueden

darse a entender claramente

Antiguamente, se consideraba absolutamente incapaces a los sordomudos

que no podían darse a entender por escrito. Hoy, la causal pareciera que se
ha restringido, permitiendo a muchas personas que antes eran incapaces
por no poder darse a entender por escrito, ser plenamente capaces desde el
momento que puedan darse a entender claramente. Sin embargo, en realidad
se ha ampliado considerablemente el número de personas que pueden caer
bajo esta causal de incapacidad.

En efecto, antes eran absolutamente incapaces sólo los sordos que no

podían darse a entender por escrito. Hoy, lo son no sólo los sordos, sino los
sordomudos, que antes eran absolutamente capaces. Ciertamente, dejan de
caer en incapacidad desde que pueden darse a entender claramente, a través
de otra forma de comunicación, como, por ejemplo, el lenguaje de señas,
eso sí, siempre que se exprese claramente mediante él.
386 GONZALO Ruz LÁRTlGA

En este caso, la causa de la incapacidad radica en que dichas personas

carecen de un medio para expresar su voluntad con claridad.

La nueva Ley de Matrimonio Civil, por ejemplo, incluye la modifica-

ción para considerarlos inhábiles para ser testigos de un matrimonio (Art.
16 N° 5), pero no lo hace para (Art. 13) la información y la celebración
del matrimonio, en donde se permite que el acto se celebre a través de una
persona habilitada para entender el lenguaje de señas.

b. Estudio particular de las incapacidades relativas (Art. 1447 inc. 3;

1 ° Los menores adultos

Son menores adultos (Art. 26) la mujer mayor de 12 y menor de 18 años

y el varón mayor de 14 y menor de 18 años.

Los actos de los menores adultos tienen valor y producen efectos cuando
han sido ejecutados con la autorización de su representante legal o a través
de éste, o bien, cuando se refieren al peculio profesional o industrial o los
actos de familia, dentro de los cuales los menores adultos gozan de plena
capacidad.

No obstante lo anterior, el legislador ha puesto ciertas restricciones para

la enajenación de los bienes del menor adulto, por ejemplo, el Art. 255 ex-
presa que, "No se podrán enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes
raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional, sin autorización
del juez con conocimiento de causa".

Como se advierte, el menor adulto tiene más capacidad (voluntad) que

el infante, pero todavía esa voluntad no es completa y merece ser protegida.
Ahora, la capacidad para actuar en el mundo del Derecho es mayor, se le
permite complementar la capacidad faltante actuando autorizado por su
representante.

2° Disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo

Se llama disipador o pródigo al individuo que gasta habitualmente en

forma desproporcionada sus haberes y sin finalidad lógica.
LA e APAClDAD 387

Si el disipador no ha sido puesto bajo interdicción es, por 10 tanto, ple-

namente capaz (Art. 445 al Art. 447).

La inscripción y notificación deberán reducirse a expresar que tal in-

dividuo, designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre
administración de sus bienes.

Según se desprende delArt. 443, sólo determinadas personas, previa prueba

de la prodigalidad o disipación, pueden provocar el juicio de disipación.

i. ¿Cómo actúa en el mllndo del Derecho el relativamente incapaz?

A diferencia del absolutamente incapaz, el relativamente incapaz puede

actuar él mismo en la vida del Derecho, pues el Art. 1447 inc. 3° parte final
señala que sus actos pueden tener valor bajo ciertas circunstancias y bajo
ciertos respectos determinados por las leyes, eso sí, para actuar debe hacerlo
representado o autorizado por su representante legal.

En el primer caso, éste ejecuta en nombre y lugar de aquél el acto o

contrato en que el incapaz tenga interés; en el segundo, es el incapaz mismo
el que obra, pero con la aquiescencia del representante, manifestada en la
forma prescrita por la ley.

DeCÍamos que son representantes legales de una persona el padre o la

madre, el adoptante o su tutor o curador (Art. 43).

No obstante lo anterior, según la ley, los relativamente incapaces pueden

y deben actuar personalmente en ciertas circunstancias, es decir, se trata
de actos personalísimos y, por lo mismo, indelegables: los actos de familia
en general.

El reconocimiento de hijo, por ejemplo, es personalísimo e indelegable,

como lo es su facultad de testar.

ii. Valor de los actos de los relativamente incapaces

La ley determina las formalidades a que deben sujetarse estos incapaces

en la celebración de los actos jurídicos.
388 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Todas estas fonnalidades se llaman "formalidades habilitan/es", pues son

exigidas en consideración al estado o calidad de las personas, de manera que
si en el acto se observan las formalidades, el acto es válido; si se omiten,
en cambio, es nulo de nulidad relativa (Art. 1682) pues produce este tipo
de nulidad la omisión de los requisitos que la ley exige en consideración al
estado o calidad de las personas.

c. Estudio particular sobre las incapacidades especiales

o particulares (Art. 1447 inc.final).

Además de estas incapacidades generales (absolutas y relativas), hay

otras incapacidades particulares, que consisten en la prohibición que la ley
ha impuesto a ciertas personas, absolutamente capaces, para ejecutar ciertos
actos. Lo anterior hace que las incapacidades particulares o prohibiciones
no se refieran a un problema de capacidad para celebrar el acto o contrato,
sino a un problema de legitimidad para hacerlo.

i. Lafalta de legitimidad para el negocio

En efecto, para celebrar un acto no basta tener capacidad, por plena que
sea, sino que es necesario además estar legitimado, o sea, tener calidad o
ser un sujeto calificado para ejercitar el derecho de que concretamente se
trata en cada caso. Si no se tiene dicha calidad, falta la legitimación para
el negocio, que nuestro Código hace equivalente a la prohibición impuesta
por la ley a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.

La legitimación para el negocio ha sido definida corno la idoneidad

jurídica del agente para ser sujeto de la relación que se desarrolla en un
detenninado y concreto acto jurídico.

íi. ¿Qué valor tienen los actos ejecutados sin

observar la incapacidad particular?

La legitimación para el negocio puede traer sanciones diversas.

a. Puede acarrear como sanción la nulidad absoluta, cuando la inca-

pacidad se traduce en la imposibilidad absoluta de celebrar el acto a que
LA e ;"P'\UDAD 389

se refiere. Por ejemplo, en la compraventa entre cónyuges no separados

judicialmente o entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad
(Art. 1796).

b. Puede acarrear como sanción la nulidad relativa, cuando la incapacidad

se traduce, no en la prohibición absoluta de ejecutar el acto, sino en la misma
imposibilidad que tiene la persona de ejecutarlo por sí misma, sin el ministe-
rio o la autorización de otra. Por ejemplo, los actos celebrados entre curador
y pupilo sin la autorización de los otros curadores generales, que no estén
implicados de la misma manera o por el juez en subsidio (Art. 412 inc. 1°).

c. Puede la ley establecer otras sanciones diversas. Por ejemplo, no

hay nulidad sino otra sanción en el caso del que no habiendo cumplido 18
años se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a
obtenerlo (Art. 114), la ley señala que podrá ser desheredado, no sólo por
aquél o por aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino que por to-
dos los otros ascendientes. Si alguno de estos muriere sin hacer testamento,
no tendrá el descendiente más que la mitad de la porción de bienes que le
hubiere correspondido en la sucesión del difunto.

Hay opiniones, sin embargo, que se sustentan en el tenor del Art. 1682
que no distinguen la naturaleza del precepto infringido para determinar la
sanción, la que no sería diferente a las contempladas para las incapacidades
relativas, que como sabemos, es la regla general en materia de sanciones
civiles de ineficacia.
 CLASE N° 27
El OBJETO

A. GENERALIDADES

Uno de los requisitos de existencia del acto jurídico lo constituye el

objeto, cuya licitud, a su vez, representa uno de los requisitos de validez
del acto jurídico.

La regulación del objeto contenida en el Código civil presenta la mis-

ma técnica legislativa que hemos señalado para la capacidad, es decir, A.
Bello, no contiene una "teoría general del objeto o del objeto lícito", sino
reglas comunes o más precisamente, casos de ilicitud del objeto. Según la
doctrina general, A. Bello, además, incurre en algunas imprecisiones y su
tratamiento presenta ciertas imperfecciones que han suscitado muchas dudas
sobre dicha importante materia.

El Art. 1445 N° 3 señala que es requisito de validez del acto jurídico, el

objeto lícito.

Por su parte, el Art. 1460 expresa que toda declaración de voluntad debe
tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer.

Veremos entonces que, desde un punto de vista doctrinario al menos, debe

distinguirse claramente la existencia del objeto, que es requisito de existencia
del acto jurídico, y la licitud del objeto, que es requisito de validez.

Existen tres conceptos relacionados con el objeto que no deben con-

fundirse: objeto del acto jurídico, objeto de la obligación y objeto de la
prestación.
392 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Analicemos brevemente cada uno de ellos.

Por objeto del acto jllrfdico ha de entenderse los fines jurídicos que él
persigue. En general, son objetos del acto jurídico la creación, modificación
o extinción de derechos y obligaciones.

Así, los contratos generan obligaciones y derechos que de él nacen. En

otros actos jurídicos será el derecho que el acto ha creado, modificado o
extinguido (las convenciones nacen para extinguir obligaciones).

El objeto de la obligación, en cambio, es la prestación o comportamiento

que debe cumplir el deudor en favor de su acreedor. Toda obligación, en
consecuencia, tiene como objeto una determinada prestación.

El objeto de la prestación, en cambio, será la cosa que se trate de dar, o

los hechos o abstenciones a que debe ceñirse el deudor si la obligación es
de hacer o no hacer.

En algunos artículos se omite toda referencia al objeto de la prestación y

sólo se alude al objeto del acto jurídico y al objeto de la obligación, enten-
diendo por esto último lo que el deudor debe dar, hacer o no hacer. Es decir,
utilizan un solo concepto para englobar lo que nosotros hemos denominado
separadamente objeto de la prestación y objeto de la obligación.

Analicemos un ejemplo.

Compramos un auto Peugeot 206. El acto jurídico bilateral, oneroso,

conmutativo, principal, nominado, etc., se llama compraventa de cosa
mueble.

El objeto del acto jurfdico es la creación, modificación o extinción de

derechos y obligaciones que la manifestación de voluntad pretendió producir.
En nuestro ejemplo, es el derecho que nace para el comprador, de exigir la
entrega del auto, y el derecho que nace para el vendedor de exigir el pago
del precio, y las obligaciones correlativas en uno u otro caso.

El objeto de las obligaciones serán las prestaciones o comportamientos

debidos a que están sujetas las partes del contrato. Del lado del vendedor, el
EL OBJETO 393

objeto de la obligación será la entrega de la cosa y del lado del comprador,

el pago del precio.

El objeto de las prestaciones estará constituido por aquello que se debe

dar, hacer o no hacer, y que en el caso de nuestro ejemplo está reflejado
en dar el automóvil vendido en el caso del vendedor, y dar el dinero que
constituye el precio, en el caso del comprador.

El Código, sin embargo, según una crítica doctrina mayoritaria, no sigue

esta claridad doctrinaria.

En efecto, al regular y definir el objeto del acto, se está refiriendo al ob-

jeto de las prestaciones que las partes deben, es decir, las cosas que deben
darse, o los hechos que deben hacerse o no hacerse (Art. 1460).

Resulta obvio que la expresión cosa que dicho artículo utiliza está tomada
en su acepción amplia, tanto para aludir a la cosa que se debe dar, como al
hecho que se debe ejecutar o a la abstención que se debe cumplir.

Ello lleva a algunos autores a sostener que el Código confundió el objeto

del acto jurídico con el objeto de la prestación.

Sin embargo, la confusión carece de real significación pues, en definitiva,

todo acto jurídico se refiere a las cosas o hechos que han de darse o ejecutarse
y que constituyen el contenido económico y práctico de éste.

En claro, el objeto mediato de todo acto jurídico es una o más cosas que
se tratan de dar. hacer o no hacer. El objeto inmediato de todo acto jurídico
es crear, modificar o extinguir derechos u obligaciones.

B. EL OBJETO COMO REQUISITO ESENCIAL GENERAL O

DE EXISTENCIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS

Todo acto jurídico produce efectos jurídicos, es decir, crea, modifica o

extingue derechos y obligaciones. La obligación, a su vez, tiene un objeto,
que consiste en la prestación que impone a cada parte, y esta prestación
finalmente tiene como objeto la cosa o el hecho que se trata de dar, hacer
o no hacer.
394 GONZI\LO Ruz LÁRTlGI\

De este modo, piensa cierta doctrina, el objeto (entendido como la cosa

que se trata de dar, hacer o no hacer) no sería un elemento constitutivo del
acto jurídico, pues se confundiría al objeto de la obligación o más precisa-
mente, al objeto de la prestación, con el objeto del acto o contrato.

A nuestro entender, el Código no confunde los objetos, sino que trata el

objeto del acto o contrato como un elemento del mismo y lo identifica con
el objeto de la prestación, es decir, con el fin último del acto o contrato.
Atribuye el objeto de la prestación (técnicamente cierto) al acto o contrato.
Dice, "toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas
que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia
puede ser objeto de la declaración" (Art. 1460).

Con la expresión "cosas", se comprende tanto a cosas materiales como

a hechos positivos (ejecución) y negativos (abstención).

Concluyamos, entonces, que se presenta:

- El objeto del acto jurídico como los derechos y obligaciones que este
acto crea.

- El objeto de la obligación como las prestaciones que deben hacerse

las partes.

- El objeto de la prestación como aquella cosa o hecho que se debe dar,

hacer o dejar de hacer.

C. REQUISITOS DEL OBJETO

No podemos responder esta pregunta sin antes distinguir:

a. Requisitos que debe reunir el objeto cuando recae sobre

cosas materiales (obligación de dar)

El objeto que recae sobre cosa material debe ser:

1. Real
EL OBJETO 395

2. Comerciable, y
3. Determinado o determinable.

Art. 1461 incs. 1° Y 20: "No sólo las cosas que existen pueden ser objeto
de una declaración de voluntad, sino que las que se espera que existan;
pero es menester que las unas y las otras sean comerciables y que estén
determinadas, a lo menos, en cuanto a su género.

La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o
contenga datos que sirvan para determinarla".

l. Que sea real, significa que debe existir al tiempo de celebrarse el acto o
contrato, o esperarse razonablemente que exista o llegue a existir. Si el objeto
no existe, pero se espera que exista se deben distinguir dos situaciones:

l. Si la cosa existe pero perece antes de contratar, no hay obligación,

porque carece de objeto. La venta de una cosa que al tiempo de perfeccio-
narse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno
(Art. 1814 inc. 10).

2. Si la cosa no existe pero se espera que exista (cosa futura), el acto o

contrato puede ser puro y simple, aleatorio o sujeto a condición.

En efecto, la venta de cosas que no existen, pero se espera que existan,

se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo
contrario o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la
suerte (Art. 1813).

Cuando se vende una cosa que no existe, pero se espera que exista (cosa
futura), el contrato es condicional y se reputa celebrado bajo la condición
suspensiva de que la cosa llegue a existir. Pero si lo que se vende no es cosa
futura sino la suerte, o la contingencia de que una cosa llegue a existir, el
contrato es puro y simple y aleatorio.

Según se desprende del Art. 1813, en caso de dudas se entiende que la

venta es de cosa futura.
396 GONZALO Ruz L';'RTIOA.

Añadimos al principio que la espera de la cosa futura debe ser razonable,

pues de otro modo, la condición fallaría o la contingencia incierta propia
del contrato aleatorio, desaparecería (por ejemplo, te compro la producción
de peras de tu olmo).

2. Que sea comerciable, implica, en general, que la cosa sea susceptible

de dominio y posesión privada y lo son las cosas que se encuentran en el
comercio jurídico.

En todo caso, luego veremos que lo anterior es una primera aproximación

a la comerciabilidad, pues podrán perfectamente caer bajo posesión privada
la entrega en uso y goce limitado (concesión) de una cosa incomerciable,
en razón de su pertenencia común a todos los habitantes de la República,
por ejemplo, los bienes nacionales de uso público.

El principio general es que todas las cosas sean comerciables, es decir,

que integren un mercado en donde las cosas son susceptibles de dominio
o posesión privada. Excepcionalmente, no son comerciables algunas cosas
en razón de su misma naturaleza, como las comunes a todos los hombres,
por ejemplo, el alta mar, el aire (Art. 585), las que denominaremos abso-
lutamente incomerciables en razón de su naturaleza; o como los bienes
nacionales de uso público (Art. 589), las que denominaremos relativamente
incomerciables en razón de Sil naturaleza, pues -como decíamos- su
uso y goce exclusivo puede entregarse, en determinadas circunstancias,
a ciertos particulares.

3. Que sea determinada: la cosa sobre que versa el acto o contrato debe
ser determinada, a lo menos, en cuanto a su género (Art. 1461 inc. 10).

En derecho, las determinaciones pueden ser:

i. En cuanto a su especie, que es la máxima determinación de una cosa,

ya que se la individualiza con todas las particularidades que la distinguen
de las demás.

ii. En cuanto a su género, es la clase que tiene mayor extensión; se halla,

pues, extensivamente encima de la especie. La determinación en género
exige una doble limitación:
EL OBJETO 397

El género debe limitarse cualitativamente. Si se admitiera la determinación

en cuanto a un género sin limitación cualitativa, no podría decirse que hay una
declaración seria de voluntad. Así, si sólo se dice que se debe un animal, bien
puede extinguirse la obligación entregando un elefante como una mosca.

El género debe limitarse, además, cuantitativamente, por 10 que si se

admitiera la determinación en cuanto a un género sin limitación cuantitativa,
a pesar de encontrarse cualitativa determinada la cosa, tampoco no podría
decirse que hay una declaración seria de voluntad, pues la obligación no
podría jamás cumplirse. Así, si sólo se dice que se deben caballos perche-
rones, no podrá extinguirse la obligación, pues no se sabe si se deben dos,
tres, un millón o más.

Lo importante es que la cantidad debida puede ser incierta con tal que
el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla
(Art. 1461 inc. 2°).

Según se desprende de este precepto, el objeto no siempre debe ser

determinado, pues puede ser determinable, esto es, susceptible de una de-
terminación posterior. Así lo permite la ley al referirse a la cantidad.

En la obligación de género, el acreedor no puede pedir determinadamente

ningún individuo, y el deudor queda libre de ella, entregando cualquiera
individuo del género, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana
(Art. 1509).

Si el objeto no está determinado ni puede llegar a determinarse, faltará

un requisito de existencia del acto o contrato y éste carecerá de objeto.

La doctrina mayoritaria ha criticado fuertemente la redacción de don A.

Bello, cuando señala que "la cosa sobre que versa el acto o contrato debe
ser determinada, a lo menos, en cuanto a su género", pues estima que debió
precisarse que esta determinación debía hacerse a lo menos en cuanto a su
especie. Sin embargo, la redacción propuesta nos lleva a un absurdo, pues
si se exigiese determinar el objeto a lo menos en cuanto a su especie, como
la determinación en especie es la última determinación o especificación de
una cosa, no podría haber una determinación más exigente que esa. ¿Si esa
determinación fuere lo menos, cuál sería la más?
39R GONZALO Ruz LARTIG".

La expresión "a lo menos en cuanto a su género", es acertada pues se

refiere a una determinación cualitativa y cuantitativa del género debido. En
definitiva, no es sino la detelminación cualitativa y cuantitativa del género
debido la que nos lleva a la especificación de la cosa.

b. Reqllisitos del objeto qlle recae sobre un hecho

El objeto de la obligación y, por ende, del acto puede ser la ejecución

(hacer) de un hecho o una abstención (no hacer), es decir, puede ser un
hecho positivo o un hecho negativo.

Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible.

Esjisicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente
imposible el prohibido por las leyes o contrario a las buenas costumbres o
al orden público. (Art. 1461 inc. 3°).

Por lo tanto, el hecho:

1° Debe ser determinado o posible de determinar; porque de lo contrario,

no habría declaración seria de voluntad.

Si el objeto es indeterminado, el acto jurídico carece de objeto. Debe

saberse en qué consiste el hecho.

2° Debe ser físicamente posible. Es físicamente imposible el que es

contrario a las leyes de la naturaleza física. Sostiene la doctrina que esta
imposibilidad debe ser absoluta, esto es, el hecho a que se refiere debe ser
irrealizable por todos.

Si la imposibilidad es sólo relativa (irrealizable por algunos), no hay

imposibilidad y la obligación existe, porque el objeto también existe. Si el
deudor no puede realizar el hecho a que se obligó, debe realizar una pres-
tación que la reemplace, pero si en esto es absolutamente imposible no hay
obligación alguna, ya que "a lo imposible nadie está obligado".

La imposibilidad absoluta puede, además, ser perpetua, quitando irre-

misiblemente a la prestación toda aptitud jurídica para constituir objeto
de obligación contractual, o temporal, en cuyo caso será absolutamente
EL OBIETO 399

imposible sólo cuando la obligación deba cumplirse enseguida, según nos

10 explica don Luis Claro Solar.

3° Debe ser moralmente posible. Es moralmente imposible el prohibido

por las leyes o contrario a las buenas costumbres o al orden público. El objeto
moralmente imposible se vincula al objeto ilícito del Art. 1466.

Si el objeto es contrario a la leyes moralmente imposible, por tanto, no

hay objeto, ya que se trata del objeto como requisito de existencia (si se
considera como requisito de validez, el acto adolecerá de objeto ilícito).

Como se advierte, el Código utiliza conceptos generales para limitar lo

moralmente posible. En efecto, habla de moral, buenas costumbres y orden
público, que son nociones variables en el tiempo, por lo que es deber del
juez aplicarlas conforme al estado actual en que se verifican los hechos.

El orden público --concepto en evolución- es el conjunto de normas que

tienden a asegurar un mínimo de orden considerado necesario para el manteni-
miento de una organización social. Tiende a regular los intereses generales de
la sociedad para su buen y adecuado funcionamiento, noción que se encuentra
tanto en el derecho público (orden público social) como en el derecho privado
(orden público familiar, orden público económico, etc.).

Si el hecho es contrario a las buenas costumbres o al orden público, es

moralmente imposible y, por ende, el acto jurídico carece de objeto.

D. EL OBJETO LÍCITO COMO REQUISITO DE VALIDEZ

Señalábamos que para que el acto jurídico sea válido, el objeto no sólo
debe existir (o esperarse que exista), sino que además debe ser lícito, ya que
según el Art. 1445 N° 3, para que una persona se obligue a otra por un acto
o declaración de voluntad es necesario que recaiga sobre un objeto lícito.

La noción de objeto lícito sólo se observa en el Proyecto Inédito, lo que

explica la falta de definición del mismo.

Los autores discrepan en cuanto a lo que debe entenderse por objeto

lícito. Para el profesor Claro Solar, objeto lícito era el que estaba conforme
a la ley y amparado por ella. Para el profesor Somarriva, objeto lícito era el
400 GONZALO Ruz LÁRTIGA

conforme a la ley, las buenas costumbres y al orden público. Para el profesor

Alessandri, el término lícito era sinónimo de comerciable.

Otro gran y clásico profesor, D. Eugenio Velasco Letelier, señalaba que el

objeto lícito era aquel que estaba conforme con la ley, es decir, que cumplía
con todas las cualidades determinadas por ella (en el Art. 1461): realidad,
comercialidad, determinación y si se trataba de un hecho, posibilidad fí-
sica y moral para realizarse. Agregaba que sólo en los Arts. 1445, 1468 Y
1682 el Código civil da al objeto ilícito su real significado (esta opinión
está conforme al Diccionario de la RAE). En otras disposiciones, emplea
impropiamente el concepto, como sucede en el Art. 1462.

Más aún, en los Arts. 1464 y 1466, el legislador no daría al concepto

de objeto ilícito su verdadera acepción, pues lo hace sinónimo de cosas
incomerciables, en cuanto dichas disposiciones llevan envuelto, a más del
significado verdadero, la idea de la causal de ilicitud a que aluden.

Sea lo que fuere, A. Bello nos entrega un catálogo de casos de ilicitud del
objeto, con lo cual hay que estarse a ellos para, por exclusión, determinar
si el objeto del acto es lícito.

Dicho de otro modo, si no estamos seguros de la licitud del objeto de-

bemos estudiar si éste cae dentro de algunas de las hipótesis de ilicitud que
nos entrega el legislador. Si esto es así, habrá objeto ilícito. Con lo anterior
tampoco queremos decir que el proceso de exclusión sea automático, pues las
hipótesis que maneja el legislador son casuísticas, pero al menos podremos
aseguramos que el juicio de calificación de ilicitud no será evidente.

En consecuencia, los casos de objeto ilícito han sido establecidos concre-

tamente por el legislador. De la lectura general de todos ellos, concluiremos
que la idea del legislador en cuanto a objeto lícito, está relacionada con aquel
que se conforma a la ley, a las buenas costumbres y al orden público.

E. CASOS DE OBJETO ILÍCITO CONTEMPLADOS EN EL CÓDIGO CIVIL

1. Actos contrarios al derecho público chileno (Art. 1462)

Señala la ley que hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al

derecho público chileno. Así, la promesa de someterse en Chile a una
EL OBJETO 401

jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio

del objeto.

El derecho público es el conjunto de normas que rigen la organización y

la actividad del Estado y demás órganos públicos y las relaciones entre los
particulares y estos organismos, en cuanto actúan en su calidad de poder
político o soberano. La contravención al derecho público chileno implica una
alteración del orden establecido por nuestro ordenamiento jurídico público,
lo que demuestra la ilicitud del acto o contrato que persiga ese objeto.

Tradicionalmente, se ha sostenido que esta disposición se refiere a los

casos en que, sea por una cláusula de un contrato o por decisión de las
partes, éstas deciden someter la resolución de las controversias entre ellas
a unjuez extranjero. Por lo mismo, nada tiene que ver con la cláusula en la
ley se establece que el derecho aplicable a la resolución de la controversia
sea una legislación extranjera, éstas son sin dudarlo válidas.

El sometimiento a una jurisdicción extranjera que falle un asunto en el

orden temporal chileno, en circunstancias que por disposición del Código
orgánico de tribunales la jurisdicción para conocer, juzgar y ejecutar lo
juzgado la tienen los tribunales de la República, es la forma como se ha
entendido por una parte de la doctrina el caso de ilicitud a que se refiere
este Art. 1462. Ciertamente, no habría contravención al derecho público
chileno si, previa cláusula y en materia en donde tienen jurisdicción los
tribunales chilenos, las partes decidieran someterse a un tribunal extranjero,
para decidir la litis, máxime si se estima que el Código de Procedimiento
civil contiene normas para la aplicación en Chile de las sentencias dictadas
por tribunales extranjeros. Creemos que la hipótesis se refiere, en efecto, al
sometimiento ajurisdicciones que el Estado chileno no haya reconocido, es
decir, a jurisdicciones del Estado cuya existencia no haya sido reconocida
por nuestro Estado. Imaginémonos que se trate de una nación, no un Estado,
que pretende un reconocimiento internacional que no ha tenido.

2. Derecho a suceder por causa de muerte a

una persona viva (Art. 1463)

El derecho a suceder a una persona viva, implica necesariamente un pacto

sobre sucesión futura, entre el futuro causante y el futuro sucesor.
402 GONZALO Ruz L"'RTJG~

La regla general, es que el derecho de suceder por causa de muerte

a una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aun
cuando intervenga el consentimiento de la misma persona de cuya suce-
sión se trata (Art. 1463 inc. 10), pues ese pacto siempre estaría sujeto a
la condición de que la sucesión se abra, y ésta se abre al momento de la
muerte del causante, lo que incentivaría acelerar la muerte del causante
para que la condición se cumpla.

Con la expresión donación o contrato, el legislador ha querido signifi-

car que el derecho de suceder a una persona viva no puede ser objeto de
una convención, sea a título gratuito o a título oneroso. La prohibición
comprende a los actos unilaterales (aceptación o repudiación) y a los actos
bilaterales (contratos).

Los pactos de sucesión futura o contractual son convenciones que

tienen por objeto el derecho de suceder por causa de muerte, a título de
heredero o legatario, a una persona viva, sea ésta una de las partes del
pacto o un tercero. La ilicitud del objeto, entonces, se encuentra en la
inmoralidad que lleva consigo pactar la sucesión de una persona viva,
pues ello evidentemente inducirá al beneficiario a acelerar la apertura de
la sucesión, provocando la muerte del que pacta. Por esto, los Arts. 956
y 1226 prescriben que no se puede repudiar o aceptar antes de fallecer
el causante.

En efecto, decíamos que el fundamento de la prohibición de los pactos

sobre sucesión futura se encuentra en la inmoralidad que encierran, porque
se especula con la muerte de una persona y en la peligrosidad que envuelven
estos pactos, pues las partes, movidas por el interés, podrían precipitar o
favorecer la ocurrencia del hecho.

En nuestro país no tiene cabida la sucesión contractual, así se desprende

del Art. 952. No obstante, este sistema existe aún en algunos países, como
por ejemplo, Alemania.

Excepción: "Las convenciones entre la persona que debe una legítima y

el legitimario, relativa a la misma legítimas o a mejoras, están sujetas a las
reglas especiales contenidas en el título 'De las asignaciones forzosas "'.
(Art. 1463 inc. 2°).
EL OBJETO 403

Expliquemos esto.

En toda asignación existen asignatarios forzosos, que en tal virtud no

pueden ser excluidos de la sucesión del causante y de serlo, la ley se encarga
de restablecerlo en sus derechos sancionando el pacto y otorgándoles las
acciones de rigor.

La ley permite una distribución de la herencia en cuatro partes, donde

a dos partes de esta se les denomina mitad legitimaria, un cuarto que se
denomina cuarta de mejoras y el otro, cuarta de libre disposición.

La mitad legitimaria se la reserva a los legitimarios como una medida

de protección a la familia. Le pennite a todo evento disponer de una cuarta
parte de sus bienes a quien quiera, sea pariente o extraño.

El causante puede disponer, en consecuencia, de la cuarta de mejoras a

su entera voluntad, pero para mejorar a cualquiera de sus descendientes,
cónyuge o ascendientes (Art. 1195). No obstante ser asignación forzosa, el
causante dispone de ella, pero puede privarse de tal disposición si ha con-
venido, en virtud de un pacto con alguno de los asignatarios forzosos, que
no dispondrá de ella. Este pacto sobre sucesión futura, denominado pacto
de no mejorar, es absolutamente válido.

En efecto, este pacto (solemne) consiste en que un legitimario comprome-

ta al causante a no disponer de la cuarta de mejoras. El objeto de este pacto
es privar al testador de la facultad de efectuar asignaciones en la cuarta de
mejoras a favor de algún o algunos ascendientes, cónyuge de ascendientes
y en ello no hay inmoralidad alguna, pues si el causante no dispone de la
cuarta de mejoras esta acrece a la mitad legitimaria y se distribuirá entre
éstos, en las proporciones legales.

Si el causante contraviene el pacto, la sanción no es la nulidad de la cláu-

sula testamentaria, sino el nacimiento del Derecho del que pactó a solicitar a
los beneficiarios de la cuarta que le enteren lo que le hubiera correspondido
si él hubiese sido también beneficiario.

En otras palabras, el objeto del pacto de no mejorar es claramente el de

asegurar al que pacta con el causante una parte de la cuarta de mejoras.
404 GONZALO Ruz LARfIGA

Los efectos de la contravención del pacto lo trata el Art. 1204 del Código
civil, en los siguientes términos:

El Art. 1204, al respecto dispone: "Si el difunto hubiere prometido por

escritura pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de sus descendientes
o ascendientes, que a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por
testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviniere a
su promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de
esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa,
a prolTata de lo que su infracción les aprovechare.

Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legi-

timario y el que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor".

3. Condonación del dolofitturo (Art. 1465)

Nos dice el Código que el pacto de no pedir más en razón de una cuenta
aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condenado
expresamente. La condonación del dolo futuro no vale.

Esta norma es más bien propia del mandato. La condonación del dolo
futuro no vale, porque perdonar anticipadamente los actos dolosos que pueda
cometer una parte sería permitir una inmoralidad y proteger la mala fe. El
dolo sólo puede condonarse después de cometido, nunca antes, y además, el
perdón debe ser expreso, según se deduce de la primera parte del Art. 1465.

En el fondo, el Código nos señala que hay ilicitud del objeto en la auto-
rización anticipada que hace una de las partes a la otra para que lo engañe.
Por ello, perdonar anticipadamente el engaño adolecería de nulidad.

Si una vez ejecutado el hecho se descubre el engaño, éste se puede per-

donar. El dolo que se perdona es el dolo pasado.

4. Deudas contraídas en juegos de a::ar (Art. 1466)

El Código expresa que hay, asimismo, objeto ilícito en las deudas con-
traídas en juegos de azar.
EL OI3JElO 405

Los juegos de azar son aquellos en que no interviene la destreza, la fuerza

o el ingenio, sino la casualidad. Según se desprende del Art. 2259, no sólo
se sanciona el juego de azar, sino que también las apuestas.

Cierta doctrina estima que la razón de la prohibición se encuentra en

que como fuente de lucro, es contrario a las buenas costumbres y al orden
sociaL porque fomenta las pasiones e impele a los individuos a confiar, no
en el trabajo, sino en el acaso como medio de lograr bienes.

La ley acepta los juegos de azar cuando en ella interviene la destreza,

así lo señala el Código Civil: "Sin embargo de 10 dispuesto en el Art. 2260,
producirán acción los juegos de fuerza o destreza corporal como el de armas,
carreras a pie o a caballo, pelota, bolas, y otros semejantes, con tal que en
ellos no se contravenga a las leyes o a los reglamentos de policía".

En caso de contravención desechará el juez la demanda en el todo

(Art.2263).

Hay juegos de azar que la ley permite, a fin de atender con su producto
fines de beneficencia o de interés general: La Lotería de la Universidad
de Concepción, la Polla Chilena de Beneficencia, el Kino, etc., al ser per-
mitidos por las leyes, derogan tácitamente el Art. 1466, pues no son actos
prohibidos por las leyes.

5. Venta de libros cuya circulación es prohibida, de láminas,

pinturas y de impresos condenados como abusivos de la libertad
de prensa (Art. 1466)

La norma se extiende a láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de im-

presos condenados como abusivos de la ley de libertad de prensa.

6. Contratos y actos prohibidos por la ley (Art. 1466)

Es esta una norma genérica que no sólo comprende a los contratos, sino
que a todo acto prohibido por la ley.

Se ha criticado esta disposición porque en muchos casos, el objeto mediato

de un contrato prohibido por la ley, es decir, la cosa o el hecho sobre el que
406 GONZALO RLZ LARnc¡A

recae la prestación, resulta absolutamente lícito. Por ejemplo, el Art. 1796

prohíbe el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmen-
te, pero ello no significa que la cosa vendida y el precio, sean en sí mismos
ilícitos. Lo que ocurre es que la ley prohíbe el contrato por las circunstancias
en que se celebra. Por esto, algunos autores sostienen que la ley debió limitarse
a sancionar con la nulidad absoluta los actos que prohíbe, sin establecer que
ellos adolecen de objeto ilícito, afirmación que, doctrinariamente, puede ser
errada en muchos casos, según 10 comenta el profesor Velasco.

7. Enajenación de las cosas enumeradas en el Art. 1464

El Art. 1464 es una norma que contiene casos de ilicitud del objeto re-
feridos a los actos de enajenación sobre ciertas cosas que estarían fuera del
comercio jurídico, ya sea permanentemente o en forma transitoria.

En efecto, el Art. 1464, dispone que: "Hay un objeto ilícito en la ena-

jenación:

1° De las cosas que no están en el comercio;

2° De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra perso-

na;

3° De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo

autorice o el acreedor consienta en ello;

4° De especies cuya propiedad se litiga, sin penniso del juez que conoce
en el litigio".

Para comenzar a analizar este artículo se hace necesario advertir ciertas

cosas:

1o No todos los actos jurídicos sobre las cosas enumeradas en el Art.

1464 adolecen de objeto ilícito, sólo los actos de enajenación.

2° El legislador no ha definido lo que se entiende por enajenación, pu-

diendo, en consecuencia, entenderse en sentido amplio o restringido, aunque
prevalece la primera interpretación.
EL OBJEro 407

30 Es posible advertir casos en que la enajenación resulta absolutamente

prohibida (N°s. l y 2), por lo que resultan normas prohibitivas, y otras en
que está prohibida bajo ciertos supuestos (N°s. 3 y 4), que cumplidos, la
autorizan, por lo que resultan nonnas imperativas (de requisito).

a. Sentidos del vocablo enajenación

Enajenar, en términos naturales y obvios, es hacer ajena una cosa que

nos es propia. Es decir, hay enajenación cuando hacemos salir de nuestro
patrimonio e ingresar al patrimonio de otro algo que nos pertenecía. Ena-
jenamos una cosa, cuando dejamos de ser dueños de algo para hacer dueño
de ese algo a otro. Utilicemos el derecho de dominio para la explicación
jurídica.

En Chile para hacerse dueño de una cosa tiene que operar un título y un
modo de adquirir. Los contratos, en consecuencia, no bastan por sí mismos
para hacer dueño de lo nuestro a otro, sirven de antecedente a un modo de
adquirir el dominio que deberá observarse para que pueda producirse la
transferencia del dominio de la cosa.

La ley establece en el Art. 1810, referida a la compraventa, que la venta

de cosas cuya enajenación está prohibida por la ley no vale, es decir, es
nula por la ilicitud del objeto.

Por lo anterior, detenninar el sentido en el que ha sido utilizado el vocablo

"enajenación" en el Art. 1464, cobra importancia.

Se ha señalado que la voz enajenación puede ser tomada en dos senti-

dos:

1. Sentido amplio, donde enajenación significa todo acto de disposi-

ción entre vivos por el cual el titular transfiere su derecho a otra persona
o constituye sobre él un nuevo derecho a favor de un tercero que viene a
limitar o gravar el suyo ya existente (constitución de un derecho real sobre
la cosa).

2. Sentido restringido, donde la voz enajenación significa el acto por el

cual el titular transfiere su derecho a otra persona. Es decir, la enajenación
408 GONZALO Ruz LARTlGA

strictu sensll es el acto que hace salir de un patrimonio un derecho para que
pase a formar parte de otro patrimonio diverso.

En la acepción amplia, en consecuencia, se enajena cuando se transfiere

el dominio, como cuando se hipoteca, empeña o constituye una servidumbre;
en el sentido estricto o restringido, sólo se enajena cuando se transfiere el
derecho.

b. ¿En qué sentido está tomada la expresión

enajenación en el Art. 1464?

La doctrina mayoritaria comandada por los profesores Alessandri y So-

marriva, al igual que la jurisprudencia, se inclina por la acepción amplia.
Se fundan en los Arts. 2387 Y 2414, que hacen sinónimos las expresiones
enajenar y gravar (prenda e hipoteca). Así lo habría considerado el propio
Andrés Bello, cuando en el Art. 23 expresa que "si, por ejemplo, la ley orde-
nase que no pueden enajenarse los bienes raíces del pupilo sin autorización
de la justicia, debería extenderse esta prohibición a la hipoteca, porque la
hipoteca equivale a una enajenación condicional".

Don Luis Claro Solar entendía, sin embargo, que el Código civil tomaba
la expresión enajenar en sentido restringido, y funda su aserto en que el
legislador habría separado en varias disposiciones el vocablo enajenar del
de gravar o constituir otros derechos reales. Cita como ejemplos los Arts.
144,393, 1135, 1749 Y 1754.

Entendiendo que la voz enajenación es empleada en sentido amplio, lo

primero que corresponde es sostener que la venta ni ningún otro contrato
referido a las cosas señaladas en el Art. 1464 es enajenación.

En efecto, la compraventa es un contrato en que una de las partes se

obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero (Art. 1793). Señalábamos
que en nuestro país, la teoría a dos marchas que exige título y modo para
la enajenación del dominio o la constitución de algún otro derecho real. El
título, en el caso de la venta, es el contrato de compraventa, del que nace una
acción personal para exigir el cumplimiento de contrato, y surge además,
la obligación de hacer la tradición de la cosa vendida. El modo de adquirir
está constituido por la tradición que es la segunda etapa de la transferencia
EL OBJETO 409

del dominio. De esta manera, el solo título no transfiere derecho real alguno
si no ha operado el modo de adquirir.

En consecuencia, si sólo se otorga el contrato (venta, donación, etc.) de

las cosas mencionadas en el Art. 1464, no habrá enajenación y, por tanto,
el contrato no adolecerá de objeto ilícito.

c. ¿ No habría entonces objeto ilícito en la venta de las

cosas que señala el Art. 1464?

A pesar de la claridad del razonamiento anterior, los profesores Ales-

sandri y Somarriva y la mayor parte de las sentencias de los tribunales, han
respondido que sí habría ilicitud del objeto en la venta de las cosas seña-
ladas en el Art. 1464, pero no por aplicación de dicho artículo, sino por la
norma del Art. 1810 que señala que "Pueden venderse las cosas corporales
o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley".

En consecuencia, si se celebra un contrato de compraventa sobre cosas

cuya enajenación está prohibida por la ley (aquellas del Art. 1464) se estaría
contraviniendo un precepto prohibitivo (Art. 1810), y la contravención a un
precepto prohibido por la leyes nulo por aplicación del Art. lOen relación
con el Art. 1466 Y ello conlleva la nulidad absoluta del acto conforme lo
dispone el Art. 1682.

Otra parte de la doctrina exige una distinción previa, referida al tipo de

prohibición en cuestión, pues hy prohibiciones absolutas y relativas.

En efecto, un acto es prohibido por la ley cuando no se puede realizar

en forma alguna, en ninguna circunstancia ni bajo respecto alguno, en los
demás casos, la norma aparentemente prohibitiva, si admite presupuestos
para realizar el acto, sería imperativa de requisito.

En esta línea, el Art. 1464 sólo sería prohibitivo en los N°s. 1 y 2, cuando
dice que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas que no están en el
comercio y en la de los derechos y privilegios que no pueden transferirse a
otra persona, lo que parece una redundancia, pues los derechos personalí-
simos son incomerciales y caería en el numeral 10.
410 GONZALO RlIZ L~RTICiA

Los N°s. 3 y 4 del Art. 1464 no serían prohibitivos, sino imperativos,

porque permiten bajo cielias condiciones la enajenación de las cosas que
ahí señala, esto es, si el juez lo autoriza o el acreedor consiente en ello,
según los casos.

Todavía, agregan los sostenedores de esta última interpretación, no se

divisa la razón para prohibir la venta de las cosas embargadas o litigiosas,
desde que el impedimento para ser transferidas puede cesar una vez que se
alce la prohibición de enajenar.

En efecto, las partes podrían por diversas razones, querer celebrar el

contrato, a sabiendas de que la tradición sólo se podrá efectuar una vez que
se cumplan los requisitos para que desaparezca el impedimento legal que
se opone a la transferencia inmediata.

La doctrina señalada es sostenida por Eugenio Velasco Letelier y por la

Corte de Valdivia.

Se agrega en pro de ella que si el vendedor oculta la calidad litigiosa o

de embargada que tiene la cosa, el comprador podría pedir la nulidad de la
venta por dolo negativo, por reticencia dolos ita del vendedor.

Resulta particulannente relevante detenninar si la compraventa es válida

o no. La doctrina, en general, sostiene que si se compra una cosa embargada
o una cosa litigiosa, el contrato es nulo y al levantarse el embargo o la prohi-
bición, se presentaría el problema de la validez de la tradición. No sucede lo
mismo con la posición de Velasco, según el cual, el contrato de compraventa
sobre las cosas referidas en los números 3 y 4 es válido, de manera que al
levantarse la prohibición respectiva, se podría efectuar la tradición, operando el
título y modo requerido para que opere la enajenación, la cual sería plenamente
válida. Pero si antes de levantarse el impedimento se efectúa la tradición, el
contrato sería nulo, por cuanto habría enajenación de objeto ilícito.

Es importante esta tesis, porque se logra el fin propio que es transferir

el dominio de la cosa una vez levantado el impedimento.

La situación referida sólo se presenta en el contrato de compraventa, ya

que a este contrato en particular (título) se refiere el Art. 1810.
EL OBJE10 411

El profesor Hurra sostenía que el Ali. 1810, cuando establece que la ena-
jenación no esté prohibida por la ley, se está refiriendo a leyes especiales y
no a leyes generales, como es el caso del Art. 1464: porque si el legislador
hubiera querido que el Art. 1810 se hubiera referido a la enajenación pro-
hibida por leyes de carácter general, habría cambiado la redacción y habría
hablado de prohibición por la ley.

Nuestra postura es diferente a la de los autores expuestos. Consideramos

que donde el legislador no distingue (Art. 1810), no sólo no es lícito sino
particularmente peligroso para el intérprete distinguir. Por ello, si lo que se
pretende es dar un principio de enajenación a las cosas de los N°s. 3 y 4 del
Art. 1464, habría, ya sea, que eludir la prohibición buscando otras formas
contractuales que no caigan dentro de la compraventa, como, por ejemplo,
las cosas se podrían prometer vender o donarlas; o bien, eludir el fin de la
prohibición para el contrato de venta, que es hacer nacer el derecho del
comprador para exigir la tradición de la cosa y la obligación correlativa del
vendedor de efectuarla, haciendo la venta condicional suspensiva, es decir,
sujeta a la condición que el juez autorice la venta o el acreedor consienta
en ella.

d. Posición de la doctrina sobre la promesa de venta de l/na

cosa cl/ya enajenación esté prohibida por las leyes

Es el caso especial de la promesa de venta de las cosas señalas en los

N°s. 3 y 4 del Art. 1464. En efecto, el contrato de promesa de compraventa
sólo obliga a los contratantes a otorgar el contrato definitivo. Según el Art.
1554: "La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna
salvo que concurran las circunstancias siguientes: N° 2 Que el contrato
prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces".

Atendiendo al sentir mayoritario, la promesa de compraventa de cosa

embargada o litigiosa sería, en consecuencia, nula.

Al igual como lo sostiene el profesor Velasco, creemos que el contrato

de promesa de venta de una de las cosas señaladas en el Art. 1464 N°s. 3 y
4 es perfectamente válido, ya que el contrato que se promete celebrar (de
compraventa) no es ineficaz en sí y como no constituye enajenación no
queda comprendido en el Art. 1464. Sería válido, además, porque el contrato
412 GONZALO Ruz LARTIGA

de promesa no crea derechos reales sino sólo personales. En cambio, será

siempre nula la promesa de compraventa de las cosas a que se refieren los
números 1 y 2 del Art. 1464.

e. Adjudicación de las cosas enumeradas en el Art. 1464

Existen casos en que las cosas pertenecen a varios dueños, entonces se

habla de comunidad. La comunidad es para el Código un cuasicontrato y
refleja la relación o conjunto de relaciones en que aparecen varias personas
ejerciendo simultáneamente derechos de igual naturalezajurídica sobre una
misma cosa o sobre un mismo conjunto de cosas.

La ley no favorece la comunidad, facilitando los medios para su ter-

minación, en donde resalta el derecho absoluto a pedir la terminación y
liquidación de la comunidad.

La adjudicación es el acto por el cual el derecho que cada comunero tenía

en su totalidad de la cosa o el conjunto de cosas, se singulariza o determina
en forma exclusiva con respecto a un bien.

Cabe preguntarse si la adjudicación constituye enajenación.

La jurisprudencia responde negativamente: de diversas disposiciones

(Arts. 703 inc. 4°, 718, 1344 Y 2417) en donde aparece que la adjudicación
no importa enajenación, pues es simplemente declarativa de dominio y no
traslatÍcia. Con la adjudicación (título declarativo con efecto retroactivo) se
declara un dominio preexistente. Por consiguiente, la adjudicación de alguno
de los bienes señalados en el Art. 1464 no adolece de objeto ilícito.

f Análisis del Art. 1464. Casos

Hay objeto ilícito en la enajenación de:

1. De las cosas que no están en el comercio

Es decir, de las cosas que no pueden ser objeto de dominio o posesión

privada (cosas comunes a todos los hombres y los bienes nacionales de uso
público).
EL OBJETO 413

El profesor Claro Solar sostenía que siendo el carácter comerciable un

requisito de existencia del objeto, el Art. 1464 N° 1 incurría en un imposible,
pues declararía objeto ilícito a un objeto que, por no satisfacer los requisitos
previstos por el Art. 1461 sería inexistente. El profesor Peña sostiene que
el precepto, con todo, es claro y opera a favor de quienes piensan que la
inexistencia no resulta acogida en nuestro Código, pues aquí una cosa que
no satisfaría los requisitos para ser objeto del acto acarrearía no inexistencia,
sino nulidad absoluta a través de la ilicitud del objeto.

El profesor Velasco estimaba que el Art. 1464 N° 1 no hacía sino repetir

la misma idea que el Art. 1461, en cuanto a que el objeto que es incomercia-
ble es ilícito, pero no los considera contradictorios, ya que en los términos
del Art. 1461 aparece la comerciabilidad como requisito de validez, esto
es, como requisito de cosas que existen o se espera que existan. Así, si las
cosas son incomerciables hacen que el objeto sea ilícito.

Si la comercialidad es requisito de existencia quiere decir que si la cosa

es incomerciable, no hay objeto y, por ende, inexistencia jurídica. Si por
el contrario, sólo es un requisito de validez, el objeto será ilícito y el acto
nulo absolutamente.

2. De los derechos y privilegios que no pueden

transferirse a otra persona

Los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona,

son los denominados "derechos personalísimos", como los reales de uso o
habitación (Art. 819), el de alimentos (Art. 334), el que nace del pacto de
retroventa (Art. 1884), etc.

Concordamos con el profesor Velasco en que los derechos personalísimos,

por ser intransferibles, son, por lo mismo, incomerciables, en consecuencia,
cabrían en el N° 1 del Art. 1464.

Otros autores, en cambio, sostienen que incomerciabilidad no es sinónimo

de inalienabilidad, porque si las cosas fuera del comercio son inalienables, la
inversa no es verdadera, pudiendo una cosa no ser susceptible de enajenación
y, sin embargo, encontrarse en propiedad privada. La incomerciabilidad es
sustracción del régimen jurídico privado en la totalidad de sus relaciones,
414 GONZALO Ruz LARTIGA

ineptitud para formar parte del patrimonio. Así, hay cosas que están en el
patrimonio individual, pero cuya transmisión o transferencia está impedida
o limitada, sea en interés general, sea en interés de determinadas personas
especialmente protegidas o por razones particulares.

No existirá redundancia al consignarse el N° 2 del Art. 1464, pues re-

sulta claro que don Andrés Bello siguió esta última tendencia conforme al
Derecho Romano.

3. De las cosas embargadas por decreto judicial.

a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello

Antes de entrar al análisis de este caso de ilicitud del objeto debemos

tratar previamente tres grandes temas.

3.1. Sentido de la palabra embargo

Ni nuestro Código civil ni ninguno de los Códigos procesales definen

la palabra embargo. Baste la lectura de algunos artículos del Código de
Procedimiento civil (Arts. 443, 458, 479 a 482, 500, 501) o del Código
civil (1618, 2465, 2466) o incluso de reglamentos especiales como el del
Conservador de Bienes Raíces (Art. 53 N° 3 y Art. 59) para advertirlo.

La noción más estricta del embargo nos dice que es un acto jurídico
procesal propio del juicio ejecutivo que, según la jurisprudencia, consiste
en la aprehensión compulsiva material o simbólica, hecha por mandamiento
del juez que conoce de la ejecución, de uno o más bienes determinados del
deudor yen su entrega a un depositario que debe mantenerlos a disposición
del tribunal, todo con el fin de asegurar el pago de la deuda.

El embargo, en consecuencia, es un mecanismo efectivo para asegurar

el resultado del juicio ejecutivo en que se pide el cumplimiento forzoso de
la obligación.

Pero hay una acepción más amplia que, según la doctrina, es la que con-
sidera el Art. 1464, según esta concepción se comprende dentro del término
embargo al embargo propiamente tal y otras instituciones que persiguen
el mismo fin de asegurar el resultado del juicio: medidas precautorias de
EL OBJETO 415

enajenar y gravar bienes, el secuestro, la retención de bienes muebles y en

el sentir mayoritario de los autores, la prohibición judicial de celebrar actos
y contratos sobre bienes determinados. Medidas que son propias del juicio
ordinario (Arts. 290, 296, 297 y 298, del c.P.C.).

Todas estas medidas permiten que el acreedor logre sustraer del comercio
jurídico determinados bienes para adscribirlos a una ejecución determinada.

Existe unanimidad entre los autores en considerar todas estas medidas

como integrantes de un concepto amplio de embargo.

3.2. Momento a partir del cual las cosas

embargadas caen en la incomerciabilidad

Nos preguntamos desde cuándo y hasta cuándo hay embargo. Por

estricta aplicación de los Arts. 297 y 493 del C.P.C., los efectos del em-
bargo, entre las partes, ya se refieran a muebles o inmuebles, se producen
desde que las partes son notificadas de la medida. En cambio, los efectos
respecto de terceros, nos obligan a distinguir si el embargo recae sobre
bienes muebles e inmuebles.

Si la medida recae sobre un mueble, sólo afecta a los terceros desde

que toman conocimiento del embargo o la prohibición; si recae sobre un
inmueble, el embargo o la prohibición produce efectos desde la fecha en
que se inscribe el embargo en el Registro de Prohibiciones e Interdicciones
del Conservador de Bienes Raíces, donde está situado ese inmueble.

3.3. El reembargo y sus consecuencias en la enajenación

Cuando yo ejecuto a Pedro por una deuda impaga, y en paralelo, Juan

también lo ejecuta por la suya, Juan puede reembargar la cosa ya embar-
gada por mÍ. Imaginemos que se trata de un inmueble y ambos embargos
están inscritos. Como yo fui más rápido en la ejecución, logro sacar a
remate el bien. Rosita interesada en el inmueble, se lo adjudica. ¿Hay ili-
citud del objeto en la venta que hizo Rosita del inmueble en circunstancias
que estaba embargada por Juan?

Esta materia evidentemente nos lleva a dos temas distintos:

416 GONZALO Ruz LÁRTIGA

10. ¿Hay objeto ilícito en la enajenación forzada de los bienes embar-

gados?

El profesor Claro Solar sostenía que el precepto en estudio sólo era apli-
cable a las ventas y enajenaciones voluntarias y se excluían la enajenación
forzada en pública subasta de la cosa embargada.

Los profesores Somarriva y Velasco pensaban que, por el contrario, esta

norma se aplicaba tanto a las enajenaciones voluntarias como a las forzadas
porque la ley no distinguía, por lo que no es lícito al intérprete distinguir
y, además, porque de otro modo se burlaría el fin de la ley. En efecto, la
única manera de lograr el fin perseguido por la ley, según estos autores,
es decir, evitar que el derecho que el acreedor ha puesto en ejercicio sea
burlado mediante la enajenación que el deudor pueda hacer de sus bienes,
está en sancionar tanto la enajenación voluntaria como la forzada.

Lo cierto es que en el Código de Procedimiento civil actual, el reem-

bargo es posible y la venta en pública subasta y su posterior enajenación
por eljuez, no adolecen de ilicitud del objeto. El otro acreedor que hubiere
embargado el mismo bien no sufre perjuicio alguno, pues la ley le permite
hacer valer sus derechos de acuerdo con lo dispuesto en el mencionado
Art. 528 y, en general, mediante el procedimiento de las tercerías.

A fin de evitar poner en peligro la compra en remate público, los ad-

judicatarios deben de cerciorarse que los acreedores del deudor hayan
tomado conocimiento de la ejecución, esto es fácil, tratándose de un in-
mueble embargado, pues figuran inscritos, al igual que algunos muebles
sujetos a inscripción. Si son varios los acreedores deben de encontrarse
notificados, para los efectos de que hagan valer sus derechos y/o autoricen
la enajenación.

2° ¿Queda a salvo el adjudicatario al momento de adjudicarse el inmueble

en pública subasta de la posibilidad que se decreten otros embargos sobre
la cosa?

No quedan a salvo, por lo anterior, los adjudicatarios deben acelerar la

inscripción de sus bienes en los registros respectivos, so pena de no poder
inscribirlos si llega a embargarse la cosa en el tiempo intermedio.
EL OBJETO 417

3.4. Medios para enajenar válidamente las cosas embargadas

i. AlItori=ación del o los jueces que

han decretado la prohibición o embargo

Decíamos que el acreedor debe pedir al juez la autorización para enajenar,

quien la decreta con conocimiento de causa, o sea, tomando en consideración
los antecedentes que motivaron dicha prohibición. En caso de reembargo,
si son varios los jueces que han decretado el embargo sobre la misma cosa,
debe pedirse la autorización a todos y a cada uno de ellos. De toda eviden-
cia, la autorización debe ser previa a la enajenación, pues es requerida para
dicho acto, por lo que la autorización posterior a la enajenación no valida
el acto, que al haberse efectuado sin la autorización del juez, ha viciado la
enajenación de ilicitud del objeto. La sanción es la nulidad absoluta, pero
según la doctrina unánime, ésta no se sanea por cumplirse las solemnidades
posteriormente.

ií. Consentimiento del o los acreedores

Si el embargo o prohibición están establecidos en beneficio del acree-

dor, para asegurar el pago de su crédito y, por lo mismo, el resultado de
su acción, es lógico que su consentimiento para la enajenación eliminaría
toda ilicitud del objeto. Como la ley no distingue, el consentimiento puede
ser manifestado en forma expresa o tácita. Habría consentimiento expreso
cuando concurre personalmente o representado en el acto o contrato trasla-
ticio del dominio autorizando la enajenación. Habría consentimiento tácito,
cuando debidamente noticiado de la ejecución y posterior remate en otro
juicio ejecutivo, no ejerce sus derechos ni deduce oposición.

4. De especies cuya propiedad se litiga.

sin permiso del juez que conoce del litigio

Para comprender este número debemos de comenzar por definir lo que

se entiende por especies litigiosas. Cosas o especies litigiosas son las cosas
corporales, muebles o inmuebles, sobre cuyo dominio discuten en el juicio
demandante y demandado. La especie se considera litigiosa desde que está
trabada la litis, lo cual ocurre una vez contestada la demanda, y siempre que
418 GONZALO Ruz LARTIGA

exista controversia o disputa entre las partes acerca de quién es el titular de

derecho que se reclama sobre ella.

No debe confundirse, en consecuencia, la cosa litigiosa con los derechos

litigiosos, estos son los que se debaten o discuten en un juicio, son cosas
incorporales, a diferencia de las cosas litigiosas que son corporales.

El que enajena un derecho litigioso, no enajena la cosa misma, sino el

evento incierto de la litis (Art. 1911). La enajenación de los derechos liti-
giosos sólo puede hacerla el demandante (Arts. 1912 y 1913).

El demandado no puede hacer esa cesión sino cuando entabla reconven-

ción, pues entonces asume la calidad de demandante o actor. Esta cesión
no requiere autorización judicial.

4.1. Requisitos para que la especie se considere litigiosa

1° Debe existir unjuicio en donde el objeto y causa de pedir sea la especie

cuya propiedad se litiga. Generalmente, se tratará de juicios reivindicatorios
en donde el actor, dueño no poseedor, reclama la propiedad de la cosa que
tiene el demandado, poseedor no dueño. Se excluye, por tanto, el litigio de
cosas dadas en arrendamiento, comodato, mutuo u otro derecho personal,
pues allí no se discute la propiedad, pues el demandado es mero tenedor
que reconoce dominio ajeno.

2° Se requiere que el tribunal haya decretado la prohibición de cele-

brar actos y contratos o cualquiera otra medida para asegurar el resultado
de la acción sobre la cosa litigiosa. El inc. 2° del Art. 296 del C.P.C.
dispone: "Para que los objetos que son materia del juicio se consideren
comprendidos en el N° 4 del Art. 1464 del C.C., será necesario que el
tribunal decrete prohibición respecto de ellos". Y en su Art. 297 agrega:
"Cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en el
Registro Conservador respectivo (medida de publicidad como requisito
de oponibilidad), y sin este requisito no producirá requisito respecto
de terceros. Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efectos
respecto de terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del con-
trato, pero el demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha
procedido a sabiendas".
EL OBJETU 4\9

4.2. Diferencias entre las cosas embargadas y las cosas litigiosas

Según algunos autores, con la exigencia requerida por el c.P.c. (Art.

297), acerca de la declaración de prohibición e inscripción a que debe
sujetarse la cosa, no existiría diferencia entre los bienes embargados y las
cosas cuya propiedad se litiga, ya que siendo necesario que el juez decrete
prohibición para que las cosas se consideren comprendidas en el N° 4 del
Art. 1464 y considerando el alcance que a la locución cosas embargadas le
ha dado la jurisprudencia, en el sentido de que en ella se comprenden los
bienes sobre los cuales pesa prohibición de enajenar, se concluye que el
numeral 4° estaría de más, pues las cosas litigiosas quedarían comprendi-
das en los términos amplios que se le conceden a la palabra embargo en el
numeral 3° del Art. 1464.

Sin embargo, a nuestro entender, esta interpretación es errónea, ya que

el numeral 4° se refiere a cosas litigiosas, cosas donde la causa de pedir es
el derecho de dominio que sobre ellas se tienen y donde el objeto pedido es
precisamente la cosa del pleito. En el numeral 3°, en cambio, no se discute
el dominio de la cosa embargada, al contrario, ésta debe ser de dominio del
deudor, sin embargo, como está adscrita a la ejecución, ésta sólo servirá
para satisfacer el crédito del acreedor.

Las cosas a que se refiere el numeral 3° pueden enajenarse válidamente,

previa autorización judicial o del o los acreedores. La de este último puede
ser incluso tácita, según se vio.

Las cosas litigiosas, en cambio, pueden enajenarse válidamente sólo

cuando el juez que conoce del litigio da su permiso, previo conocimiento
de la causa.

4.3. Prohibiciones de enajenar voluntarias o convencionales

Se discute en doctrina el valor de las cláusulas contractuales que prohíben

enajenar o gravar el bien o cosa objeto del contrato, por cuanto atentarían
contra el principio de la libre circulación de los bienes.

Partamos de la base que la cláusula de no enajenar de ser ilimitada en el

tiempo o sin fundamento legítimo, sin dudas que trabaría la libre circulación
420 GONZALO Ruz LÁRTIGA

de los bienes. Por ello, se ha concluido que limitada que sea en el tiempo
y habiendo motivo legítimo para establecerla, la prohibición no atenta con
el principio indicado.

Ahora bien, la interrogante es saber si esta prohibición que han pac-

tado libremente las partes, de ser transgredida acarrearía la nulidad del
acto traslaticio por ilicitud del objeto. La respuesta es negativa, ya que
transgedir la prohibición convencional de no enajenar sólo trae como
consecuencia el nacimiento de la obligación de indemnizar perjuicios por
el infractor, al tratarse de una obligación de no hacer, bajo la hipótesis que
no puede dehacerse la enajenación. Además, no podría hacerse extensi-
va la interpretación según la cual acarrearía la nulidad del contrato por
adolecer de objeto ilícito, pues esta sanción (de aplicación restrictiva),
según lo prescribe el Art. 1464, está establecida para las prohibiciones
judiciales de no enajenar.

En otras palabras, la violación de dicha cláusula traerá la sanción que

resulte de la aplicación de las reglas de responsabilidad contractual. Al
respecto, la jurisprudencia se ha uniformado en cuanto a que la prohibición
de enajenación o gravamen convencional impuesto a un bien en contraven-
ción a lo dispuesto en el contrato no adolecería de objeto ilícito, sólo habría
incumplimiento de la obligación.

Como se trata de una obligación de no hacer, sólo facultaría a la otra

parte para pedir la resolución del contrato (Art. 1489) por incumplimiento
de dicha obligación, con la correspondiente indemnización de perjuicios
(Art. 1455).
 CLASE N° 28
LA CAUSA

A. GENERALIDADES

Sabemos que la causa es un requisito de existencia del acto jurídico y

sabemos también que la causa lícita es un requisito de validez del mismo.

En general, la causa de un acto o contrato se determina respondiendo a

la pregunta ¿por qué se debe? Si nos hacemos la pregunta para determinar
el objeto, nos preguntaríamos ¿qué se debe?

Nuestro Código sigue la teoría clásica de la causa que veremos en un

momento. Con ello emula al Código Civil francés que regula la causa en
los contratos.

Pero la cuestión que se plantea en esta espinosa materia que es la causa

es si ésta es un requisito del acto jurídico, en general, o del contrato, en
particular o es un requisito de la obligación.

El Código civil se refiere a la causa sea como un requisito del acto jurídico
en general, pues se refiere a ella en la declaración de voluntad, o bien, como
requisito de la obligación. Como requisito de la declaración de voluntad la
encontramos en el Art. 1445 yen el Art. 1467 como causa de la obligación,
pues nos dice que es la obligación la que debe tener una causa lícita.

De ahí entonces que se fomente la discusión doctrinaria generándose

una opinión interesante, que señala que la causa tiene cabida tratándose
de aquellos actos jurídicos que generan obligaciones y que, en cambio, el
422 GO)\;ZALO Ruz LARTIGA

elemento causa no sería exigible respecto de aquellos actos jurídicos que

no generan obligaciones, sino derechos.

Estrictamente considerada la causa como el fin que tienen las partes en

vista al momento de celebrar el contrato, cabe sólo en las obligaciones.
Pero hay quienes sostienen que hay una naturaleza determinante no en la
obligación, sino que en la declaración de voluntad, porque las partes rea-
lizan el acto en consideración a una causa que la obligación está destinada
a realizar.

B. CONCEPTO

La causa está regulada en el Art. 1467 y, a diferencia de lo que ocurre con

el objeto, la causa es definida por la ley: La causa es el motivo que induce
al acto o contrato. Con esta definición pareciera que A. Bello adscribe a la
corriente causalista subjetivista del profesor Josserand, autor de la obra Los
móviles en el acto jurídico de derecho privado. Sin embargo, a poco andar
del estudio de la causa en el Código civil pareciera que el tratamiento que
le da es más objetivo y propio de la doctrina clásica causalista.

C. REQUISITOS DE LA CAUSA (ART. 1467)

l. Debe ser Real: es decir, debe tener una existencia efectiva.

Si la causa no existe se dice que hay ausencia de causa y la sanción sería

la nulidad absoluta o la inexistencia.

Si la causa verdadera no corresponde a la expresada, hay causa falsa o

errónea, pero hay causa al fin y al cabo. Esto nos llevará en su momento
a vincular el estudio de la causa con la simulación, que en términos muy
generales consiste en que las partes expresan algo que no corresponde a lo
realmente querido por ellas, por lo que se producen dos situaciones:

- Puede ser que las partes no quieran celebrar ningún acto jurídico, pero
aparentan celebrar uno. Por ejemplo, si vendo mis bienes no con el fin de
intercambiarlos por dinero, sino sólo para burlar a mis acreedores. En este
caso, se habla de simulación absoluta.
L .. CAUSA 423

- Puede ocurrir que las partes quieran celebrar un acto jurídico, pero
fingen celebrar otro distinto. En este caso la simulación es relativa y lo en-
contramos, por ejemplo, en la donación que se hace para evitar el pago de
impuestos o evitar los tributos y consecuencias patrimoniales del contrato
de compraventa.

En el caso de la simulación absoluta, como se aprecia, no hay causa,

la sanción entonces es la nulidad absoluta o la inexistencia. El caso de la
simulación relativa, la persona ha señalado que el acto jurídico verdadero
es el que vale, no el simulado, siempre y cuando el verdadero tenga una
causa real y lícita. ¿Qué pasa con el segundo, el simulado? Ese lo podemos
atacar de nulidad (relativa).

2. Debe ser lícita. Esto queda de manifiesto en su tratamiento como

requisito de validez del acto jurídico. La ley define la causa ilícita, seña-
lando que es la prohibida por la ley o contraria a las buenas costumbres o
al orden público.

Nuestro Código y con esto se prueba que sigue a la teoría clásica ob-
jetiva causalista, señala que la causa se presume, es decir, no es necesario
expresarla, esta presunción es simplemente legal pues admite prueba en
contrario. Además, la ley lo reafirma al estimar que los actos en los cuales
más se necesitaría expresar la causa, como en los actos de beneficencia o
gratuitos, la sola liberalidad o beneficencia es causa suficiente.

Con ello nuestro Código, a pesar del concepto que da de causa, siguió la
causalística clásica y objetiva que, luego lo veremos, señala en síntesis que
la causa de los actos jurídicos (típicos) es siempre la misma, es decir, ella
se encuentra en el objeto de la prestación contraria. Si nos preguntamos por
qué Pedro me vendió su notebook, diremos que la causa de la venta fue el
dinero que pagué por él, es decir, el objeto de mi prestación correlativa.

Por ello, podemos decir que la causa se determina según el tipo de acto,
así entonces:

a. En los actos jurídicos típicos bilaterales en general. la causa de la obli-

gación de una de las partes es el objeto de la obligación de la otra. Por ejemplo,
424 GONZALO Ruz LÁRTIGA

¿cuál es la causa de la obligación del comprador? El automóvil que adquiere.

¿Cuál es la causa de la obligación del vendedor? El dinero que recibe.

b. En los actos jurídicos reales. la causa de la obligación de una de las

partes está representada por la entrega o tradición de la cosa. Por ejemplo, en el
contrato de comodato la causa de la obligación de restituir la cosa, se encuentra
en la entrega de esa cosa para usarla que me han hecho previamente.

c. En los actos jurídicos gratuitos, la ley se encarga de señalar, como

vimos en el 1467 inc. 10 parte final, que la pura liberalidad o deseo de be-
neficiar a otro, es causa suficiente.

Para los partidarios de esta teoría clásica la causa es estática, siempre

es la misma en un mismo tipo de acto jurídico, o sea no varía en ninguna
parte del mundo.

D. LA TEORíA DE LA CAUSA

a. Teorías causalistas

a.1. Teoría clásica de la causa

Tiene su origen en los contratos innominados del Derecho Romano. Fue

moldeada como teoría por el francés lean Domat y perfeccionada por loseph
Pothier, de ahí pasó al Código de Napoleón, exponentes son Aubry y Rau,
Duranton, Demolombe, entre otros (todos autores clásicos franceses).

Domat y Pothier no definieron ni precisaron el concepto de causa, y por

eso, la jurisprudencia y la doctrina francesa, sin alterar la ley, han podido
darle el contenido cambiante que las circunstancias determinan.

Esta doctrina parte haciendo la distinción entre causa y motivo.

La causa es el fin en vista de cual una parte celebra el acto jurídico, es

la consideración que determina a la parte a obligarse. En otras palabras,
es eljin directo e inmediato que la persona desea obtener al contraer la
obligación. Esta causa va inserta en el contrato mismo, constituyendo
LA CAlI~A 425

un elemento esencial de él, y siempre es la misma para cada especie de

contrato.

El motivo, en cambio, es elfin más o menos lejano perseguido por las partes.
Puede indicarse que el motivo es el fin concreto de carácter subjetivo que las
partes quieren alcanzar por medio del acto jurídico. Este no va envuelto en el
acto jurídico y es variable, varía según las partes y las circunstancias.

La causa, entonces, es el motivo inmediato o próximo, y el motivo estaría

más lejano.

Es necesario distinguir entre causa y motivo porque sólo la ausencia

de causa o el error en ella obstan a la existencia misma del acto jurídico.
En cambio, la ausencia de motivo o el error en el motivo no influyen en la
existencia del acto jurídico.

Es importante resaltar que para la teoría clásica, la causa es siempre la

misma, tratándose de especies iguales de contratos, y en consideración a ello
y para determinar la causa, agrupa los contratos y distingue entre contratos a
título gratuito y contratos a título oneroso, divididos, a su vez, en contratos
onerosos bilaterales y unilaterales, como ya vimos recién.

a.2. Teoría de los móviles y motivos psicológicos

Su exponente mayor es el gran jurista Louis Josserand.

Esta teoría es de corte claramente psicológico, ya que da importancia

no sólo a los motivos abstractos y permanentes, sino también a los móviles
y motivos individuales y concretos, esencialmente variables, que son los
que en un caso determinado han inducido a la parte a contratar y que son
determinantes en la celebración del acto jurídico.

Josserand hablaba del móvil-fin, el motivo para alcanzar un fin deter-

minado.

Los móviles o motivos que llevan a las partes a contratar pueden ser
variados y según él, habrá que determinar cuál habrá sido el motivo o móvil
426 GONZALO Ruz LÁRTIG>\

detenninante en los contratantes para celebrar el contrato en cuestión. Él

lo denomina causa impulsiva u ocasional.

Josserand estimaba que había que detenninar el móvil impulsivo, si este

motivo era inmoral la causa sería ilícita. Esta tarea le corresponderá al juez.

Esta concepción es interesante, porque delata al acto jurídico o contrato

perfectamente causado para la concepción clásica, pero que pudiera resultar
viciado a la luz de la teoría de los móviles.

El problema se presenta en discriminar acerca de la infinidad de motiva-

ciones psicológicas o subjetivas que tienen los sujetos para celebrar un acto.
La jurisprudencia francesa estima que sólo deben considerarse los motivos de
mayor importancia o relevancia. Los tribunales franceses han considerado como
causa detenninante a aquellos móviles personales de los contratantes, ajenos al
acto en sí mismo, y que estima decisivos para la celebración del acto jurídico.
Así, si se celebra un contrato de compraventa, donde una de las partes adquiere
un inmueble y la otra paga un precio por ella, al conocerse del incumplimiento
de una obligación, el juez podría resolver el contrato por ilicitud de la causa
cuando descubre que el comprador iba a destinar el inmueble a un fin ilícito.

Josserand distingue la causa en los contratos gratuitos y de los contratos

onerosos.

En el contrato gratuito, basta que los motivos o móviles del autor del acto
sean ilícitos para anular el contrato por causa ilícita, aunque la otra parte lo
desconozca. Por ejemplo, el donatario que recibe una donación hecha con
el solo ánimo de defraudar al Fisco o a los acreedores.

En el contrato oneroso, se requiere que ambas partes tengan conocimiento

de la ilicitud del motivo. Por ejemplo, arrendamos un inmueble para estable-
cer un negocio ilícito, para que adolezca de causa ilícita, ambas partes debe-
rían haber arrendado el inmueble con conocimiento de este motivo ilícito.

a.3. Teoría de George Ripert

Es una derivación de la teoría de los motivos antes analizada. Descansa

en la teoría del motivo, pero constatando que es difícil precisar el motivo
LA ("USA 427

determinante, este autor afirma que basta cualquier motivo ilícito para viciar
el acto, aun cuando ese motivo no sea conocido de la otra parte.

Esta teoría se enmarca dentro del movimiento moralizador del contrato.

b. Teorías anticausalistas

Sus principales exponentes son Ernst, Laurent, Baudry-Lacantinérie e

incluso Planiol.

Sostienen estos autores que la elaboración de la causa se funda en un

error, en cuanto a la interpretación que se hizo por los comentaristas de los
textos romanos, puesto que en el Derecho Romano no se conoció la idea
de causa. Así, señalan que la doctrina de la causa es falsa, ilógica e inútil.
En resumen, sustentan que la causa no es elemento del acto jurídico ni de
validez ni de existencia.

Seríafa/sa, porque históricamente no es cierto que el concepto de cau-

sa haya sido aceptado por los romanos en forma general. En Roma, por
ejemplo, en la compraventa cada parte no resultaba obligada por existir
interdependencia en las prestaciones nacidas de sus obligaciones correla-
tivas, sólo resultaban obligados si la obligación había sido formalmente
contraída.

Sería ilógica, porque si de acuerdo con los clásicos, la causa de la obli-

gación tiene soporte en la obligación que contrae la otra parte, la causa
moriría con el contrato, al mismo tiempo que éste o con posterioridad a él,
y ello no es lógico, pues la causa supone eternidad.

Sería inútil, porque suprimiéndola da el mismo resultado y llegarnos al

mismo planteado con el objeto y el consentimiento. Por ejemplo, en los
contratos unilaterales (reales) la causa está en la entrega de la cosa y la cosa
es el objeto de acto o contrato.

Estos autores se preguntan, ¿para qué recurrir a la noción de causa,

cuando la misma finalidad se cumple con el objeto?
428 GONZALO Ruz LÁRTIGA

En los negocios gratuitos, la doctrina clásica dice que la causa está en

la mera liberalidad. Los anticausalistas dicen que la mera liberalidad está
comprendida en el consentimiento, luego, en un negocio gratuito donde no
hay liberalidad, no habría causa.

En conclusión, señalan que es una ficción pretender separar en los con-

tratos a título gratuito la intención de liberalidad con la voluntad.

Señalan los anticausalistas que en los contratos unilaterales, la causa se

confunde con el objeto, ya que la entrega de la cosa tiene tal carácter, y en
los contratos a título gratuito, si no hay intención de liberalidad, lo que falta
es el consentimiento, porque la intención de liberalidad va incorporada en
la voluntad.

c. Teorías neocausalistas

Estas teorías surgen como una reacción a la posición anticausalista y

defienden la idea de causa y estiman que debe conservarse en los actos
jurídicos como un elemento distinto del objeto.

Estas doctrinas tienen como característica un neo-causalismo subjetivo

o Josseriano, pues miran al aspecto subjetivo de la causa, se adentran en el
móvil, que en la causa clásica está fuera de la estructura del contrato. Re-
cordemos que en la doctrina clásica, la causa aparece limitada, de manera
que resulta casi imposible concebir la noción de causa ilícita. Si la causa es
siempre la obligación de la contraparte, independientemente de sus motivos,
la causa va a ser siempre la misma.

Existen muchas teorías neocausalistas, entre otras, el neocausalismo de

los mismos autores de la teoría de los motivos, pero nos interesa estudiar
el neocausalismo de Henri Capitant.

d. Neocausalismo objetivo de Capitant o

doctrina del fin econóinico

Henry Capitant, el gran jurista francés, autor del libro De la causa de las
obligaciones y gran artífice de la teoría de las obligaciones abstractas o incau-
LA. CAUSA 429

sadas, señala que no es suficiente que se haya expresado el consentimiento de

cada una de las partes en relación con el objeto, sino que es necesario también
tener en cuenta la razón que lo ha impulsado a celebrar el contrato. Para esta-
blecer la causa no debe indagarse los motivos personales de cada individuo,
que son subjetivos, variables y que cambian dependiendo de la persona.

Por ello, la causa no es meramente subjetiva, sino que tiene también un

carácter objetivo, porque ella establece una relación entre la voluntad y un
hecho exterior totalmente ajeno o extraño a ella.

No puede pretenderse que el objeto reemplace la idea de causa, y da

como ejemplo cuando se paga a una persona para que no cometa un delito
tiene objeto ilícito, sin embargo, la causa es lícita. No puede pretenderse la
ilicitud de la recompensa a alguien para que no vulnere la ley.

Sostiene también que la causa es siempre la misma para cada clase de

contratos, y distingue entre contratos bilaterales y contratos unilaterales, y
contratos a título gratuito:

En los contratos bilaterales o sinalagmáticos, la causa que determina

a cada parte a obligarse es el deseo de obtener la prestación que se le pro-
metió, a cambio de su prestación.

Así, en un contrato de compraventa, la causa de la obligación del vendedor

de entregar la cosa vendida, no es sólo la promesa del comprador de pagar
el precio, sino la voluntad del vendedor de tener a su disposición el dinero
que se le prometió en pago de su prestación; sería el deseo del vendedor de
que se ejecute o realice materialmente aquello que él persigue, esto es, que
se ponga el dinero a su disposición. La causa sería querer que se realice la
prestación de la contraparte.

En los contratos unilaterales, sustenta una teoría bastante novedosa,

porque tradicionalmente se señala como contratos unilaterales los contratos
reales (mutuo, prenda, comodato), esto es, aquellos que se perfeccionan por
la entrega de la cosa. Capitant afirma que los contratos reales, salvo el caso
del depósito, no son unilaterales, sino que se trata de contratos bilaterales,
con una particularidad muy especial, que la prestación de una de las partes se
realiza en el momento mismo en que se perfecciona el contrato.
430 GONZALO RLJ¿ LÁRTIGA

La causa de la obligación del comodatario, mutuario y acreedor prendario

de devolver la cosa que se le entregó, radica en la entrega de la cosa que
le hizo la otra parte. Pero en cuanto a la causa de la obligación, hay que
hacer distinciones:

En el comodato y en el mutuo con intereses, la causa del comodante y

mutuante es doble: por un lado, hacer el servicio al comodatario o mutuario;
y, por otro, recobrar la cosa que él entregó.

En el mutuo con interés, la causa de la obligación del mutuante es obtener

el cumplimiento de la obligación de pagar intereses.

En la prenda, la causa de la obligación del deudor prendario es obtener

un crédito del acreedor. El deudor prendario entrega la cosa en prenda, con
el objeto de que el acreedor le otorgue un crédito.

En cuanto al depósito, sería el único contrato unilateral, ya que el único

obligado sería el depositario, siendo su obligación la de devolver la cosa que
se le entregó en depósito.

La causa de su obligación sería la de prestar un servicio al depositante, ya

que eso fue lo que lo motivó a recibir la cosa que se entregó en depósito.

En los contratos a título gratuito sigue, por regla general, la teoría clási-
ca, en el sentido que la causa sería la intención de liberalidad. Sin embargo,
hay ciertos casos específicos en que la causa obedece a otra clase de fines de
carácter más concreto, como sucede, por ejemplo, en la dote o donación por
causa de matrimonio, la causa es el matrimonio y no la mera liberalidad, de
tal modo que si el matrimonio no se celebra, la dote carece de causa.

e. Nuestro Derecho

Nuestro Código sigue la teoría clásica por los siguientes motivos:

10 Porque Andrés Bello siguió en esta parte al Código Civil francés, basado
en la teoría clásica.
 431

2° En los actos jurídicos donde más motivos personales podría haber (actos
jurídicos gratuitos), la ley no quiso indagar en ellos y señaló que en esos casos
la sola liberalidad sirve como causa.

3° En los ejemplos de que se valió precisamente el Código civil chileno,

pues en ellos se demuestra que no importa el motivo personal, no es necesario
indagar en las razones particulares que hayan tenido para actuar. Una prueba
es el mismo 1467.

4 o La razón más fuerte es quizás que la causa se presume y, por 10 mismo,

no es necesario expresarla. ¿Cómo podrían presumirse los motivos particulares
que llevan a una persona a dar, hacer o no hacer algo, sino es una razón ob-
jetiva que es el objeto de la prestación contraria, o el deseo de que se cumpla
la prestación que se le prometió a cambio de la suya?

En Chile, nuestra Excma. Corte Suprema ha dicho que la causa de

un contrato es el interés juridico que induce a las partes a contratar
y éste es independiente del móvil subjetivo que se haya tenido para
contrata¡:

No sabemos si expresamente o no, pero lo cierto es que nuestra Corte

Suprema con esa definición objetiviza la causa, abraza una vertiente muy
moderna de la teoría de la causa que es la que se refiere al estudio de la
noción de interés como causa objetiva, ella se impone hoy en Europa favo-
recida por el impulso de las teorías económicas del Derecho.

Se dice por los autores que analizan la definición de la Excma. Corte que
para nuestra jurisprudencia la causa sería un elemento estático, que emana
de la naturaleza de la acción, lo que no sería sino una confirmación de que
el Código civil chileno siguió la teoría clásica.

Otra parte de la doctrina considera que nuestro Código se colocó en una

posición intermediaria. Así, por ejemplo, existen varias normas de las que
se desprende que para el legislador son importantes las motivaciones perso-
nales, por ejemplo, la misma definición que da de la causa, "el motivo ... ";
en el Art. 1455 se dice que el error en la persona va a viciar el consentimiento,
cuando la consideración de esa persona haya sido el motivo principal; o en el
caso del Art. 1560 donde se establece la primera regla de la interpretación de
432 GONZ'\LO Ruz LÁRTIGA

los contratos (regla de oro): "conocida claramente la intención de los contra-

tantes, debe estarse más a ella que a la interpretación de las palabras".

Las posiciones anteriores no hacen sino demostrar que el tema de la

causa es un tema difícil de tratar y de explicar, que ha sufrido una evolución
enorme en estos últimos cien años y que hoy la coloca en una vertiente de
un fin económico (interés público o privado) que lleva a las partes a celebrar
el acto o contrato.
 CLASE N° 29
LAS SOLEMNIDADES

A. GENERALIDADES

Las solemnidades son las formas externas de que puede estar rodeado un
acto jurídico y constituyen requisitos de existencia sólo en aquellos casos
en que la ley los exige por la naturaleza del acto o contrato.

Decíamos que la regla general en el derecho patrimonial es que los

actos jurídicos sean consensuales, es decir, basta el mero consentimiento
para que sea perfecto, pero excepcionalmente, en ciertos actos la ley (ge-
neralmente, para proteger la voluntad de una o ambas partes) exige para el
perfeccionamiento de ciertos actos o contratos, que la voluntad se exprese
o materialice bajo determinadas formas, en términos tales que si ellas no
se cumplen, aun cuando se hayan convenido consensualmente los términos
del acto o contrato, éste no nacerá a la vida del Derecho. Estos casos nos
muestran los denominados actos jurídicos solemnes.

En doctrina se discute la relación que existe entre formalidad y solem-

nidad; la doctrina mayoritaria piensa que no son lo mismo, aunque nuestro
Código, e incluso la posición de nuestra Excma. Corte Suprema han soste-
nido que ambos términos son sinónimos.

En efecto, en doctrina no existe el mismo consenso. Hay autores que di-

ferencian la solemnidad de la formalidad. La solemnidad sería el género y la
formalidad la especie, y ambos consisten en las exterioridades perceptibles
para los sentidos en que se materializa o concreta y consta la voluntad.

Lo cierto es que la relación de género a especie planteada puede ser

delicada de situar, pues ello implicaría que si la solemnidad es el género,
434 GONZALO Ruz LÁRTIGA

toda formalidad (especie) sería solemnidad, lo que no es exacto. Lo cierto

es que, si nos vemos forzados a realizar esta relación de género a especie
entre formalidad y solemnidad, la haríamos señalando que la solemnidad
es la especie y la formalidad el género.

En efecto, luego lo veremos, no todas las formas (actos jurídicos forma-

les) que revisten determinados actosjurídicos son establecidas por la ley, es
decir, son solemnidades. Por ejemplo, todos los casos en que es la costumbre
la que impone las formas, como es el caso de darse la mano.

Llegaremos a concluir que las solemnidades se reducen, stricto sensu,

a las formalidades ad solemnitatem, es decir, a aquellas exigidas al acto
jurídico en atención a su naturaleza.

Quedémonos, por ahora, con la idea de que nuestro Código emplea in-
distintamente ambas expresiones, lo que aparece en el Art. 1443, cuando
señala que el contrato es solemne cuando está sujeto a la observancia de
ciertas formalidades especiales.

Decíamos que en ciertos casos, la sola manifestación de voluntad no

es suficiente para la perfección del acto, por lo que la ley, en atención a la
naturaleza del acto que se celebra, exige que la manifestación de voluntad
sea hecha cumpliendo una forma determinada, que de no cumplirse hace que
el acto no produzca ningún efecto civil. La solemnidad es la forma como
debe manifestarse la voluntad según la ley, en este tipo de contratos.

Las solemnidades o formalidades son una creación de la ley, por lo que éstas
constituyen -en cierta forma- una limitación a la autonomía de la voluntad, es
decir, las partes convencionalmente no pueden crear solemnidades, lo que sí
pueden hacer es utilizar las solemnidades que regula la ley y aplicarlas a un acto
jurídico que sea de naturaleza consensual. En ese caso, ese acto jurídico por
la fuerza de la autonomía de la voluntad se convierte en un acto solemne. En
definitiva, ante un acuerdo de voluntades para solemnizar un acto consensual
las partes concluyen que para que el acto se entienda perfeccionado se requiere
el cumplimiento de las solemnidades que las pmies fijaron. Sin embargo, la
sanción civil, que también es privativa de la ley, no puede ser la misma en
este caso. En efecto, si las partes ejecutan las obligaciones que de él emanan
sin haber cumplido la solemnidad convencional, se entiende renunciada ésta
tácitamente. A contrario senslt, la solemnidad convencional hasta mientras no
L~5 SOLEMNIDADE~ 435

se cumpla ésta o no se haya dado comienzo de ejecución a las obligaciones,

entrega a las partes un derecho de retractación.

Por ejemplo, el arrendamiento (Art. 1921) Yla compraventa de cosas mue-

bles (Art. 1802), son contratos consensuales, sin embargo, las partes pueden
pactar que no se entenderá perfecto el contrato a pesar del acuerdo de volunta-
des sobre los elementos esenciales de éste, a menos que conste por escrito.

Dice el Art. 1802 que "si los contratantes estipularen que la venta de
otras cosas que las enumeradas en el inc. 2° del artículo precedente no se
repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá
cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no
haya principiado la entrega de la cosa vendida".

El Art. 1921 señala, por su lado, que "si se pactare que el arrendamiento
no se repute perfecto mientras no se firme escritura, podrá cualquiera de
las partes arrepentirse hasta que así se haga o hasta que se haya procedido
a la entrega de la cosa arrendada; si intervienen arras, se seguirán bajo este
respecto las mismas reglas que en el contrato de compraventa".

En definitiva, un acto solemne no es lo mismo por mandato de la ley que

por voluntad de las partes. Mientras en el primer caso, la omisión de las
solemnidades acarrea la nulidad absoluta o la inexistencia del acto, en el
segundo caso, el acto puede producir efectos, aun cuando falten las solemni-
dades, si se ejecutan las obligaciones antes de observarse las solemnidades,
lo que importa renuncia de éstas.

La sanción para el caso de infracción de la solemnidad acordada por las

partes, será la que hayan determinado las mismas, en virtud del principio
de la autonomía de la voluntad. En ningún caso será la nulidad.

B. RAZONES POR LAS CUALES LA LEY PUEDE EXIGIR EL

CUMPLIMIENTO DE UNA SOLEMNIDAD

A. Como requisito de existencia, lo que ocurre precisamente con los

actos solemnes.

En estos casos, su cumplimiento es esencial para que el acto exista y la

sanción es la inexistencia o nulidad absoluta. Por ejemplo, la compraventa
436 GONZALO Ruz LÁRTlGA

de un bien raíz debe constar en escritura pública, en consecuencia, sin el

cumplimiento de esa formalidad no produce efecto alguno. Esta formalidad
se conoce como ad solemnitatem.

B. Como requisito de validez, para completar la capacidad de un inca-

paz

Veíamos al estudiar la capacidad que tratándose de los incapaces relati-

vos, la ley establece que éstos podían actuar representados o autorizados.
La autorización se transforma en una formalidad habilitante, es decir, una
fonna que requiere la ley para completar la capacidad del incapaz. Como se
aprecia, la formalidad habilitante no se encuentra establecida en atención a
la naturaleza del acto o contrato, sino en relación al estado o capacidad de
los contratantes. En el fondo la formalidad habilitante, al estar presentes
incapaces, es la autorización que se da para que un incapaz pueda actuar
válidamente en la vida jurídica, por lo tanto, en este caso, si no cumple la
formalidad habilitante el acto del incapaz será nulo de nulidad relativa. Esta
solemnidad se conoce como ad validitatem.

Son ejemplos de este tipo de solemnidades ad validitatem:

1. La autorización, que es el permiso que da el representante legal de

un incapaz a éste para que celebre un determinado acto jurídico. La autori-
zación, en ciertos casos, debe ser dada por el juez, no sólo en ausencia de
los representantes llamados a darla, sino aun estando éstos presentes. Por
ejemplo, la autorización judicial respecto de los incapaces se requiere en el
Art. 255 con respecto a los menores, el Art. 1754 con respecto de la mujer,
y el Art. 393 con respecto de los tutores en relación con los pupilos.

2. La pública subasta, en los casos de los Arts. 393 y 394.

3. La asistencia, que es la concurrencia del representante legal al acto que

el incapaz celebra, colocándose jurídicamente alIado de éste, por ejemplo,
el Art. 413 inc. 10 segunda parte.

4. La homologación, que es la aprobación por la autoridad judicial de un acto

ya celebrado, previo control de su legitimidad, por ejemplo, el Art. 1342.
LAS SOLEMNIDADES 437

C. Como requisito a veces de existencia y otras de validez, a través de

la autorización judicial

Recordemos que en ciertos actos, la ley establece que el juez debe auto-
rizar previamente la celebración del acto. Señalábamos, por ejemplo, que
el guardador que quiere enajenar un bien raíz del pupilo, debe obtener por
exigencia de la ley, autorización judicial previa.

La sanción en este caso varía, porque la regla general es que en este

caso esta formalidad se exige en atención al estado o calidad de las per-
sonas que actúan y, por lo tanto, la sanción es la nulidad relativa (regla
general), pero como la exigencia de la autoridad está contenida en una
norma prohibitiva la sanción sería la nulidad absoluta (Art. 412). El
juez no actúa como representante legal ni aun en la autorización general
supletoria.

D. Por vía de prueba, es decir, a fin de probar la existencia de un acto

jurídico determinado.

Estas formalidades se llaman ad probationem. Si no se cumple la so-

lemnidad, la sanción no es la nulidad ni absoluta ni relativa, la sanción se
encuentra en la imposibilidad de probar el acto por determinados medios
probatorios.

Un caso lo vemos en el Art. 1709, que nos enseña que se deben constar
por escrito los actos que contengan la entrega o promesa de una cosa que
valga más de 2 UTM. La ley exige, en este caso, la solemnidad para dejar
constancia de la celebración de un acto, por 10 que si no se cumple con
la solemnidad el acto es válido, pero se limita la libertad de probar.

Por ejemplo, si una compraventa de un cosa mueble que vale más de dos
UTM no consta por escrito, es absolutamente válida, de hecho recordemos
que es consensual, lo que pasa es que no podrá probarse por testigos, pero
sí, por otros medios. En el contrato de arrendamiento de predios urbanos,
regulado por la Ley N° 18.1 O1, si el contrato de arrendamiento no consta
por escrito, el arrendamiento también vale, pero va a ser creído el arrenda-
tario en todo lo relativo a las cláusulas del mismo. Lo mismo sucede con el
contrato de trabajo, si no consta por escrito es creído el trabajador.
438 GONZALO Ruz LARflG4

E. Por vía de publicidad

Hay ciertos actos que la ley, por su importancia, procura que se hagan
públicos, a fin de que los terceros tomen conocimiento de él, sobre todo en
los casos en que estos terceros tengan interés en dicho acto o contrato.

Por ejemplo, en el contrato de matrimonio, cuando los contrayentes no

hayan escogido un régimen patrimonial del matrimonio, se entiende cele-
brado bajo el régimen de sociedad conyugal. Los cónyuges pueden sustituir,
después, ese régimen por el de separación total de bienes o el de participación
en los gananciales. El pacto de separación de bienes, por ejemplo, tiene que
subinscribirse al margen de la inscripción del matrimonio, a fin de que los
acreedores de los cónyuges y de la sociedad conyugal tomen conocimiento
del pacto que pone fin al régimen social y sepan que desde ese momento en
adelante cada cónyuge se obligará con su propio patrimonio.

Las fonnalidades por vía de publicidad pueden clasificarse, en definitiva,

en dos tipos:

a. Formalidades por vía de publicidad de simple noticia, que son las

que tienen por objeto poner en conocimiento de terceros la realización de
un acto.

b. Formalidades por vfa de publicidad sustanciales, que no sólo persi-

guen pub licitar la celebración de un acto, sino que también proteger a los
terceros interesados, es decir, aquellos que están o estarán en relación con
las partes o interesados en la celebración del acto.

En la cesión de un crédito personal, por ejemplo, mientras no se haga

la entrega del título del cedente al cesionario, la cesión no produce efectos
entre éstos (Art. 1901); verificada esa entrega, la cesión produce efectos entre
las partes, pero no respecto del deudor ni de terceros, mientras aquél no sea
notificado de la cesión o la haya aceptado (Art. 1902). La notificación de la
cesión es un requisito de publicidad para que pueda afectar a terceros.

También se cita como caso de aplicación el del Art. 1707 sobre las
escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en
escritura pública, que no producirán efectos contra terceros. En cuanto
LA:> SOLEMNIDADES 439

a las contraescrituras públicas, tampoco producirán efecto respecto de

terceros, a pesar de producir efectos entre las partes, cuando no se haya
tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas dis-
posiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud
ha obrado el tercero.

En otros casos, la falta de formalidad determina que el acto no pueda in-

vocarse ni hacerse valer en juicio. El Art. 8° inc. 1° de la Ley N° 4.808 sobre
Registro Civil expresa que: "Las sentencias judiciales y los instrumentos
que, en conformidad a esta ley, deben ser inscritos en los registros, no podrán
hacerse valer en juicio sin que haya precedido la inscripción que correspon-
da". Se comprende en esta situación, la sentencia que declara el divorcio, el
reconocimiento judicial de un hijo de filiación extramatrimonial, la sentencia
que declara la nulidad de matrimonio, etc.

La sub inscripción, como se ve en este último ejemplo, es una formalidad

que actúa en casos como formalidad por vía de prueba y al mismo tiempo,
como formalidad por vía de publicidad.

F. Un último grupo deformalidades son las que persiguenfines distintos

a los perseguidos por el Derecho civil.

La doctrina nos señala como ejemplo, aquellas que tienen por finalidad
garantizar el pago del impuesto al valor agregado. Se llaman formalidades
fiscales.

El Art. 1443 se refiere a las solemnidades especiales, ya que la ley las

señala expresamente para cada caso.

C. PRINCIPALES FORMAS SOLEMNES

l. La escrituración: El Art. 1554 expresa, la promesa de celebrar un con-

trato no produce obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias
siguientes, N° 1 - Que la promesa conste por escrito ...

2. La escritura pública (en la compraventa de un bien raíz, Art. 1801

inc.2°).
440 GONZALO Ruz LARTIOA

3. El instrumento público. Instrumento público o auténtico es el otorgado

con las solemnidades legales por el competente funcionario.

Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro público,

se llama escritura pública (Art. 1699).

4. Presencia de ciertos fimcionarios y testigos. Por ejemplo, el matri-

monio, cuya celebración requiere la presencia del oficial del Registro Civil
y dos testigos.

5. Según algunos autores, también constituyen solemnidades la ins-

cripción del usufructo y del Derecho real de la hipoteca a que se refieren
los Arts. 2409 y 2410. La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública.
Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca y la del contrato a
que acceda (Art. 2409).

La hipoteca deberá, además, ser inscrita en el Registro Conservatorio,

sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde
la inscripción (Art. 2410).

D. PRINCIPALES ACTOS JURÍDICOS SOLEMNES

a. El matrimonio (Art. 102);

b. El reconocimiento de un hijo de filiación no matrimonial (Art. 272);

c. La constitución de un fideicomiso (Art. 735);

d. El testamento (Art. 999);

e. El pacto de no asignar por testamento parte alguna de la cuarta de

mejoras (Art. 1204);

f. La venta o donación de bienes raíces (Arts. 1801 y 1400);

g. Las capitulaciones matrimoniales (Art. 1716) Y los pactos de sustitu-

ción de los regímenes matrimoniales (Art. 1723);

h. La constitución de servidumbres, censos y la cesión de una sucesión

hereditaria (Art. 1801), y
LAS SOLE~INIDADES 441

i. La constitución de hipotecas (Art. 2409), etc.

E. LA PRUEBA DEL ACTO SOLEMNE

Se dice que los actos solemnes se prueban por sí mismos. Con ello se
quiere decir que la solemnidad del acto facilita la prueba, en términos que si
no se ha cumplido con la solemnidad exigida por la ley, no habrá forma de
probar el acto, por ejemplo: la compraventa de un bien raíz puede probarse
por su solemnidad, la escritura pública.

El Art. 1701 inc. 10 expresa que "la falta de instrumento público no

puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere
esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando
en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo,
bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno".

En materia de derecho de familia, se presentan algunas particularidades

a esta regla, por ejemplo, a pesar de que se señala que los estados civiles
se prueban por las correspondientes partidas (y certificados en su caso),
que son instrumentos públicos, en los Arts. 305 y 309 se contempla la
posibilidad de probar el estado civil de casado, a falta de la partida de
matrimonio, por otros documentos auténticos, por declaraciones de tes-
tigos que hayan presenciado la celebración del matrimonio y en defecto
de estas pruebas, por la notoria posesión de ese estado civil.

F. SANCIÓN POR LA OMISIÓN DE SOLEMNIDADES

El Art. 1443 prescribe que si la formalidad -establecida como exigencia

de manifestación de la voluntad para perfeccionar el acto o contrato, es de-
cir, en atención a su naturaleza- no se observa, el acto no produce ningún
efecto civil.

Por su parte, el Art. 1681 establece que es nulo todo acto o contrato a que
falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo
acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes. La
nulidad puede ser absoluta o relativa.
442 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Asimismo, el Art. 1682 establece que la omisión de algún requisito o

formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos
en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas, ya que al
faltar la solemnidad, falta la voluntad.
 BIBLIOGRAFÍA DE LA QUINTA LECCIÓN

BIBLIOGRAFÍA GENERAL

ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo y SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel,

Tratado de los sujetos)' de los objetos del Derecho, II, Santiago de Chi-
le, Editorial Nascimento, 1941; CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de
Derecho Civil Chileno.v Comparado, Edit. Jurídica, 2a edic., 1942; Duccl
CLARO, Carlos, Derecho Civil. Parte General, Edit. Jurídica de Chile, Santiago,
2002; FIGUEROA Y ÁÑEZ. Gonzalo, Curso de Derecho Civil. t. n. Edit. Jurídica de
Chile. 1995; TAPIA. RODRÍGUEZ, Mauricio, Código Civil 1855-2005. Evolución
y perspectivas, Edit. Jurídica de Chile, 2005; VIAL DEL RÍO, Víctor, Actos jurí-
dicos y personas. Teoría General del Acto Jurídico, Vol. 1, 3a ed., Edit. PUC,
1998; VODANOVIC HAKLJCKA, Antonio, Curso de Derecho Civil. Basado en las
explicaciones de los profesores Arturo Alessandri R. y Manuel Somarriva U.
1. n, Edit. ConoSur. 1991.

BIBLIOGRAFÍA ESPECÍFICA

LEÓN HURTADO, Avelino, El objeto en los actos jurídicos, Ed. Jurídica de

Chile, 1983; LEÓN HURTADO, Avelino, La causa, Ed. Jurídica de Chile, 1990;
LEÓN HURTADO, Avelino, La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos,
Ed. Jurídica de Chile, 1983.

LECTURAS RECOMENDADAS

CORAL-LuZZI, Pascual, "La violencia como vicio del consentlmIento

contractual", RDJ, XVI, pp. 149-161; CHADWICK VALDÉS, Tomás, "De la
444 GONZJ.LQ Ruz LÁRTIGA

naturaleza jurídica del dolo", RDJ, XXXV, pp.141-172 YXXXVI, pp. 5-32,
33-64 Y 65-107; EYZAGUIRRE GARCÍA DE LA HUERTA, José María, "El error y
el dolo como vicios del consentimiento en el Código Civil yen el Derecho
comparado", in GUZMÁN BRITO, Alejandro (editor científico), El Código
Civil de Chile, LexisNexis, 2007, pp. 599-618; GUZMÁN BRITO, Alejandro,
"El concurso de causas", RDUCV, XIX, 1998, p. 383; LARRAÍN VIAL, Ber-
nardo, "La Teoría de la Lesión en el Derecho comparado", RDJ, XXXV,
pp. 33-93; MATUS VALENCIA, Juan Guillermo, "Formación del consentimien-
to en un mundo global", RD UC V, XIX, 1998, p. 153; MARTINIC GALETOVIC,
M a Dora y REVECO URZÚA, Ricardo, "Acerca del error, su excusabilidad
y otros tópicos" in VARAS BRAUN, Juan Andrés y TURNER SAELZER, Susan
(Coords.), Estudios de Derecho Civil, Ed. LexisNexis, Santiago, 2005,
pp. 259-296; NIÑO TEJEDA, Eduardo, "Estudio sobre la causa", RDUCV,
XV, 1993-1994, p. 165; PARDO DE CARVALLO, Inés, "La doctrina de los
actos propios", RDUCV, XIV, 1991-1992, 49; ROSENDE ÁLVAREZ, Hugo,
"La simulación y la jurisprudencia", in Actualidad Jurídica, año VI,
N° 11, UDD, Santiago, 2005, pp. 53-85; ROZAS VIAL, Fernando, "Las So-
lemnidades, ¿Son siempre requisitos de existencia de los Actos Jurídicos?,
in RchD, Vol. 5, N°s. 1-6, 1978, pp. 228-243; VARAS BRAUN, Juan Andrés,
"El negocio jurídico como acto de lenguaje", in Actualidad Jurídica, año
IV, N° 7, UDD, Santiago, 2003, pp. 262-292.
 SEXTA LECCIÓN

LAS MODALIDADES
Y LOS EFECTOS DEL ACTO JURÍDICO

Clase N° 30. LAS MODALIDADES DEL ACTO JURÍDICO. DE LA CONDICIÓN, PLAZO, MODO
Y REPRESENTACIÓN

Clase N° 31. Los EFECTOS DEL ACTO JURÍDICO

 CLASE N° 30
LAS MODALIDADES DEL ACTO JURÍDICO. DE LA CONDICIÓN, PLAZO Y MODO

A. GENERALIDADES

Si recordamos lo estudiado en relación con los elementos del acto jurí-

dico (O del contrato), establecidos en el Art. 1444, situamos de inmediato
las modalidades dentro de los elementos accidentales.

En esa virtud, podemos definir las modalidades usando como base el

concepto de elementos accidentales, aquellos elementos que no forman
parte del acto jurídico ni natural ni esencialmente y que las partes los
incorporan por cláusulas especiales para alterar los efectos normales del
acto jurídico.

B. CARACTERÍSTICAS

a. Regla general: necesitan pacto expreso por lo que no se presumen

Si las modalidades son elementos que las partes incorporan para alterar
los efectos normales del acto jurídico, evidentemente que requieren pacto
expreso, pues de no mediar estas cláusulas especiales, el acto produciría
sus efectos normales sin alteración alguna.

Esta regla tiene, sin embargo, excepciones, pues se presentan casos de

modalidades que constituyen elementos de la naturaleza, y por lo mismo,
no son expresas sino tácitas y otras más extremas aún en las cuales la ley
las presume. Por ejemplo, en la propiedad fiduciaria, que es aquella que está
448 GONZALO Ruz LARTIGA

sujeta al gravamen de pasar a otro para el evento de cumplirse una condición,

la ley señala que la existencia del fideicomisario (el 30 en quien se radicará el
dominio) debe existir siempre al tiempo de la restitución, lo que es una con-
dición esencial para la existencia del fideicomiso (Art. 738). La ley presume
esta condición y ésta es elevada por la propia ley a la categoría de elemento
esencial.

Otra excepción la encontramos en la condición resolutoria tácita (Art.

1489). Esta condición va envuelta en todos los contratos bilaterales y consiste
en que si una de las partes no cumple con su obligación, la otra parte puede
pedir a su elección, o la ejecución forzada de la obligación o la resolución
del contrato, en ambos casos, con indemnización de perjuicios. En cada
contrato bilateral esta condición resolutoria va envuelta, como elemento
de la naturaleza de esos actos jurídicos, sin necesidad de que las partes las
introduzcan por medio de cláusulas especiales.

b. Son excepcionales

Sabemos que la regla general es que los actos sean puros y simples, es
decir, que no se encuentren sujetos a modalidad alguna. Esto trae como
consecuencia lógica que las modalidades son excepcionales y, por lo mismo,
lo decíamos anteriormente, no se presumen. De ahí que no puedan aplicarse
por analogía ni admitan interpretación extensiva, sólo restrictiva.

c. Tiene plena aplicación en materia patrimonial

En materia patrimonial rige el principio de la autonomía de la voluntad,

lo que no significa que en materia extrapatrimonial ellas nunca se presenten.
En derecho de familia, por ejemplo, las encontramos, pero tienen aplica-
ción más restringida. Se prohíben, por ejemplo en el Art. 1192 cuando se
tratan las legítimas rigorosas y en el caso de la aceptación de la asignación
testamentaria (Art. 1227).

Entremos al estudio de las modalidades principales.

Tradicionalmente, se estudian la condición, el plazo y el modo. Pero no

son las únicas, el Código regula, además, la representación, la solidaridad,
LAS MODALIDADES DEL ACTO lURIO/Ca. DE LA COND/C/ON, PLAZO) MODO 449

la dación en pago, la cláusula penal, entre otras. Algunos autores también

mencionan la simulación. Las partes pueden establecer libremente otras
modalidades, las que evidentemente producirán sus efectos de alterar los
efectos normales del acto si las acuerdan libremente, estipulándolas expre-
samente en el acto o contrato.

C. LA CONDICIÓN

La condición es una modalidad que la ley regula principalmente en las obli-

gaciones condicionales (Arts. 1473 Yss.), lo que no significa en todo caso que
sólo en las obligaciones puedan incorporarse condiciones, los derechos también
pueden encontrarse sujetos a condiciones en relación con su ejercicio.

a. Concepto

Se la define como un hecho futuro e incierto del cual depende el naci-

miento o la extinción de un derecho.

Esta definición se desprende del Art. 1473.

b. Elementos

l. El hecho debe ser ji/turo. Para que haya condición debe tratarse de un
hecho futuro, pues si las partes sujetan el acto a un hecho presente o pasado
no hay condición.

2. Además, el hecho futuro tiene que ser incierto, es decir, debe tratarse
de un hecho que pueda llegar a suceder o no. Tiene que haber incertidum-
bre o duda de la ocurrencia del hecho, de ahí que si el hecho es futuro pero
cierto no se trata de una condición, sino de un plazo.

c. Clasificaciones

1. Condición positiva y negativa (Art. 1474)

La condición es positiva cuando consiste en que ocurra un hecho, en

"acontecer una cosa",
450 GONZALO Ruz LARTIGA

La condición es negativa cuando consiste en que una cosa o hecho no

acontezca.

En el Art. 1475 se exige que la condición positiva sea física y moralmente

posible. Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la natura-
leza física. Moralmente imposible es la que consiste en un hecho prohibido
por las leyes, contrario a las buenas costumbres o al orden público.

2. Condición potestativa, casual o mixta (Art. 1477)

Condición potestativa es la que depende de la voluntad del acreedor o

del deudor.

En realidad, no todas las obligaciones contraídas bajo condiciones po-

testativas son válidas.

La potestatividad para que se entienda fácilmente, se reduce a la frase

"pago ... si yo quiero o pago ... si tú quieres".

Como se puede apreciar, la ley considera nulas las obligaciones con-

traídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad del
deudor. Por ejemplo, pago ... si quiero, si me da la gana. A éstas las llama
meramente potestativas.

Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las

partes, valdrá. Por ejemplo, pago si yo quiero o si tú quieres. A éstas las
llama simplemente potestativas.

¿ Valdrá la condición meramente potestativa que dependa de la sola

voluntad del acreedor?

Claro que sí, sería del tipo, por ejemplo, pago ... si el acreedor quiere.

Vemos claramente que la condición meramente potestativa, que depende

sólo de la voluntad del deudor, la ley la considera nula, pues resulta una
promesa carente de seriedad.

Condición casual es aquella que depende de la voluntad de un tercero

o un acaso.
LAS MODALlDADE~ DEL ACTO JURÍDICO. DE LA CONDICIÓN, PLAZO Y MODO 451

El acaso es el suceso aleatorio generalmente debido a una casualidad o

un hecho imprevisto, sea de la naturaleza o del hombre. La expresión que
usamos frecuentemente" ... por si acaso" refleja esta idea.

Condición mixta, como su nombre lo indica, combina las dos anteriores, ellas
dependen entonces, en parte, de la voluntad del acreedor o del deudor (aunque
la ley omita al deudor) y en parte, de la voluntad de un tercero o de un acaso.

3. Condición suspensiva o resolutoria (Art. 1479)

La condición es suspensiva, si mientras no se cumple suspende la adqui-

sición de derecho, Se trata, entonces, del hecho futuro e incierto del cual
depende el nacimiento de un derecho.

La condición es resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un

derecho. Se trata entonces de un hecho futuro e incierto, del que depende la
extinción de un derecho, es decir, el derecho existe, pero cuando se llegue
a verificar la condición se va a extinguir.

Puede encontrarse la condición suspensiva o resolutoria en tres estados:

Condición pendiente: Cuando todavía existe incertidumbre si va a suceder

el hecho futuro e incierto a que se refiere la condición. Si es suspensiva, el
derecho no ha nacido, por lo tanto, se tiene sólo una mera expectativa de
adquirirlo. Si es resolutoria, se tiene el derecho, pero expuesto a perderse.

Condición cumplida: Cuando acontece el hecho futuro en que ella con-

sistía. Si es suspensiva, nace en consecuencia el derecho. Si es resolutoria,
se extingue definitivamente.

Condición fallida: Cuando llega a ser cierto que el hecho en que ella
consiste no se va a verificar. Si es suspensiva, entonces el derecho definiti-
vamente no nacerá. Si es resolutoria, entonces el derecho se consolida, no
se mantendrá nunca más expuesto a perderse.

La condición resolutoria admite una clasificación:

i. Condición resolutoria ordinaria: Se define como cualquier hecho futuro

e incierto, siempre que no sea el incumplimiento de las obligaciones de las
452 GONZALO Ruz LARTIGA

partes, del que depende la extinción de un derecho. Tiene la particularidad

de que opera de pleno derecho, por lo que no requiere sentencia judicial
que lo declare.

ii. Condición resolutoria tácita: Se define como el hecho futuro e incierto,

consistente en el incumplimiento de una obligación nacida del contrato en
cuestión, del que depende la extinción de un derecho. Como señalábamos,
esta condición se presume en todos los contratos bilaterales (Art. 1489).

No opera de pleno derecho, por lo que requiere sentencia judicial ejecu-

toriada que así la declare.

iii. Pacto comisario: Se define como la condición resolutoria tácita

expresada.

Podemos señalar que es un pacto en virtud del cual las partes expresamen-
te convienen en que si una de ellas no cumple lo pactado (sus obligaciones),
la otra puede pedir la ejecución forzada o la resolución del contrato, y en
ambos casos, con indemnización de perjuicios.

Este pacto si bien está regulado en la compra venta, es de aplicación

general.

El pacto comisario se clasifica a su vez en:

fil. l. Pacto comisario simple que, como se avanzó, no es sino la con-

dición resolutoria tácita pero expresada. Requiere que se declare mediante
resolución judicial.

iii.2. Pacto comisario calificado, que es la misma cláusula de resolución,

pero con una estipulación de aplicación ipso iure, es decir, este pacto es
aquel que las partes convienen en que si una de ellas no cumple, se resuelve
-de derecho- automáticamente, sin declaración judicial, el contrato.

La Excma. Corte Suprema de Justicia ha señalado que se entiende con-

venido este pacto si las partes emplean cualquier expresión significativa
de su ánimo de resolver inmediatamente un contrato ante el evento que se
produzca el incumplimiento de sus obligaciones.
LAS MODALIDADES DEL ACTO JURÍDICO. DE LA CONDICIÓN. PLAZO Y MODO 453

En este punto no hay consenso en la doctrina sobre la necesidad de de-

claración del pacto en cuestión de una sentencia judicial ejecutoriada.

La mayoría considera que la regla general es que el pacto opere de pleno

derecho, salvo el caso especial que está contenido en la compraventa, en
donde se señala expresamente que cuando el incumplimiento sea el no pago
del precio, la ley exige al vendedor demandar la resolución del contrato, a
la que el comprador puede oponerse cumpliendo con su obligación de pagar
dentro de un plazo breve, que es de 24 horas, contado desde la notificación
de la demanda (Art. 1877 al 1879).

Lo cierto es que en el caso del Art. 1879, el pacto opera ipso Jacto y no
ipso iure, es decir, la resolución no opera de derecho, automáticamente, sino
una vez constatado un hecho previo: el no pago dentro del plazo legaL

D. EL PLAZO

a. Concepto legal

El Código civil definió el plazo en el Art. 1494 como "la época que se
fija para el cumplimiento de la obligación".

b. Críticas

Esta definición, sin embargo, ha sido criticada por la doctrina, funda-

mentalmente, porque:

1° Se señala que el empleo de la palabra época atenta contra la certi-

dumbre del plazo, que es el elemento que 10 caracteriza.

En efecto, la voz "época" nos refiere a un período de tiempo no definido,

y, por lo mismo, incierto, pues no se sabe si es un día, un mes, un año, una
o un par de décadas, etc.

A. Bello utiliza al menos doce veces en el Código la palabra época (Arts.

76,87 N° 7,93,181,210,212,314,738,1185, 1554 y 1826, además del
1494 ya estudiado) para referirse a un plazo.
454 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Si observamos los primeros artículos referidos, el legislador utiliza

la expresión "época" para referirse al nacimiento de una persona, a su
concepción o la fijación del día presuntivo de su muerte en el caso de
muerte por desaparecimiento, lo que no es criticable, pues en ambos casos
puede resultar difícil fijar una hora o día determinados. Pero, en los demás
casos, cuando se refiere a la época de la restitución en el fideicomiso, a
la época de la apertura de la sucesión (muerte), o en los contratos de pro-
mesa y compraventa, claramente se está refiriendo a un día determinado
y cierto, por lo que el empleo de la palabra época no habría sido la mejor
elección.

2° Se critica el concepto legal de plazo porque haría referencia sólo al pla-

zo suspensivo, al emplear la expresión "cumplimiento de la obligación".

En efecto, luego veremos que hay "épocas" que se fijan también para la
extinción de las obligaciones (plazos extintivos o resolutorios).

3° Se señala que al expresar en el concepto que el plazo es "la época que

sejija para", estaría excluyendo aquellos plazos que las partes, la ley o el
tribunal no fijan pues son tácitos, es decir, están establecidos en atención a
que el tiempo requerido es el indispensable para cumplir la obligación.

Esta última crítica puede resultar infundada, pues la expresión "que se

jija" no es reveladora sólo de un plazo expreso, pues en los plazos tácitos
son las circunstancias del caso las que fijan el momento en que deba cum-
plirse la obligación.

c. Defensa del empleo de la palabra época

Como veremos luego, no todos los plazos tienen el grado de certidumbre

que espera la doctrina. La expresión época lo que pretende es precisamente
entregamos dos directrices: la Que siempre el plazo es un período de tiempo,
y 2a que este período de tiempo no siempre es cierto y determinado, puede
ser incierto y a veces indeterminado y en esos casos, igualmente hay plazo
y no condición. Claramente, el plazo puede ser incierto, pero siempre deter-
minado, pues si fuera incierto e indeterminado habría condición. Cuando le
decimos a un amigo que le damos plazo para entregamos el libro prestado
hasta que llegue el profesor, estamos fijando un plazo para la restitución del
LAS MODALIDADES DEL t.,CTO JURIDICO. DE LA CONDICION, PLt.,ZO y MODO 455

libro, pues a pesar de que no sabemos si el profesor llegará o no, de llegar

sabemos que lo hará dentro del horario fijado.

d. Concepto doctrinario

El plazo lo define la doctrina, a partir del concepto de condición, como

un hecho futuro y cierto, del que depende la exigibilidad o la extinción de
un derecho.

Con este concepto se subsanan las críticas al concepto legal y se presenta

una definición a partir de los mismos elementos legales de la definición de
condición.

El plazo está regulado en el capítulo referente a las obligaciones a

plazo, pero su aplicación es general. Así, por ejemplo, veíamos en ma-
teria de concepción, nacimiento, presunción de muerte, fideicomiso, etc.
En el Art. 1080, que se refiere a las asignaciones testamentarias a día, se
señala expresamente que éstas se sujetarán a las reglas de las obligaciones
a plazo.

e. Elementos

Hecho futuro: Al igual que la condición, el hecho de que se trata debe

ser un hecho futuro, pues si trata de un hecho del pasado no es plazo.

Certitud: A diferencia de la condición, el plazo debiera ser siempre cier-

to, o sea, no debería haber duda de que ese día o momento va a llegar, no
se sabrá a lo mejor cuándo, pero sí debe haber certidumbre de que en un
determinado momento llegará.

Veíamos recién que la certidumbre del plazo es lo óptimo para esta mo-
dalidad, pero ello no obsta a la existencia de plazo el que se nos presente
como incierta su venida siempre que sea determinado.

f Características comunes al plazo y a la condición

- Ambos son modalidades.

456 GONZALO Ruz LARTlGA

- Ambos son hechos futuros.

- Tanto el acreedor condicional como el acreedor a plazo pueden intentar
medidas conservativas.

g. Diferencias entre el plazo y la condición:

- En la condición, el hecho futuro es incierto, mientras que en el plazo

es cierto, por regla general.

- La condición suspensiva afecta el nacimiento de un derecho, es decir,

suspende la adquisición del Derecho hasta mientras no se verifique la con-
dición; el plazo suspensivo, en cambio, afecta la exigibilidad de un dere-
cho, es decir, el derecho ya existe, ya nació, sólo se encuentra pendiente el
momento para entrar en el goce de esos derechos.

- En la condición suspensiva como el derecho todavía no existe, se puede re-

petir o devolver todo lo que se hubiese pagado antes de cumplirse la obligación
(Art. 1485); mientras que en el plazo suspensivo, no se puede repetir lo pagado
antes de su cumplimiento, pues -como se dijo- el derecho ya existe.

- En la condición suspensiva, el acreedor condicional tiene una mera

expectativa, mientras que en el plazo suspensivo el acreedor a plazo tiene
un derecho adquirido, sucede solamente que todavía no lo puede ejercer.

- Tanto la condición resolutoria como el plazo extintivo, extinguen los

derechos de los acreedores, pero la condición resolutoria en ciertas materias
opera con efecto retroactivo, mientras que el plazo extintivo jamás, sólo
opera hacia el futuro.

h. Clasificación del plazo

1. Expreso y tácito (Art. 1494)

El plazo es expreso cuando se fija en términos formales y explícitos.

Es tácito el plazo cuando sin estar fijado en términos formales y explí-

citos, se desprende del acto o contrato como el tiempo indispensable para
LAS MODALIDADES DEL ACTO JURlDICO. DE LA CONDlCION, PLAZO y MODO 457

cumplir la obligación. Este plazo es el que se desprende de la naturaleza

del acto o contrato.

2. Cierto o incierto

El plazo cierto es aquel que se sabe que llegará.

Es incierto el plazo cuando se ignora cuándo llegará.

Esta clasificación admite una distinción entre plazo cierto o incierto,

determinado o indeterminado (por aplicación del Art. 1081).

i. Así, el plazo o el día es cierto y determinado si necesariamente ha de

llegar y se sabe cuándo, como por ejemplo, el día tanto de tal mes y año; o
tantos días, meses o años después de un día determinado.

ii. El plazo es cierto e indeterminado si necesariamente ha de llegar, pero

no se sabe cuándo, como el día de la muerte de una persona.

iii. El plazo puede ser incierto pero determinado si puede llegar o no,
pero suponiendo que haya de llegar, se sabe cuándo. Por ejemplo, el día en
que una persona cumpla 25 años.

iv. El plazo puede ser incierto e indeterminado cuando no se sabe si ha

de llegar ni cuándo, como el día en que una persona se case.

El Art. 1083 nos dice que: "El día incierto e indeterminado es siempre
una verdadera condición y se sujeta a las reglas de las condiciones".

3. Convencional, legal y judicial

La regla general es que los plazos sean convencionales. Es convencional

el que fijan las partes al momento de celebrar un acto jurídico determinado.

El plazo legal es más excepcional, y es aquel que establece la ley.

Los plazos judiciales son más excepcionales aún y los fija el juez en el
contexto de un juicio en el que está conociendo.
458 GONZALO Ruz LÁRTIGA

El Art. 1494 inc. 2° señala que "no podrá eljuez, sino en casos especiales
que las leyes designen, señalar plazo para el cumplimiento de una obliga-
ción". Sólo pueden limitarse a interpretar el plazo convencional concebido
en términos vagos u oscuros.

Son ejemplos de plazos judiciales, aquel que el juez fija al poseedor para
restituir en las prestaciones mutuas (Art. 904. El poseedor vencido debe
restituir la cosa en el plazo que señale el juez). O el que fija el juez en el
mutuo de dinero (Art. 2201, cuando se ha estipulado que el deudor pague
cuando pueda, el juez puede fijarle un término.)

4. Fatal o no fatal

Pla::o fatal es aquel en que el derecho sólo se puede ejercer dentro de

la época o tiempo señalado, pues expirado que sea el derecho caduca.

Este plazo en materia procesal va asociado a uno de los principios for-

mativos del proceso, el principio de la preclusión, pues si no se ejerce la
facultad dentro de determinado plazo, la etapa procesal respectiva se cierra
y no puede volverse a abrir para poder ejercerlo.

La regla general es que los plazos legales sean fatales (Art. 49).

Plazos no fatales son aquellos que permiten que el derecho pueda

ejercerse expirado el término señalado. Por regla regla, sólo los plazos
convencionales son no fatales.

El Código da reglas para computar los plazos.

5. Suspensivo y extintivo

El plazo es suspensivo, cuando consiste en un hecho futuro y cierto del

que depende el ejercicio o la exigibilidad del Derecho.

Es extintivo, cuando se trata de un hecho futuro y cierto del cual depende

la extinción del Derecho.
LAS MODALIDADES DEL ACTO JURIDICO. DE LA CONDICIÓN, PLAZO Y MODO 459

6. Plazos continuos o de dias corridos y discontinuos

La regla general es que los plazos sean de días corridos (Art. 50), salvo
que la ley disponga lo contrario. Los plazos de días corridos se cuentan con-
siderando los domingos y festivos. Los plazos del Código de Procedimiento
civil son plazos de días hábiles o discontinuos, es decir, no se cuentan los
domingos o festivos.

i. La caducidad del plazo

El plazo no está establecido única y exclusivamente en beneficio

del deudor. Regularmente, el acreedor se beneficia del plazo y obtiene
un provecho de él. De lo anterior se desprende que tanto el acreedor
como el deudor deben de atender al cumplimiento del tiempo al que se
refiere el plazo, sea para cumplir o para exigir el cumplimiento de la
obligación.

Esta institución de la cadudidad del plazo se presenta en nuestro Código

como el estudio de casos en que se puede exigir el cumplimiento de una
obligación antes de cumplirse el tiempo en que consiste el plazo. Se trata,
por lo tanto, de un caso de plazo suspensivo y, a pesar de no poder hacerse
exigible por regla general la obligación pendiente el plazo, excepcionalmente
puede exigirse el derecho, cuando se verifican determinadas circunstancias
que ponen en riesgo los derechos del acreedor.

1. La caducidad legal

El Art. 1496 señala dos casos:

1° Si el deudor está constituido en quiebra o se encuentra en notoria

insolvencia.

2° Cuando las cauciones o garantías dadas por el deudor, por su culpa

se han extinguido o disminuido considerablemente de valor.

En todo caso, el deudor puede reclamar beneficio del plazo renovando

o mejorando garantías.
460 GONZALO Ruz LÁRTIGA

En este caso, es obvio que el plazo está establecido en beneficio del

deudor.

El Art. 10 de la Ley N° 18.010 regula casos en que el plazo está estableci-

do en beneficio del acreedor y, por 10 tanto, los pagos anticipados requieren
la autorización del acreedor (por ejemplo, cuando sean inferiores al 25%
de la deuda).

2. La caducidad convencional

Opera en los casos expresamente previstos por las partes.

En este caso, por ejemplo, el acreedor puede exigir el cumplimiento de la

obligación antes del vencimiento del plazo suspensivo. A este tipo de cláu-
sulas en materia bancaria se las denomina "cláusulas de aceleración". Por
ellas se conviene el pago de una deuda en cuotas, luego las partes estipulan
expresamente, por ejemplo, que por el mero hecho de no pagarse una cuota,
se hará exigible toda la obligación como si no hubiere plazo. Es decir, la
convención de parte establece que a pesar del plazo el incumplimiento del
deudor transforma la obligación a plazo como si fuere pura y simple y por
lo mismo, exigible en el acto.

j. Efectos del pla::o

Hay que distinguir de qué tipo de plazo se trata:

l. Plazo suspensivo: Todo plazo suspensivo puede encontrarse en dos

estados:

i. Pendiente, cuando aún no ha llegado la época o día del plazo. En

este caso, mientras está pendiente el plazo el acreedor no puede ejercer su
derecho, salvo los casos excepcionales de caducidad del plazo. Como el
derecho ya existe, si el deudor paga antes del plazo no puede pedir que se
le restituya lo dado o pagado.

ii. Cumplido cuando llega el día o época fijada. La regla general, es que
cumplido el plazo puede el acreedor exigir el cumplimiento de la obligación.
LA5> MODALlDt\DES DEL t\CTO JlIRIDlCO. DE LA CONDIClON, PLAZO y MODO 461

Jamás opera con efecto retroactivo, como el plazo extintivo y a diferencia

de la condición.

2. Plazo extintivo: también puede encontrarse:

i. Pendiente, en este caso el derecho existe sujeto empero a extinguirse

cuando llegue el plazo. Hasta mientras no se cumpla puede ejercer todos
los atributos que le da la cosa.

ii. Cumplido, cuando llega el día fijado. En este caso, el derecho se ex-
tingue definitivamente y por el solo ministerio de la ley. Sólo opera para
el futuro, jamás con efecto retroactivo. Quien tenía la cosa a plazo debe
entonces restituirla, el acreedor a su vez tendrá el derecho a exigirla.

k. Extinción del plazo

- Por el vencimiento.
- Por la renuncia.
- Por la caducidad.

E. EL MODO

El Código civil reglamenta el modo fundamentalmente en materia su-

cesoria, particularmente en las asignaciones testamentarias (Arts. 1089 a
1096).

a. Concepto

En doctrina se define como la "carga o gravamen que se le impone a

quien se le hace una liberalidad".

El gravamen o la carga consiste, entonces, en la obligación que se le

impone al asignatario o beneficiario de una liberalidad de ejecutar ciertas
obras o sujetarse a ciertas cargas cuyo incumplimiento puede traer como
consecuencia la extinción del Derecho.
462 GONZ<\LO Ruz LARTIGA

Por ejemplo, si se lega un predio con la obligación de plantarlo con rosas

o de poner una escuela.

El modo, por regla general, no suspende el nacimiento o la adquisición

de un derecho. El beneficiario de una liberalidad se hace dueño de ella,
independientemente de si ha cumplido con el gravamen, eso sí, puede estar
expuesta a perderlo por no cumplir el modo.

La definición dada del modo restringe demasiado el alcance de esta

modalidad, pues pareciera que sólo es aplicable a los actos jurídicos gratui-
tos, en circunstancias que bien puede pactarse el modo en un acto jurídico
oneroso, imponiéndosele a una de las partes una forma especial de cumplir
con la obligación. Por ejemplo, si presto $ 100 a Pedro, podemos pactar que
Pedro me restituya los $ 100 bajo una forma diferente, es decir, en dólares
o en euros.

b. Efectos del modo

Si el asignatario modal no ha cumplido con el modo, por regla general,

su derecho no se verá afectado, a menos que el testador haya establecido
una condición resolutoria.

El modo se puede cumplir por equivalencia.

El Art. 1090 define la cláusula resolutoria en el modo, como aquella

que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos si no se cumple
el modo.

En las obligaciones contractuales onerosas, en general, es poco frecuente

introducir un "modo" para alterar los efectos normales de la obligación,
pero, como ya vimos, ello no significa que sólo sea aplicable a los actos
jurídicos gratuitos.

¿Qué pasa si se incumple la obligación modal?

Habría que distinguir si las partes han determinado las consecuencias

del incumplimiento.
LA\ MODALIDADES DEL Al TO JURIDIl'O. DE LA CONDICIÓN. PLAZO Y MODO 463

1. Si las partes previeron el incumplimiento y lo sancionaron con la ex-

tinción del Derecho, se trataría de un pacto comisario, pero referido a una
obligación distinta de la de pagar el precio. Produce sus efectos típicos.

2. Si las partes no previeron la sanción del incumplimiento modal, no traería

como consecuencia la pérdida de la existencia del derecho, a menos que el
contrato sea bilateral, pues en este caso, al contratante diligente le asistiría el
ejercicio de la acción resolutoria contra el que no cumplió la obligación.

F. LA REPRESENTACIÓN

Del Art. 1448 puede colegirse una definición de la representación, como

aquella modalidad del acto jurídico, en virtud de la cual un acto que es ce-
lebrado por una persona en nombre y a cuenta de otra, produce sus efectos
directa e inmediatamente en la persona del representado, como si él mismo
hubiera celebrado el acto o concurrido a él.

Hay, por lo tanto, una ficción, pues interviene en el acto o contrato la

voluntad del representante, pero los efectos del acto se radican en el repre-
sentado cuya voluntad no ha intervenido.

La doctrina mayoritaria considera a la representación como modalidad

de los actos jurídicos.

Cuando se celebra un acto jurídico, la voluntad tiene que manifestarse. Esa

voluntad puede manifestarse personalmente o a través de otra persona.

El Art. 1448 señala: "lo que una persona ej ecuta a nombre de otra, estan-
do facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo".

a. Utilidad de la representación

Facilita el tráfico jurídico o la libre circulación de los bienes, pues per-

mite celebrar un acto jurídico cuando hay imposibilidad para el interesado
de encontrarse en el lugar en que el acto debe concluirse.
464 GONZ<\LO Ruz LARTlGA

Permite actuar a los sujetos que son incapaces. Recordemos que hay
incapaces que no pueden ejercitar por sí mismos sus derechos, porque les
falta su voluntad o bien, no tienen el discernimiento necesario. En este caso,
la ley les nombra un representante que obra por cuenta de ellos (Art. 43).

El Art. 43 nos señala que: "Son representantes legales de una persona el

padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador".

b. Naturaleza jurídica de la representación

La representación ha sido analizada desde distintos puntos de vista

teóricos:

l. Teoría de laficción

Para esta teoría se reputa que el representado ha manifestado su voluntad

por mediación del representante; no siendo éste, en cierto sentido, más que
el vehículo de la voluntad de aquél. De ahí que resulta que realmente el re-
presentante no manifestaría su propia voluntad al momento de celebrarse el
acto o contrato, sino que, por una ficción de la ley, manifestaría la voluntad
del representado.

La teoría de la ficción ha sido abandonada, sobre todo porque resulta impo-

tente para explicar casos de representación legal, como el del demente e impú-
ber. Es imposible admitir que el representante expresa la voluntad de éstos, ya
que la ley les da precisamente tutor o curador porque carecen de voluntad.

2. Teoría del nuncio o emisario

Su principal expositor es F. von Savigny, quien sostiene que el represen-

tante no es más que un mensajero, un portavoz que transmite más o menos
mecánicamente la voluntad del representado; de manera que el contrato se
celebra real y, efectivamente, entre éste y el tercero.

La teoría del nuncio tampoco es satisfactoria. Decir que un representante

es un simple mensajero, es negarle su calidad de representante. Además,
mal puede transmitir éste una voluntad que no existe, como en el caso del
impúber o demente.
LAS MODALIDADES DEL ACTO JURíDICO. DE LA CONDICiÓN, PLAZO Y ~IODü 465

3. Teoría de la cooperación de voluntades

Expresada por el profesor Mitteis, esta teoría nos dice que la repre-
sentación se explica por la cooperación de voluntades del representante y
representado, concurriendo ambas a la formación del acto jurídico que sólo
ha de afectar a este último.

La teoría de la cooperación ha sido repudiada por las complicaciones

sin número a que da origen. Considera tantas distinciones y subdistincio-
nes que sólo dificulta la comprensión del fenómeno de la representación.
Por otro lado, no explica los casos anteriores de representación legal, ¿qué
cooperación de voluntad cabe entre el demente y el impúber, que carecen
de voluntad, y el curador o tutor?

4. Teoría de la representación modalidad del acto jurídico

Ha sido desarrollada por Lévy Ullman, quien, fundándose en la teoría de

Pilón, afirma que la representación es una modalidad del acto jurídico en virtud
de la cual los efectos del acto celebrado por una persona (el representante)
en nombre de otra (el representado) se radican directa e inmediatamente en
la persona del representado. Es decir, es la voluntad del representante la que
participa real y efectivamente en la celebración del acto jurídico, pero los
efectos de este acto se van a producir en el representado.

Según los defensores de esta teoría, las modalidades son modificaciones

introducidas por las partes o la ley en las consecuencias naturales de un acto
jurídico. Ahora bien, lo natural y corriente es que las consecuencias del acto
afecten a quien lo celebra, y como tratándose de la representación ocurre
que las consecuencias afectan a otro, resulta explicable que se la considere
una modalidad del acto jurídico.

Esta teoría es criticada, puesto que sería inexacta desde su punto de partida
y carece de valor si se considera su contenido mismo. Desde luego, sus parti-
darios se han visto obligados a cambiar el tradicional concepto de modalidad
para poder encajar la representación dentro de sus límites. En efecto, dicho
concepto era definido como la designación de un acontecimiento futuro, es-
pecificado por las partes, y de cuya realización dependen los efectos del acto.
Pero los defensores de esta teoría han ideado una nueva fórmula, al decir que
466 GONZJ.LO Ruz LÁRTlGA

la modalidad es uno de los elementos accidentales que pueden afectar el acto

por mandato de la ley o por voluntad de las partes.

Se critica también porque la modalidad introducida por la ley estaría

basada en la voluntad presunta de las partes.

y mal se puede hablar de voluntad presunta de las partes, ya que éstas

la manifiestan por hechos exteriores.

c. El mandato J' la representación

El mandato es un contrato definido por el Código civil en que una per-

sona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de
ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que confiere el encargo
se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado, procurador
y, en general, mandatario (Art. 2116).

Lo que debe tenerse presente es que el mandato y la facultad de repre-

sentación son diferentes. En el mandato existe una relación contractual, en
virtud de la cual una de las palies resulta obligada a realizar determinado
negocio, que le fue encomendado por la otra parte. El poder de represen-
tación, en cambio, es una manifestación de voluntad para que los actos de
una persona puedan afectar a otra.

El mandato es una relación contractual que supone necesariamente el

acuerdo de voluntad entre el mandante y el mandatario; el otorgamiento
de poder, en cambio, es un acto jurídico unilateral, por el cual una persona
confiere a la otra la facultad de representarla.

La representación es independiente del mandato. Éste puede existir sin

que haya representación, sin que el mandatario obre a nombre del mandante,
sino en el suyo propio, y a la inversa, puede haber representación sin man-
dato, como en el caso de la representación legal (¿no es acaso un mandato
legal?) o en la agencia oficiosa, que es un cuasicontrato en el cual una persona
administra sin mandato los negocios de otra, contrayendo obligaciones con
ésta y obligándola en ciertos casos (no es contrato).

Hay doctrina que señala que la representación es un elemento de la na-

turaleza del mandato. Esta representación procede prácticamente en todos
LAS fl,IODALlDADES DEL A.CTO JURÍDICO. DE L". CONDICiÓN, PLAZO Y MODO 467

los actos jurídicos. La regla general es que se puede realizar cualquier acto
jurídico por medio de un representante. Hace excepción a esto, por ejemplo,
el testamento, el cual no admite representación, siempre deberá realizarse
personalmente por el testador (Art. 1004).

Pensamos que la representación es más que un simple elemento de la natu-

raleza del mandato civil, puede considerársele un elemento de la esencia del
mismo, al menos, por cuanto los efectos del acto realizado por el mandatario
que obra por cuenta propia siempre le serán inoponibles al dueño (Art. 2151),
por lo que el mandato no produce el efecto que la ley le asigna al contrato
(sobre todo, aquel según el cual el mandatante es obligado a cumplir las
obligaciones contraídas por el mandatario, como consecuencia de que éste
se hace cargo de los negocios del primero por su cuenta y riesgo).

d. Fuentes de la representación

La representación puede tener su origen en la voluntad de las partes o

en la ley.

Hay casos en que el representante es designado por el juez, pero aquí no

estamos ante una representación judicial, porque es la ley la que otorga la
facultad para hacer la designación, el juez sólo determinará quién desem-
peñará el cargo de representante; este es el caso de los curadores dativos.

Ya habíamos estudiado el Art. 43, que confirma esto al señalar entre los
representantes legales a los tutores y curadores.

En ciertas situaciones, por ejemplo, en ventas que se hacen por el Minis-

terio de Justicia (remates públicos) el juez representa al deudor, lo que no
significa que nos encontremos frente a un caso de representación judicial,
pues es la ley la que llama al juez a representar legalmente al deudor.

e. Clasificación de la representación

1. Representación legal o forzada

Es, como su nombre lo indica, la que establece la ley. Llámanse repre-

sentantes legales las personas que, por mandato del legislador, actúan en
nombre y por cuenta de otras que no pueden valerse por sí mismas.
468 GONZALO Ruz LÁRTIGA

El Art. 43 cita los casos más comunes de representantes legales de una

persona: el padre o madre, el adoptante o su tutor o curador.

Este Art. 43 no es taxativo, puesto que hay otros representantes. Así,

como acabamos de señalar, en las ventas forzadas que se hacen por decre-
to judicial a petición de un acreedor, en pública subasta, la persona cuyo
dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal (Art.
671); en las enajenaciones que se hacen en una partición por conducto del
partidor, se considera a éste representante legal de los vendedores y en tal
carácter debe suscribir la correspondiente escritura (Art. 659).

2. Representación voluntaria

Es aquella que emana de la voluntad de las partes. Puede tener su origen en el

contrato de mandato o en el cuasi contrato de agencia oficiosa (Art. 2286).

En este último caso se pueden dar dos situaciones:

i. Cuando el interesado (aquella persona cuyos negocios fueron adminis-

trados) ratifica todo lo obrado por el agente. Este sería un caso de represen-
tación voluntaria, porque el interesado de propia voluntad hace suyo todo
lo obrado por el agente.

ii. Cuando el interesado no ratifica y el negocio le ha resultado útil,

debe realizar las obligaciones contraídas por el gerente (Art. 2290); hay
aquí representación legal porque es la ley la que impone al interesado el
cumplimiento de la obligación contraída por el gerente en la gestión.

f Requisitos de la representación

1. Declaración de voluntad del representante.

2. Existencia al contratar de la contemplatio domini, y
3. Existencia de poder.

1. El representante debe declarar su propia volllntad, ya que es él quien

contrata, como lo dice el Art. 1448: es él quien ejecuta un acto a nombre
de otra persona.
LAS MODALIDADES DEL ACTO JURÍDICO. DE LA CONDICIÓN, PLAZO Y MODO 469

El problema se plantea en relación con determinar si quien concurre a

la celebración del acto debe ser plenamente capaz.

La doctrina y la jurisprudencia estiman que basta que el representante

tenga capacidad relativa, pues el acto no va a comprometer su patrimonio,
sino del representado, y la capacidad plena se exige cuando se comprome-
ten los propios derechos. Por eso, los relativamente incapaces pueden ser
mandatarios (Arts. 1581 y 2128).

Tratándose de la representación voluntaria, la que sólo puede emanar

del mandato, hay que distinguir dos casos:

i. Celebración del contrato de mandato: si una de las partes es incapaz

relativa debe cumplir con las formalidades habilitantes.

ii. Acto que realice el mandante: no es necesario que se cumpla con las
formalidades habili tantes.

2. Contemplatio dominio El representante ha de manifestar de un modo inequí-

voco su intención de obrar en nombre y por cuenta de otro, y que la persona que
contrata con el representante, si el acto es bilateral, participe de esa intención.

La contemplatio domini significa que el negocio no es para sí, sino para

el representado. Es indiferente que la doble intención (la del representante
y la del sujeto con quien se contrata) sea expresa o tácita.

No es necesario que se manifieste el nombre del representado, basta que

se obre a nombre de otro.

3. El representante tiene que tener poder de representación. Esto es, la

facultad dada por la ley o la convención para representar. Es lo que dice el
Art. 1448 Y ratifica el Art. 1160: lo que una persona ejecuta a nombre de
otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla.

g. Efectos de la representación

Todos los actos que el representante ejecute dentro de los límites del
poder de representación serán oponibles al representado. Pero si excede su
470 GONZALO Ruz LARTIGA

poder de representación, los actos serán inoponibles al representado. Lo

mismo sucede cuando el representante ejecuta actos habiéndose extinguido
su poder de representación.

Hay ciertos casos en que actuando incluso el representante con su poder

extinguido, sus actos pueden obligar al representado, como sucede cuando
ha ignorado la extinción del mandato y contrata con terceros de buena fe
(Art.2173).

h. La ratificación

Cuando el que se da por representante de otro sin serlo realmente o cuando

se extralimita en sus poderes el representante verdadero, el representado,
en general, no queda afectado por el contrato concluido sin su poder o más
allá de éste. Pero nada impide que el representado voluntariamente apruebe
lo hecho por el representante y recoja para sí los beneficios y las cargas del
contrato. Este acto del representante se denomina ratificación, la que nada
tiene que ver con la ratificación como medio de sanear la nulidad relativa
de un acto.

De esta manera, se define la ratificación como un acto jurídico unilateral

en virtud del cual el representado aprueba lo hecho por el representante o
lo que éste hizo excediendo las facultades que se le confirieron.

La ratificación se puede dar tanto en la representación voluntaria

(Art. 2160), como en la representación legal, porque ella no se encuentra
expresamente prohibida por la ley, y en derecho privado puede hacerse todo
aquello que no está privado por la normativa legal.

La ratificación puede ser expresa o tácita.

Es expresa cuando el representado, en términos formales y explícitos, ma-

nifiesta su voluntad de hacer suyo el acto ejecutado por el representante.

Es tácita cuando se desprende de cualquier hecho ejecutado por el re-

presentado, que manifieste en forma inequívoca la voluntad de aceptar lo
que en su nombre se ha hecho, por ejemplo: si exige el cumplimiento de
las obligaciones que derivan del contrato que ratifica.
LA5 MUDALlDADES DEL ACTO JURíDllU. DE LA CUNDICION. PLAZO y MODO 471

i. Características de la ratificación

l. Si el acto por ratificar es solemne, la ratificación también deberá ser

solemne y deberán llenarse las mismas solemnidades que la ley exija para
ejecutar el acto de que se trata.

2. Como la ratificación es un acto unilateral, declarada la voluntad en

cualquiera de las formas, la ratificación surte efectos, aun cuando no sea
conocida y aun cuando no sea aceptada.

3. Para que produzca sus efectos propios, basta únicamente la declaración de

voluntad del representado, porque los actos unilaterales son aquellos que para
generarse, requieren de la manifestación de voluntad de una sola persona.

4. La ratificación debe emanar necesariamente del representado, sus

herederos o representantes legales y, en todo caso, el que ratifica debe tener
capacidad suficiente para ejecutar el acto a que se refiere la ratificación.

5. La ratificación puede hacerse en cualquier tiempo, aun después de la

muerte de la otra parte, del representante o del representado, si bien siempre
debe emanar del representado o de sus herederos, porque ella es independiente
del contrato a que se refiere. El contrato produce sus efectos, los que si se
quiere están en suspenso, esperando que el representado los haga suyos.

6. La ratificación una vez producida es irrevocable; no podría dejarse sin

efecto por la sola voluntad del interesado, aunque la otra parte no la haya
aceptado o siquiera conocido.

7. Sólo podría dejarse sin efecto por causas legales o de común acuerdo,
porque los actos jurídicos unilaterales (con excepción del testamento) no
pueden dejarse sin efecto por la sola voluntad de su autor. Si bien basta la
voluntad de una sola persona para generar los actos unilaterales, no siempre
basta para dejarlos sin efecto; porque producen consecuencias en el patrimonio
ajeno, que no pueden ser destruidas por la sola voluntad del que las creó.

De esta manera se ha pronunciado la Corte Suprema en fallo de 1941, al

expresar: no cabe la revocación unilateral de la ratificación que ha producido
efectos respecto de terceros.
 CLASE N° 31
Los EFECTOS DEL ACTO JURÍDICO

A. GENERALIDADES

Cuando hablamos de efectos del acto jurídico, nos referimos a los de-
rechos y obligaciones que el acto jurídico genera y estos efectos alcanzan,
por regla general, sólo al autor del acto o a las partes del contrato, porque
él o ellas son los que con su voluntad han creado el acto.

Para estudiar los efectos del acto jurídico hay que distinguir los efectos
que producen entre las partes y respecto de terceros.

B. EFECTOS ENTRE PARTES

Son partes las personas naturales o jurídicas que personalmente o repre-

sentadas concurren a formar el acto jurídico bilateral. De acuerdo con la ley,
cada parte puede ser una o varias personas. Por otro lado, se le donomina
autor a aquel que con su voluntad genera el acto jurídico unilateral.

Los efectos entre partes, entonces, se rigen por el principio contenido en

el Art. 1545, que establece: "todo contrato legalmente celebrado es una ley
para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales".

Este artículo plantea la base del efecto de los contratos, que es un efec-
to relativo, es decir, que alcanza en principio sólo a las personas que han
concurrido con su voluntad a darle nacimiento al acto.
474 GONZALO Ruz LARTIGA

Lo determinante no es definir quiénes han intervenido en el acto, sino

que los intervinientes hayan con su voluntad creado el acto o contrato. En
efecto, puede que al acto concurra un Notario o testigos, pero no por eso
éstos son partes, pues su voluntad no ha contribuido a la formación del acto
o contrato.

El efecto relativo de los contratos significa, en consecuencia, en términos

muy simples, que el contrato es obligatorio y sólo produce efectos entre
las partes que concurrieron con su voluntad a celebrarlo. Desde el punto
de vista opuesto, el contrato para los terceros es "res inter allios acta", es
decir, no alcanza en sus efectos a estos terceros, principio que se desprende
de los Arts. 1438, 1445 Y 1545.

Excepcionalmente, un contrato puede afectar a terceros como veremos. En

estos casos estudiaremos que el contrato puede llegar a afectar a los terceros,
generalmente, en las hipótesis en que los derechos y obligaciones que nacen de
estos contratos son transferidos o transmitidos a estos terceros y en los demás
casos, en las hipótesis de inoponibilidad, es decir, cuando el acto jurídico vá-
lido, sin embargo, por afectar intereses de terceros, éstos no están obligados a
respetar sus efectos. Por último estudiaremos las hipótesis de efecto expansivo
de estos actos jurídicos, que en términos muy generales se trata de aquellos
terceros absolutos (generalmente acreedores) cuyo interés en los efectos del
contrato viene dado por la afectación de su derecho de prenda general.

a. Analicemos previamente el Art. 1545

Nos dice el Art. 1545, en su primera parte, que el contrato legalmente

celebrado es ley para las partes.

Se habla entonces de la ley del contrato.

¿Significará esto que el Art. 1545 eleva al contrato legalmente celebrado

a la categoría de una ley de la República entre las partes? ¿Las partes quedan
obligadas por el contrato de la misma manera que quedan obligadas por las
leyes de la República?

Al principio se discutió que la expresión que calzaba mejor era "que el

contrato era obligatorio para las partes", pero hoy hay consenso en que la
Los EFFCTOS DEL ACTO JURÍDICO 475

expresión ley efectivamente eleva el pacto a la categoría de norma positiva,

por lo tanto, obligatoria, en virtud de la capacidad que tienen las partes de
establecer estatutos reglamentarios obligatorios por impuso de una potestad
reglamentaria autónoma o privada.

Esto tiene enorme importancia en derecho procesal, recordemos que la

Excma. Corte Suprema ha declarado sistemáticamente admisible el recurso
de casación cuando se infringe un contrato.

La casación es, en términos muy generales, un recurso de nulidad procesal

que se deduce contra la sentencia que ha sido dictada con infracción de la
ley que la hace anulable, siempre que esa infracción influya sustancialmente
en lo dispositivo del fallo.

El Art. 1545, en su parte segunda, contiene una imprecisión. Señala que

el contrato no puede ser invalidado sino por el consentimiento mutuo o por
causas legales.

La expresión "invalidación" nos conduce a la nulidad como sanción

civil de invalidación de los actos jurídicos. Cuando estudiemos la nulidad
veremos que ésta sólo se puede declarar por sentencia judicial y por causas
legales, las partes nunca la pueden declarar ni tampoco crear causas de
nulidad, por lo tanto, en este artículo, el legislador habría empleado malla
palabra "invalidar", debiendo decir "dejar sin efecto".

Sabemos que el acto o contrato puede terminar sea por consentimiento

mutuo, resciliación o mutuo disenso, siguiendo el aforismo que "en de-
recho las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen", o por
cualquiera otra forma de extinguirse las obligaciones (Art. 1567, entre las
cuales se encuentra la declaración de nulidad), por la revocación (mandato)
o terminación (arrendamiento), la resolución y en ciertos actos, la muerte
(tratándose de los contratos intuito personae), entre otros.

b. ¿Cómo deben las partes clImplir el contrato?

El Art. 1546 contiene el segundo principio de base en materia contractual

que rige los efectos de los contratos: "los contratos deben ejecutarse de buena
fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a
476 GONZALO Ruz LÁRnGA

todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación,

o que por ley o la costumbre pertenecen a ella".

Los contratos entonces deben cumplirse de buena fe, y por lo mismo,

las partes tienen que observar en ese cumplimiento leal:

l. Las obligaciones que las partes expresamente hayan pactado.

2. Las obligaciones que emanan de la naturaleza del contrato.
3. Las demás obligaciones que la ley le impone.
4. Las obligaciones que emanan de la costumbre del lugar.

C. EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS ENTRE TERCEROS

Decíamos que la regla general es que el acto jurídico no afecte a los

terceros que no han intervenido en su creación.

Se entiende por terceros a todas las personas que no han participado o que
no han sido válidamente representados en la creación del acto jurídico.

Hay, en líneas generales, dos tipos de terceros: los terceros relativos y

los terceros absolutos.

a. Terceros relativos o interesados

Son terceros relativos o interesados aquellos individuos que pueden ser

alcanzados por los efectos del acto o contrato en razón de las relaciones que
mantienen con las partes. Como se pude apreciar los terceros relativos, en
cierta forma, se encuentran "más cerca" de ellas, sea porque están o esta-
rán en relación con alguna de las partes, es decir, en algún momento -por
transmisión o transferencia de los derechos de las partes- estos terceros se
verán afectados por los efectos del acto.

Son terceros relativos:

JO. Los sucesores o causahabientes, que son aquellos que adquieren un

derecho proveniente de una de las partes, sea por acto entre vivos o por
causa de muerte.
Lll~ FFEClO, DEL t\CT() 11IRÍmt'O 477

Los causahabientes o sucesores adquieren por transferencia (acto entre

vivos) o por transmisión (acto por causa de muerte) y no pueden recibir
más derechos de los que su antecesor era dueño o podía transferirles o
transmitirles.

Cuando se sucede por acto entre vivos, los derechos que se adquieren
son por tradición (cesión de derechos), mientras que cuando se sucede
por causa de muerte, los derechos se adquieren por sucesión por causa
de muerte.

Por regla general, se sucede por acto entre vivos a título singular. Por
causa de muerte se puede suceder a título universal (heredero) o a título
singular (legatario). Los herederos son los continuadores de la personalidad
del causante y, por lo tanto, le suceden en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles, que son la regla general.

Los legatarios, que también se denominan sucesores a título singular, son

aquellas personas a quienes el testador les ha dejado un bien determinado
o les ha impuesto una obligación determinada.

r. El comprador es aquella parte que ha celebrado una compraventa y

que recibe la cosa vendida en el mismo estado en que 10 tenía el vendedor,
con sus mismas calidades y vicios. Como "nadie puede transferir más de-
rechos de los que tiene", si la cosa estaba afecta a prenda o hipoteca ésta se
transfiere al nuevo comprador.

En el fondo, cuando se señala al comprador como tercero relativo, se

puede cometer un error pues el comprador es parte del contrato de com-
praventa. La hipótesis en que el comprador es tercero se presenta cuando
el vendedor ha constituido un derecho real, generalmente limitativo del
dominio, a favor de un tercero (servidumbre, usufructo, etc.) sobre la cosa
vendida al comprador. En esa hipótesis, el comprador efectivamente es
tercero respecto de la constitución del Derecho real.

Ahora bien, en este caso no se trata de un efecto expansivo del acto jurídi-
co determinado, pues se refiere más bien a un efecto propio de los derechos
reales, que dan derecho de persecución respecto de cualquiera que tenga la
cosa gravada, pasando a ser el tercero (comprador) deudor de la cosa.
478 GONZALO RlIZ LARTIGA

30. El cesionario. Decíamos un poco atrás que sucedía por acto entre
vivos, al igual que el comprador, aquel a quien se habían cedido los dere-
chos por una de las partes. El cesionario es la persona que ha recibido a
través de una cesión de créditos un derecho personal. Este cesionario recibe
el crédito en el mismo estado que lo tenía el cedente, lo que ocurre es que
cambia el acreedor y el cesionario se ve afectado por todos los actos jurídicos
que hubiere celebrado el cedente respecto del crédito con anterioridad a la
cesión. El cesionario es un continuador de los derechos y obligaciones del
cedente respecto del crédito cedido.

4°. El donatario. Donatario es la parte de un contrato de donación que

recibe a título gratuito una o más cosas de parte del donante. El donatario
es un sucesor de los derechos y obligaciones del donante respecto de la cosa
donada. Si sobre la cosa donada ha constituido sea un derecho real limitativo
del dominio o un derecho personal a favor de un tercero, los efectos de ese
acto jurídico afectarán al donatario.

En fin, de todos los terceros relativos señalados, los herederos son los
terceros más próximos que se van a ver afectados de todos los derechos y
obligaciones transmisibles que haya contraído el causante.

b. Terceros absolutos

Los terceros absolutos son aquellos terceros que no se ven ni se verán

afectados por los efectos de los actos jurídicos celebrados por una de las
partes. Constituyen la regla general.

Así, por ejemplo, cuando compro un automóvil, los efectos de ese acto
se van a radicar en mi persona en tanto comprador y en el vendedor. Pueden
verse afectados mis herederos, si por ejemplo, antes de fallecer constituí
un derecho real de prenda (sin desplazamiento) para garantizar un crédito
adeudado, pues me será inoponible. Pero a mi vecino, que es un tercero
absoluto, no le alcanzan los efectos del acto jurídico en cuestión.

Ahora bien, si mi vecino es aquel a quien le debía dinero y cuya res-

titución se garantizó con prenda, claramente podría verse afectado si, por
ejemplo, mis herederos dan en arrendamiento el vehículo para ser utilizado
Los EFECTOS DEL ACTO JURÍDICO 479

como vehículo de pruebas para medir la violencia de los choques, pues la

garantía que representa la prenda se verá en riesgo de perderse.

Los acreedores de las partes son, por lo tanto, terceros absolutos respecto
de los actos que celebre el deudor o acreedor, pues los efectos de dichos actos
no les alcanzan, pero como está en juego el derecho de prenda general que
tienen sobre el patrimonio del deudor, evidentemente que pueden llegar a verse
alcanzados por dichos actos. A este efecto del acto o contrato que puede llegar
a alcanzar a terceros absolutos se le conoce como efecto expansivo.

En efecto, el Art. 2465 consagra lo que se denomina "el derecho de prenda

general" y que consiste en que "al contraerse una obligación, cualquiera
que ella sea, el deudor por el solo ministerio de la ley obliga para con su
acreedor todos sus bienes presentes y futuros, muebles e inmuebles con la
sola excepción de los inembargables".

Lo anterior no significa que el acreedor pueda entrar a interferir o inter-

venir en la administración de los bienes del deudor. Pero en ciertos casos,
excepcionales puede hacerlo.

1°. Si el deudor comienza a ejecutar actos de enajenación de su patrimo-

nio sabiendo del mal estado de sus negocios y estando consciente de que
con esos actos va a caer o agravar su insolvencia, en este caso, el acreedor
tiene una acción llamada acción pauliana o revocatoria, por cuya virtud
el acreedor puede pedir al juez que revoque o deje sin efectos los actos y
contratos celebrados con fraude de los acreedores. Este fraude se conoce
corno Fraude Pauliano.

2°. Disponen los acreedores, además, de la acción oblicua o indirecta,

cuando el deudor pudiendo incrementar su patrimonio no lo hace o se comporta
negligentemente, ya sea remitiendo o condonando créditos o no ejerciendo
las acciones a que tenía derecho para cobrar esos créditos e incrementar su
patrimonio.

3°. Dispone además de la acción de simulación, que es aquella que

tienen los acreedores cuando el deudor finge celebrar actos jurídicos para
perjudicarlos.
480 GO'\ZALO Ruz L"'RTIUA

d ¿Excepciones o confirmación del efecto interpartes del acto?

Se señala por la doctrina que existen dos casos excepcionales en que

la relatividad de los contratos se ve alterada, aunque, como veremos, las
excepciones son más aparentes que reales, pues no hacen sino confirmar el
efecto inter partes del acto:

l" excepción. La estipulación enfavor de otro (Art. 1449)

Decíamos anteriormente que los incapaces podían actuar en la vida del

Derecho representados y algunos de ellos autorizados.

La representación es, según algunos autores, una modalidad de los actos

jurídicos por cuya virtud los efectos de los actos que ejecuta un tercero a
nombre de otro, estando facultado por la ley o por el contrato, se radican en
el patrimonio del representado y no en el patrimonio del representante.

Una persona, entonces, para que pueda contratar en nombre de otra debe
ser su representante legal o convencional.

Puede darse el caso de excepción en que una persona contrata para otra
sin ser ni su representante legal ni su representante convencional, obligán-
dola en ciertos casos. Lo vimos en la figura cuasi contractual de la gestión
de negocios ajenos o agencia oficiosa.

Sin embargo, nos referimos ahora a otro caso que el Código trata, en el
cual un acto celebrado entre dos personas tiene por objeto hacer nacer una
obligación para una de ellas y un derecho para un tercero, no para la otra
parte. Se trata de la estipulación a favor de otro.

La estipulación a favor de otro se puede definir como un contrato cele-

brado entre dos partes, una de ellas llamada estipulante y la otra promitente,
que tiene por finalidad hacer nacer derechos a favor de una tercera persona,
llamada beneficiario.

En este caso, el beneficiario no ha intervenido con su voluntad en el acto

jurídico, pero tiene la calidad de acreedor, y puede verse afectado por lo
que convino el estipulante.
Lo, EFCCTOS DEL Al ro JL1RIDICO 481

En efecto, la ratificación de este beneficiario produce como único efecto

que hace in-evocable lo convenido por el estipulante y en promitente, pues
mientras no intervenga su aceptación estipulante y promitente pueden dejar
sin efecto lo estipulado.

Por ejemplo, en el contrato de seguro de vida, yo convengo con el Banco

o la aseguradora que a mi muerte se pague una suma de dinero al mejor
alumno de la clase de Derecho civil, Juan Pérez. Sólo Juan puede deman-
dar el pago de la indemnización, y mientras no intervenga su aceptación
expresa o tácita es revocable el contrato por el acuerdo de voluntades entre
los contratantes (estipulante y promitente).

Como se puede apreciar, ese alumno no interviene en el contrato, incluso

ignora que yo contraté, de ahí que se estudie como una excepción al principio
de relatividad o efecto relativo de los contratos.

Sin embargo, esta excepción no parece ser tan contundente como pa-
rece, pues hasta mientras no consienta el beneficiario, lo que puede hacer
expresamente o no, éste no se obliga. Dicho de otro modo, el beneficiario
se obliga y puede, en consecuencia, ejercer el derecho nacido a su favor, si
y sólo si consiente en adquirir dichos derechos u obligaciones.

Como nadie está obligado a adquirir derechos o contraer obligaciones

convencionales contra su voluntad, la aceptación del beneficiario, aunque
no significa hacerlo parte del contrato del cual nació el derecho (pues no lo
será nunca), implica sin embargo hacerlo intervenir con su voluntad en la
producción de los efectos de la estipulación.

En otras palabras, el beneficiario no es realmente un tercero absoluto en

esta figura, pues ésta no existe sin este tercero. Si el beneficiario no exis-
tiera no habría estipulación a favor de otro. El beneficiario "es parte" de la
estipulación, como lo es el aceptante de una letra de cambio.

]a excepción. La promesa de hecho ajeno (Art_ 145())

La promesa en Derecho civil es, estricto sensu, un acto jurídico unila-

teral, que se asemeja a una oferta de contratar que se hace a una persona o
482 GONZALO Ruz LÁRTIGA

personas determinadas o indeterminadas, por ejemplo, prometo pagar 100

a quien encuentre mi Código civil.

Ahora bien, el contrato de promesa de celebrar un contrato es otra cosa.

Se trata, en Chile, de un acto jurídico bilateral del tipo contrato preparatorio
solemne (1554), por cuya virtud dos personas prometen concurrir a la cele-
bración de un contrato definitivo futuro, bilateral o unilateral, observando
las demás condiciones legales para su validez.

Según una doctrina imperante en una época pasada se concluía que

nuestro Código limitaba el contrato prometido sólo a los contratos bilate-
rales, reales o solemnes, lo que luego veremos resulta ser absolutamente
inexacto.

Ahora que sabemos que promesa y contrato de promesa de celebrar un

contrato son cosas distintas, veamos de cuál de los dos participa la promesa
de hecho ajeno.

En el Art. 1450 se observa que se trata de una figura contractual, pero en

la cual una de las partes se obliga a que un tercero cumpla una determinada
obligación a favor del otro contratante.

Así, una persona sin ser representante legal ni convencional de otro se

compromete para con su cocontratante a que un tercero dará, hará o no hará
alguna cosa a su favor (a la del cocontratante).

Por ejemplo, le prometo a Juan que Pedro le venderá su auto y Juan

promete comprarlo.

¿Es válida esa promesa?

Claro que es válida, pero atención con las obligaciones que se contraen.
El contrato lo celebra Juan y yo. Juan promete comprar y yo prometo que
Pedro le venderá. Yo no prometo venderle, sino que prometo el hecho de
un tercero, no prometo celebrar yo un contrato.

Por lo tanto, no se trata de un contrato de promesa de celebrar un contrato,

de aquellos que deben cumplir con las condiciones del Art. 1554, sino que
Los EFEC TO~ DEL ACTO JURIDICO 483

se puede tratar de cualquier contrato o de un contrato atípico e innominado,

en el cual una persona se obliga a suscribir un contrato (Juan que promete
comprar el auto de Pedro) y la otra (yo) se obliga a que un tercero suscriba
el antedicho contrato.

En el fondo, es un contrato de "promesas", donde uno promete que

celebrará un contrato con un tercero y el otro promete que dicho tercero lo
celebrará.

De eso trata la figura de la promesa de hecho ajeno. En realidad, vemos

que no hay tampoco claramente excepción al efecto relativo de los contra-
tos, pues el tercero es totalmente ajeno al contrato de promesas, no contrae
obligación alguna a menos que medie su ratificación o confirmación.

Para que el tercero se obligue necesariamente debe consentir, intervenir

su voluntad y en ese caso, ya deja de ser tercero, pasa a ser parte, no del
contrato celebrado entre los promitentes, pero sí parte de la figura de la
promesa de hecho ajeno, que sin él, no sería tal.

En efecto, en la promesa de hecho ajeno existen sólo dos partes, pero

intervienen en la figura tres personas: el deudor promitente, el acreedor y el
tercero, que ya vimos solamente se obliga en virtud de la ratificación.

El promitente es el que pretende que el tercero dará, hará o no hará de-

terminada cosa a favor del acreedor y el acreedor, por su parte, es aquel en
cuyo favor se obliga el promitente.

Volvamos al caso del ejemplo. ¿Qué pasa si Pedro no ratifica, es decir, no

quiere venderle a Juan? Nada contra Pedro, pues mientras no intervenga su
voluntad ratificando lo prometido por mí, no contrae obligación alguna.

Pero entre las partes del contrato (confirmación del efecto relativo de
las convenciones) se producen todos sus efectos, en todas las situaciones
en las que nos ubiquemos:

1a. Si Pedro ratifica, Juan se obliga a comprar y Pedro a venderle y yo

habré cumplido con mi obligación respectiva.
484 GONZ.\LO Ruz L".RTIC,~

2a . Si Pedro no ratifica, Juan puede demandarme de indemnización de

perjuicios por incumplimiento de mi obligación, pero Pedro no asume
obligación alguna.

Por ejemplo, en los conciertos musicales, el empresario contrata con la

productora del evento, a quien se le promete que el atiista X dará un con-
cierto. Si el artista finalmente no da el concierto, responde a la productora
el empresario, pero no puede pretender ésta que el artista responda, pues
no ha contraído obligación alguna.
 BIBLIOGRAFÍA DE LA SEXTA LECCIÓN

BIBLIOGRAFÍA GENERAL

ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo y SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Tra-

tado de los sujetos y de los objetos del Derecho, Il, Santiago de Chile,
Editorial Nascimento, 1941; CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho
Civil Chileno y Comparado, Edit. Jurídica, 2a edic., 1942; DucCI CLARO,
Carlos, Derecho Civil. Parte General, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 2002;
FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo, Curso de Derecho Civil. t. JI, Edit. Jurídica de
Chile, 1995; TAPIA RODRÍGUEZ, Mauricio, Código Civil 1855-2005. Evolución
y perspectivas, Edit. Jurídica de Chile, 2005; VODANOVIC HAKLlCKA, Antonio,
Curso de Derecho Civil. Basado en las explicaciones de los profesores
Arturo Alessandri R. y Manuel Somarriva U t. 1I, Edit. ConoSur, 1991.

LECTURAS RECOMENDADAS

LELOUTRÉ, Amedée, "Estudio sobre la retroactividad de la condición",

RDJ, V, pp. 161-175; LIRA URQUIETA, Pedro, "El concepto jurídico de la
caducidad y la prescripción extintiva", RDJ, XXIV, pp. 144-168; LIRA UR-
QUIETA, Pedro, "Algunas consideraciones sobre la condición y el modo",
RDJ, XXXVIII, pp. 43-52; SOlÍS DE OVANDO, Jorge, "De la caducidad de
las condiciones", RDJ, XXXVII, pp. 24-28.
 SÉPTIMA LECCIÓN

LAS SANCIONES CIVILES O LAS PATOLOGÍAS

QUE AFECTAN AL ACTO JURÍDICO

Clase N° 32. LAS SANCIONES CIVILES DE INEFICACIA E INVALIDEZ

Clase N° 33. LA NULIDAD COMO SANCIÓN CIVIL DE INVALIDEZ

Clase N° 34. LAS SANCIONES CIVILES DE INEFICACIA DEL ACTO JURIDICO

Clase N° 35. OTRAS FORMAS DE INEFICACIA. LA RESOLUCIÓN, LA RESCILlACION, LA REVOCACIÓN,

LA CADUCIDAD
 CLASE N° 32
LAS SANCIONES CIVILES DE INEFICACIA E INVALIDEZ

A. GENERALIDADES y CONCEPTO.

La mayoría de la doctrina, tanto nacional como extranjera, entiende que

existe entre ineficacia e invalidez una relación de género a especie. Es de-
cir, toda sanción de invalidez constituye ineficacia en sentido amplio. Por
ello, las sanciones de ineficacia se dividirían en sanciones de invalidez y
de ineficacia en sentido estricto.

A nuestro entender, entre sanción de invalidez y sanción de ineficacia

de los actos jurídicos hay dos fenómenos que nunca resulta bueno rela-
ClOnar.

Las sanciones de ineficacia, son sanciones civiles que se presentan

cuando un acto jurídico que nace válido a la vida del Derecho, luego no
produce sus efectos por cualquier razón que no esté vinculada a la validez
del mismo, es decir, a la observancia de requisitos que las leyes prescriben.
En otras palabras, el acto jurídico válido queda sin efecto por un hecho
posterior que no mira a los requisitos de validez o existencia del mismo. El
acto nace sano, pero se vicia en el camino.

Las sanciones de invalidez, en cambio, son sanciones civiles que dejan

sin efecto el acto o contrato, como consecuencia de un vicio con el cual
nació dicho acto a la vida del Derecho. Es decir, el acto nació viciado y
al poco andar quedó sin efecto como consecuencia del vicio originario. El
acto se vicia de invalidez por no haberse observado en su nacimiento las
formalidades legales.
490 GONZALO Ruz LAR11GA

Entremos a un breve panorama de las sanciones de ineficacia y luego al

análisis de las sanciones de validez.

B. SANCIONES DE INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS

a. La resci!iaCÍón (Art. 1567)

Es una convención, un modo de extinguir las obligaciones, en virtud de

la cual las partes capaces que dieron nacimiento al acto o contrato convienen
ellas mismas en dejarlo sin efecto.

Como se aprecia, el contrato es válido, nace a la vida del Derecho, lo que

sucede es que las partes "se arrepienten" y dejan sin efecto las obligaciones
que de él nacían.

La doctrina discute si resciliación y mutuo disenso son sinónimos.

La mayoría de los autores considera que hay una relación de género a es-
pecie, donde la resciliación sería el género y el mutuo disenso, la especie.

Por la resciliación se puede convenir poner término a cualquier obligación

existente entre las partes, mientras que por el mutuo disenso se conviene
en relación con las obligaciones nacidas de un contrato.

Sea como sea, el Código no ha hecho tal distinción y las trata como
sinónimas.

b. La resolución

Es una sanción civil de ineficacia, que se presenta cuando una de las partes
de un contrato bilateral perfecto no ha cumplido con su obligación correlativa,
habiendo la otra parte cumplido o encontrándose llana a cumplir, se le faculta
a ésta para pedir al juez que resuelva o deje sin efecto el contrato.

Por regla general la declara el juez, salvo en la condición resolutoria

ordinaria que opera de pleno derecho o en los casos de pactos comisorios
calificados, según veremos, con excepciones.
LAS SANCIONES CiviLES DE INEFICACIA E INVALIDEZ 491

También, en este caso el contrato nace perfecto a la vida del Derecho,

pero el incumplimiento de una de las partes de sus obligaciones trae como
consecuencia que el contrato deje de producir sus efectos.

c. La revocación

Se presenta cuando una de las partes unilateralmente pone fin a un

contrato bilateral, en aquellos casos excepcionales en que ello procede.
Por ejemplo, en el contrato de mandato, el mandante puede poner término
unilateralmente al mandato y en ese caso se llama revocación. Cuando quien
pone término al mandato es el mandatario se llama renuncia, el mismo
nombre recibe en el contrato de sociedad, que es un contrato plurilateral.
En los contratos de tracto sucesivo, como el arrendamiento, la revocación
se llama desahucio o terminación.

d. La inoponibilidad.

Es una sanción civil de ineficacia que se verifica cuando un acto jurídico,

no obstante su validez, no produce efectos respecto de ciertas personas,
por determinadas causas. Por ejemplo, en el contrato de compraventa de
cosa ajena, el contrato es válido entre vendedor y comprador, pero le es
inoponible al dueño de la cosa por cuanto éste no ha consentido en la venta
de 10 suyo.

C. SANCIONES DE INVALIDEZ DE LOS ACTOS JURÍDICOS

Las sanciones de invalidez, en cambio, son sanciones civiles por cuya

virtud el acto jurídico celebrado omitiendo algún requisito de existencia o
validez, o no produce efectos o deja de producirlos.

Los casos de invalidez son dos: inexistencia y nulidad.

a.lnexistenciajurídica

El Código civil no reguló la inexistencia en forma sistemática, por lo

que su regulación es enteramente doctrinaria.
492 GONZALO Ruz LARTIGA

Por lo mismo, no hay consenso en los autores acerca del hecho de que
sea esta la máxima sanción civil que contemple nuestro ordenamiento
jurídico.

Una parte de la doctrina sostiene que al no regular en forma ordenada y

expresa esta sanción, quiere decir que la sanción civil máxima es la nuli-
dad absoluta. Sabemos que en materia de sancicmes, la regulación debe ser
completa, pues no se pueden aplicar sanciones por analogía.

Estos autores se apoyan, además, en la redacción del Art. 1682, que

consagra tanto los requisitos de existencia como los de validez en su texto,
no advirtiéndose en parte alguna la inexistencia como sanción, sino sólo la
nulidad absoluta.

Se dice, además, que cada vez que el Código ha querido aludir a la san-
ción civil más grave siempre recurre a la nulidad absoluta.

Además, la Excma. Corte Suprema ha confinnado reiteradamente que

la sanción civil máxima es la nulidad absoluta.

Una opinión ilustrada de don Luis Claro Solar pretende convencemos

de lo contrario.

Claro Solar nos dice que el Código sí reconoció la inexistencia, por

cuanto:

1. De la lectura de los Arts. 1444 y 1681 se desprende claramente

que la ley distingue entre inexistencia y nulidad. El Art. 1444 cuando
se refiere a los elementos de la esencia dice que el acto o no produce
efecto alguno (inexistencia) o degenera en otro; mientras que el Art.
1681 nos dice cuándo un acto es nulo, señalando que lo es cuando falta
un requisito de validez, sin referirse a los de existencia, por lo que fal-
tando un requisito de existencia, la sanción debe ser otra que la nulidad,
es decir, la inexistencia.

2. En muchas otras disposiciones del Código se puede apreciar la dife-

rencia que hace el legislador entra la inexistencia y la nulidad: Arts. 1701,
1801,1809,1814,2027,2055, etc.
LAS ,ANCIONE<., 1I\ ILES DE INEFICACI.\ E IN\ALlDEZ 493

b. Cuadro comparativo entre la inexistencia y la nulidad

Inexistencia Nulidad
1. Opera cuando falta un requisito Cuando falta un requisito de vali-
de existencia. dez.
2. El acto no produce efecto algu- El acto nace a la vida del Derecho
no. viciado y produce los mismos efectos
que un acto válido hasta que es decla-
rada judicialmente la nulidad.
3. Juez sólo la constata, opera de Debe ser declarada por el juez.
pleno derecho.
4. Opera, sin necesidad de texto Necesita texto expreso de la ley,
expreso, cada vez que falta un causales específicas.
requisito de existencia.
5. Puede ser alegada por cualquier Sólo ciertas personas pueden ale-
persona. garla.
6. No puede sanearse por el trans- Sí puede sanearse.
curso del tiempo.
7. Nunca puede ratificarse por las Hay que distinguir: vicio nulidad
partes porque no se puede rati- relativa, partes pueden ratificar el
ficar lo que no existe o no nació acto, se convierte en válido (ficción).
a la vida del Derecho. Nulidad absoluta: acto no puede rati-
ficarse porque está comprometido un
interés de orden público.
8. Acción para alegarla es impres- Prescribe acción: nulidad absoluta
criptible. diez años; relativa, cuatro.

Apliquemos estas diferencias doctrinarias en el análisis de cada uno de

los requisitos de existencia y validez de los actos jurídicos.

Voluntad

Para algunos autores, si falta la voluntad en el acto jurídico la sanción

debería ser la inexistencia, pues es imposible que el acto pueda nacer a la
vida del Derecho.
494 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Para otros, en cambio, la sanción es la nulidad absoluta, porque de acuerdo

con la ley, cuando falta un requisito exigido en atención a la naturaleza del
acto o contrato la sanción que prevé la leyes la nulidad absoluta. Así, por
ejemplo, los actos celebrados por un absolutamente incapaz, que no tienen
voluntad para la ley, son nulos de nulidad absoluta.

Objeto

La falta de objeto debería sancionarse con la inexistencia jurídica del

acto por las siguientes razones:

1. El acto que nace sin objeto no existe y así lo dice, por ejemplo, el
Art.1814.

2. En el contrato de sociedad, el objeto de la obligación de los socios es

el aporte, si no hay aporte no hay contrato y así 10 señala el Art. 2045.

3. La ley expresamente señala que si hay objeto ilícito hay nulidad ab-
soluta y no es lógico que si no hay objeto se aplique la misma sanción que
habiéndolo, pero ilícito.

Ante esta postura, la corriente mayoritaria piensa que el objeto, al igual

que la voluntad, es un requisito exigido en atención a la naturaleza del acto
o contrato, por lo que si falta debería haber nulidad absoluta.

Causa

Cabría hablar de inexistencia cuando en un acto jurídico no hay causa

por cuanto la ley señala expresamente que no hay obligación sin una causa
real y lícita (Art. 1467).

De ahí que no sea lógico que la falta de causa y la causa ilícita tengan
la misma sanción, pues sabido es que la causa ilícita es sancionada por la
nulidad absoluta.

La doctrina mayoritaria, sin embargo, piensa que es la nulidad absoluta, por

ser la sanción civil máxima que reconoce nuestro ordenamiento jurídico.
LAS SANCIONES CIVILES DE INEFICACIA E INVALIDEZ 495

Solemnidades

Cierta parte de la doctrina piensa que si faltan las solemnidades cuando

la ley las exige como requisito de existencia, es decir, como forma de exte-
riorizarse la voluntad, la sanción debería ser la inexistencia (Por ejemplo,
Art. 1701, que establece que la falta de un instrumento público no puede
suplirse por ninguna otra prueba cuando la ley exige esa solemnidad y el
acto se mirará como no ejecutado o no celebrado).

Otra parte de la doctrina, la mayoritaria, en cambio, piensa que la sanción

es la nulidad absoluta, porque es la sanción que se aplica cuando falta algún
requisito exigido por la naturaleza del acto o contrato. Por lo anterior, la
norma del Art. 1701 la miran como una norma prohibitiva cuya infracción
trae aparejada la nulidad absoluta como sanción.
 CLASE N° 33
LA NULIDAD COMO SANCIÓN CIVIL DE INVALIDEZ

A. GENERALIDADES y CONCEPTO

La doctrina, en general, define la nulidad como una sanción civil de

invalidez, en virtud de la cual un acto deja de producir efectos por haberse
omitido algún requisito que la ley exige, en atención a la naturaleza del acto
o contrato o en atención al estado o calidad de las partes.

Podemos añadir que la nulidad es la sanción civil de invalidez por cuya

virtud un acto jurídico deja de producir efectos por haberse omitido algún
requisito que la ley exige en atención a la naturaleza del acto o contrato o
en atención al estado o calidad de las partes y, en general, en toda situación
en la cual se ejecuta un acto prohibido por las leyes.

B. CLASIFICACIÓN (ART. 1681)

l. Absoluta o relativa

Nulidad absoluta: Es la sanción civil de invalidez, en virtud de la cual

un acto deja de producir efectos por haberse omitido un requisito exigido en
atención a la naturaleza del acto o contrato y, en general, cuando se ejecuta
un acto prohibido por las leyes.

Nulidad relativa: Es la sanción civil de invalidez, en virtud de la cual un acto

deja de producir efectos por haber omitido un requisito exigido en atención
al estado o calidad de las partes que intervienen en al acto o contrato.
498 GONZALO Ruz LÁRTIGA

2. Total o parcial

Nulidad total: Es aquella que afecta a la integridad del acto o contrato.

Nulidad parcial: Se da cuando el vicio afecta una determinada parte del

acto jurídico, subsistiendo válidamente en las demás. Por ejemplo, en un
testamento se encuentra viciada una de sus cláusulas, no se vicia todo el
testamento y subsisten válidamente las demás disposiciones del mismo.

3. Principal o consecuencial

Nulidad principal: Hay nulidad principal cuando se ve afectado un acto

jurídico en particular producto de la existencia de un vicio que lo invalida.

Nulidad consecuencial: Se da cuando el acto jurídico se ve viciado como

consecuencia de la nulidad que afecta a un acto jurídico principal. Por ejem-
plo, declarada la nulidad de un matrimonio por ese hecho el acto dependiente,
que son las capitulaciones matrimoniales, se ve igualmente viciado.

4. Nulidad originaria (radical y textual) y nulidad virtual

Esta clasificación se extrae de la doctrina del profesor Rodríguez Grez,

quien en cierto modo, reacciona a la postura anterior, planteada por el profesor
Arturo Alessandri para desarrollar la nulidad absoluta como máxima sanción
civil fundamentada en el Art. 1682, según el cual los actos de los absoluta-
mente incapaces se sancionan con nulidad absoluta, lo que obliga a plantearse
entonces que si los actos de aquellos que no tienen voluntad se sancionan con
nulidad absoluta, cómo podría existir una sanción mayor a ésta.

El profesor Pablo Rodríguez, sin embargo, responde diciendo que los inca-
paces absolutos sí tienen voluntad, pero en el caso de los dementes esta es una
voluntad enferma o en el caso de los menores, es una voluntad inmadura. Señala
que toda persona por el hecho de ser persona tiene voluntad, pero en algunos
casos esta voluntad es insuficiente de proyectar un acto jurídico válido.

El profesor Rodríguez, de ese modo, clasifica las nulidades en dos tipos:

1° Nulidades originarias, y 2° Nulidades virtuales.
LA. NULID".D COMO SANCIÓN (IVIL DE INVALIDEZ 499

Las nulidades originarias, impiden que el acto jurídico se integre al

derecho. Estas nulidades pueden adoptar dos caracteres:

- Nulidades originarias radicales, que son aquellas que se presentan

cuando la ley emplea, por ejemplo, la expresión "este acto no produce
efecto alguno".

- Nulidades originarias textuales, que son aquellas que se presentan

cuando la ley señala expresamente que "el acto es nulo".

Las nulidades virtuales, son aquellas que se asocian típicamente con lo

que la doctrina general llama nulidad absoluta y con la rescisión por falta
de requisitos del acto jurídico.

La importancia de esta clasificación está dada en que las nulidades ori-

ginarias no se sanean jamás, en cambio las virtuales sí.

C. NATURALEZA JURÍDICA DE LA NULIDAD

Como lo indica su definición, es una sanción civil, es decir, tiene ésta

un carácter sancionatorio, en términos de concebirse como un castigo que
la ley impone al acto viciado, privándolo de valor.

La nulidad sanciona un vicio congénito, originario del acto, por ello es

jurídicamente imposible que un acto nazca válido y se convierta en nulo.
Sin embargo, un acto que nace viciado puede luego convertirse en válido.

La nulidad tiene carácter sancionador, y como toda sanción, se justifica

en causales que establece la ley, por lo que las partes convencionalmente
no pueden crear causales de nulidad, tampoco puede convenir la nulidad
de un acto.

En efecto, las causales de nulidad están señaladas en la ley y sólo eljuez

puede declararla.

Se habla de nulidad, por regla general, cuando nos referimos a la nulidad

absoluta y cuando hablamos de nulidad relativa, el Código prefiere usar
el término rescisión. Ésta, la nulidad relativa, es la regla general, por ello
500 GONZALO Ruz LÁRTIG~

cuando el Código señala que la sanción es la nulidad del acto se entiende

que se refiere a la nulidad relativa.

D. LA NULIDAD ABSOLUTA (ART. 1682)

La nulidad absoluta es la máxima sanción civil (al menos regulada en

sus efectos en el Código) y ello se justifica, en general, por el hecho de que
en la nulidad absoluta está comprometido un interés de orden público.

La ley protege intereses superiores y por esto, resulta lógico que se sancio-
nen duramente los actos que atentan contra estos intereses y que para hacer
efectiva esa defensa se le dé a toda persona que tenga interés en la declaración
de nulidad para pedir aljuez que ésta se declare. De ahí que sea de toda lógica
que, como veremos, sean titulares de la acción de nulidad absoluta ciertos
garantes de ese orden público, por ejemplo, el Ministerio Público civil puede
pedirla invocando el solo interés de la ley o de la moral; el juez civil, puede y
debe declararla de oficio si el vicio aparece de manifiesto en el acto o contrato
y, en general, toda persona que invoque un interés en su declaración.

Como máxima sanción civil que es, el acto no puede ratificarse por las
partes y su plazo de prescripción es el más largo de todos: diez años.

a. Titulares de la acción de nulidad absoluta (Art. 1683)

l. Todo el que tenga interés en la declaración de nulidad (las partes)

1.1. Regla general

Cualquier persona que se sienta afectada por el acto jurídico puede pedir
que se declare la nulidad absoluta.

El Art. 1683 no menciona expresamente a las partes como titulares; sin

embargo, resulta evidente que los primeros interesados en la declaración
de nulidad sean las partes del acto o contrato viciado. La jurisprudencia
de nuestros tribunales así lo ha declarado reiteradamente. El interés en la
declaración de nulidad se expresa en el deseo que desaparezcan los efectos
del acto o contrato nulo.
LA NULIDAD COMO SANCION CIVIL DE IN\<\L1DEZ 501

¿Qué significa que se tenga interés en la declaración de nulidad? ¿Qué

requisitos debe reunir el interés?

La doctrina mayoritaria contenida en algunos manuales y tratados de

Derecho civil chileno exigen que el interés sea pecuniario y actual y que
deba probarse.

Nuestra posición es contraria a esta doctrina mayoritaria, como luego

lo explicaremos.

Revisemos los requisitos del interés desde la perspectiva de la genera-

lidad de la doctrina.

i. Postura clásica

i.l. Debe ser pecuniario o económico, es decir, no sirve el interés pura-

mente moral. Sólo el Ministerio Público puede actuar en el solo interés de
la moral. Los demás deben de probar un interés económico.

i.2. Tiene que ser actual, es decir, de acuerdo al Art. 23 del Código de
Procedimiento civil, tiene que hallarse comprometido un derecho y no una
mera expectativa y ese derecho comprometido tiene que existir al tiempo
de la solicitud de nulidad.

Sin embargo, la jurisprudencia ha sido contradictoria para determinar

cuándo debe tenerse interés actual. En algunos fallos, basta que se tenga al
momento de intentar la acción; en otros, se ha dicho que este interés debe
tenerse en el momento que se celebra el acto nulo.

i.3. Hay que probarlo. El interés no se presume

ii. Postura moderna

Señalábamos que la doctrina mayoritaria, representada en las opiniones

de los profesores Claro Solar y Alessandri, no nos convence y con ello
seguimos la opinión de autores bastante más actuales, como los profesores
López Santa María, Guzmán Brito y Domínguez Águila, que no exigen que
el interés sea pecuniario, bastando el puramente moral.
502 GUNZALO Ruz LARTIGA

En efecto, si los intereses superiores o de orden público que se pretende

proteger con la acción de nulidad fueran restringidos sólo a los que tienen
interés pecuniario en la declaración de nulidad, ello significaría un contra-
sentido, pues el interés pecuniario privatiza la defensa del orden público
que debería ser amplia y extensiva.

Enseguida, la historia de la norma muestra que A. Bello había propuesto

en sus anteproyectos la expresión "pecuniario" asociada a la necesidad de
acreditar interés por el que pretende la declaración de nulidad; sin embargo,
la expresión fue eliminada del texto definitivo por la comisión revisora,
lo cual refleja la intención de no restringir la vocación o interés del que
pretende la declaración.

El interés pecuniario se asocia al interés actual, por la doctrina clásica,

en términos que implica que la declaración de nulidad debe afectar derechos
adquiridos avaluables pecuniariamente para el que la alega, lo que resulta
absurdo, pues aquel que, sea tenga una mera expectativa pecuniaria o bien
tenga un derecho adquirido de carácter extrapatrimonial, igualmente se
encuentra legitimado para pedir la declaración de nulidad, lo que demuestra
que basta un interés aunque sea meramente moral al momento de la decla-
ración de nulidad del acto.

En un informe en derecho del profesor López Santa María, que se

recomienda como lectura complementaria de estas lecciones, demuestra
este profesor el absurdo que significaría que un hijo no pueda demandar la
declaración de nulidad absoluta de un acto ejecutado por su padre demente,
por no tener interés pecuniario, manifestado en que no es heredero todavía,
por lo que tiene una mera expectativa de suceder y, por lo mismo, su interés
no es peCUlllano.

Veamos ahora dos situaciones especiales acerca de la legitimación activa

para demandar la nulidad y el interés. ¿Pueden intentar la acción de nulidad
los herederos y los acreedores?

1 ~ El heredero

La acción de nulidad absoluta puede intentarse por el heredero cuando

el causante no la ejerció en vida. El heredero dispone de dos acciones: la
LA NULIDAD COMO 5ANCION CIVIL DE INVALIDEZ 503

acción que ha recibido del causante y una acción propia, si es que prueba
tener interés actual.

r. Los acreedores
Sobre la posibilidad de accionar de nulidad por los acreedores del deudor
se discute en doctrina si pueden o no pedir la nulidad del acto.

Regularmente, hay que distinguir si el acto que está afectado del vicio de
nulidad fue celebrado por el deudor después de que contrajera la obligación
respectiva que lo une al acreedor accionante: en ese caso, se ha concluido
que sí puede el acreedor pedir la nulidad. Si en la época en que contrajo la
obligación ya se había celebrado el acto nulo, los acreedores no podrían
pedir la nulidad, pues en este caso carecerían de interés actual.

Como se aprecia en este segundo caso, dependerá de lo que se entienda

por interés actual para dar mérito a esta conclusión.

1.2. Excepción

Si bien todo el que pruebe tener un interés actual en la declaración de

nulidad del acto o contrato puede accionar y con mayor razón las partes que
ejecutaron o celebraron el acto o contrato, por una razón de carácter moral
reflejada en la expresión "nadie puede aprovecharse de su propio dolo",
no podrá pedirla, aun probando tener interés actual, la parte que ejecutó el
acto o celebró el contrato sabiendo o debiendo saber la existencia del vicio
que lo invalidaba.

En efecto, el Art. 1683, que señala que "no pueden pedir la nulidad ab-
soluta aquellas personas que han ejecutado el acto o celebrado el contrato
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba".

Claramente, se distinguen dos situaciones:

1a. La ley se refiere a aquella persona que tiene conocimiento personal

del vicio, pues emplea la expresión sabiendo. En este caso existiría un delito
civil, porque habría dolo.
504 GONZALO Ruz LÁRTIGA

2a . Se refiere a la persona que tendría el deber de conocer el vicio, la ley

señala "debiendo saber el vicio que lo invalidaba". En este caso habría un
cuasidelito civil, porque habría culpa o negligencia.

En estos dos casos se priva de la acción de nulidad al titular como una

manera de castigar el dolo o negligencia en su actuar.

¿Qué pasa entonces con los herederos de quien sabía o debía saber el
vicio que lo invalidaba? ¿La culpa o el dolo se transmitirán?

En un principio, la Excma. Corte Suprema dijo que como el heredero

es un continuador de la personalidad jurídica del causante, sólo le sucedía
en los derechos y las obligaciones que el causante tenía. En este caso, el
causante no tenía acción para impetrar la nulidad, por 10 tanto, no transmitía
aquélla al heredero.

Con posterioridad, este criterio cambió en los tribunales y se ha conclui-

do que pueden los herederos de quien sabía o debió saber el vicio que 10
invalidaba accionar de nulidad por cuanto:

1°. La circunstancia de que la ley prive al causante de la acción, es una

inhabilidad especial, por lo tanto, excepcional y debe interpretarse en forma
restrictiva, 10 que implica que no se puede extender a los herederos.

2°. La ley impone al causante una sanción civil y éstas son personales,
no se pueden transferir ni transmitir.

3°. Cuando la ley desea privar al heredero de la acción de nulidad, lo

dice expresamente.

4°. En este caso, el heredero no es que herede la acción del causante, el

heredero tiene acción propia porque tendría un interés pecuniario y actual
comprometido.

Cuando la Corte Suprema ha interpretado que no puede accionar de

nulidad el que sabía o debía conocer el vicio que invalidaba el contrato, no
ha impedido, en todo caso, al juez declararla cuando el vicio aparece de
manifiesto en el acto o contrato.
LA NULIDAD COMO ~ANCIO" CIVIL Dé INVALIDEZ 505

2. El juez (Art. 1683)

El juez no sólo puede sino debe declarar la nulidad si el vicio aparece

de manifiesto en el acto o contrato.

Esta norma es excepcional, pues el juez, en general, actúa a petición

de parte (al menos en los procesos civiles vigentes) y aquí se le faculta y
ordena para actuar de oficio.

La doctrina ha discutido cómo deben entenderse las expresiones "puede

y debe", pues parece improbable que el legislador haya utilizado al mismo
tiempo una expresión verbal facultativa e imperativa para dar movimiento
a una acción.

Para la expresión "puede", se ha dicho que significa que el juez tiene juris-
dicción. Cuando se refiere a la expresión "debe", significaría que eljuez está
obligado a declarar la nulidad, pero esta obligación opera solamente en un caso,
cuando el vicio aparezca de manifiesto en el acto o contrato, es decir, que de
la sola lectura del acto o contrato quede en evidencia la existencia del vicio.

Si se quiere asociar a estas expresiones una justificación procesal, po-

dríamos resumirla más fácilmente en lo siguiente: El juez puede declarar de
oficio la nulidad ya que, sin perjuicio de poder discutirse su competencia para
hacerlo, por tener jurisdicción y no poder excusarse de ejercerla, se le permite
hacerlo. En cambio, el juez competente debe declarar la nulidad de oficio.

La Excma. Corte Suprema ha señalado los requisitos que el juez debe

observar para declarar de oficio la nulidad:

10. Es necesario que el vicio esté presente en el acto o contrato que se

invoca como fundamento de la demanda o contestación.

2°. Es necesario que el juez tome conocimiento personal del asunto, por
lo tanto, no lo faculta para declarar de oficio la nulidad en un asunto del que
haya tornado conocimiento de oídas o por los dichos de un tercero.

3°. Consecuencia lógica de lo anterior es que el juez solamente puede

declarar de oficio la nulidad en el asunto del que esté conociendo, del juicio
donde se invoca el acto o contrato viciado.
506 GONZ"'W Ruz LARTlG'"

4 o. El acto o contrato viciado debe haber emanado de alguna de las

partes del juicio.

El juez, en resumen, está facultado para declarar de oficio la nulidad cada

vez que esté conociendo de un asunto donde se invoca como fundamento
de la demanda o contestación el acto o contrato viciado y siempre que el
vicio aparezca de manifiesto.

La Excma. Corte Suprema ha dicho en reiteradas ocasiones que en estos

casos no comete ultra petita el juez, ya que por mandato legal debe declarar
de oficio la nulidad bajo las condiciones señaladas.

3. El Ministerio Público (Art. 1683)

Esta facultad para pedir la nulidad absoluta del acto o contrato la tiene
el Ministerio Público en el solo interés de la moral o de la ley.

El Ministerio Público en los asuntos civiles está representado en el fiscal

de la Corte Suprema y los fiscales de las Cortes de Apelaciones, en los tri-
bunales de alzada, mientras en los tribunales inferiores este rol lo asumen
los "defensores públicos".

Todos estos funcionarios judiciales protegen el interés de la sociedad y

resguardan la moral pública. Esa es la razón por la cual la ley les encarga
la protección de intereses superiores o de orden público.

b. Causales de nulidad absoluta

Decíamos que la nulidad absoluta en cuanto sanción sólo opera por

causales expresas establecidas en la ley.

El Art. 1682 contempla cuatro causales:

l. Por objeto ilícito,

2. Por causa ilícita.

3. Por omitirse las solemnidades o requisitos que las leyes prescriben en

atención a la naturaleza del acto o contrato, y
LA NULIDAD COMO S"NCIUN lIVIL DE INVALIDEZ 507

4. En los actos celebrados por los absolutamente incapaces.

El Art. la agrega una quinta causal genérica:

5. La infracción a una ley prohibitiva.

Si las causales de la mayor sanción civil son taxativas, entonces debería-

mos concluir que ningún otro vicio en un acto o contrato podría afectarlo
de nulidad absoluta. Esta conclusión, que ya vimos anteriormente, sirve
para justificar la necesidad de reconocer la inexistencia jurídica como san-
ción, lleva a los autores a concluir que también se sancionaría con nulidad
absoluta:

6. La falta de objeto,

7. La falta de causa y

8. La ausencia de voluntad (la que concurriría también en los casos de

error esencial y fuerza física).

c. Prescripción de la acción de nulidad absoluta

Sabemos que la nulidad absoluta no puede ser declarada por las partes,
por 10 tanto, hay que solicitarla al tribunal. Sólo el juez la declara.

Por regla general, las acciones prescriben en cinco años contados desde que
la obligación se hace exigible (las ordinarias de largo tiempo). En la acción de
nulidad absoluta, el plazo es mayor, pues prescribe en diez años (por ser de
orden público), contados desde la fecha en que se celebró el acto o contrato.

Algunos autores señalan que este plazo de diez años no es un plazo pro-
piamente de prescripción, sino que sería el plazo fijado por la ley para que el
acto se convalide. Mayoritariamente se piensa que los diez años corresponden
efectivamente al plazo de prescripción de la acción. Esto es extraordinario.

Lo cierto es que todo vencimiento de un plazo de prescripción extintivo

tiene un efecto conva1idador del otro lado del fenómeno, es decir, de la
prescripción adquisitiva.
508 GUNZAlO Ruz LARTIG'\.

E. LA NULIDAD RELATIVA O RESCISIÓN

A diferencia de la nulidad absoluta, en la nulidad relativa hay compro-

metido un interés particular, no se afecta a toda la comunidad. De ahí que
si no hay un interés público que tutelar, sólo las personas a quienes la ley
beneficia con la acción de nulidad, precisamente por estar en juego sus in-
tereses privados, están legitimadas activamente para impetrarla. De ello se
colige que los garantes del interés público (titulares de la acción de nulidad
absoluta) no son llamados a accionar de nulidad, ni tampoco puede el juez
declararla de oficio, sino a petición de parte.

a. Titulares de la acción de nulidad relativa (Art. 1684)

1. La acción de nulidad relativa sólo pueden intentarla aquellas personas

en cuyo beneficio la ha establecido la ley.

2. Los herederos del titular.

3. Los cesionarios del titular.

Por lo tanto, el juez no puede actuar de oficio y el Ministerio Público

tampoco puede alegarla, porque hay un interés particular comprometido.

Decíamos que la acción sólo puede ejercerla la parte en cuyo favor la

ley la ha establecido. Cierta doctrina estima que en realidad si se mira
un poco más fino, la acción sólo puede ejercerla aquel en cuyo favor se
ha establecido el requisito que se ha omitido en la celebración del acto
o contrato que se pretende anular. Con un ejemplo entenderemos mejor
esta fineza.

Sabemos que un hijo sujeto a patria potestad (menor de 18 años) no

puede enajenar bienes raíces que provengan de su peculio profesional o
industrial sin la autorización judicial establecida en razón de su minoría
de edad. Supóngase que el menor celebró igualmente el contrato. La parte
que contrató con el menor de edad no puede impetrar la acción de nulidad
relativa, ya que sólo puede pedirla la parte en cuyo beneficio se estableció
el requisito omitido, es decir, el hijo menor de edad (su representante), sus
herederos o cesionarios.
L·\ NULID"D (O~IO SANCION CI'vIL DE INV"LIDEL 509

Concluyamos, en todo caso, que los únicos titulares de la acción son aque-
llos en cuyo beneficio 10 han establecido las leyes o sus herederos o cesiona-
rios. Así, entonces, 10 veremos enseguida, cuando se celebra un acto jurídico
con un vicio del consentimiento sólo puede ejercer la acción de nulidad la
parte del acto jurídico que padeció de error o que fue víctima de dolo o de
fuerza. Cuando el contratante es un incapaz relativo, la nulidad sólo puede
alegarla el menor de edad o el incapaz relativo a través de su representante.
En la lesión sólo puede ejercer la acción la víctima de la lesión.

Los herederos ejercen la acción de nulidad relativa cuando haya muerto

la persona que podía alegarla. lo que es obvio, pues antes de ello no son
herederos. Los herederos, entonces, están comprendidos dentro del con-
cepto de partes (en cuanto continuadores de la personalidad jurídica del
causante) y podrán ejercer la acción de nulidad relativa siempre que ésta
no esté prescrita.

Los cesionarios, por su parte, están legitimados activamente, porque son

aquellas personas que han sucedido por acto entre vivos en los derechos de
la parte que podía impetrar la acción de nulidad.

b. Causales de nuUdad relativa

1a. Regla general. Procede cada vez que el requisito omitido en el acto
o contrato no tenga asignado expresamente como sanción la nulidad ab-
soluta.

2a . Cuando la voluntad está viciada por dolo principal.

3a • Cuando el acto lo celebra un relativamente incapaz.

4a . Cuando la voluntad está viciada por fuerza moral.

sa. Cuando la voluntad está viciada por error de hecho (salvo error esen-
cial u obstáculo).

6a . Cuando se omite alguna formalidad habilitante, es decir, exigida por

el estado o calidad de las partes y no por la naturaleza del acto o contrato
que se ejecuta o se celebra.
510 GONZALO Ruz LÁRflGA

c. Prescripción de acción nulidad relativa (Art. 1691)

Esta acción prescribe en cuatro años, por lo que se advierte que tampoco
corresponde al plazo de prescripción ordinario (cinco años).

Hay que distinguir para contar el plazo, según cuál sea la causal de nu-
lidad que se invoca:

10. Si causal es la fuerza, el plazo se cuenta desde que la violencia

hubiere cesado.

2°. Si la causal es el error o dolo, el plazo se cuenta desde la fecha en

que se celebró el acto o contrato.

30. Sial acto concurrió un incapaz, el plazo se cuenta desde que el incapaz
llegue a la mayoría de edad, o sea, desde que haya cesado su incapacidad.

Todo lo anterior debe de entenderse sin perjuicio de lo que se puede

establecer por la ley para casos particulares.

d Particularidad acerca del ejercicio de la

acción de nulidad por los herederos

La acción de nulidad relativa, decíamos, que también podían intentarla

los herederos y los cesionarios de las personas en cuyo beneficio la habían
establecido las leyes.

La ley regula en Art. 1692 la situación de los herederos.

1. Regla general

Para detenninar en qué plazo pueden pedir la nulidad relativa, hay que
distinguir dos situaciones:

i. Si herederos son mayores de edad

Si los herederos son mayores de edad pueden intentar la acción de nu-

lidad relativa antes del plazo de cuatro años, si este plazo todavía no había
LA NULIDAD COMO SANCIÓN CIVIL DE INVALIDEZ 511

empezado a correr. Si ya hubiese corrido parte del plazo, sólo tendrían la

diferencia de tiempo para completar ese plazo para accionar.

¡j. Si los herederos son menores de edad

En cambio, si los herederos son menores de edad, les va a correr el

plazo de cuatro años o lo que faltaba para completarlo, cuando lleguen a
la mayoría de edad.

2. Limitación

Sabemos que al legislador no le gustan las incertidumbres, por lo tanto,

establece un límite: al tiempo de espera para el ejercicio de la acción de
nulidad.

En efecto, cualquiera sea la edad del heredero, la suspensión de la

prescripción no puede prolongarse por más de diez años, desde que se
celebra el acto o contrato. Por lo tanto, el plazo comienza a correr aunque
los herederos sean menores de edad, por ejemplo, si el titular muere y deja
un hijo de un mes, la incapacidad de éste cesa a los 18 años, la suspensión
sólo puede durar 10 años. Por lo tanto, la acción no la podrá ejercer esta
criatura jamás por sí misma.

Este beneficio que se entrega a los herederos menores es de carácter

extraordinario, ya que por regla general, sólo la prescripción ordinaria se
suspende (Art. 2509).

3. ¿Cómo se puede hacer valer la nulidad enjuicio?

Normalmente como acción, en la demanda como una de las pretensiones

que se ponen en movimiento por el actor.

También puede hacerse valer como excepción, por el demandado. Si se

acciona por cumplimiento de un acto o contrato, se opondrá la excepción
de nulidad por parte del demandado.

La ley en el juicio ejecutivoArt. 464 N° 14 del Código de Procedimiento

civil, contempla expresamente esta excepción de nulidad. No señala la ley
512 GONZALO Ruz LARTIGA

que se pueda accionar de nulidad, pero no hace falta decirlo. En todo caso,
la doctrina se encarga de redundar en este aspecto y acepta que nulidad se
pueda hacer valer corno acción o excepción.

e. Rat(ficación o confirmación del acto nulo

Sabernos que la nulidad absoluta, por existir un interés público com-

prometido, no puede ser saneada por las partes, es decir, éstas no pueden
desentenderse del vicio y ratificar o confirmar corno válido el acto nulo. En
consecuencia, sólo la nulidad relativa o rescisión es ratificable o confirmable
por las partes (Arts. 1683, 1693 al 1697).

La ley emplea el término ratificación. Sin embargo, pareciera que el le-

gislador empleó malla palabra, pues ésta significa apropiarse de los efectos
jurídicos de un acto ejecutado por otro. Yo ratifico lo que otro hizo por mí.

Aquí, en el fenómeno convalidador que estamos estudiando del acto

nulo, no hay ratificación sino confirmación, convalidación o subsanación,
es decir, hay un acto jurídico por el cual una persona hace desaparecer el o
los vicios que afectaban al acto jurídico celebrado con anterioridad, siempre
que se trate de vicios de nulidad relativa.

l. ¿Quién puede con./irmar la nulidad relativa?

Solamente aquella persona que estaba legitimada para demandar la nu-

lidad relativa, es decir, aquella en cuyo beneficio se establece la nulidad,
sus herederos y cesionarios.

2. Naturaleza jurídica de la con.firmación de nulidad

Se ha dicho que es una renuncia a la acción de nulidad. Sin embargo, la

mayoría considera que es más que una simple renuncia, porque su principal
característica y efecto es que produce la validez de un acto jurídico que en
un principio era nulo, es decir, transforma un acto viciado en un acto jurídico
válido y esto en virtud del principio de conservación del acto jurídico.

Lo cierto es que la naturaleza jurídica y los efectos de la confirmación

son dos cosas distintas. La naturaleza jurídica representa una renuncia de
LA NULIDAD COMO SANCION CIVIL DE IN\'ALIDEZ 513

un derecho establecido en el solo favor del renunciante (titular de la acción

de nulidad), cuyos efectos, queridos o no, son los de validar el acto jurídico
viciado.

3. Características o requisitos de la confirmación

i. Es un acto jurídico unilateral

Nuestra Corte Suprema ha señalado que la confirmación es un acto

jurídico unilateral, es decir, que requiere la concurrencia de una sola vo-
luntad para generar efectos jurídicos. La confirmación lo es porque es una
manifestación de voluntad de aquel que tiene derecho a impetrar la nulidad
que produce los efectos convalidatorios del acto jurídico, sin necesidad que
concurra otra voluntad para producir este efecto.

íi. Es irrevocable

Pues una vez que se confirma el acto nulo, el confirmante no puede re-
tractarse. Por una ficción se entiende que ese acto siempre ha sido válido,
extinguiéndose, por lo tanto, la acción de nulidad.

Sin embargo, creemos que como todo acto jurídico, también la con-
firmación puede ser atacada por un vicio de la voluntad, que traiga como
consecuencia la declaración de nulidad del acto confirmatorio.

iii. Es un acto jurídico gratuito

En efecto, el confirmante no recibe ninguna compensación económica

por ese acto.

iv. El confirmante debe tener la libre disposición de sus bienes (Art.

1697) y ser capaz

Por constituir una renuncia del Derecho a alegar la nulidad, el renunciante

tiene que ser legalmente capaz de disponer de ese derecho. Además, como
acto jurídico que es, deben estar presentes todos los requisitos de existencia
y validez del acto jurídico y es necesario que el confirmante tenga pleno
conocimiento del vicio que afectaba al acto que se está confirmando.
514 GONZ<\LO Ruz L<\RTIGA

4. Clases de confirmación (Art. 1693)

Expresa: es aquella que se realiza en términos formales y explícitos.

Para que sea válida debe hacerse con las mismas solemnidades a que
estaba sujeto el acto que se confirma.

Tácita (Art. 1695): es aquella que consiste en la ejecución voluntaria de

la obligación contratada. Ley debió decir de la obligación "contraída".

La Corte Suprema ha sostenido que en la ratificación tácita también es

necesario que el confirmante tenga pleno conocimiento del vicio. Aquí no
habría que cumplir ninguna solemnidad.

5. Efectos de la confirmación

La confirmación produce efectos sólo entre las partes del acto confirmado.
Sus efectos son, por lo tanto, relativos y operan con efecto retroactivo, es
decir, por una ficción se entiende que el acto confirmado siempre fue válido
y que nunca estuvo afecto a un vicio.

En consecuencia, los efectos jurídicos los produce el acto confirmado y

no el acto confirmatorio.

Los tribunales han sostenido que la confim1acíón no crea nuevas obli-

gaciones, es un complemento del acto que se confirma.

Esta confirmación no afecta a los terceros cuando ellos puedan verse

perjudicados.

f La conversión del acto nulo

Se habla de conversión del acto nulo cuando un acto jurídico en el que
no concurren los requisitos legales para que puedan producir efectos como
tal, cumple -sin embargo- con los requisitos de otro acto jurídico y pasa a
ser recalificado como tal.

En otras palabras, el acto ya no se mira como anulable, sino que se

entiende que se celebró otro acto jurídico distinto y válido. Por ejemplo,
LA NULIDAD COMO S-\NCIÓN CIVIL DE INVALIDEZ 515

si se pretendió vender una cosa, pero no se fijó precio sino que se entregó
a cambio otra cosa, el acto debiera ser nulo de nulidad absoluta por faltar
un elemento esencial, sin embargo, vale como permuta, o bien, cuando al
otorgarse un cheque no se cumplió con los requisitos de forma, vale como
reconocimiento de deuda.

¿Habría conversión del acto si se pretendió venta y no se fijó el precio,

para entenderlo que vale donación?

No; cuidado con esto, pues aquí a diferencia de la permuta, el beneficio

económico que se pretendió del contrato no se está obteniendo, por lo tanto,
no hay conversión.

En el caso del cheque, el otro acto es de menor valor probatorio, pero el

objeto económico se cumple.

En el Art. 1701 estudiamos este efecto de la conversión; cuando un

instrumento público no cumple con ciertos requisitos de forma, pero se
encuentra firmado por las partes, no valdrá como instrumento público, pero
sí como privado.

La Excma. Corte Suprema conoció de un caso de nulidad de un testa-

mento solemne, al cual faltó un requisito para su plena validez: la finna
del testador. El máximo tribunal dijo que la omisión de una formalidad en
un testamento solemne no le resta la calidad de testamento, pero deja de
ser solemne y lo tomó como testamento verbal. Eso sí, esta recalificación
fue posible por cuanto el testamento había sido otorgado en un lapso de
tiempo donde el testador corría peligro inminente de perder la vida y fue
presenciado por tres testigos hábiles.

g. Efectos de la nulidad

Vemos con claridad que entre la nulidad absoluta y la relativa existen

diferencias sustanciales, sin embargo, ambas producen los mismos efectos
jurídicos.

Evidentemente que estos efectos se van a producir como consecuencia de

una sentencia judicial que declare la nulidad, sentencia esta que debe encontrar-
516 GONZALO Ruz LARTIGA

se firme o ejecutoriada. Mientras esto no ocurra, sabemos que el acto viciado

produce los mismos efectos que el válido (Arts. 1687, 1689 Y 1567 N° 8).

Según el principio del efecto relativo de las resoluciones judiciales

(Art. 3°, inc. 2°), las sentencias sólo afectan a las partes del juicio. Por esto,
el Art. 1690 dice que la nulidad no aprovecha a terceras personas.

Los efectos de la nulidad se dan, por regla general, en relación con las
partes, sin embargo, excepcionalmente, los efectos de esta declaración
pueden alcanzar a terceros.

1. Efectos de la nulidad entre las partes

Hay que distinguir dos situaciones previas:

¡u situación: Si las obligaciones del acto o

contrato nulo no se han cumplido

En este caso, el acto jurídico viciado nació a la vida del Derecho (se per-
feccionó), sin embargo, las obligaciones que de él nacen, todavía no se han
cumplido. La declaración de nulidad opera, en esta situación, como modo
de extinguir las obligaciones según lo confirma el Art. 1567 N° 8.

2" situación: Si las obligaciones se han cumplido

íntegramente o sólo parcialmente

i. Regla general. Efecto retroactivo y prestaciones mutuas.

Nace acción para reinvindicar la cosa

Una vez declarada la nulidad, habiéndose cumplido o ejecutado las

obligaciones que del acto o contrato nacieron, entonces, la declaración de
nulidad produce un efecto retroactivo. pues vuelve a las partes al estado
previo al de la celebración del acto o contrato.

Al restituirse a las partes al estado anterior al de la celebración del

acto o contrato se debe proceder a lo que se conoce como restitucio-
nes mutuas (que se estudia como efecto propio del acogimiento de la
acción reivindicatoria), que no es más que la aplicación práctica del
LI\ NULIDAD COMO ~ANCION CI\ IL DE IN'v .... lIDEl 517

efecto retroactivo señalado (Art. 1687). Las reglas de las restituciones

mutuas están ubicadas en la acción reivindicatoria, sin embargo, son de
aplicación general.

Imaginemos que Pedro, demente, vende su auto a Juan. Pedro entrega el

automóvil a Juan y éste le entrega el dinero de la compra. Eljuez, al acoger
la demanda de nulidad del representante de Pedro, dispone que como con-
secuencia del efecto retroactivo de la declaración judicial de nulidad, Pedro
(su representante) deberá devolver el dinero a Juan y Juan deberá restituir
el automóvil a Pedro (a su representante).

Si Juan ha chocado el auto de Pedro, o bien lo ha recién pintado y co-

locado llantas de aleación, ¿estará obligado a soportar Pedro el deterioro o
Juan la pérdida de las mejoras?

Este ejemplo nos coloca en diferentes situaciones que debernos tratar y

que se resumen en que, la situación de las mejoras introducidas, los frutos
producidos o los deterioros causados en las cosas que se deben restituir,
dependerá de la buena o mala fe del obligado a restituir.

Considerando que es la buena o mala fe la que resuelve el destino de los

frutos, mejoras y deterioros de la cosa, el principio será que el legislador pre-
miará al restituyente de buena fe y castigará al que haya obrado de mala fe.

La buena o mala fe van a consistir, en este caso, en el hecho de conocer

o no el vicio de nulidad que invalidaba el acto o contrato.

La ley presume que se está de buena fe hasta que se contesta la demanda.

Entremos al estudio de las soluciones aplicables a: 1° los frutos; 2° las mejo-

ras, y 3° los deterioros; cuando el obligado a restituir está de buena o mala fe.

Soluciones de las reglas sobre restituciones mutuas

1 a solución. Cuando el que tenía la cosa en su poder y es condenado a

restituirla estaba de buena fe.

En cuanto a los ¡;-lItoS. Estando de buena fe el condenado a restituir, la

ley lo premiará permitiéndole quedarse con los frutos de la cosa, es decir,
no será condenado a restituirlos.
 ----~~~~

518 GONZALO Ruz LARTIGA

En cuanto a las mejoras. Estando de buena fe tiene derecho a que se

le indemnicen las mejoras necesarias (las que igualmente hubiera debido
realizar el dueño estando la cosa en su poder) y las mejoras útiles (las que
aumentan el valor económico). Las mejoras voluptuarias (mero lujo) no se
indemnizan, tiene derecho a retirarlas si es que pueden separarse de la cosa
sin detrimento o sea, sin causar daño.

En cuanto a los deterioros. Estando de buena fe, el obligado a restituir

sólo responde por los daños o deterioros causados con culpa y siempre que
de ellos haya obtenido un provecho.

2" Solución, Cuando el que tenía la cosa en su poder y es condenado a

restituirla estaba de mala fe.

En cuanto a losfrutos. El poseedor de mala fe no tiene derecho a quedarse

con los frutos, por 10 que debe restituirlos.

En cuanto a las mejoras. Estando de mala fe, se le castiga, pues sólo

tiene derecho a que se le abonen las mejoras necesarias. Las mejoras úti-
les y voluptuarias sólo puede retirarlas sin detrimento de la cosa, es decir,
siempre que no le causen daño (Arts. 904 y ss.).

En cuanto a los deterioros. El poseedor de mala fe responde por todos

los deterioros que se hayan producido en la cosa.

ii. Excepción. No tienen lugar las restituciones mutuas

Excepcionalmente, hay casos en que no se produce el efecto restitutorio

aun cuando las obligaciones se hayan cumplido:

Primer Caso. No se produce el efecto propio de la nulidad respecto de la

parte que celebró el acto o contrato a sabiendas de que adolecía de objeto o
causa ilícita (Art. 1687: "nadie puede aprovecharse de su propio dolo").

Esto tiene una doble sanción:

1°. No puede accionar de nulidad absoluta (Art. 1683).

LA NULIDAD COMO SANCION CIVIL DE INVALIDEZ 519

2°. Si un tercero pide la nulidad, esta parte no va a poder exigir que se

le restituya lo que dio o pagó en virtud del acto.

En todo caso, si ambas partes sabían del vicio de objeto o causa ilícita
y un tercero pide la nulidad, en ese caso, no opera efecto restitutorio para
ninguna de los dos.

Uf. Contraexcepción. Cuando se contrata con un incapaz que no ha

actuado con dolo de los incapaces (mera aserción de la mayor edad o de
no estar cifectado de la incapacidad).

Normalmente, esta situación se presenta cuando se celebra el acto sin

las formalidades habilitantes.

Esto viene del Derecho Romano, en donde existía la denominada res-

tUutio in integrum. Andrés Bello la atenuó para evitar que se produjesen
abusos, corno el enriquecimiento injusto de una de las partes.

La ley establece dos casos en que sí opera, son en definitiva contra excep-
ciones, que proceden cuando el incapaz se ha hecho más rico. Se entiende
que el incapaz se ha hecho más rico en dos casos:

1° Cuando con el dinero que el incapaz recibió o las cosas que adquirió
le hubieren sido necesarias.

2° Cuando el dinero que recibe o las cosas que adquiere sin serIes nece-
sarias, subsisten y desea retenerlas.

En estos dos casos, la persona que contrató con él tiene derecho a res-
titución.

En la doctrina se discute qué es lo que debe restituir el incapaz, si todo

lo que recibió o sólo lo que le permitió hacerse más rico.

Luis Claro Solar pensaba que la restitución debía quedar limitada a la

porción con que el incapaz se había hecho más rico. Arturo Alessandri, por
su parte, sostenía que la restitución debía ser íntegra.

La prueba de que el incapaz se ha hecho más rico corresponde a quien

contrata con el incapaz (Art. 1688).
520 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Segundo Caso. En el matrimonio putativo.

Matrimonio putativo, según la Ley de Matrimonio Civil, es aquel ma-

trimonio que se ha celebrado de buena fe y con justa causa de error, pero
afecto a un vicio. Cuando se declara la nulidad del matrimonio putativo no
se produce el efecto retroactivo, en este caso, la nulidad opera sólo hacia el
futuro, por esto los hijos nacidos dentro del matrimonio putativo no pierden
su filiación matrimonial.

Tercer Caso. En las prestaciones mutuas, cuando el poseedor vencido

está de buena fe, no restituye los frutos y los deterioros, sólo indemniza si
se produjeron por su culpa y obtuvo un provecho (Art. 907).

Cuarto Caso. En las obligaciones naturales (Arts. 1470 N°s. 1 y 3).

En conclusión, si las obligaciones que nacen del acto o contrato declarado

nulo se han cumplido, la nulidad produce -por regla general- efecto retroactivo
al volver a las partes al estado anterior al de la celebración del acto o contrato,
con lo cual las partes deben restituirse las cosas dadas o entregadas en ejecu-
ción de sus obligaciones. Si la cosa hubiese sido enajenada y llegase a estar
en manos de un tercero, nace también para el dueño acción para reivindicar
la cosa de manos de este tercero. Esta situación la veremos a continuación,
con el estudio de los efectos de la nulidad respecto de terceros.

2. Efectos de la nulidad respecto de terceros

1 ~ Regla general. La acción reivindicatoria que nace de la declaración

de nulidad alcanza a terceros estén de buena o malafe

Decíamos que, generalmente, la declaración judicial de nulidad no afecta

a terceros, sino a las partes del juicio de nulidad, por aplicación del efecto
relativo de las sentencias judiciales.

Sin embargo, una vez declarada la nulidad vimos que también nace
acción reivindicatoria para exigir la restitución de la cosa. Esta acción, en
definitiva. puede afectar a los terceros.

A diferencia de la resolución, que es una sanción civil de ineficacia de los

actos jurídicos, en los efectos de la nulidad respecto de terceros no se distingue
LA NULIDAD COMO SANCiÓN CIVIL DE INVALIDEZ 521

si éstos están de buena o mala fe. En la resolución, como veremos luego, cuando
se declara dicha resolución del contrato por sentencia judicial ejecutoriada,
sólo hay acción reivindicatoria contra terceros poseedores de mala fe.

En la nulidad, en cambio, la acción reivindicatoria se ejerce respecto de

cualquier tercero y como consecuencia de que opera con efecto retroactivo, pues
las partes vuelven al estado anterior al de contratar, desaparecen los efectos del
contrato, con lo cual quien enajenó la cosa lo hizo en una condición (dueño)
que producto del efecto retroactivo ya no tiene y, en fin, como nadie puede
transferir más derechos que los que tiene, se aplica, entonces, el principio de
que "resuelto el derecho del autor, queda resuelto el derecho del adquirente".

En otro volumen de estas lecciones estudiaremos la acción reivindicatoria

y veremos que ésta es la que protege el dominio (Art. 889). Se le define
como la acción que tiene el dueño de una cosa singular de que no está en
posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela.

r. Excepción. Casos en que no nacerá acción reivindicatoria

1° Cuando se declare la nulidad por lesión enorme no nace acción rei-
vindicatoria respecto de terceros (Art. 1893 inc. 2°).

2° En el caso de presunción de muerte por desaparecimiento (muerte pre-

sunta), cuando el desaparecido reaparece la ley señala que recibe los bienes
en el estado en que se encuentran, con todos los gravámenes y limitaciones
(Art. 94 N° 4), por lo que subsisten las enajenaciones que se hayan hecho
durante su ausencia.

Una tercera situación que consagra nuestra doctrina es la situación del

tercero que adquiere el dominio por prescripción adquisitiva, sea ordinaria,
donde se le exige entre, otras cosas, 2 años de posesión para los muebles
y 5 para los inmuebles, o si es extraordinaria, 10 años, sin importar si son
muebles o inmuebles.

Esta tercera situación de excepción realmente no es tal, pues la acción

reivindicatoria nace igualmente, pero la posibilidad de éxito que tendrá
será mínima si llega a encontrarse con que el tercero se defiende alegando
la prescripción adquisitiva a su favor.
 CLASE N° 34
LAS SANCIONES CIVILES DE INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO

A. GENERALIDADES

Decíamos que, según nuestra opinión, entre sanción de invalidez y san-

ción de ineficacia de los actos jurídicos había fenómenos jurídicos diferentes,
por lo que convenía no relacionar las ineficacias en sentido estricto y la
nulidad como sanciones de ineficacia en sentido amplio.

En efecto, señalábamos que las sanciones de ineficacia, estricto sensu,

son sanciones civiles que se presentan cuando un acto jurídico que nace
válido a la vida del Derecho, luego no produce sus efectos por cualquier
razón que no esté vinculada a la inobservancia de los requisitos que las
leyes prescriben para su existencia o validez.

En otras palabras, el acto jurídico nace válido a la vida del Derecho, pero
queda sin efecto por un hecho posterior que no mira a los requisitos de validez
o existencia del mismo. El acto nace sano, pero se vicia en el camino.

Es en ese contexto que estudiaremos someramente las sanciones de

ineficacia.

B. LA INOPONIBILlDAD

La inoponibilidad pertenece a las sanciones de ineficacia que no se

vinculan a la infracción de requisitos del contrato, precisamente, por
cuanto el acto nace válido y produce todos sus efectos entre las partes.
Ese acto válido entre las partes, produce "una suerte de efecto erga omnes
524 GONZALO Ruz LÁRTIGA

respecto de terceros", pues éstos, precisamente, porque no son afectados

por el acto deben de respetar los efectos jurídicos que ha generado en
el mundo del Derecho. Por ejemplo, si Pedro le compra a Juan su auto,
los efectos de ese contrato alcanzarán a las partes, pero a mí y a todos
los terceros, ese fenómeno jurídico nos impone un deber de no perturbar
dicho orden de cosas.

Lo que puede suceder, siguiendo con el ejemplo, es que Juan no haya

vendido lo suyo, sino que le ha vendido a Pedro mi auto. A pesar de que en
el contrato se dan todos y cada uno de los requisitos de existencia y validez
del acto jurídico, por lo que es un acto válido entre Pedro y Juan, como
tercero dueño del auto, los efectos del acto me alcanzan, en términos tales
que yo no tengo por qué respetar ese nuevo orden de cosas que ha generado
ese contrato. Para mí el acto es inoponible.

Supongamos que la ley exige que un acto sea puesto en conocimiento de

terceros mediante una subinscripción en un registro o una publicación en
un diario de circulación nacional. El acto jurídico es válido entre las partes,
pero al no cumplir con la exigencia, en este caso por vía de publicidad, los
terceros no son obligados a respetarlo, se dice entonces que respecto de
ellos, el acto es inoponible.

Por 10 general, los actos son inoponibles sólo frente a determinadas per-
sonas, lo que no implica bajo ningún aspecto que el acto no sea válido. El
contrato produce todos sus efectos entre las partes, salvo en cuanto puedan
afectar la situación del mencionado tercero.

Otras situaciones que tampoco implican infracción de normas (tal como

la inoponibilidad) y que son posteriores a la celebración del contrato, son
las modalidades que veremos más adelante.

a. Concepto

El profesor Troncoso Larronde sigue la definición del jurista francés

Bastian, señalando que la inoponibilidad es la ineficacia respecto de un
tercero de un derecho nacido como consecuencia de un acto jurídico o de
la declaración de nulidad de un determinado acto jurídico.
LAS SANCIONES CIVILES DE INEFICACIA DEL ACTO JURIDIC() 525

Cuando explicábamos el efecto relativo de los contratos decíamos que

el acto jurídico bilateral, en general, y el contrato -en particular- produce
efectos relativos, es decir, sólo respecto de las partes que con su voluntad
concurrieron a su celebración. A los terceros los efectos de este acto o
contrato no les alcanzan, pero sí debían respetarlo porque el acto existe.

Con la inoponibilidad, precisamente es este último efecto el que no

se produce, las partes quedan obligadas por el contrato, como es naturaL
pero los terceros no tienen obligación de respetarlo, actúan como si él
no existiese, de allí que se mire el fenómeno como una sanción civil de
ineficacia.

Insistimos. La inoponibilidad no afecta de manera alguna la validez del

acto jurídico, a diferencia de lo que sucede con la nulidad. Quien impugna
de inoponible un acto no pretende invalidarlo, sino que alega que el acto
no produce efectos respecto de él.

El Código no trató la inoponibilidad en forma orgánica, sólo mencionó

casos en que ella se produce. Por ejemplo, en los Arts. 1707 y 1902.

Según el Art. 1707, una escritura pública destinada a alterar el contenido

de otra escritura pública anterior no produce efectos en contra de terceros
si no se ha anotado al margen de la matriz de la primera escritura y de la
copia en virtud de la cual ha obrado el tercero. De esa manera, las anota-
ciones marginales de la segunda escritura en la matriz y en la copia de la
primera, tienen entonces el valor de formalidades de publicidad, de modo
que el contenido de la nueva escritura, modificatoria de la antigua, no es
obligatorio para el tercero sin el cumplimiento de tales formalidades.

El Art. 1902, es un ejemplo respecto de la cesión de créditos personales,

al que nos referiremos un poco más adelante.

Sin embargo, hay veces en que la inoponibilidad se plantea como con-

secuencia de la nulidad de un acto y es la situación que recoge el Art. 2058
respecto de la nulidad del contrato de sociedad: "la nulidad del contrato de
sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena
fe, contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la so-
ciedad, si existiere de hecho".
526 GONZALO Ruz LÁRTIGA

El concepto del profesor Bastian es de innegable utilidad y fineza, pues

al señalar que la inoponibilidad es la ineficacia respecto de un tercero de un
derecho nacido como consecuencia de un acto jurídico o de la declaración
de nulidad de un determinado acto jurídico, nos dice lo siguiente:

1°. La inoponibilidad es una sanción civil de ineficacia del acto sólo

respecto de terceros. Luego veremos que todas las demás sanciones de
ineficacia son ineficacias entre las partes.

2°. Lo que resulta ineficaz, o 10 que no afecta al tercero, no es el acto

jurídico válido sino los derechos (u obligaciones) nacidos como consecuen-
cia del acto válido.

3° En el caso de que el acto haya sido declarado nulo, el acto desaparece

como consecuencia del efecto retroactivo de la nulidad, y son los efectos
de la declaración judicial de nulidad los que pueden afectar al tercero, pues
recordemos que de ella nace acción reivindicatoria contra terceros.

b. Clases de inoponibilidad

Se puede clasificar por razones de forma o de fondo.

1. Inoponibilidad deforma

Por razones de forma, un acto es inoponible cuando no se puede hacer

valer frente a terceros por no haberse cumplido ciertas formalidades exi-
gidas por la ley.

El caso más notorio es el de las contraescrituras públicas del inc. 2° del

Art. 1707. También está el caso del Art. 191 y la falta de fecha cierta del
Art. 1703.

En el caso del Art. 1901, el acreedor puede ceder un crédito a un tercero.

Entre cedente y cesionario esta cesión se verifica por la entrega del título.
Pero para que esta cesión -que es perfecta entre las partes- pueda afectar
al tercero deudor, se requiere cumplir con las formalidades del Art. 1902,
es decir, debe ser notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.
LAS SANCIONES CIVILES DE INEFICACIA DEL ACTO JL'RIDICO 527

Si no lo fuera, el deudor podría pagar al cedente, quien ya no es dueño del

crédito, y pagaría bien, pues la cesión le es inoponible.

En el caso delArt. 2513, en materia de prescripción adquisitiva, declarada

la prescripción adquisitiva por sentencia judicial se adquiere el inmueble,
pero para que el prescribiente pueda oponerla a los terceros tendrá que
inscribirla en el Registro respectivo del Conservador de Bienes Raíces.
De no hacerse esta inscripción, la prescripción o declaración de ésta es
inoponible a terceros.

Facilitemos el estudio de las inoponibilidades de forma y establezcamos

los tipos que existen:

1°. lnoponibilidad por falta de publicidad

En este tipo de inoponibilidad, el acto jurídico no afecta a determinados

terceros, porque las partes no lo dieron a conocer en la forma debida.

Por ejemplo, el pacto de sustitución del régimen matrimonial original

al de separación total de bienes debe constar en escritura pública y debe
subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial, dentro de los treinta
días siguientes a la fecha de la escritura. Si la subinscripción marginal no
se practica, el pacto es inoponible ante los terceros.

Lo mismo sucede con el decreto que declara la interdicción de un de-

mente, que debe inscribirse en el registro de interdicciones del Conservador
de Bienes Raíces donde tenga su domicilio el demente so pena de serIe
inoponible a terceros.

r. lnoponibilidad por falta de fecha cierta

Los instrumentos, sobre todo cuando se trata de instrumentos públicos,
hacen plena prueba respecto de su fecha, porque aparecen otorgados ante
ministro de fe, que la puede constatar, pero no hace fe en cuanto a la vera-
cidad de las declaraciones contenidas en él.

En los instrumentos privados, en cambio, no interviene ningún ministro

de fe, por lo tanto, no hay nadie que pueda certificar la fecha del instrumen-
528 GONZALO Ruz LÁRTIGA

to, por esto se dice que la fecha de los instrumentos privados es inoponible
respecto de terceros.

3°. Inoponibilidad por defectos de forma propiamente tal

En esta forma de inoponibilidad el acto o contrato no puede hacerse

valer ante terceros por haberse omitido requisitos que la ley exige para su
celebración. Por regla general, además de inoponibilidad, habrá nulidad
como ya hemos estudiado.

2. Inoponibilidad defondo

Hablamos de inoponibilidad, de fondo cuando en este caso falta la con-

currencia de un requisito esencial o del consentimiento. Se puede citar los
casos de los Arts. 1490 y 1491, 1815 Y 2160.

Según el Art. 1490, en caso de resolución del contrato, no habrá derecho

de reivindicar la cosa contra terceros poseedores de buena fe.

En el caso del Art. 1815 (venta de cosa ajena), algunos lo mencionan

como inoponibilidad por falta de concurrencia. Esta venta es válida, pero
inoponible frente al verdadero dueño. En todo caso, el dueño puede renun-
ciar a demandar la inoponibilidad y ratificar la venta.

En el caso del Art. 2160, donde los actos del mandatario representante ex-
tralimitado no obligan al mandante y le son inoponibles por falta de poder.

Facilitemos el estudio de las inoponibilidades de fondo y establezcamos

los tipos que existen:

1°. lnoponibilidad por fraude

Se presenta cuando se celebra un acto jurídico con la intención de perjudicar

a terceros, es decir, dañando los derechos de terceros. Por ejemplo, en la acción
oblicua y la acción paulina, a quien se quiere perjudicar es a los acreedores.
El fraude tiene, en doctrina, una diferencia con el dolo, pues en este último es
una parte la que busca perjudicar a la otra, en el fraude en cambio, son ambas
partes las que se concertan para perjudicar a un tercero.
LAS SANCIONES CI'vILES DE INEFIC "'.CIA DEL "'.CTO JURÍDICO 529

2°. Inoponibilidad por clandestinidad

Se nos presenta cuando se celebra un acto jurídico, ocultándolo de

quien tiene derecho para oponerse a él. Por ejemplo, las contraescrituras
del Art. 1707.

Decíamos que son las contraescrituras que suscriben las partes para mo-
dificar lo que han convenido en una escritura anterior. La ley ordena que la
contraescritura se subinscriba al margen de la escritura que se modifica, de
lo contrario, habría inoponibilidad respecto de terceros.

3°. Inoponibilidad por lesión de los derechos adquiridos

Se trata de que el acto jurídico no va a producir efectos respecto de las

personas que ya tienen derechos adquiridos sobre la cosa a que se refiera
el acto. Por ejemplo, en el caso de la muerte presunta si el desaparecido
reaparece, recupera los bienes sólo en el estado en que se encuentran, sub-
sistiendo las enajenaciones, gravámenes, etc.

4°. Inoponibilidad por falta de concurrencia o por

falta de consentimiento

Supone que el acto jurídico no va a afectar a aquel tercero que debía haber
intervenido con su voluntad en el acto. Por ejemplo, en la compraventa de
cosa ajena, que es válida entre comprador y vendedor, pero inoponible al
verdadero dueño.

5°. lnoponibilidad por lesión de las asignaciones forzosas

Este tipo se nos presenta en materia sucesoria. Si el testador no respeta a

los asignatarios forzosos, el testamento no es nulo, pero sí inoponible a estos
asignatarios, quienes tienen una acción especial para exigir que se respeten
sus derechos, "la acción de reforma de testamento" (Art. 1216).

6°. Inoponibilidad respecto de la declaración de nulidad

Se presenta cuando se ven afectados derechos de terceros como conse-

cuencia del acto que con posterioridad es declarado nulo. Por esto la ley, en
530 GONZALO Ruz LÁRTIGA

algunos casos, en protección de estos terceros, declara que los efectos de

esta declaración de nulidad no los alcancen, es decir, que le sean inoponibles
siempre que se traten de terceros de buena fe.

Lo vimos ya con el matrimonio putativo, que es el matrimonio nulo

celebrado ante oficial del Registro Civil, de buena fe y con justa causa de
error. En este caso, de aplicarse estrictamente los efectos de la nulidad civil
patrimonial al matrimonio, éste no produciría efectos y se volvería al esta-
do anterior al de su celebración, borrándose todos los efectos del acto en el
tiempo intermedio. Sin embargo, la ley tempera estos efectos de la nulidad
y señala que producirá los mismos efectos civiles que el válido respecto del
cónyuge de buena fe, mientras subsista esta buena fe. En otras palabras, los
retrotrae al estado de solteros, pero a los hijos que son terceros en relación con
ese contrato no les son oponibles los efectos de la declaración de nulidad.

Vemos, entonces, que en este caso está establecida en particular benefi-

cio, de los hijos quienes, con la declaración de nulidad sin temperamentos,
quedarían como hijos de filiación no matrimonial; sin embargo, la ley señala
que el matrimonio produce a su respecto los mismos efectos jurídicos que
el válido, es decir, estos hijos siguen manteniendo su filiación matrimonial
no obstante la declaración de nulidad.

También lo mencionamos en el contrato de sociedad (Art. 2058), pues con

la declaración de nulidad de la sociedad se vuelve al estado anterior, pero no
perjudica las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos
y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere
de hecho.

c. Titulares de la acción de inoponibilidad

Puede ser alegada por todo aquel tercero a quien le perjudique el acto
celebrado o la declaración de nulidad.

d. Forma de alegarla

Por vía de acción (por ejemplo, la acción pauliana), pero principalmente

se alega por vía de excepción, cuando se intente hacer valer los efectos del
acto jurídico o de la declaración de nulidad contra el tercero.
L;\s SANCIONE'> CIVILES DE INEFICACIA DEL ;\CTO JURIDICO 531

Se puede hacer valer contra cualquier persona, sea o no parte del acto
o contrato.

e. Efectos de la inoponibilidad

Hay que distinguir:

1. Entre las partes. El acto jurídico sigue produciendo todos sus efectos.

2. Respecto de terceros. El acto no puede invocarse o bien, la declaración

de nulidad del acto no puede alegarse.

Los terceros si eventualmente les llegara a convenir el acto celebrado o

la declaración de nulidad pronunciada, pueden aprovecharse de los efectos
de la inoponibilidad, para ello basta simplemente no alegarla.
 CLASE N° 35
OTRAS FORMAS DE INEFICACIA. LA RESOLUCIÓN, LA RESCILlACIÓN,
LA REVOCACIÓN, LA CADUCIDAD

A. LA RESOLUCIÓN

a. Cuestiones previas

Decíamos al comenzar esta séptima lección del curso que la resolución

es una sanción civil de ineficacia, que se presenta cuando una de las partes
de un contrato no ha cumplido con su obligación correlativa, con ello se
faculta a la parte cumplidora, si el contrato es bilateral, para pedir al juez
que resuelva o deje sin efecto el contrato.

Por regla general, la declara el juez, salvo en la condición resolutoria

ordinaria que opera de pleno derecho y en la mayoría de los pactos comi-
sorios calificados.

Para entender cómo opera la resolución como sanción de ineficacia de los

actos jurídicos, debemos entrar a conocer la acción resolutoria, que es la que
pone en ejercicio la pretensión de resolución del acto jurídico. En las lecciones
del Derecho de las obligaciones ahondaremos en el estudio de la resolución.

b. La acción resolutoria

1. Concepto

El profesor Abeliuk la define como la que emana de la condición reso-

lutoria en los casos que ella requiere sentencia judicial, y en cuya virtud el
534 GONZALO Ruz LARTlGA

contratante diligente solicita que se deje sin efecto el contrato, por no haber
cumplido la contraparte alguna de las obligaciones emanadas de él.

Siguiendo al profesor Troncoso, que nos da una noción más funcional,

decimos que la acción resolutoria es la que nace de la condición resolutoria
tácita, del pacto comisorio simple y del pacto comisorio calificado en el caso
del Art. 1879, para pedir la resolución del contrato por incumplimiento de
las obligaciones contraídas. Por lo que la acción resolutoria deriva de la
condición resolutoria en los casos en que ella requiere de sentencia judicial
para operar.

En efecto, la acción resolutoria deriva siempre de la condición resolutoria,

pero únicamente en los casos que ella requiere sentencia judicial:

l. ° En la condición resolutoria tácita del Art. 1489;

2. ° En todos los casos de pacto comisorio simple, y

3.° En el pacto comisorio calificado en la compraventa por no pago del

preClO.

De toda evidencia, la acción resolutoria no es condición de la resolución

cuando ésta se produce de pleno derecho.

No debemos caer en el error de sostener pura y simplemente que la acción

resolutoria proviene de la condición resolutoria. En efecto, ello no es así en
la condición resolutoria ordinaria, porque ella no requiere sentencia judicial
y opera de pleno derecho, y aunque se discute, tampoco procede en el pacto
comisorio calificado en otros contratos que no sean la compraventa, y en
ésta si se trata de otra obligación que no sea la de pagar el precio, porque
en nuestro concepto la cláusula de resolución ipso Jacto produce efecto ipso
¡ure, y no se requiere sentencia judicial.

2. Legitimado activo

La acción resolutoria sólo compete al contratante que cumplió lo pacta-

do. Éste la dirige contra aquel que no ha dado cumplimiento a su o a sus
obligaciones.
OTRAS FORM '\S DE INEFIC '\el '\. LA R!:50LL!eIÓN, LA REseILlAelóN, LA REvoeAelON, LA CADUCIDAD 535

También compete esta acción a los sucesores del contratante diligente,

sean a título singular o universal.

Además, para que sea procedente la acción resolutoria es menester que

uno de los contratantes haya cumplido sus obligaciones o esté llano a cum-
plirlas y que el otro no lo haya hecho y esté en mora, Art. 1551.

En nuestro Derecho es requisito esencial la constitución en mora para

poder pedir la indemnización de perjuicios en sede contractual.

3. Caracteristicas de la acción resolutoria

1° Es personal;
2° Es una acción patrimonial;
3° Es renunciable;
4° Es transferible y transmisible;
5° Es prescriptible;
6° Puede ser mueble o inmueble, según el objeto de que se trate,
7° Es indivisible, y
8° Genera una acción alternativa.

Analicemos cada caracteristica

lOEs una acción personal

En efecto, emana del incumplimiento de obligaciones contractuales y el

contrato es un vínculo jurídico personal.

Esta acción nace del contrato, y éste es ley sólo para los contratantes,
luego, los efectos de esta acción son relativos, afectando sólo a las partes
del contrato incumplido.

]O Es patrimonial

La acción resolutoria es una acción netamente pecuniaria, susceptible

de expresarse en dinero, puesto que persigue dejar sin efecto un contrato
patrimonial. No procede en los actos de familia.
536 GONZALO Ruz LARTIGA

En efecto, la acción resolutoria puede avaluarse en dinero atendiendo al

monto de los bienes que ingresarán al patrimonio del actor en virtud de la
resolución, e incluso de los perjuicios que cobra.

Consecuencia de lo anterior es que es transmisible y transferible.

3° Es renunciable

Sólo mira al interés individual de la parte y su renuncia no está prohibida

por ley (Art. 12).

Además, el Art. 1487 faculta expresamente la renuncia de la condición

resolutoria cuando ha sido puesta en favor del acreedor.

4° Es transmisible y transferible

En efecto, pueden deducirla los herederos y cesionarios del acreedor y

deberán soportarla los herederos del deudor, todo ello de acuerdo con las
reglas generales.

5° Es prescriptible

La prescriptibilidad es la regla general en materia de acciones, máxime

si son patrimoniales, y la resolutoria no escapa a ella.

Distingamos algunas situaciones en materia de prescripción de la acción

resolutoria.

l. La acción resolutoria que emana del pacto comisorio en la compraven-

ta por incumplimiento de la obligación del comprador de pagar el precio,
prescribe en el plazo fijado por las partes, siempre que no pase de cuatro
años, contados desde la fecha del contrato (Art. 1880).

2. En los demás casos, deben aplicarse las reglas generales y la acción

se extinguirá conforme a las reglas de los Arts. 2514 y 2515.

6° Puede ser mueble o inmueble (Art. 580).

Dependiendo de la naturaleza de la cosa sobre la que haya versado el

contrato. Si se pide la resolución de un contrato de compraventa de un ve-
OTRAS FORM"-S DE INEFI( "-CIA. L", RESOLUCION, LA RESCILlACION, LA REVOC"-CIÓN, Lc\ CADUCIDAD 537

hiculo motorizado, será mueble, si se pide la resolución de una compraventa

sobre un inmueble, será inmueble.

7° Es indivisible

Esta indivisibilidad se manifiesta en dos aspectos:

1. Objetivamente, porque el acreedor no puede pedir en parte el cumpli-

miento y en parte la resolución, o pide la totalidad de uno o de lo otro.

2. Porque siendo varios lo acreedores, todos ellos deben ponerse de

acuerdo para pedir el cumplimiento o la resolución, y siendo más de uno
el deudor no podría el acreedor exigir a uno el cumplimiento y a otro la
resolución.

8° Acción alternativa o derecho de opción

En la acción resolutoria hay una especie de acción alternativa, pues el con-

tratante diligente tiene una opción, o pide el cumplimiento o la resolución.

Puede solicitar una cosa en subsidio de la otra, pero no las dos conjunta-
mente.

4. Efectos de la resolución

Hay que distinguir los efectos entre las partes y los efectos respecto de
terceros.

1 ~ Efectos entre las partes

i. Regla general

Toda condición resolutoria una vez cumplida produce los mismos efectos
entre las partes: ella opera con efecto retroactivo.

En efecto, pronunciada la resolución se considera que no ha existido

jamás acto o contrato alguno, de manera que las cosas deben restituirse y
volver a sus dueños, como si éstos nunca hubieren dejado de serlo.
538 GONZALO Ruz LARTIGA

En otras palabras, se produce la extinción de los efectos del acto jurídico,

esto es, la pérdida de los derechos adquiridos en virtud del acto o contrato
(Art. 1487).

ii. Excepción

Sin embargo, esta regla del efecto retroactivo de la resolución no es tan

absoluta, pues se hace excepción a ella en materia de frutos (Art. 1488).

;ti. Contra excepción

No obstante lo dispuesto en esta norma, hay tres casos en que sí se deben

los frutos:

1° En las asignaciones modales con cláusula resolutoria (Art. 1090);

2° Donaciones entre vivos (Art. 1426), Y
3° Compraventa resuelta por no pago del precio (Art. 1875).

2~ Efectos respecto de terceros

Se encuentran regulados en dos Arts.: 1490 y 1491.

Art. 1490. "Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición
suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho a reivindicarla contra
terceros poseedores de buena fe".

Art. 1491. "Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena o lo

grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajena-
ción o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título respectivo,
inscrito u otorgado por escritura pública".

Las dos disposiciones tienen errores de redacción, pues hablan del que
"debe", y en ambos casos, es necesario que haya habido tradición entre el
tercero y el deudor cuyo dominio era resoluble, y si ha habido tradición
entonces no puede deberse la cosa.

Si analizarnos la redacción del Proyecto de Código Civil de 1845, vernos

que ella era mucho más clarificante: allí se decía "el que posea".
OTRA.S FORMAS DE INEFICACIA. LA RESOLUCiÓN, LA RE,CILlACION, LA REVOC A.('IÓN, LA CADUCIDAD 539

Otro problema de la redacción de estos artículos lo encontramos en el

Art. 1491, que dice "no podrá resolverse la enajenación ... ", siendo que la
enajenación no se resuelve, porque la resolución no afecta directamente al
tercero; la acción que procede contra el tercero es la reivindicatoria.

No entremos en largas discusiones doctrinarias y remitámonos a los

efectos de la resolución respecto de terceros, en donde debemos distinguir
si el acto recayó sobre bienes muebles o sobre bienes inmuebles.

1 (/ situación. Bienes muebles

El Art. 1490 reglamenta la situación de la transferencia de bienes muebles

hechas a terceros pendiente la condición resolutoria.

El problema se nos presenta porque este artículo se refiere, además, "a

las cosas muebles a plazo y aquellas bajo condición suspensiva".

A fin de no complicar las cosas digamos que esta regla debe aplicarse a
la condición resolutoria cuando se trata de cosas muebles.

Razones para pensar así.

i. El que debe una cosa mueble a plazo no puede enajenarla, no puede

transferir el dominio de ella.

En efecto, el Art. 1087 dispone que el que debe una cosa hasta cierto
día, determinado o no, es usufructuario, regla aplicable a las obligaciones
entre vivos según 10 dispuesto en el Art. 1493.

Concluyamos, entonces, que si el que debe una cosa a plazo es usufruc-

tuario, entonces sólo puede transferir su derecho de usufructo, por otro lado,
¿qué va a reivindicar el nudo propietario? Nada, pues no ha sido privado
de su nuda propiedad.

ii. El que debe una cosa bajo condición suspensiva tampoco cae bajo la
norma del Art. 1490, ya que el acreedor, pendiente la condición no adquiere
ningún derecho, de manera que mal puede ser él quien tenga la cosa bajo
condición suspensiva.
540 GONZALO Ruz LÁRT1GA

Si bien el Art. 680 se refiere al caso de la transferencia, mediante

tradición y bajo condición suspensiva, ello no es posible por la razón
dada.

Además, el Art. 1874 da una regla contraria a la del Art. 680, disposición
aquella que prefiere sobre ésta por ser especial.

Ejemplo para mejor comprender.

Pedro vende su automóvil a Juan y se compromete a entregárselo cuando

Juan se venga a vivir a Santiago. Éste no ha adquirido derecho real alguno,
en consecuencia, si Pedro vuelve a vender y enajena el vehículo, y posterior-
mente Juan cumple la condición, éste no podrá reivindicar contra el adqui-
rente, porque no es dueño mientras la condición no se cumpla y se efectúe
la tradición.

En conclusión, el Art. 1490 sólo se aplica al caso de la cosa debida bajo

condición resolutoria.

Requisitos para aplicar el Art. 1490.

1° Que se haya celebrado un contrato bajo condición resolutoria, sobre

una cosa mueble.

2° Que la cosa haya sido entregada al deudor condicional;

3° Que el deudor condicional haya enajenado la cosa mientras está pen-

diente la condición, y

4 ° Que el tercero haya adquirido la cosa de mala fe.

La buena o mala fe se mira en relación al conocimiento o descono-

cimiento de la existencia de la condición resolutoria al momento de la
adquisición de la cosa.

Si el tercero está de buena fe, es decir, desconocía la existencia de la con-

dición al tiempo del contrato, no hay derecho a reivindicar en su contra.
OTRAS FORMAS DE INEFICACIA. LA RE~OLUCION, LA RESllLlACION, L". REVOCJ,CION, LA C-'.DUCIDAD 541

En efecto, la buena fe se presume según el Art. 707, Y hay consenso en

que esta regla es de aplicación general no obstante su ubicación en materia
de posesión.

En el caso en estudio, no existe presunción legal en contrario, de manera

que el demandante deberá probar la mala fe del tercero.

Eso sí, el tercero debe conocer la condición, pues no basta el conoci-

miento del contrato celebrado entre el acreedor y el deudor.

Como el Art. 1490 no distingue, debe entenderse el concepto de cosa

mueble en sentido amplío, comprendiendo tanto las corporales como las
incorporales.

El concepto de enajenación a que se refiere el Art. 1490 es el restringido,

esto es, la transferencia del dominio.

Caso en que no puede reivindicarse.

Si el vendedor no puede recuperar la cosa, porque el tercero está de

buena fe o por otra causa, puede dirigir su acción contra el comprador, para
que éste le pague la parte del precio adeudado más la indemnización de
perjuicios, es decir, puede iniciar la acción de cumplimiento y tiene plena
aplicación el Art. 898.

2(/ situación. Bienes inmuebles

El Art. 1491 reglamenta la situación que se produce cuando un tercero

adquiere el dominio u otro derecho real sobre un inmueble afecto a condi-
ción resolutoria.

En la expresión "inmuebles" que emplea el Art. 1491 no se comprenden

los inmuebles por adherencia o destinación del Art. 570, pues éstos vuelven
a su calidad de muebles si se separan permanentemente o dejan de estar des-
tinados al uso, beneficio o cultivo del inmueble y el Art. 1491 requiere que
sean inmuebles. En todo caso, esto es lógico, pues el Art. 571 los considera
muebles para los efectos de constituir derechos en favor de persona distinta
del dueño, en los demás casos, les devuelve su real naturaleza jurídica.
542 GONZALO Ruz LARTIGA

Requisitos para que exista acción en contra del tercero en conformidad

al Art. 1491.

1° Que se haya enajenado el inmueble;

2° Que la condición conste en el título respectivo, y
3° Que el título esté inscrito u otorgado por escritura pública.

No obstante que el Art. 1491 se refiere a la resolución, lo que procede

contra terceros es la reivindicación y no la resolución, la cual se produce
entre las partes.

Por ejemplo, Pedro vende a Juan un departamento, quedando Juan adeu-

dando una parte del precio; Pedro entrega el departamento a Juan, por 10 que
éste pasa a ser dueño, y Juan 10 vende a Diego. Si Juan no paga el precio,
y se resuelve su venta, por la resolución Pedro recupera su dominio, y por
ello tiene derecho a reivindicar contra Diego.

La ley exige que "la condición conste en el título respectivo", con ello se
quiere decir que la condición debe estar de manifiesto en el título respectivo.

La cuestión no reviste mayor problema tratándose de la condición

resolutoria ordinaria o del pacto comisorio, los que necesariamente deben
constar en forma expresa. Pero respecto de la condición resolutoria tácita
hay un problema, pues ella no está de manifiesto en el negocio, sino que
va subentendida.

Entonces, ¿cómo consta la condición resolutoria tácita?

¿Decimos con esto entonces que el Art. 1491 se aplica sólo en la condi-
ción resolutoria ordinaria y en el pacto comisorio, pero no en la condición
resolutoria tácita?

Antes se aseveraba esto, por cuanto no era lógico que el Código regla-
mentara dos instituciones iguales, como son la condición resolutoria tácita
y el pacto comisorio.

Se preguntaban los autores, ¿cuál sería entonces el objeto de estipular la

condición resolutoria tácita?
OTRA5 FORMA5 DE INEFICACI ... LA RESOWlION, LA RE~CILlACIÓN, L" REVOCACiÓN, LA CADUCIDAD 543

Se decía, justamente, que era para hacer constar la condición para los
efectos del Art. 1491.

Esta interpretación fue abandonada en la doctrina y jurisprudencia por

múltiples razones:

1° De acuerdo al Diccionario de la Lengua, "constar" es ser cierta una

cosa, y la condición resolutoria tácita evidentemente tiene este carácter de
certeza, desde el momento que está establecida en el Art. 1489, Y nadie
puede alegar la ignorancia de la ley;

2° El Art. 1876 se refiere a la condición resolutoria tácita en la compra-

venta y se remite expresamente a los Arts. 1490 Y 1491 para determinar
cuándo la resolución por el no pago del precio da derechos contra terceros
poseedores.

Entonces, si el Art. 1491 no se aplicara a la condición resolutoria tácita,

no tendría objeto la referencia de aquél, y

3° El Art. 1432, para que la resolución de la donación afecte a terceros,

exige que la condición se haya expresado: en tal caso se usó el término
"expresar", por lo que no cabrían condiciones tácitas.

Ahora bien, el Art. 1491 exige que la condición conste en el "título

respectivo", esto quiere decir, en el título existente entre el acreedor y el
deudor condicional, y no que se haya dejado constancia de la condición en
el título que existe entre el deudor y el tercero.

Sabemos, además, que no basta que la condición conste en el título res-

pectivo, éste debe estar inscrito. Atención, no se requiere que se inscriba la
condición, sino que el título en que consta la condición.

El Art. 1491 dice que el título debe estar "inscrito u otorgado por escri-
tura pública".

La circunstancia de que el título en lugar de inscribirse pudiere otor-

garse por escritura pública para suplir la inscripción estaba destinada al
tiempo en que, vigente el Código civil, no se había dictado el Reglamento
544 GONZALO Ruz LÁRT1GA

del Registro Conservatorio (Art:. 697), hoy vigente éste debe de aplicarse
el Art. 53 de dicho reglamento, por lo que se trata de títulos que pueden
inscribirse.

B. LA RESCIL/ACIÓN

a. Generalidades

Desde siempre se nos enseña que las cosas, en Derecho, en general, se

deshacen de la misma manera como se hacen. El Art. 1545 es la aplicación
positiva de este principio cuando señala que todo contrato es una ley para
las partes contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales.

En general, estamos en presencia de otra manifestación del principio de

la autonomía de la voluntad en materia patrimonial.

La resciliación o mutuo disenso se encuentra consagrado, además, en el

Art. 1567 que intenta definirlo.

b. Concepto

Art. 1567 inc. 10: "Toda obligación puede extinguirse por una convención
en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo
suyo, consienten en darla por nula".

Del artículo transcrito podríamos deducir que la resciliación es una con-

vención por cuya virtud las partes interesadas, siendo capaces de disponer
libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.

c. Críticas

La verdad es que la redacción de este artículo es poco feliz, pues utiliza la

frase "darla por nula", en circunstancias que sabemos que la declaración de
nulidad sólo puede decretarla el juez y, por lo mismo, no pueden hacerlo las
partes; además, cuando opera el acuerdo de las partes no es para dar por nula
OTRAS FORM;\S DE INEFIC".CIA. LA RESOLUCiÓN, LA RE,CILlACION, LA REVOl'ACION, LA CADUCIDAD 545

la obligación, pues la obligación no adolece de ningún vicio o defecto, sino

que su intención es dejarla sin efecto, como si ella no se hubiere contraído.

Se concluye que este modo de extinguir es propio de las obligaciones

contractuales, aunque la ley no limita su aplicación a ellas, por lo que po-
dríamos decir, en un primer momento, que es aplicable a las obligaciones,
cualquiera que sea su fuente.

Sin embargo, la conclusión parece acertada, pues fuera del campo con-
tractual la resciliación toma otras formas jurídicas. En efecto, en materia
de responsabilidad extracontractual, se habla propiamente de renuncia de
derecho, cuando la víctima y el autor convienen que la primera no será
indemnizada, en otras situaciones, lo veremos, adopta las formas de una
remisión.

Antes de la entrada en vigor de la nueva Ley de Matrimonio Civil se

decía que el contrato de matrimonio hacía excepción a la resciliación en
materia contractual, pues no podían los cónyuges consentir en dejar de
estar casados. En ese momento, el matrimonio tampoco era excepción,
pues no caía dentro de las obligaciones contractuales en la esfera pa-
trimonial. Hoy, al existir el divorcio (declarado por sentencia judicial)
podemos admitir que hasta el matrimonio puede ser resciliado, cuando
ambos cónyuges de común acuerdo y cumpliendo los demás requisitos
legales, consienten en divorciarse.

d. Requisitos de la resciliación

1°. Como convención que es, debe cumplir todos los requisitos de exis-
tencia y validez de los actos jurídicos. En materia de capacidad, la ley sólo
exige capacidad para disponer del crédito.

2°. Para que opere es necesario que no estén íntegramente cumplidas

las obligaciones.

En efecto, la resciliación o mutuo consentimiento es un modo de extinguir

las obligaciones, y se extingue lo que existe, no lo que ha dejado de existir.
Aunque cuando la ley no lo dice expresamente, para que sea posible la resci-
liación es necesario que no estén íntegramente cumplidas las obligaciones, por
546 GONZALO Ruz LÁRTIGA

una razón obvia, pues lo que se ha cumplido es porque ha operado un modo

de extinguir (el pago, por ejemplo), por lo que si ha operado previamente un
modo de extinguir las obligaciones, no podrá tener lugar la resciliación.

e. Efectos de la resciliación

Por la resciliación se extingue la obligación, por lo que las partes quedan

desligadas de ella.

C. LA REVOCACIÓN

Se presenta cuando una de las partes unilateralmente pone fin a un

contrato bilateral, en aquellos casos excepcionales en que ello procede.
Por ejemplo, en el contrato de mandato el mandante puede poner término
unilateralmente al contrato y en ese caso se llama revocación.

Cuando quien pone término al mandato es el mandatario se llama renun-

cia, el mismo nombre recibe en el contrato de sociedad.

En los contratos de tracto sucesivo, como el arrendamiento, la revocación

se llama desahucio o terminación.

En síntesis, digamos que los contratos sólo pueden dejarse sin efecto por
el mutuo acuerdo de las partes, pero por excepción, hay algunos que pierden
eficacia ante la voluntad unilateral de alguna de ellas.

La revocación unilateral del contrato puede ser establecida en él mismo,

como un derecho para una de las partes para desligarse del vínculo, cumpli-
do algún evento determinado o por su sola voluntad o previo pago de una
indemnización prefijada, etc.

En todos estos casos, la terminación del contrato opera únicamente hacia

el futuro.

D. LA CADUCIDAD

Consiste en la extinción anticipada del plazo en los casos previstos por

la convención o señalados por la ley.
OTRAS FORMAS DE INEFICACIA. LA RESOLUCiÓN, LA RESCILlACIÓN. LA REVOCACiÓN, LA CADUCIOAD 547

Tiene por objeto proteger al acreedor cuando su crédito corre peligro por
ciertas situaciones especialmente relacionadas con la solvencia del deudor,
que hacen temer que de esperarse el término del plazo el acreedor no pueda
cobrar íntegro su crédito.

Hay que hacer presente, eso sí, que el plazo no está establecido única
y exclusivamente en beneficio del deudor. Regularmente, el acreedor se
beneficia del plazo y obtiene un provecho de él.

De lo anterior se desprende que tanto el acreedor como el deudor deben

atender al cumplimiento del tiempo al que se refiere el plazo, sea para
cumplir o para exigir el cumplimiento de la obligación.

Esta institución de la caducidad del plazo se presenta en nuestro Código

como el estudio de casos en que se puede exigir el cumplimiento de una
obligación antes de cumplirse el tiempo en que consiste el plazo.

Se trata, por lo tanto, de un caso de plazo suspensivo y a pesar de no

poder hacerse exigible por regla general la obligación pendiente el plazo,
excepcionalmente puede exigirse el derecho.

En su momento, al estudiar el plazo como modalidad de los actos jurídicos

hicimos referencia a la caducidad. Recreemos esa situación.

a. Caducidad legal. El Art. 1496 señala dos casos

1 0 Si el deudor está constituido en quiebra o se encuentra en notoria

insolvencia.

Se trata de dos situaciones que no deben confundirse.

Si bien la quiebra supone la insolvencia, esto es, que el deudor no está

en situación de pagar sus deudas, no es este un requisito esencial para su
declaración, así, el deudor comerciante que cesa en el cumplimiento de una
obligación mercantil, puede ser declarado en quiebra, aunque su activo sea
muy superior a su pasivo. Ya la inversa, si normalmente el deudor insolvente
será declarado en quiebra, puede ocurrir que no sea así.
548 GONZALO Ruz L<\RTIGA

La quiebra es unjuicio universal al que deben concurrir todos los acree-

dores del fallido, a fin de cobrar sus créditos. Se realizan (venden) los bienes
del deudor y con el producto se hace pago a los acreedores.

Es de lógica que hablemos de caducidad del plazo, pues si el acreedor

no pudiere presentarse de inmediato a cobrar su crédito correría el riesgo
de que al vencer el plazo se hubieren agotado los bienes del acreedor y
no pudiera cobrar.

Si el deudor cae en insolvencia, los acreedores no sujetos a plazo procederán

a cobrar sus créditos haciéndolos efectivos en los bienes de éste, con el mismo
peligro que en el caso anterior para el acreedor sujeto a un plazo.

La insolvencia debe ser notoria, cuestión de hecho que debe apreciar

el juez, pero no es necesaria su declaración previa por la justicia para que
el acreedor a plazo pueda cobrar su crédito. La caducidad del plazo opera
de pleno derecho al producirse la insolvencia.

2° Cuando las cauciones o garantías dadas por el deudor, por su culpa

se han extinguido o disminuido considerablemente de valor.

En todo caso, el deudor puede reclamar beneficio del plazo renovando

o mejorando garantías.

En este caso, es obvio que el plazo está establecido en beneficio del

deudor.

El legislador considera que el acreedor ha otorgado el crédito por la

seguridad que le brindan las garantías ofrecidas, si ellas desaparecen o
disminuyen considerablemente, se presenta el peligro de que el acreedor
no pueda cobrar en la fecha convenida y, por ello, se le autoriza a hacerlo
anticipadamente.

Por eso se da la posibilidad al deudor de impedir esta caducidad del

plazo renovando o mejorando las cauciones.

Debe tenerse presente que la extinción o disminución de las cauciones

debe ser imputable al deudor (Art. 1496 exige hecho o culpa suyos).
OTRAS roRMAS DE INEFICACIA. LA RESOLllCJON, LA RESCILlAClÓN, LA REVOCACiÓN, LA CADUCIDAD 549

Si ello se debe a caso fortuito no caduca el plazo, salvo en el caso de

la hipoteca que ya habíamos estudiado en el Art. 2427.

b. Caducidad convencional

Opera en los casos expresamente previstos por las partes.

En este caso, por ejemplo, el acreedor puede exigir el cumplimiento de

la obligación antes del vencimiento del plazo suspensivo.

A este tipo de cláusulas en materia bancaria se las denomina "cláusulas

de aceleración". Por ellas se conviene el pago de una deuda en cuotas, luego
las partes estipulan expresamente que por el mero hecho de no pagarse una
cuota, se hará exigible toda la obligación como si no hubiere plazo, como
si la obligación fuere de plazo vencido o pura y simple.

Resumamos, entonces, diciendo que la caducidad convencional se pro-

duce en los casos expresamente previstos en el contrato, cuando el acreedor
se reserva el derecho a exigir anticipadamente el cumplimiento de todo o
parte de la obligación en el evento de una condición.
 BIBLIOGRAFÍA DE LA SÉPTIMA LECCIÓN

BlBLIOGRAFÍA GENERAL

CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Compa-

rado, Edit. Jurídica de Chile, 2a edic., 1942; DucCI CLARO, Carlos, Derecho
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ÑEZ, Gonzalo, Curso de Derecho Civil. t. Il, Edit. Jurídica de Chile, 1995;
TAPIA RODRÍGUEZ, Mauricio, Código Civil 1855-2005. Evolución y perspec-
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BIBLIOGRAFÍA ESPECÍFICA

ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo y SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, La

nulidad y la rescisión en el Derecho civil chileno" I, Edit. ConSur Ltda.,
1941; RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Inexistencia y Nulidad en el Código Civil
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LECTURAS RECOMENDADAS

BARAONA GONZÁLEZ, Jorge, "La nulidad absoluta en el Código Civil

¿Opera de pleno derecho?", in MARTINIC G., Ma Dora y TAPIA R., Mauri-
cio, Sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello. Pasado, presente
y ji/turo de la codificación, Ed. LexisNexis, Santiago, 2005, pp. 789-802;
ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, "La nulidad Parcial", RDJ, T. XCV.III, 1998;
LÓPEZ SANTA MARíA, Jorge, "¿Tiene interés para alegar la nulidad absoluta
552 GONZALO Ruz LÁRTIGA

de unas compraventas el hijo mayor que, basado en la demencia del ven-

dedor, acciona contra sus padres y hermanas?", in Revista de Derecho y
Jurisprudencia, T. LXXXVI, N° 2, 1989, pp. 7-16; MORENO MONROY, René,
"Antecedentes y proyecciones del régimen de la inexistencia y la nulidad en
el Código Civil chileno" in GUZMÁN BRITO, Alejandro (editor científico), El
Código Civil de Chile, LexisNexis, 2007, pp. 599-618; VARAS BRAUN, Juan
Andrés, "El interés exigido para impetrar la nulidad absoluta en el Código
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Santiago, 2004, pp. 197-206.