LOS EXCESOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO: A PROPÓSITO DEL CONTROL

CONCENTRADO DE LA CONSTITUCIÓN

El Derecho Procesal Constitucional ha ido desarrollándose enormemente en la última década

de nuestro País, siendo una disciplina escindida del Derecho Constitucional y del Derecho
Procesal, de modo que ya no se discute sobre su autonomía tanto en su aspecto académico y
doctrinario. El Tribunal Constitucional es el máximo órgano de control y de interpretación de la
Carta Magna, por ende dicho órgano actúa conforme a lo señalado en la Constitución y en la
legislación de la materia tal como es el Código Procesal Constitucional, la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional, así como leyes conexas.

I. LOS SISTEMAS DE CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES

Nuestro ordenamiento jurídico posee dos sistemas de control de la constitucionalidad de las

leyes, las cuales son: a) el sistema difuso (judicial review) y b) el sistema concentrado (sistema
europeo). El profesor García Belaúnde denomina a ésta disyuntiva el “Sistema Dual de Control
Constitucional”, en donde el control concentrado permite la jurisdicción constitucional a los
Magistrados del Tribunal Constitucional, mientras que por su parte, el control difuso le permite
a los Magistrado del Poder Judicial la misma potestad de jurisdicción constitucional, con la
posibilidad de poder ser jueces ordinarios sobre algún caso o jueces constitucionales en el
control difuso de la constitucionalidad en cuanto tienen conocimiento de procesos
constitucionales sometidos a la competencia ordinaria.

En el contexto de nuestro país, teniendo dos sistemas de control constitucional de las leyes se
puede decir que “la jurisdicción constitucional es de orden mixto y se entiende extendida a
todo el ámbito competencial del Poder Judicial, tanto sus Magistrados hacen uso de la facultad
de inaplicación de una norma legal para un caso concreto (control difuso) contemplado en el
art. 138, 2° parte de nuestra Constitución.

Los procesos constitucionales son de dos tipos, los de Garantías Constitucionales o de defensa
de las libertades fundamentales y las Acciones de Control Constitucional o de Control
Orgánico. El primer grupo está destinado a la defensa y protección de los derechos
fundamentales de las personas y el segundo grupo está dirigido a preservar y defender en
abstracto la constitucionalidad y legalidad de las manifestaciones del Estado.

II. EL SISTEMA DE CONTROL CONCENTRADO DE LAS LEYES: EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Nuestro Constitución de 1993 optó por el control ad hoc de la constitucionalidad o también

conocido como “justicia constitucional concentrada”, siendo el Tribunal Constitucional el
órgnao de control de la Constitución, éste posee facultades indispensables para ejercer dicho
control, tales son:

- Interpretación de postulados constitucionales en donde se hará la labor de control

constitucional.
- Diseñar y definir los alcances de los demás Órganos del Estado a fin de una
sistematicidad y unidad constitucional que determine el sólido cimiento de la
institucionalidad constitucional de la Nación. Es el Tribunal Constitucional el supremo
 intérprete constitucional para el ejercicio del control constitucional con efecto
vinculante.

Es conocido que el Tribunal Constitucional es el Supremo Intérprete de la Constitución del

Estado, sin embargo ello no ha sido señalado expresamente en nuestra Carta Fundamental, ni
ésta situación ha sido mejorada por el Código Procesal Constitucional Peruano.

La principal función del Tribunal Constitucional es la de ser intérprete de la Constitución, ésta

tarea debe estar dirigida a interpretar primero los alcances y potestades de los límites
constitucionales de sus propias facultades para luego determinar los alcances y potestades de
los demás órganos del Estado.

La demanda de inconstitucionalidad de una norma legal dubitada no es propiamente una

“demande” como pretensión de un derecho público-subjetivo, sino una “iniciativa legislativa
negativa” que la Constitución reconoce a los legitimados en su art. 203 de su texto normativo.
El art. I del Título Preliminar del Código Civil peruano,14 se halla ahora necesariamente
ampliado por el siguiente enunciado: “toda ley se deroga sólo por otra ley o por una sentencia
estimatoria del Tribunal Constitucional.”

La derogación de una ley por el Tribunal Constitucional equivale al acto derogatorio que puede
disponer el Congreso es un suceso más grave que remueve del sistema jurídico la ley dubitada,
de innegables y previsibles consecuencias en contra de la Constitución. Ello creara un vacío
constitucional que generara inevitble inseguirdad jurídica, ya que el legislador no tiene la
agilidad suficiente para cubrir de inmediato el vacio que deja la norma derogada y que puede
dar lugar a no pocas confusiones en la ciudadanía y en los poderes públicos.

La facultad excluyente del Tribunal Constitucional es de la misma dimensión y cualidad

constitucional que la facultad de control constitucional que la misma Carta Política reconoce al
Poder Judicial en orden a la aplicación de la facultad del control difuso.

III. LA ACTIVIDAD DE “CONTROL CONSTITUCIONAL” DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

La interpretación constitucional realizada por el Tribunal Constitucional es un “control político”

de los actos normativos con rango de ley del Congreso. Debido ámbito político de la
Constitución, el intérprete no debe olvidarse de que toda Constitución no es simplemente una
norma jurídica, sino ha de tenerse siempre en cuenta su carácter político. Sin embargo, ésta
actuación ha sido excedido pues en muchas oportunidades el TC no ha tomado en
consideración las discrepancias jurídicas sobre el caso. Es por ello que el profesor español
Francisco Fernández Segado ha señalado que: “la labor del Tribunal se tergiversa, pues pasa de
ser un órgano de control de la Constitución a un órgano llamado a impedir tal control.”

Existen casos en los cuales el TC no ha considerado como es debido el carácter político de sus
facultades, tales son los casos de los expedientes acumulados N° 050-2004-AI-/TC , 051-2004-
AI/TC , 004-2005-PI/TC , 007-2005-PI/TC, 009-2005-PI/TC. En dichos casos el agravio
constitucional fue la afectación de diversos derechos constitucionales. Las normas
cuestionadas determinaban el cierre definitivo de la infantilidad constitucional en materia
previsional a favor de las personas beneficiarias del Régimen del Decreto Ley N° 20.530 a
través de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución. En sentencias expedidas
en procesos de inconstitucionalidad previos, el TC desestimó y declaró inconstitucionales
cualquier norma que pretendiera modificar parcial o totalmente el Régimen Pensionario del
Decreto Ley N° 20530. Es decir, ante la incompatibilidad de una norma con la Constitución ante
cualquier proceso seguido ante la Administración Pública, ésta tiene el deber de inaplicar la
norma cuestionada, conforme al art. 38° de la Constitución.

Por su parte el artículo 11 de la Ley N° 28449 establece que los empleados y funcionarios de
todas las entidades del sector público están obligados a cumplir, bajo responsabilidad, las
directivas y requerimientos que en materia de pensiones emita el Ministerio de Economía y
Finanzas. Tal disposición debe ser interpretada en el sentido de que dichas directivas y
requerimientos resulten obligatorios, solo en la medida en que sean compatibles con la
Constitución y con las sentencias expedidas por el TC. En los supuestos de manifiesta
inconstitucionalidad de normas legales o reglamentarias, la Administración no solo tiene la
facultad sino el deber de desconocer la supuesta obligatoriedad de la norma infra
constitucional viciada, dando lugar a la aplicación directa de la Constitución.

Como lo señala la doctrina, el sistema de control de constitucionalidad difuso está reservada al

Poder Judicial y en ningún caso compete a la Administración Pública, conforme expresa el art.
138 de la Constitución Política del Estado.

Por lo tanto, lo señalado por el Tribunal Constitucional va en contra de lo establecido por la

Constitución Política del Estado, lo cual determinará que la Administración Pública se irrogue
ciertas facultades de que carece, ya que no puede declarar, por sí y ante sí, la incompatibilidad
constitucional de una norma legal que no ha pasado por el control constitucional del Tribunal
Constitucional o del Poder Judicial, debiendo aplicar la ley positiva que goza de presunción de
legalidad y de constitucionalidad, hasta que no se declare lo contrario mediante los
instrumentos que la Constitución ha diseñado. Un antiguo principio constitucional señala que
no es permisible vulnerar la Constitución para, supuestamente, defenderla.

En el expediente N° 002-2005-PI/TC, el objeto de la demanda fue que Sentencia del Tribunal

Constitucional se declarara la inconstitucionalidad parcial del art. 2º de la Ley Nº 28.374,
mediante la cual se regula la Distribución de los Recursos en el Caso de la Adjudicación Directa
de Predios en el ámbito de desarrollo de Proyectos de Interés Nacional, específicamente
referida a la titularidad de los réditos obtenidos por la instalación de la Planta de Licuefacción
de Gas Natural de Camisea en la ciudad de Cañete, perteneciente a la Región Lima. Fue
interpuesta por el Sr. Miguel Ángel Mufarech Nemy en su calidad de Presidente de la Región
Lima y en representación de más de cinco mil ciudadanos.

En menos de dos semanas el TC tramita la causa constitucional siendo que el 15 de febrero del
2005 se realizó la vista de la causa del mencionado proceso constitucional, generándose una
serie de irregularidades en el desarrollo de la misma, pues se pretendió dar validez a la
declaración de una persona que ni siquiera era parte legitimada en el proceso. Como
consecuencia la sentencia del proceso de inconstitucionalidad determino que en función a la
intervención de un tercero en la Audiencia Publicada y a las críticas formuladas en la misma,
respecto al modus operandi en que el demandante ha actuado en esta oportunidad era
necesario que el mismo realizara algunas consideraciones sobre el partículas, resumiéndose en
que la conclusión desarrollada por el TC en su fallo determinaba una supuesta responsabilidad
penal y/o administrativa del Presidente Regional de Lima y de su abogado patrocinante, en el
manejo de fondos públicos del Gobierno Regional de Lima.

Aquél tercero carecía de legitimidad para solicitar su intervención ya que el proceso de

inconstitucionalidad es abstracto, no es referido a un conflicto de intereses concretos y
particulares. El TC sometió el debate de naturaleza constitucional un asunto que no tiene
relación el mismo; que al contrario se refiere a un aspecto totalmente irrelevante a la presente
causa en el cual se analiza la constitucionalidad o no de una norma legal (o de rango legal)

En la sentencia del TC, expediente N° 0019-2005-PI/TC, el objeto de la demanda era que se

declare la inconstitucionalidad de la Ley N° 28.568, cuyo artículo único modifica el artículo 47º
del Código Penal, mediante el cual se equiparaba el tiempo de detención preliminar,
preventiva o domiciliaria como cómputo para la pena impuesta para la pena privativa de la
libertad por cada día de detención. La norma dubitada fue materia de debate desde su
entrada en vigencia tanto por los medios de comunicación, máxime si ello determinó la
excarcelación de dos personas procesadas por delitos relativos a corrupción de funcionarios,
por parte de una Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República. Sin embargo,
durante el trámite del proceso de inconstitucionalidad, la norma dubitada fue derogada por la
Ley Nº 28.577.

Debido a la sustracción de la materia no se podía concluir con un pronunciamiento pues había

desaparecido el móvil jurídico que determino que se acuda ante el TC a fin de obtener la
declaración de inconstitucionalidad de la norma dubitada.

la derogación de la norma cuestionada de inconstitucional implica la carencia de objeto del

proceso de inconstitucionalidad (la declaración de inconstitucionalidad de normas con rango
de ley), y por ende la conclusión del proceso, sin una declaración sobre el fondo de la
controversia. Sin embargo, este sencillo razonamiento no fue asumido por el Tribunal
Constitucional en la Sentencia del 21 de julio del 2005, determinando un criterio distinto, que
reseñamos a continuación:

“La derogación de la ley no es impedimento para que este Tribunal pueda evaluar su
constitucionalidad, pues la derogación es una categoría del Derecho sustancialmente distinta a
la inconstitucionalidad. Mientras que la primera no necesariamente elimina los efectos
(capacidad reguladora) de la ley derogada (así, por ejemplo, los casos de leyes que, a pesar de
encontrarse derogadas, surten efectos ultractivos), la declaración de inconstitucionalidad
‘aniquila’ todo efecto que la norma pueda cumplir.

Si bien los efectos de la norma derogada (en función a su aplicación) pueden continuar
produciéndose en la realidad, el proceso de inconstitucionalidad no tiene como objeto la
regulación de los mismos, sino el análisis abstracto de la norma cuestionada de
inconstitucionalidad. Las consideraciones respecto a la aplicación de la norma cuestionada
deben ser resueltas mediante los principios de aplicación de las normas en el tiempo.

El Tribunal Constitucional no tiene como función el ser un operador jurídico de la legalidad y su

aplicación a casos concretos, como hemos detallado con anterioridad, pues su actividad debe
centrarse en la interpretación y el control constitucional.

IV. CONCLUSIONES

1.- El Perú posee dos sistemas de control de constitucionalidad de las leyes, que teóricamente
son principios contradictorios, el primero es el sistema americano de revisión judicial de las
leyes y el segundo es el sistema europeo o concentrado de control de la constitucionalidad de
las leyes.
2.- el sistema de control concentrado es ejercido exclusivamente por el TC, pues según la
Constitución Política del Estado, dicha institución es el máximo órgano de control del mismo.

3.- El TC posee una labor interpretativa en donde mediante un análisis de subsunción de la la

norma, determinará si es compatible con los parámetros de la Carta Magna.

4.- Ésta labor de interpretación ha sido desnaturalizada en los últimos años debido a factores
políticos, cuya causa originaria se puede encontrar en el sistema de elección de los miembros
del Tribunal Constitucional por parte del Congreso de la República.