2011 - Galeano - Test Igualdad

TEST DE IGUALDAD
EN LA JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL
Fernando Galeano
La Corte Bajo la Lupa, Informe No. 4, mayo de 2011
OBSERVATORIO CONSTITUCIONAL
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
EL DESARROLLO DEL TEST DE IGUALDAD EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

Por: Fernando Galeano1
“El pueblo no demanda la igualdad retórica ante la ley, sino la igualdad real ante la vida”2 fue
una de las consignas defendidas por el inmolado caudillo colombiano Jorge Eliécer Gaitán. Como
grito revolucionario en aquel entonces –quizás también como advertencia premonitoria de las
décadas venideras de conflicto interno soportado en una sociedad altamente desigual-, la
demanda de igualdad material protegida y promovida desde el Estado es hoy uno de los
principios fundantes del nuevo orden constitucional.
Como bien anunciaba Manuel José Cepeda –futuro Magistrado de la Corte Constitucional y gran
impulsador de la realización del test de igualdad- en el año 1992, la incorporación de la igualdad
en el texto fundamental representó un cambio indiscutible en el paradigma del orden
constitucional vigente, pues a diferencia de lo que ocurría con la Constitución de 1886 que estaba
inspirada primordialmente en la protección a la libertad individual dentro del orden, la
Constitución de 1991 da mayor énfasis al logro de la igualdad real. Su consagración como
principio y derecho fundamental, conllevaría a que, tal vez, sea “el derecho que mayores
transformaciones producirá en la vida de los colombianos”3
Ante la gran variedad de discusiones jurídicas que se despliegan a partir del principio/derecho de
igualdad, he decidido concentrarme en un aspecto metodológico, pues ante los muy variados
problemas jurídicos que emanan de la igualdad, se ha hecho necesaria una herramienta de análisis
objetiva –en la medida de lo posible- y útil para resolver, en derecho, las demandas de la
igualdad. Al respecto, nuestra Corte Constitucional, como veremos en los siguientes capítulos, ha
optado, mayoritariamente, por la adopción de un sistema híbrido denominado test de igualdad o
de razonabilidad. Claro está que su implementación no ha estado exenta de críticas, tanto de la
academia como de sus propios magistrados.
El presente texto pretende entonces hacer un aporte reconstructivo de la manera como la

jurisprudencia constitucional ha hecho uso del test de igualdad, haciendo especial énfasis en las
tendencias actuales al interior de la tercera Corte4. Para lograr el anterior objetivo, este
documento se divide en tres capítulos. En primer lugar, se hará una breve introducción al tema de
la igualdad en la que se analizará el álgido debate de su adopción por la Asamblea Nacional
Constituyente, así como su definición vigente constitucional y jurisprudencialmente. En segundo
lugar, se presenta, de manera breve, el desarrollo jurisprudencial del test de igualdad en la Corte
Constitucional hasta el año 2009, identificando las posibles subreglas jurisprudenciales, así como
1
Investigador del Observatorio Constitucional de la Universidad de los Andes. El presente texto ha sido fruto de la labor de
investigación del autor y de los comentarios y discusiones realizadas en las reuniones de trabajo conjunto del Observatorio
Constitucional de la Universidad de los Andes, dirigido por Antonio Barreto.
2
Citado en la intervención del Constituyente Horacio Serpa Uribe. Comisión Primera, 16 de abril de 1991. En Cepeda, José
Manuel . Los derechos fundamentales en la Constitución de 1991. Bogotá: Editorial Temis S.A., 1992. p.63
3
Ibíd. p.99
4
Sin tener en cuenta la Corte Constitucional con carácter transitorio de siete (7) magistrados que fue integrada por designación
cuando entró en vigencia la Constitución de 1991, y que funcionó hasta el 28 de febrero de 1993; se podría hablar de la existencia
de tres (3) generaciones de magistrados que han conformado y caracterizado a este tribunal. La más reciente de estas generaciones
constituye lo que denominamos como la “tercera Corte Constitucional”, la cual inició en los primeros meses del año 2009 tras la
elección de seis (6) nuevos magistrados (María Victoria Calle, Luis Eduardo Mendoza, Jorge Ignacio Pretelt, Juan Carlos Henao,
Luis Ernesto Vargas y Jorge Iván Palacio). Los tres (3) magistrados restantes (Humberto Sierra Porto, Nilson Pinilla Pinilla y
Mauricio González Cuervo) fueron elegidos en el año 2004, 2006 y 2007 respectivamente, lo que implica que la conformación
actual de la Corte Constitucional permanecerá intacta hasta el año 2012.
2
las desviaciones y críticas internas. Finalmente, en el tercer capítulo llegaremos a la

jurisprudencia más reciente para analizar la implementación del test de igualdad en el seno de la
nueva Corte y formular algunas reflexiones preliminares sobre la actualidad y recepción del test
por parte de los nuevos magistrados.
I. Introducción
Hoy día resulta impactante recordar que la Constitución de 1886 no tuviese norma expresa que
consagrara el derecho a la igualdad. Este derecho tuvo que ser deducido jurisprudencialmente por
la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado de otras normas constitucionales. Sin
embargo, de esta incipiente aproximación, sobresale la visión puramente formal de la igualdad5.
Es por esto que en el curso del año 1991 la discusión al interior de la Asamblea Nacional
Constituyente abrió un amplio y novedoso espectro de posibilidades. El debate sobre el derecho a
la igualdad giró básicamente en torno a los siguientes puntos: el concepto de igualdad y sus
implicaciones; el papel del Estado en relación con la igualdad; el alcance de la expresión „toda
persona‟; la igualdad del hombre y de la mujer; la inclusión expresa de los criterios de
clasificación que se consideraban discriminatorios; la posibilidad de hacer distinciones favorables
en beneficio de grupos discriminados o marginados; la consagración de la igualdad como
principio o como derecho; y la sanción de los maltratos y los abusos6.
Una de los principales deliberaciones se produjo en el momento de definir el alcance de la

igualdad como una aspiración real y material, y no simplemente formal. Las propuestas para que
se definiera este derecho a partir de la fórmula clásica de igualdad del ciudadano ante la ley,
fueron adicionadas con propuestas en las que se consagraba como deber del Estado el promover
las condiciones para el logro de la igualdad real y efectiva7. Al respecto, es muy diciente la
intervención del líder liberal Horario Serpa Uribe, quien precisamente recuerda las palabras del
inmolado Gaitán:
“el tema que se discute le hace a uno recordar la famosa sentencia de Jorge Eliécer, la de que „el pueblo no
demanda la igualdad retórica ante la ley sino la igualdad real ante la vida‟; a mí me parece que el sentido de la
igualdad sin duda debe preservar la oportunidad o la facilidad para que el Estado empiece a propiciar situaciones
de igualdad en el seno de la sociedad colombiana. Pienso que sería la oportunidad de comenzar a enderezar las
cargas porque evidentemente sufren de una desproporción notable, para decirlo de alguna manera, para que se
diera lugar un poco a cierta destorcida, en esto de la situación de los sectores sociales colombianos” 8
Pero la idea de “enderezar las cargas” sonaba como una propuesta demasiado gravosa en un
contexto de alta iniquidad y al interior de una Asamblea Constituyente nutrida por miembros
desmovilizados de grupos guerrilleros, quienes precisamente habían apelado a la profunda
injusticia social como una razón para el levantamiento armado. El articulado inicialmente
presentado en la Comisión incluía la orden directa al estado de remover los obstáculos que se
oponían a la efectividad del derecho a la igualdad. Para algunos miembros de la Comisión, dicha
fórmula, así redactada, podía “dar lugar a las más peligrosas interpretaciones y a equívocos de
devastadoras consecuencias en el futuro (…) puede incluso conducir a que se acabe la propiedad
5
Cepeda. Op. cit., p.85
6
Ibíd. p.63
7
Ibídem.
8
Horacio Serpa Uribe. Comisión Primera, 16 de abril de 1991. Ibídem.
3
privada, entre otros ejemplos (…) No puede simplemente decírsele al Estado a que en relación
con las discriminaciones que ya hay, y que con las que seguramente habrá en el futuro, pues trate
de hacer algunas correcciones o de realizar obras de caridad”9. Finalmente, se aceptó la fórmula
menos polémica del verbo promover y luego de más reflexiones y debates se construyó el
derecho de igualdad que hoy está previsto en el artículo 13 de nuestra Constitución Nacional, que
incluye tanto mandatos de abstención como auténticos mandatos de acción en cabeza del Estado
para lograr que la igualdad sea “real y efectiva”.
En consonancia con los intensos debates del órgano constituyente para consagrar un derecho a la
igualdad, la Corte Constitucional –como intérprete autorizado de la Carta Política- ha reconocido
“la compleja naturaleza jurídica de la igualdad”10, en la medida en que se trata simultáneamente
de uno de los “pilares del Estado colombiano y de la concepción dignificante del ser humano que
caracteriza la Constitución de 1991”11, así “como un principio, como un valor, y como un
derecho fundamental, que va más allá de la clásica formula de igualdad ante la ley, para erigirse
en un postulado que apunta a la realización de condiciones de igualdad material”12
Ahora bien, a partir de la lectura del artículo 13 Superior, la Corte ha encontrado un conjunto de
elementos básicos que integran el concepto de igualdad dentro del texto constitucional:
a) Un principio general, según el cual, todas las personas nacen libres e iguales ante la ley.
b) La prohibición de establecer o consagrar discriminaciones de manera arbitraria e injustificada, por razón de su
sexo, raza, origen nacional o familiar, o posición económica.
c) El deber del Estado de promover condiciones para lograr que la igualdad sea real y efectiva para todos.
d) Una especial protección en favor de aquellas personas que por su condición económica, física o mental se
encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, y
e) La sanción de abusos que se cometan contra personas en circunstancias de debilidad manifiesta. 13
Como podemos observar, la jurisprudencia constitucional reitera la prevalencia de una

concepción real sobre una formal de la igualdad pues “a diferencia del Estado de Derecho que
atiende exclusivamente a un concepto formal de igualdad y libertad, en el Estado Social de
Derecho la igualdad material es determinante como principio fundamental que guía las tareas del
Estado con el fin de corregir las desigualdades existentes, promover la inclusión y la
participación y garantizar a las personas o grupos en situación de desventaja el goce efectivo de
sus derechos fundamentales”14 De esta forma, “una concepción material de la igualdad tiene por
fin asegurar no sólo la igualdad ante la ley, sino también la igualdad ante la vida”15
Bajo esta perspectiva, la protección de los grupos tradicionalmente discriminados o marginados

se expresa en una doble dimensión de protección estatal que incluye no solo deberes negativos
sino auténticas cargas positivas: por un lado, como mandato de abstención o interdicción de
tratos discriminatorios (mandato de abstención) y, por el otro, como un mandato de intervención,
a través del cual el Estado está obligado a realizar acciones tendentes a superar las condiciones de
desigualdad material que enfrentan dichos grupos (mandato de intervención)16
9
Juan Carlos Esguerra Portocarrero. Comisión Primera, 16 de abril de 1991. Ibíd. p.64
10
CConst, C-748/2009, R. Gil (Conjuez)
11
CConst, C-475/2003, J. Córdoba.
12
CConst, T-291/2009, C. Reales (Conjuez).
13
CConst, T-591/1992, J. Sanín y C-475/2003, J. Córdoba.
14
CConst, C-1064/2001 M. Cepeda y J. Córdoba. En el mismo sentido ver T-262/2009, L. Vargas.
15
CConst, C-507/2004, M. Cepeda.
16
CConst, CConst, T-291/2009, C. Reales (Conjuez).
4
La aspiración del Constituyente parece así clara en el sentido de garantizar no sólo la igualdad
formal ante la ley sino también propender por la realización de la igualdad real y material, y así,
guiar la intervención del Estado para reivindicar los sectores especialmente marginados de la
sociedad. Recordemos en este punto que una de las características definitorias del derecho a la
igualdad es que “designa un concepto relacional y no una cualidad. Es una relación que se da al
menos entre dos personas, objetos o situaciones”17. El juicio de igualdad recae por ende, sobre
una pluralidad de elementos, denominados los "términos de comparación" o tertium
comparationis18.
Sin embargo, la elección de los términos de comparación no puede ser una simple decisión
arbitraria del operador jurídico; se requiere la adopción de criterios de juzgamiento válidos y
uniformes. En síntesis de lo anterior, debemos preguntarnos ¿cómo comprobar si una
determinada acción u omisión, ya sea del Estado o de un particular, está poniendo en riesgo el
mandato de igualdad? En este punto entramos en un terreno difícil de abordar.
Como bien señala Manuel José Cepeda, la esencia del problema “ha llevado a que prestigiosos
constitucionalistas sostenga que el derecho a la igualdad es en sí mismo gaseoso o vacío. ¿Por
qué? Sencillamente porque en sí mismo no proporciona ningún criterio para determinar la
relevancia de las semejanzas y diferencias que unen y dividen a la comunidad”19. En últimas,
iguales y desiguales ¿en qué?
En el mismo sentido, advierte Norberto Bobbio que, invocar la máxima al trato igual entre
iguales y al trato desigual entre desiguales es vacía si no se responden tres preguntas en cada caso
de distribución de bienes y cargas: “1) los sujetos entre los cuales se distribuyen los bienes o
cargas; 2) los bienes o cargas que se distribuyen; y 3) el criterio que se utiliza para distribuirlos”20
Por ello es preciso buscar una herramienta metodológica de análisis “para aplicar el derecho a la
igualdad (…) que sea un referente objetivo y útil para decidir casos concretos. Pero sobre todo,
una doctrina que preserve la fuerza que la Constitución pretende desplegar para cambiar al país y
ajustar la realidad a los valores enaltecidos por el consenso constituyente”21. Y es precisamente
aquí cuando se invoca el poder del juez22 para que establezca unas reglas claras que sirvan de
parámetro de examen para valorar casos determinados al tamiz de la igualdad.
II. Desarrollo Jurisprudencial
17
CConst, T-422/1992, E. Cifuentes.
18
Ibíd.
19
Cepeda. Op. cit. p.91. Recordemos que “Aristóteles, después de reconocer que era justo que los iguales fueran tratados igual y
que los desiguales fueran tratados diferente, preguntó con toda razón en el Libro III de su Política: „Iguales y desiguales, sí; pero
iguales y desiguales ¿en qué?”.
20
Citado en Rodríguez Garavito, César A. “Derecho a la igualdad”. En Observatorio de Justicia Constitucional. La Corte
Constitucional: el año de la consolidación: Balance jurisprudencial de 1996. Bogotá: Universidad de los Andes y Siglo del
Hombre editores, 1998. p.276. En igual sentido, se expresa la Corte Constitucional en sentencia C-022/1996, C. Gaviria.
21
Cepeda. Op. cit., p.91.
22
“Con todo, el impacto de este derecho no depende exclusivamente de las características definidas constitucionalmente. El papel
que jugarán los jueces en su interpretación y aplicación es primordial y puede ser la diferencia entre la simple declaración de
buenas intenciones y la efectividad del derecho. A ellos es a quien corresponde establecer reglas de interpretación claras y
doctrinas de evaluación efectivas que impidan que decisiones y prácticas contrarias a este derecho subsistan y se perpetúen las
desigualdades y discriminaciones que hoy nos aquejan” Ibíd. p.100.
5
Como se concluyó en la sección anterior, la inserción del artículo 13 en la Carta Política, estuvo
antecedida de un álgido debate político que si bien permitió consagrar un ambicioso
derecho/principio de igualdad, su generalidad, empero, no indicaba cómo debían actuar los jueces
en la revisión de casos concretos. De hecho, la prohibición de discriminación y el deber de
promoción y de protección son normativamente indeterminados. Dicha indeterminación ocurre
“porque en la disposición constitucional que los establece no aparece claro a priori cuándo un
trato es discriminatorio (…) y cuando una omisión o una acción del Estado vulnera el deber de
promoción y de protección”23. En resumen, la vaguedad en la que se enmarca el artículo 13, en su
totalidad, se presenta porque no es claro “cuándo un trato diferente de varios destinatarios está
prohibido, es posible o es obligatorio, desde el punto de vista constitucional”24.
Desde muy temprano, en los inicios de su ejercicio como juez constitucional, la Corte por medio
de la providencia T-422/92, advertía que en la segunda mitad del siglo XX había operado “en el
mundo jurídico un cambio de significado del principio de igualdad” y en correspondencia a dicho
impulso democrático que defendía una sociedad más igualitaria, el juez debía acuñar fórmulas
para establecer cuándo se está ante una diferenciación injustificada y, por lo tanto, frente a un
trato discriminatorio. En dicho momento, la Sala de Decisión se inclinó por la valoración de “la
razonabilidad de la diferenciación y la proporcionalidad de los medios incorporados en la norma
y los fines de ésta”25
La alusión a la razonabilidad en esta sentencia es reveladora, pues nos permite entender que el
juicio constitucional de igualdad no está guiado por parámetros claros, deducidos lógicamente de
las reglas del derecho positivo. Por el contrario, corresponde al juez “hacer una valoración
prudente, aspirando a alcanzar sólo una decisión provisional y controvertible (…) El
razonamiento jurídico no procede en la forma de largas cadenas de silogismos cabalmente
encadenados, a la manera de demostraciones matemáticas, sino a través de múltiples argumentos
limitados pero que, en conjunto, conforman un tejido consistente”26.
Prontamente, los criterios de razonabilidad y proporcionalidad27 de la norma, enunciados

incipientemente desde el año de 1992, comenzaron un fructífero –si bien problemático- desarrollo
23
Bernal Pulido, Carlos. El derecho de los derechos: escritos sobre la aplicación de los derechos fundamentales. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, 2005. p. 259
24
Ibídem.
25
CConst, T-422/92, E. Cifuentes. En esta providencia se aborda el caso del Señor Jorge Eliécer Rangel quien a pesar de haber
ocupado el primer puesto en el concurso celebrado por la entidad convocante no fue contratado finalmente.
26
Rodríguez. Op. cit., p. 271-272. En el mismo sentido, se pronunció la Corte en la sentencia CConst, T-230/94, E. Cifuentes: “la
lógica predominante en el examen de igualdad es aquella de la razonabilidad, fundada en la ponderación y sopesación de valores y
no simplemente en la confrontación lógica de los mismos (…) Cuando se trata de la acción humana, no se puede juzgar con base
en la demostración incontestable. En el ámbito de la razón práctica, el juzgador sólo dispone de razonamientos dialécticos y
problemáticos.” Pero tal concepción de la labor hermenéutica del juez no se aceptaría fácilmente pues existía el riesgo latente de
diluir la interpretación jurídica en la voluntad arbitraria e ilimitada de cada operador jurídico. El magistrado Jorge Arango
reaccionaba de esta forma: “la tutela (…) amenaza con convertirse en un leviatán que devorará todo el orden jurídico, dejando
sólo unos cuantos artículos de la Constitución, interpretables de mil maneras” CConst, T-374/93, F. Morón. Salvamento de J.
Arango.
27
En aras de claridad conceptual, retomo las reflexiones presentadas por Carlos Bernal Pulido al respecto, según las cuales puede
decirse que la racionalidad, la razonabilidad y el principio de proporcionalidad son criterios para la valoración correcta de los
argumentos interpretativos de las disposiciones legislativas y constitucionales, y en este sentido son criterios para la
fundamentación correcta de las decisiones que se adoptan en el control de constitucionalidad. Sin embargo, mientras que la
racionalidad es un concepto que surge en la teoría jurídica como sucedáneo de la objetividad como criterio ideal de decisión
judicial, el criterio de razonabilidad se utiliza por los jueces para fundamentar sus decisiones teniendo en cuenta que una decisión
razonable es una decisión no arbitraria, es decir, fundada en una razón jurídicamente legítima (que no necesariamente es objetiva
6
al interior de la Corte Constitucional. Para dar fe de este proceso, propongo clasificar las
providencias elaboradas en tres bloques: i) la corriente mayoritaria, en la que se decanta el uso de
un auténtico test de igualdad (el cual, a su vez, comienza por la implementación del modelo
europeo, seguido por la experiencia norteamericana y finalmente con la reformulación de un
juicio híbrido); ii) las propuestas alternativas que algunos magistrados siguieron para resolver
problemas jurídicos respecto a la igualdad sin ceñirse a las reglas del test; iii) la resistencia al
interior de la propia Corte, especialmente a partir de las objeciones expuestas por el magistrado
Jaime Araujo Rentería.
i. La corriente mayoritaria: hacia la consolidación del test de igualdad

En este apartado exploraremos, de forma general, la adopción y desarrollo gradual que tuvo el
test de igualdad en nuestro país por parte de la Corte Constitucional. Antes de continuar, una
advertencia es preciso hacer en este punto. El denominado test de razonabilidad “es sólo un
método para la determinación de vulneraciones del principio de igualdad. Por supuesto, puede
haber otros métodos para alcanzar dicha finalidad, por lo que la Corte sólo opta por aplicar el test
de razonabilidad en la medida que se muestra (…) como un método idóneo, más no exclusivo –
se recalca – para tal fin”28.
La posición mayoritaria ha optado entonces por elegir la metodología de un test de razonabilidad,

el cual no ha estado exento de variaciones en la determinación de sus pasos. Para lo anterior, el
derecho comparado ha sido fundamental pues ha fungido como la fuente primaria que ha
alimentado el debate nacional. A continuación, podemos examinar el camino recorrido por la
jurisprudencia constitucional desde la adopción de modelos extranjeros, hasta la construcción de
un modelo híbrido propio.
a- El modelo europeo (juicio de proporcionalidad)

Este primer tipo de test encontró eco en sentencias nacionales29 que intentaron aplicar la
experiencia europea del denominada juicio de proporcionalidad al contexto nacional. El
precedente remoto de este método nos lleva a la Corte Europea de Derechos Humanos, quien en
1963 sentenció que se viola el derecho a la igualdad “cuando se establece claramente que no
existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo
perseguido”30.
en sentido estricto, ni lógicamente deducible). Por último, el principio de proporcionalidad se compone de tres reglas que toda
intervención estatal en los derechos fundamentales debe observar para poder ser considerada como una intervención
constitucionalmente legítima: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto -en virtud del cual las ventajas que se
obtengan mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que ello implica para su titular y
para la sociedad-. Bernal. Op. cit. p. 61-69.
28
CConst, C-673/2001, M. Cepeda. En la sentencia C-822/2005, M. Cepeda, se presenta un airado salvamento parcial de voto de
parte de Humberto Sierra Porto quien denuncia la supuesta obligatoriedad que la Corte ha impuesto al uso del test de
proporcionalidad: “Este alarde de erudición se revela como una restricción -esta si desproporcionada- del juez constitucional de la
actividad interpretativa de los operadores jurídicos. Si bien pueden resultar plausibles los afanes pretendidamente garantistas de
este condicionamiento en todo caso la Corte Constitucional no puede cercenar la autonomía e independencia judiciales para
obligar a los operadores jurídicos a realizar juicios de proporcionalidad en la aplicación de las disposiciones legales, máxime
cuando el uso de este tipo de test es simplemente una herramienta argumentativa que puede ser reemplazada por otras de igual
validez y eficacia (…)”
29
Al respecto se pueden consultar CConst, C-530/93, T-230/94, T-288/95 y C-022/96.
30
“[L]a igualdad de trato se viola si la distinción carece de justificación objetiva y razonable. La existencia de una tal justificación
se debe apreciar a partir del objetivo y los efectos de la medida considerada (…) Una distinción de trato en el ejercicio de un
derecho consagrado por la Convención no sólo debe perseguir un objetivo legítimo: el artículo 14 se viola igualmente cuando se
establece claramente que no existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo
7
De acuerdo a este modelo adoptado inicialmente por la Corte Constitucional, para establecer si un
acto transgrede el derecho a la igualdad, el juez debe establecer si:
i- Persigue un objetivo constitucionalmente permitido.

ii- Es adecuado para el logro del objetivo perseguido: se intenta establecer si la realización de la
medida contribuye a la satisfacción del objetivo enunciado. El cálculo que se hace en esta fase de la
prueba es de racionalidad instrumental.
iii- Es proporcional al objetivo buscado: se trata del juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Es
la fase más compleja de la prueba. La relación de proporcionalidad que exige el test debe darse entre
el beneficio obtenido por las personas favorecidas por el acto acusado y el perjuicio sufrido por
quienes resultan desfavorecidos por la realización de ese acto. La proporcionalidad se refiere,
entonces, a las consecuencias del acto acusado de violar el derecho a la igualdad. El acto es
constitucional si promueve un beneficio notorio para un grupo social, sin afectar desmesuradamente a
otro grupo31.
En un caso paradigmático, la Sala Plena, aplicando los pasos del juicio de proporcionalidad –con
algunos matices- tuvo que resolver si el beneficio otorgado a los bachilleres que prestan el
servicio militar, consistente en un aumento del puntaje de las pruebas del ICFES, equivalente al
10% del puntaje obtenido32, vulnera el derecho a la igualdad de los demás candidatos a ingresar a
una institución de educación superior. Para el análisis del criterio de diferenciación, la Corte se
propuso las siguientes tres etapas: i- La existencia de un objetivo perseguido a través del
establecimiento del trato desigual; ii-. La validez de ese objetivo a la luz de la Constitución; iii-
La razonabilidad del trato desigual, es decir, la relación de proporcionalidad33.
En el examen de la relación de proporcionalidad, el juez debía analizar tres exigencias

específicas: a- la adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido; b-
la necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro
medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales
afectados por el uso de esos medios); y c- la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y
fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios
constitucionalmente más importantes34.
Para Cesar Rodríguez, la inclusión de un nuevo paso en el que el juez examine la necesidad de la
medida es innecesaria e incluso ilegítima. En efecto, de lo que se trata en la defensa judicial del
derecho a la igualdad es de eliminar las medidas desproporcionadas, y esto se logra con el
cumplimiento del juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Ir más allá, es decir, examinar si
existen medidas alternativas menos gravosas, “coloca al juez en una situación comprometida, en
la que es blanco fácil de la acusación común de ser co-legislador”35.
perseguido” Corte Europea de Derechos Humanos, Affaire relative à certains aspets du régime linguistique de l´enseignement en
Belguique, Estrasburgo, Providencia 23 de julio de 1968.
31
Ver Rodríguez. Op.cit., p. 276-278
32
Artículo 40, literal b, de la Ley 48 de 1993.
33
En el análisis del caso concreto se concluyó que la norma era inexequible pues si bien buscaba un objetivo válido (estimular la
incorporación de los jóvenes a las Fuerzas Armadas y compensar la interrupción de los estudios que significa la prestación de ese
servicio), la medida no era proporcional frente al sacrificio de los derechos y méritos académicos de los demás candidatos a
ingresar a un centro de educación superior
34
CConst, C-022/1996, C. Gaviria.
35
Rodríguez. Op. cit., p.280
8
Otro aspecto que exige una reflexión más profunda es la determinación de lo „proporcional‟,
pues “el juez no cuenta con fórmulas que establezcan las proporciones idóneas entre beneficios y
sacrificios, ni reglas para cuantificar unos y otros”36. Por esta razón, es en este paso del test donde
se recurre a la razonabilidad, aunque el test en general, como lo indica su nombre, esté inserto en
el ámbito de lo razonable. En este punto, quizás, puede resultar de ayuda la experiencia de la
Corte Suprema de Justicia norteamericana al graduar la intensidad con la que el juez debe
examinar las medidas adoptadas por el legislador, y en últimas delimitar el concepto de lo
proporcional.
b- El modelo estadounidense (niveles de intensidad)

La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos ha desarrollado tres niveles distintos de
juzgamiento constitucional relacionados con la igualdad, cada uno de los cuales implica un grado
diverso de severidad. La Corte norteamericana “justifica el „endurecimiento‟ de su control en la
existencia de su función judicial de proteger ciertos derechos constitucionales fundamentales, así
como a minorías”37.
De acuerdo a esta concepción diferenciada de niveles de intensidad, encontramos los siguientes

tipos de juicios posibles:
i- El escrutinio suave: una norma que establece una diferenciación es constitucional si es adecuada para el logro
del fin perseguido. Las únicas exigencias que hace la Corte al legislador en este nivel es que busque un fin
legítimo y que lo haga a través de medios adecuados. Incluye por lo tanto, sólo la primera y la segunda fase del
test europeo.
ii- El escrutinio estricto, cuando la diferenciación hecha por el legislador sea sospechosa –es decir, se funde en
criterios que la Constitución establece con especial atención, como la raza o el origen étnico- la Corte ejerce un
control severo, según el cual la norma acusada es constitucional sólo si es indispensable para satisfacer un interés
público imperioso (compelling interest).
iii- El llamado escrutinio intermedio en los casos en los que la diferenciación establecida por el legislador está
basada en criterios “sensibles” –aunque no sospechosos- como el origen nacional o el género. Para que la norma
que establece el trato diferente sea constitucional, de acuerdo con el escrutinio intermedio, debe perseguir un
objetivo “importante” –aunque no “imperioso”- y ser claramente adecuada para lograrlo38.
Una de las providencias pioneras en transplantar los niveles de intensidad aplicados por la Corte
Suprema norteamericana al caso colombiano estuvo a cargo del Magistrado Alejandro Martínez
Caballero quien mediante sentencia C-445/9539, consideró que siendo el objetivo último de todo
juicio de igualdad avalar o no los criterios de diferenciación establecidos por la ley o por las
autoridades políticas como mecanismos para alcanzar determinados objetivos estatales o sociales,
se afecta necesariamente la capacidad de acción de los órganos políticos, por lo que el juez debe
ser especialmente cuidadoso.
En efecto, corre el riesgo de limitar excesivamente la libertad política del legislador, pues resulta
poco probable que las numerosas clasificaciones efectuadas por las diversas leyes sean siempre
estrictamente necesarias. Por lo que en tales circunstancias, si el juez constitucional lleva su
36
Ibíd. p.279
37
38
Rodríguez. Op. cit., p.281
39
Está en discusión normas tributarias procedimentales (artículos 816 y 854 del Decreto Ley 624 de 1989) que, en opinión del
demandante, violan el principio de equidad e igualdad, pues confieren sólo dos años a los contribuyentes para solicitar la
compensación o la devolución de sus saldos a favor, mientras que la Administración cuenta con cinco años para ejercer su acción
de cobro de las obligaciones fiscales.
9
examen de la igualdad con el mismo rigor en todos los campos termina por vaciar la función
normativa del legislador, desconociendo no sólo el pluralismo político sino afectando la propia
capacidad del ordenamiento jurídico para regular en forma diferenciada la vida en sociedad. Pero,
del otro lado, un análisis constitucional demasiado flexible puede hacer perder toda eficacia
jurídica al principio de igualdad, y dejar toda reivindicación igualitaria al arbitrio del legislador.
A partir de la consideraciones preliminares, se concluye en la necesidad de un juicio de

razonabilidad con diferentes niveles de intensidad, como una alternativa deseable para evitar que
el examen de igualdad, elaborado por el juez, termine por sofocar el rango de acción de las
autoridades políticas, o por otro lado, que el juez se limite a convalidar las medidas políticas del
legislador:
“Una conclusión se impone: el examen de la eventual violación de la igualdad por una ley o una autoridad
pública no debe hacerse siempre de la misma manera y con el mismo rigor. En efecto, no puede el juez
constitucional examinar con la misma intensidad una ley que, por ejemplo, consagra clasificaciones de servicios
y productos para efectos económicos o tributarios, que otra disposición jurídica que limita un derecho
fundamental o establece una diferencia de trato basada en la raza, el sexo o el origen familiar.”40
Sin embargo, como ha señalado la propia Corte Constitucional, “el problema de esos tests de
igualdad de distinta intensidad es que a veces no aclaran suficientemente los pasos del análisis, ya
que todo el estudio judicial se basa simplemente en una relación medio-fin”41. A saber, en estos
escrutinios sólo parece relevante la legitimidad del objetivo y la idoneidad de la medida para
lograrlo. Se ignora entonces que la legitimidad de las diferencias debe tener en cuenta también la
intensidad con que se alcanza el objetivo buscado y la intensidad con la que se afectan los demás
derechos fundamentales de los afectados, lo que sería función del juicio de proporcionalidad en
sentido estricto42.
c- El modelo híbrido colombiano

Desde el año 2001, con la sentencia C-093/01, la Corte Constitucional, de manera expresa,
anunciaba la necesidad de integrar los modelos preexistentes del test de igualdad en un nuevo
método que reuniera las ventajas de cada uno. Desde esta nueva aproximación ambos enfoques
no sólo no eran contradictorios sino que eran, en realidad, complementarios, pues ambos apuntan
en últimas a “determinar si el trato diferente tiene o no un fundamento objetivo y razonable, para
lo cual examinan si dicho trato es o no un instrumento idóneo para alcanzar ciertos propósitos
admitidos por la Constitución”43.
Este “juicio integrado” comienza utilizando las ventajas analíticas de la proporcionalidad que
exige la realización de tres pasos: adecuación, indispensabilidad y proporcionalidad stricto senso,
a lo cual se aplica una graduación de intensidad –pues la práctica indica que no es apropiado que
el escrutinio judicial sea adelantado con el mismo rigor en todos los casos- en cada uno de los
40
CConst, C-445/1995, A. Caballero. En el caso concreto se falló la exequibilidad de la norma con fundamento en la prevalencia
del interés general (CP art. 1º) y en la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (CP art.
2º), ya que tales normas justifican la concesión de prerrogativas al Estado en materia tributaria.
41
CConst, C-093/2001, A. Caballero.
42
Bernal. Op. cit., p. 271
43
CConst, C-093/2001, A. Caballero.
10
distintos pasos del juicio de proporcionalidad, retomando así las ventajas de los tests
estadounidenses44. Veamos ahora las características generales de este nuevo modelo integrado:
JUICIO DE IGUALDAD INTEGRADO45

-0- ¿Son sujetos comparables?
El concepto de igualdad es relacional y siempre presupone una comparación entre personas o grupos de personas. Como en
abstracto todos somos personas iguales y en concreto todos somos individuos diferentes, es preciso identificar un parámetro para
valorar semejanzas relevantes y descartar diferencias irrelevantes. Para lo anterior, la Corte ha presentado los siguientes criterios
de comparación como una guía para establecer si estamos ante sujetos comparables, y en caso de ser afirmativo, dar inicio al test:
a- Fines de la ley: obedece al grado de acierto del legislador en incluir a todas las personas similarmente situadas para los
fines de la ley. Depende entonces de su situación vista a la luz de los fines de la norma46.
b- Grupo más próximo: Cuando existen varios grupos que podrían servir de referente de comparación respecto a cuál debe
ser la forma correcta de tratarlos, debe optarse por el grupo más próximo47.
-I- Determinación del Nivel de Intensidad
-II- Requisitos constitucionales exigidos
Tipo de test Ámbito de aplicación
Materias: 1) económicas; 2) tributarias; 3) de política i- Fin buscado debe ser legítimo, es decir no debe
internacional; 4) cuando está de por medio una estar prohibido constitucionalmente.
competencia específica definida por la Constitución
en cabeza de un órgano constitucional; 5) cuando se
Leve trata del análisis de una normatividad ii- Medio empleado debe ser adecuado para
preconstitucional derogada que aún surte efectos; y alcanzar el fin buscado.
6) cuando del contexto normativo del artículo
demandado no se aprecie prima facie una amenaza
para el derecho en cuestión.
i- Fin buscado no sólo debe ser legítimo sino también
Materias: 1) Cuando la medida puede afectar el constitucionalmente importante, en razón a que
promueve intereses públicos valorados por la Carta o
goce de un derecho constitucional no
en razón a la magnitud del problema que el legislador
Intermedio fundamental; o 2) cuando existe un indicio de busca resolver.
arbitrariedad que se refleja en la afectación ii- Medio empleado no sólo debe ser adecuado, sino no
grave de la libre competencia. prohibido y efectivamente conducente a alcanzar el fin
buscado por la norma.
Materias: 1) En caso de una clasificación i- Fin buscado no sólo debe ser legítimo e importante,
„sospechosa‟ como las enumeradas en forma no sino además imperioso.
taxativa en el inciso 1º del artículo 13 de la ii- El medio escogido debe ser no sólo adecuado y
Constitución; 2) cuando la medida recae efectivamente conducente, sino además necesario, o
principalmente en personas en condiciones de sea, que no pueda ser remplazado por un medio
debilidad manifiesta, grupos marginados o alternativo menos lesivo.
Estricto discriminados o sectores sin acceso efectivo a la iii- Aplicación de un juicio de proporcionalidad en
toma de decisiones 3) cuando la medida afecta sentido estricto48. Este exige que los beneficios de
prima facie gravemente el goce de un derecho adoptar la medida excedan claramente las restricciones
constitucional fundamental; 4) cuando se examina impuestas sobre otros principios y valores
una medida que crea un privilegio. constitucionales afectados por el establecimiento de la
medida.
44
Ibíd. Recordemos además que “la intensidad del control cumple la función crucial de definir la estructura metodológica del
análisis constitucional – es decir, qué cuestiones estudiará la Corte y en qué orden –, así como los criterios objetivos que
orientarán el análisis de cada cuestión ” Sentencia C-709/2002 A. Beltrán, Salvamento de voto de M. Cepeda.
45
El cuadro que presento tiene como fuente principal la sentencia CConst, C-673/2001, M. Cepeda.
46
Ver CConst, C-741/2003, M. Cepeda, en el que aplicando esta regla al caso de la prestación de servicios públicos se concluyó
que “las personas que constituyen empresas y las personas que se organizan con un ánimo diferente al empresarial lucrativo sí son
comparables, dados los objetivos de la ley de servicios públicos domiciliarios. Ambos grupos de personas desean prestar tales
servicios, hacerlo con miras al logro de los fines sociales del Estado y prestarlos dentro del respeto a las leyes establecidas para
asegurar la calidad y la eficiencia del servicio”.
47
Ver CConst, C-980/2002, M. Cepeda, en la que se estableció que el grupo más próximo para comparar a los oficiales y los
suboficiales de la Policía que trabajen en la Justicia Penal Militar es con el de los demás funcionarios que se desempeñan en la
Justicia Penal Militar. La sentencia T-1034/2008, R. Gil. sostuvo que los reinsertados y los desplazados no pueden compararse
pues difieren sustancialmente como categorías.
48
Nótese que el test estricto es el único que incluye la aplicación de un juicio de proporcionalidad en sentido estricto.
11
Resta una advertencia por hacer respecto a los criterios para establecer el nivel de intensidad,
pues es preciso señalar que el listado de materias enunciado en el cuadro anterior no es taxativo
ni concluyente, pues bien podrían presentarse casos de colisión de criterios. Pensemos, por
ejemplo, en una norma de materia económica que además discrimine por razón de la raza o la
opinión política, sería entonces claramente sospechosa y seguramente el test leve no sería el
apropiado49. De hecho lo amplio que pueden resultar estos criterios para determinar la intensidad
del test aplicable ha sido objeto de crítica de parte de la academia. Para Bernal Pulido, hasta el
momento “no existe un criterio seguro para fijar el límite del espacio que ocupan los criterios
sospechosos”50.
Una vez identificada y analizada la propuesta del juicio integrado de igualdad, podemos
continuar avanzando en la forma como la jurisprudencia constitucional, en su conjunto, ha
recibido esta iniciativa metodológica. Para ello, encontraremos en primer lugar que, no ha sido
uniforme la aplicación de los pasos del test y en segundo lugar que un sector minoritario ha
rechazado abiertamente la implementación de este test de igualdad en el seno del Tribunal
Constitucional.
ii. Alternativas y desviaciones

Sin duda una de las razones que han dificultado la consolidación del test de igualdad integrado
como herramienta jurídica para examinar los casos de posibles vulneraciones al principio de
igualdad, ha sido la inconsistencia conceptual y metodológica al interior de la propia Corte
Constitucional que en varias ocasiones no aplica uniformemente los pasos del test integrado51, o
incluso se aparta ampliamente sin argumentar la razón de sus cambios.
Como ejemplo de lo anterior, tenemos que el número de pasos seguidos por el análisis de la Corte
no se mantiene parejo. Recordemos que para el test estricto, se exige que el fin buscado no sólo
debe ser legítimo e importante, sino imperioso. Pero mientras en algunos expedientes el análisis
se concentra en el requisito más exigente (en este caso que el fin sea imperioso) 52, en otros, se
realiza un análisis escalonado desde el nivel más flexible al más estricto (se mira por separado
primero si es legítimo, luego si es importante y finalmente si es imperioso)53.
Más preocupante aún es cuando los pasos se alteran sustancialmente. Por ejemplo, en la sentencia
T-360/2002 con ponencia del Magistrado Eduardo Montealegre Lynnet se considera que el test
leve debe aplicarse con los siguientes pasos: “ (i) que el trato diferenciado persiga un fin legítimo
y constitucionalmente importante, (ii) que el medio escogido sea legítimo frente a la Constitución
y efectivamente conducente para alcanzar el fin perseguido, y (iii) que la medida sea
proporcionada, es decir que no implique el sacrificio de fines constitucionales de mayor
jerarquía.” A diferencia de lo establecido por la sentencia hito C-673/2001 –la cual sirvió de
insumo para hacer el cuadro presentado anteriormente-, un año después, mediante la sentencia de
49
50
Bernal. Op. cit., p.83.
51
De hecho el precedente dispuesto en la sentencia C-022/1996 C.Gaviria, que se refería exclusivamente al modelo europeo de
proporcionalidad sigue siendo retomado en sentencias posteriores a la presentación del test integrado. Ver por ejemplo T-
1082/2001 M. Cabra y C-100/2004 R. Gil.
52
Ver como ejemplo las sentencias C-741/2003 M. Cepeda y C-1158/2008 M. Cabra.
53
Ver por ejemplo C-673/2001 M.Cepeda en el que aplicando el test intermedio, primero se examina si el fin es legítimo y luego
si es importante.
12
tutela T-360/02 se pensó en incluir un juicio de proporcionalidad en sentido estricto dentro del
test leve54.
También resulta ilustrativo retomar el caso del Magistrado Alfredo Beltrán Sierra, quien
mediante algunas de sus providencias – y sin desconocer expresamente el modelo de juicio
integrado decantado previamente por la Sala Plena- parece realizar desarrollos alternativos para
examinar en sede constitucional posibles vulneraciones al derecho a la igualdad.
Al respecto resulta ilustrativa la sentencia de constitucionalidad C-709/2002 (con ponencia del

Magistrado Alfonso Beltrán Sierra), pues suscitó extensos salvamentos de votos parciales de
parte de los Magistrados Manuel José Cepeda y Eduardo Montealegre Lynnet quienes
reaccionaron enérgicamente a la versión del test de igualdad diseñado y presentado por el
ponente en Sala Plena. En esta providencia se estudió si ocurría una violación del derecho a la
igualdad al haberse excluido los beneficios de condena de ejecución condicional y de libertad
provisional en los casos de delitos contra la disciplina, el servicio, y el honor militar, dando un
tratamiento diverso en relación con otros delitos tipificados en el Código Penal Militar para los
cuales sí sería posible otorgar estos beneficios penales55.
Tres grandes cuestionamientos surgieron a partir de las consideraciones mayoritarias emanadas

de la Sala Plena en dicha providencia:
1- Nuevo juicio „Levísimo’: Tanto el Magistrado Lynnet como Cepeda coinciden en denunciar
que la Corte parece haber realizado “un nuevo juicio –levísimo- donde lo único que le interesa es
el fin que persigue la norma”.56 De esta forma, “la Corte restringe el control constitucional al
mero análisis de legitimidad de la finalidad perseguida por el legislador en ejercicio de su
„amplia‟ potestad de configuración legislativa”57.
2- Se denuncia también las referencias asistemáticas e indiferenciadas a los principios

constitucionales de razonabilidad, proporcionalidad y racionalidad. En la argumentación de la
Corte colapsan las distinciones que justifican un control de constitucionalidad metódico y
riguroso, con diversos grados de intensidad. Si el control aplicable era propio de un test leve, por
qué concluir que las consecuencias normativas de la medida legislativa eran proporcionadas
(criterio exclusivo del test estricto).
54
Irónicamente el propio Manuel José Cepeda (quien también redactó la sentencia C-673/01) cita como precedente -en la
sentencia C-980/02- de la aplicación del test intermedio a la confusa sentencia T-360/02. También resulta llamativo el hecho que
en la sentencia C-913/03 la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández introduce un nuevo conjunto de pasos para examinar la
igualdad: “Al respecto, conviene recordar que la Corte ha precisado que el derecho a la igualdad no presenta, en todos los casos,
el mismo alcance para los extranjeros que frente a los nacionales. En efecto, cuando el legislador establezca un trato diferente
entre el extranjero y el nacional, será preciso examinar ( i ) si el objeto regulado permite realizar tales distinciones; ( ii ) la clase
de derecho que se encuentre comprometido; ( iii ) el carácter objetivo y razonable de la medida; ( iv ) la no afectación de derechos
fundamentales; ( v ) la no violación de normas internacionales y ( vi ) las particularidades del caso concreto”. Frente a lo cual,
tampoco consta ningún salvamento o aclaración de voto de otro Magistrado presente en la Sala Plena.
55
La mayoría decidió la exequibilidad de las normas porque “la disparidad de trato en cuanto a la procedencia de los subrogados
penales se encuentra ajustada a fines constitucionalmente válidos, porque los delitos en los que se excluyen los beneficios penales,
son aquellos que se encuentran directamente relacionados con la función asignada a los miembros de la Fuerza Pública, en tanto
que los delitos que el actor cita como parámetros de comparación, a saber, el devastamiento, el saqueo y el peculado, si bien
requieren la cualificación del sujeto activo de la conducta, no se encuentran directamente relacionados con las funciones
asignadas a la Fuerza Pública”.
56
Salvamento Parcial de Eduardo Montealegre Lynnet.
57
Salvamento Parcial de Manuel José Cepeda.
13
Lo anterior permite sostener que el “uso de los términos proporcionalidad y racionalidad en la

sentencia más que técnico es simplemente retórico”58. Por eso, sin decirlo expresamente, la Corte
en este fallo aplicó un control levísimo que se puede resumir en una frase: si es posible deducir
algún fin legítimo perseguido por la norma, con eso basta para declararla exequible. Como si “las
palabras racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad fueran lanzadas al viento para adornar lo
que en realidad es una venia al legislador”59.
3. En lo que no coinciden los salvamentos de votos es en el tipo de test que debió haberse seguido
en la sentencia. Para el Magistrado Eduardo Montealegre Lynnet, como la medida de
diferenciación prima facie afecta gravemente el goce de un derecho constitucional fundamental
como es la libertad personal, debe recurrir, el juez constitucional, al procedimiento dispuesto por
el test estricto de igualdad, lo que conllevaría finalmente a declarar la inexequibilidad de la
norma demandada.
Por el contrario, para Manuel José Cepeda, la Corte ha dicho que el legislador penal, en el ámbito
del régimen penal militar, en principio, goza de un amplio margen de configuración. Además, el
que la libertad este siendo regulada, no es una peculiaridad de esta norma sino un rasgo general
del derecho penal que no le da al presente caso una connotación especial suficiente para
desencadenar un test estricto de igualdad respecto de éste cargo dentro del ámbito de la justicia
penal militar. Por las razones anteriores, el test aplicable sería el de intensidad leve.
Esta divergencia de criterios, en los que la posición mayoritaria aplica un polémico modelo de
test levísimo, mientras que un salvamento aboga por la aplicación del test estricto, a partir del
cual concluye la inexequibilidad de la norma en análisis, y en el otro salvamento se exhorta al
empleo del test leve y la constitucionalidad de la norma, da fe de la complejidad de la
metodología del test de igualdad, para el cual los propios miembros de la Corte Constitucional no
siempre se ponen de acuerdo, ni siquiera respecto a los pasos a seguir para estudiar la
constitucionalidad de la norma demandada.
Finalmente, es importante referirnos a un caso similar que evidencia los problemas de aplicación
prácticos del juicio integrado. Se trata de lo ocurrido en la sentencia C-065/2003, por medio de la
cual se evaluó la constitucionalidad del artículo 1068 del Código Civil que impedía fungir como
testigos en un testamento solemne, a los ciegos, sordos y mudos. De acuerdo a la ponencia de
Beltrán Sierra, la norma en comento había perdido su finalidad original en virtud de los avances
tecnológicos que les ha permitido a las personas ciegas, sordas y mudas, actuar con la plenitud de
sus atributos dentro de la sociedad, por lo que ahora constituye una medida irrazonable.
Frente a los fundamentos jurídicos presentados en la sentencia, el Magistrado Manuel José

Cepeda, mediante salvamento parcial de voto, reacciona a lo que considera una argumentación
que “ no cumple con los mínimos parámetros que ha establecido la jurisprudencia constitucional
para estudiar las violaciones al principio de igualdad”. A su parecer, la falta de rigor en el análisis
deja múltiples interrogantes y problemas, entre los cuales se destacan los siguientes:
1. No se define de forma explícita cuál es el grado de intensidad al que se somete la norma.
58
Ibíd.
59
Ibíd.
14
2. Se confunde el análisis de la finalidad buscada por el legislador con el análisis del medio
empleado por éste para obtener esa finalidad:
“Coincido plenamente con la sentencia en la siguiente conclusión: no es razonable que el legislador impida a los
ciegos, los sordos y los mudos, ser testigos de un testamento. No obstante me aparto de la siguiente afirmación:
“debido a los avances científicos que han posibilitado la integración de las personas que tienen alguna
discapacidad sensorial la finalidad establecida por el legislador ya no es legítima”. La finalidad buscada por el
legislador [(a) la independencia del testador y (b) la imparcialidad de los testigos], era legítima y lo sigue siendo
en la actualidad; hasta el momento no hay razón jurídica alguna para considerar que el ordenamiento
constitucional vigente no propende a tales fines. La medida bajo análisis es irrazonable debido a que el medio
elegido (excluir a ciertos discapacitados) es discriminatorio pues no es necesario, existen otros medios
alternativos menos gravosos para lograr tales fines.”60
3. El escrutinio de constitucionalidad al que se sometió el análisis de las normas del Código Civil
es mucho menos exigente de lo que la Constitución y la jurisprudencia constitucional demandan.
Si la distinción se funda en un criterio sospechoso, como ocurre en este caso, no basta con que el
legislador demuestre que el fin que justifica el trato diferente es legítimo. Para que sea razonable
una diferencia de trato en estos casos se requiere que el fin, además de legítimo, sea imperioso.
Una vez presentada brevemente las divergencias que se han presentado al interior de la Corte a la
hora de aplicar el método del juicio integrado de igualdad, resta referirnos a la auténtica
resistencia interna que no sólo propone variaciones en la aplicación del test, sino que critica los
cimientos mismos sobre los cuales se fundamenta.
iii. Resistencia interna

El Magistrado Jaime Araujo Rentería es el miembro de la Corte Constitucional que se opuso
reiterada y sistemáticamente a la implementación del juicio integrado de igualdad de parte del
alto Tribunal. Mediante diversas aclaraciones de votos61 denunció los puntos débiles de la visión
mayoritaria y puso en discusión –lo que a su parecer- eran los problemas aún no resueltos por la
metodología del test de igualdad. A continuación, presento sus principales contraargumentos
clasificados en tres apartados, el primero reúne las críticas generales contra el concepto de
razonabilidad y los presupuestos sobre los que se edifica el test de igualdad. El segundo y tercero
se concentran en aspectos específicos del juicio de proporcionalidad europeo y el modelo de
niveles de intensidad norteamericano, respectivamente.
a- Críticas generales al test de razonabilidad

Desde el punto de vista filosófico y jurídico, señala Araujo Rentería, la igualdad sólo puede
predicarse de una persona en una concepción estática y no dialéctica. En efecto, la igualdad de
una persona sólo se predica respecto de si misma, de tal manera que Pedro Pérez sólo es igual a
Pedro Pérez y esto desde una perspectiva del principio lógico de identidad, el cual implica
necesariamente que nos estamos refiriendo a las mismas dimensiones de espacialidad y de
temporalidad, pues si aplicamos una concepción dialéctica respecto del elemento temporalidad, ni
siquiera el Pedro Pérez de ayer será el mismo Pedro Pérez de hoy, ni el mismo Pedro Pérez de
60
Salvamento Parcial de Voto de Manuel José Cepeda a la sentencia C-065/2003. La tesis de la Corte es muy grave –advirtió
Cepeda- porque justifica en el pasado la exclusión de los discapacitados por ser ciegos, sordos o mudos, dado que antes no se
había presentado el avance científico y tecnológico. La exclusión es censurable, antes y ahora, por razones normativas, no por
razones prácticas.
61
Ver Aclaraciones de Voto a las Sentencias C-422 del 2005, C-540 del 2005, C-078 del 2006 y C-260 del 2008 entre otras.
15
mañana. Con mayor razón deja de ser cierto que existen dos personas iguales, de tal manera que
Pedro Pérez jamás será igual a María Martínez62.
A partir de estas reflexiones conceptuales, Araujo sostiene que cuando “queremos hacer iguales a
dos personas necesitamos abstraernos de una serie de diferencias que ellas tienen y fijarnos sólo
en las similitudes relevantes que poseen; de modo que para igualar, siempre debemos ignorar
diferencias y poner el acento en los elementos similares, que además de ser similares, deben ser
también relevantes, para la concesión de un derecho”63. Por ende, es imperativo responder a la
pregunta elemental ¿iguales en qué?, para lo cual el test desarrollado por la Corte parece no
brindar un criterio objetivo y aplicable en todos los casos, sino que más bien parece quedar al
arbitrio del juez constitucional identificar y resaltar en cada caso las diferencias relevantes de los
sujetos a comparar.
Pasemos ahora al concepto de razonabilidad, el cual supuestamente trata de dar una respuesta a
la pregunta inicialmente planteada sobre cuáles son los casos iguales (para darle igual
tratamiento) y cuáles no lo son (para darles distinto tratamiento); dicho de otra manera, cuáles
distinciones se justifican y cuáles no (y por lo mismo son discriminatorias). Sin embargo -precisa
Araujo-, el recurso que ha hecho la Corte Constitucional del concepto de razonabilidad no brinda
un solución de fondo, de hecho implica una contradicción lógica.
Como lo dijera Riccardo Guastini, se trata de una respuesta tautológica, pues las distinciones
hechas por el legislador deben ser razonables para no ser discriminatorias. Lo que significa, en
otras palabras, “que para distinguir deben existir razones. Razones, que deben ser buenas razones,
buenos argumentos, que equivalen a justificaciones. Por esa razón, Guastini señala que, según el
principio de razonabilidad, una distinción es justificada cuando está justificada y esto, desde el
punto de vista lógico, es una tautología”64.
En el mismo sentido, Jaime Araujo se encarga de cuestionar la vaguedad de estos conceptos

empleados por la Corte dentro de los pasos del test de igualdad. A saber, ¿quién determina lo
razonable65?, ¿cómo se resuelve el conflicto entre razones encontradas?, ¿qué es lo irrazonable?;
¿es lo razonable un concepto objetivo o un concepto subjetivo unido a un contexto específico?.
De hecho, Aristóteles, fundador de la lógica, consideraba razonable que unos hombres fuesen
esclavos de otros hombres o la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos aceptó por
muchas décadas que era razonable el sistema de segregación racial.
Respecto al fin perseguido por la norma, Araujo recalca que debemos profundizar en los
siguientes cuestionamientos: ¿quién determina el fin perseguido?, ¿quién determina que ese fin es
más importante que otros fines?, Aceptando que el Estado tiene diversos fines ¿por qué se
privilegia un fin frente a los otros?, ¿qué sucede cuando un fin entra en conflicto con otro fin?.
62
Aclaración de voto a la sentencia C-1149/2003 M. Cepeda.
63
Ibíd.
64
Aclaración de voto a la sentencia C-475/2003, J. Córdoba.
65
Uno de los principales riesgos al recurrir a la de idea de razonabilidad es que termine por convertirse en “una máquina creadora
de lagunas jurídicas y es, hay que decirlo claramente, un instrumento de poder en manos de los tribunales constitucionales para
revisar discrecionalmente las decisiones del legislador, e incluso para suplantarlo. Precisamente por ser un instrumento tan
poderoso es que requiere un uso muy prudente y es por lo que hay que despojarlo de todas sus mitificaciones”. Aclaración de voto
a la sentencia C-475/2003, J. Córdoba.
16
Idénticas preguntas debemos hacernos ante el concepto de bien común, que es el fin que justifica
la restricción de un derecho fundamental. ¿qué es el bien común?66.
Idénticos reproches pueden hacerse respecto de otro concepto clave utilizado dentro del test de
igualad, a saber, el medio o a las características de este como son la eficiencia o la necesidad.
¿Qué es lo eficiente o ineficiente? ¿Qué es lo necesario o no necesario?67 Como vemos son varios
los desafíos que debe resolver el test integrado de igualdad para convertirse verdaderamente en
un método objetivo y útil para resolver posibles vulneraciones al derecho fundamental a la
igualdad.
b- Críticas a la adopción del juicio de proporcionalidad europeo

En la aplicación específica del juicio de proporcionalidad, Jaime Araujo ha señalado que “la
Corte Constitucional de Colombia ha aplicado mal el principio de proporcionalidad ya que en
muchos casos se ha limitado a controlar que el medio sea adecuado sin hacer el control de
necesidad, lo que ha permitido que muchas leyes inconstitucionales se encuentren ajustadas a la
Constitución”68.
El requisito de necesidad es fundamental para la correcta aplicación del juicio de

proporcionalidad pues si existe otra restricción menos gravosa del derecho en discusión, el
legislador debe acudir necesariamente a la menos gravosa y si escoge la más grave, la más
restrictiva, la norma debe ser declarada inconstitucional por el juez constitucional.
c- Críticas a la adopción de los niveles de intensidad del test norteamericano

Para el Magistrado Araujo Rentería, el hecho que la Corte haya adoptado un sistema de
graduación de intensidad para hacer el control constitucional de las normas demandadas
transgrede lo dispuesto originalmente por nuestra Carta Política. A su parecer, “lo que a la Corte
le confía el artículo 241 de la Carta es la guarda de la supremacía e integridad de la Constitución,
sin que pueda establecerse de manera subjetiva que en unos casos debe ser más estricta que en
otros, pues lo único que ha de guiar su labor es el ejercicio de la función de control que se le
atribuye por la citada norma „en los estrictos términos‟ que la propia Constitución le señala”69.
Esta graduación de intensidad –en apariencia caprichosa- “equivale a que la Constitución se

alarga o se acorta según convenga, al igual que ocurría con el lecho de Procusto en el que, para
que el usuario cupiera se le estiraba o se cercenaba para que de todas maneras diera la medida”70.
Y lo que más preocupa es que la adopción de estos niveles diferenciados de juzgamiento
constitucional, en el fondo lo que demuestran, “es el doblegamiento del juez constitucional ante
el poder político del gobierno”71 que para algunas materias tendría vía libre para regular a su
beneplácito, pues la Corte no realizaría un auténtico control constitucional.
Habiendo hecho este recorrido general por la compleja –y no del todo pacífica- jurisprudencia de
la Corte Constitucional desde la primera formulación de lo “razonable” -en 1992- para juzgar una
66
Aclaración de voto a la sentencia C-673/2001, M. Cepeda.
67
Ibíd.
68
Aclaración de voto a la sentencia C-573/2003 J. Córdoba
69
Aclaración de voto a la sentencia C-475/2003, J. Córdoba
70
Aclaración de voto a la sentencia C-100/2004, R. Gil.
71
Aclaración de voto a la sentencia C-1158/2008, M. Cabra.
17
medida diferenciadora hasta la formulación de un juicio integrado de igualdad, procederemos

ahora a analizar las actuales tendencias de la tercera Corte.
III. La Nueva Corte
Esta primera aproximación al trabajo de la nueva Corte en la implementación del test de

igualdad, se basa en un total de 40 sentencias obtenidas desde el primero de marzo de 2009 -
fecha en la que se posesionan los últimos tres nuevos miembros del Alto Tribunal y queda
configurado plenamente el nuevo equipo de Magistrados- hasta el 10 de marzo de 2011, fecha
considerada adecuada para una revisión preliminar del desarrollo jurisprudencial de la Corte.
Como se concluyó en el capítulo anterior, la adopción de un modelo integrado de test de igualdad

como herramienta metodológica para juzgar las posibles violaciones al derecho/principio de
igualdad no fue un proceso pacífico, y las desviaciones al modelo mayoritario estuvieron a la
orden del día. En los últimos años, la implementación del test de igualdad ha afrontado desafíos
similares.
Para analizar este reciente grupo de providencias propongo clasificarlas en tres bloques: (i)
aquellas en las que la Corte no consideró necesario examinar de fondo el cargo al considerar que
la demanda adolecía de ineptitud sustantiva en su formulación; (ii) las sentencias que acogieron
el precedente mayoritario decantado a través del modelo integrado del test; (iii) por último,
trataremos las sentencias que si bien no critican expresamente el uso del test dentro del examen
constitucional, o bien prefieren recurrir a otro tipo de argumentos en torno a la igualdad, o
presentan algunas modificaciones al modelo mayoritario.
i. Sentencias inhibitorias
El fallo inhibitorio es una forma atípica de terminación del proceso. Ocurre cuando “por diversas
causas, el juez pone fin a una etapa del proceso, pero en realidad se abstiene de penetrar en la
materia del asunto que se le plantea, dejando de adoptar resolución de mérito, esto es,
„resolviendo‟ apenas formalmente, de lo cual resulta que el problema que ante él ha sido llevado
queda en el mismo estado inicial. La indefinición subsiste”72.
Se trata entonces de un fenómeno no solo atípico, sino indeseable desde el punto de vista de los
derechos, pues en últimas no hay una verdadera administración de justicia. Precisamente, para la
Corte Constitucional es claro que, “estando la función judicial ordenada, por su misma esencia, a
la solución de los conflictos que surgen en el seno de la sociedad, el fallo inhibitorio es, en
principio, su antítesis.”73 Tanto así que podría llegar a configurarse una auténtica vía de hecho o
causal genérica de procedibilidad, como se le conoce hoy día.
Por lo anterior, la inhibición, aunque es posible para casos extremos, no debe convertirse en la
forma corriente de culminar procesos judiciales. Ha de corresponder a una excepción fundada en
motivos ciertos que puedan ser corroborados en los que se funde objetiva y plenamente la
negativa de resolución sustancial, para no convertirse en una forma de obstruir la función pública
de administración de justicia. Como vemos, la inhibición de parte de un juez de la República es
72
CConst, C-666/1996, J. Hernández.
73
Ibíd.
18
una decisión polémica que debe estar muy bien sustentada, pues podría convertirse en una
vulneración al derecho fundamental de acceso a la justicia de parte de los ciudadanos.
Aterrizando la discusión al caso concreto de la igualdad, esta primera aproximación al trabajo de

la nueva Corte advierte un número considerable de inhibiciones de parte del alto Tribunal que
impidieron examinar de fondo el cargo propuesto. Si bien es cierto que el fenómeno de la
inhibición en materia de igualdad no es nuevo ni ajeno al precedente constitucional, sí parece
haber en los últimos años un repunte de esta forma atípica de decisión en los fallos de igualdad.
A saber, de los 40 casos identificados entre los años 2009 y 2011 que se relacionan directamente
con la aplicación del test de igualdad, al menos 10 expedientes no fueron estudiados de fondo por
problemas sustantivos en la demanda74 y condujeron a una decisión inhibitoria. Otros cuatro
fallos75 consideraron que el cargo específico en torno a la igualdad adolecía de ineptitud
sustantiva y procedieron a estudiar de fondo las otras acusaciones planteadas. Redondeando
cifras, estamos diciendo que de la totalidad de casos ventilados ante la Corte por posible
vulneración del test de igualdad, un 35% de los expedientes son rechazados de forma, y no se
estudian a fondo por problemas sustantivos en la formulación de los cargos.
Desde el punto de vista de la Corte Constitucional, podemos observar que ha sido reiterativo en
los argumentos esgrimidos para declarase inhibida. Particularmente, por lo que hace a los
requisitos del artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, desde la sentencia C-1052 de 2001, la
Corporación ha enfatizado sobre la importancia de requerir del ciudadano el cumplimiento de
unas cargas mínimas de comunicación y argumentación, de “razones conducentes para hacer
posible el debate”, para que el juez constitucional profiera una decisión de fondo sobre los
preceptos legales acusados76.
Más específicamente, tales requisitos exigen que el accionante enuncie y desarrolle la definición
del objeto77 demandado, el concepto de la violación78 y la razón por la cual la Corte es
competente para conocer del asunto (artículo 2 del Decreto 2067 de 1991). Dentro del conjunto
de estas exigencias, la Corte, al examinar las demandas de igualdad ha sido especialmente
cuidadosa del concepto de violación, para el cual ha desarrollado las cargas de claridad,
especificidad, pertinencia y suficiencia79.
74
Ver CConst, C-474, C-508, C-613, C-667, C-805 de 2009, y C-239, C-240, C-626, C-743, C-942 de 2010.
75
Ver CConst, C-308, C-417 de 2009, y C-319, C-819 de 2010.
76
CConst, C-942/2010, J. Henao.
77
El objeto demandado hace referencia al deber de identificar las normas acusadas como inconstitucionales, cuya transcripción
debe acudir a una fuente oficial que asegure la exactitud de su contenido y permita verificar las razones por las cuales para el actor
ese contenido normativo es contrario a la Constitución. Ibíd.
78
El concepto de la violación, consiste en la “exposición de las razones por las cuales el actor considera que el contenido de una
norma constitucional resulta vulnerado por las disposiciones que son objeto de la demanda”. Y aunque resulta evidente que el
ciudadano puede “escoger la estrategia que considere conveniente para demostrar la inconstitucionalidad de un precepto”, en todo
caso debe concretar: i) los “cargos contra las disposiciones acusadas, lo que implica realizar un esfuerzo por identificar de manera
relativamente clara las normas constitucionales violadas”; (ii.) el “contenido normativo de las disposiciones constitucionales que
riñe con las normas demandadas, es decir, manifestar qué elementos materiales del texto constitucional son relevantes y resultan
vulnerados por las disposiciones legales que se impugnan‟”; (iii.) “las razones por las cuales los textos normativos demandados
violan la Constitución (artículo 2 numeral 3 del Decreto 2067 de 1991)”, que sean para el juez constitucional “claras, ciertas,
específicas, pertinentes y suficientes”. Ibíd.
79
La claridad de la demanda es un requisito indispensable para establecer la conducencia del concepto de la violación, pues
aunque el carácter popular de la acción de inconstitucionalidad, [por regla general], releva al ciudadano que la ejerce de hacer una
exposición erudita y técnica sobre las razones de oposición entre la norma que acusa y el Estatuto Fundamental, no lo excusa del
19
Más aún, la Corte ha precisado que en tratándose de demandas directamente relacionadas a

establecer una vulneración del artículo 13 Superior, “el impugnante soporta una carga de
argumentación adicional, pues debe desvirtuar la premisa según la cual el legislador está
autorizado para regular de manera diversa la realidad puesta a su consideración” 80. Así, para que
se construya un cargo capaz de prosperar se deben cumplir, al menos, con los siguientes
requisitos:
“(i) constatar que se está dando un trato diferente a dos o más grupos de personas, bien sea porque la ley acusada
está dando un trato diferente a situaciones que deben recibir el mismo trato o porque la ley acusada está dando el
mismo trato a situaciones que deben recibir un trato distinto; e (ii) indicar las razones por las que se considera
discriminatorio que eso sea así, y cuál es la justificación para que esos grupos deban tener el mismo tratamiento
normativo, excepto cuando sea evidente el empleo de criterios sospechosos (edad, sexo, raza lengua, religión,
origen familiar o nacional, etc.)”81.
Así pues, en el caso suscitado en la sentencia C-427/09, en la que el demandante cuestionó la

legalidad del artículo 732 del Decreto Ley 624 de 198982, la Corte Constitucional consideró
insuficiente la argumentación esgrimida:
“En esa argumentación no se precisa cuáles son los grupos comparables ni los términos de comparación a aplicar
para hacer el examen de igualdad. No se trata de exigir a la demanda mayores formalidades, ni siquiera un rigor
lógico o expositivo, pero dado el carácter relacional del concepto de igualdad, cuando una norma es acusada de
vulnerar el principio de igualdad, el demandante debe precisar cuáles son los grupos que se comparan y cuáles
son los criterios para efectuar la comparación que conduce a concluir que se violó ese principio”83.
deber de seguir un hilo conductor en la argumentación que permita al lector comprender el contenido de su demanda y las
justificaciones en las que se basa.
Adicionalmente, el que las razones que respaldan los cargos de inconstitucionalidad deban ser ciertas significa que la demanda
recaiga sobre una proposición jurídica real y existente y no simplemente [sobre una] deducida por el actor, o implícita e incluso
sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la demanda.
De otra parte, las razones son específicas si definen con claridad la manera como la disposición acusada desconoce o vulnera la
Carta Política a través de la formulación de por lo menos un cargo constitucional concreto contra la norma demandada. Es
imposible pronunciarse a partir de argumentos vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales que no se relacionan
concreta y directamente con las disposiciones que se acusan.
La pertinencia también es un elemento esencial. Esto quiere decir que el reproche formulado por el peticionario debe ser de
naturaleza constitucional, es decir, fundado en la apreciación del contenido de una norma Superior que se expone y se enfrenta al
precepto demandado. En este orden de ideas, son inaceptables los argumentos que se formulan a partir de consideraciones
puramente legales y doctrinarias, o aquellos otros que se limitan a expresar puntos de vista subjetivos: tampoco prosperarán las
acusaciones que fundan el reparo contra la norma demandada en un análisis de conveniencia, calificándola de inocua, innecesaria,
o reiterativa a partir de una valoración parcial de sus efectos.
Finalmente, la suficiencia que se predica de las razones de la demanda de inconstitucionalidad guarda relación, en primer lugar,
con la exposición de todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio de
constitucionalidad respecto del precepto objeto de reproche. Por otra parte, la suficiencia del razonamiento apela directamente al
alcance persuasivo de la demanda, esto es, a la presentación de argumentos que, aunque no logren prime facie convencer al
magistrado de que la norma es contraria a la Constitución, si despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma
impugnada. (CConst, C-743/2010, J. Palacio.)
80
CConst, C-508/2009, M. Cuervo.
81
Ibíd.
82
Según del demandante, “no es justo que la Administración de Impuestos tenga un (1) año para resolver un recurso de
reconsideración o reposición, sobre todo cuando existen en el mismo Estatuto Tributario situaciones que son similares en cuanto a
la misma clase de recursos, pero abiertamente distintas en cuanto al tiempo de resolución”. Y agrega: “… la administración tiene
una ventaja que el contribuyente no tiene y que se tipifica en el hecho de otorgarle un (1) año para decidir sobre un recurso de
reposición”
83
CConst, C-427/2009, M. Cuervo.
20
Otro ejemplo de insuficiencia argumentativa se lee en la sentencia C-239/1084 (M. González

Cuervo) en la que quien incurre en insuficiencia argumentativa es el propio gobierno nacional85:
El Gobierno invocó una posible violación del principio de igualdad, pero no determinó con precisión ni los
grupos sociales a comparar, ni la razón por la cual el aparente trato diferenciado que introducen las normas
objetadas genera una discriminación constitucionalmente inadmisible.
Es claro entonces que la Corte –actuando por medio de decisiones unánimemente aceptadas- ha
dispuesto un conjunto de exigencias más agudas86 en el caso de las posibles vulneraciones al
derecho a la igualdad, lo que ha repercutido en un alto número de inhibiciones87. Queda sin
embargo la duda por la idoneidad real de las demandas rechazadas, pues las sentencias de
constitucionalidad tan solo trascriben parte de los argumentos de la demanda original, haciendo
que no sean de conocimiento público la totalidad de las razones esgrimidas por los accionantes.
ii. Seguimiento cabal del precedente mayoritario

Este segundo grupo de sentencias, a diferencia del primero, entran en el estudio de fondo de la
demanda presentada y aplican cabalmente el juicio integrado de igualdad, decantado por la
corriente mayoritaria en la década anterior. Se trata de un conjunto de siete providencias 88 (cuatro
de ellas en sede de tutela), para las cuales es claro las ventajas de este modelo híbrido, pues
“aprovecha del mayor poder analítico del juicio de proporcionalidad, con el carácter diferencial
del test de igualdad, con el cual se propone mantener una relación inversamente proporcional
entre la facultad de configuración del legislador y la facultad de revisión del juez constitucional,
con el fin de proteger al máximo el principio democrático.”89
Un ejemplo de este grupo de sentencias que merece ser expuesto por su claridad y suficiencia
argumentativa es el expediente T-839 de 2009, que con ponencia de María Victoria Calle, aborda
el caso del señor Héctor Fernando Solórzano quien considera que la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura y la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, han violado varios
de sus derechos fundamentales al obligarlo a realizar actividades durante el sabath¸ a pesar de
que sus creencias religiosas le ordenan descansar ese día, como requisito para poder participar en
un curso-concurso público, semipresencial, para elegir jueces de la República.
La Sala de Revisión comienza por identificar el nivel de intensidad aplicable al caso concreto. En
tratándose de discriminaciones con base en las creencias religiosas, el culto o la conciencia son
considerados criterios sospechosos de distinción. Por lo anterior, las medidas diferenciadoras en
este contexto sólo serán admisibles en cuanto superen el test estricto de constitucionalidad, es
84
Para el Gobierno algunos artículos del proyecto de ley, al exigir requisitos para el ejercicio de la profesión de archivista,
podrían estar excluyendo inconstitucionalmente a profesionales de otras disciplinas, quienes también podrían ejercerla.
85
En dicho caso, el actor consideró que la no inclusión de los trabajadores independientes en el artículo 387 del Estatuto
Tributario, como beneficiarios de los descuentos de la base gravable de la retención en la fuente, de los pagos realizados por
conceptos de salud y educación, vulnera el principio de igualdad, al concederse un beneficio tributario únicamente a quienes
tienen una relación laboral o legal y reglamentaria.
86
Lo cual también obedece, en palabras de la Corte, a un ejercicio de auto-control que evite que el Juez Constitucional se
convierta en juez y parte en la formulación de cargos de inconstitucionalidad: “Porque, como lo ha expresado la jurisprudencia de
esta Corporación, no es función de ésta actuar de oficio, suplir al demandante y pronunciarse sobre la exequibilidad de
disposiciones que no han sido acusadas, ni tienen cargos concretos y conceptos de violación constitucional reconocibles, pues de
actuar así la Corte se estaría convirtiendo en juez y parte, suplantando al ciudadano y contrariando su función institucional de ser
guardiana imparcial de la Carta” CConst, C-942/2010, J. Henao.
87
Incluso en el caso de objeciones presidenciales de parte del Gobierno Nacional. Ver C-239/10, M. Cuervo.
88
Ver T-291, T-839, C-663 de 2009 y T-340, C-431, T-629, C-855 de 2010.
89
CConst, T-629/2010, J. Henao.
21
decir que se trate de medidas que persigan (i) alcanzar los fines imperiosos, por medio de (ii)
medios necesarios y no prohibidos; (iii) y que por último superen la proporcionalidad en sentido
estricto.
Respecto al fin perseguido, el propósito de la entidad, es lograr garantizar la equidad en el

proceso; impedir que se den ventajas a algunos de los participantes, o que se les impongan cargas
sólo a algunos de ellos. Asegurar que a todos se les brinden las mismas opciones, tanto para su
formación, como para su evaluación. Entonces “se trata de un fin imperioso constitucionalmente.
Adoptar medidas orientadas a garantizar el derecho a la igualdad entre las personas que están
participando en un proceso de selección de jueces de la República es una obligación
constitucional”90.
Sin embargo, la medida no supera el segundo paso del test pues el medio elegido está prohibido
ya que no respeta la libertad de religión de las personas que pertenecen a la Iglesia Adventista del
Séptimo Día, para quienes es un auténtico derecho el guardar el día consagrado al descanso. En
todo caso, el medio tampoco resulta ser adecuado en cuanto la medida es contraproducente y su
consecuencia es impedir, precisamente, que se alcance dicha finalidad argumentada por la
contraparte. En efecto, se impide garantizar poner “a todos los participantes del proceso de
formación y selección en las mismas condiciones para que ninguno tenga ninguna ventaja o una
desventaja frente a los demás”91, al restringir la participación equitativa del señor Solórzano.
Otro caso ilustrativo, esta vez en sede de constitucionalidad, ocurre en la sentencia C-855/2009
(de nuevo con ponencia de María Victoria Calle), en el que se estudia la exequibilidad de una
norma (Ley 1383 de 2010, art. 21) que permite que a los motociclistas se les inmovilice la
motocicleta en los casos de mora por cuenta de las multas, a pesar de que no ocurre lo mismo con
los otros automotores. Como la norma cuestionada no trata el uso por parte del legislador de
alguna de las clasificaciones sociales que tradicionalmente ha sido empleada por mayorías
sociales para imponer restricciones a minorías y grupos sociales excluidos o marginados, y
además los derechos fundamentales involucrados (libertad de locomoción y derecho al trabajo)
no están gravemente afectados, es procedente aplicar el test leve.
Respecto al fin, es claro que lo que propende el trato diferente es proteger la vida de las personas.
“Tal como lo indicó el propio demandante en su acción de inconstitucionalidad, se considera que
se protegen las vidas si se consagra una mayor sanción a las motocicletas, por cuanto representan
un mayor riesgo y un mayor peligro que los demás vehículos.”92 Así pues, no sólo se trata de un
fin legítimo sino, como se dijo anteriormente, un fin imperioso.
En cuanto al medio empleado en el presente caso no está prohibido. En efecto, otorgar un “trato
sancionatorio diferente a los conductores de un tipo de vehículo que a los conductores de los
demás tipos de vehículos, es un medio legal que, prima facie, no está prohibido y excluido del
ordenamiento”. Además es adecuado para alcanzar el fin que se busca, a saber, proteger la vida
de las personas.
iii. Desviaciones
90
CConst, T-839/2009, M. Calle.
91
Ibíd.
92
Ibíd.
22
Finalmente, es necesario referirnos a las desviaciones que ha tenido el modelo de juicio integrado
consolidado desde el año 2001. Una primera conclusión que debe hacerse al respecto es que, a
diferencia del periodo analizado anteriormente, durante los últimos años de ejercicio de la Corte
Constitucional no se ha presentado una resistencia interna que cuestione directamente la
legitimidad del test de igualdad, tal y como lo hizo, en su momento, el Magistrado Jaime Araujo
Rentería.
Lo que sí se percibe son variaciones respecto a los criterios para juzgar en sede constitucional los
cargos de igualdad. Existen algunos fallos en los que el juez se aparta ampliamente de la
aplicación del test, y prefiere usar otro tipo de argumentos; en otras providencias, lo que ocurre es
que se hace uso del test pero se alteran sus pasos aceptados normalmente, de acuerdo al
precedente constitucional vigente. Así, examinaremos estas providencias en dos subcapítulos,
primero para aquellos que simplemente no aplican el test y apelan a otros argumentos, y en
segundo lugar, el grupo de providencias que aplican el test pero trazan matices diferenciadores
con respecto al modelo estándar.
i. No aplicación del test: recurso a otros argumentos

Varias de las sentencias93 de la nueva Corte al presentar sus consideraciones ante una posible
vulneración del derecho a la igualdad, prefieren no recurrir al test integrado de igualdad como
parámetro de juzgamiento, sino apelar a otras formas de razonamiento.
En el caso representativo de la sentencia T-247 de 2010, con ponencia del Magistrado Humberto
Sierra Porto, la accionante argumenta que fueron vulnerados sus derechos a la igualdad y al
trabajo en cuanto que en la decisión tomada por la Sociedad SOS Ltda. –empresa contratista de
ECOPETROL S.A. para prestar servicios de vigilancia- y por la Empresa Colombiana de
Petróleos S.A. respecto de su no contratación, fue relevante el hecho de ser mujer. Para desatar el
problema jurídico en torno a un posible criterio sospechoso de discriminación, la Sala de
Revisión apela a un precedente del año 96, según el cual deben examinarse seis aspectos para
garantizar la racionalidad de la decisión:
La búsqueda de este equilibrio ha demandado por parte de la jurisprudencia de esta Corporación la

determinación de una serie de pasos que deben tener en cuenta los operadores jurídicos para garantizar que en
sus decisiones se hayan tomado en cuenta todos los elementos necesarios para la racionalidad de la decisión
adoptada. Así se determinó:
“a. Es necesario tener en cuenta que la exclusión de ciertas actividades de la aplicación de la igualdad de trato,
cuando el sexo constituye una condición determinante del ejercicio profesional, configura una hipótesis
excepcional y, por lo mismo, debe ser objeto de una interpretación restrictiva.
“b. De conformidad con el principio de proporcionalidad, el intérprete debe proceder a conciliar, en lo posible, la
igualdad de trato entre los sujetos pertenecientes a ambos sexos y las exigencias del desarrollo de la pertinente
actividad.
“c. No es posible perder de vista que, si atendiendo a la naturaleza de la actividad de que se trate y de las
condiciones de su realización, se establece que el sexo es condición determinante del correcto ejercicio
profesional, es porque existe una conexión necesaria y no de simple conveniencia entre el sexo del trabajador y
el cumplimiento del trabajo.
“d. Del anterior predicado se desprende que la conexión entre el sexo y el cumplimiento del trabajo es objetiva y
por tanto, no depende de la mera apreciación subjetiva del empleador o de prácticas empresariales que sin
ningún respaldo hayan impuesto la pertenencia a un sexo específico.
“e. Al juicio de necesidad sigue otro de esencialidad, de acuerdo con el cual el sexo de la persona debe ser
indispensable para ejecutar las tareas esenciales de la actividad profesional de que se trate, así pues, cuando,
93
Algunos ejemplos al respecto son: C-132, C-289 de 2009, y T-023, T-247, C-777 de 2010.
23
dentro de un mismo empleo, funciones apenas tangenciales se reservan a individuos de un solo sexo, ello no
justifica la exclusión de los miembros del otro sexo del ejercicio de esa actividad.
“f. En concordancia con el aserto que se acaba de formular, cabe advertir que esta excepción a la igualdad de
trato se refiere a actividades específicas y su aplicación excluye la apreciación global del conjunto de funciones
de la actividad respectiva en favor del examen concreto de las labores que deben ejecutarse, en relación con la
aptitud y capacidad de cada sujeto llamado a desempeñarlas.”94
Así, se pone en evidencia un trato discriminatorio, al tiempo que se concede el amparo solicitado
por la accionante. Sin embargo, la Sala de Revisión recurre a una estructura argumentativa que no
se compagina con los desarrollos más recientes del test de igualdad integrado formulado por la
corriente mayoritaria de magistrados desde el año 2001. Si bien se comparten algunos aspectos,
como el requisito de necesidad de la medida, otros como la esencialidad parecen ser novedades
propias de este tipo especial de juzgamiento.
De otra parten, en el caso de la sentencia C-132 de 2009 bajo la ponencia de Nilson Pinilla, se
decide la exequibilidad del artículo 9° de la Ley 117 de 1994, que autoriza al Gobierno Nacional,
para contratar con la Federación Nacional de Avicultores de Colombia, Fenavi, la administración
de los recursos del Fondo Nacional Avícola, lo que a juicio del demandante infringe el artículo 13
Superior, pues no sería de recibo la subjetiva adjudicación „a dedo‟ con la promulgación de la
ley, cuando lo correcto sería decidir cuál de los proponentes (en concurso o licitación) resulta
adjudicatario.
Para la Corte, por el contrario, la medida respeta los límites propios de la razonabilidad –aún
cuando la Sala Plena no desarrolla en esta ocasión a fondo los pasos del test de igualdad-:
Así las cosas, no está llamado a prosperar la acusación por presunto desconocimiento al principio de igualdad,
toda vez que el señalamiento hecho por el legislador está fundado en una justificación objetiva y razonable
(representatividad nacional de Fenavi y funcionamiento interno democrático), medida que además no es de
carácter definitivo y perpetuo, ya que la norma acusada consagra la posibilidad de que eventualmente “a falta”
de Fenavi una entidad gremial distinta pueda administrar los recursos del Fondo Nacional Avícola, siempre y
cuando sea lo “suficientemente representativa del gremio avicultor”.
La Sala Plena acude también a consideraciones de tipo subjetivo sobre la intencionalidad del
legislador con la medida adoptada, lo que también resulta extraño al modelo estándar del test de
igualdad:
En el asunto bajo análisis está demostrado que el legislador al atribuir a Fenavi el manejo de los recursos del
Fondo Nacional Avícola, no obró con la intención de establecer una discriminación, sino con el laudable
propósito, no desvirtuado por el demandante, de favorecer a todas las personas e instituciones pertenecientes a la
industria avícola, partiendo del hecho cierto de que en el momento de su expedición, ese gremio contaba con el
respaldo de la mayoría de los subsectores y cumplía con las condiciones de representatividad nacional del sector
avícola.
Para finalizar, presentaré el otro conjunto de fallos de la nueva Corte en los que si bien se
pretende seguir el precedente constitucional en la aplicación del test de igualdad, se modifican o
se omiten algunos de sus pasos.
ii. Confusión en los pasos del test
94
Sentencia T-026 de 1996, V. Naranjo.
24
Una omisión recurrente –pero no por ello menos grave- consiste en la no determinación del nivel
de intensidad a aplicar. Recordemos que “la intensidad del control cumple la función crucial de
definir la estructura metodológica del análisis constitucional – es decir, qué cuestiones estudiará
la Corte y en qué orden –, así como los criterios objetivos que orientarán el análisis de cada
cuestión ”95.
Algunas providencias96 de la nueva Corte incurren en esta imprecisión metodológica pues no

determinan expresamente cuál debería ser el nivel de intensidad aplicable para el caso concreto, y
comienzan de inmediato el análisis de los requisitos. Con lo cual generan dudas sobre la
legitimidad del procedimiento, o al menos, confunden al lector97 que intenta seguir rigurosamente
la estructura argumentativa de la Corte.
Otro grupo de sentencias, si bien identifican el tipo de test a realizar (leve, estricto o intermedio),
incumplen el precedente mayoritario que desde la sentencia C-673 de 2001 estableció los pasos
del test integrado de igualdad. Por ejemplo, en la sentencia T-493 de 2010, en contravía con los
últimos avances jurisprudenciales, se retoma el precedente dispuesto por la sentencia C-022 de
1996, con la cual se toman en consideración las exigencias propias del juicio de proporcionalidad
adoptado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos:
Para ello se aplicará el test de proporcionalidad el cual comprende tres conceptos parciales: la adecuación de los
medios escogidos para la consecución del fin perseguido; la necesidad de la utilización de esos medios para el
logro del fin esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los
principios constitucionales afectados por el uso de esos medios; y la proporcionalidad en sentido estricto entre
medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios
constitucionalmente más importantes.98
A continuación, presento un cuadro comparativo que expone las variaciones que la nueva Corte
ha introducido a los requisitos consolidados por el precedente mayoritario en años anteriores:
TIPO DE
TEST
EXIGENCIAS SEGÚN C-673/01 DESVIACIÓN NUEVA CORTE
i- Fin buscado debe ser legítimo, es T-418/2010:
Test leve
decir no debe estar prohibido 1- El criterio empleado busca un fin razonable

constitucionalmente (respetar los derechos adquiridos de personas
que reciben un servicio público),
ii- El medio escogido debe ser no sólo C-008/2010:
adecuado y efectivamente conducente, sino ii- De lo anterior se deduce que cuando la Legislación
además necesario, o sea, que no pueda ser utiliza un canon claramente indiciario de
Test estricto
remplazado por un medio alternativo menos discriminación, se da paso a un juicio estricto de

lesivo. constitucionalidad a efecto de establecer (…) si la
medida resulta adecuada para obtener tal propósito
iii- Juicio de proporcionalidad en sentido C-844/2010:
estricto. Este exige que los beneficios de iii- En esa medida, siguiendo los parámetros definidos
adoptar la medida excedan claramente las para realizar el juicio de razonabilidad, corresponde a
restricciones impuestas sobre otros la Corte verificar (…) la relación entre el medio y el
95
Salvamento de Manuel José Cepeda en la sentencia C-709/2002.
96
Ver al respecto C-242, C-804, C-814, T-791 de 2009, y T-493 de 2010.
97
Por ejemplo en el caso de la sentencia C-814/2009 J. Pretelt, aunque se comienza por reconocer que el legislador goza de “una
amplia potestad en la materia”- lo que daría a entender que se trata de un test leve-, a renglón seguido, se examina la necesidad y
proporcionalidad de la medida, requisitos exclusivos de un test estricto de igualdad.
98
CConst, T-493/2010, J. Pretelt.
25
principios y valores constitucionales por la fin sea también necesaria, es decir, que no exista otro
medida. medio alternativo menos lesivo que el escogido por el
legislador.
A partir del anterior cuadro, podemos ver cómo en la sentencia T-418 de 2010, se recurre a un
concepto muy amplio como lo razonable, en vez de retomar la noción de un fin legítimo. En las
otras dos sentencias, por el contrario, la jurisprudencia de la nueva Corte se desvincula del
precedente mayoritario pues presenta requisitos menos exigentes que aquellos dispuestos desde la
sentencia C-673 de 2001. Mientras que en el segundo paso del test estricto se exige que el medio
sea necesario, en la sentencia C-008 de 2010, tan sólo se examina si es “adecuado” para lograr el
fin buscado. Algo similar ocurre con la sentencia C-844 de 2010, que en vez de examinar la
medida dentro de un juicio de proporcionalidad en sentido estricto, se conforma con la
“necesidad” del medio respecto al fin.
Con las reflexiones presentadas en este documento, espero haber podido dar fe de lo
revolucionario institucional y políticamente de la cláusula de igualdad dispuesta en el artículo 13
de nuestra Constitución, como un principio/derecho que exige la igualdad sustancial, al tiempo
que encomienda al Estado corregir las cargas históricamente desproporcionadas. Espero también
haber demostrado las dificultades conceptuales y metodológicas para decidir en sede judicial
cuándo una medida violenta el principio de igualdad, y cómo la adopción de un test integrado de
igualdad -que retoma la experiencia europea y norteamericana- ha sido la apuesta de la Corte
Constitucional colombiana. Postura que no ha estado exenta de críticas, correcciones y
variaciones que aún se encuentra en proceso de consolidación.
26

2011 - Galeano - Test Igualdad

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TEST DE IGUALDAD

EL DESARROLLO DEL TEST DE IGUALDAD EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

El presente texto pretende entonces hacer un aporte reconstructivo de la manera como la

las desviaciones y críticas internas. Finalmente, en el tercer capítulo llegaremos a la

Una de los principales deliberaciones se produjo en el momento de definir el alcance de la

Como podemos observar, la jurisprudencia constitucional reitera la prevalencia de una

Bajo esta perspectiva, la protección de los grupos tradicionalmente discriminados o marginados

II. Desarrollo Jurisprudencial

Prontamente, los criterios de razonabilidad y proporcionalidad27 de la norma, enunciados

i. La corriente mayoritaria: hacia la consolidación del test de igualdad

La posición mayoritaria ha optado entonces por elegir la metodología de un test de razonabilidad,

a- El modelo europeo (juicio de proporcionalidad)

i- Persigue un objetivo constitucionalmente permitido.

En el examen de la relación de proporcionalidad, el juez debía analizar tres exigencias

b- El modelo estadounidense (niveles de intensidad)

De acuerdo a esta concepción diferenciada de niveles de intensidad, encontramos los siguientes

A partir de la consideraciones preliminares, se concluye en la necesidad de un juicio de

c- El modelo híbrido colombiano

JUICIO DE IGUALDAD INTEGRADO45

ii. Alternativas y desviaciones

Al respecto resulta ilustrativa la sentencia de constitucionalidad C-709/2002 (con ponencia del

Tres grandes cuestionamientos surgieron a partir de las consideraciones mayoritarias emanadas

2- Se denuncia también las referencias asistemáticas e indiferenciadas a los principios

Lo anterior permite sostener que el “uso de los términos proporcionalidad y racionalidad en la

Frente a los fundamentos jurídicos presentados en la sentencia, el Magistrado Manuel José

1. No se define de forma explícita cuál es el grado de intensidad al que se somete la norma.

iii. Resistencia interna

a- Críticas generales al test de razonabilidad

En el mismo sentido, Jaime Araujo se encarga de cuestionar la vaguedad de estos conceptos

b- Críticas a la adopción del juicio de proporcionalidad europeo

El requisito de necesidad es fundamental para la correcta aplicación del juicio de

c- Críticas a la adopción de los niveles de intensidad del test norteamericano

Esta graduación de intensidad –en apariencia caprichosa- “equivale a que la Constitución se

medida diferenciadora hasta la formulación de un juicio integrado de igualdad, procederemos

III. La Nueva Corte

Esta primera aproximación al trabajo de la nueva Corte en la implementación del test de

Como se concluyó en el capítulo anterior, la adopción de un modelo integrado de test de igualdad

Aterrizando la discusión al caso concreto de la igualdad, esta primera aproximación al trabajo de

Más aún, la Corte ha precisado que en tratándose de demandas directamente relacionadas a

Así pues, en el caso suscitado en la sentencia C-427/09, en la que el demandante cuestionó la

Otro ejemplo de insuficiencia argumentativa se lee en la sentencia C-239/1084 (M. González

ii. Seguimiento cabal del precedente mayoritario

Respecto al fin perseguido, el propósito de la entidad, es lograr garantizar la equidad en el

i. No aplicación del test: recurso a otros argumentos

La búsqueda de este equilibrio ha demandado por parte de la jurisprudencia de esta Corporación la

ii. Confusión en los pasos del test

Algunas providencias96 de la nueva Corte incurren en esta imprecisión metodológica pues no

decir no debe estar prohibido 1- El criterio empleado busca un fin razonable

remplazado por un medio alternativo menos discriminación, se da paso a un juicio estricto de

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