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REVISTA DE
DERECHO
AMBIENTAL
Amb DOCTRINA, JURISPRUDENCIA,
LEGISLACIÓN Y PRÁCTICA

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REVISTA DE
DERECHO
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LEGISLACIÓN Y PRÁCTICA

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DIRECTOR: Enero - Marzo 2020 | 61
NÉSTOR A. CAFFERATTA

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ABELEDOPERROT
 Comité Consultivo Nacional
Carlos A. Botassi, Jorge A. Franza, Jorge M. Galdós,
Felipe González Arzac, Eduardo P. Jiménez,
Aída R. Kemelmajer de Carlucci, Beatriz Krom,
Daniel H. Lago, Ricardo L. Lorenzetti, Raúl Madueño,
Jorge Mosset Iturraspe, Leonardo F. Pastorino,
te
Eduardo A. Pigretti, Daniel A. Sabsay, Mario F. Valls,
Aydée Vázquez Villar, Juan Rodrigo Walsh,
Teodora Zamudio
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Comité Consultivo Internacional
Antônio H. Benjamin (Brasil), Silvia Capelli (Brasil),
Manuel Castañon del Valle (España),
Silvia Jaquenod Zsögön (España),
Paulo Affonso Leme Machado (Brasil),
Neófito López Ramos (México),
R Nancy Tognola (Recursos Naturales)
Ricardo Merlo (Paraguay), Vladimir Passos de Freitas
(Brasil), Gemma Patón García (España),
José Antonio Peláez Bardales (Perú), Michel Prieur
(Francia), Aquilino Vázquez García (México),
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Rossana Silva Repetto (PNUMA)
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Comité Ejecutivo
Pablo Lorenzetti, Gustavo Rinaldi, Federico Zonis
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Responsables de área
Valeria Berros (Casos Complejos)
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Aurora Besalú Parkinson (Daño Ambiental)
Guillermo Marchesi y Gabriela L. Bordelois de Rossi
(Derecho Administrativo Ambiental)
José Esain (Derecho Constitucional Ambiental)
Adriana Tripelli (Derecho Internacional, Extranjero y
Comparado)
Gabriela García Minella y Fernando Díaz Cantón
(Derecho Penal Ambiental)
Carlos Camps (Derecho Procesal Ambiental)
Daniel Soria (Derecho Urbanístico)
Hugo Acciarri, Pamela Tolosa y Pablo A. Iannello
(Economía y Medio Ambiente)
Eduardo Conghos (Instrumentos de Gestión y Política
Ambiental)
Maggie Luz Videla (Técnica Ambiental)
Aníbal Falbo (Actualidad Ambiental de la provincia de
Buenos Aires)
Alicia Morales Lamberti (Actualidad Ambiental de la
provincia de Córdoba)
Mauricio Pinto (Actualidad Ambiental de Cuyo)
Lucena Spano (Actualidad Ambiental de Litoral)
Mariana Catalano (Actualidad Ambiental de Norte)
Carlos A. Rodríguez (Actualidad Ambiental de Nordeste)
Juan Carlos Fernández (Actualidad Ambiental de
Patagonia)
 DIRECCIÓN ACADÉMICA
Mónica Pinto

COMITÉ HONORARIO
Agustín Gordillo Cecilia Grosman José Tobías
Aída Kemelmajer Eugenio Bulygin Julio C. Rivera

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Alberto J. Bueres Eugenio R. Zaffaroni Nelly Minyersky
Carlos Etala Héctor Alegria Noemí Lidia Nicolau

COMITÉ ACADÉMICO

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Administrativo Familia Comercial
Carlos F. Balbín Carlos Arianna Rafael Mariano Manóvil
Fernando R. García Pullés Luis Ugarte Horacio Roitman

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Ernesto A. Marcer Adriana Wagmaister
Guido Santiago Tawil Filosofía
Civil Ricardo Guibourg
Constitucional Carlos Hernández Rodolfo Vigo
Alberto B. Bianchi Sebastián Picasso Derechos Humanos
Roberto Gargarella
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Sandra Wierzba Laura Giosa
María Angélica Gelli
Diego Zentner Roberto Saba
Juan V. Sola
Penal Ambiental
Internacional Privado
Mary Ana Beloff
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María Susana Najurieta Néstor Cafferatta
Alfredo Mario Soto Alberto Edgardo Donna Leila Devia
María Elsa Uzal Daniel Pastor Silvia Nonna
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Internacional Público Laboral

Susana Ruiz Cerutti Mario Ackerman
Silvina González Adrián Goldin
Napolitano Julio César Simón
om

Raúl Vinuesa

COMITÉ EDITORIAL
Penal Familia Laboral
Fernando Córdoba Silvia Eugenia Fernández Lucas Caparrós
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Fernando Díaz Cantón Eleonora Lamm Juan Pablo Mugnolo

Ivana Bloch Ida Scherman Claudia Priore
Marcelo Ferrante
Marcos Salt Civil Constitucional
Marcelo Sgro Carlos Calvo Costa María Gabriela Ábalos
Luis Daniel Crovi Marcela Basterra
Criminología María Victoria Famá María Laura Clérico
Gabriel Ignacio Anitua Adriana Krasnow César Sebastián Vega
Matías Bailone Luis F. P. Leiva Fernández
Máximo Sozzo Carlos Parellada
Máximo Gonzalo Sozzo
 COMITÉ EDITORIAL (Continuación)
Internacional Público Administrativo Derechos Humanos
Emiliano Buis Alfonso Buteler Leonardo Filippini
Alejandro Chehtman María Paula Renella Calógero Pizzolo
Natalia Luterstein Susana Vega Silvina Zimerman

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Nahuel Maisley Ambiental
Comercial
Internacional Privado Hugo Acciarri Mariana Catalano
Paula María All Pablo Heredia José Esaín

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Nieve Rubaja Lorena Schneider
Luciana Scotti Pamela Tolosa
Filosofía
Marcelo Alegre

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Claudio Eduardo Martyniuk
Renato Rabbi-Baldi
Cabanillas
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Director Editorial Editores
Fulvio G. Santarelli Nicolás R. Acerbi Valderrama
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Florencia Candia
Jefa de Redacción Elia Reátegui Hehn
Yamila Cagliero Marlene Slattery
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 SUMARIO

DOCTRINA

rs
3 DERECHO AMBIENTAL / Construcción ribereña – Zona protegida – Humedales – Pre-
vención de inundaciones – Estudio de impacto ambiental – Principios ambientales –
In dubio pro natura – In dubio pro aqua – Pedido de recomposición del ambiente (CS,
11/07/2019)

te
15 El fallo “Majul”: Hacia una justicia ecológica
Federico Zonis

eu
24 Los principios de Derecho Ambiental desde la concepción de Robert Alexy
Aldo Rodríguez Salas

DAÑO AMBIENTAL
R
45 DERECHO AMBIENTAL / Actividad minera – Recomposición del daño – Determinación
de la alteración del ambiente (CS Tucumán, sala civil y penal, 27/08/2019)
64
n
Tipología de derechos y funciones de la responsabilidad civil en una sentencia ambiental
de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán
Pablo Lorenzetti
so

DERECHO ADMINISTRATIVO AMBIENTAL

om

83 El acto administrativo ambiental: Caracteres propios

Viviana Sagrera

DERECHO PROCESAL AMBIENTAL

Th

107 Tutela inhibitoria precautoria: La necesidad de una política pública de control de riesgo
ambiental
María Florencia Vechiati

147 Competencias ambientales: El activismo judicial en el derecho ambiental. Ejercicio de

funciones legislativas y administrativas por parte de la magistratura y consecuencias
institucionales
Catherine Astolfi
 INSTRUMENTOS DE GESTIÓN Y POLÍTICA
179 Novedades en materia de instrumentos de gestión ambiental y mecanismos de partici-
pación ciudadana
Leonardo Villafañe

182 Blockchain y sustentabilidad ambiental

rs
Gustavo Rinaldi

191 El cambio climático demanda rentas y dividendos holísticos (¡y un green & global sandbox

te
ASAP!)
Sebastián Heredia Querro

206 Derechos de exportación de productos agrícolas. Sus antecedentes históricos, su nor-

eu
mativa aplicable y su jurisprudencia
Federico J. Iribarren

215 El federalismo de concertación argentino como herramienta de gestión ambiental

Federico F. Delpech
R
RECURSOS NATURALES
n
251 Régimen de aguas en la República Argentina
Alfonso Buteler
so

270 El derecho humano al agua potable

Marcos Fabricio Baumann
om

ACTUALIDAD AMBIENTAL DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

277 LEYES AMBIENTALES / Gestión de Residuos Sólidos Urbanos – Procedimiento para
las modificaciones de leyes ambientales – Ordenanza 39.025 – Código de Prevención
de la Contaminación Ambiental – Constitución de la Ciudad de Buenos Aires – Doble
Th

lectura (JContenciosoadministrativo y Trib. Nro. 1, Ciudad Autónoma de Buenos Aires,

27/06/2018)
283 La inconstitucionalidad de la incineración y el lenguaje inclusivo en las sentencias
María José Lubertino
 ACTUALIDAD AMBIENTAL DEL LITORAL
313 FUMIGACIÓN / Prohibición de fumigaciones en determinado radio – Nulidad parcial
del art. 2º del dec. 2239/2019 de Entre Ríos – Instrumentación de un sistema general
y global – Deber de los jueces de ajustarse a las condiciones existentes al momento de
dictar la sentencia (ST Entre Ríos, 28/10/2019)

rs
323 La sentencia del STJER en “Foro Ecologista de Paraná (3) c. Provincia de Entre Ríos” y
sus tensiones con el derecho ambiental
Clarisa A. Neuman

te
ACTUALIDAD AMBIENTAL DE LA PATAGONIA

eu
339 Problemática ambiental de la provincia del Neuquén: Conflictos y jurisprudencia del Tri-
bunal Superior de Justicia
Diego R. Fuentes
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so DOCTRINA

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 DERECHO AMBIENTAL
Construcción ribereña – Zona protegida –
Humedales – Prevención de inundaciones
– Estudio de impacto ambiental – Principios
ambientales – In dubio pro natura – In dubio pro
aqua – Pedido de recomposición del ambiente
Con nota de Federico Zonis
te
1. — El rechazo de un amparo ambiental ten-
diente al cese de obras de construcción de
un barrio náutico en una zona de hume-
dales protegida y a la recomposición del
eu
ambiente dañado es contrario al art. 32 de
la Ley General del Ambiente 25.675, que
establece que el acceso a la jurisdicción
por cuestiones ambientales no admitirá
restricciones de ningún tipo y especie, y a
R
los principios in dubio pro natura e in dubio
pro aqua, por lo que conspira contra la
efectividad en la defensa del ambiente.
2. — El rechazo de un amparo ambiental ten-
n
diente al cese de obras de construcción
de un barrio náutico en una zona de
humedales protegida y a la recomposi-
so
ción del ambiente dañado porque exis-
tía un reclamo administrativo referido al
comienzo de ejecución de las obras es
arbitrario, pues en asuntos concernientes
a la tutela del daño ambiental, las reglas
om
procesales deben ser interpretadas con
un criterio amplio que, sin trascender el
límite de la propia lógica, ponga el acento
en su carácter meramente instrumental de
medio a fin.
3. — Cuando se trata de la protección de una
Th
cuenca hídrica y, en especial, de un hume-
dal, se debe valorar la aplicación del prin-
cipio precautorio –art. 4º de la ley 25.675–,
así como también el principio in dubio pro
natura que establece que, en caso de duda,
todos deberán ser resueltos de manera tal
que favorezcan la protección y conserva-
ción del medio ambiente, dando preferen-
cia a las alternativas menos perjudiciales; y
el principio in dubio pro aqua, que sostiene
que las controversias deberán ser resueltas
y las leyes interpretadas del modo más
favorable a la protección y preservación
de los recursos de agua y ecosistemas
conexos.
CS, 11/07/2019 - Majul, Julio Jesús c. Municipa-
lidad de Pueblo General Belgrano y otros s/ ac-
rs
ción de amparo ambiental
Dictamen de la Procuradora Fiscal:
-I-
A fs.  1/7 (del expediente principal, al que me
referiré en adelante), Julio José Majul, con domi-
cilio en la ciudad de Gualeguaychú, Provincia de
Entre Ríos, dedujo acción de amparo ambiental
colectivo, con el grupo de vecinos que luego
adhirió a la demanda (v. legajo de adhesiones
agregado al expediente RH1), a fin de prevenir
un daño inminente a la comunidad de los muni-
cipios de Gualeguaychú y de Puerto General Bel-
grano y de las zonas aledañas, para que cesen
los perjuicios ya producidos y que la empresa
Altos de Unzué SA, o quien sea responsable, inte-
rrumpa las obras vinculadas al proyecto inmobi-
liario “Amarras del Gualeguaychú”, puesto que la
empresa ha comenzado a realizar (desde 2012),
sin las autorizaciones necesarias, tareas de des-
monte en la zona del Parque Unzué, movimiento
de terrenos y levantamiento de enormes diques,
para construcciones de viviendas o similares, con
la intención de instalar un barrio privado náu-
tico de alto impacto ambiental, de 110 hectáreas
Doctrina
aproximadamente, a orillas del río Gualeguay-
chú, lindando con el Parque Unzué, en una zona
que ha sido declarada área natural protegida por
la Ordenanza Yaguarí Guazú y por la Ordenanza
Florística de la Municipalidad de Gualeguaychú. 3
Señaló que dirige su demanda contra la Muni-
cipalidad de Pueblo General Belgrano, la empresa
“Amarras del Gualeguaychú” o la que resulte res-
ponsable del emprendimiento inmobiliario “Altos
de Unzué”, y la Provincia de Entre Ríos Secretaría
de Ambiente.
Indicó que el proyecto “Amarras” se emplaza
dentro del valle de inundación del río Guale-
guaychú, que forma parte del propio cauce del
río y le permite evacuar los importantes cauda-
les en épocas de creciente y es, por lo tanto, el
 DERECHO AMBIENTAL
reaseguro que tiene el río y quienes viven en su
ecosistema, para lograr mantener el agua dentro
de su propio cauce, aun en épocas de crecidas.
Adujo que el proyecto carece de total previsión,
en cuanto la empresa no ha presentado un pro-
yecto sanitario, ni un plan de manejo de residuos,
ni de tratamiento de desechos cloacales propios.
Advirtió que, asimismo, la Municipalidad de
Gualeguaychú solicitó en sede administrativa “la
suspensión de los efectos del acto administra-
te
tivo” por el cual se le otorgó la aptitud ambiental
al barrio “Amarras”, dado los perjuicios irrepara-
bles que ocasionaría a los habitantes de la región
la continuidad del proyecto.
eu
Subrayó que igualmente esta presentación
pretende no solo la suspensión de ese acto admi-
nistrativo sino también que se declare su nulidad
absoluta, por ser contrario a los arts.  41, 43, 75
R
incs.  17 y 19 de la Constitución Nacional y 56 y
83 de la Constitución Provincial y sus concordan-
tes y, además, solicita que la empresa repare, a su
costo, lo ya hecho y que constituya un mal irre-
versible para la comunidad, en especial la ribe-
n
reña al río.
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
Por último, requirió que se ordene a la Munici-
so
palidad de Pueblo General Belgrano que no auto-
rice la obra.
A fs. 10 amplió la demanda. Aclaró que dirige
su pretensión contra la empresa Altos de Unzué
SA, para que interrumpa las obras del proyecto
om
y repare, a su costo, lo ya hecho y que constituya
un mal irreversible para su comunidad, en espe-
cial, la ribereña al río; la Municipalidad de Pueblo
General Belgrano, porque es la responsable de
4 la autorización que califica de ilegal, para que se
construya el emprendimiento “Amarras del Gua-
leguaychú”, y la Provincia de Entre Ríos Secreta-
Th
ría de Ambiente para que no autorice, en modo
alguno, el proyecto y lo declare inviable, “en
especial para que se declare nula la resolución
número 264, del 23 de junio de 2014” (...) “que
es la que adopta la empresa dueña del proyecto
inmobiliario para continuar su obra”.
A fs. 12/13, el juez interviniente tuvo por pro-
movida la acción, suspendió las obras y citó como
tercero al pleito a la Municipalidad de San José de
Gualeguaychú.
A fs.  462/463, el Superior Tribunal de Justicia
de la Provincia de Entre Ríos declaró la nulidad de
dicha resolución y de todo lo actuado a partir de
ella, puesto que fue dictada bajo las normas de una
ley de amparo derogada, y devolvió las actuacio-
nes al tribunal de origen, a fin de que, por quien
corresponda, se regularice el proceso con arreglo
rs
a la ley vigente.
A fs.  496/511, el actor volvió a ampliar la
demanda y mejoró su fundamentación. Al refe-
rirse al objeto y a los demandados de la acción,
indicó que pretendía que “en especial se declare
nula la resolución Nº 340 del 23/06/2014, de la
Secretaría de Ambiente provincial, que es la que
adopta la empresa dueña del proyecto inmobi-
liario para continuar con su ilegal obra”, puesto
que es la que otorgó “un certificado de aptitud
ambiental” de carácter “condicionado” sin fun-
damentación. También advirtió que la Munici-
palidad de Gualeguaychú presentó un “recurso
de apelación jerárquica” contra dicho acto, en
el expediente administrativo Nº 1.420.837, pen-
diente de resolución por el Ministerio de la Pro-
ducción de Entre Ríos.
Agregó que promovió esta acción en carácter
de “afectado” (cf. arts. 41 y 43 de la Constitución
Nacional), y solicitó que se convierta la acción en
un “proceso colectivo”, con fundamento en los
precedentes de V. E. “Kersich” y “Halabi” (Fallos:
337:1361 y 332:111, respectivamente) puesto
que estaban en juego los derechos a gozar de un
ambiente sano y equilibrado y de acceso al agua
potable. Asimismo, peticionó el dictado de una
medida cautelar, bajo caución juratoria, para que
se ordene la suspensión de las obras que realiza
la empresa Altos de Unzué SA en dicha zona.
Arguyó que el alto impacto ambiental del pro-
yecto se desprende del propio reconocimiento
que hace la empresa en su “Plan de Manejo
Ambiental” (PMA), respecto de la pérdida de
cobertura vegetal y la alteración del comporta-
miento de los patrones de fauna que producirá, y
de la presentación de la Municipalidad de Guale-
guaychú en sede administrativa, en cuanto al uso
y a la gestión de las aguas del río Gualeguaychú,
a la modificación de su cauce, la elevación de los
terraplenes de la zona del loteo y las zonas de
inundación.

Además, advirtió que la empresa no ha pre-
sentado un “estudio de impacto ambiental”
como lo impone la ley nacional 25.675, General
del Ambiente y el decreto provincial 4777/2009,
puesto que su presentación solo constituye una
mera opinión que no cumple con las exigencias
de la legislación vigente, y que tampoco se efec-
tuó la evaluación de impacto ambiental por los
organismos estatales correspondientes.
-II-
te
A fs. 512, el Juez en lo Civil y Comercial Nº 3 tuvo
por promovida la acción de amparo ambiental
deducida por el actor, citó a la Municipalidad de
eu
Gualeguaychú, en los términos del art. 87, inc. Iº
del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, y admitió
la pretensión procesal de otorgar trámite colec-
tivo a la acción, por lo que ordenó la publicación
de edictos por tres días en los diarios locales e
hizo lugar a la medida cautelar solicitada.
R de apelación jerárquico contra la resolución
A fs. 525/550, 570/590, 614/618 se presentaron
Altos de Unzué SA, la Municipalidad de Pueblo
General Belgrano y la Provincia de Entre Ríos
(Secretaría de Ambiente), respectivamente, y
n
contestaron la demanda.
A fs. 595/607, se presentó la Municipalidad de
so
Gualeguaychú, en su carácter de citada como ter-
cero en los términos del art. 87, inc. 1º, del Cód.
Proc. Civ. y Com. de la Nación y adhirió al reclamo
del actor.
om
Con posterioridad, a fs.  634/676, el magis-
trado hizo lugar a la acción de amparo colectivo
y ordenó el cese de las obras que se encuentra
realizando Altos de Unzué SA en el predio de su
propiedad denominado “Amarras del Gualeguay-
chú”. Condenó solidariamente a Altos de Unzué
SA, a la Provincia de Entre Ríos y a la Municipali-
Th
dad de Pueblo General Belgrano a recomponer el
daño ambiental producido, en el término de 90
días, con costas, bajo apercibimiento de trans-
formar dicha obligación en una indemnizatoria.
Designó a la Dirección de Medio Ambiente de la
Municipalidad de Gualeguaychú para controlar la
tarea. Declaró la inconstitucionalidad del art. 11
del decreto 7547/1999 y la nulidad de la reso-
lución 340 de la Secretaría de Medio Ambiente
de la Provincia de Entre Ríos, y también resolvió
otras cuestiones.
Federico Zonis
Contra dicho pronunciamiento, la Munici-
palidad de Pueblo General Belgrano, Altos de
Unzué SA y la Provincia de Entre Ríos interpu-
sieron recursos de apelación ante el Superior
Tribunal de Justicia provincial (fs. 682, 683 y 685
respectivamente).
rs
A fs.  784/791, el Superior Tribunal hizo lugar
a los recursos de apelación interpuestos por los
demandados, revocó la sentencia de fs. 634/676
y, en consecuencia, rechazó la acción de amparo
promovida por el actor.
Para así decidir, señaló que ya existía un pro-
cedimiento administrativo iniciado por la Muni-
cipalidad de Gualeguaychú, con anterioridad al
presente juicio y pendiente de resolución, con
similar objeto, que versa sobre el mismo pro-
blema ambiental y en el que se solicitó que se
revoque el acto administrativo por el cual se le
otorgó la aptitud ambiental al proyecto (recurso
340/2015).
Además, adujo que, como el Gobernador de la
Provincia de Entre Ríos dictó el decreto 258/2015,
que goza de legitimidad y que suspende los
efectos de la resolución 340/2015, no existe un
peligro inminente que autorice a soslayar la vía
administrativa ya iniciada.
Concluyó, entonces, que el amparo es inad-
misible, con fundamento en el art. 3º, incs. a y b,
de la ley 8369 de Procedimientos Constituciona-
les provincial, a fin de evitar una doble decisión
Doctrina
sobre asuntos idénticos.
-III-
Disconforme con tal decisión, el actor interpuso
el recurso extraordinario federal, a fs. 801/810 del 5
expediente principal que, al ser denegado, dio
origen a la queja en examen.
En primer lugar, señala que el fallo es equipa-
rable a una sentencia definitiva pues ocasiona un
perjuicio de tardía o muy dificultosa reparación
ulterior, afectando derechos humanos básicos a
la salud y al agua potable.
Asimismo, indica que el tribunal desconoce
los hechos, la prueba y los daños ocurridos y
alegados, que fueron denunciados también
por la Municipalidad de Gualeguaychú en sus
 DERECHO AMBIENTAL
presentaciones de fs.  597/607 y 687/690, des-
atendiendo la protección del derecho a un
ambiente sano y equilibrado, a la preservación
de, la cuenca del río, Gualeguaychú y del valle de
inundación.
Aduce que la sentencia es arbitraria, puesto
que el tribunal ha decidido prescindiendo de las
reglas de la lógica, de manera contraria a la ley y
a los derechos involucrados, con grave afectación
de lo dispuesto en los arts. 16, 17, 18, 31 y 41 y 43
te
de la Constitución Nacional/ 8º de la Convención
Americana de Derechos Humanos, 1º del Pacto
Internacional de los Derechos Económicos, Socia-
les y Culturales, 1975 y 235 inc. c, del Cód. Civ. y
eu
Com. de la Nación, y en la ley 25.675 General del
Ambiente.
Además, omitió ejercer el control de razonabili-
dad y legalidad en la actuación de los otros pode-
res del estado y reitera que se hayan producido
R
daños irreversibles, casi imposibles de recompo-
ner, como la desaparición de especies arbóreas,
del bosque y del humedal, la alteración del curso
natural del río y el gran movimiento de tierras, lo
cual evidencia un desprecio por el paisaje, al mar-
n
gen de una tutela judicial efectiva.
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
Tampoco consideró que el objeto del amparo
so
deducido no solo busca la paralización de
las obras sino también la recomposición del
ambiente al estado de hecho anterior.
Señala que el caso tiene gravedad institucio-
om
nal puesto que lo que aquí se resuelva servirá de
modelo para fijar las pautas de otros proyectos
en la zona.
-IV-
6
En primer lugar, corresponde verificar si en
autos se encuentra habilitada la instancia de
Th
excepción del art. 14 de la ley 48.
En tal sentido, para que proceda el recurso
extraordinario la resolución apelada debe ser
definitiva o equiparable a esa categoría. Al res-
pecto, si bien las decisiones que rechazan la
acción de amparo, pero dejan subsistente el
acceso a la revisión judicial a través de la instancia
ordinaria no lo son (doctrina de Fallos: 311:1357;
330:4606), dicho principio no es absoluto, ya
que cede cuando las resoluciones impugnadas
causen un agravio que, por su magnitud y cir-
cunstancias de hecho, pueda ser de tardía, insu-
ficiente o imposible reparación ulterior (Fallos:
320:1789; 322:3008; 323:337; 326:3180).
Ello ocurre en el sub lite pues de las constan-
cias de la causa, en especial, de la resolución
rs
340/2015 de la Secretaría de Ambiente de la Pro-
vincia de Entre Ríos, que otorga el certificado de
aptitud ambiental condicionado a la empresa, y
del decreto 258 que la suspende, surge que las
demandadas estarían en condiciones de llevar a
cabo operaciones o acciones que podrían resul-
tar susceptibles de producir un daño al medio
ambiente, a la salud y al acceso al agua potable
que, debido a su magnitud y a las circunstancias
de hecho, sea irreversible.
En efecto, se desprende de los considerandos
de dicho acto que el Consejo Regulador de Usos
de Fuentes de Agua (CORUFA) aprobó el pedido
de uso recreativo del agua sujeto a las sugeren-
cias y condiciones técnicas de la Dirección de
Hidráulica de la provincia y al cumplimiento del
procedimiento formal correspondiente; que por
incumplimiento de lo establecido en el decreto
4977/2009 de Impacto Ambiental, se suspendió
el proyecto por resolución 191/2014 de la Secre-
taría de Ambiente provincial por’ 180 días; y que
para que el certificado de aptitud ambiental man-
tenga su vigencia la empresa debía presentar: el
Plan de Contingencias y Evacuación de acuerdo
a lo solicitado por la Dirección Provincial de
Hidráulica, el proyecto ejecutivo de tratamiento
de efluentes, el desarrollo del Plan de Forestación
compensatoria y el Estudio de Impacto Ambien-
tal del suministro eléctrico.
Asimismo, en el presente caso corresponde
habilitar el remedio federal pues se verifica una
excepción a la regla dispuesta por la doctrina
de la Corte Suprema, según la cual los pronun-
ciamientos por los que los superiores tribunales
provinciales deciden acerca de, los recursos de
orden local no son, en principio, susceptibles de
revisión por medio de la apelación federal por
revestir carácter netamente procesal. En tal sen-
tido, procede la excepción cuando lo resuelto por
los órganos de justicia locales no constituye deri-
vación razonada del derecho vigente con arreglo
a las circunstancias de la causa (Fallos: 330:4930

y 333:1273), o se realiza un examen de los requi-
sitos que debe reunir la apelación con inusitado
rigor formal que lesiona garantías constituciona-
les (Fallos: 322:702; 329:5556; 330:2836), como se
verifica en el sub examine.
Así lo creo, toda vez que el Superior Tribunal
provincial, al rechazar el remedio federal por
ausencia de sentencia definitiva, no consideró los
agravios vertidos-por el apelante en su recurso.
En especial, el recurrente sostuvo que los magis-
te
trados del Superior Tribunal habían omitido
valorar los hechos y los distintos elementos pro-
batorios obrantes en la causa, que podrían haber
sido conducentes para su solución.
eu
En efecto, señaló que aquellos no evaluaron los
diversos expedientes administrativos agregados
al proceso referidos al emprendimiento “Amarras
del Gualeguaychú”, sustanciados ante los dife-
rentes organismos provinciales, entre ellos, la
R
Secretaría de Ambiente y la Dirección de Hidráu-
lica, y tampoco el recurso de apelación jerárquico
iniciado por la Municipalidad de Gualeguaychú
contra la resolución 340/2015 de la Secretaria de
Ambiente ante el Ministerio de Producción.
n
El superior tribunal provincial además omitió
el análisis de las normas aplicables al caso que,
so
por un lado, exigen la emisión de la declaración
de impacto ambiental en forma previa al inicio
de las obras y por el otro, al disponer de forma
expresa que la administración debe aprobar o
rechazar los estudios presentados, se limitan a
om
conferirle facultades regladas en este aspecto,
que no incluyen la potestad de admitir tales eva-
luaciones en forma condicional (arts. 11 y 12 de
la ley 25.675 y sentencia in re CSJ 1314/2012 (48-
M)/CS1, Recurso de Hecho, “Martínez, Sergio R.
c. Agua Rica LLC Suc. Argentina y su propietaria
Th
Yamana Gold Inc. y otros s/ acción de amparo”,
del 2 de marzo de 2016).
Entiendo que, ante la seriedad de los planteos
introducidos por el actor, vinculados a la omisión
del examen de asuntos susceptibles de tener
una influencia decisiva para la dilucidación del
pleito, se imponía su consideración por el tribu-
nal apelado.
Dicho lo expuesto, vale recordar que, si bien la
acción de amparo no está destinada, a reemplazar
Federico Zonis
los medios ordinarios para la solución de contro-
versias, su exclusión no puede fundarse en una
apreciación meramente ritual e insuficiente de
las alegaciones de las partes, toda vez que la
citada institución tiene por objeto una efectiva
protección de derechos más que una ordenación
o resguardo de competencias (Fallos: 320:1339 y
rs
2711; 321:2823; 325:1744; 329:899 y 4741).
En el caso particular, en el que las cuestiones
en debate involucran los derechos humanos de
todos los habitantes a la salud, al acceso al agua
potable y a gozar de un ambiente sano, equili-
brado, apto para el desarrollo humano y para que
las actividades productivas satisfagan las nece-
sidades presentes, sin comprometer las de las
generaciones futuras (art. 41, Constitución Nacio-
nal), era exigible el máximo grado de prudencia
en la verificación de los recaudos para la admi-
sibilidad de la vía de amparo, a fin de garantizar
el acceso a la justicia de los afectados (cf. dictá-
menes de este Ministerio Público emitidos en las
causas C.154, L.XLIX, “Cruz Felipa y otros c. Minera
Alumbrera Limited y otro s/ sumarísimo”, del 5 de
diciembre de 2013).
Tampoco puede desconocerse que, en asuntos
concernientes a la tutela del daño ambiental, las
reglas procesales deben ser interpretadas con un
criterio amplio que, sin trascender el límite de
su propia lógica, ponga el acento en su carácter
meramente instrumental de medio a fin, y que en
esos casos se presenta una revalorización de las
atribuciones del tribunal al contar con poderes
Doctrina
que exceden la tradicional versión del juez espec-
tador (Fallos: 329:3493).
Asimismo, es importante señalar que, en cues-
tiones de medio ambiente, cuando se persigue la 7
tutela del bien colectivo, tiene prioridad absoluta
la prevención del daño futuro (Fallos: 329:2316).
En ese sentido, la realización de un estudio de
impacto ambiental previo al inicio de las activi-
dades no significa una decisión prohibitiva del
emprendimiento en cuestión sino, antes bien,
una instancia de análisis reflexivo, realizado sobre
bases científicas y con participación ciudadana.
En tales condiciones, entiendo que el pro-
nunciamiento apelado —que omite expedirse
sobre aspectos oportunamente planteados y
conducentes para la Solución del caso— exhibe
 DERECHO AMBIENTAL
defectos de fundamentación que afectan de
forma directa e inmediata las garantías constitu-
cionales que se dicen vulneradas.
-V-
Por lo expuesto, opino que corresponde decla-
rar admisible la queja, procedente el recurso
extraordinario, revocar la sentencia apelada y
devolver las actuaciones al tribunal de proce-
dencia a fin de que se dicte una nueva ajustada
a derecho. Buenos Aires, 1º de febrero de 2018.
te
— Laura M. Monti.
Buenos Aires, julio 11 de 2009.
eu
Considerando:
1º) Que Julio José Majul, con domicilio en la
ciudad de Gualeguaychú, Provincia de Entre Ríos,
interpuso acción de amparo ambiental colectivo,
a la que posteriormente adhirieron otros vecinos
R
(legajo de adhesiones, agregado a la queja), con-
tra la Municipalidad de Pueblo General Belgrano,
la empresa “Altos de Unzué” —en adelante, la
empresa— y la Secretaría de Ambiente de la Pro-
vincia de Entre Ríos, con el objeto de prevenir un
n
daño inminente y grave para toda la comunidad
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
de las ciudades de Gualeguaychú y de Pueblo
General Belgrano y las zonas aledañas; de que
so
cesen los perjuicios ya producidos y se los repare
(fs.  7 y 10), en razón de las obras vinculadas al
proyecto inmobiliario “Amarras de Gualeguay-
chú” —que trataría de un barrio náutico con unos
335 lotes residenciales, más 110 lotes residen-
om
ciales con frentes náuticos, más complejos mul-
tifamiliares de aproximadamente 200 unidades
y un hotel de unas 150 habitaciones—. Afirmó
que el proyecto se encuentra en el Municipio de
8 Pueblo General Belgrano —es decir, en la ribera
del Río Gualeguaychú, lindero al Parque Unzué,
en la margen del río perteneciente al Municipio
Th
de Pueblo General Belgrano, justo enfrente a la
Ciudad de Gualeguaychú—.
Dijo que la zona había sido declarada área
natural protegida por la Ordenanza Yaguarí
Guazú y por la Ordenanza Florística del Parque
Unzué (pros. 8914/1989 y 10.476/2000, respecti-
vamente). Sostuvo que la empresa había comen-
zado sin las autorizaciones necesarias tareas de
desmonte —destruyendo montes nativos y cau-
sando daños a la flora y al ambiente— en la zona
del Parque Unzué, de levantamiento de enormes
diques causando evidentes perjuicios futuros a
la población de Gualeguaychú y amenazando
seriamente a los habitantes de las zonas cercanas
al Río Gualeguaychú pues seguramente se verán
inundados en cuanto repunte la altura del río, en
razón de los terraplenes erigidos.
rs
Alegó, que el proyecto se emplaza dentro del
valle de inundación del Río Gualeguaychú, que
forma parte del curso de agua y le permite eva-
cuar los importantes caudales que pueden sobre-
venir en épocas de creciente.
Continuó diciendo que la empresa no había
presentado un proyecto sanitario ni plan de
manejo de residuos, ni de tratamiento de dese-
chos cloacales propios. Afirmó que existiría un
impacto negativo al ambiente y afectaría al “Par-
que Unzué” por el gran movimiento vehicular
para conectar al barrio “Amarras” con la ciudad de
Gualeguaychú.
Sostuvo que la Municipalidad de Gualeguay-
chú había solicitado en sede administrativa la
suspensión de los efectos del acto administrativo
mediante el cual se otorgó aptitud ambiental al
barrio. Afirmó que pretende en esta acción no
solo la suspensión de los efectos del acto que
aprobó el proyecto, sino que se lo declare nulo
de nulidad absoluta en razón de ser contrario a
los arts. 41, 43, 75 incs. 17 y 19 de la Constitución
Nacional y arts. 56 y 83 de la Constitución de la
Provincia de Entre Ríos. Por último, solicitó que
se ordenara a la Municipalidad de Pueblo Gene-
ral Belgrano que no autorice la obra. Agregó que
había iniciado la presente acción en razón de la
“inacción de las autoridades pertinentes” (fs. 2).
Posteriormente, a fs.  10, amplió demanda.
Aclaró que dirigía su demanda contra la empresa
Altos de Unzué SA para que interrumpiera las
obras del proyecto y que reparara, a su costo,
lo ya hecho que constituye “un mal irreversible
para nuestra comunidad”, en especial la ribereña;
contra la Municipalidad de Pueblo General Bel-
grano, porque es la responsable de la autoriza-
ción que califica de ilegal, para que se construya
el emprendimiento “Amarras de Gualeguaychú” y
contra la Provincia de Entre Ríos —Secretaría de
Ambiente— para que no autorice el proyecto, en
especial para que se declare nula la resolución

264/2014 que autoriza a la empresa a continuar
la obra.
2º) Que el juez de primera instancia (fs. 12/13)
tuvo por promovida la acción de amparo ambien-
tal colectivo y citó como tercero a la Municipali-
dad de San José de Gualeguaychú.
El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia
de Entre Ríos (fs. 462/463) declaró la nulidad de
esa resolución (fs. 12/13) y de todo lo actuado a
partir de ella, en razón de que fue dictada bajo
te
normas de una ley de amparo derogada, y devol-
vió las actuaciones al tribunal de origen a fin de
que, por quien correspondiera, se regularizara el
proceso con arreglo a la ley vigente.
eu
3º) Que el actor volvió a ampliar la demanda y
mejoró su fundamentación (fs. 496/511). Expresó
que pretendía que se declarara nula la resolución
340/2015 de la Secretaría de Ambiente provincial
R
en razón de que se otorgó a la empresa —según
la cual continuaba con la obra— un certificado de
aptitud ambiental infundado y de carácter condi-
cionado. También advirtió que la Municipalidad
de Gualeguaychú había presentado un recurso
n
de apelación jerárquico contra dicho acto, en el
expediente administrativo 1.420.837, pendiente
de resolución por parte del Ministerio de Produc-
so
ción de Entre Ríos.
Afirmó que los trabajos de movimientos de tie-
rra y terraplenes, que había realizado la empresa,
generaron graves impactos en el cauce del Río
om
Gualeguaychú y en sus zonas de anegación.
Destacó que el principal río de esta cuenca es
el Gualeguaychú y que es el segundo en impor-
tancia en la provincia. Dijo que las zonas litorales
son, por definición, espacios bastantes frágiles
y complicados. Debido a que son el intermedio
entre ecosistemas distintos. Agregó que hay un
Th
mecanismo de regulación de inundaciones de
recarga de acuíferos, por ello las prácticas de
buen urbanismo “Desaconsejan el avance sobre
los humedales, que son las morfologías propias
de las zonas costeras” (fs. 499 vta.). Sostuvo que
las inconveniencias del proyecto “Amarras de
Gualeguaychú” nacían precisamente de ocu-
par una parte del territorio cuya función natural
es amortiguar parte del agua esparcida sobre
ella durante las crecidas del Río Gualeguaychú,
absorbiendo millones de metros cúbicos de agua
Federico Zonis
por la estructura natural permeable del humedal
no inundado permanentemente.
Afirmó que había promovido la acción de
amparo ambiental colectivo en su carácter de
“afectado” (arts. 41 y 43 de la Constitución Nacio-
nal), y solicitó que se convirtiera en un proceso
rs
colectivo con fundamento en los precedentes de
Fallos: 337:1361 y 332:111 (“Kersich” y “Halabi”)
en razón de que estaban en juego los derechos
a gozar de un ambiente sano y equilibrado y de
acceso al agua potable. Afirmó que la Secretaría
de Ambiente había dejado de lado sus deberes
de protección del ambiente, violando clara-
mente el principio precautorio establecido por la
Ley General del Ambiente (Ley  25.675.) y por el
art. 83 de la Constitución de la Provincia de Entre
Ríos. Solicitó, además, una medida cautelar con el
objeto de que se suspendan las obras.
Dijo que la propia empresa reconoció en su
“Plan de manejo Ambiental” la pérdida de cober-
tura vegetal, la alteración del comportamiento
de los patrones de fauna, la afectación del paisaje
y la modificación del cauce del río. Sostuvo que el
Estudio de Impacto Ambiental que había presen-
tado la empresa no cumplía con lo establecido
por la ley 25.675 y el decreto provincial 4977/2009
pues es insuficiente y lo que importaba no era la
presentación del Estudio de Impacto Ambiental,
sino que fuese controlado por el Estado —Eva-
luación de Impacto Ambiental—.
4º) Que el juez en lo civil y comercial Nº 3 del
Doctrina
Poder Judicial de la Provincia de Entre Ríos tuvo
por promovida la acción de amparo ambiental y
admitió otorgar el trámite de proceso colectivo,
citó como tercero a la Municipalidad de Gua-
leguaychú y, finalmente, hizo lugar a la medida 9
cautelar (fs. 512).
Posteriormente se presentaron Altos de Unzué
SA, la Municipalidad de Pueblo General Bel-
grano y la Provincia de Entre Ríos (Secretaría de
Ambiente) y contestaron demanda. A fs. 595/607
se presentó la Municipalidad de Gualeguaychú
en su carácter de citada como tercero.
El juez de primera instancia (fs. 634/676), en sín-
tesis, hizo lugar a la acción colectiva de amparo
ambiental y ordenó el cese de obras. Condenó
solidariamente a la firma “Altos de Unzué SA”, a
 DERECHO AMBIENTAL
la Municipalidad de Pueblo General Belgrano y al
Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos a
recomponer el daño ambiental en el término de
noventa días y designó a la Dirección de Medio
Ambiente de la Ciudad de Gualeguaychú para
controlar dicha tarea. Declaró la inconstituciona-
lidad del art. 11 del decreto 7547/1999 y, en con-
secuencia, la nulidad de la resolución 340/2015
de la Secretaría de Medio Ambiente de la Provin-
cia de Entre Ríos.
te
5º) Que el Superior Tribunal de Justicia de la
Provincia de Entre Ríos hizo lugar a los recursos
de apelación interpuestos pon la Municipalidad
de Pueblo General Belgrano, Altos de Unzué SA
eu
y la Provincia de Entre Ríos, revocó la sentencia
del juez de primera instancia y, en consecuencia,
rechazó la acción de amparo.
Para así decidir, los jueces sostuvieron que, si
bien el actor no había sido parte en las actua-
R
ciones administrativas, este reconoció que la
Municipalidad de Gualeguaychú había realizado
la denuncia en sede administrativa con anterio-
ridad a la interposición de la acción de amparo.
Interpretaron que “al ser lo planteado por el actor
n
un reclamo reflejo al deducido por el tercero
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
citado en autos —Municipalidad de Gualeguay-
so
chú— en el ámbito administrativo, resulta clara e
inequívocamente inadmisible la vía del amparo,
debiendo continuar en sede administrativa el
conflicto que aquí se genera” (fs. 789 vta.).
Agregó que existía un procedimiento adminis-
om
trativo en el cual poseía competencia específica
la autoridad administrativa y en el que se esta-
ban evaluando los temas técnicos que incumben
a la materia ambiental. Además, resaltó que el
10 Gobernador de la Provincia de Entre Ríos había
dictado el decreto 258/2015, que gozaba de pre-
sunción de legitimidad, por el que suspendió la
Th
resolución 340/2015 —mediante la cual se había
otorgado el certificado de aptitud ambiental
condicionado—. Sostuvo que, en consecuencia,
no existía un peligro inminente que autorizara a
obviar la vía administrativa ya iniciada.
Concluyó que el amparo era inadmisible con
fundamento en el art. 3º, incs. a y b, de la ley pro-
vincial 8369 de Procedimientos Constitucionales,
a fin de evitar una doble decisión sobre asuntos
idénticos.
6º) Que, contra esa decisión, el actor interpuso
recurso extraordinario cuya denegación origina
la presente queja.
Afirma que el fallo es equiparable a sentencia
definitiva pues ocasiona un perjuicio de tardía
o muy dificultosa reparación ulterior, afectando
rs
derechos básicos a la salud y al agua potable.
Aduce que existen daños ya producidos que
afectan al ambiente.
Sostiene que el tribunal desconoce los hechos,
las pruebas y los daños producidos y denun-
ciados —por su parte, por los vecinos y por la
Municipalidad de Gualeguaychú (fs.  597/607 y
687/690)— y no tuvo en cuenta la protección del
derecho a un ambiente sano y equilibrado, ni a la
preservación de la cuenca del Río Gualeguaychú
y del valle de inundación.
Dice que la sentencia es arbitraria en razón de
que el tribunal ha decidido prescindiendo las
reglas de la lógica, de manera contraria a la ley
y a los derechos involucrados, con grave afecta-
ción de lo dispuesto en los arts. 16, 17, 18, 31, 41
y 43 de la Constitución Nacional, 8º de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos, 1º
del Pacto Internacional de los Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales, 1975 y 240 del Cód.
Civ. y Com. de la Nación, y en lo que establece la
ley 25.675 General del Ambiente.
Además, argumenta que el a quo omitió ejer-
cer el control de razonabilidad y legalidad de la
actuación de los otros poderes del estado y rei-
tera que se han producido daños irreversibles,
casi imposibles de recomponer, como la desa-
parición de especies arbóreas, del bosque y del
humedal (valle de inundación y sus consecuen-
cias), la alteración del curso natural del río y el
gran movimiento de tierras, lo cual evidencia un
desprecio, además, al paisaje. Agrega que man-
tener la primacía de la vía administrativa importa
un exceso ritual manifiesto “donde se advierte un
poder administrador complaciente e incapaz de
someter a derecho a un privado a los mínimos
estándares ambientales” (fs. 807) que fue lo que
lo impulsó a acudir a la instancia judicial a fin de
obtener una tutela judicial efectiva. Dice que no
se tuvo en cuenta el principio precautorio.
Agrega que el a quo consideró que el objeto del
amparo no solo busca la paralización de las obras

sino también la recomposición del ambiente al
estado de hecho anterior.
Señala que el caso tiene gravedad institucio-
nal puesto que lo que aquí se resuelva servirá de
modelo para fijar las pautas de otros proyectos
en la zona.
7º) Que el recurso extraordinario resulta for-
malmente admisible pues, si bien es cierto que
a efectos de habilitar la instancia extraordinaria
aquel debe dirigirse contra una sentencia defini-
te
tiva o equiparable a tal, calidad de la que care-
cen —en principio— las que rechazan la acción
de amparo pero dejan subsistente el acceso a la
revisión judicial a través de la instancia ordinaria
eu
(Fallos: 311:1357; 330:4606), esta Corte ha soste-
nido que ello no obsta para admitir la proceden-
cia del recurso federal cuando lo resuelto causa
un agravio de difícil o imposible reparación ulte-
rior (Fallos: 320:1789; 322:3008; 326:3180).
R
Surge que, en el caso, se llevaron a cabo accio-
nes para la construcción del barrio que dañaron
al ambiente, que por su magnitud podrían ser de
difícil o imposible reparación ulterior.
n
En primer lugar, del Estudio de Impacto
Ambiental —EIA en adelante—, realizado por la
consultora “Ambiente y Desarrollo” —de enero
so
de 2012— (conforme fs. 2/216 del agregado a la
queja “Copias certificadas del expediente admi-
nistrativo de la Secretaría de Ambiente de la
Provincia”, al que se hará referencia en este con-
siderando, excepto que se aclare que se trata de
om
otro expediente administrativo agregado), surge
que citan la “Reserva de los Pájaros y sus Pueblos
Libres” (fs. 45) —dicha reserva fue creada por la ley
provincial 9718 que en el artículo 1º “Declara área
natural protegida a los Humedales del Departa-
mento Gualeguaychú”—. Sin embargo, también
se desprende del EIA que “el proyecto [sito en
Th
el Departamento de Gualeguaychú] se realizará
sobre una zona de humedales” (fs. 27) y que “[los]
(movimientos de suelo), la construcción de talud
vial (Construcción de terraplenes), y el relleno de
celdas con material refutado, alterarían las cotas
de la morfología original del terreno. Se trata de
impactos permanentes e irreversibles” (fs. 148). Es
decir, del mismo EIA presentado por la empresa
surge que se realizarían trabajos en un humedal
—dentro de un área natural protegida— y que se
generarían impactos permanentes e irreversibles.
Federico Zonis
Por otra parte, desde la presentación del EIA
en sede administrativa en octubre de 2012 hasta
su aprobación mediante resolución 340/2015
de julio de 2015, la empresa realizó trabajos de
magnitud en el predio. En efecto, sin perjuicio
de las denuncias de los vecinos ante la Secreta-
ría de Ambiente de la provincia —y demás orga-
rs
nismos— en los que solicitaban la interrupción
de la obra por violación a normas ambientales
(fs. 322/323 vta.; 378; 391/392; 400 y 875), resulta
que la empresa realizaba movimientos de suelo
pues lo constató la propia Secretaría (fs. 334) en
algunos casos durante períodos en donde se
encontraba suspendido el proyecto (conf.  reso-
lución 586/2013 —fs.  362/365—). Cabe agregar
que el Director de la Dirección de Desarrollo Sus-
tentable de la Municipalidad de Gualeguaychú
envió a la Secretaría de Ambiente Sustentable de
la provincia un acta de constatación y fotografías
informando la ejecución de obras y movimientos
de suelo a gran escala (fs. 652/656).
Asimismo, el Informe de la Secretaría de
Desarrollo de la Municipalidad de Gualeguay-
chú (original incorporado al “Legajo Documen-
tal Municipalidad de Gualeguaychú”, Nº 5916,
fs.  46/54) evidencia las graves transformaciones
en el área en el transcurso del tiempo y cómo se
desarrolló un impacto negativo en el ambiente.
En efecto, en la imagen de junio de 2004 la Muni-
cipalidad expresa que “era un monte denso mixto
de algarrobos, ñandubay, coronillos, talas, chañar
y espinillos, etc.” (fs. 761), en la imagen de enero
de 2012 “se observa el desmonte total del pre-
Doctrina
dio”, en la imagen de marzo de 2013 “se observa
la intervención realizada sobre el terreno a raíz de
la ejecución del proyecto” (fs. 752), en las últimas
cuatro imágenes fotográficas (fs. 754/756) aflora 11
que el relleno del emprendimiento “aumentará
la mancha de inundación sobre el área urbana
de la ciudad de Gualeguaychú”. En resumen, del
informe citado se pueden constatar las graves
transformaciones en el área durante el transcurso
del tiempo y la alteración negativa al ambiente
en el valle de inundación.
En ese contexto, el Director de la Dirección de
Hidráulica de la Provincia de Entre Ríos, Ingeniero
Gietz, envío dos oficios —septiembre de 2014—
(fs.  620/623, uno dirigido a la Secretaría de
Ambiente de la provincia y el otro a la Secretaría
 DERECHO AMBIENTAL
de Estado de la Producción) en donde compartió
el informe del Ingeniero en Recursos Hídricos José
Luis Romero, del cual surgía que existe una afec-
tación en el valle de inundación —humedal—.
Del informe del Ingeniero Romero (fs.  623/628,
informe original a fs.  613/618 del expediente
administrativo 1.416.477 del Gobierno de Entre
Ríos) surge, en síntesis, que “la construcción de la
obra implicaría una sobreelevación del nivel del
río en el tramo de aguas arriba de la obra [que]
en zona de desarrollo urbano, pueden ser en
te
algún momento la diferencia entre inundarse y
no inundarse” (fs. 624).
A esta altura, vale recordar que los dictáme-
eu
nes emitidos por organismos del Estado en sede
administrativa sobre daño ambiental agregados
al proceso tienen la fuerza probatoria de los infor-
mes periciales (conf. art. 33, de la ley 25.675).
En conclusión, de las constancias agregadas a
R
la causa, emerge que aún antes de la aprobación
del EIA (resolución 340/2015) la empresa llevó a
cabo acciones que dañaron al ambiente y que,
por su magnitud, podrían ser de imposible o muy
difícil reparación ulterior.
n
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
8º) Que asimismo corresponde habilitar el
remedio federal pues se verifica una excepción
so
a la regla dispuesta por esta Corte según la cual
los pronunciamientos por los que los superiores
tribunales provinciales deciden acerca de los
recursos de orden local no son, en principio, sus-
ceptibles de revisión por medio de la apelación
om
federal por revestir carácter netamente proce-
sal. En tal sentido, procede la excepción cuando
lo resuelto por los órganos de justicia locales no
constituye una derivación razonada del derecho
12 vigente con arreglo a las circunstancias de la
causa (Fallos: 330:4930 y 333:1273), o se realiza
un examen de los requisitos que debe reunir la
Th
apelación con inusitado rigor formal que lesiona
garantías constitucionales (Fallos: 322:702;
329:5556; 330:2836).
En el caso, el superior tribunal local, al recha-
zar la acción de amparo en razón de que existía
“un reclamo reflejo” deducido con anterioridad
por la Municipalidad de Gualeguaychú en sede
administrativa, omitió dar respuesta a planteos
del actor conducentes para la solución del caso,
tendientes a demostrar que la acción de amparo
era la vía adecuada para la tutela de los derechos
invocados.
En primer lugar, el tribunal local no tuvo en
cuenta que en la pretensión del actor por vía de
amparo, además del cese de las obras, se había
solicitado la recomposición del ambiente (fs. 7, 10
rs
y 496 vta. del expediente principal); mientras que
la Municipalidad de Gualeguaychú —en sede
administrativa— informó avances de la obra y
manifestó su oposición (fs.  315/317, 652/656,
660/663, 731/739 del agregado a la queja “Copias
certificadas del expediente administrativo de la
Secretaría de Ambiente de la Provincia”; y fs. 2/65
“Legajo Documental Municipalidad de Guale-
guaychú”) y, finalmente, solicitó la interrupción de
lasobras y un nuevo Estudio de Impacto Ambien-
tal (fs.  906/910 vta. del agregado a la queja
“Copias certificadas del expediente administra-
tivo de la Secretaría de Ambiente de la Provincia”).
Es decir, la pretensión del actor en la acción de
amparo —más allá de que no había actuado en
sede administrativa— es más amplia —en razón
de que solicitó la recomposición del ambiente—
que la de la comuna en sede administrativa y,
en consecuencia, no resulta un “reclamo reflejo”
como sostuvo el tribunal local.
Además, el razonamiento expuesto por los
jueces del superior tribunal de que existía un
“reclamo reflejo” interpuesto con anterioridad
por la comuna de Gualeguaychú, resulta contra-
rio a lo establecido por el segundo párrafo del
art. 30 de la ley 25.675 (Ley General del Ambiente,
de orden público y de aplicación en todo el terri-
torio nacional —art.  3º—) que establece que
deducida una demanda de daño ambiental
colectivo por alguno de los titulares señalados
—en el caso, el afectado, Majul—, no podrán
interponerla los restantes, lo que no obsta a su
derecho a intervenir como terceros. Esto es lo
que sucedió en el caso no solo cuando la Muni-
cipalidad de Gualeguaychú intervino como ter-
cero en el presente juicio (conf. fs. 595/607), sino
cuando expresó que existían diferencias entre su
planteo en sede administrativa con la pretensión
del actor (fs. 825/825 vta.).
En conclusión, tal como afirma el recurrente,
el tribunal superior al dar primacía a la vía admi-
nistrativa y, en consecuencia, rechazar el amparo

ambiental, incurría en un exceso ritual manifiesto
y vulneró el derecho a una tutela judicial efectiva.
9º) Que, por otra parte, el actor sostuvo que los
magistrados del superior tribunal habían omi-
tido valorar los hechos y los distintos elementos
probatorios que eran conducentes para la solu-
ción de la causa y, además, que existió un obrar
complaciente de la administración que causó
un impacto negativo en el ambiente. En efecto,
de los expedientes administrativos, tal como se
te
detalló en el considerando 7º, se evidencia una
alteración negativa al ambiente, incluso antes
de la aprobación condicionada del Estudio de
Impacto Ambiental (resolución 340/2015). Vale
eu
destacar que el tribunal superior, al valorar la
citada resolución —y el decreto 258/2015 que
suspendió sus efectos—, omitió considerar, que
los estudios de evaluación de impacto ambien-
tal y su aprobación deben ser previos a la ejecu-
R
ción de la obra o actividad, al tiempo que no se
admite que la autorización estatal se expida en
forma condicionada (conforme arts.  2º y 21 del
decreto provincial 4977/2009 —conforme art. 84
de la Constitución de la Provincia de Entre Ríos—,
n
y arts. 11 y 12 de la ley 25.675 y Fallos: 339:201 y
340:1193).
so
10) Que cabe recordar que, si bien la acción
de amparo no está destinada a reemplazar los
medios ordinarios para la solución de controver-
sias, su falta de utilización no puede fundarse en
una apreciación meramente ritual e insuficiente
om
de las alegaciones de las partes, toda vez que la
citada institución tiene por objeto una efectiva
protección de derechos más que una ordenación
o resguardo de competencias (Fallos: 320:1339
y 2711; 321:2823; 325:1744; 329:899 y 4741). En
ese sentido, los jueces deben buscar soluciones
procesales que utilicen las vías más expeditivas
Th
a fin de evitar la frustración de derechos fun-
damentales (Fallos: 327:2127 y 2413; 332:1394,
entre otros).
En tal contexto, no puede desconocerse que,
en asuntos concernientes a la tutela del daño
ambiental, las reglas procesales deben ser inter-
pretadas con un criterio amplio que, sin trascen-
der el límite de la propia lógica, ponga el acento
en su carácter meramente instrumental de medio
a fin, que en esos casos se presenta como una
Federico Zonis
revalorización de las atribuciones del tribunal al
contar con poderes que exceden la tradicional
versión del juez espectador (Fallos: 329:3493).
En efecto, el tribunal superior omitió conside-
rar normas conducentes tendientes a demostrar
que la acción de amparo era la vía adecuada para
rs
la tutela de los derechos invocados (art. 43 de la
Constitución Nacional y 56 de la Constitución de
la Provincia de Entre Ríos; y art. 62 de la ley provin-
cial 8369 —amparo ambiental—). Además, omi-
tió considerar el derecho a vivir en un ambiente
sano (art. 41 de la Constitución Nacional y 22 de
la Constitución de la Provincia de Entre Ríos) y
que el Estado garantiza la aplicación de los prin-
cipios de sustentabilidad, precaución, equidad
intergeneracional, prevención, utilización racio-
nal, progresividad y responsabilidad (art. 83 de la
Constitución de la Provincia de Entre Ríos).
En particular, no tuvo en cuenta que la provin-
cia tiene a su cargo la gestión y el uso sustentable de
las cuencas hídricas y “los sistemas de humedales
que se declaran libres de construcción de obras de
infraestructura a gran escala que puedan interrum-
pir o degradar la libertad de sus aguas y el desarro-
llo natural de sus ecosistemas asociados” (art.  85
de la Constitución de la Provincia de Entre Ríos).
11) Que, cabe destacar que esta Corte afirmó
que la cuenca hídrica es la unidad, en la que se
comprende al ciclo hidrológico en su conjunto,
ligado a un territorio y a un ambiente en parti-
cular (Fallos: 340:1695). La cuenca hídrica es un
sistema integral, que se refleja en la estrecha
Doctrina
interdependencia entre las diversas partes del
curso de agua, incluyendo, entre otras, a los
humedales.
13
12) Que los humedales son las extensiones
de marismas, pantanos y turberas, o superfi-
cies cubiertas de aguas, sean estas de régimen
natural o artificial, permanentes o temporales,
estancadas o corrientes, dulces, salobres o sala-
das, incluidas las extensiones de agua marina
cuya profundidad en marea baja no exceda de
seis metros (conforme la Convención Relativa
a los Humedales de importancia internacional
especialmente como hábitat de aves acuáti-
cas, firmada en Ramsar el 2 de febrero de 1971,
modificada según el Protocolo de París del 3 de
diciembre de 1982 y las enmiendas de Regina del
 DERECHO AMBIENTAL
28 de mayo 1987, a las que la República Argen-
tina adhirió mediante leyes 23.919 y 25.335).
El documento “Valoración económica de los
humedales” (Oficina de la Convención de Ramsar
de 1997), define los distintos tipos de humedales
y, específicamente, a los fluviales como “tierras
anegadas periódicamente como resultado del
desbordamiento de los ríos (por ejemplo, llanu-
ras de inundación, bosques anegados y lagos de
meandro)”. Entre sus funciones se destaca la de
te
“control de crecidas/ inundaciones” ya que alma-
cenan grandes cantidades de agua durante las
crecidas y reducen el caudal máximo de los ríos y,
por ende, el peligro de inundación aguas abajo.
eu
Entre muchas otras funciones, conviene destacar
la de “protección de tormentas”, “recarga de acuí-
feros” y “retención de sedimentos y agentes con-
taminantes” (fs. 128/131).
En cuanto a la actualidad de los humedales
R
“(incluyendo ríos y lagos) cubren solamente el
2,6% de la tierra, pero desempeñan un papel
desproporcionadamente grande en la hidrología
por unidad de superficie. La mejor estimación
n
de la pérdida global reportada de área natural
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
de humedales debido a la actividad humana
oscila por término medio entre el 54 y el 57%,
so
pero la pérdida puede haber alcanzado incluso el
87% desde el año 1700, con una tasa 3,7 veces
más rápida de pérdida de humedales durante el
siglo XX y principios del siglo XXI, lo que equivale
a una pérdida de entre el 64 y el 71% de la exten-
om
sión de humedales desde la existente en 1900
(Davidson, 2014)” (WWAP Programa Mundial de
las Naciones Unidas de Evaluación de los Recur-
sos Hídricos, ONU-Agua. 2018. Informe. Mundial
14 de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo de
los Recursos Hídricos 2018: Soluciones basadas
en la naturaleza para la gestión del agua. París,
Th
UNESCO, ps. 20/21).
En conclusión, resulta evidente la necesidad de
protección de los humedales. En este sentido, el
art. 12 de la ley 9718 —que declaró “Área Natu-
ral Protegida” a los humedales del Departamento
de Gualeguaychú, en donde se sitúa el proyecto
de barrio—, ordenó su comunicación a la Unión
para la Conservación de la Naturaleza (UICN)
y al Comité Ramsar de Argentina, entre otros
organismos.
13) Que, en esta línea, corresponde recordar
que el paradigma jurídico que ordena la regula-
ción del agua es eco-céntrico, o sistémico, y no
tiene en cuenta solo los intereses privados o esta-
duales, sino los del mismo sistema, como bien
lo establece la Ley General del Ambiente (Fallos:
340:1695).
rs
En efecto, al tratarse de la protección de una
cuenca hídrica y, en especial, de un humedal,
se debe valorar la aplicación del principio pre-
cautorio (art.  4º de la ley  25.675). Asimismo, los
jueces deben considerar el principio in dubio pro
natura que establece que “en caso de duda, todos
los procesos ante tribunales, órganos adminis-
trativos y otros tomadores de decisión deberán
ser resueltos de manera tal que favorezcan la
protección y conservación del medio ambiente,
dando preferencia a las alternativas menos perju-
diciales. No se emprenderán acciones cuando sus
potenciales efectos adversos sean desproporcio-
nados o excesivos en relación con los beneficios
derivados de los mismos” (Declaración Mundial
de la Unión Internacional para la Conservación
de la Naturaleza —UICN—, Congreso Mundial de
Derecho Ambiental de la UICN, reunido en la Ciu-
dad de Río de Janeiro en abril de 2016).
Especialmente el principio in dubio pro aqua,
consistente con el principio in dubio pro natura,
que, en caso de incerteza, establece que las con-
troversias ambientales y de agua deberán ser
resueltas en los tribunales, y las leyes de aplica-
ción interpretadas del modo más favorable a la
protección y preservación de los recursos de
agua y ecosistemas conexos (UICN. Octavo Foro
Mundial del Agua. Brasilia Declaration of Judges
on Water Justice. Brasilia, 21 de marzo de 2018).
En conclusión, el fallo del superior tribunal
contraría la normativa de referencia; en especial
el art. 32 de la Ley General del Ambiente 25.675
—que establece que el acceso a la jurisdicción
por cuestiones ambientales no admitirá restric-
ciones de ningún tipo y especie— y los principios
in dubio pro natura e in dubio pro aqua. Todo lo
cual, conspira contra la efectividad en la defensa
del ambiente que persigue el actor en el caso.
14) Que, en tales condiciones, lo resuelto por el
superior tribunal de la provincia afecta de modo
directo e inmediato el derecho al debido proceso

adjetivo (art. 18 de la Constitución Nacional) en
razón de que consideró que la acción de amparo
no era la vía, y no valoró que el objeto de dicha
acción era más amplio que el reclamo de la
Municipalidad de Gualeguaychú en sede admi-
nistrativa y que se había producido una altera-
ción negativa del ambiente —aún antes de la
aprobación del Estudio de Impacto Ambiental—;
por lo que corresponde su descalificación como
acto jurisdiccional en los términos de la doctrina
de esta Corte sobre arbitrariedad de sentencias
te
(Fallos: 325:1744).
El fallo “Majul”: Hacia una justicia
eu
ecológica
R
Sumario I. Introducción.– II. Análisis del caso.– III. Problema.– IV. Hipótesis.–
V. Hacia un nuevo paradigma de la decisión judicial.– VI. Conclusión.
n
I. Introducción
so
Nuestro Máximo Tribunal dictó la sentencia
en el caso “Majul” y provocó uno de los avan-
ces más importantes de los últimos tiempos en
la teoría de la decisión judicial. En el fallo, se
observa como la Corte flexibilizó una serie de
om
reglas procesales y se avocó a la protección y
conservación de humedales en la provincia de
Entre Ríos, a través de la aplicación de los nue-
vos principios ambientales pro natura y pro agua.
Esta decisión, junto con otras dictadas en
este último tiempo, configuran la justicia eco-
Th
lógica, que se podría definir como el conjunto
de sentencias complejas —de alta sensibili-
dad social y ambiental— que se caracterizan
por el uso de novedosas herramientas y una
fuerte visión a futuro, para poder resolver los
(*)  Abogado. Especialista en Derecho Ambiental
por la UBA. Especialista en Derecho Ambiental
y Globalización por la Universidad de Castilla La
Mancha, Toledo (España). Doctorando de la UBA.
Federico Zonis
Por ello, de conformidad con lo dictaminado
por la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar
a la queja, se declara formalmente procedente
el recurso extraordinario y se deja sin efecto la
sentencia apelada. Con costas (art.  68 del Cód.
Proc. Civ. y Com. de la Nación). Vuelvan los autos
al tribunal de origen para que, por quien corres-
rs
ponda, se dicte un nuevo pronunciamiento.
Agréguese la queja al principal. Notifíquese y,
oportunamente, remítase. — Ricardo L. Lorenzetti.
— Elena I. Highton de Nolasco. — Juan C. Maqueda.
— Horacio Rosatti.
Federico Zonis (*)
problemas que plantean las nuevas tecnolo-
gías y el agotamiento de los recursos naturales.
En relación con este nuevo concepto, Gon-
zalo Sozzo plantea que la perspectiva de la
“justicia ecológica” funciona como un para-
digma de la decisión judicial más que como
una organización del Poder Judicial que
Doctrina
atienda específicamente a los derechos de la
naturaleza (1).
En tal sentido, estos avances jurispruden- 15
ciales —como el caso en estudio— además, de
configurar este nuevo paradigma de justicia,
sirven para resolver el problema de la falta de
eficacia del derecho ambiental.
Para ello se formula la hipótesis de que,
este tipo de sentencias de principios o
 (1)  SOZZO, Gonzalo. “Derecho Privado Ambien-
tal. El giro ecológico del Derecho privado”, Ed. Rubin-
zal-Culzoni, 2019, p. 265.
 El fallo “Majul”: Hacia una justicia ecológica
remedies (2)—como las describe Lorenzetti—,
obligan a repensar la actual teoría de la deci-
sión judicial e imponen el diseño de un nuevo
paradigma de la justicia ecológica, como
medio para lograr la efectividad ambiental y
la resolución de los nuevos conflictos que se
generan en esta la realidad tan mutable.
II. Análisis del caso
En esta primera aproximación, se realiza un
te
breve repaso de lo que fueron sus anteceden-
tes y una breve descripción del fallo.
Varios han sido los aspectos resueltos por la
eu
Corte (3), que van desde los relacionados con
la procedencia de los recursos extraordinarios
en las acciones de amparo, cuestiones vincula-
das a aspectos procesales de las acciones inten-
tadas, definiciones en torno al procedimiento
de evaluación de impacto ambiental, y quizás
R de desmonte —destruyendo montes nativos y
lo más novedoso, la aplicabilidad al caso de
nuevos principios del Derecho Ambiental: el
principio in dubio pro natura y el principio in
dubio pro agua.
n
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
II.1. Antecedentes
so
El Sr. Julio José Majul, con domicilio en la
ciudad de Gualeguaychú, Provincia de Entre
Ríos, interpuso acción de amparo ambiental
colectivo contra la Municipalidad de Pue-
blo General Belgrano, la empresa “Altos de
om
Unzué” y la Secretaría de Ambiente de la
Provincia de Entre Ríos, con el objeto de pre-
venir un daño inminente y grave para toda
la comunidad de las ciudades de Gualeguay-
16 chú y de Pueblo General Belgrano y las zonas
aledañas; de que cesen los perjuicios ya pro-
Th
ducidos y se los repare, en razón de las obras
 (2)  LORENZETTI, Ricardo L. - LORENZETTI, Pablo,
“Derecho Ambiental”, Ed.  Rubinzal-Culzoni, 2018,
p. 376.
 (3)  MARCHESI, Guillermo H., “Aspectos salientes
de la resolución de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación en autos ‘Majul, Julio Jesús c. Municipali-
dad de Pueblo General Belgrano y otros s/ acción de
amparo’”, Ed. Rubinzal-Culzoni. Cita: RC D 1142/2019.
vinculadas al proyecto inmobiliario “Amarras
de Gualeguaychú” —que trataría de un barrio
náutico con unos 335 lotes residenciales, más
110 lotes residenciales con frentes náuticos,
más complejos multifamiliares de aproxima-
damente 200 unidades y un hotel de unas 150
habitaciones—.
rs
El proyecto se encuentra en el Municipio de
Pueblo General Belgrano en la ribera del Río
Gualeguaychú, lindero al Parque Unzué, en
la margen del río perteneciente al Municipio
de Pueblo General Belgrano, justo enfrente
a la Ciudad de Gualeguaychú. Dijo que la
zona había sido declarada área natural prote-
gida por la Ordenanza Yaguarí Guazú y por
la Ordenanza Florística del Parque Unzué
(nros. 8914/1989 y 10.476/2000, respectiva-
mente). Sostuvo que la empresa había comen-
zado sin las autorizaciones necesarias tareas
causando daños a la flora y al ambiente— en
la zona del Parque Unzué, de levantamiento
de enormes diques causando evidentes perjui-
cios futuros a la población de Gualeguaychú
y amenazando seriamente a los habitantes de
las zonas cercanas al Río Gualeguaychú pues
seguramente se verán inundados en cuanto
repunte la altura del río, en razón de los terra-
plenes erigidos.
El juez de primera instancia tuvo por pro-
movida la acción de amparo ambiental colec-
tivo y citó como tercero a la Municipalidad de
San José de Gualeguaychú.
El Juez en lo Civil y Comercial Nº 3 del Poder
Judicial de la Provincia de Entre Ríos tuvo por
promovida la acción de amparo ambiental y
admitió otorgar el trámite de proceso colec-
tivo, citó como tercero a la Municipalidad de
Gualeguaychú y, finalmente, hizo lugar a la
medida cautelar, para concluir admitiendo
la acción colectiva de amparo ambiental y
ordenó el cese de obras.
Por su lado el Superior Tribunal de Justi-
cia de la Provincia de Entre Ríos hizo lugar a
los recursos de apelación interpuestos por la
Municipalidad de Pueblo General Belgrano,

Altos de Unzué SA y la Provincia de Entre
Ríos, revocó la sentencia del juez de primera
instancia y, en consecuencia, rechazó la acción
de amparo.
Para así decidir, los jueces sostuvieron que si
bien el actor no había sido parte en las actua-
ciones administrativas, este reconoció que la
Municipalidad de Gualeguaychú había reali-
zado la denuncia en sede administrativa con
anterioridad a la interposición de la acción de
te
amparo. Interpretaron que “al ser lo planteado
por el actor un reclamo reflejo al deducido por
el tercero citado en autos —Municipalidad de
Gualeguaychú— en el ámbito administrativo,
eu
resulta clara e inequívocamente inadmisi-
ble la vía del amparo, debiendo continuar en
sede administrativa el conflicto que aquí se
genera”.
R
Ante el rechazo del Superior Tribunal de la
acción de amparo colectivo, el Sr. Majul inter-
puso recurso extraordinario cuya denegación
origino la queja que originó la sentencia de la
Corte.
n
II.2. Admisibilidad. Flexibilización de la norma
procesal
so
En primer lugar, el Máximo Tribunal resol-
vió sobre la procedencia del recurso extraor-
dinario contra resoluciones —como la de este
caso en estudio— que rechazan la acción de
om
amparo. Para ello refirió que si bien a los efec-
tos de habilitar la instancia extraordinaria,
los recursos deben dirigirse contra sentencias
definitivas, característica esta, que no poseen
a priori las que rechazan la acción de amparo,
la Corte tiene dicho que, no obsta para admitir
Th
la procedencia del recurso federal cuando lo
resuelto causa un agravio de difícil o imposi-
ble reparación ulterior.
En este caso, se llevaron a cabo acciones
para la construcción del barrio que dañaron al
ambiente, que por su magnitud podrían ser de
difícil o imposible reparación ulterior.
Asimismo, entendió la Corte que corres-
ponde habilitar el remedio federal pues se
Federico Zonis
verifica una excepción a la regla dispuesta
por el Máximo Tribunal según la cual los
pronunciamientos por los que los superiores
tribunales provinciales deciden acerca de los
recursos de orden local no son, en principio,
susceptibles de revisión por medio de la ape-
lación federal por revestir carácter netamente
rs
procesal. En tal sentido, procede la excepción
cuando lo resuelto por los órganos de justicia
locales no constituye una derivación razonada
del derecho vigente con arreglo a las circuns-
tancias de la causa, o se realiza un examen de
los requisitos que debe reunir la apelación con
inusitado rigor formal que lesiona garantías
constitucionales.
En el caso, el Superior Tribunal local, al
rechazar la acción de amparo en razón de
que existía “un reclamo reflejo” deducido con
anterioridad por la Municipalidad de Guale-
guaychú en sede administrativa, omitió dar
respuesta a planteos del actor conducentes
para la solución del caso, tendientes a demos-
trar que la acción de amparo era la vía ade-
cuada para la tutela de los derechos invocados.
Por último, el Máximo Tribunal resalta que
el razonamiento expuesto por los jueces del
superior tribunal de que existía un “reclamo
reflejo” interpuesto con anterioridad por la
comuna de Gualeguaychú, resulta contra-
rio a lo establecido por el segundo párrafo
del art. 30 de la ley 25.675 (Ley General del
Doctrina
Ambiente, de orden público y de aplicación
en todo el territorio nacional —art. 30—) que
establece que deducida una demanda de daño
ambiental colectivo por alguno de los titulares
señalados —en el caso, el afectado, Majul—, 17
no podrán interponerla los restantes, lo que
no obsta a su derecho a intervenir como ter-
ceros. Esto es lo que sucedió en el caso no solo
cuando la Municipalidad de Gualeguaychú
intervino como tercero en el presente juicio),
sino cuando expresó que existían diferencias
entre su planteo en sede administrativa con la
pretensión del actor.
En segundo lugar, la Corte hace una valo-
ración de los distintos elementos probatorios
como son la evaluación de impacto ambiental
 El fallo “Majul”: Hacia una justicia ecológica
y la distinta normativa que resulta aplicable
para resolver este tipo de conflictos. En el
caso, de los estudios que fueron sometidos a
evaluación surge entre otras cuestiones que
desde la presentación del EIA en sede admi-
nistrativa en octubre de 2012 hasta su apro-
bación mediante resolución 340/2015/07/2015,
la empresa realizó trabajos de magnitud en el
predio. De los mencionados estudios surge
que el proyecto se realizará sobre una zona
de humedales” y que “los movimientos de
te
suelo, la construcción de talud vial (Cons-
trucción de terraplenes), y el relleno de celdas
con material refulado, alterarían las cotas de
la morfología original del terreno. Se trata
eu
de impactos permanentes e irreversibles”. Y,
además, determinó que se evidencia una alte-
ración negativa al ambiente, incluso antes de
la aprobación condicionada del estudio de
impacto ambiental. Vale destacar que el Tri-
bunal Superior Provincial, al valorar la citada
R es un sistema integral, que se refleja en la
resolución, omitió considerar, que los estu-
dios de evaluación de impacto ambiental y su
aprobación deben ser previos a la ejecución
de la obra o actividad, al tiempo que no se
n
admite que la autorización estatal se expida en
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
forma condicionada (conforme arts. 2º y 21 del
dec. prov. 4977/2009 —conforme art. 84 de la
so
Constitución de la Provincia de Entre Ríos—,
y arts. 11 y 12 de la ley 25.675).
En relación con estos casos complejos, resaltó
que no puede desconocerse que en asuntos con-
om
cernientes a la tutela del daño ambiental, las
reglas procesales deben ser interpretadas con
un criterio amplio que, sin trascender el límite
de la propia lógica, ponga el acento en su carác-
18 ter meramente instrumental de medio a fin, que
en esos casos se presenta como una revaloriza-
ción de las atribuciones del tribunal al contar
Th
con poderes que exceden la tradicional versión
del juez espectador (CS, Fallos: 329:3493).
II.3. Análisis y definición de los recursos ambien-
tales afectados
En este punto, la Corte Suprema hace un
análisis muy profundo respecto a que en la
causa se está afectando una cuenca hídrica
y humedales, por lo que la lleva a estudiar
dichos recursos y a valorar de qué modo estos
deben ser protegidos. En ese contexto utiliza
una herramienta muy novedosa como son los
principios de derecho ambiental.
Resaltó que el Superior Tribunal provin-
cial no tuvo en cuenta que la provincia tiene
rs
a su cargo la gestión y el uso sustentable de
las cuencas hídricas y “los sistemas de hume-
dales que se declaran libres de construcción
de obras de infraestructura a gran escala que
puedan interrumpir o degradar la libertad de
sus aguas y el desarrollo natural de sus ecosis-
temas asociados” (art. 85 de la Constitución de
la Provincia de Entre Ríos).
Luego, afirmó que la cuenca hídrica es la
unidad, en la que se comprende al ciclo hidro-
lógico en su conjunto, ligado a un territorio y
a un ambiente en particular. La cuenca hídrica
estrecha interdependencia entre las diversas
partes del curso de agua, incluyendo, entre
otras, a los humedales. Asimismo, definió los
humedales y resaltó su importancia para el
ecosistema.
Enunció que, en esa línea, corresponde
recordar que el paradigma jurídico que ordena
la regulación del agua es eco-céntrico, o sisté-
mico, y no tiene en cuenta solo los intereses
privados o estaduales, sino los del mismo sis-
tema, como bien lo establece la Ley General
del Ambiente.
II.4. Aplicación de principios ambientales
Finalmente, da pie a lo que podría definirse
como el holding del caso, en donde la Corte
enunció la manera de proteger dichos recur-
sos con la aplicación de ciertos principios
ambientales.
Que al tratarse de la protección de una
cuenca hídrica y, en especial, de un humedal,
se debe valorar la aplicación del principio pre-
cautorio (art. 40 de la ley 25.675). Asimismo,
los jueces deben considerar el principio in dubio
pro natura que establece que “en caso de duda,
todos los procesos ante tribunales, órganos
 Federico Zonis

administrativos y otros tomadores de deci- III. Problema

sión deberán ser resueltos de manera tal que
favorezcan la protección y conservación del
medio ambiente, dando preferencia a las alter-
nativas menos perjudiciales. No se emprende-
rán acciones cuando sus potenciales efectos
adversos sean desproporcionados o excesi-
III.1. La falta de eficacia del derecho ambiental
La eficacia del derecho ambiental está dada
por el efectivo y real goce de los ciudadanos a
un ambiente sano y equilibrado.

rs
vos en relación con los beneficios derivados
de los mismos” (Declaración Mundial de la
Pero es en estos tiempos, que el derecho
Unión Internacional para la Conservación de
ambiental presenta un grave problema, un
la Naturaleza —UICN—, Congreso Mundial

te
problema que podría simplificarse justamente
de Derecho Ambiental de la UICN, reunido en
en la falta de eficacia. O como dice Néstor
la Ciudad de Río de Janeiro en abril de 2016).
Cafferatta (4), el mayor problema hoy del
Derecho Ambiental es la falta de efectividad
Y especialmente deben considerar el princi-

eu
normativa. Se sabe que existen leyes, pero no
pio in dubio pro agua, que dispone que, en caso se sabe cómo lograr que esas leyes se cumplan.
de incerteza, las controversias ambientales y
de agua deberán ser resueltas en los tribuna-
Ricardo Lorenzetti (5) plantea que el pro-
les, y las leyes de aplicación interpretadas del
blema de la ineficacia es un problema de pri-
modo más favorable a la protección y preser-
mer orden en el derecho ambiental, por dos
R
vación de los recursos de agua y ecosistemas
tipos de razones: la primera vinculada a la
conexos (UICN, Octavo Foro Mundial del
legislación declarativa, y la segunda relacio-
Agua. Brasilia Declaration of Judges on Water
nada con los bienes colectivos. Todo el cúmulo
Justice. Brasilia, 21 de marzo de 2018).
de disposiciones tiene un solo problema, no se
n
aplican. Encontramos numerosas leyes, pero
Concluyó por último que el fallo del Supe- carecen de mecanismos de implementación
rior Tribunal Provincial contraría la normativa adecuados.
so

federal aplicable; en especial el art. 32 de la

Ley 25.675 General del Ambiente —que esta- Antonio Benjamin y Ricardo Lorenzetti
blece que el acceso a la jurisdicción por cues- desarrollaron una Teoría sobre la Implemen-
tiones ambientales no admitirá restricciones tación del Derecho Ambiental. Este último,
de ningún tipo y especie— y los principios in
expresa (6) que una de las pretensiones del
dubio pro natura e in dubio pro agua todo lo cual,
om

paradigma ambiental es la búsqueda de cohe-

conspira contra la efectividad en la defensa
del ambiente que persigue el actor en el caso.
Terminó diciendo que lo resuelto por el
Superior Tribunal de la provincia afecta de
modo directo e inmediato el derecho al debido
Th
Doctrina
rencia entre los sistemas legal y ecológico, y
que ello demanda una regulación del cumpli-
miento; crear una cultura del cumplimiento
de la ley mediante reglas institucionales. 19
Toda estrategia que se base solamente en

proceso adjetivo (art. 18 de la CN) en razón de
que consideró que la acción de amparo no era
la vía, y no valoró que el objeto de dicha acción
era más amplio que el reclamo de la Municipa-
lidad de Gualeguaychú en sede administrativa
y que se había producido una alteración nega-
tiva del ambiente —aún antes de la aprobación
del estudio de impacto ambiental—; por lo que
corresponde su descalificación como acto juris-
diccional en los términos de la doctrina de esta
Corte sobre arbitrariedad de sentencias.
sanción está destinada al fracaso. En las cues-
tiones ambientales es necesario el desarrollo
 (4)  CAFFERATTA, Néstor A., “De la efectividad del
Derecho Ambiental”, LA LEY del 02/10/2007, p. 1.
 (5)  LORENZETTI, Ricardo L. “Teoría del Derecho
Ambiental”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2008.
 (6)  Ibidem, p. 97, cap. IV: “Teoría de la implemen-
tación”.
 El fallo “Majul”: Hacia una justicia ecológica
de una política legislativa más sofisticada que
articule el cumplimiento voluntario, el forzado
y la disuasión. El cumplimento voluntario
(compliance), se verifica cuando las conductas
humanas se ajustan a los mandatos, prohibicio-
nes o permisiones que contiene la norma jurí-
dica. Si un individuo cree en los valores que la
ley respalda, o bien tiene un interés económico
en que la ley se aplique, la cumplirá voluntaria-
mente. El cumplimiento forzado (enforcement),
cuando las conductas no se ajustan a las nor-
te
mas surge el cumplimiento forzado. Se trata de
medidas que se toman después de la violación
de la ley, a través de sanciones administrativas
o judiciales, civiles o penales, aplicadas a las
eu
personas físicas o jurídicas.
Concluye al autor, que los resultados colec-
tivos que se derivan del cumplimiento volun-
tario son superiores a los que resultan de la
aplicación de la fuerza, en virtud de los enor-
R nes contrapuestas a futuro. Sin embargo, estas
mes costos que demanda un sistema de san-
ciones administrativas y judiciales.
Entonces, si partimos del problema de la
n
falta de efectividad del derecho ambiental y
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
las distintas variables de implementación que
desarrolla la doctrina, se podría considerar
so
que la eficacia de sus normas, se alcanzará en
la medida que vaya acompañada de un fuerte
activismo judicial y una renovada manera de
decidir y aplicar el derecho. Para tal fin, se
deberán utilizar nuevas herramientas —tales
om
como los principios ambientales del fallo
“Majul”— y trabajar en una agenda para el
nuevo paradigma de la justicia ecológica.
20 IV. Hipótesis
Th
IV.1. Sentencias de principios ambientales
Arribados a este punto, se podría afirmar
que este tipo de sentencias son un compo-
nente clave de la justicia ecológica; utilizan los
principios como una novedosa herramienta
de resolución de conflictos, que les permite
contraponerse a los desafíos que presenta el
derecho ambiental y las configura como una
verdadera solución al problema de la inefica-
cia normativa.
Adquiere aquí una enorme relevancia, el
trabajo hecho por el Dr. Aranda de nuestro
vecino país de Chile, en el que expone (7) un
panorama de la jurisprudencia medioam-
biental del Tribunal Superior de Justicia de
Brasil, con la finalidad de mostrar los avan-
ces que marcan estas sentencias en la protec-
rs
ción del medio ambiente, y particularmente
en la aplicación de principios del derecho
ambiental.
El autor sostiene que esta jurisprudencia de
principios está arraigada en el Tribunal Supe-
rior de Justicia de ese país, existiendo perspec-
tivas para que estas lleguen a ser vinculantes
para uniformar la jurisprudencia interna del
mismo. Así, algunas de estas interpretaciones
pueden ser contradictorias con principios o
figuras jurídicas clásicas de otras disciplinas,
pudiendo generar conflictos e interpretacio-
adecuaciones interpretativas se hacen necesa-
rias en un contexto de defensa del ambiente,
siendo imperativo, al largo plazo, repen-
sar o adaptar antiguas categorías jurídicas
tradicionales.
En este sentido y teniendo en cuenta el con-
texto donde son aplicadas estas sentencias,
resulta muy interesante el análisis que hace
R. Lorenzetti en torno a los recursos judicia-
les complejos (8). Explica que, los recursos
judiciales deben ser flexibles. Este tipo de
decisiones “prospectivas” plantean el pro-
blema de que no hay manera de ser precisos
sobre cómo el futuro daño puede ser evitado
y, por lo tanto, se requiere flexibilidad. Una
decisión rígida está destinada a perder su
eficacia cuando las circunstancias cambian,
que suele ser el caso en el ámbito del medio
ambiente.
 (7)  ARANDA ORTEGA, Jorge, “Precedentes
ambientales recientes del Tribunal Superior de
Justicia de Brasil: una jurisprudencia de principios”,
RDAmb 38, 195. Cita Online: AR/DOC/5076/2014.
 (8)  LORENZETTI, Ricardo L., “Recursos judiciales
complejos en el litigio ambiental. La experiencia
argentina”, LA LEY 2017-A, año LXXXI N 31.

Gonzalo Sozzo (9) habla de la necesidad de
una interpretación pro natura; nos dice el autor,
que el trabajo de construcción del subsistema
de la sustentabilidad ecológica dentro del
Derecho privado se completa con el desarrollo
del principio de interpretación pro natura.
En relación con las sentencias de princi-
pios específicamente, Néstor Cafferatta (10)
manifiesta que el derecho está compuesto
por un conjunto de normas, que se integran
te
con reglas y principios. En un caso difícil, el
método deductivo es insuficiente. La tutela
del ambiente requiere decisiones complejas en
el plano de los valores jurídicos (Lorenzetti).
eu
Nos dice que; la regla, valor y principios se
complementan (e integran). De lo expuesto
surge que el “diálogo de fuentes” que se
impone al operador jurídico (en especial, al
juez) como una de las características salien-
R Es entonces que la justicia ecológica, tiene la
tes del Título  Preliminar del Código Civil y
Comercial, constituye una fortaleza del dere-
cho ambiental, en ámbitos del derecho privado.
Se trata entonces de construir una decisión
n
razonablemente fundada. Un nuevo modelo de
decisión judicial, basada en textos conjugados.
so
En relación con este tipo de sentencias y la
aplicación del principio precautorio, Sozzo (11)
expresa que es necesario recrear un espacio
para que los jueces recuperen un cierto margen
de maniobra y distanciamiento respecto de la
om
prueba pericial.
Habla de que es necesario dar un paso
más: es hora de reflexionar y perfilar al juez
Th
 (9)  SOZZO, Gonzalo, “Derecho Privado Ambien-
tal. El giro ecológico del Derecho privado”, Ed. Rubin-
zal-Culzoni, 2019, p. 31.
 (10)  CAFFERATTA, Néstor A., “El ascenso de los
principios de Derecho Ambiental”, SJA 28/02/2018,
1 - RDAmb 55, 28/09/2018, 1 Cita Online: AR/
DOC/4320/2017.
 (11)  SOZZO, Gonzalo, “Las pericias científicas
no rutinarias en los procesos ambientales (o cómo
diseñar el expertise precautorio)”, RDAmb 54, 65. Cita
Online: AR/DOC/3023/2018.
Federico Zonis
precautorio, es decir, al juez que en los pro-
cesos ambientales o en los que se ventilan
problemas de salud humana relacionados —o
no— a la cuestión ambiental, se ve enfrentado
a un conocimiento científico parlamentario a
la hora de decidir.
rs
Enrique Peretti (12) señala que la observan-
cia del principio de equidad intergeneracional
implica la inexcusable consideración del dere-
cho de las generaciones futuras a gozar de
un ambiente sano, especialmente tutelado en
el art. 41 de la CN. Esto exige un mayúsculo
esfuerzo en el juzgador, pues deberá obrar
de tal modo que su sentencia resulte “atem-
poralmente convincente”, y pueda soportar
los embates de reprochabilidad que puedan
realizarle tanto los contemporáneos como las
generaciones venideras.
difícil tarea de tomar decisiones para resolver
los conflictos de la actualidad, pero sin per-
der perspectiva en el futuro. Para ello, aquel
enorme esfuerzo de los jueces debe visibili-
zarse para cambiar la conformación clásica de
sus sentencias y pensar en alternativas que se
amolden mejor a las necesidades y problemas
a los que nos enfrentamos en estos tiempos.
V. Hacia un nuevo paradigma de la decisión
judicial
Doctrina
V.1. La justicia ecológica
El problema de la falta de eficacia del dere-
cho ambiental nos obliga a pensar en un
nuevo paradigma de la decisión judicial y en 21
una justicia ecológica. Para ello, se requiere la
transición de la sentencia clásica a los reme-
dies o sentencias innovadoras, que utilizan las
herramientas que nos brinda la ciencia y las
nuevas tecnologías, con el fin de resolver los
problemas ambientales de alta complejidad
que nos impone la realidad en que vivimos.
 (12)  PERETTI, Enrique O., “La sentencia ambien-
tal. Su eficacia”, Cita: RC D 3326/2012. Tomo: 2009-2
Derecho Ambiental - II. Revista de Derecho Público.
 El fallo “Majul”: Hacia una justicia ecológica
Para comenzar, se necesita entender la
estructura de la decisión clásica y para ello, R.
Lorenzetti (13) nos explica que debe existir un
orden en el razonamiento judicial, y este debe
ser sucesivo: primero aplicar la deducción de
reglas válidas, segundo controlar ese resul-
tado conforme a los precedentes al resto del
sistema legal y a las consecuencias; tercero, y
si quedan problemas, estamos ante un caso
difícil y se debe aplicar la solución basada en
principios; cuarto, si hubiere paradigmas que
te
definen la solución, deben ser explicados y se
debe procurar su armonización.
Luego, ya desde otra perspectiva y con una
eu
visión más moderna de la tarea judicial, Fran-
cesco Galgano presenta al Juez en el lugar del
legislador (14); en la era de la globalización, las
coordenadas de tiempo y espacio identifican
una realidad que aparece invertida respecto
de la época precedente: siempre más mutante
R conforme a nuevas formas de abordar el dere-
en el tiempo y uniforme en el espacio. La orga-
nización jurídica ya no puede ser la que ope-
raba en la realidad precedente, diversificada
en el espacio e inmutable en el tiempo.
n
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
Nos dice el autor, el Juez ya no puede ser
como lo había pensado Montesquieu, la bou-
so
che qui prononce les paroles de la loi. La sociedad
moderna, se ha escrito, “debido a su comple-
jidad tiene necesidad de un derecho positivo
estructuralmente variable”, y “deben crearse
presupuestos institucionales. Ya no podemos
om
concebir al juez como el custodio de deter-
minados valores inmutables”, “él produce
y aplica en la práctica el derecho necesario”
(Luhmann). La adecuación del derecho a los
22 cambios de la realidad no puede ser ordenada
solo por un instrumento rígido, como lo es la
ley; requiere, asimismo, un instrumento flexi-
Th
ble, como la jurisprudencia, idóneo para evo-
lucionar día a día en sintonía con la evolución
de la realidad.
 (13)  LORENZETTI, Ricardo L., “Teoría de la decisión
judicial. Fundamentos de derecho”, Ed. Rubinzal-Cul-
zoni, 2014.
 (14)  GALGANO, Francesco, “La Globalización en
el espejo del derecho”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2005.
Lo dicho, se podría traspolar a los casos
ambientales complejos —como “Majul”— y
siguiendo la doctrina del autor italiano, el dere-
cho de creación judicial, presenta dos extremos.
Por un lado, la exigencia de un derecho cierto,
que haga previsibles las decisiones judiciales;
y por el otro un derecho adecuado constante-
rs
mente a la realidad, mediante la cual se obten-
gan decisiones judiciales justas. El debate sobre
el derecho justo, adecuado a la realidad, con-
duce por el contrario a asignar al juez la supre-
macía sobre la ley. Ahí es donde el juz analiza
el caso y lo puede decidir con herramientas
ultra-novedosas como los principios ambienta-
les como lo son el de pro natura y pro agua.
Concluye Galgano, que la tarea de los jueces
a la hora de decidir requiere necesariamente
de su innovación y de que apliquen las herra-
mientas que brinda el derecho y las ciencias,
cho en función de su eficacia y consecuente
efecto real sobre lo que trata cada caso en
particular.
Nuevamente, surge con claridad el desafío
que se le presenta a la judicatura en estos tiem-
pos, sobre todo a la hora de trabajar con otras
ciencias y encontrar nuevos instrumentos jurí-
dicos y tecnológicos, que ayuden a terminar
con este grave problema del déficit de la efica-
cia de las normas ambientales.
Estos tópicos tan importantes y de actuali-
dad, se vienen discutiendo hace ya un buen
tiempo en el ámbito internacional. Este fue
el caso del Congreso Mundial sobre Justicia,
Gobernanza y Legislación para la Sostenibi-
lidad Ambiental (15) que se llevó a cabo en
Brasil en el año 2012 y donde se plantearon
cuestiones tales como que el derecho y la juris-
prudencia ambiental no regulan un sistema
estático. Por lo contrario, nuevo conocimiento
científico, nuevos desarrollos y tendencias,
 (15)  Congreso Mundial sobre Justicia, Gober-
nanza y Legislación para la Sostenibilidad Ambien-
tal. 2ª Reunión Preparatoria, 23-24 de abril 2012,
Buenos Aires, Argentina, Resumen 3.

pueden cambiar rápidamente los parámetros
y el contexto en el cual el derecho ambiental
opera, y pueden conducir a la aparición de
nuevas fronteras —tales como el surgimiento
de nuevos principios, aproximaciones y desa-
fíos para tratar el ambiente en los bienes
comunes globales y la relación entre el dere-
cho ambiental y otros campos—.
Finalmente, todo conduce a plantear el
siguiente interrogante; ¿Cómo pueden estos
te
nuevos métodos de decisión, las diferentes for-
mas de implementación de la norma y la jus-
ticia ecológica, ser utilizados sistemáticamente
en la búsqueda de la eficiencia del derecho
eu
ambiental?
VI. Conclusión
La sentencia del caso “Majul” es un impor-
R
tante avance en la teoría de la decisión judicial
y en la jurisprudencia ambiental. Se configura
como una nueva forma de razonamiento jurí-
dico y como el resultado de decidir y aplicar
el derecho, bajo la óptica de los nuevos princi-
n
pios ambientales.
Se observa como el problema de la falta de
so
eficacia de las normas ambientales, se solu-
ciona con el dictado de este tipo de fallos, que
basan su decisión en estas nuevas herramien-
tas que brinda la ciencia jurídica.
om
Las sentencias de principios son una expre-
sión de la justicia ecológica que, junto con otras
maneras complejas de hacer cumplir las nor-
mas, conforman una nueva modalidad de inter-
pretar y resolver los conflictos ambientales.
Th
Federico Zonis
Asimismo, esta justicia tiene un fuerte com-
ponente social, en el sentido que lo resuelto
tiene en cuenta no solo la conservación del
ambiente, sino también los efectos en las per-
sonas y sus necesidades. Es por ello que, tiene
razón Richard Posner cuando expresa que los
jueces son como los matemáticos, en el sen-
rs
tido de que, como ellos, quieren manipular
símbolos, aunque linguísticos y no matemáti-
cos, más que investigar el fenómeno relevante,
que son las relaciones sociales que el derecho
regula; de ahí, lo fácil que resulta perder la
perspectiva de la realidad envueltos en un
lenguaje farragoso (16).
Por último, se puede afirmar que el rol de la
judicatura —con el nuevo enfoque en el dic-
tado de sentencias ecológicas— es determinante
para resolver los nuevos problemas y desafíos
que nos impone la eco-realidad; se requiere de
resoluciones complejas y eficaces, que no son
otra cosa que una perfecta alquimia entre las
bases que sientan las instituciones del derecho
clásico y la aplicación de nuevas ciencias y tec-
nologías que acompañan al derecho ambiental
en la búsqueda de la sostenibilidad.
De allí, a paso firme el derecho ambiental
aplicado por los jueces argentinos en código
de justicia ecológica, va ingresando en el
moderno neoconstitucionalismo que prohija
la amalgama del derecho judicial y el acreci-
miento del derecho internacional de los dere-
Doctrina
chos ambientales en el derecho interno.
 (16)  POSNER, Richard A., “Cómo deciden los jue-
ces”, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2011. 23
 Los principios de Derecho
Ambiental desde
la concepción

rs
de Robert Alexy

te
Aldo Rodríguez Salas (*)

eu
Sumario I. Introducción.– II. Los principios en la teoría de Alexy.– III. El prin-
cipio de proporcionalidad.– IV. Recepción de los principios en el sistema
jurídico argentino.– V. Principios sobre bienes colectivos.– VI. Principios am-
bientales y sustentabilidad.– VII. La precedencia “lógica” de la sustentabili-
R
dad.– VIII. Las normas y principios adscriptos y la LGA.– IX. Los principios en
la LGA.– X. Prevención y precaución. In dubio pro natura e in dubio pro aqua.–
XI. El principio de progresividad y de no regresión.– XII. Conclusión.
n
I. Introducción incidencia en la conformación del sistema nor-
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__

mativo nacional.
Una sentencia de la CS (1) introdujo como
so

fundamento para resolver una causa ambien-
tal dos principios de derecho ambiental, pro
aqua y pro natura, por lo que resulta oportuno
tratar el significado jurídico de los principios
en el derecho, en tanto, en materia ambiental,
om
Los principios, como norma jurídica, irrum-
pen cuando Ronald Dworkin presenta una
construcción del derecho que parte de la crí-
tica a una publicación de quien era entonces
el exponente más importante del positivismo,

el recurso a los mismos como fundamento de
las decisiones es habitual, sin embargo, debe
adelantarse, no todos ellos tienen la misma
24
Th
Hart y su obra: “El concepto del derecho”
(1961), que Dworkin rebate con un artículo
publicado en 1967, con el título: “¿Es el dere-
cho un sistema de reglas?” (2).
Para Dworkin, la teoría del Derecho de Hart
sirve exclusivamente para las “reglas del sis-

(*)  Secretario de Investigación y Posgrado de la

tema jurídico”, pero no dice nada respecto de
Universidad de Congreso (UC). Profesor titular de
lo básico de cualquier sistema jurídico, que
Derecho Ambiental en la carrera de abogacía de la
está compuesto fundamentalmente por prin-
UC. Representante Titular en el Consejo Provincial
cipios jurídicos.
de Ordenamiento Territorial de Mendoza. Ex Subse-
cretario de Medio Ambiente y ex Ministro Secretario
General de la provincia de Mendoza.
 (1)  CS, 04/06/2019, “Barrick Exploraciones Argen-  (2)  PÉREZ JARABA, María Dolores, “Los derechos
tinas SA y otro c. Estado Nacional s/ acción decla- fundamentales como normas jurídicas materiales
rativa de inconstitucionalidad”, cita online: AR/ en la teoría de Robert Alexy”, CEFD, Cuadernos Elec-
JUR/14911/2019. trónicos de Filosofía del Derecho, [24], 2011, p. 14.

Correspondió a Robert Alexy desarrollar
una formulación más precisa de los principios
en la obra La teoría de los Derechos Fundamen-
tales, dotándolos de una estructura lógica en
cuanto a su funcionamiento y relaciones con
el sistema jurídico. Su trascendencia no es solo
académica, sino que ha sido adoptada por tri-
bunales nacionales e internacionales. El texto
original de la obra de Alexy fue publicado en
el año 1985 y su primera traducción al español
correspondió a Garzón Valdez, publicada en
te
el año 1993, constituyendo una visionaria anti-
cipación respecto a otras lenguas. La segunda
edición corresponde al año 2012 y fue llevada
adelante por Bernal Pulido.
eu
Sobre el aporte de Alexy a la teoría del dere-
cho, Borowski (3) expresa que con su teoría
Alexy introduce en muchos ordenamientos
jurídicos al principio de proporcionalidad y,
en especial, a la ponderación como método de
R considerando las circunstancias fácticas del
aplicación jurídica con el mismo rango catego-
rial que la subsunción, hasta entonces domi-
nante en la metodología clásica.
n
El siguiente trabajo aplicará en sus rasgos
más relevantes el enfoque de Robert Alexy
al derecho ambiental argentino, siguiendo el
so
camino de Néstor Cafferatta en el El ascenso de
los principios de derecho ambiental (4).
II. Los principios en la teoría de Alexy
om
Invocar principios para fundamenta deci-
siones, ponderar derechos en colisión, consi-
derar razonable una medida por su relación
con el fin constitucional de protección ambien-
tal, no conforman un juego de palabras sino
la adscripción a una concepción del derecho
Th
como ciencia.
 (3)  BOROWSKI, Martín, “La ponderación en la
estructura jerárquica del derecho”, 2015, recupe-
rado de http://www.fundacionmgimenezabad.es/
es/documentacion/la-ponderacion-en-la-estructu-
ra-jerarquica-del-derecho.
 (4)  CAFFERATTA, Néstor, “El ascenso de los prin-
cipios de derecho ambiental”, SJA del 28/02/2018,
p. 1.
Aldo Rodríguez Salas
Para Alexy, la estructura normativa esen-
cial del sistema jurídico reside en que se inte-
gra por dos tipos de normas: las reglas y los
principios, mientras que los primeros orde-
nan algo de forma definitiva, que se cumple
o no se cumple; los últimos son concebidos
como mandatos de optimización o mandatos
rs
prima facie, que ordenan que algo sea reali-
zado en la mayor medida posible, dentro de
la posibilidades jurídicas y fácticas existen-
tes. Una referencia a grados de realización
conforme a las posibilidades explica su fun-
ción en el sistema jurídico. Lo que prima facie
refiere a la indeterminación o generalidad
propia de los principios, que requerirá de la
regla, —sentencia, ley o reglamentación—,
para su definitividad.
En efecto, como mandato de optimización
que ordena su mayor realización, se cumple
caso concreto o situación a regular, donde la
relación entre el medio a aplicar y el fin de
protección cobran especial importancia para
que la medida sea constitucional. Pero, ade-
más de las circunstancias fácticas, se requiere
que se examine cómo afecta en su realización
a los demás derechos que conforman la trama
constitucional. Por eso los principios no son
absolutos en cuanto su realización requiere
analizar las posibilidades fácticas y jurídicas
del caso o situación a regular. El resultado de
estas consideraciones concretará el principio
Doctrina
en una regla definitiva.
Entre la diversidad de principios, los prin-
cipios que reciben esta categorización nor-
25
mativa son los que provienen de los derechos
constitucionalmente reconocidos, por eso son
principios de derecho fundamental. Los prin-
cipios iusfundamentales expresan el deber ser
de los derechos constitucionales, siendo la
distinción básica con todo otro principio. Nin-
guna confusión puede caber con los principios
generales del derecho, en tanto estos son de
fuente legal, que se inducen de los diferentes
cuerpos legales. Los principios de derecho
fundamental se deducen de la Constitución
misma y estructuran el sistema jurídico, gene-
rando las reglas que lo conforman.
 Los principios de Derecho Ambiental desde la concepción de Robert Alexy
Que los principios, en tanto normas, se
expresen como deber ser requiere una preci-
sión. Para Alexy (5), tanto las reglas como los
principios son norma porque establecen lo
que debe ser; ambas son formuladas con la
ayuda de las expresiones deónticas básicas del
mandato, la permisión y la prohibición. Los
enunciados normativos de derecho constitu-
cional tienen diversas expresiones semánticas,
muchas veces de tipo categórico, pero siempre
una norma es el significado de un enunciado
te
normativo. En efecto, la norma jurídica se for-
mula de manera condicional, atendiendo a
una serie de circunstancias, sujetos y acciones,
que son denominadas elemento del supuesto
eu
de hecho, que se vinculan a una consecuen-
cia jurídica que debe ser cuando el supuesto se
materializa. La relación normativa entre estas
dos partes de la estructura de la norma es,
como Kelsen la denominó, de imputación. La
expresión normativa del derecho al ambiente
R Estados tienen la obligación de garantizar el
como principio no requiere un gran esfuerzo
de reconfiguración del enunciado constitu-
cional. Un ejemplo es al principio de equidad
intergeneracional de la LGA, cuando establece
n
que los responsables de la protección ambien-
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
tal deberán velar por el uso y goce apropiado
del ambiente por parte de las generaciones
so
presentes y futuras. Si esa responsabilidad
sobre el bien protegido constitucionalmente—
supuesto de hecho— no se cumple, se apli-
cará la consecuencia jurídica del principio. La
indeterminación que se observa es propia de
om
la naturaleza de los principios, siendo la regla
la que determinará la obligación concreta.
Dentro de este esquema, finalmente, se
26 debe distinguir entre principios sustanciales
y principios formales. Mientras los principios
sustanciales o materiales tienen por objeto de
Th
optimización contenidos, como, por ejemplo, la
vida, libertad de expresión, el mínimo vital, y la
protección del medio ambiente [Alexy (6)], los
 (5)  ALEXY, Roberto, “Teoría de los Derechos
Fundamentales” (E. Carlos Bernal Pulido, Trans.),
Ed. CEPC, Madrid, 2012, 2ª ed., p. 65.
 (6)  ALEXY, Roberto, “Principios formales”, Doxa,
Cuadernos de Filosofía del Derecho, 37, 2014, p. 29.
principios formales se refieren a la organización
y procedimientos para la defensa y protección
de los derechos fundamentales [Alexy (7) (8)].
La importancia de estos últimos es que son
conformadores de la organización del Estado
Constitucional, integrado por un elenco de
rs
instituciones que comprende la división de
poderes, el principio federal de gobierno, los
procedimientos y procesos, la organización
estatal (p. ej., el Defensor del Pueblo) e incluso,
las garantías supranacionales para la defensa
de los derechos humanos [Ferreyra (9)].
Desde la perspectiva del derecho interna-
cional, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH), en la Opinión consultiva
OC-23/17, indica las obligaciones de garan-
tía que tienen los Estados en relación con el
derecho al ambiente, estableciendo que “Los
derecho al acceso a la información, de garanti-
zar el derecho a la participación pública de las
personas en la toma de decisiones y políticas y
de garantizar el acceso a la justicia, en relación
con las obligaciones estatales para la protec-
ción del medio ambiente”.
Todo lo cual exige adoptar instituciones
idóneamente eficaces, por eso los principios
de derecho fundamental son estructuradores
del sistema jurídico.
III. El principio de proporcionalidad
Cómo se estructura el sistema jurídico a par-
tir de los principios es el gran aporte de la teo-
ría de Alexy. Los principios en su proceso de
 (7)  ALEXY, Roberto, “Teoría de los Derechos
Fundamentales”, ob. cit., ps. 433-434.
 (8)  ALEXY, Roberto, “Epílogo a la teoría de los
derechos fundamentales” (C. Bernal Pulido, Trans.),
Revista Española de Derecho Constitucional, 66, año
22, 2002, p. 89.
 (9)  FERREYRA, Raúl G., “Rasgo de la democracia
argentina. Eficacia de las garantías constitucionales
1983-2008”, Estudios constitucionales, 2, año 7, 2009,
ps. 255-278.

realización colisionan entre sí, la protección de
un derecho incide en otros derechos constitu-
cionales, las medidas destinadas a concretar-
los interfieren o afectan en más o en menos a
otros derechos constitucionales limitándolos:
esta dinámica requiere de un procedimiento
que resuelva este tipo de conflicto y determine
la regla o mandato definitivo.
La colisión de principios requerirá ocurrir al
principio de proporcionalidad. La proporcio-
te
nalidad está enhebrada en la concepción teó-
rica de los principios, de tal forma que no se
puede aludir a estos como mandatos de opti-
mización sin su asistencia.
eu
La función del principio de proporcionali-
dad será establecer el principio que precede el
caso o la situación a regular, respondiendo a
la cuestión de cuál de los derechos en colisión
R
debe realizarse en una regla, a partir del exa-
men de las posibilidades fácticas y jurídicas.
La proporcionalidad puede ser concebida
como principio, máxima, examen, test, pro-
n
cedimiento o garantía de razonabilidad. No
es en sí mismo un principio de derecho fun-
damental, es una garantía de razonabilidad.
so
Conforme Alexy, su aplicación se realiza en
tres etapas mediante tres subprincipios: de
idoneidad, de necesidad y de ponderación.
Las dos primeras examinan las circunstan-
cias fácticas, mientras que a la ponderación
om
le corresponde sopesar los principios en coli-
sión, por eso es de esencia jurídica.
El subprincipio de idoneidad requiere acre-
ditar la adecuación o aptitud de la medida
objeto de examen en orden a la protección o
Th
consecución de la finalidad constitucional;
esto es, la actuación o medida que afecte a
un principio o derecho constitucional ha de
demostrarse consistente con el bien o con la
finalidad en cuya virtud se establece (Prieto
Sanchís, 2008, p. 111).
En materia ambiental, la idoneidad requiere
que el examen sea asistido por comprobacio-
nes científicas o técnicas dada la complejidad
del bien protegido.
Aldo Rodríguez Salas
El subprincipio de necesidad exige que de
dos medios igualmente idóneos sea escogido
el más benigno con el derecho fundamen-
tal afectado. Bernal Pulido (2008) explica
la medida necesaria así: “Debe ser la más
benigna con el derecho fundamental interve-
nido, entre todas aquellas que revisten por lo
rs
menos la misma idoneidad para contribuir a
alcanzar el objetivo propuesto”. Esto es visible
en el principio de precaución cuando requiere
la consideración a los costos de las medidas
precautorias a aplicar. También en la acción
preventiva en la forma de resolución judicial,
art. 1713 del Cód. Civ. y Com.
Finalmente, la ponderación tiene un proce-
dimiento propio que, conforme Alexy (10), se
integra de tres pasos:
En el primer paso es preciso definir el grado de la
no satisfacción o de afectación de uno de los princi-
pios. Luego, en un segundo paso, se define la impor-
tancia de la satisfacción del principio que juega en
sentido contrario. Finalmente, en un tercer paso,
debe definirse si la importancia de la satisfacción
del principio contrario justifica la afectación o la no
satisfacción del otro.
El resultado identificará el principio más
importante o de mayor peso que precederá
el caso y la situación a regular, fundamentán-
dola. Por lo expresado, los principios no son
absolutos, la precedencia del principio aplica-
Doctrina
ble resultará de las posibilidades examinadas,
resultado que puede variar en otro escenario.
Explicado por Alexy (11): “Esto no significa
declarar inválido al principio desplazado. Lo
que sucede es que bajo ciertas circunstancias 27
uno de los principios precede a otro. Bajo
otras circunstancias la situación de preceden-
cia puede ser solucionada de manera inversa”.
Los principios, en el trance de pondera-
ción, no tienen el mismo peso en la trama de
 (10)  ALEXY, Roberto, “Epílogo a la teoría de los
derechos fundamentales”, ob. cit., p. 32.
 (11)  ALEXY, Roberto, “Teoría de los Derechos
Fundamentales”, ob. cit., p. 70.
 Los principios de Derecho Ambiental desde la concepción de Robert Alexy
derechos constitucionales, los principios sobre
bienes colectivo tienen un peso mayor, que
incidirá en la determinación de la precedencia
en el caso o situación a regular.
IV. Recepción de los principios en el sis-
tema jurídico argentino
Desde la reforma de la CN en el año 1994,
con la adopción de los tratados internaciona-
les de derechos humanos, se abrió el sistema
te
jurídico nacional a los principios de manera
significativa. Es que los derechos fundamen-
tales son derechos humanos positivizados.
En el pensamiento de Alexy, los derechos
eu
humanos son derechos morales, nutridos de
valores, que una vez institucionalizados, dan
origen a los derechos fundamentales, por lo
que los derechos fundamentales son derechos
humanos constitucionalmente protegidos
[Guibourg (12)].
R mas de aplicación e interpretación. La cohe-
En la causa “Simón” (13), la CS considera:
“La incorporación de los tratados sobre
n
derechos humanos especificados en el art. 75
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
inc. 22 de la CN es una decisión de los cons-
tituyentes, que los poderes constituidos no
so
pueden discutir. La función de los jueces es
claramente interpretativa, basada en un juicio
de ponderación, con sustento en los princi-
pios de armonización, complementariedad, y
pleno significado de todas las disposiciones”.
om
La positivización constitucional de los dere-
chos humanos provoca una transformación de
estos, de su reconocida validez moral a su nor-
28 matización jurídica. Su paso de lo axiológico
a lo deóntico describe su distinción. Entonces,
Th
hay una doble validez en juego, la validez
moral de los derechos humanos que radica
en su corrección y la validez de los derechos
 (12)  GUIBOURG, Ricardo A., “Alexy y su fórmula
del peso”, Universidad de Buenos Aires, 2008, recupe-
rado de http://www.aafder.org/wp-content/uploads/
2015/02/Guibourg_Alexy.pdf.
 (13)  CS, 14/06/205, “Simón”, Fallos 328:2056. Cita
online: AR/JUR/602/2005.
constitucionales que radica en su positiviza-
ción merecedora de protección jurídica. La
teoría de los principios será de ahí en más la
que suministre las reglas para su realización.
El Cód. Civ. y Com. los reconoce en el art. 1º
cuando establece: “Fuentes y aplicación. Los
rs
casos que este Código rige deben ser resuel-
tos según las leyes que resulten aplicables,
conforme con la Constitución Nacional y los
tratados de derechos humanos en los que
la República sea parte...”, que los derechos
humanos positivizados por la CN sean fuente
del derecho es tanto como reconocerlos como
principios de derecho fundamental.
Gil Domínguez (14) expresa:
“El art.  2º del Código Civil y Comercial
refleja este cambio de paradigma en los siste-
rencia que exige como pauta de interpretación
está basada en la inexcusable remisión a los
principios constitucionales y convencionales.
Las palabras, las finalidades, las leyes que se
apliquen deben ser interpretadas a la luz de
la Constitución y de los Instrumentos Interna-
cionales sobre Derechos Humanos con jerar-
quía constitucional. La aplicación del Código
Civil y Comercial responde a una racionalidad
menos apegada a las verdades terminantes y
más proyectada a las verdades consensuadas
y ponderadas”.
Razones ponderadas es el sentido de la
proporcionalidad.
Ya en condiciones de poner en análisis el
derecho reconocido en el art. 41 CN, se apre-
cia que el constitucionalismo acompaña la
evolución de los derechos humanos, desde
los derechos de defensa de las libertades del
individuo que exigían la no injerencia de los
 (14)  GIL DOMÍNGUEZ, A., “El art.  2º del Código
Civil y Comercial: de los métodos tradicionales de
interpretación a los principios constitucionales-con-
vencionales de interpretación”, RCCyC (agosto),
2016, p. 57.

poderes públicos en su vida privada; pasando
a los derechos de segunda generación, socia-
les, culturales y económicos, que se caracte-
rizan por obligar al Estado a hacer algo; se
arriba a una tercera generación de derechos
dotados de gran contenido de humanismo
y solidaridad, tendiendo por destinatario el
género humano o los grupos colectivos.
Una evolución en la consideración de los
valores de la dignidad humana conforma el
te
periplo evolutivo de los derechos humanos y,
en particular, del derecho al ambiente. De la
dignidad humana individualmente conside-
rada a la solidaridad intra e intergeneracional
eu
como valor colectivo y de su valor moral a su
validez jurídica.
El Estado asume nuevas funciones, un com-
ponente ambiental le es reconocido [CS (15)],
emergiendo el Estado Ambiental de Derecho
R les. Esta es una razón por la que la teoría de
como su lógica consecuencia.
Sobre la condición del derecho al ambiente
reconocido en el art. 41 CN, Bidart Cam-
n
pos (16) expresa: “Es una norma nueva que
da acogimiento a una materia que antes de
la reforma era susceptible de ubicarse por
so
igual en dos ámbitos: en el de los derechos de
la tercera generación, y en el de los llamados
intereses difusos, o intereses colectivos, o inte-
reses de pertenencia difusa. El art. 33 sobre
derechos implícitos les servía de base. Ahora,
om
bien se lo puede ubicar entre los derechos humanos
fundamentales”.
El derecho al ambiente es un derecho
humano fundamental por su positivización
en la CN, que, como principio normativo,
expresa el deber ser del mismo.
Th
 (15)  CS, 21/12/2016, “Asociación Argentina de
Abogados Ambientalistas de la Patagonia c. Santa
Cruz, Provincia de y otros p/ amparo ambiental”,
Fallos 339:519. Cita online:AR/JUR/84189/2016.
 (16)  BIDART CAMPOS, Germán, “Manual de la
Constitución reformada”, Ed.  Ediar, Buenos Aires,
2005, 5ª reimp., t. II, p. 84.
Aldo Rodríguez Salas
V. Principios sobre bienes colectivos
Para Alexy (17) “[l]os principios pueden
referirse tanto a derechos individuales como a
bienes colectivos”, para completar expresa lo
siguiente:
rs
“El hecho que un principio se refiera a este
tipo de bienes colectivos significa que ordena
la creación o mantenimiento de situaciones
que satisfacen, en una medida lo más alta posi-
ble, de acuerdo con las posibilidades jurídicas
o fácticas, criterios que van más allá de la vali-
dez o satisfacción de derechos individuales”.
Con esta definición toma distancia de Dwor-
kin, quien restringe los principios fundamen-
tales a los derechos individuales. Además,
Alexy incorpora un criterio de precedencia
frente a los derechos sobre bienes individua-
Alexy explica mejor el derecho al ambiente y
sus principios en el sistema jurídico argentino.
Alexy define el bien colectivo mediante los
siguientes elementos:
1. la estructura no distributiva,
2. su estatus normativo.
Respecto al primer elemento, explica que
Doctrina
“Un bien es un bien colectivo de una clase
de individuos cuando conceptualmente, fác-
tica o jurídicamente, es imposible dividirlo en
partes y otorgárselas a los individuos. Cuando
tal es el caso, el bien tiene un carácter no-dis- 29
tributivo. Los bienes colectivos son bienes
no-distributivos” (p. 187).
Respecto al segundo elemento, el estatus nor-
mativo, se refiere a que “Para convertirse en un
bien colectivo de un sistema jurídico, el interés
puramente fáctico tiene que transformarse en
un interés jurídicamente reconocido y, en este
 (17)  ALEXY, Roberto, “Teoría de los Derechos
Fundamentales”, ob. cit., p. 90.
 Los principios de Derecho Ambiental desde la concepción de Robert Alexy
sentido, justificado. Pero, tal interés justificado
no es otra cosa que algo cuya protección está
ordenada prima facie o definitivamente. Con ello,
el interés adquiere un status normativo” (p. 187).
La referencia de Alexy al carácter prima facie
o definitivo, alude al tipo de normas que pue-
den establecer que algo sea un bien colectivo
protegido. Si se establece a través de un prin-
cipio, se tratará de un precepto que requiere
optimización, mientras que si se trata de una
te
regla es un precepto definitivo que se cumple
o no se cumple (p. 188).
La definición del bien colectivo ambiente
eu
como sano, equilibrado, apto para el desarro-
llo humano, es precisada en fallos relevantes
de la CS mediante la interpretación de los
arts. 41 y 43 de la CN.
Así, en “Halabi” (18), considera:
R gon, exponiendo sintéticamente los siguientes:
“El bien colectivo pertenece a toda la comu-
nidad, siendo indivisible y no admitiendo
exclusión alguna. No existe un derecho de
n
apropiación individual sobre el bien ya que
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
no se hallan en juego derechos subjetivos. No
se trata solamente de la existencia de plurali-
so
dad de sujetos, sino de un bien que, como el
ambiente, es de naturaleza colectiva. Estos bie-
nes no pertenecen a la esfera individual sino
social y no son divisibles en modo alguno”.
om
Se advierte con facilidad que los conceptos
de la teoría de Alexy guardan estrecha rela-
ción con las consideraciones realizadas por la
CS para definir el bien colectivo. Esta doctrina
30 judicial ha sido reiterada en Mendoza (19) (20),
Th
 (18)  CS, 24/02/2009, “Halabi, Ernesto c. PEN -
ley  25.873 - dto. 1563/04 s/ amparo ley  16.986”,
Fallos 332:111. Cita online: AR/JUR/182/2009.
 (19)  CS, “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c. Estado
Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños deriva-
dos de la contaminación ambiental del Río Matanza
Riachuelo)”, Fallos 329: 2323.
 (20)  CS, 08/07/2008, “Mendoza, Beatriz Silvia y
otros c. Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios
Kersich (21), La Pampa (22), Mamani (23),
Barrick (24), entre otros.
Para la Corte, en síntesis, el ambiente es un
bien colectivo, de pertenencia comunitaria, de
uso común e indivisible.
rs
VI. Principios ambientales y sustentabilidad
Los principios son utilizados con gran
amplitud en el derecho, a tal extremo que
muchas veces se confunde su significación en
el sistema jurídico. Por ello, resulta necesario
deslindar el principio establecido en el art. 41
CN, de otros principios también denominados
ambientales.
Bibiloni (25) ha indagado los principios del
derecho ambiental, tomando acumulativa-
mente los trabajos de Silvia Jaquenod de Zsö-
1)  Pensar global, actuar local; 2)  Solidaridad;
3) Integración de las políticas sectoriales;
4)  Protección elevada; 5)  Precaución; 6)  Pre-
vención; 7) Conservación; 8) Corrección de las
fuentes; 9) Restauración efectiva; 10) Corres-
ponsabilidad y responsabilidad diferenciada;
11) Subsidiariedad; 12) Optimización de la
(daños derivados de la contaminación ambiental
del Río Matanza Riachuelo)”, Fallos 331:1622. Cita
online: AR/JUR/3913/2008.
 (21)  CS, 02/12/2014, “Kersich, Juan Gabriel y otros
c/ Aguas Bonaerenses SA y otros”, Fallos: 337:1361.
Cita Online: AR/JUR/58241/2014.
 (22)  CS, 01/12/2017, “La Pampa, Provincia de
c. Mendoza, Provincia de s/ uso de aguas”, Fallos
340:1711. Cita Online: AR/JUR/18735/2018
 (23)  CS, “Mamani, Agustín Pío y otros c. Estado
Provincial”, 05/09/2017, Fallos 340:1193. Cita online:
AR/JUR/58492/2017.
 (24)  CS, 04/06/2019, “Barrick Exploraciones
Argentinas SA y otro c. Estado Nacional s/ acción
declarativa de inconstitucionalidad”, cita online: AR/
JUR/14911/2019.
 (25)  BIBILONI, Homero M., “Ambiente y política:
una visión integradora para gestiones viables”, Rap,
Buenos Aires, 2008, 1ª ed.

protección ambiental; 13) Diversidad estraté-
gica normativa; 14) Exigencia de la mejor tec-
nología disponible; 15) Participación pública;
16) Primacía de la persuasión sobre la coac-
ción; 17) Realidad; 18) Vecindad; 19) Igualdad;
20) Colectivo público universal; 21) Subsun-
ción de lo público y lo privado; 22) Transper-
sonalización de las normas.
Sobre la diversidad de principios, Caffera-
tta (26) comenta: “Desde la doctrina, se han
te
enunciado “principios rectores” de derecho
ambiental o “principios generales del derecho
ambiental” o “principios jurídicos del nuevo
derecho de la sustentabilidad” para exponer
eu
una nómina de ellos, no siempre coincidente.
O como lo prefiere denominar la ley  25.675:
“Principios rectores de las políticas medioam-
bientales” (p. 1).
Esta constelación de principios puede con-
R derechos individuales en la satisfacción de las
ducir a un laberinto si todos tuvieran el mismo
significado, siendo necesario establecer un cri-
terio de distinción básico entre aquellos prin-
cipios de fuente legal, de fuente constitucional
n
y de los que no tiene ninguna virtualidad
normativa.
so
La importancia de la distinción reside en la
jerarquía constitucional de los principios de
derecho fundamental, tal como explican Klatt
y Meister (27): “En la proporcionalidad se ase-
gura una primacía definitiva a los derechos
om
fundamentales frente a consideraciones no
constitucionales. Con esto se conjura el peli-
gro que los derechos fundamentales puedan
ser desplazados por cualquier interés no cons-
titucionalmente garantizado”.
Th
Los principios que emanan del derecho
reconocido en el art. 41 CN pueden adquirir
 (26)  CAFFERATTA, Néstor, “El ascenso de los prin-
cipios de derecho ambiental”, SJA del 28/02/2018,
p. 1.
 (27)  KLATT, Matthias - MEISTER, Moritz, “La pro-
porcionalidad como principio constitucional uni-
versal” (Sánchez Gil, R., Trans.), Universidad Nacional
Autónoma de México, México, 2017, ps. 15-17.
Aldo Rodríguez Salas
diversas formas normativas, pero su conte-
nido esencial es único: la sustentabilidad del
bien ambiente; supuesto sobre el cual se esta-
blecen deberes de protección.
Una lectura del enunciado constitucional
permite interpretar, a partir del deber gene-
rs
ral de preservación que la misma cláusula
establece, que, luego de calificar el ambiente
como ‘sano, equilibrado, apto para el desa-
rrollo humano’, apunta a las actividades pro-
ductivas destinadas a la satisfacción de las
necesidades presentes, refiriéndose al objeto
de los derechos individuales, por lo que estas
actividades deberán preservar las condiciones
de sanidad y equilibrio del bien protegido. La
normatividad del principio es expresa.
Seguidamente, el enunciado constitucio-
nal agrega otra condición al ejercicio de los
necesidades: no deben comprometer la de las
generaciones futura. Tal como se expresa el
enunciado normativo, es tanto un límite como
un fin; siendo un límite, cuando establece que
el ejercicio de los derechos individuales no
debe afectar las necesidades de las genera-
ciones por venir, y un fin, en tanto considera
la dimensión intertemporal o diacrónica del
bien protegido como una referencia ineludible
para su preservación y protección.
El art. 240 del Cód. Civ. y Com., en armonía
Doctrina
con el art. 14, es la forma en la que el legislador
determinó la limitación y la consecuente pre-
cedencia. Esta norma es una regla precisante
de la indeterminación propia del principio
constitucional. 31
Al respecto, Cafferatta, comentando el Cód.
Civ. y Com., señala que “Se introduce a tra-
vés del art. 240 en nuestra legislación civil y
comercial, el concepto de ambiente y el macro
fin del derecho ambiental, que no es otro que
la sustentabilidad que demanda necesaria-
mente una labor de articulación política jurí-
dica” (p. 273).
La norma de fondo estableció, en virtud de
ese fin, el límite al ejercicio de los derechos
 Los principios de Derecho Ambiental desde la concepción de Robert Alexy
individuales y una jerarquía o precedencia
de enorme incidencia en el ordenamiento
jurídico.
De esto resulta que la realización del prin-
cipio de sustentabilidad se hace atendiendo a
las necesidades de las generaciones presente y
futuras. La sustentabilidad futura es un con-
cepto fuerte adoptado por la CS [Barrick (28)]
y se corresponde con la dimensión inter-
temporal propia del bien ambiente, dimen-
te
sión que impide una apreciación estanca del
mismo. No es posible cumplir con el deber de
preservación sin considerar la evolución tem-
poral del ambiente. De ahí que el resguardo
eu
de las generaciones futuras es una condición
esencial del deber de preservación.
El componente intergeneracional de este
derecho lleva a Morello (29) a expresar que
“La aplastante (no por voluminosa, sino, por
R una relación entre los bienes transindividua-
realista, racional e innovadora) teorización ius
ambiental de data reciente, ha honrado la pro-
tección ambiental para el futuro, para los del
futuro, y esto es básico, pues sin la mirada al
n
futuro, a los que vendrán, el derecho ambien-
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
tal y su robusto contenido nada merecerían”.
so
Se fundamenta así que la sustentabilidad es
el principio que emana del art. 41 CN, admi-
tiendo diversos enunciados normativos pero
que siempre remiten a las condiciones consti-
tucionalmente establecidas.
om
VII. La precedencia “lógica” de la sustenta-
bilidad
32 Respecto a la sustentabilidad, el bien colec-
tivo ambiente —como representación jurídica
Th
de las funciones ecosistémicas— evidencia
 (28)  CS, 04/06/2019, “Barrick Exploraciones
Argentinas SA y otro c. Estado Nacional s/ acción
declarativa de inconstitucionalidad”, cita online: AR/
JUR/14911/2019.
 (29)  MORELLO, Augusto, “Los derechos del hom-
bre de tercera y cuarta generación”, en Estudios de
Derecho Procesal. Nuevas demandas. Nuevas respues-
tas, Ed. Platense, 1998, p. 947.
su mayor importancia sobre otros bienes, en
especial de los que corresponden a los dere-
chos individuales, en tanto la aptitud para el
desarrollo humano social depende de su sani-
dad y equilibrio. Cuando se pondera la susten-
tabilidad, este aspecto influirá en la decisión.
rs
Lorenzetti (30) expone las reglas de prece-
dencia cuando el conflicto opera entre dere-
chos individuales y derechos colectivos:
“los derechos humanos dieron origen a la
protección de la persona mediante obligacio-
nes de no hacer que son parte de una esfera
íntima o de privacidad; la interacción entre
individuos da lugar a relaciones intersub-
jetivas cuya resolución pertenece a la esfera
privada. Los bienes colectivos pertenecen a
la esfera social, es decir, el conflicto no es un
ataque al individuo, ni entre personas, sino
les y los sujetos. Esta afirmación es importante
porque en el primer caso tienen precedencia
la protección del individuo, en el segundo es
un problema de ponderación equilibrada de
derechos de valor semejante, mientras que en
el tercero es una relación entre el derecho sub-
jetivo y el colectivo.
“Entre la esfera pública y privada hay una
esfera social donde ubicamos a los bienes
colectivos, lo cual instaura una regla de prece-
dencia lógica en el caso de los conflictos entre
bienes colectivos e individuales” (p. 10).
Ya en el proceso de ponderación, sobre
la procedencia de los bienes colectivos,
Sozzo (31) explica: “a la hora de efectuar los
“juicios de ponderación” cuando existen con-
flictos entre diferentes tipos de derechos —de
las diferentes generaciones—, un argumento
para resolver los conflictos de derechos fun-
 (30)  LORENZETTI, Ricardo, “Teoría del derecho
ambiental”, La Ley, Buenos Aires, 2010, 2ª reimp.
 (31)  SOZZO, Gonzalo, “Proteger los bienes comu-
nes como función del Derecho privado. La necesi-
dad de herramientas que incluyan las acciones de
clase”, LA LEY del 12/03/2018, p. 1.

damentales es el “principio de precedencia”
de los derechos sobre bienes comunes”.
Pero esta precedencia lógica, que, conforme
la teoría de Alexy, se puede denominar peso
abstracto de la sustentabilidad, no sustrae
considerar la situación de afectación concreta
de los derechos en colisión ya que no hay
derechos absolutos. Siempre la precedencia es
condicionada.
te
Un fallo de la Corte Nacional, que sopesa
los intereses ambientales sobre los derechos
individuales, confiere una explicación ade-
cuada a la relación entre uno y otro peso de la
eu
sustentabilidad:
“Las irregularidades del procedimiento de
evaluación de impacto ambiental que carac-
terizaron el pedido de desmonte revisten
carácter de suficiente gravedad para justificar
R zación sin perder de vista el mayor peso de
la nulidad de las autorizaciones ya que, en
cuestiones de medio ambiente, cuando se per-
sigue la tutela del bien colectivo, tiene priori-
dad absoluta la prevención del daño futuro y
n
cobra especial relevancia la realización de un
estudio de impacto ambiental previo al inicio
de las actividades, que no significa una deci-
so
sión prohibitiva, sino una instancia de análisis
reflexivo, realizado sobre bases científicas y
con participación ciudadana” (32).
Una lectura integral de este considerando,
om
indica la precedencia de la prevención del
daño futuro frente a los otros derechos a los
que se refieren a las autorizaciones otorgadas
en forma irregular para el desmonte de 1470
hectáreas en la provincia de Jujuy, siendo la
inidoneidad concreta de las autorizaciones
con el fin de protección constitucional evi-
Th
dente. Pero, seguidamente, impone la reali-
zación del procedimiento de Evaluación de
Impacto Ambiental (EIA) previo al inicio de
las actividades, aclarando, y esto es lo que
importa, que su imposición no significa una
 (32)  CS, 05/09/2017, “Mamani, Agustín Pío y otros
c. Estado Provincial”, Fallos 340:1193. Cita online: AR/
JUR/58492/2017.
Aldo Rodríguez Salas
decisión prohibitiva del ejercicio de derechos
dominiales, lo que sería una limitación abs-
tracta del derecho, sino el requerimiento de
una instancia de análisis reflexivo, realizado
sobre bases científicas y con participación ciu-
dadana. El peso abstracto y el peso concreto
de la sustentabilidad fueron integradas en el
rs
examen, siendo la sustentabilidad futura el
criterio prevalente.
La precedencia de la sustentabilidad ha
sido reconocida por la CS en las causas Men-
doza (33) (34), La Pampa (35) y Barrick (36),
cuando se refiere a “sustentabilidad futura”
como criterio de solución de los conflictos
ambientales. Profundizando la interpretación
de la Corte, la precedencia de la sustentabili-
dad entraña un desarrollo consolidado, que
exige un ejercicio sustentable de los derechos
individuales, idea que conduce a su armoni-
aquella, por eso considera: “Mas también
deben considerar que ese derecho individual
debe ser armonizado con los derechos de inci-
dencia colectiva (arts. 14 y 240 del Cód. Civ.
y Com.) para asegurar que el ejercicio de la
industria lícita sea sustentable (arts. 1º, 2º y 4º
de la Ley General del Ambiente 25.675)” (37).
 (33)  CS, “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c. Estado
Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños deriva-
Doctrina
dos de la contaminación ambiental del Río Matanza
Riachuelo)”, Fallos 329: 2323.
 (34)  CS, 08/07/2008, “Mendoza, Beatriz Silvia y
otros c. Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios 33
(daños derivados de la contaminación ambiental
del Río Matanza Riachuelo)”, Fallos 331:1622. Cita
online: AR/JUR/3913/2008.
 (35)  CS, 01/12/2017, “La Pampa, Provincia de
c. Mendoza, Provincia de s/ uso de aguas”, Fallos
340:1711. Cita online: AR/JUR/84781/2017.
 (36)  CS, 04/06/2019, “Barrick Exploraciones
Argentinas SA y otro c. Estado Nacional s/ acción
declarativa de inconstitucionalidad”, cita online: AR/
JUR/14911/2019.
 (37)  CS, 04/06/2019, “Barrick Exploraciones
Argentinas S.A. y otro c. Estado Nacional s/ acción
 Los principios de Derecho Ambiental desde la concepción de Robert Alexy
VIII. Las normas y principios adscriptos y
la LGA
Alexis distingue dos tipos de normas de
derecho fundamental:
“Las normas de derecho fundamental pue-
den, por ello, dividirse en dos grupos: en las
normas de derecho fundamental directamente
estatuidas por la Constitución y las normas
de derecho fundamental a ellas adscriptas”
te
[Alexy (38)].
Es la función precisante la que identifica a
las normas adscriptas; precisar lo que, en la
eu
norma directamente estatuida, está ordenado,
prohibido o permitido (39).
Esto justifica considerar como normas de
derecho fundamental no solo las expresadas
en la Constitución, sino también a las normas
R
adscriptas que las precisan.
La Ley General del Ambiente (LGA) 25.675
debe ser calificada como una ley adscripta del
n
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
derecho fundamental al ambiente. Por eso,
Sozzo (2018) expresa que es una “ley consti-
so
tucional” (p. 1).
Su condición de norma adscripta puede
deducirse por lo expresado por la misma
Corte Suprema de Justicia de la Nación (40):
om
“Que la Ley General del Ambiente 25.675,
establece en su art. 6º los presupuestos míni-
mos que el art.  41 de la CN anticipa, fija los
34
declarativa de inconstitucionalidad”, cita online: AR/
Th
JUR/14911/2019.
 (38)  ALEXY, Roberto, “Teoría de los Derechos
Fundamentales”, ob. cit., ps. 52-53.
 (39)  PÉREZ JARABA, María Dolores, “Los derechos
fundamentales como normas jurídicas materiales
en la teoría de Robert Alexy”, CEFD, Cuadernos Elec-
trónicos de Filosofía del Derecho, 24, 14, 2011, p. 214.
 (40)  CS, 04/08/2008, “Asociación de Abogados
Ambientalistas c. Provincia de Buenos Aires”, Fallos
331:699. Cita online: AR/JUR/1694/2008.
objetivos y los principios rectores de la polí-
tica ambiental, y los instrumentos de gestión
para llevarla a cabo (arts. 2º, 4º y 8º).
“La referida ley ha instaurado un régimen
jurídico integrado por disposiciones sustan-
ciales y procesales —destinadas a regir las
rs
contiendas en las que se discute la responsabi-
lidad por daño ambiental—, y ha consagrado
principios ordenatorios y procesales aplica-
bles al caso, y que deben ser estrictamente
cumplidos, resguardando y concretando así
la vigencia del principio de legalidad que
impone a ciudadanos y autoridades la total
sujeción de sus actos a las previsiones conte-
nidas en la ley”.
El párrafo final distingue la condición que
pueden asumir los principios contenidos en la
ley.
En efecto, la protección del ambiente en
todas sus dimensiones conforma su fin e inte-
gran sus enunciados: derechos y deberes,
principios derivados y conexos al principio
de sustentabilidad, instrumentos de gestión
y política ambiental, mecanismos participa-
tivos, reglas procesales y de responsabilidad
colectiva y un sistema de coordinación inter-
jurisdiccional que estable el procedimiento de
implementación de la normativa ambiental.
La ley 25.675 fundamenta su adscripción
constitucional cuando establece que la inter-
pretación y aplicación de ella, y de toda otra
norma a través de la cual se ejecute la política
ambiental, estarán sujetas al cumplimiento de
los principios que enumera (art. 4º), indicando
expresamente que los distintos niveles de
gobierno integrarán en todas sus decisiones y
actividades previsiones de carácter ambiental,
tendientes a asegurar el cumplimiento de los
principios que enuncia (art. 5º). El principio de
congruencia sintetiza su condición.
IX. Los principios en la LGA
A partir de esta matriz conceptual, se ana-
lizan sintéticamente los principios de la
ley 25.675, distinguiendo aquellos que son

garantías de la Constitución destinados a la
operatividad de la sustentabilidad ambien-
tal, de aquellos que son principios adscriptos
o precisantes de la misma. Deberá conside-
rarse especialmente la estructura normativa
empleada.
El principio de equidad intergeneracional es
enunciado por la LGA de la siguiente forma:
“Los responsables de la protección ambiental
deberán velar por el uso y goce apropiado del
te
ambiente por parte de las generaciones pre-
sentes y futuras”.
eu
Es la sustentabilidad constitucional misma,
denominado a partir de la perspectiva axioló-
gica de la equidad y solidaridad, que formu-
lado en la LGA como norma establece que los
responsables deben proteger el bien ambiente
mediante un uso y goce apropiado, tomando
como referencia ineludible las generaciones
R establecer una regla cooperativa para el cum-
presentes y futuras. La norma integra las gene-
raciones conforme la dimensión intertemporal
del bien protegido.
n
La LGA, blinda este concepto al establecer,
en el elenco del art. 4º, el principio de sustenta-
so
bilidad, haciéndolo desde la perspectiva de las
actividades productivas y la utilización racio-
nal de los recursos naturales indicándoles el
curso de acción: “El desarrollo económico y
social y el aprovechamiento de los recursos
om
naturales deberán realizarse a través de una
gestión apropiada del ambiente, de manera
tal, que no comprometa las posibilidades de
las generaciones presentes y futuras”.
Ambos principios son el deber ser del
Th
derecho al ambiente reconocido en la pri-
mera parte del art. 41 CN, participando de su
fundamentalidad.
El principio de subsidiariedad, por su parte,
tiene una extensa historia en su formulación y
aplicación jurídica, tanto en el derecho nacio-
nal como en el internacional. Su incorporación
en la ley 25.675 responde a la consideración
de que el mismo aporta eficacia a la gestión
ambiental.
Aldo Rodríguez Salas
El enunciado legal contenido en el art.  4º
de la LGA, confirma su función de garantía
de gestión: “Principio de subsidiariedad: El
Estado nacional, a través de las distintas ins-
tancias de la administración pública, tiene la
obligación de colaborar y, de ser necesario,
participar en forma complementaria en el
rs
accionar de los particulares en la preservación
y protección ambientales”.
La subsidiariedad, en cuanto principio orga-
nizativo sobre el que opera el modelo federa-
lista, proclama que en la distribución y en el
ejercicio del poder debe primar siempre la
dimensión y la esfera más cercana al ciuda-
dano, atribuyéndole el máximo de competen-
cias posibles [Cerro de Quintana (41)].
La subsidiariedad, como garantía institu-
cional del derecho al ambiente, se dirige a
plimiento de los deberes de prestación estatal
que requiere la sustentabilidad, evitando que
la norma nacional se exceda en las labores
que corresponden a la jurisdicción local según
manda el mismo art. 41 CN.
Vinculado con la sustentabilidad, el prin-
cipio de solidaridad, tal como se enuncian
en la LGA, forma parte de los principios del
federalismo. La ley establece: “Principio de
solidaridad: La Nación y los Estados provin-
ciales serán responsables de la prevención y
Doctrina
mitigación de los efectos ambientales trans-
fronterizos adversos de su propio accionar,
así como de la minimización de los riesgos
ambientales sobre los sistemas ecológicos
compartidos”. 35
El principio ordena un accionar respon-
sable entre los Estados que integran una
federación en la prevención y mitigación
de los efectos ambientales transfronterizos,
cada uno en el marco de sus competencias
 (41)  CERRO DE QUINTANA, María Marta, “La
representación territorial en el estado federal: el
Senado”, 2014, recuperado de: https://eprints.ucm.
es/28591/1/T35820.pdf.
 Los principios de Derecho Ambiental desde la concepción de Robert Alexy
constitucionales y a la luz de una labor ade-
cuadamente concertada.
El principio de cooperación completa y rea-
firma esta relación: “Los recursos naturales
y los sistemas ecológicos compartidos serán
utilizados en forma equitativa y racional. El
tratamiento y mitigación de las emergencias
ambientales de efectos transfronterizos serán
desarrollados en forma conjunta” (art. 4º).
te
El principio de cooperación es articulador de
la relación entre los Estados que integran una
federación, un principio propio del federa-
lismo concertado predicado por Pedro Frías y
eu
receptado en la reforma constitucional de 1994.
En “Barrick” (42), la Corte considera:
“Ante este tipo de mandas legislativas —y
en la medida en que los derechos colectivos
R que determine la justicia ordinaria interviniente
ambientales han de ser tomados en serio—
forzosamente su operatividad abre novedosos
ámbitos de deliberación política y responsabili-
dad jurídica insospechada pocas décadas atrás.
n
De ahí la utilidad del diálogo constructivo al
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
que alude —entre Nación y provincias— el
concepto de federalismo concertado acuñado
so
en la cláusula ambiental de la Constitución
Nacional”.
Subsidiariedad, solidaridad y cooperación,
son principios que conforman las relaciones
om
interestaduales que se realizan en el Sistema
Federal Ambiental (art. 23, ley 25.675) para la
formación y aplicación de reglas ambientales
proporcionadas.
36
El principio de responsabilidad ambiental
es de cuño constitucional y conforma un deber
Th
prima facie correlativo del derecho fundamental
al ambiente. La Constitución Nacional establece
que “El daño ambiental generará prioritaria-
mente la obligación de recomponer, según lo
establezca la ley”, sobre esta prioridad, por lo
 (42)  CS, 04/06/2019, “Barrick Exploraciones Argenti-
nas SA y otro c. Estado Nacional s/ acción declarativa de
inconstitucionalidad”, cita online: AR/JUR/14911/2019.
que correspondería denominarlo principio de
recomposición, habilita al legislador a estable-
cer las reglas que lo realizarán. Así, la LGA lo
enuncia expresando que “el generador de efec-
tos degradantes del ambiente, actuales o futu-
ros, es responsable de los costos de las acciones
preventivas y correctivas de recomposición,
rs
sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de
responsabilidad ambiental que correspondan”.
Patentiza la correlación entre el derecho y el
deber fundamental de preservación, para luego
precisar en un capítulo específico las reglas
aplicables al daño ambiental. El art. 28 esta-
blece el deber de recomposición conforme el
principio constitucional: “El que cause el daño
ambiental será objetivamente responsable de su
restablecimiento al estado anterior a su produc-
ción”. Para luego formular la excepción en los
siguientes términos: “En caso de que no sea téc-
nicamente factible, la indemnización sustitutiva
deberá depositarse en el Fondo de Compensa-
ción Ambiental que se crea por la presente, el
cual será administrado por la autoridad de apli-
cación, sin perjuicio de otras acciones judiciales
que pudieran corresponder”. Siendo la regla
conforme al principio constitucional de recom-
posición y su excepción, la indemnización sus-
titutiva, conforme la habilitación otorgada al
legislador para su regulación.
El principio de congruencia hace referencia a
la complitud, consistencia y coherencia entre las
normas del sistema jurídico. La Corte Suprema
de Justicia de la Nación ha dicho que “...la inter-
pretación de la Constitución debe realizarse de
modo que resulte un conjunto armónico de dis-
posiciones con una unidad coherente” (43).
Huerta Ochoa (44) explica:
“Es un supuesto genéricamente aceptado
por la teoría del derecho contemporánea que
 (43)  CS, 27/09/2001, “Mill de Pereyra”, Fallos
324:3219. Cita online: AR/JUR/615/2001.
 (44)  HUERTA OCHOA, Carla, “Conflictos normati-
vos”, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad
Nacional Autónoma de México, México, 2007, 2ª ed.

considera al derecho como un sistema de nor-
mas, que opera conforme a ciertos criterios de
racionalidad, tales como la completitud del
sistema, la coherencia e independencia de sus
normas, así como la compatibilidad de sus
prescripciones. Es con fundamento en dichos
presupuestos que, en opinión de Alchourrón
y Bulygin, la eliminación de las contradiccio-
nes en las normas jurídicas constituye uno de
los objetivos más importantes de la ciencia del
derecho” (p. 3).
te
Su enunciado en la LGA es el siguiente: “La
legislación provincial y municipal referida a lo
ambiental deberá ser adecuada a los principios
eu
y normas fijadas en la presente ley; en caso de
que así no fuere, este prevalecerá sobre toda
otra norma que se le oponga”.
La LGA recurre a este principio colocándose
R
en el centro del sistema jurídico ambiental
como expresión de su adscripción constitucio-
nal. Es un principio del orden normativo.
Otros de los principios enunciados por la
n
LGA requieren de mayores precisiones.
X. Prevención y precaución. In dubio pro
so
natura e in dubio pro aqua
La LGA, en el art. 4º, enuncia los principios
de prevención y precaución de la siguiente
forma:
om
“Principio de prevención: Las causas y las
fuentes de los problemas ambientales se aten-
derán en forma prioritaria e integrada, tra-
tando de prevenir los efectos negativos que
sobre el ambiente se pueden producir.
Th
“Principio precautorio: Cuando haya peli-
gro de daño grave o irreversible la ausencia
de información o certeza científica no deberá
utilizarse como razón para postergar la adop-
ción de medidas eficaces, en función de los
costos, para impedir la degradación del medio
ambiente”.
Prevención y precaución son principios
que comparten la naturaleza fundamental de
Aldo Rodríguez Salas
la sustentabilidad, precisándola. Si las gene-
raciones presentes y futuras conforman su
enunciado normativo, una actuación ex ante
fundamenta la misma.
Ambos principios parten de la considera-
ción de la realidad ecosistémica y sus interac-
rs
ciones con las actividades humanas, anidados
en el supuesto de hecho del bien colectivo a
proteger, en el que la acción anticipatoria
constituirá la conducta debida. Se identifica,
sin dificultad, una relación causal con el prin-
cipio constitucional de sustentabilidad. Por
ello son fuente de creación, interpretación y
aplicación del derecho respectivo.
La evolución de la prevención es demostra-
tiva de esta condición. Inicialmente la política
ambiental y su derecho se movieron en torno
a la necesidad de detener la degradación de la
naturaleza, expresándose a través de medidas
restauración, recuperación o resarcimiento.
Pronto se advirtió que las características pro-
pias del daño ambiental —su expansividad en
el espacio, su persistencia en el tiempo y, la más
de las veces, su irreversibilidad— hacían nece-
sario revisar los principios esenciales de la res-
ponsabilidad en esta materia. No se trataba del
patrimonio individual ni de un daño con efec-
tos limitados, regulado por el derecho civil. Así,
la prevención cobró centralidad en la protección
ambiental, y evaluar la causa de los posibles
efectos de las acciones proyectadas configuró un
Doctrina
principio aceptado a nivel universal. La preven-
ción exigió un abordaje metodológico, nutrido
de consideraciones científicas que explicaran
las complejas relaciones subyacentes. Es que la
naturaleza está intervenida por el ser humano y 37
su protección efectiva requiere una perspectiva
integradora de esencia anticipatoria.
El principio de prevención, en su enunciado
tiene la indeterminación propia de todo prin-
cipio, pero la LGA establece su regulación en
institutos procedimentales especializados,
siendo la evaluación de impacto ambiental
uno de los títulos relevantes de esa norma.
El efecto horizontal o de irradiación, propia
de los principios fundamentales, es receptado
 Los principios de Derecho Ambiental desde la concepción de Robert Alexy
por el Cód. Civ. y Com. de la Nación, cuando
establece el deber de prevención en el derecho
de daños (art. 1710) y en la acción preventiva
regulada en el art. 1711.
Respecto de la precaución, su formulación
reconoce que el conocimiento científico tiene
una frontera, más allá de la cual las acciones
humanas pueden irrogar riesgos imprevi-
sibles que pueden causar graves daños. La
incertidumbre como ausencia de conoci-
te
miento o de información comenzó a ser jurí-
dicamente reconocida; eventos ampliamente
dañosos daban cuenta de que no todo podía
ser previsto científicamente, y que se requería
eu
una respuesta normativa. La necesaria antici-
pación del daño ambiental dio lugar a un prin-
cipio particular del derecho ambiental, el de
precaución, que exige adoptar medidas cuando
no se alcanzare la certeza científica requerida
si se presumen graves efectos (45). La susten-
R un supuesto de hecho que requiere ser com-
tabilidad impone una restricción a la acción de
efectos inciertos cuando se considera capaces
de provocar daños graves.
n
La CS ha destacado el carácter sustantivo
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
del principio precautorio:
so
“El principio precautorio es un principio
jurídico del derecho sustantivo. De tal modo,
una vez que se acredita el daño grave e irrever-
sible, el principio obliga a actuar aun cuando
exista una ausencia de información o certeza
om
científica, debiéndose efectuar un juicio de
ponderación con otros principios y valores en
juego” (46).
38 La sustancialidad del principio para la Corte
deviene de su referencia “al curso de eventos
próximos a suceder y si estos causarán un
Th
daño grave e irreversible, no al interesado de
 (45)  PERETTI, Enrique, “La sentencia ambiental. Su
eficacia”, Revista de derecho público: derecho ambiental,
II [2], Ed. Rubinzal Culzoni, 2009, ps. 321-346.
 (46)  CS, 26/05/2010, “Asociación Multisecto-
rial del Sur en Defensa del Desarrollo Sustentable
c. Comisión Nacional de Energía Atómica”, Fallos
333:748. Cita online: AR/JUR/18951/2010.
modo individual sino al ambiente como bien
colectivo”. Es decir, no es un principio formal
procesal, es un principio conformado por un
supuesto de hecho, el estado de cosas a suce-
der sobre el bien protegido, y una consecuen-
cia jurídica, las medidas precautorias idóneas,
pero en el que la característica de prima facie,
rs
que corresponde a aquellos, posee mayor
precisión.
Por ello, Cafferatta (47), luego de identifi-
carlo como un principio estructural y sustan-
tivo del derecho ambiental, expresa: “tiene
carácter vinculante, produce [...] una obliga-
ción de previsión extendida y anticipatoria;
que constituye claramente un nuevo funda-
mento civil o factor de imputación de la res-
ponsabilidad por daños...”.
El principio precautorio está integrado por
probado: el peligro de daño grave o irrever-
sible y la ausencia de información o certeza
científica; en caso de que aquel opere, tendrá
lugar la consecuencia jurídica o imputación
normativa, debiendo las autoridades adoptar
de las medidas eficaces de tipo anticipatorio.
Esas medidas deberán ser examinadas en fun-
ción de los costos.
Esto lleva a reconocer una característica del
principio precautorio: es también una regla.
Alexy (48) explica estas formas normativas:
“El carácter doble de las normas de derecho
fundamental significa que algunas disposicio-
nes iusfundamentales pueden estatuir y ensam-
blar reglas y principios”.
La determinación de la incertidumbre
como la medición de la gravedad requiere de
la evaluación de riesgos que la acrediten, de
lo contrario cabría la adopción de medidas
 (47)  CAFFERATTA, Néstor, “Naturaleza jurídica
del principio precautorio”, RCyS 2013-IX, 1-11.
 (48)  ALEXY, Roberto, “Teoría de los Derechos
Fundamentales”, ob. cit., p. 114.

precautorias en cualquier ámbito de acción en
forma arbitraria (49).
Siempre la adecuación o idoneidad técnica
entre el medio y el fin, depende del estado de
conocimiento sobre el bien protegido, de las
posibilidades de acceso a esa información y de
las posibilidades de aplicación de los estudios
científicos (50).
Cafferatta (51) delimita esta exigencia en el
te
sistema jurídico nacional:
“[U]no de los requisitos de aplicación del
principio de precaución o principio precau-
eu
torio, es la evaluación científica del riesgo.
O sea, su invocación o apelación, no debe
ser ligera, sino seria, consistente, con prueba
suficiente para acreditar el estado de incerti-
dumbre, duda técnica, que en muchas legisla-
ciones y en normas de derecho internacional,
R de decisión deberán ser resueltos de manera
se dice, debe ser “absoluta”. Y que, en la legis-
lación argentina, según luce en el art. 4º de la
ley  25.675 General del Ambiente, se define
con una fórmula más amplia, falta de cer-
n
teza científica o ausencia de información; sin
que, por lo tanto, la incertidumbre deba ser
calificada”.
so
Finalmente, su aplicación requiere de pon-
deración, en cuanto LGA establece que la
adopción de medidas eficaces de precaución
debe realizarse en función de los costos, lo
om
que supone considerar el grado de afectación
de las medidas precautorias en los derechos a
intervenir. La optimización es una condición
de aplicabilidad. El estándar de su aplicación
es la gravedad del daño o su irreparabilidad.
Th
 (49)  EMBID TELLO, Antonio E., “Precaución y
derecho. El caso de los campos electromagnéticos”,
Ed. Iustel, Madrid, 2010, p. 174.
 (50)  CLÉRICO, Laura, “El examen de proporcio-
nalidad en el derecho constitucional”, Ed.  Eudeba,
Buenos Aires, 2016, p. 71.
 (51)  CAFFERATTA, Néstor, “El ascenso de los prin-
cipios de derecho ambiental”, SJA del 28/02/2018,
p. 1.
Aldo Rodríguez Salas
Cuando se realiza la ponderación con los
derechos a intervenir, confirmada la idonei-
dad y necesidad de las medidas, el principio
de precaución, como principio adscripto a la
sustentabilidad, tiene una preferencia sobre
los derechos individuales.
rs
Vinculado con el principio precautorio, la
CS (52) ha reconocido los principios in dubio
pro natura e in dubio pro aqua de la siguiente
forma:
“En efecto, al tratarse de la protección de una
cuenca hídrica y, en especial, de un humedal,
se debe valorar la aplicación del principio pre-
cautorio (art. 40 de la ley 25.675). Asimismo,
los jueces deben considerar el principio in
dubio pro natura que establece que “en caso
de duda, todos los procesos ante tribunales,
órganos administrativos y otros tomadores
tal que favorezcan la protección y conserva-
ción del medio ambiente, dando preferencia
a las alternativas menos perjudiciales. No se
emprenderán acciones cuando sus potenciales
efectos adversos sean desproporcionados o
excesivos en relación con los beneficios deri-
vados de los mismos” (Declaración Mundial
de la Unión Internacional para la Conserva-
ción de la Naturaleza —UICN—, Congreso
Mundial de Derecho Ambiental de la UICN,
reunido en la Ciudad de Río de Janeiro en
abril de 2016)”.
Doctrina
In dubio pro natura encuadra en el principio
de precaución ya que parte de la duda, de la
incerteza, reconociéndole una precedencia al
indicar que toda autoridad en el proceso de 39
resolución debe favorecer la protección y con-
servación del medio ambiente, pero establece
un examen fáctico respecto de las medidas:
deben dar preferencia a las alternativas menos
perjudiciales. Esto es, entre las medidas idó-
neas se debe seleccionar la que sea necesaria.
 (52)  CS, 11/07/2019, “Majul, Julio Jesús c. Municipa-
lidad de Pueblo General Belgrano y otros s/ acción de
amparo ambiental”, cita online: AR/JUR/22384/2019.
 Los principios de Derecho Ambiental desde la concepción de Robert Alexy
Respecto al principio in dubio pro aqua, la
Corte expresa:
“Especialmente el principio In Dubio Pro
Aqua, consistente con el principio In Dubio
Pro Natura, que en caso de incerteza, esta-
blece que las controversias ambientales y de
agua ‘deberán ser resueltas en los tribunales, y
las leyes de aplicación interpretadas del modo
más favorable a la protección y preservación
de los recursos de agua y ecosistemas conexos
te
(UICN. Octavo Foro Mundial del Agua. Bra-
silia Declaration of Judges on Water Justice.
Brasilia, 21 de marzo de 2018)”.
eu
Se trata también de una expresión del prin-
cipio de precaución, participando de su con-
dición sustantiva, dirigido a la aplicación, en
caso de incerteza, de las normas más favora-
bles a la protección del recurso agua.
R examen de proporcionalidad.
Conforme lo expuesto, estos principios
adscriben a la sustentabilidad constitucional,
siendo de derecho fundamental.
n
XI. El principio de progresividad y de no
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
regresión
so
El principio de progresividad merece espe-
cial atención en tanto expresa más de una
perspectiva en el sistema jurídico.
Reconocido expresamente en el art. 4º de la
om
ley 25.675, supone la gradualidad para alcan-
zar los objetivos ambientales, mediante el
establecimiento de metas interinas y finales,
lo que requiere una selección de las medidas
40 idóneas y necesarias que facilite la adecuación
correspondiente a las actividades relaciona-
das con esos objetivos.
Th
El principio de progresividad, desde esta
perspectiva, es la expresión de la proporciona-
lidad en materia ambiental. Responde, como
expresa Bibiloni (53), a ideas de temporalidad,
de involucramiento paulatino, de concientiza-
 (53)  BIBILONI, Homero M., “Ambiente y política...”,
ob. cit., p. 156.
ción, de adaptación. Su objeto es la dimensión
intertemporal del bien protegido la que confi-
gura su aplicación.
El principio coadyuva con el principio de
proporcionalidad para la selección del medio
la idóneo y necesario, incorporando en el exa-
rs
men una consideración temporal, indudable
aspecto fáctico de la optimización.
La progresividad incidirá también en la pon-
deración entre el derecho ambiental a satisfa-
cer con el derecho a intervenir, al modular el
grado razonable de intervención en el derecho
fundamental a limitar.
Hasta aquí la progresividad es un procedi-
miento de optimización en la aplicación del
derecho al ambiente, siendo más que un prin-
cipio adscripto, una técnica coadyuvante del
Un análisis más profundo, desde la pers-
pectiva de los derechos humanos, conduce a
distinguir un rasgo de índole fundamental.
El principio de progresividad se encuentra
contemplado en el art. 26.º de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y en
el artículo del 2.1 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(PIDESC).
El principio de progresividad de los Dere-
chos Económicos, Sociales y Culturales con-
tiene una doble significación: la primera, de
índole positiva, que alude “al avance gradual
en orden a la satisfacción plena y universal de
los derechos tutelados, que supone decisiones
estratégicas en miras a la preeminencia o la
postergación de ciertos derechos por razones
sociales, económicas o culturales” y la otra, de
índole negativa, que se cristaliza a través de la
“prohibición del retorno, o también llamado
principio de no regresividad” (54).
 (54)  TOLEDO TORIBIO, Omar, “El principio de pro-
gresividad y no regresividad en materia laboral”, 2011,
recuperado de http://www.derechoycambiosocial.

El principio de progresividad, como man-
dato de evolución sostenida de protección, y
el principio de no regresión, como restricción
a la flexibilización de la protección normati-
vamente alcanzada y expresión relacional de
aquel, participan del sistema de los derechos
humanos como garantía de estos.
Entonces, hay dos funciones distinguibles
del mismo sobre el sistema jurídico argentino.
La que responde a la literalidad legal (art. 4º,
te
LGA), relacionada con la proporcionalidad, y
otra, que se vincula con los derechos humanos
constitucionalmente reconocidos, aludiendo
a la satisfacción creciente de estos y a su no
eu
flexibilización.
Sobre la primera perspectiva, como meca-
nismo de resolución de conflicto entre dere-
chos, la CS, ha dicho: “el Tribunal debe utilizar
R
las herramientas necesarias para arribar a una
solución del conflicto de modo gradual; cri-
terio que resulta especialmente aplicable al
caso por tratarse de una cuestión ambiental,
regida por el principio de progresividad (Fs.
n
CS 329:2316, punto V)” (55).
En su relación con los derechos fundamen-
so
tales, si bien este principios no es exclusivo
de la sustentabilidad, como señala Prieur
[2011 citado en Cafferatta (56)], el derecho
al ambiente contiene una esencia intangible
estrechamente vinculada al más intangible de
om
los derechos humanos: el derecho a la vida,
para advertir que “los jueces (encargados de
valorar los casos de regresión), tendrán que
crear una nueva escala de valores para garan-
Th
com/revista023/progresividad_y_regresividad_labo-
ral.pdf.
 (55)  CS, 01/12/2017, “La Pampa, Provincia de
c. Mendoza, Provincia de s/ uso de aguas”, Fallos
340:1711, cita online: AR/JUR/84781/2017.
 (56)  CAFFERATTA, Néstor, “Reformulación del
principio de progresividad a 10 años de la ley 25.675
General del Ambiente. Avances y novedades”,
RDAmb 31, Ed.  Thomson Reuters, Buenos Aires,
2012.
Aldo Rodríguez Salas
tizar, de la mejor forma posible, la supervi-
vencia del frágil equilibrio entre el hombre y
la naturaleza, teniendo en cuenta la globaliza-
ción del medio ambiente”.
Como principio-garantía de los derechos
fundamentales, Cafferatta (57) sostiene:
rs
“En función de lo expuesto, por el princi-
pio de progresividad, el legislador no puede
menoscabar derechos fundamentales a no ser
que los reemplace por un régimen que ofrezca
al menos la misma protección. Se trata de
mejorar el ejercicio real de un derecho confi-
riéndole eficacia, lo que obliga al Parlamento
a dar en todo momento a la legislación un
‘efecto ascendente’, según la expresión de D.
Rousseau. Y que el retroceso de un derecho no
puede descender por debajo de cierto umbral
sin desnaturalizar el derecho en cuestión”.
En relación con el derecho al ambiente, Peña
Chacón (58) agrega que, a través del princi-
pio de progresividad del derecho ambiental,
el Estado se ve compelido a adoptar medidas
de carácter legislativo, administrativo y judi-
cial, que tengan como finalidad el incremento
gradual, constante, sostenido y sistemático
del alcance y amplitud del nivel de protección
ambiental, buscando alcanzar su plena efecti-
vidad en justo equilibrio con la protección y
promoción del resto de los derechos humanos.
Doctrina
Amaya Arias (59), por su parte, expresa: “Si
el Estado tiene la obligación de tomar medi-
das encaminadas a la protección del derecho
en cuestión [al ambiente], también tiene la
obligación correlativa de no disminuir el nivel 41
alcanzado en dicha protección, sin justifica-
ción alguna”.
 (57)  Ibidem.
 (58)  PEÑA CHACÓN, Mario, “El ABC del principio
de progresividad del derecho ambiental”, RDAmb
54, 2018, p. 11.
 (59)  AMAYA ÁLVAREZ, A. M., “El principio de
no regresión en el derecho ambiental”, Ed.  Iustel,
Madrid, 2016, p. 228.
 Los principios de Derecho Ambiental desde la concepción de Robert Alexy

El principio de progresividad o de no hará referencia al resguardo de las generacio-

regresión es una garantía de los derechos
fundamentales que deviene del sistema inte-
ramericano de derecho humanos.
XII. Conclusión
nes presente y futuras.
El análisis los principios de la ley 25.675,
conduce a distinguir que algunos son prin-
cipios de derecho fundamental, estatuidos o
adscriptos del derecho al ambiente, mientras

rs
que otros son garantías constitucionales o del
Se ha delimitado la teoría de los principios a
propio sistema jurídico, destinados a asegurar
fin de realizar un aporte al significado de los su operatividad o eficacia.
principios de derecho ambiental. La teoría es
más compleja y profunda pero siempre cum-

te
ple una función práctica para la aplicación del
derecho al introducir un análisis argumenta-
tivo para la formación y control jurisdiccional
de las reglas ambientales.
Dentro de la sustentabilidad ambiental,
como principios adscriptos, los principios de
prevención, de precaución y de responsabili-
dad, estructuran el sistema jurídico ambiental

eu
argentino, formando sus reglas e institucio-
nes. Los principios formales y las garantías
El desarrollo identifica a la sustentabilidad institucionales asistirán a su operatividad y
como el principio de derecho fundamental, defensa. La proporcionalidad será el procedi-
cuya justificación más profunda se encuentra miento para la formación de la regla ambien-
en los derechos humanos. Su forma de expre- tal, legislativa o administrativa, como de
sión normativa puede variar, pero siempre
R control jurisdiccional.
n
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__

so
om

42
Th
 DAÑO AMBIENTAL

rs
te
eu
R
n
so
om
Th
Th
om
so
n
R
eu
te
rs
 DERECHO AMBIENTAL
Actividad minera – Recomposición del daño –
Determinación de la alteración del ambiente
Con nota de Pablo Lorenzetti
1. — Las medidas de recomposición del daño
impuestas por el juez a una empresa
minera deben dejarse sin efecto, ya que no
te
explicó cuál es la alteración relevante que
modifica negativamente el ambiente, sus
recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o
los bienes o valores colectivos; máxime si
eu
tampoco determinó la extensión del deber
de reparar o recomponer impuesto.
2. — Las medidas ordenadas por el juez ten-
diente a que la minera acompañe varios
informes deben confirmarse, ya que lucen
R
adecuadas para reducir la incertidumbre
del riesgo de contaminación invocado y
del daño consecuente y, por otro, crear
convicción respecto del cumplimiento
de deberes legalmente impuestos a la
n
empresa.
so
CS Tucumán, sala civil y penal, 27/08/2019 -
Aranda, Carlos Alberto y otros c. Minera Alum-
brera Ltda. y Yacimiento Minero Aguas de Dio-
nisio (YMAD-UTE) s/ daños y perjuicios
om
San Miguel de Tucumán, agosto 27 de 2019.
El doctor Leiva dijo:
I. Viene a conocimiento y resolución de esta
Corte Suprema de Justicia, el recurso de casación
interpuesto a fs.  1189/1200 por la demandada
Minera Alumbrera Ltda. contra la sentencia Nº
Th
259 dictada con fecha 21/11/2017 por la Excma.
en lo Civil y Comercial Común del Centro Judi-
cial Concepción (fs.  1176/1184). La presente vía
recursiva extraordinaria local fue concedida por
sentencia del 16/02/2018 (fs.  1212) del referido
Tribunal de Alzada.
II. El recurrente alega cumplidos la totalidad de
los recaudos impuestos al remedio interpuesto y
pide se admita la procedencia del recurso dedu-
cido por su parte.
II.1.- Denuncia, por un lado, la violación del
principio de congruencia y la consiguiente afec-
tación de derechos y garantías de rango constitu-
cional, como el debido proceso legal y la defensa
en juicio (art. 18 de la Constitución Nacional).
Explica que los actores iniciaron una demanda
rs
de daños y perjuicios por suma de $398.200.000
alegando la contaminación de un manantial
ubicado en su propiedad provocada por Minera
Alumbrera (MAA). Menciona que conforme lo
expresado en el escrito inicial, los accionantes
tenían pensado instalar una embotelladora de
agua mineral proveniente de la vertiente natural
de agua existente en su predio pero que, al reali-
zar análisis químicos y bacteriológicos para llevar
adelante el emprendimiento, constataron que el
agua no era apta para consumo humano.
Señala que los actores atribuyeron responsabi-
lidad a MAA y a Yacimientos Mineros de Agua de
Dionisio (YMAD) esgrimiendo que la contamina-
ción provino de un supuesto enterramiento del
concentrado de mineral de cobre que se trans-
portaba a través del mineraloducto proveniente
del yacimiento minero ubicado en la Provincia de
Catamarca. Alegaron que aquel enterramiento
“habría ocurrido en Dique Villa Lola, distante
aproximadamente 4 km. de su propiedad, ubi-
cada en El Remate” y que “los minerales deri-
vados del concentrado derramado lixiviaron
subterráneamente contaminando el acuífero al
Daño Ambiental
que pertenece su manantial, a la vez que dichos
minerales llegaron a través de las corrientes
superficiales provenientes de arroyos y ríos”.
Expresa que al contestar demanda, su parte
negó la existencia de contaminación en el Dique
45
Villa Lola y explicó, a todo evento, que “resulta
imposible que una supuesta contaminación
en Dique Villa Lola pudiera generar un daño
en la vertiente del predio de los actores ya que
los cauces superficiales y subterráneos de agua
no están conectados entre Dique Villa Lola y El
Remate”. Afirma que en esa oportunidad procesal
negó la existencia del daño “por la simple razón
de que los análisis ofrecidos como prueba, con-
cluían que el agua no era apta para consumo por
causas bacteriológicas (bacterias provenientes
de heces de animales) y no por causas químicas
(minerales)”.
 DERECHO AMBIENTAL
Destaca que con sustento en la prueba pro-
ducida, el juzgado interviniente dispuso por
sentencia del 12/12/2016, el rechazo íntegro de
la demanda incoada por la parte actora aunque
ordenó a MAA, la realización de ciertas medidas
relacionadas con un supuesto daño colectivo,
pese a que la actora no había solicitado medida
alguna y “pese a que se demostró la ausencia de
cualquier daño que hiciera lugar a la obligación
de reparar”.
te
Señala que al apelar este pronunciamiento, su
parte cuestionó las medidas de recomposición
ordenadas, no obstante lo cual la Cámara con-
firmó la sentencia de primera instancia que las
eu
había impuesto, con fundamento en un supuesto
daño ambiental colectivo, ajeno al debate de
autos.
Cuestiona que el Tribunal de Grado sostenga
que “la litis se trabó en relación a ambos aspectos
R
de conflicto: el individual y el colectivo” puesto
que “el caso de autos se circunscribe a la deter-
minación y comprobación del daño individual
que invocaron haber sufrido los actores como
consecuencia del accionar de MAA en sus bienes
n
propios y en su patrimonio, y “exclusivamente en
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torno al recurso hídrico”. Insiste en que “jamás se
so
argumentó la posibilidad ni se probó la existen-
cia de un daño más extenso, que afecte el interés
general o colectivo”.
Considera “inconcebible que se imponga a
MAA la obligación de reparar un daño colectivo
om
no invocado y no probado” y que se ordenen
medidas referidas a la afectación de recursos
ambientales diferentes del que generó el debate
y determinó la actividad probatoria.
46
Señala que “el vicio de la incongruencia puede
exteriorizarse, por regla, tanto al decidir cues-
Th
tiones ajenas o distintas de las peticiones tem-
poráneamente dispuestas por las partes (extra
petita); como al omitir decisión respecto a cues-
tiones planteadas en tiempo y modo oportuno
(citra petita) o, al rebasar o exceder el conte-
nido de la pretensión u oposición añadiendo
algo no solicitado... (ultra petita)”. Afirma que en
todos los casos, “una sentencia incongruente es
arbitraria pues excede la potestad...del órgano
judicial”. Sostiene que el pronunciamiento recu-
rrido lesiona, consecuentemente, la garantía del
debido proceso legal y su derecho de defensa en
juicio.
II.2.- Denuncia, por otra parte, la errónea invo-
cación y aplicación del principio de precauto-
rio ambiental consagrado en la Ley General del
Ambiente y su marco regulatorio.
rs
Invoca, en concreto, la infracción del art. 4 de
la Ley Nº 25.675 que establece los presupues-
tos que deben configurarse para la aplicación
del principio precautorio, “esto es: (i)  el peligro
de daño grave o irreversible, y (ii)  la ausencia
de información o certeza científica”. Señala que
conforme el principio mencionado “cuando haya
peligro de daño grave o irreversible, la ausencia
de información o certeza científica no deberá uti-
lizarse como razón para postergar la adopción de
medidas eficaces, en función de los costos, para
impedir la degradación del medio ambiente”.
Pero advierte que “la doctrina sostiene que la
aplicación de este principio “no procede, enton-
ces, en el supuesto de reclamos resarcitorios indi-
viduales derivados del perjuicio ya consumado y
tampoco cuando se persigue la recomposición
del ambiente dañado”.
Le agravia que la sentencia recurrida confirme
la imposición de la obligación de recomponer
conforme el principio precautorio, pese a que
en estas actuaciones se demostró con pericias
técnicas concluyentes, que no existe peligro a
precaver.
Reitera que el juez de primera instancia “no
vaciló un momento a la hora de rechazar la
demanda interpuesta por los actores, con fun-
damente en la ausencia de daño. Y destaca que
arribó a esta concusión valiéndose de la infor-
mación técnica y certeza científica incorporada a
estas actuaciones, “lo que anula toda posible apli-
cación del principio precautorio invocado”.
Insiste en que “de la prueba aportada al expe-
diente surge la ausencia de contaminación y
la ausencia de peligro, según dictámenes de
las autoridades mineras, ambientales, pericia-
les y judiciales”. Menciona que “a fs.  87 obra la
Resolución Nº 114 (SEMA) en el expediente Nº
7467/110-L-2005, que tramitó en la secretaría de
Estado de Medio Ambiente de Tucumán” donde
“constan las tomas de muestras y resultados de

los análisis tendientes a comprobar si existen ele-
mentos químicos que pudieren ejercer su acción
contaminante en el suelo de Villa Lola, habiendo
primero considerado y luego concluido que ‘los
análisis químicos de las muestras fueron lleva-
dos a cabo en el Instituto Nacional de Tecnolo-
gía Minera (INTEMIN), y sus resultados, según
informe Nº 053 de la UGAP (Unidad de Gestión
Minera Provincial) demostraron que ninguno
de los elementos analizados se encuentran por
encima de los valores guías sugeridos en la Ley
te
Nº 24.585 (Marco Jurídico Ambiental para la Acti-
vidad Minera)’”. Señala que consta también en
esas actuaciones que “cotejado los resultados de
los análisis químicos con los niveles guías sugeri-
eu
dos en el Decreto 831/1993 de la Ley Nacional de
Residuos Peligrosos Nº 24.051, a la cual nuestra
provincia se encuentra adherida por ley provin-
cial Nº 6605, demostraron que la concentración
de los elementos químicos analizados se encuen-
R
tra por debajo de los niveles guías mencionados”.
Destaca que el informe da cuenta de que “...los
elementos químicos analizados contenidos en el
concentrado enterrado en la zona del Dique Villa
Lola, no representan peligro para el suelo de la
n
zona y en consecuencia no se puede hablar de
contaminación...”.
so
Puntualiza que “a fs.  89/91 figuraron agrega-
dos los informes Nº 053 y nº 090 de la AGUAP
(unidad de Gestión Minera Provincial), los cua-
les son contundentes respecto de la ausencia
de contaminación. En el informe 090, a fs. 89 se
om
lee en las conclusiones que “...no hay elementos
por encima de los valores guías sugeridos en la
ley Nº 24.585 Marco Jurídico Ambiental para la
Actividad Minera”; y que “a idéntica conclusión
se arriba a fs. 92 en las conclusiones del informe
053”.
Th
Señala que “por otro lado, obra también copia
de un expediente de SI.PRO.SA (fs. 11/27) con aná-
lisis Físico-Químicos de la comuna de Alpachiri” y
que “de los dos análisis físico-químicos de agua
realizados por el laboratorio de control de cali-
dad de agua del SI.PRO.SA, de fecha 14/04/2004
(fs. 15) y 28/04/2004 (fs. 19), correspondientes a
las muestras Nº 47.562 y 47.695 respectivamente,
se desprende que los valores encontrados con-
dicen con los valores aceptables conforme a la
legislación vigente, consignándose en ambos en
Pablo Lorenzetti
nota al pie, la siguiente leyenda: ‘sin observacio-
nes en los parámetros analizados’”.
Cierra este agravio señalando que “los nume-
rosos análisis de agua presentados, más la peri-
cia realizada, más los informes de los controles
efectuados por la autoridad de contralor, dieron
rs
cuenta de que los valores químicos del recurso
hídrico se encuentran dentro de los parámetros
legales vigentes”. Agrega que “han transcurrido
21 años de operación minera y que ello excluye,
con certeza científica, la existencia de un peligro
de daño que justifique las medidas ordenadas”.
II.3.- Cuestiona asimismo la interpretación de la
norma procesal y ambiental realizada por el Tri-
bunal de Alzada, respecto de cargas probatorias
en el proceso.
Le agravia que la sentencia recurrida sostenga
que “el principio de precaución genera una inver-
sión de la carga de la prueba en base al principio
de cargas probatorias dinámicas” y que quien es
demandado como agente contaminante, tiene
que probar que la actividad es inocua. Afirma que
“si bien la frase aislada parece correcta, aplicada
al caso particular, constituye una clara infracción
a la norma procesal y ambiental sobre cargas
probatorias (artículos 302 del Código Procesal y
32 de la Ley 25.675), en tanto termina poniendo
en cabeza la MAA la carga de comprobar que
su actividad general no es contaminante, no ya
Daño Ambiental
sobre los hechos sobre los que versó la preten-
sión y el reclamo, sino sobre cuestiones ajenas al
expediente sobre las que no tuvo oportunidad
de opinar ni alegar”.
Sostiene que “respecto de los hechos alegados
en el expediente —el derrame de concentrados
47
en el Dique Villa Lola— MAA asumió la carga y
demostró con certeza que no existió la contami-
nación invocada y, aún más, demostró pericial-
mente que era imposible naturalmente que esa
supuesta y falsa contaminación hubiera afec-
tado el manantial de los actores”. Pero destaca
que su parte nunca “fue acusada de realizar una
actividad contaminante que hubiere que recom-
poner, por lo tanto, no hubo cargas probatoria
incumplida y tampoco se justificó la necesidad
de precaver el daño o su peligro porque no se
demostró ningún hecho dañoso que justifique
tales órdenes”.
 DERECHO AMBIENTAL
Considera que se parte de la premisa según la
cual MAA realizó actividades contaminantes, lo
que resulta arbitrario pues “la presunción debió
ser la contraria: hasta que se demuestre que existe
contaminación —cosa que no ha ocurrido— la
actividad llevada a cabo por MAA debe reputarse
como no contaminante conforme el principio de
inocencia (art.  18 Constitución Nacional). Alega
que respaldan esta conclusión “los numerosos
y estrictos controles ambientales a los que está
sometida por las autoridades provinciales con-
te
forme lo dispone la ley de Protección Ambiental
para la Actividad Minera Nº 24.585 y numerosa
regulación reglamentaria”, aportados a la causa.
eu
Destaca que “la propia Dirección de Minería
acreditó a fs.  475/477 que MAA cumplió con
todas las presentaciones de sus informes de
impacto ambiental y actualizaciones, y todos
ellos fueron aprobados. Además, reconoció que a
R
través de la Unidad de Gestión Ambiental Minera
(UGAP) realiza programas periódicos de control
de calidad de aguas y monitoreo, sin resultados
negativos”. Menciona que “a fs. 667/86, la Direc-
ción de Recursos Naturales de Tucumán acom-
n
pañó todas las resoluciones administrativas que
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contienen las aprobaciones y autorización para
operar el mineraloducto”.
so
Expresa que “el único fundamento que indica la
sentencia para proceder a confirmar la sentencia
de primera instancia es la importancia de la pro-
tección del agua como recurso vital para la vida
om
y el medioambiente”. Cuestiona que sin funda-
mento alguno se ordenen cinco medidas; dos de
ellas tendientes a recomponer daños causados
que no se precisan; y las tres restantes, orientadas
48 a acreditar la presentación de estudios de agua,
seguros ambientales y fondos ambientales pese
a que tales diligencias que fueron formalizadas
Th
oportunamente por ante las autoridades com-
petentes, aportadas a la causa e ignoradas por el
Tribunal de Alzada.
Señala que prueba de lo afirmado es que la
Cámara le impone una medida referida a la con-
tratación de los seguros ambientales exigidos por
la ley  25.675, luego de señalar que su parte “en
un principio solicitó la intervención de la com-
pañía aseguradora, con posterioridad desistió
de la misma, sin haber presentado constancias
o copia del seguro que pudo haber contratado”.
Destaca que nunca se reclamó en “este expe-
diente la acreditación del cumplimiento de los
seguros ambientales exigidos por la Ley 25.675,
por lo cual no tenía por qué presentar constan-
cia alguna”; y por otra parte señala que el desis-
timiento de la citación en garantía a que alude la
rs
sentencia, es el seguro de responsabilidad civil
previsto para este tipo de contingencias, ajeno
y distinto del seguro previsto por el art. 22 de la
Ley 25.675, mencionado por la Cámara.
Insiste en que las medidas de recomposición
ordenadas no identifican en cuál es el daño pro-
ducido —o el peligro de daño a producirse— ni
los bienes afectados, cuya reparación se pre-
tende. Considera que ello se explica en la prueba
aportada y de la que surge que no existió conta-
minación o daño alguno a recomponer.
Destaca que “la propia sentencia describe los
pocos incidentes ocurridos con el mineraloducto
en los últimos 21 años de operación del mismo,
y que todos ellos sin excepción concluyeron con
medidas ambientales llevadas a cabo con el con-
trol de las autoridades ambientales provincia-
les, que dieron por concluidos los incidentes sin
daños ni consecuencias ambientales”.
II.4.- Alega que la sentencia compromete el
normal funcionamiento de las instituciones
estatales provinciales pues “el órgano judicial se
arrogó competencias que no le son propias sino
del poder ejecutivo provincial, como autoridad
administrativa y de aplicación, encargada del
poder de policía ambiental y minero, y de control
de las actividades de MAA dentro de la provincia”.
Invoca lo previsto por el art.  250 Código de
Minería (incorporado por Ley Nº 24.585) respecto
de la protección ambiental en el ejercicio de la
actividad minera, que determina que las autori-
dades provinciales determinarán quien actuará
como autoridad de aplicación. Señala que la
actividad se encuentra regulada y controlada en
la provincia, por la Dirección de Minería de Tucu-
mán (Ley Nº 6115).
Reitera que “no es el poder judicial quien
tiene a su cargo la competencia necesaria para
imponer a MAA la obligación de cumplir con la
presentación de planes de cierre de mina o de

recomposición de impactos ambientales produ-
cidos por su actividad, y que la imposición de
dichas obligaciones debe provenir de la Direc-
ción de Minería de Tucumán conforme la norma-
tiva vigente”.
Afirma que la actividad desplegada por su
parte se encuentra fuertemente regulada y con-
trolada por las autoridades de aplicación pro-
vincial, principalmente la Dirección de Minería
de Tucumán. Señala que la actividad de MAA
te
fue habilitada por las autoridades administrati-
vas respectivas, previa presentación del informe
de impacto ambiental previsto por la normativa
ambiental vigente (Ley 24.585), junto con actuali-
eu
zaciones periódicas del mismo.
Alega que en efecto, a fs. 473/477 la Dirección
de Minería informó que MAA presentó su informe
de impacto ambiental respecto del mineralo-
ducto y planta de filtros en el año 1995 (Expte.
R
291/310-MA-95) y luego de aquel, 8 actualizacio-
nes de informe de impacto ambiental bianuales
hasta el año 2012 (fecha del informe), tal como lo
exigen las normas ambientales mineras. Destaca
que dicha Dirección informó también que MAA
n
cuenta con la aprobación del informe de impacto
ambiental a través de la emisión de la declaración
so
de impacto ambiental (DIA) según resolución
119/DIM-1999, la cual la habilita a instalar y ope-
rar el mineraloducto”.
Puntualiza que esa misma autoridad adminis-
trativa controla periódicamente su actividad y el
om
cumplimiento de los estrictos requisitos ambien-
tales a los que está sujeta. Sostiene que en con-
creto, respecto al control del agua, el informe
mencionado refiere que a través de la Unidad
de Gestión Minera (UGAP) se realizan progra-
mas periódicos de control de calidad de aguas y
Th
monitoreo del estado del mineraloducto”.
Menciona además, que a fs. 667/686, la Direc-
ción de Recursos Naturales de Tucumán acom-
pañó todas las resoluciones administrativas que
contienen las aprobaciones y autorizaciones para
instalar el ducto en la traza actual.
Advierte que “la sentencia intentó justificar
su competencia en el dictado de las medidas
de reparación y recomposición del medioam-
biente, a través de la enumeración de ciertos
Pablo Lorenzetti
expedientes relacionados con incidentes produ-
cidos en el mineraloducto explotado por MAA”
pero destaca “que en todos los expedientes...
se acredita la intervención de las autoridades
ambientales y mineras provinciales y la presenta-
ción y cumplimiento de planes y obras que die-
ron solución definitiva a cada incidente a través
rs
de las mismas las actuaciones administrativas
invocada y, retiro, bajo el estricto seguimiento y
control de las autoridades”.
Insiste en que “no es competencia del juez dis-
poner medidas ambientales genéricas sin una
causa que dispare su jurisdicción judicial, sino
que es competencia de las autoridades admi-
nistrativas provinciales, quienes —como fue
acreditado— ejercen respecto de MAA esa com-
petencia, abarcando todas las medidas ordena-
das en la sentencia” recurrida.
Precisa que “el impacto ambiental de cualquier
actividad industrial en la provincia se encuen-
tra sometido a los estudios y declaraciones de
impacto ambiental que la autoridad adminis-
trativa controla y dicta” y que “respecto de la
actividad de MAA son materia de regulación,
aprobación y seguimiento por parte del poder
ejecutivo y no del poder judicial provincial”.
Agrega que es en ese ámbito donde se pre-
sentan y controla el cumplimiento de los requi-
sitos previstos por las leyes ambientales y que
Daño Ambiental
esta competencia no se vería modificada ni aun
cuando la actividad minera de MAA concluya
respecto del mineraloducto y planta de filtros.
Advierte que la propia ley exige para esta activi-
dad específica, la presentación de un plan de cie-
rre minero exhaustivo que debe ser aprobado y
controlado por las autoridades de aplicación pro- 49
vinciales; extremo que “desvanece el débil, incau-
sado y falso argumento de que MAA se estaría
yendo del país”.
De conformidad a las alegaciones preceden-
temente reseñadas, pide se admita la proceden-
cia del recurso de casación interpuesto, formula
doctrina legal y, ante la eventualidad de un pro-
nunciamiento adverso, formula reserva del caso
federal.
III. El recurso fue interpuesto en término
(cfr.  cargo actuarial de fs.  1200), contra una
 DERECHO AMBIENTAL
sentencia definitiva (conf. art. 748 inc. 1 del Cód.
Proc. Civ. y Comercial) y el recaudo formal del
depósito impuesto por el art.  752 se encuentra
cumplido (fs. 1188). El escrito recursivo se basta
a sí mismo invocando el apartamiento de normas
de derecho formal y sustancial y la doctrina de la
arbitrariedad.
El recurso de casación interpuesto deviene, por
tanto, admisible.
IV. Corresponde, en consecuencia, examinar
te
la procedencia del recurso extraordinario local
incoado, confrontándolo con los fundamentos de
la sentencia en crisis, las constancias de la causa
y el derecho aplicable al caso, adelantando desde
eu
ya que la impugnación recursiva ha de prosperar
en forma parcial.
IV.1.- El agravio vinculado a la injustificada
procedencia de las medidas de recomposición
impuestas a la demandada debe ser receptado
favorablemente.
R oportuna, se orientaron a acreditar la presencia
Pese a las objeciones planteadas por la recu-
rrente, asiste razón a la Cámara cuando interpreta
que de los términos de la demanda surge que los
n
actores han instado en el presente proceso, una
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
acción individual de naturaleza resarcitoria (atri-
so
buyendo a las demandadas la responsabilidad
por la frustración de un emprendimiento eco-
nómico —explotación de agua potable extraída
del manantial de su propiedad— debido a una
alegada contaminación que la tornó inapropiada
om
para el consumo humano); y por otra parte, una
acción colectiva —como vecinos de la ciudad de
Concepción y Alpachiri— en la que denuncian
el riesgo de contaminación de cursos de agua
superficiales y profundos que proveen a la ciu-
50
dad de Concepción y Chicligasta.
La conclusión en relación al tópico luce jus-
Th
tificada en el análisis e interpretación del con-
tenido de la demanda de autos —practicada
por el juez de primera instancia y compartida
por la Cámara—, sin que la crítica recursiva
autorice la descalificación de esta arista del
pronunciamiento.
Los actores invocaron, efectivamente, que una
rotura del mineraloducto que transporta el mine-
ral de la empresa demandada ocurrida en el año
1999 y un concentrado de minerales depositados
en las cercanías del Dique Villa Lola luego de
aquel suceso, provocaron una contaminación del
agua del manantial de propiedad de los actores
y pusieron en riesgo de contaminación el agua
que llega a la planta potabilizadora de Alpachiri
y de ríos que llegan a otras ciudades de la pro-
vincia. Alegaron que de la prueba aportada a la
rs
demanda surge acreditado el nexo causal entre
la contaminación del agua de su vertiente y del
agua de la ciudad de Concepción y la explotación
que lleva adelante Minera Alumbrera (cfr. escrito
de demanda de fs.  61/85 y su ampliación de
fs. 107/114).
Ahora bien, la atenta lectura de estas presen-
taciones iniciales —que definen la naturaleza,
el contenido y el alcance de la pretensión esgri-
mida— es reveladora de que en todo momento
se denunció la contaminación del recurso hídrico
y que las pruebas aportadas con la demanda
y ofrecidas y producidas en la etapa procesal
de minerales que excedían los valores tolerables,
tanto en las muestras de agua del manantial
de los actores, como en las tomadas en zonas
aledañas.
En ese contexto, asiste razón al recurrente
cuando cuestiona que la Cámara haya confir-
mado el pronunciamiento dictado por el juez
inferior en grado —que condena a su parte a la
recomposición del ambiente dañado— sin expli-
citar el daño constatado y la extensión del deber
de reparar o recomponer impuesto en autos.
El agravio propuesto debe ser atendido en
cuanto se alega que no obstante rechazar la
acción resarcitoria individual —por falta de acre-
ditación de los presupuestos propios— se con-
dena a la demandada a recomponer el ambiente
dañado sin que el pronunciamiento dé razón de
los antecedentes y de las pruebas que justifican
la existencia del ambiental o de alguno de sus
componentes y sin que se justifique la proceden-
cia del mandato de restauración impartido, su
contenido y alcance.
Al apelar la sentencia de primera instancia, la
recurrente cuestionó que pese a sostener la no
concurrencia de los presupuestos de la respon-
sabilidad civil que se le atribuye —y de rechazar
la acción resarcitoria por incoada respecto del

daño concretamente invocado— se la haya con-
denado a recomponer el ambiente dañado. Y
se constata que, en efecto, el tribunal de alzada
desestima el recurso de apelación interpuesto,
sin asumir el abordaje del agravio particular,
fundado en la alegada incongruencia entre las
premisas apuntadas y las conclusiones a las que
finalmente arriba el sentenciante.
Se advierte que el pronunciamiento apelado,
luego de reseñar los presupuestos de concurren-
te
cia necesaria para atribuir de la responsabilidad
civil y de precisar las reglas que rigen la carga de
la prueba de aquellos extremos, analizó las prue-
bas aportadas por la parte actora y concluyó que
eu
“No se ha probado ninguno de los extremos que
debían probarse para corroborar las afirmaciones
vertidas en la demanda”. Agregó que “solo surge:
la existencia del manantial (de propiedad de los
accionantes), que el agua del mismo no es apta
para consumo humano porque se encuentra
R
contaminada bacteriológicamente, que el mine-
raloducto en su recorrido atraviesa varios ríos de
la Provincia de Tucumán; que se han producido
incidentes ambientales como consecuencia de la
n
rotura o fallas; que se ha producido un derrame
en la zona del Dique Villa Lola; que todos estos
incidentes se han puesto en conocimiento de las
so
autoridades provinciales y que estas han tomado
las medidas que creyeron adecuadas” y que al
analizar el agua de la ciudad de Concepción, se
determinó que es apta para consumo humano”.
om
Precisó el juez inferior en grado que la prueba
informativa correspondiente al cuaderno de
pruebas Nº 2 del actor, da cuenta de que “el agua
de consumo humano en el Barrio El Nevado en
la Ciudad de Concepción cumple con las exigen-
cias del Código Alimentario Argentino y que no
contiene mercurio en niveles observables con
Th
las mejores técnicas de medición...”; y que se “ha
demostrado que no hay mercurio en la ciudad de
Concepción, no existiendo aumento de pacien-
tes en el hospital de la citada ciudad por la inges-
tión de este elemento”.
Al analizar la prueba de la parte demandada, la
sentencia de Iº instancia destaca que del informe
pericial (pericia hidrológica) correspondiente al
cuaderno Nº 3, surge que “las cuencas de los ríos
Gastona, Chirimayo y Medina son independientes
Pablo Lorenzetti
entre sí”, que “el Dique Villa Lola es un dique para
riego que descarga excedentes recién al río Chiri-
mayo (más adelante del manantial ubicado en la
propiedad de los actores)” y que “el manantial en
cuestión no estaría contaminado más que bacte-
riológicamente, no encontrándose vinculado al
Dique Villa Lola, pretendido origen de la conta-
rs
minación con metales pesados”.
Por otra parte, al mencionar los elementos pro-
batorios que emergen de las medidas para mejor
proveer oportunamente dispuestas, destaca el
sentenciante que del informe remitido por la H.
Legislatura y de las copias adjuntas —referidas a
las actuaciones llevadas a cabo por la Unidad de
Gestión Ambiental Minera de la Provincia sobre
estudios de suelo en las inmediaciones del Dique
Villa Lola en la localidad de Alpachiri— surge que
en “las muestras tomadas por el Instituto Nacio-
nal de Tecnología Minera (INTEMIN) dependiente
del Servicio de Geología y Minería de Argentina
(SEGEMAR) no hay elementos por encima de los
niveles guía permitidos por la Ley 24.585, marco
jurídico ambiental para la actividad minera” y que
tampoco “existen elementos contaminantes en el
suelo” habiéndose analizado “dos lugares más en
donde podría haber infiltración, obteniéndose un
resultado similar”, donde, por otra parte, “se deja
aclarado que los análisis de las aguas de los ríos
que cruza el mineraloducto se viene realizando
desde el año 1999 a solicitud de la Secretaría de
Minería de la Provincia de Catamarca”.
Daño Ambiental
El pronunciamiento de primera instancia
—confirmado por la Cámara— destaca en la valo-
ración de las pruebas aportadas por la accionada,
que conforme la legislación especial aplicable
al caso (art. 33 de la Ley General del Ambiente), 51
los dictámenes emitidos por los organismos del
Estado sobre daño ambiental, agregados al pro-
ceso, tendrán la fuerza probatoria de los informes
periciales, sin perjuicio del derecho de las partes
a su impugnación” señalando que “en autos, los
dictámenes e informes de las entidades oficiadas
no han sido objeto de impugnación”.
En mérito a las consideraciones desarrolladas,
el recurrente alegó que el argumento vinculado a
la importancia del agua como recurso vital resul-
taba insuficiente para justificar la recomposición,
más aún cuando no se constata la existencia del
 DERECHO AMBIENTAL
daño a recomponer ni se precisa el alcance de ese
mandato de condena; alegaciones que fueron
propuestas al debate y que no fueron objeto del
debido abordaje por el Tribunal de Alzada.
La Cámara, luego de dejar establecido que la
litis fue trabada en relación una pretensión resar-
citoria individual (rechazada y firme, en relación
a los daños propios de los actores) y una colec-
tiva vinculada “a un recurso vital como el agua”
(fs.  1180, 2º párrafo), desarrolló extensas consi-
te
deraciones vinculadas al principio precautorio y
siguiendo esa línea de análisis y argumentación
—transitada por el juez inferior en grado— con-
firmó la procedencia de la condena a “recompo-
eu
ner el ambiente dañado”.
La decisión en relación al tópico merece dife-
rentes observaciones, que justifican la crítica
recursiva y la descalificación del pronuncia-
miento a su respecto:
R resarcitoria requiere la concurrencia de presu-
a.- Por una parte, y aun admitiendo que en
autos se entabló una acción individual y una
acción colectiva, no es menos cierto que —en
relación a la primera— los actores reclamaron el
n
resarcimiento de un daño patrimonial y extrapa-
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trimonial individual que alegaron efectivamente
producido, mientras que —en relación a la
so
segunda—, denunciaron un riesgo de contami-
nación de los cursos de agua de la zona, también
como consecuencia de la actividad desarrollada
por la demandada.
om
Al decidir la improcedencia de la acción resar-
citoria individual interpuesta, el juez de primera
instancia, luego de precisar los presupuestos de
concurrencia necesaria, concluyó que “la prueba
52 producida no otorga certeza científica de que
exista la contaminación invocada con metales
pesados y otros elementos químicos —proce-
Th
dentes de un derrame y/o enterramiento del
producto que transporta el mineraloducto pro-
piedad de la accionada— en el manantial de los
actores ubicado en la localidad de Alpachiri” por
lo que correspondía rechazar “la responsabilidad
civil atribuida en la demanda”.
Llama la atención que no obstante acudir a
esa racionalidad decisoria para resolver la suerte
adversa de la acción individual, haya estimado
procedente la acción colectiva y ordenado la
recomposición del ambiente dañado, sin justifi-
car la concurrencia de los presupuestos propios
de toda acción resarcitoria y, especialmente, el
daño cuya recomposición impone a la deman-
dada, omitiendo explicitar —además— la
extensión del deber de reparar contenido en la
resolutiva cuestionada.
rs
b.- Es incuestionable que “el legislador ha eng-
lobado en una misma institución —la respon-
sabilidad civil— tanto a la reparación del daño
injustamente causado como a su prevención...de
tal modo que en el sistema vigente, la responsa-
bilidad abarca no solo la obligación de reparar el
daño sino también el deber de prevenir el perjui-
cio, en las condiciones que fija el ordenamiento
jurídico integralmente valorado” (Pizarro, Ramón
D.- Vallespinos, Carlos G., Tratado de Responsabi-
lidad Civil, T.  I, Parte general, p.  7). Y la doctrina
destaca con razón que la responsabilidad civil
puestos y elementos propios, sin los cuales no
alcanza a configurarse; los que difieren respecto
de aquellos que son necesarios para definir la
responsabilidad civil preventiva, orientada a evi-
tar el daño amenazante o el agravamiento del
que ha comenzado a producirse (Kemelmajer de
Carlucci, Aída, “El derecho de la responsabilidad
civil y los nuevos paradigmas en el Código Civil
y Comercial argentino: prevención, precaución
y represión”, en RCyS 2019 Edición especial, 164,
AR/DOC/272/2019).
No obstante el enlace armónico de las fun-
ciones preventiva y resarcitoria, los elementos
estructurales diversos se explican en orden a los
fundamentos y finalidades que definen la singu-
laridad de cada una, en el sistema de responsa-
bilidad civil. De allí que convenga reconocer la
vinculación de las mencionadas funciones pero
sin confundirlas (Zavala de González, Matilde,
La responsabilidad en el nuevo Código Civil y
Comercial, T. I, p. 82 y sgtes.; Pizarro, R.D. - Vallespi-
nos, C.G., Tratado de Responsabilidad Civil, T.  I,
Parte general, p. 16 y ss.).
Oportuno es recordar que las normas orien-
tadas al cumplimiento de la función resarcitoria
establecen el deber de reparar como reacción
“ante una patología consumada”. En efecto, “la
obligación de resarcir presupone un menoscabo”;

puesto que “sin daño ajeno a un interés digno de
protección, no hay qué reparar” (Zavala de Gon-
zález, Matilde, La responsabilidad en el nuevo
Código Civil y Comercial, T. I, p. 109).
En el sub lite, estas directivas del sistema gene-
ral de la responsabilidad civil emplazadas en el
Código conviven con las impartidas por la ley
especial (Ley General del Ambiente Nº 25.675)
constatándose una innegable armonía.
La decisión del caso en estudio exige un diá-
te
logo entre los dispositivos legales que dan con-
tenido a los sistemas implicados, sus principios
estructurales y los valores que los explican y
sostienen; y todo ello, en una interpretación
eu
integradora y coordinada, en clave constitucio-
nal y convencional (cfr. arts. 1 y 2 del Cód. Civil y
Comercial). Pero “no se trata solamente de invo-
car la Constitución, la finalidad, los principios o
los valores; es necesario reconocer cuáles son sus
R
alcances, su dinámica y sus situaciones reales”
(Ciuro Caldani, Miguel Ángel, “Neoconstituciona-
lismo, finalidades, principios, valores y trialismo”,
LA LEY 2016-A, 1008).
n
La genérica referencia de los dispositivos que
integran el Derecho aplicable no satisface el
deber impuesto a los magistrados, si se olvida el
so
caso que motiva la controversia. La solución del
conflicto impone sujetarse a los antecedentes
concretos de la causa, decidir conforme las direc-
tivas constitucionales y legales implicadas y ofre-
cer las razones que explican el criterio decisorio.
om
Todo ello a fin de que el justiciable comprenda
el íter lógico transitado por el sentenciante y
acceda a los fundamentos que acogen o denie-
gan su petición en justicia.
c.- La Constitución Nacional, luego de dejar
establecido que “todos los habitantes gozan del
Th
derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto
para el desarrollo humano y para que las activida-
des productivas satisfagan las necesidades pre-
sentes sin comprometer las de las generaciones
futuras”, dispone que “el daño ambiental gene-
rará prioritariamente la obligación de recom-
poner, según lo establezca la ley” (art. 41). Y ello
explica que la ley especial traduzca en una norma
particular aquel mandato constitucional que
impone la recomposición como respuesta priori-
taria frente al daño consumado (Lago, Daniel H.,
Pablo Lorenzetti
“Daño ambiental, prevención y recomposición:
vías procesales y sus límites”, en SJA 25/07/2018,
59; AR/DOC/3117/2018).
En efecto, conforme el “Principio de responsa-
bilidad” consagrado en el art. 4 de la citada ley, “el
generador de efectos degradantes del ambiente,
rs
actuales o futuros, es responsable de los costos
de las acciones...correctivas de recomposición”.
El art.  28 dispone que “el que cause el daño
ambiental será objetivamente responsable de
su restablecimiento al estado anterior a su pro-
ducción...” y por su parte, el art. 27 “define el daño
ambiental como toda alteración relevante que
modifique negativamente el ambiente, sus recur-
sos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes
o valores colectivos”. En sentido concordante, el
art. 30 dispone que “producido el daño ambien-
tal colectivo” quedan legitimados para obtener la
recomposición del ambiente dañado, los sujetos
allí mencionados.
De lo expuesto se sigue que para justificar la
imposición de un mandato de recomposición,
el magistrado debía constatar la existencia de
un daño ambiental efectivamente consumado
—conforme se define en el citado art.  27— y
precisar el contenido y alcance de esa modalidad
particular de reparación.
Tal como lo denuncia el recurrente, ni el juez
de primera instancia ni el tribunal de apelación
explican en sus considerandos cuál es la “altera-
Daño Ambiental
ción relevante que modifica negativamente el
ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosis-
temas, o los bienes o valores colectivos” y de allí
que el mandato de recomposición del ambiente
dañado resulte apartado de las premisas de
razonamiento desarrolladas por los magistrados 53
intervinientes.
Efectivamente, la Cámara confirma la con-
dena impuesta a la demandada a fin de que
“a.- realice todas las acciones necesarias para la
recomposición integral de los daños ambientales
causados por la actividad ... hasta la total desa-
parición de los agentes contaminantes del suelo,
del aire y de las aguas superficiales y subterrá-
neas, acompañando las pruebas necesarias al
efecto” y “b.- reponga a su estado anterior de las
áreas deforestadas y sin vegetación a causa de la
apertura de caminos, calles, locaciones, picadas,
 DERECHO AMBIENTAL
zanjas, canteras, mineraloducto y toda otra acti-
vidad que haya ocasionado la pérdida del manto
vegetal”.
Se advierte que el menoscabo de esos recursos
naturales singulares no ha sido objeto de alega-
ción concreta en la demanda de autos, ni se cons-
tata que las partes hayan desplegado actividad
probatoria alguna a su respecto. Como se dijo, los
actores —luego de invocar la contaminación del
agua del manantial de su propiedad, como daño
te
individual, luego desestimado— alegaron riesgo
de contaminación de los cursos de agua de la
zona, pero en ninguno de los pronunciamientos
judiciales se ha analizado y concluido sobre la
eu
existencia de agentes contaminantes en el suelo,
el aire o el agua, ni afectación de áreas forestadas
o que hayan perdido el manto vegetal por activi-
dades desarrolladas por la demandada. Y de ello
se sigue que la orden de recomposición o reposi-
ción de las cosas a su estado anterior (puntos 2.a
R
y 2.b. de la resolutiva confirmada por el tribunal
de alzada) no responda a los antecedentes del
caso, ni al íter lógico que debe transitar el pro-
ceso de decisión judicial.
n
La sentencia recurrida confirma el pronuncia-
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miento apelado sin atender el agravio propuesto
so
en la instancia, conforme al cual la medida de
recomposición ordenada, excedía los contornos
de la función preventiva/precautoria invocada
para justificarla, en franca contradicción a sus
fundamentos y finalidades. Desde esta pers-
pectiva puede admitirse la errónea aplicación
om
del principio de precautorio ambiental consa-
grado en el art. 4 de la Ley General del Ambiente,
denunciada por el recurrente, también en esta
instancia extraordinaria local.
54
Con acierto se señala que “el enlace entre
las funciones —preventiva y resarcitoria— no
Th
autoriza a fundirlas ni mixturarlas” (cfr.  Zavala
de González, Matilde, La responsabilidad en el
nuevo Código Civil y Comercial, T.  I, p.  88). Y es
por ello que la invocación de los principios de
prevención y precaución (art. 4 de la Ley General
del Ambiente) no autoriza per se el despacho de
medidas que responden a una tecnología jurí-
dica propia de la función resarcitoria.
El mandato de recomposición presupone la
constatación de un daño ambiental consumado
que conforme el art.  27 de la ley especial, para
ser tal, debe significar una “alteración relevante
que modifique negativamente el ambiente, sus
recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los
bienes o valores colectivos”. Es la existencia del
daño lo que explica la reacción del sistema y el
diseño de una respuesta particular: la prioritaria
rs
recomposición del bien afectado, su restableci-
miento al estado anterior a la producción del per-
juicio (art. 41 de la Constitución Nacional y arts. 4
—principio de responsabilidad—, 28 y 30 de la
LGA).
En el régimen de responsabilidad por daño
ambiental consagrado por el sistema especial,
la recomposición corresponde a “la etapa del
post-daño” (Cafferatta, Néstor A., “Los daños al
ambiente y su reparación”, en Revista de Dere-
cho de Daños, 2008-3, Daño Ambiental, p. 190);
es una de las respuestas diseñadas para la con-
creta hipótesis de afectación del macrobien
(ambiente) (cfr.  Lorenzetti, Ricardo L., Teoría del
Derecho Ambiental, p.  13) o de alguno de sus
componentes (microbien ambiental).
Se destaca con razón la trascendencia de deter-
minar el concepto del daño ambiental y su con-
figuración en caso concreto puesto que a partir
de su constatación se generan las consecuen-
cias fijadas por la ley (Kemelmajer de Carlucci,
Aída, “Estado de la jurisprudencia nacional en el
ámbito relativo al daño ambiental colectivo des-
pués de la sanción de la Ley 25.675 Ley General
del Ambiente (LGA)”, Academia Nacional de Dere-
cho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Anticipo
de Anales - Año LI, 2º Épocas, Nº 44, p. 11).
La recomposición ambiental es una obligación
prioritaria porque su fundamento no es eco-
nómico sino moral: traduce una preocupación
meta-materialista, de preservación de un acervo
físico, material y natural pero también espiritual,
histórico y cultural que define la identidad de una
comunidad (Rosatti, Horacio, “La tutela del medio
ambiente en la Constitución Nacional Argentina”,
en Revista de Derecho de Daños, 2008-3, Daño
Ambiental, p. 31). El paradigma ambiental es un
meta-valor que provoca una revolución en los
conceptos y en la regulación de los institutos tra-
dicionales (Lorenzetti, Ricardo L., Teoría del Dere-
cho Ambiental, p. 7 y sgtes. 19 y ss.). Ello explica
que la noción de daño ambiental y las respuestas

del sistema normativo —sustanciales y forma-
les— frente a su amenaza o afectación concreta,
resulten innegablemente impactadas.
La recomposición del ambiente dañado res-
ponde a esa necesidad de preservar los bienes
afectados, de procurar su restablecimiento, de
recuperar el estado anterior de equilibrio ecoló-
gico para beneficio del presente y del porvenir.
“El concepto de futuridad es clave en el Derecho
Ambiental” (Sabsay, Daniel, “La protección del
te
medioambiente en la Constitución Nacional”,
LA LEY 2003-C, 1167) y por ello el art.  41 de la
Carta Magna establece que “Todos los habitantes
gozan del derecho a un ambiente sano, equili-
eu
brado, apto para el desarrollo humano y para que
las actividades productivas satisfagan las nece-
sidades presentes sin comprometer las de las
generaciones futuras...”.
La doctrina destaca que a partir de la reforma
R
constitucional de 1994, existe un nuevo sujeto
protegido que son “las generaciones futuras”
(Lorenzetti, Ricardo L., Normas fundamentales de
Derecho Privado, p. 172) y por ello, la respuesta
prioritaria del sistema frente al daño consumado,
n
es propiciar la recomposición y restablecimiento
del ambiente afectado, preservando el goce del
derecho no solo para las generaciones actuales
so
sino para las sucesivas, tal como manda la Cons-
titución. Y solo si esa restauración o reparación
en especie resulta imposible, la recomposición
cederá paso a la indemnización sustitutiva del
bien dañado (Cafferatta, Néstor A., “Los daños al
om
ambiente y su reparación”, en Revista de Derecho
de Daños, 2008-3, Daño Ambiental, p. 191).
El legislador nacional, ajustándose al mandato
constitucional impartido en el art.  41, dispone
que en caso de afectación del ambiente, el juez
impondrá prioritariamente al dañador responsa-
Th
ble, la obligación de desplegar las acciones nece-
sarias para volver las cosas al estado anterior al
menoscabo, restablecer la alteración ocasionada,
componer nuevamente el equilibrio ecosisté-
mico lesionado (art. 28 de la LGA). Y con acierto
se advierte que la determinación del contenido
de la recomposición, la modalidad de su ejecu-
ción y su extensión es una tarea compleja, que
exige un juicio prudencial (cfr.  Rosatti, Horacio,
“La tutela del medio ambiente en la Constitución
Nacional Argentina”, en Revista de Derecho de
Pablo Lorenzetti
Daños, 2008-3, Daño Ambiental, p. 29 y ss.), que
debe ser debidamente explicitado y justificado.
d.- En el caso de autos, el mandato de recompo-
sición impartido a la demandada no guarda rela-
ción con los antecedentes y pruebas aportadas
al proceso, reseñadas en la sentencia recurrida.
rs
La decisión adoptada en relación al tópico no
encuentra justificación en el desarrollo discursivo
contenido en el pronunciamiento impugnado y
este déficit lo descalifica como acto jurisdiccional
válido.
En efecto, la Cámara confirma la condena a
realizar “todas las acciones necesarias para la
recomposición integral de los daños ambienta-
les causados...hasta la total desaparición de los
agentes contaminantes del suelo, del aire y de las
aguas superficiales y subterráneas” sin que de los
considerandos de la sentencia se precise cuál es
la afectación constatada en los recursos ambien-
tales mencionados. Por el contrario, luego de la
reseña de la prueba producida y de la valoración
de la misma, el tribunal concluye que no concu-
rren en el sub lite los presupuestos propios de la
tutela resarcitoria y, como se dijo, ni la genérica
referencia a la importancia del agua como “pre-
ciado líquido en la vida de los seres” ni la invo-
cación del principio precautorio, autorizan a
despachar un mandato de recomposición en los
términos allí expuestos.
Igualmente infundado resulta que en ese
Daño Ambiental
mismo mandato de recomposición se ordene a la
demandada “reponer a su estado anterior de las
áreas deforestadas y sin vegetación a causa de la
apertura de caminos, calles, locaciones, picadas,
zanjas, canteras, mineraloducto y toda otra acti-
vidad que haya ocasionado la pérdida del manto
55
vegetal”.
La afectación del suelo, de la flora en general o
de bosques en particular, ni del manto verde, han
sido motivo de referencia alguna en la demanda
de autos ni se constata que la actividad probato-
ria haya aportado algún elemento que respalde
el menoscabo de estos bienes como para justi-
ficar la condena a su reposición, restauración o
recomposición.
Estas alegaciones fueron planteadas en la ins-
tancia de apelación y el agravio fue ignorado
por el Tribunal de Alzada; omisión que propició
 DERECHO AMBIENTAL
desatender también, la crítica fundada en la
“errónea invocación y aplicación del principio
de precautorio ambiental consagrado en la Ley
General del Ambiente”.
De conformidad a lo expresado, la medida de
recomposición ordenada resulta ajena a función
preventiva/precautoria en la que pretende jus-
tificársela; y tal desborde en la racionalidad de
la decisión adoptada, efectivamente la priva de
sustento.
te
IV.2.- Por el contrario, respecto de las restantes
medidas que la Cámara confirma, la crítica vincu-
lada a la indebida aplicación del principio precau-
torio citado, debe ser desestimada.
eu
a.- Centrada la atención en la acción colectiva
entablada por los actores, la Cámara interpretó
que ante la denuncia de riesgo de contamina-
ción, correspondía determinar si se trataba de
una afectación actual o de la amenaza de una
R elementos que evidencian la existencia de con-
lesión futura causalmente previsible. Compartió
con el juez inferior en grado, que estando even-
tualmente comprometido el derecho a gozar
de agua —libre de contaminación— el Estado
n
debía velar por la preservación de ese microbien
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
ambiental. E invocando la aplicación del principio
precautorio previsto en el art. 4 de la LGA, consi-
so
deró procedente despachar medidas tendientes
evitar la eventualidad de daño irreversible.
Precisó el Tribunal de Alzada los presupuestos
y requisitos de aplicación del citado principio
om
precautorio, que coinciden con los apuntados
por la más calificada doctrina sobre la materia;
esto es, la incertidumbre científica acerca del
riesgo; la perspectiva de daño grave o irreversi-
ble; el respeto al principio de proporcionalidad
56
en las medidas adoptadas; y la observancia del
principio de transparencia de los dispositivos
Th
ordenados para neutralizar ese riesgo incierto
(cfr.  Lorenzetti, Ricardo L.-Lorenzetti, Pablo,
Derecho Ambiental, p.  154 y sgtes.; Cafferatta,
Néstor A., “El principio precautorio en el derecho
ambiental”, RCyS 2014-I, 5; LA LEY 2014-A, 821;
Sozzo, Gonzalo-Berros, María Valeria, “Principio
precautorio”, RCyS 2011-III, 28; Andorno, Roberto,
“El principio de precaución: un nuevo estándar
jurídico para la era tecnológica”, LA LEY 2002-D,
1326; Bestani, Adriana, Principio precautorio,
p. 43 y sgtes.; entre muchos otros).
El pronunciamiento, al confirmar lo decidido
por el juez inferior en grado, destacó que “de
los informes presentados... por el Ministerio de
la Producción —a través de las Secretarias de
Medio Ambiente y Minería— surge que como
consecuencia de la denuncia de organizacio-
nes ambientalistas y de vecinos de Concepción,
rs
tramitaron varios expedientes en relación a los
accidentes...producidos en el mineraloducto
explotado por la demandada, así como el segui-
miento y control de la calidad de agua potable de
esta ciudad”. Se menciona expresamente:
- la Resolución Nº 114 recaída en el Expte. Nº
7467/110-22005 (fs. 87/100), de la que surge que,
como consecuencia de la extracción de muestras
efectuadas el 22/04/2005 en relación a los ele-
mentos químicos analizados que se encontraban
en el concentrado mineral enterrado en la zona
del dique de Villa Lola, si bien no se encontraron
taminación, la Secretaría de Medio Ambiente
resolvió instar a la Dirección de Recursos Ener-
géticos y Minería a que proceda a intimar a la
empresa minera La Alumbrera a retirar el mate-
rial enterrado en la zona del dique Villa Lola y que
corresponda al concentrado mineral. Asimismo
estableció el protocolo en base al cual se iba a
efectuar el retiro del concentrado y la derivación
y transporte hacia la planta de la empresa minera
alumbrera que poseen Ranchillos; asimismo
obligó a la empresa a que en ese plan de retiro
efectúe otro análisis de suelo en el mes de julio
del año 2007 y otro en el mes de febrero del 2008;
- el informe realizado por el ingeniero Juan
Carlos Rossetti de fecha 08/02/2013 (fs. 475/478)
sobre los accidentes ambientales relevantes pro-
ducidos como consecuencia de la actividad de la
minera allí detallados
- el informe del Secretario de Estado de Medio
Ambiente del 14/02/2013 (fs.  481 a 491) que
da cuenta del requerimiento de la Organiza-
ción Ambientalista de Tucumán y del control de
calidad del agua efectuado por técnicos de la
Comisión Nacional de Energía Atómica, por la
SAT y por la Estación Experimental Agroindus-
trial Obispo Colombres que dieron resultados
diferentes, lo que motivó la formación de una
comisión de seguimiento. Allí se destaca que el

informe concluyó que el agua potable no tiene
niveles de minerales por arriba de los permiti-
dos (fs.  429/501 y 1022/1028) siendo el último
monitoreo efectuado el 11/11/2009 (fs. 1027). Se
deja expresa constancia de que la Estación Expe-
rimental Agrícola Obispo Colombres (EEAOC) y
Sociedad Aguas del Tucumán (SAT), convocadas
a realizar el monitoreo de la calidad del agua de
manera periódica, no han presentado los infor-
mes solicitados, a pesar de haber sido instados en
numerosas oportunidades por el juez de la causa.
te
En mérito a las particulares características de
la actividad minera, al impacto que esa explo-
tación supone para los recursos ambientales
eu
implicados, a la eventual afectación de los cursos
de agua atravesados por el mineraloducto de la
demandada, a los concretos antecedentes de
accidentes y medidas de acción adoptadas por
la autoridad de aplicación, a los requerimien-
R
tos de vecinos (los actores) y de las asociacio-
nes ambientalistas intervinientes en la presente
causa y teniendo especialmente en considera-
ción, el mandato constitucional impartido a las
autoridades públicas —y entre ellas, a los magis-
n
trados— por los arts. 41 de la Constitución Nacio-
nal y de la Provincia de Tucumán, al rol particular
que incumbe a los jueces desempeñar frente a la
so
demanda de tutela ambiental y a los deberes y las
facultades legalmente conferidas por la ley espe-
cial, las medidas dispuestas con fundamento en
el principio precautorio (art. 4 de la LGA), resultan
inobjetables.
om
La Cámara justificó en suficiencia la decisión
de confirmar lo dispuesto por el juez de primera
instancia, que ordenó a la demandada aportar
informes sobre la calidad del agua de los ríos que
cruza el mineraloducto en la Provincia de Tucu-
mán y acreditar haber formado el fondo de res-
Th
tauración ambiental y la contratación del seguro
a los que refiere el art. 22 de la ley 25.675.
El criterio adoptado podrá no ser compar-
tido por el recurrente pero la crítica recursiva
—tal como ha sido propuesta— no autoriza la
descalificación de la resolución, en relación al
punto. Ni los requerimientos precedentemente
mencionados ni los aconsejamientos al Poder
Ejecutivo Provincial contenidos en la sentencia
que se impugna, pueden considerarse ajenos a
Pablo Lorenzetti
la racionalidad propia del principio invocado en
sustento de los mismos.
La incerteza científica del riesgo de contamina-
ción —no obstante la prueba negativa aportada
al proceso— y la eventualidad de un daño grave
a un recurso ambiental esencial con consecuen-
rs
cias irreparables, ha sido justificada en suficiencia
por el Tribunal de Alzada. Y el contenido y alcance
de los requerimientos informativos y probatorios
formulados no puede ser objetado con apoya-
tura en la falta de proporcionalidad de la medida
dispuesta ni en la afectación del principio de
transparencia de los dispositivos ordenados para
neutralizar ese riesgo incierto.
Los mencionados requisitos de aplicación del
principio precautorio —sobre los que la doctrina
coincide— pueden considerarse observados a la
luz de las razones desarrolladas en la sentencia
recurrida y de los antecedentes y pruebas de la
causa allí reseñados.
b.- El recurrente cuestiona el reproche que
la Cámara le formula —no haber acreditado la
inexistencia de peligro de contaminación del
agua, prometida al contestar demanda— y alega
que, por el contrario, “los numerosos análisis de
agua presentados, la pericia realizada, más los
informes de los controles efectuados por la auto-
ridad de contralor, dieron cuenta de que los valo-
res químicos del recurso hídrico se encuentran
Daño Ambiental
dentro de los parámetros legales vigentes”.
Tal como lo señala el recurrente, las constan-
cias de la causa exhiben una actividad probatoria
intensa de ambas partes y la realización de medi-
das de prueba a instancias del propio magistrado
interviniente, mencionando entre otras: 57
- que “a fs. 87 obra la Resolución Nº 114 (SEMA)
en el expediente Nº 7467/110-L-2005, que tramitó
en la Secretaría de Estado de Medio Ambiente de
Tucumán” habiendo concluido que ‘los análisis
químicos de las muestras fueron llevados a cabo
en el Instituto Nacional de Tecnología Minera
(INTEMIN), y sus resultados, según informe Nº 053
de la UGAP (Unidad de Gestión Minera Provincial)
demostraron que ninguno de los elementos ana-
lizados se encuentran por encima de los valores
guías sugeridos en la Ley Nº 24.585 (Marco Jurí-
dico Ambiental para la Actividad Minera)’”.
 DERECHO AMBIENTAL
- que consta en esas actuaciones que “cotejado
los resultados de los análisis químicos con los
niveles guías sugeridos en el Decreto 831/1993 de
la Ley Nacional de Residuos Peligrosos Nº 24.051,
a la cual nuestra provincia se encuentra adherida
por ley provincial Nº 6605,... la concentración de
los elementos químicos analizados se encuentra
por debajo de los niveles guías mencionados”.
- que el informe da cuenta de que “...los ele-
mentos químicos analizados contenidos en el
te
concentrado enterrado en la zona del Dique Villa
Lola, no representan peligro para el suelo de la
zona y en consecuencia no se puede hablar de
contaminación...”.
eu
- que “a fs. 89/91 glosan los informes Nº 053 y nº
090 de la AGUAP (Unidad de Gestión Minera Pro-
vincial), los cuales son contundentes respecto de
la ausencia de contaminación. Que, en efecto, el
informe 090, a fs. 89 señala que “...no hay elemen-
R
tos por encima de los valores guías sugeridos en
la ley Nº 24.585 Marco Jurídico Ambiental para la
Actividad Minera”; y que “a idéntica conclusión
se arriba a fs. 92 en las conclusiones del informe
053”.
n
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
- que a fs. 11/27 consta que “de los dos análisis
físico-químicos de agua realizados por el labora-
so
torio de control de calidad de agua del SI.PRO.SA,
de fecha 14/04/2004 (fs. 15) y 28/04/2004 (fs. 19),
correspondientes a las muestras Nº 47.562 y
47.695 respectivamente, se desprende que los
valores encontrados condicen con los valores
om
aceptables conforme a la legislación vigente,
consignándose en ambos en nota al pie, la
siguiente leyenda: ‘sin observaciones en los pará-
metros analizados’”.
58 Ahora bien, aun admitiendo que el reproche
referido a una actividad probatoria deficitaria de
la accionada resulta infundado, el agravio vin-
Th
culado a la indebida inversión de la carga de la
prueba debe ser desestimado.
El recurrente sostiene que la Cámara parte de
la errónea premisa según la cual su parte realiza
una actividad contaminante y que la presunción
debió ser inversa. Insiste en sostener que mien-
tras no se aportara una prueba sobre la conta-
minación denunciada, debía interpretarse que
la actividad es no contaminante, sin que corres-
ponda exigírsele la demostración de la inocuidad.
Pese al modo en que se presenta el agravio, el
mismo no puede ser admitido.
Aun cuando existe un debate en doctrina sobre
la naturaleza y alcance del postulado, el pronun-
ciamiento adhiere a la opinión conforme la cual
el principio precautorio puede determinar la
rs
inversión de la carga de la prueba (cfr. Lorenzetti,
Ricardo L.-Lorenzetti, Pablo, Derecho Ambiental,
p.  162; Cafferatta, Néstor A., “El principio pre-
cautorio en el derecho ambiental”, RCyS 2014-
I, 5, LA LEY 2014-A, 821; Cossari, Maximiliano,
“Principio precautorio: reflexiones acerca de la
gravedad e irreversibilidad de los daños como
requisitos indispensables para su aplicación”, en
DJ 21/12/2011, 1; Bestani, Adriana, Principio pre-
cautorio, p.  51 y sgtes. entre otros), sin que los
argumentos propuestos autoricen la descalifica-
ción del criterio adoptado.
Se señala que la incertidumbre —requisito base
del principio de precaución— modifica el test
de racionalidad (Bestani, Adriana, Principio pre-
cautorio, p. 48) y que ello conduce a repensar el
abordaje de las actividades potencialmente con-
taminantes del ambiente (cfr. Benjamin, Antonio
H., “¿Derechos de la naturaleza?”, en Obligaciones
y contratos en los albores del siglo XXI-Homenaje
al profesor Roberto López Cabana, p. 48).
La inversión de la carga de la prueba resulta
de la premisa según la cual determinados pro-
ductos o actividades son en principio peligrosos
y ello autoriza a imponer la prueba de su inocui-
dad al productor o empresario que los introduce
en el mercado o lleva adelante tales emprendi-
mientos. Calificada doctrina señala que en el
campo de estas actividades, se invierte el régi-
men jurídico de ilicitud ya que esta se presume
hasta la prueba en contrario (Lorenzetti, Ricardo
L., Las normas fundamentales de Derecho Pri-
vado, p. 506; asimismo, Cafferatta, Néstor A., “El
principio precautorio en el derecho ambiental”,
RCyS 2014-I, 5, LA LEY 2014-A, 821). En respaldo
de este postulado se afirma que la Constitución
consagra el derecho a gozar de un ambiente
sano y el consiguiente deber de preservarlo, pre-
cisando que las actividades productivas deben
satisfacer las necesidades presentes sin compro-
meter las de las generaciones futuras (art.  41,
replicado en idéntica norma de la Constitución

de la Provincia de Tucumán). Y en esa apoyatura
jurídica se sustenta la presunción de ilicitud de
toda conducta que importe amenaza o efectiva
degradación del ambiente, sus recursos y demás
bienes colectivos.
Pese a las alegaciones del recurrente, existe
consenso respecto de que la actividad minera
entraña “inherentes e intrínsecos peligros” (Bri-
ceño Chaves, Andrés, “El principio de precaución
y la actividad minera. Presupuestos para definir
te
el alcance de las medidas precautorias cuando se
trata de la protección del ambiente”, RDA 2017-
113; AR/DOC/4002/2017) y que ese “riesgo, por
más incierto que sea, está en la naturaleza misma
eu
de la empresa” (Iacomini, Héctor L., “Factores de
imputación en la responsabilidad minera”, LA LEY
2008-E, 1365); premisas que imponen la mirada
atenta de las autoridades públicas (cfr.  Testa,
Graciela M., “Explotación minera y la cuestión
ambiental”, LA LEY 2016-B, 424; Castrillo, Carlos
R
V., “Leyes provinciales que prohíben ciertas técni-
cas de extracciones de minerales”, LA LEY 2010-A,
1089; entre otros).
Oportuno es recordar que “una falsa predic-
n
ción que afirme que una actividad no causará
daño alguno, es más dañosa para la sociedad que
so
una falsa predicción de que la actividad causará
daño” (Lorenzetti, Ricardo L. - Lorenzetti, Pablo,
Derecho Ambiental, p. 161) y que para reducir la
incertidumbre, es necesario adoptar las medidas
de acción disponibles.
om
En las concretas circunstancias de la causa,
el Tribunal de Alzada confirmó las medidas dis-
puestas por el juez de primera instancia, sin que
pueda alegarse que las mismas implican un des-
borde del principio precautorio invocado para
respaldar aquella decisión.
Th
En efecto, se dispone:
a.- Ordenar a la Empresa Minera La Alumbrera:
- que acompañe copias certificadas de los estu-
dios sobre el agua de los ríos que cruza el minera-
loducto en la provincia de Tucumán desde el año
1999;
- que constituya o acredite haber formado el
fondo de restauración ambiental previsto en el
artículo 22 de la ley 25.675;
Pablo Lorenzetti
- que acredite la contratación del seguro
de cobertura al que refiere el artículo  22 de le
ley 25.675 e informe el plazo de cobertura,
b.- Aconsejar al Poder Ejecutivo provincial, a
través de oficio:
rs
- que por medio del Ministerio de Salud de la
Provincia se proyecte la realización de un rele-
vamiento actualizado de impactos tóxicos sobre
la población de las cuencas de los Ríos Medina,
Chirimayo y Gastona, con el objeto de detectar
las enfermedades y/o patologías que guarden
relación directa con la contaminación de los acuí-
feros de la zona y que se disponga su atención
médica inmediata;
- que instruya a los organismos provinciales
como la Estación Experimental Agroindustrial
Obispo Colombres para que den inmediata res-
puesta a las cuestiones de implicancia social,
sobre todo las ambientales, poniendo a cargo
del Estado Provincial la realización de pericias,
evitando, a través del cobro de las mismas o de
trámites prolongados para su autorización, que
las mismas no puedan ser realizadas;
- que requiera a la Sociedad Aguas del Tucu-
mán (SAT - SAPEM) un informe acabado sobre el
estado del servicio de agua potable de la ciudad
de Concepción y las proyecciones para ampliar y
mejorar tal servicio;
Daño Ambiental
- que requiera a la Sociedad Aguas del Tucu-
mán (SAT - SAPEM) un informe acabado sobre el
estado del servicio de agua potable en la locali-
dad de Alpachiri y las proyecciones para ampliar
y mejorar tal servicio;
- que de acuerdo al artículo 41 apartado 2º de 59
la Constitución de la Provincia de Tucumán, tome
contacto con las autoridades correspondientes
en la Provincia de Catamarca para interiorizarse
sobre la situación del cierre de la mina, sobre todo
las acciones que se pretenden realizar para res-
taurar la zona afectada a la actividad en nuestra
provincia (Mineraloducto en toda su extensión);
c.- Comunicar a través de oficio, al Estado
Nacional (Poder Ejecutivo) para que en el informe
anual sobre la situación ambiental del país,
que debe presentar al Congreso de la Nación
(artículo 18 Ley 25.675), se evalúe especialmente
 DERECHO AMBIENTAL
la zona de influencia de la actividad minera de la
empresa Alumbrera Ltda.
No obstante las objeciones planteadas por
el recurrente, las medidas mencionadas —sus-
tancialmente vinculadas a obtener información
sobre la calidad del agua en la zona en conflicto,
sobre la constitución del fondo de restauración
ambiental previsto en el art. 22 de la ley 25.675
y la contratación del seguro de cobertura al que
refiere el art. 22 de le ley 25.675— lucen ajusta-
te
das al reclamo de protección objeto de la acción
colectiva deducida y resultan compatibles con el
ejercicio las facultades judiciales expresamente
previstas en el art. 32 de la LGA y en las que habi-
eu
lita a impulsar el principio precautorio citado
(art. 4 del mismo cuerpo legal).
Si bien el recurrente alega haber observado
todos los requerimientos impuestos por la legis-
lación aplicable, cabe destacar que el propio
R
pronunciamiento advierte que “si la empresa ya
hubiera dado cumplimiento a alguna de estas
medidas o esté en curso de cumplimiento”, infor-
mará tal situación con el detalle de las acciones
tomadas, en un plazo de 48 hs. contados a partir
n
de que quede firme esta sentencia”, lo que debi-
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
lita la crítica recursiva.
so
Por otra parte, las medidas que el pronun-
ciamiento aconseja adoptar al Poder Ejecutivo
provincial con fundamento en el principio pro-
tectorio, tampoco pueden ser cuestionadas por
el recurrente pues encuentran respaldo en el
om
deber impuesto a las autoridades públicas, en los
arts. 41 de la Constitución Nacional y de la Cons-
titución de la Provincia de Tucumán.
La Cámara valoró que ya existieron episo-
60
dios que motivaron la alerta de vecinos y aso-
ciaciones ambientalistas, que la autoridad de
Th
aplicación intervino oportunamente y dispuso
medidas tendientes a neutralizar los eventuales
efectos adversos (“como fue específicamente en
el caso de retiro de los residuos provocados por
la rotura del ducto en Dique Villa Lola”); “que el
acaecimiento de accidentes por cuestiones cli-
máticas o técnicas es una situación que puede
presumirse ante el acaecimiento de otros ante-
riores”; que los mineraloductos que transportan
ese material atraviesan cursos de agua “que pro-
veen el suministro necesario para el consumo de
la población”; “que no ha podido concretarse en
autos la prueba científica solicitada a la EEAOC
por la demora injustificada en presentar el pro-
tocolo necesario para la realización de la peri-
cia”, y que la tutela del agua potable constituye
un “derecho humano esencial para el pleno dis-
frute de la vida”; consideraciones que se ajustan
rs
a los presupuestos de aplicación del principio
precautorio.
Haciendo hincapié en el elemento base del
aludido principio, la Cámara destacó que precisa-
mente cuando “el riesgo es desconocido, incierto,
imprevisible en su propio acontecer, las medidas
tendientes a mitigarlo no estarán destinadas a
interferir en la realidad de modo inmediato” y
que, en ese caso, “las medidas propias de la pre-
caución consistirán en estudios, evaluaciones,
investigaciones sobre diferentes alternativas res-
pecto de las actividades productos o tecnologías
(Seguí, Adela M.: tutela jurídica privada frente a
riesgos de daños ambientales: ¿de la prevención
a la precaución?”, LA LEY, La Ley online: AP/DOC
2871/2012)”.
Lo expuesto permite desestimar las alegacio-
nes fundadas en la indebida aplicación del prin-
cipio precautorio, que se halla justificado no solo
por la concurrencia de los elementos que le son
propios, allí explicitados, sino también en el desa-
rrollo de los principios, reglas y valores que inspi-
ran el sistema de tutela ambiental.
La reforma constitucional de 1994, al consagrar
el derecho a gozar de un ambiente sano como
un derecho fundamental, instala en el sistema el
paradigma ambiental y una nueva racionalidad
en la tutela de los bienes colectivos (cfr.  Loren-
zetti, Ricardo, Teoría del Derecho Ambiental, p. 1
y ss.). Esta nueva cosmovisión, fortalecida por la
entrada en vigencia del Código Civil y Comer-
cial, impacta decididamente en todas las deci-
siones que deban adoptarse sobre los recursos
naturales.
La doctrina coincide en sostener que aun a
falta de norma expresa que así lo haga explícito,
el derecho al agua potable constituye un derecho
humano básico. La interpretación coordinada de
los arts.  1º y 2º del Cód. Civ. y Comercial —que
mencionan entre las fuentes del derecho privado
y para la interpretación, a las Convenciones de

Derechos Humanos— y el art.  3º —que obliga
a los jueces al control de convencionalidad—
permiten arribar a esa conclusión (Sozzo, Gon-
zalo, “La lucha por cambiar el estatuto del agua
potable. El agua potable en el nuevo Código Civil
y Comercial de la Nación y otros intentos”, SJA
28/09/2016, 1).
En sentido concordante se ha pronunciado
la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la
causa Kersich (CS, Fallos: 337:1361; cfr.  Falbo,
te
Aníbal J., “Jurisprudencia conceptual de Derecho
Ambiental. Con especial referencia a opiniones
pronunciadas en votos del Dr. Ricardo L. Loren-
zetti, juez de la Corte Suprema de Justicia de la
eu
Nación”, RDA 58, 1) y ello impone una perspectiva
de análisis que luce observada por la sentencia
recurrida.
IV.3.- Los alegados desbordes en la aplicación
del principio precautorio por la indebida invasión
R
de esferas reservadas a la autoridad de aplicación
minera local, deben ser desestimados.
Con cita de doctrina especializada, la Cámara
destacó “la necesidad de que los jueces que
n
resuelvan cuestiones ambientales asuman un
compromiso profundo” (Sbdar, Claudia B. “Tribu-
nales especializados para la tutela efectiva del
so
ambiente”, La Ley Online: AR/DOC/632/2017);
exhortación a la que se suman todas las voces.
“La defensa del medio ambiente requiere de la
participación activa de la judicatura. El juez debe
om
actuar, en su plenitud, los poderes inherentes a la
dirección material del proceso. Para la real vigen-
cia de los derechos ambientales, los magistrados
deben ejercitar dinámicamente todos los resor-
tes que las leyes les confieran, dejando de lado
concepciones obsoletas y buscando expandir el
acceso a la justicia y los efectos de sus decisiones.
Th
Se trata del tiempo de las cortes verdes y princi-
palmente, de los jueces verdes” (Muller, Enrique
C., “El perfil del juez ambiental. Sus facultades”,
en Revista de Derecho de Daños, 2011-1, Daño
ambiental, p. 175).
Se señala con acierto que —sin compromiso de
su imparcialidad— en la resolución de cuestiones
ambientales, el juez no debe ser “indiferente, ni
pasivo, ni neutro” y “que atender estos reclamos
de manera prevalente”, constituye “toda una
Pablo Lorenzetti
definición en la agenda política judicial” (Caffera-
tta, Néstor A., “El tiempo de las cortes verdes”, en
LA LEY 2007-B, 423).
A lo expuesto cabe añadir que las medidas
dispuestas en autos, lucen proporcionadas ante
los episodios acontecidos y la incertidumbre
rs
que genera la eventualidad de su reiteración e
impacto en bienes esenciales. Se trata, princi-
palmente, de obtener información relevante y
con ello, posibilitar el control y seguimiento de
las autoridades públicas y garantizar el derecho
a saber (Sayago, Florencia, “El derecho a saber
en la construcción de la ciudadanía ambiental”,
en Cafferatta, Néstor-Terzi, Silvana (Dir.), Dere-
cho ambiental. Dimensión social, p.  573 y ss.).
Puede considerarse que las medidas en cuestión
contribuyen, asimismo, al cumplimiento de lo
dispuesto por la ley especial respecto de la par-
ticipación ciudadana (arts. 19 a 21 de la LGA) y a
los mecanismos de gestión de los daños ambien-
tales allí previstos (arts. 22 y 34).
La doctrina señala con acierto que “es difícil
imaginar una participación ciudadana útil y cons-
tructiva, que efectivamente mejore la calidad
institucional y el nivel de los procesos de toma
de decisión, si esta no se encuentra fundada en
sólidos conocimientos sobre las cuestiones en
debate” (Walsh, Juan R., “El libre acceso a la infor-
mación ambiental: una pieza clave en la regla-
mentación del artículo  41 de la Constitución
Daño Ambiental
Nacional”, en LA LEY 2004-C,1207; ver asimismo,
Sharry, Sandra, “Participación ciudadana en la
gestión ambiental”, en Cafferatta, Néstor-Terzi,
Silvana (Dir.), Derecho ambiental. Dimensión
social, p. 613 y ss.).
La Cámara, en este aspecto concreto, se ajusta 61
a las directivas de aplicación del principio de pre-
caución que —como primer paso— impulsan la
adopción de medidas que procuren reducir la
incertidumbre, para lo cual “se debe comenzar
por recolectar toda la información disponible”
(Lorenzetti, Ricardo L. - Lorenzetti, Pablo, Derecho
Ambiental, p. 160). Los autores citados advierten
que “cuando se trata de riesgo ambiental, se tras-
lada el riesgo de la duda, que recae sobre quien
promueve la iniciativa” (ob. cit., p.  161) y ello
explica que la demandada sea la primera desti-
nataria de ese requerimiento informativo que el
tribunal formula.
 DERECHO AMBIENTAL
En autos se ha promovido una acción colec-
tiva en la que se denunció un riesgo de conta-
minación derivado de la actividad que explota la
accionada. Y la incertidumbre sobre el impacto
de aquella en los recursos ambientales de la
zona y sobre un eventual daño futuro, justifican
la intervención del juez de la causa. El desarrollo
de actividades potencialmente contaminantes
ha movilizado a colectivos sociales que constitu-
yen hoy una nueva subjetividad relevante (Sozzo,
Gonzalo, “Las víctimas del daño ambiental (la
te
construcción jurídica de una nueva subjetivi-
dad)”, en Revista de Derecho de Daños, 2011-1,
Daño ambiental, p. 66) y sus reclamos de tutela
no deben ser desatendidos.
eu
Las medidas ordenadas —por su contenido
y alcance precedentemente reseñados— lucen
adecuadas para la consecución del fin propuesto:
por un lado, reducir la incertidumbre del riesgo
de contaminación invocado y del daño conse-
R
cuente y, por otro, crear convicción respecto del
cumplimiento de deberes legalmente impuestos
a la accionada (formación del fondo de restau-
ración ambiental y contratación de un seguro
n
ambiental, conf. art. 22 LGA), en los que la socie-
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
dad en su conjunto está implicada.
so
En efecto, la cláusula ambiental del art. 41 de
la Constitución Nacional, interpretada correc-
tamente, impone al Estado la necesidad de ase-
gurar las condiciones ambientales que permitan
gozar de este derecho, a la vez que otorga a los
habitantes un espacio mayor en el gobierno de
om
los asuntos comunes, a través de nuevas formas
de participación y de control en la toma de deci-
siones (cfr. Sbdar, Claudia B., “Constitución Nacio-
nal, Derecho Ambiental y sociedad” en Cafferatta,
62 Néstor-Terzi, Silvana (Dir.), Derecho ambiental.
Dimensión social, p. 594).
Th
La crítica recursiva en relación al punto resulta
ineficaz para justificar la descalificación del crite-
rio adoptado y así debe declararse.
V. En mérito a lo expuesto, corresponde hacer
lugar parcialmente al recurso de casación inter-
puesto, de conformidad a la siguiente doctrina
legal: “Resulta descalificable el pronunciamiento
que dispone la recomposición del ambiente afec-
tado sin que se justifique la existencia del daño
ambiental cuyo restablecimiento se impone”.
En consecuencia, cabe dejar sin efecto par-
cialmente la sentencia recurrida dictando como
sustitutiva la siguiente: “I.- Hacer lugar parcial-
mente al recurso de apelación interpuesto por
las demandadas Minera Alumbrera Ltda. y Yaci-
miento Minero Aguas de Dionisio (YMAD-UTE)
contra la sentencia Nº 617 de fecha 12/12/2016
rs
dictada por el Juzgado en lo Civil y Comercial de
la IIº Nominación y modificar el punto resolutivo 2
—suprimiendo los sub-puntos a y b— que queda
establecido en los siguientes términos: “2.- 2.1.-
Ordenar a la Empresa Minera La Alumbrera que:
a.-Acompañe copias certificadas de los estudios
sobre el agua de los ríos que cruza el mineralo-
ducto en la Provincia de Tucumán desde el año
1999; b.-Constituya o acredite haber formado el
fondo de restauración ambiental previsto en el
artículo  22 de la ley  25.675; c.- Acredite la con-
tratación del seguro de cobertura al que refiere
el artículo  22 de le ley  25.675 e informe el plazo
de cobertura. En relación a lo ordenado, advertir
que si la empresa ya hubiera dado cumplimiento a
alguna de estas medidas o esté en curso de cum-
plimiento, informe tal situación al juzgado, con el
detalle de las acciones tomadas, en un plazo de 48
hrs. contados a partir de que quede firme esta sen-
tencia. 2.2.- Aconsejar al Poder Ejecutivo provincial,
a través de oficio: a.- Que por medio del Ministerio
de Salud de la Provincia se proyecte la realización
de un relevamiento actualizado de impactos tóxi-
cos sobre la población de las cuencas de los Ríos
Medina, Chirimayo y Gastona, con el objeto de
detectar las enfermedades y/o patologías que
guarden relación directa con la contaminación de
los acuíferos de la zona y que se disponga even-
tualmente su atención médica inmediata; b.- Que
instruya a los organismos provinciales como la
Estación Experimental Agroindustrial Obispo
Colombres para que den inmediata respuesta a
las cuestiones de implicancia social, sobre todo las
ambientales, poniendo a cargo del Estado Provin-
cial la realización de pericias, evitando, a través del
cobro de las mismas o de trámites prolongados
para su autorización, que las mismas no puedan
ser realizadas; c.- Que requiera a la Sociedad Aguas
del Tucumán (SAT - SAPEM) un informe acabado
sobre la calidad del agua potable de la ciudad de
Concepción; d.- Que requiera a la Sociedad Aguas
del Tucumán (SAT - SAPEM) un informe acabado
sobre la calidad del agua potable en la localidad

de Alpachiri; e.- Que de acuerdo al artículo  41
apartado 2º de la Constitución de la Provincia
de Tucumán, tome contacto con las autoridades
correspondientes en la Provincia de Catamarca
para interiorizarse sobre la situación del cierre
de la mina; 2.3.- Comunicar a través de oficio, al
Estado Nacional (Poder Ejecutivo) para que en el
informe anual sobre la situación ambiental del
país, que debe presentar al Congreso de la Nación
(artículo 18 Ley 25.675), se evalúe especialmente
la zona de influencia de la actividad minera de la
te
empresa Alumbrera Ltda.; 2.4.- Evaluar el cumpli-
miento de las medidas ordenadas en la etapa de
ejecución de sentencia con el complemento de
la comisión técnica que el Magistrado determine
eu
en la cual se encuentren comprendidos los distin-
tos intereses involucrados: Secretaría de Minería
como autoridad de aplicación del Código Minero
y la Secretaría de Medio Ambiente como garante
oficial de la preservación ambiental y la integra-
ción de alguna ONG ambiental”.
R miento actualizado de impactos tóxicos sobre
VI. Las costas deberán ser soportadas en el
orden causado, atento a lo decidido en la pre-
sente instancia casatoria y a las razones que moti-
n
van la nulidad parcial de autos (art. 105 inc. 1 del
Cód. Proc. Civ. y Comercial).
so
Los doctores Estofán y Posse dijeron:
Estando de acuerdo con los fundamentos
dados por el doctor Leiva, votamos en idéntico
sentido.
om
El resultado del precedente acuerdo, la Excma.
Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su
Sala en lo Civil y Penal, resuelve: I. Hacer lugar par-
cialmente al recurso de casación interpuesto por la
demandada Minera Alumbrera Ltda. contra la sen-
tencia Nº 259 dictada con fecha 21/11/2017 por la
Excma. en lo Civil y Comercial Común del Centro
Th
Judicial Concepción, de conformidad a la doctrina
legal precedentemente expuesta. En consecuen-
cia, Dejar sin efecto parcialmente el pronuncia-
miento recurrido dictando como sustitutiva la
siguiente: “I.- Hacer lugar parcialmente al recurso
de apelación interpuesto por las demandadas
Minera Alumbrera Ltda. y Yacimiento Minero
Aguas de Dionisio (YMAD-UTE) contra la senten-
cia Nº 617 de fecha 12/12/2016 dictada por el Juz-
gado en lo Civil y Comercial de la IIº Nominación y
modificar el punto resolutivo 2 —suprimiendo los
Pablo Lorenzetti
sub-puntos a y b— que queda establecido en los
siguientes términos: “2.- 2.1.- Ordenar a la Empresa
Minera La Alumbrera que: a.- Acompañe copias
certificadas de los estudios sobre el agua de los
ríos que cruza el mineraloducto en la Provincia
de Tucumán desde el año 1999; b.-Constituya o
acredite haber formado el fondo de restauración
rs
ambiental previsto en el artículo 22 de la ley 25.675;
c.- Acredite la contratación del seguro de cober-
tura al que refiere el artículo  22 de le ley  25.675
e informe el plazo de cobertura. En relación a lo
ordenado, advertir que si la empresa ya hubiera
dado cumplimiento a alguna de estas medidas o
esté en curso de cumplimiento, informe tal situa-
ción al juzgado, con el detalle de las acciones
tomadas, en un plazo de 48 hrs. contados a partir
de que quede firme esta sentencia. 2.2.- Aconse-
jar al Poder Ejecutivo provincial, a través de oficio:
a.- Que por medio del Ministerio de Salud de la
Provincia se proyecte la realización de un releva-
la población de las cuencas de los Ríos Medina,
Chirimayo y Gastona, con el objeto de detectar
las enfermedades y/o patologías que guarden
relación directa con la contaminación de los acuí-
feros de la zona y que se disponga eventualmente
su atención médica inmediata; b.- Que instruya
a los organismos provinciales como la Estación
Experimental Agroindustrial Obispo Colombres
para que den inmediata respuesta a las cuestiones
de implicancia social, sobre todo las ambientales,
Daño Ambiental
poniendo a cargo del Estado Provincial la realiza-
ción de pericias, evitando, a través del cobro de las
mismas o de trámites prolongados para su autori-
zación, que las mismas no puedan ser realizadas;
c.- Que requiera a la Sociedad Aguas del Tucumán
(SAT - SAPEM) un informe acabado sobre la cali-
63
dad del agua potable de la ciudad de Concepción;
d.- Que requiera a la Sociedad Aguas del Tucumán
(SAT - SAPEM) un informe acabado sobre la cali-
dad del agua potable en la localidad de Alpachiri;
e.- Que de acuerdo al artículo 41 apartado 2º de
la Constitución de la Provincia de Tucumán, tome
contacto con las autoridades correspondientes
en la Provincia de Catamarca para interiorizarse
sobre la situación del cierre de la mina; 2.3.- Comu-
nicar a través de oficio, al Estado Nacional (Poder
Ejecutivo) para que en el informe anual sobre la
situación ambiental del país, que debe presentar
al Congreso de la Nación (artículo 18 Ley 25.675),
 Tipología de derechos y funciones de la responsabilidad civil...

se evalúe especialmente la zona de influencia aplicación del Código Minero y la Secretaría de

de la actividad minera de la empresa Alumbrera
Ltda.; 2.4.- Evaluar el cumplimiento de las medidas
ordenadas en la etapa de ejecución de sentencia
con el complemento de la comisión técnica que
el Magistrado determine en la cual se encuen-
tren comprendidos los distintos intereses involu-
Medio Ambiente como garante oficial de la pre-
servación ambiental y la integración de alguna
ONG ambiental”. II. Costas, conforme se conside-
ran. III. Reservar pronunciamiento sobre regula-
ción de honorarios para su oportunidad. Hágase
saber. — Daniel O. Posse. — Antonio D. Estofán. —

rs
crados: Secretaría de Minería como autoridad de Daniel Leiva.

Tipología de derechos y funciones

te
de la responsabilidad civil
en una sentencia ambiental de
la Corte Suprema de Justicia
de la Provincia de Tucumán eu
R
Pablo Lorenzetti (*)
n
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__

Sumario I. Situación fáctica. Antecedentes del caso.– II. Tipología de dere-

chos y pretensiones procesales.– III. Función resarcitoria: Indemnización de
so

daños individuales causados como consecuencia de la contaminación am-

biental. Improcedencia.– IV. Función resarcitoria: Recomposición de daños
ambientales colectivos. Improcedencia.– V. Función precautoria: Medidas
tendientes a evitar o reducir daños y riesgos ambientales inciertos. Proce-
om

dencia.– VI. Sentencias exhortativas y diálogos entre poderes: Particularida-

des de la decisión judicial ambiental.– VII. Colofón.

I. Situación fáctica. Antecedentes del caso En apretada síntesis, llega a conocimiento

64
del Máximo Tribunal provincial un recurso
Analizamos en este texto la sentencia de casación interpuesto por la demandada
Th

número 1501/2019 dictada en fecha 27 de Minera Alumbrera Ltda. contra la sentencia

agosto de 2019 por la Corte Suprema de Justi-
cia de Tucumán.
(*)  Abogado. Especialista en Derecho Ambiental
por la UBA. Especialista en Derecho Ambiental y
Globalización por la Universidad de Castilla La
Mancha, Toledo (España). Especialista en Derecho de
Daños y Contratos por la Universidad de Salamanca
(España). Miembro del Comité Académico de
Fundación Expoterra.
dictada en fecha 21/11/2017 por la Excma.
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comer-
cial Común del Centro Judicial Concepción,
que hizo lugar parcialmente a la acción.
Según se desprende del relato de la reso-
lución comentada, los actores promovieron
demanda resarcitoria de daños y perjuicios,
alegando la contaminación de un manantial
ubicado en su propiedad provocada por dos

empresas dedicadas a la actividad minera;
lugar en el cual los accionantes tenían pen-
sado instalar una embotelladora de agua
mineral proveniente de la vertiente natural
allí existente.
Alegan los actores que, al realizar análisis
químicos y bacteriológicos para llevar ade-
lante el emprendimiento, constataron que el
agua no era apta para consumo humano.
te
Atribuyen entonces la responsabilidad por
estos daños a Minera La Alumbrera y a Yaci-
mientos Mineros de Agua de Dionisio, esgri-
miendo que la contaminación provino de un
eu
enterramiento del concentrado de mineral de
cobre que se transportaba a través del mine-
raloducto proveniente del yacimiento ubicado
en la Provincia de Catamarca.
Los accionantes detallaron que una rotura
R
del mineraloducto ocurrida en el año 1999
y un concentrado de minerales depositados
en las cercanías del Dique Villa Lola luego
de aquel suceso, contaminaron el agua del
n
manantial de su propiedad y pusieron en
riesgo la calidad del agua que llega a la planta
potabilizadora de Alpachiri y de ríos que lle-
so
gan a otras ciudades de la provincia.
La Cámara de Apelaciones rechazó la pre-
tensión relativa al resarcimiento de daños
individuales, pero ordenó a la demandada
om
determinadas acciones de recomposición de
bienes colectivos.
Al mismo tiempo, la sentencia en revisión
impuso a las empresas la adopción de medi-
das tendientes a la evitación de daños ambien-
tales masivos, así como derivó el seguimiento
Th
y control de estas mandas tanto al Estado pro-
vincial como al nacional.
Frente a esta decisión, la Corte Suprema
de Justicia de la Provincia de Tucumán —tal
como analizaremos en los títulos que siguen—
obró del siguiente modo:
— Ratificó el rechazo de la demanda en
relación a la pretensión resarcitoria de daños
individuales.
Pablo Lorenzetti
— Revocó la orden de recomposición de
daños ambientales colectivos.
— Ratificó las medidas tendientes a la evita-
ción de daños ambientales colectivos.
De modo preliminar destacamos que en lo
rs
que sigue del presente trabajo no formulare-
mos una valoración de los hechos y del modo
en que los mismos han sido en definitiva juz-
gados y resueltos por las respectivas instan-
cias judiciales.
Ello así, básicamente por los siguientes
motivos:
— No hemos compulsado personalmente
la totalidad de las actuaciones y pruebas pro-
ducidas en el expediente ni las sentencias
que fueron dictadas con anterioridad a la de
la Corte Provincial, de modo que no resulta
posible efectuar un análisis responsable al
respecto.
— Desconocemos si las partes del pleito han
ejercitado medios impugnatorios con relación
a la sentencia que comentamos y, en su caso, el
resultado que los mismos han experimentado
al momento de la redacción de este texto.
— Consideramos no demasiado relevante
Daño Ambiental
para un comentario de carácter doctrinario
de un fallo la inclusión de visiones persona-
les críticas —ya sea laudatorias o negativas
en cuanto a la decisión del tribunal— en vir-
tud de que, por un lado, tal circunstancia no
genera ningún aporte demasiado significativo
65
a la materia que estudiamos y, por otro, dichas
observaciones corresponde efectuarlas en su
caso a las partes del pleito o a quienes fueren
eventualmente afectados por el decisorio.
— Entendemos, por último, que resulta algo
más interesante para el lector la profundiza-
ción de ciertos aspectos teóricos que emanan
de la sentencia y que pueden contar con deri-
vaciones —también de orden práctico— extra-
polables a la resolución de conflictos similares
que se presentan a los operadores jurídicos en
la actualidad.
 Tipología de derechos y funciones de la responsabilidad civil...
Bajo este esquema, referimos a continuación
a algunos de los puntos que consideramos más
destacados de la sentencia anotada.
II. Tipología de derechos y pretensiones
procesales
Una primera idea central que impacta luego
en la resolución del caso es la relativa a la
tipología de bienes o derechos que nuestro
ordenamiento jurídico tutela y que, por tanto,
te
pueden ser afectados por una actividad poten-
cialmente dañosa.
Como adelantáramos en el título que ante-
eu
cede, los actores promovieron —por un
lado— una acción individual de naturaleza
resarcitoria (atribuyendo a las demanda-
das responsabilidad por la frustración de un
emprendimiento económico —explotación
de agua potable extraída del manantial de
R el aire de un determinado ecosistema). b) inte-
su propiedad— debido a una alegada con-
taminación que la tornó inapropiada para el
consumo humano); y —por otro lado— una
acción colectiva en la que denuncian el riesgo
n
de contaminación de cursos de agua superfi-
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
ciales y profundos que proveen a la ciudad de
Concepción y Chicligasta.
so
Estamos en presencia, entonces, de la típica
variedad de bienes y derechos que confluyen
en la mayoría de los casos ambientales; cuya
recepción legislativa expresa se halla en el
om
art. 14 del Cód. Civ. y Com.: “Derechos indi-
viduales y de incidencia colectiva. En este
Código se reconocen: a) derechos individua-
les; b) derechos de incidencia colectiva”.
66
En el caso en comentario, se reclaman bási-
camente por dos tipos de daños: el causado al
Th
agua como “micro bien” ambiental —afecta-
ción que podríamos caracterizar como “daño
ecológico puro” y de carácter colectivo— y el
que se produce a los bienes individuales por
la afectación del ambiente o “daño de rebote”
o par ricochet, definido en la causa como la tur-
bación que los actores dicen experimentar con
relación a su derecho de propiedad.
A los fines de efectuar una breve carac-
terización que rige actualmente en nuestro
ordenamiento jurídico, se impone extrapo-
lar las conclusiones elaboradas por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en la causa
“Halabi” (1), en la cual se estableció la siguiente
tipología de derechos o intereses susceptibles
de ser dañados:
rs
— Derechos individuales: se trata de los
perjuicios clásicos vinculados al orden patri-
monial o extrapatrimonial de los sujetos de
derecho y que pertenecen a su esfera privada.
— Derechos de incidencia colectiva que tie-
nen por objeto la tutela de bienes colectivos,
los cuales se subdividen en las siguientes cate-
gorías: a) intereses “difusos”: se presentan
como supraindividuales e indivisibles y sus
titulares son un grupo indeterminado de per-
sonas que no cuentan con un vínculo previo
(por ejemplo: el paisaje, una especie de aves,
reses colectivos: se presentan también como
supraindividuales e indivisibles pero el titular
o titulares del derecho protegido es un grupo
de personas ligadas previamente entre sí o con
la parte contraria por un vínculo jurídico (por
ejemplo: una asociación de consumidores que
lucha por principios de lealtad comercial).
— Derechos de incidencia colectiva que tie-
nen por objeto intereses individuales homo-
géneos: se presentan como individuales y
divisibles ya que no hay un bien colectivo
tutelado y, por tanto, la titularidad del dere-
cho es exclusiva del sujeto. Sin embargo, por
conveniencia y practicidad, se los trata proce-
salmente como colectivos.
En esta tercera variante no es el objeto sino
la cantidad de sujetos y el origen común del
daño los que aconsejan el trámite grupal y,
como corolario, el efecto “ultra partes” de la
sentencia. Enseña Hitters que estos intereses
son “accidentalmente” colectivos (2).
 (1)  CS, 24/02/2009, “Halabi, Ernesto c. PEN
ley 25.873 dto. 1563/04”, CS, Fallos: 332:111.
 (2)  HITTERS, Juan Carlos, “Alcance de la cosa
juzgada en procesos colectivos”, LA LEY 2005-F, 751.

Citamos aquí a modo de ejemplo de esta
tercera categoría de derechos la doctrina
sentada por la Corte Nacional en las causas
“Badaro” (3), “PADEC” (4), “CEPIS” (5) y tam-
bién, en materia ambiental, la innumerable
cantidad de perjuicios individuales alegados
por cada uno de los afectados por el “daño
madre” que presenta la cuenca Matanza Ria-
chuelo y discutido en la causa “Mendoza” (6).
Esta clasificación —receptada además a
te
nivel supranacional en el Código Modelo
de Procesos Colectivos para Iberoamérica
aprobado en octubre de 2004 en la ciudad de
Caracas y también en el art. 81 del Código de
eu
Defensa del Consumidor de Brasil sancio-
nado en 1990— posee importantes derivacio-
nes teóricas y prácticas, tanto desde el punto
de vista procesal como sustancial en materia
ambiental, ya que los daños de este tipo impli-
R
can generalmente la confluencia de todas estas
clasificaciones de derechos o intereses.
No nos extenderemos aquí sobre tales par-
ticularidades porque ello excedería los límites
n
de este trabajo.
Sí adicionamos que, cuando de bienes colec-
so
tivos ambientales se trata, se impone siempre
tener en cuenta que la afectación puede alcanzar
incluso a sujetos que no poseen representación
en los pleitos, pero cuya protección constitucio-
nal es innegable: las generaciones futuras.
om
Ello así, máxime cuando —como en el caso
que analizamos— se trata de la tutela de un
 (3)  CS, 08/08/2006, “Badaro, Adolfo Valentín
Th
c. Administración Nac. de la Seguridad Social”, CS,
Fallos: 329:3089.
 (4)  CS, 21/08/2013, “PADEC c. Swiss Medical SA”,
CS, Fallos: 336:1236.
 (5)  CS, 18/08/2016, “Centro de Estudios para la
Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c.
Ministerio de Energía y Minería s/ amparo colectivo”,
cita online: AR/JUR/52079/2016.
 (6)  CS, 20/06/2006, “Mendoza, Beatriz S. y otros
c. Estado Nacional y otros”, CS, Fallos: 329:2316.
Pablo Lorenzetti
bien tan preciado tanto para la humanidad
como para el resto de las especies que habitan
el planeta: el agua potable.
Ha sentado posición al respecto la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, al decir que
“[l]a solución de este conflicto, que, por otra
rs
parte, es cada vez más frecuente en el mundo
actual y lo será en el futuro, requiere conduc-
tas que exceden tanto los intereses personales,
como los provinciales. También hay que tener
en cuenta que la cantidad de agua debe ser
destinada a la conservación del ecosistema
interprovincial, para que mantenga su sus-
tentabilidad. Asimismo, se debe considerar el
interés de las generaciones futuras, cuyo dere-
cho a gozar del ambiente está protegido por el
derecho vigente” (7).
Exploramos en los títulos que siguen el
abordaje que realiza la sentencia comentada
respecto a cada uno de los derechos y bienes
que se encuentran en juego en el caso, vin-
culándolo con las diferentes funciones de la
responsabilidad civil esgrimidas y debatidas
en el proceso.
III. Función resarcitoria: Indemnización
de daños individuales causados como con-
secuencia de la contaminación ambiental.
Improcedencia
Daño Ambiental
Gran cantidad de pleitos con contenido
ambiental canalizan inicialmente una preten-
sión indemnizatoria de daños particulares
o individuales, es decir, de la primera de las
categorías que expone el art. 14 del Cód. Civ.
y Com. 67
Una de las principales explicaciones que
pueden suministrarse para esta situación
radica en los incentivos con que las personas
cuentan para insertarse en un trámite judicial,
con todo lo que ello implica.
 (7)  CS, 01/12/2017, “Provincia de La Pampa c.
Provincia de Mendoza s/ uso de aguas”, CS, Fallos:
340:1695.
 Tipología de derechos y funciones de la responsabilidad civil...
Existe, por tanto, una motivación mucho
mayor para promover procesos que tengan por
objeto el resarcimiento económico de daños
individuales, cuyos beneficios ingresarán direc-
tamente en las arcas del sujeto que tramita la
acción.
En el caso que analizamos, los actores justa-
mente peticionan el pago de indemnizaciones
con motivo de las lesiones sufridas en su patri-
monio, las que alegan haber sido causadas por la
te
actividad contaminante de la parte demandada.
Por el contrario, cuando de daños a dere-
chos colectivos se trata los incentivos resultan
eu
algo más débiles por las propias característi-
cas de los bienes comunes y, sustancialmente,
porque los beneficios económicos que en
concepto de resarcimiento eventualmente se
obtengan no repercutirán directamente en el
actor, sino que serán destinados a patrimonios
R tas que denunciaron los actores en su preten-
de afectación, como podría ser el denominado
fondo de compensación ambiental.
De esta manera, reiteramos, gran parte de
n
los procesos ambientales principian por cur-
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
sar una pretensión individual y, en el curso
del trámite —aún de oficio— suelen introdu-
so
cirse las variables colectivas.
En el caso en comentario, se lee en la senten-
cia de la Corte provincial que, al determinar la
improcedencia de la acción resarcitoria indi-
om
vidual, el juez de primera instancia concluyó
que la prueba producida no otorga certeza
científica de que exista la contaminación invo-
cada con metales pesados y otros elementos
68 químicos en el manantial de los actores ubi-
cado en la localidad de Alpachiri, por lo que
Th
correspondía rechazar la responsabilidad civil
atribuida en la demanda.
Observamos entonces que se han testeado en
la causa la concurrencia de los diferentes presu-
puestos de la responsabilidad civil que activan
la función resarcitoria: daño, antijuridicidad,
relación de causalidad y factores de atribución.
Según se detecta en la resolución, la cuestión
más conflictiva en este punto es la exigencia
de “certeza científica” a la hora de adoptar
una condena.
Sabemos que en materia ambiental esta
situación impacta fuertemente en todos los
presupuestos de la responsabilidad civil, pero
fundamentalmente en lo que hace a la antiju-
rs
ridicidad (8) y a la relación de causalidad (9).
El carácter de certeza exigido tanto por el
art. 1066 del Cód. Civil derogado vinculado
al concepto de antijuridicidad subjetiva y for-
mal, como por los arts. 1726 y 1727 del Código
actual con relación a la teoría de la causalidad
adecuada y 1739 relativo a los requisitos del
daño; resultan sumamente atenuados cuando
de perjuicios ambientales se trata.
Ahora bien, está claro que para condenar a
indemnizar las lesiones individuales concre-
sión necesariamente debe estar configurado el
daño, entendido como presupuesto indispen-
sable de la función resarcitoria de la responsa-
bilidad civil.
Conforme lo dispuesto por el art. 1744 del
Cód. Civ. y Com., como regla general tales
perjuicios deben ser acreditados por quien los
invoca, excepto que la ley los impute o presuma,
o que surjan notorios de los propios hechos.
Así, “el actor debe probar el daño en sentido
estricto, y no simplemente haber sido víctima
de alguna abstracta situación perjudicial. (...)
 (8)  Ampliamos en “Antijuridicidad como presu-
puesto de la responsabilidad civil por daño ambien-
tal. Su reformulación a partir del nuevo Código Civil
y Comercial de la Nación”, RDAmb 43 (Director: Nés-
tor Cafferatta), también publicado en Revista Crítica
de Derecho Privado del Núcleo de Derecho Civil, la Uni-
versidad de la República de Uruguay, 12, Ed. La Ley
Uruguay, 2015.
 (9)  Ampliamos en “Relación de causalidad
como presupuesto del daño ambiental. Nuevos
perfiles a partir del Código Civil y Comercial de la
Nación”, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros,
año XVIII, nro. 2, Ed. La Ley, febrero de 2016.

No basta la prueba de que se ha generado un
daño lato sensu, si no se encuentra acreditado
que eso produjo una concreta consecuencia
perjudicial en el patrimonio o en la esfera
extrapatrimonial del demandante (daño
resarcible)” (10).
Con base en lo expuesto es que aparece
como razonable la decisión de las instancias
anteriores que la Corte confirma ya que, según
el relato que surge de la sentencia, no han sido
te
acreditados los presupuestos de la responsa-
bilidad civil tendientes a justificar el resarci-
miento que pretendían los actores.
eu
Es ello, por tanto, lo que redunda en la
improcedencia de la pretensión indemnizato-
ria de daños individuales.
Diferente y algo más compleja resulta la
cuestión relativa a la recomposición y pre-
R prevé, y finalmente, para el supuesto de daños
caución de daños a bienes colectivos, circuns-
tancia sobre la cual nos explayaremos en los
títulos que siguen.
n
IV. Función resarcitoria: Recomposición de
daños ambientales colectivos. Improcedencia
so
En las instancias previas a la decisión que
anotamos, la demandada fue condenada a
realizar todas las acciones necesarias para la
recomposición integral de los daños ambien-
tales causados por su actividad, hasta la total
om
desaparición de los agentes contaminantes del
suelo, del aire y de las aguas superficiales y
subterráneas.
También se le impuso la obligación de repo-
ner a su estado anterior las áreas deforestadas
y sin vegetación a causa de la apertura de cami-
Th
nos, calles, locaciones, picadas, zanjas, cante-
ras, mineraloducto y toda otra actividad que
haya ocasionado la pérdida del manto vegetal.
Estamos en presencia aquí de una condena
referida a la segunda categoría que recepta el
 (10)  PICASSO, Sebastián - SÁENZ, Luis, “Tratado de
Derecho de Daños”, Ed. La Ley, 2019, t. II, ps. 540-541.
Pablo Lorenzetti
art. 14 del Cód. Civ. y Com.: la de los derechos
de incidencia colectiva que tienen por objeto la
tutela de bienes colectivos.
Para esta clase de derechos existe una pre-
lación en cuanto a las funciones de la res-
ponsabilidad civil, la cual ha sido claramente
rs
expuesta por la Corte Suprema de Justicia de
la Nación en el siguiente precedente:
“La presente causa tendrá por objeto exclu-
sivo la tutela del bien colectivo. En tal sentido
tiene prioridad absoluta la prevención del
daño futuro, ya que según se alega en el pre-
sente se trata de actos continuados que segui-
rán produciendo contaminación.
En segundo lugar, debe perseguirse la
recomposición de la polución ambiental ya
causada conforme a los mecanismos que la ley
irreversibles, el resarcimiento” (11).
No opera entonces la facultad legal que rige
para la víctima de daños individuales consis-
tente en que puede optar por el resarcimiento
en especie o en dinero con relación a sus
bienes (12).
Por el contrario, en el campo ambiental la
regla es la siguiente: primero prevenir daños,
Daño Ambiental
luego recomponerlos y finalmente, para hipó-
tesis de imposibilidad de reparación en espe-
cie, procederá la indemnización dineraria.
Retornando a la sentencia en comentario, la
Corte provincial recepta los agravios expre-
sados por la demandada con relación a la 69
injustificada procedencia de las medidas de
recomposición impuestas, motivo por el cual
las revoca.
Critica el Tribunal las resoluciones que
revisa, sosteniendo que no obstante haber
rechazado la pretensión individual, estimó
 (11)  CS, 20/06/2006, “Mendoza, Beatriz S. y otros
c. Estado Nacional y otros”, CS, Fallos: 329:2316.
 (12)  Art. 1740 del Cód. Civ. y Com.
 Tipología de derechos y funciones de la responsabilidad civil...
procedente la acción colectiva y ordenó la
recomposición del ambiente dañado; sin jus-
tificar la concurrencia de los presupuestos
propios de toda acción resarcitoria y, espe-
cialmente, el daño cuya restitución al estado
anterior impone a la demandada, omitiendo
explicitar —además— la extensión del
deber de reparar contenido en la resolutiva
cuestionada.
La idea central que emana de este razona-
te
miento consiste en que, si se declaró improce-
dente el resarcimiento de daños individuales
pretendidamente producidos “de rebote” por
la lesión a un bien colectivo en virtud de que
eu
no se tuvo por probado dicha afectación nega-
tiva, mal podrían disponerse procedimientos
de recomposición de dicho bien ambiental,
respecto del cual no se verificó lesión actual
alguna el marco del proceso.
R Aparecen como atinadas estas reflexiones,
Es que, al igual que en la pretensión de
carácter individual, nos encontramos aquí
también en el campo de la función resarcitoria
de la responsabilidad civil (13).
n
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
La recomposición del daño ambiental con-
figura lo que podríamos denominar la “repa-
so
ración en especie” del bien colectivo, lo cual
se encuentra regulado en el art. 1740 del Cód.
Civ. y Com. como una de las opciones para
hacer efectivo el principio de reparación inte-
gral o plena del daño.
om
70  (13)  En un caso con ribetes similares al que ana-
lizamos, se sostuvo que “la reforestación decretada,
en el marco de la complejidad de la tarea orde-
Th
nada, no constituye una medida de prevención del
daño sino, precisamente y desde el régimen del
derecho ambiental, consiste en una típica medida
de reparación al restituir las cosas al estado ante-
rior al hecho, en los términos de la Ley General del
Ambiente” (CCiv. y Com., Azul, sala  II, 28/12/2017,
“Luro, María c. Spaghi, María Carlota s/ daños y
perj. autom. s/ acción preventiva”, cita online: AR/
JUR/100842/2017), motivo por el cual procedimien-
tos de ese tipo encuadran claramente dentro de la
función resarcitoria de la responsabilidad civil.
En este ámbito, entonces, es exigible la veri-
ficación en el caso concreto de una lesión a
un derecho o un interés no reprobado por el
ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la
persona, el patrimonio, o un derecho de inci-
dencia colectiva (14).
rs
Si no se comprueba este extremo, pues no
habrá daño que recomponer.
Concluye entonces el Tribunal mencionando
que, para justificar la imposición de un man-
dato de recomposición, el magistrado debía
constatar la existencia de un daño ambien-
tal efectivamente consumado —conforme se
define en el art. 27 de la ley 25.675— y precisar
el contenido y alcance de esa modalidad par-
ticular de reparación; no bastando para ello la
invocación del principio precautorio.
las cuales provienen —y a la vez confluyen—
directamente de la concepción polifuncional
del sistema de responsabilidad civil vigente
en nuestro Estado de Derecho.
Hemos reflexionado en otros textos (15)
acerca de que existen dos funciones de la res-
ponsabilidad civil que son sistémicas (por estar
reguladas a partir del art. 1.708 del Cód. Civ. y
Com.) y, por tanto, aplicables a cualquier tipo
de daño que se verifique en el campo del dere-
cho privado constitucionalizado: la preventiva
y la resarcitoria.
Por otro lado, consideramos que a la par
de dichas premisas, nuestro ordenamiento
jurídico contiene otras dos funciones que son
microsistémicas y, por tanto, restringidas para
 (14)  Art. 1737 del Cód. Civ. y Com.
 (15)  “Funciones de la responsabilidad civil y daño
ambiental en el Proyecto de Código Civil y Comer-
cial de la Nación de 2012”, Revista de Responsabilidad
Civil y Seguros, 8, año XV, Ed. La Ley, agosto de 2013.
“Tutela inhibitoria en materia ambiental: función
preventiva y función precautoria de la responsa-
bilidad civil”, Revista de Derecho de Daños, 2016-2,
Ed. Rubinzal-Culzoni, noviembre de 2016.

materias específicas: la función punitiva apli-
cable a las relaciones de consumo (art. 52 bis
de la ley 24.240) y la función precautoria que
opera en materia ambiental en sentido amplio
(abarcando el patrimonio histórico, artístico y
cultural, el paisaje y, por supuesto, los recur-
sos naturales) (16).
Cada una de estas cuatro funciones posee
ámbitos de aplicación y presupuestos de pro-
cedencia particulares y propios; circunstancia
te
que es claramente detectada y explicada en la
sentencia que analizamos.
eu
No es posible, entonces, invocar la aplica-
ción del principio precautorio para fundar
una condena —la de recomposición de daños
ambientales— propia de la función resarcito-
ria de la responsabilidad civil.
Explica en este punto la Corte provincial
R demandadas y que tienden a la prevención y
que la medida de recomposición ordenada
excedía los contornos de la función preven-
tiva/precautoria invocada para justificarla,
n
 (16)  Destaca de modo certero e ingenioso la
so
doctrina las bondades de la función preventiva y los
aportes del campo ambiental que la han trascendido
y que, en nuestra opinión, introdujeron la denomi-
nada función precautoria de la responsabilidad civil:
“Es el juez quien ante estas normas substanciales
om
sobre función preventiva del Código tendrá un rol
fundamental y primordial para lograr que las vícti-
mas, nuestras víctimas, del ordenamiento, tengan a
tiempo y ex ante restablecida la línea del equilibrio.
La función preventiva deviene substancial, rápida,
expeditiva, directa, erga omnes, ex ante, atípica,
razonable. A diferencia de la función reparatoria,
Th
en esta función no es menester que concurra un
factor de atribución de la responsabilidad civil para
que la anticipatoria resulte procedente, ni tampoco
es necesario probar que se ha producido un daño,
bastando su potencialidad, su probabilidad, su posi-
ble y verosímil producción. ¡Qué mejor que seguir
al derecho ambiental en estas enseñanzas! ¡Pues a
ellos escuchemos que se han atrevido aún a más!”
(SAGARNA, Fernando A., “Las funciones de la nueva
responsabilidad civil”, RCyS 2016-II, tapa, cita online:
AR/DOC/317/2016).
Pablo Lorenzetti
en franca contradicción a sus fundamentos
y finalidades, incurriendo entonces en una
errónea aplicación del principio precautorio
ambiental consagrado en el art.  4º de la Ley
General del Ambiente.
Con base en todo lo hasta aquí expuesto,
rs
sentencia el Tribunal que tal desborde en la
racionalidad de la decisión adoptada por las
instancias anteriores la priva de sustento y por
lo tanto debe ser revocada.
V. Función precautoria: Medidas tendientes
a evitar o reducir daños y riesgos ambientales
inciertos. Procedencia
Luego de lo hasta aquí relatado, la Corte
Suprema de Justicia de la Provincia de Tucu-
mán se avoca al tratamiento de las otras
medidas a las cuales han sido condenadas las
precaución de daños ambientales.
En los títulos anteriores de este escrito explo-
ramos la función resarcitoria de la responsa-
bilidad civil, tanto con relación a perjuicios
individuales como a daños a bienes colectivos.
En el presente acápite ingresaremos al tra-
tamiento de lo que caracterizamos como la
función precautoria de la responsabilidad
Daño Ambiental
civil, en el marco de la cual el Tribunal sí rati-
fica las medidas dispuestas por las instancias
anteriores con el objeto de evitar perjuicios
ambientales al bien colectivo (en este caso,
sustancialmente el agua potable).
71
En resumidas cuentas, se le requirió a la
demandada aportar informes sobre la calidad
del agua de los ríos que cruza el mineraloducto
en la Provincia de Tucumán, acreditar haber
formado el fondo de restauración ambiental y
la contratación del seguro a los que refiere el
art. 22 de la ley 25.675.
Señaló la Corte que en las decisiones previas
se fundaron estas mandas en la aplicación del
principio precautorio, precisando sus requisi-
tos de procedencia en los siguientes puntos:
la incertidumbre científica acerca del riesgo,
 Tipología de derechos y funciones de la responsabilidad civil...
la perspectiva de daño grave o irreversible, el
respeto al principio de proporcionalidad en
las medidas adoptadas y la observancia del
principio de transparencia de los dispositivos
ordenados para neutralizar ese riesgo incierto.
Destacamos en este orden que, a diferencia de
la variable resarcitoria, en el campo de la tutela
inhibitoria no opera como requisito de proce-
dencia la verificación de un daño cierto y actual.
te
Ello así, claro está, porque lo que se intenta
con esta función de la responsabilidad civil es
afrontar supuestos en los cuales justamente
existe controversia científica respecto a si tal
eu
o cual actividad o proyecto es susceptible de
generar determinado riesgo o daño.
Se actúa, entonces, con base en criterios de
probabilidad o posibilidad, según el caso.
R de este principio, el juzgador cuenta con esta
Vinculado a esta situación, se expone en la
sentencia un debate derivado de la aplicación
del principio precautorio, cual es el relativo a
la carga de la prueba.
n
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
La demandada cuestiona el reproche que la
so
Cámara le formula —no haber acreditado la
inexistencia de peligro de contaminación del
agua— y se queja por la inversión de la carga
de la prueba adoptada en el caso.
om
La Corte refuta esta crítica alegando, entre
otras consideraciones, que la inversión de la
carga de la prueba resulta de la premisa según
la cual determinados productos o actividades
son en principio peligrosos y ello autoriza a
72
imponer la acreditación de su inocuidad al
productor o empresario que los introduce en
Th
el mercado o lleva adelante tales emprendi-
mientos; particularizando, asimismo, con cita
de doctrina, que la actividad minera entraña
“inherentes e intrínsecos peligros”.
Se presenta como adecuada esta postura ya
que, al igual que lo que sucede en otras mate-
rias como por ejemplo la de las relaciones de
consumo, quien cuenta con mayores y mejores
posibilidades de aportar pruebas a la causa es
la parte más fuerte del vínculo jurídico.
Entre otras tantas fuentes de derecho inter-
nacional que podríamos citar en apoyo a esta
tesitura, se lee en el parágrafo número 186 de
la Encíclica Laudato si’ elaborada por el Papa
Francisco en el año 2015 que “[e]l principio
precautorio permite la protección de los más
débiles, que disponen de pocos medios para
rs
defenderse y para aportar pruebas irrefuta-
bles. (...) Así se invierte el peso de la prueba,
ya que en estos casos hay que aportar una
demostración objetiva y contundente de que
la actividad propuesta no va a generar daños
graves al ambiente o a quienes lo habitan”.
La jurisprudencia de nuestro continente ha
sido también contundente al respecto, expli-
cando por ejemplo que “[a] la luz del principio
de precaución, se reconoce la posibilidad de
revertir la carga de la prueba a cargo del agente
potencialmente responsable; esto es, en virtud
herramienta a efecto de allegarse de todos los
elementos probatorios necesarios para identi-
ficar el riesgo o el daño ambiental” (17).
En este caso, es la empresa dedicada a la
actividad minera quien podrá obtener y acer-
car a la causa estudios científicos concretos
que contribuyan a eliminar la incerteza cien-
tífica acerca de los peligros que motivaron las
medidas de tutela inhibitoria que a su cargo se
impusieron.
En otro orden, se leen en la sentencia agra-
vios expresados por la demandada defen-
diendo que si su actividad o proyecto se
encuentra aprobado administrativamente
—tal como aparentemente sucedió en el
caso— no habría posibilidad de achacarle res-
ponsabilidad en la hipótesis en que se produz-
can daños, ni tampoco se le podría exigir la
adopción de medidas tendientes a la evitación
de lesiones que aún no se hayan producido.
 (17)  Suprema Corte de Justicia de México,
14/11/2018, amparo de revisión 307/2016, “Laguna
del Carpintero”, texto completo en https://www.
scjn.gob.mx/sites/default/files/listas/documento_
dos/2018-11/AR-307-2016-181107.pdf.

En mérito a la brevedad de este escrito, cita-
mos los arts. 1757 y 1973 del Cód. Civ. y Com.
que, por sí solos, descartan esta posición.
La primera de las normas, al regular la
responsabilidad objetiva por la actuación de
cosas y actividades riesgosas, dispone expre-
samente que no resultará eximente “la auto-
rización administrativa para el uso de la cosa
o la realización de la actividad, ni el cumpli-
miento de las técnicas de prevención”.
te
En la misma línea, y en lo relativo a las inmi-
siones, el art. 1973 menciona que los límites
establecidos deben observarse “aunque medie
eu
autorización administrativa” para las activi-
dades reguladas.
En consonancia con ello, tanto la doctrina
como la jurisprudencia en materia ambiental
han sostenido que, el cumplimiento de las
R terísticas de la actividad minera, el impacto
normas administrativas, no relevan al agente
de responder civilmente si es que se causa
un daño, lisa y llanamente porque se trata de
carriles distintos.
n
En definitiva, la aprobación del procedi-
so
miento de evaluación de impacto ambiental o
la observancia de cualquiera de los demás ins-
trumentos de gestión y política ambiental no
enervan la activación del sistema polifuncio-
nal de responsabilidad civil cuando se verifica
la probabilidad o consumación de daños.
om
Desde otro ángulo, en lo que hace a la fun-
damentación a la que acuden las sentencias
dictadas en las diversas instancias de este caso
para la adopción de medidas de tutela inhi-
bitoria, debe quedar igualmente claro que la
Th
aplicación del principio precautorio no auto-
riza sin más a paralizar cualquier tipo de acti-
vidad en búsqueda de un utópico e inexistente
“riesgo cero”.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación
ha sostenido recientemente en este ámbito que
“debe existir un umbral de acceso al principio
precautorio ya que de lo contrario siempre se
podrá argumentar que cualquier actividad
podrá causar daños. El problema que ello
Pablo Lorenzetti
acarrea es que se puede desnaturalizar la uti-
lización del principio, prestándose a usos que
sean negligentes u obedezcan en realidad a
otras intenciones.
Por otra parte, debe tenerse presente que la
aplicación del principio es casuística y obliga
rs
a realizar un juicio de ponderación entre prin-
cipios competitivos. Ello significa que deben
identificarse los riesgos para los cuales se
adoptan medidas y estas deben ser propor-
cionadas, debiendo considerarse los costos
económicos y sociales, así como quien se bene-
ficia y quien pierde” (18).
Siguiendo los criterios que citamos ut supra,
se observa que la Corte provincial menciona
los siguientes parámetros verificados en el caso
que respaldan la procedencia de las medidas
precautorias adoptadas: las particulares carac-
que esa explotación supone para los recursos
ambientales implicados, la eventual afectación
de los cursos de agua atravesados por el mine-
raloducto de la demandada, los concretos ante-
cedentes de accidentes y medidas de acción
adoptadas por la autoridad de aplicación y los
requerimientos de vecinos y de las asociaciones
ambientalistas intervinientes en la causa.
Intenta el tribunal justificar la racionalidad
Daño Ambiental
precautoria instrumentada y efectúa un juicio
de ponderación entre los derechos fundamen-
tales que se hallan en juego, teniendo presente
también los costos económicos y sociales que
la decisión judicial traerá aparejados.
73
Este mecanismo de razonamiento judicial
ha sido también muy utilizado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en procesos
ambientales, incluso en el siguiente prece-
dente en el cual la empresa minera de la causa
que comentamos fue también demandada:
 (18)  CS, 02/07/2019, “Telefónica Móviles Argen-
tina SA - Telefónica Argentina SA c. Municipalidad
de Gral. Güemes s/ Acción meramente declarativa
de inconstitucionalidad” (voto del Dr. Ricardo Luis
Lorenzetti), CS, Fallos: 342:1061.
 Tipología de derechos y funciones de la responsabilidad civil...
“El juicio de ponderación al que obliga la
aplicación del principio precautorio, exige
al juez considerar que todo aquel que cause
daño ambiental es responsable de restable-
cer las cosas al estado anterior a su produc-
ción (art. 41 de la CN, art. 27 de la ley 25.675 y
art. 263 del Cód. Minería)” (19).
Agrega la Corte de la provincia de Tucumán
en la sentencia en comentario fundamentos
interesantes vinculados a la tutela del agua
te
potable como derecho humano básico, citando
la causa “Kersich” de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación.
eu
Es la imperiosa necesidad de tutelar este
derecho fundamental lo que justifica la adop-
ción de medidas urgentes y eficaces, circuns-
tancia que sin lugar a dudas produce un
cambio copernicano en el modo de encarar los
razonamientos jurídicos, tal como lo ha desta-
R definitiva se impusieron a la demandada en la
cado la Corte Nacional en la causa “Provincia
de la Pampa c. Provincia de Mendoza” (20) en
los siguientes términos:
n
“La regulación jurídica del agua se ha
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
basado en un modelo antropocéntrico, que ha
sido puramente dominial al tener en cuenta
so
la utilidad privada que una persona puede
obtener de ella o bien en función de la utilidad
pública identificada con el Estado; esta visión
ha cambiado: ahora el paradigma jurídico que
ordena la regulación del agua es ecocéntrico,
om
o sistémico, y no tiene en cuenta solamente los
intereses privados o estaduales, sino los del
mismo sistema, como bien lo establece la Ley
General del Ambiente”.
74
En aplicación del principio precautorio, la
jurisprudencia de la región ha llegado incluso
Th
a atribuir el carácter de sujeto de derecho a
cursos de agua contaminamos por el ejercicio
 (19)  CS, 23/02/2016, “Cruz, Felipa y otros c.
Minera Alumbrera Limited y otro s/ sumarísimo”, CS,
Fallos: 339:142.
 (20)  CS, 01/12/2017, “Provincia de La Pampa c.
Provincia de Mendoza s/ uso de aguas”, CS, Fallos:
340:1695.
de la actividad minera, configurando hechos
similares a los que fueron objeto del proceso
cuya sentencia analizamos en este trabajo.
Entre otros precedentes que podríamos
aportar, señaló la Corte Constitucional de
Colombia que “[l]a aplicación del principio de
rs
precaución en el presente caso tendrá como
objetivos, (i) prohibir que en adelante se usen
sustancias tóxicas como el mercurio en activi-
dades de explotación minera, ya sean legales
e ilegales; y (ii) declarará que el río Atrato es
sujeto de derechos que implican su protec-
ción, conservación, mantenimiento y en el
caso concreto, restauración” (21).
Sostenemos entonces que este paradigma
ecocéntrico vigente en nuestro Estado de
Derecho se erige como un argumento más
que respalda las siguientes medidas que en
causa anotada: a. que acompañe copias certifi-
cadas de los estudios sobre el agua de los ríos
que cruza el mineraloducto en la Provincia de
Tucumán desde el año 1999; b. que constituya
o acredite haber formado el fondo de restau-
ración ambiental previsto en el art. 22 de la
ley 25.675; c. que acredite la contratación del
seguro de cobertura al que refiere el art. 22 de
le ley 25.675 e informe el plazo de cobertura.
Aclara el Tribunal en este punto que, si
la empresa ya hubiera dado cumplimiento
a alguna de las medidas o esté en curso de
observarlas, deberá informar tal situación, con
el detalle de las acciones tomadas, en un plazo
de 48 horas contadas a partir de que quede
firme la sentencia.
De esta manera, no se advierte perjuicio
alguno para la condenada.
Por un lado, porque lo que se le está requi-
riendo es —básicamente— que cumplimente
con lo que ordena la legislación vigente.
 (21)  Sentencia T-622/16 - “Río Atrato”, 10/11/2016,
texto completo en http://www.corteconstitucional.
gov.co/relatoria/2016/t-622-16.htm.

Por otro lado, porque si ya obró en tal sen-
tido el Tribunal le otorga la posibilidad de que
lo acredite fehacientemente en el expediente
(reiteramos que no hemos tenido acceso a la
totalidad de las actuaciones, pero inferimos
que si se le exige la adopción de estos procedi-
mientos a la demandada es porque su verifica-
ción no ha sido probada en la causa).
Es así que se observan, prima facie, las pau-
tas de razonabilidad, de “medio judicial más
te
idóneo” para la obtención de la finalidad que
se persigue y de “menor restricción posible”
para los derechos fundamentales del legiti-
mado pasivo de la medida (22).
eu
Los dos últimos parámetros que consigna-
mos textualmente los extrajimos de lo pre-
visto por el art. 1.713 del Cód. Civ. y Com.,
el cual aporta las pautas que debe respetar
la sentencia que se dicte en el marco de una
R ticia de la Nación, referenciamos a continua-
acción preventiva y que, por nuestra parte,
consideramos extrapolables para supuestos
de función precautoria tales como los de la
resolución en comentario.
n
VI. Sentencias exhortativas y diálogos entre
so
poderes: Particularidades de la decisión judi-
cial ambiental
En la causa que estamos analizando, la deci-
sión judicial no se agota con la imposición de
om
 (22)  Ha explicado la jurisprudencia que “Estos
dos principios fundamentales, menor restricción
posible y medio más idóneo para asegurar la efica-
cia del mandato, integran la noción de justa medida
que debe servir como norte para las decisiones de
Th
los jueces. (...). La ética de la tutela inhibitoria con-
siste en lograr una prevención efectiva sin causar
perjuicios excesivos para el demandado, favore-
ciendo el equilibrio y la justa medida como criterios
que deben informar la relación entre la efectividad
de la tutela preventiva y la necesidad de preserva-
ción de la esfera jurídica del demandado” (CNCiv.,
sala  I, 12/07/2018, “M. M. C. c. Antasel SRL s/ nuli-
dad c. Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de
Comercio de Bs. As. Expte. 1100/16 y otro s/ recurso
directo a cámara”, cita online: AR/JUR/45120/2018).
Pablo Lorenzetti
mecanismos de tutela inhibitoria en cabeza de
las empresas demandadas.
Por el contrario, surge de la resolución una
situación también cada vez más característica
de este tipo de procesos complejos: la preocu-
pación por parte de los tribunales relativa a la
rs
eficaz implementación de las mandas que se
adoptan.
Así —tal como sucedió en el presente liti-
gio— suelen incluirse exigencias, recomenda-
ciones y exhortaciones que en algunos casos
promueven diálogos entre los diferentes
poderes del Estado.
Para no excedernos en demasía con la exten-
sión de este trabajo citando los numerosos
ejemplos que de estas decisiones ha aportado
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Jus-
ción los mecanismos concretos que emanan de
la parte resolutiva de la sentencia que estamos
aquí analizando:
— En primer término, se consignan a
modo de “consejo” hacia el Poder Ejecu-
tivo provincial las siguientes cuestiones: a.
que se proyecte la realización de un rele-
vamiento actualizado de impactos tóxicos
sobre la población de las cuencas de los Ríos
Daño Ambiental
Medina, Chirimayo y Gastona, con el objeto
de detectar las enfermedades y/o patologías
que guarden relación directa con la contami-
nación de los acuíferos de la zona y que se
disponga eventualmente su atención médica
inmediata; b. que instruya a los organismos 75
provinciales como la Estación Experimental
Agroindustrial Obispo Colombres para que
den inmediata respuesta a las cuestiones de
implicancia social, sobre todo las ambientales;
c. que requiera a la Sociedad Aguas del Tucu-
mán (SAT-SAPEM) un informe acabado sobre
la calidad del agua potable de las ciudades de
Concepción y Alpachiri; d. que de acuerdo
con el art. 41 apartado 2º de la Constitución de
la Provincia de Tucumán, tome contacto con
las autoridades correspondientes en la Provin-
cia de Catamarca para interiorizarse sobre la
situación del cierre de la mina.
 Tipología de derechos y funciones de la responsabilidad civil...
— Con relación al Estado Nacional (Poder
Ejecutivo), se solicita que en el informe anual
sobre la situación ambiental del país que debe
presentar al Congreso de la Nación (art. 18,
ley  25.675), se evalúe especialmente la zona
de influencia de la actividad minera de la
empresa La Alumbrera Ltda.
— Por último, dispone también el Tribunal
controlar y evaluar el cumplimiento de las
medidas ordenadas en la etapa de ejecución
te
de sentencia con el complemento de la comi-
sión técnica que el magistrado de primera
instancia determine, en la cual se encuentren
comprendidos los distintos intereses involu-
eu
crados: la Secretaría de Minería como auto-
ridad de aplicación del Código Minero, la
Secretaría de Medio Ambiente como garante
oficial de la preservación ambiental y la inte-
gración de alguna ONG ambiental.
R
Señala la Corte que todas estas requisitorias
encuentran sustento en los deberes impuestos
a las autoridades públicas por los arts. 41 de
la CN y de la Constitución de la Provincia de
n
Tucumán, en el rol particular que incumbe a
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
los jueces desempeñar frente a la demanda
de tutela ambiental y en los deberes y facul-
so
tades legalmente conferidas por la legislación
especial.
Por otro lado, se lee en la sentencia analizada
la crítica de la demandada en cuanto a que la
om
Cámara se habría arrogado competencias que
no le son propias, sino que corresponden al
Poder Ejecutivo provincial, como autoridad
administrativa y de aplicación encargada del
76 poder de policía ambiental y minero.
Con relación a estas cuestiones, destacamos
Th
que la jurisprudencia ha trabajado el concepto
de “sentencias exhortativas”; entendidas como
aquellas decisiones judiciales que consideran
pertinente entablar ciertos diálogos con otras
reparticiones estatales tendientes garantizar el
cumplimiento de las medidas respectivas.
Aquí la jurisprudencia ha intentado ser
equilibrada teniendo en miras tanto la inde-
pendencia del poder judicial como el principio
republicano de la división de poderes.
En el campo ambiental se ha debatido bási-
camente con relación a tres posibilidades.
La primera de ellas consiste en dictar una sen-
tencia declarativa que resuelva el conflicto del
modo clásico, determinando cuál de las partes
tiene razón y desentendiéndose el Tribunal del
rs
cumplimiento de la resolución, la cual deberá
canalizarse a través de los mecanismos usuales
que prevén los códigos procesales.
Una segunda variante se posiciona en el polo
opuesto a la anterior y los ejemplos más signi-
ficativos los ha aportado la jurisprudencia de
La India, al disponer por ejemplo el traslado
de alrededor de quinientas curtiembres en el
marco de la limpieza del río Ganges (23) o el
control de las emisiones de dióxido de car-
bono que emanan de los vehículos (24).
Estos tribunales no solo han dictado una
gran cantidad de sentencias sobre estos casos,
sino que se han involucrado de modo con-
tundente en la ejecución de políticas públi-
cas —inclusive disponiendo sobre cuestiones
presupuestarias de gran magnitud— dirigidas
a controlar lo ordenado y a lograr su efectiva
implementación.
La tercera opción podría calificarse como
intermedia —la cual consideramos más ajus-
tada a nuestro diseño constitucional— y es
aquella que propone un activismo judicial
autolimitado en este tipo de casos complejos o
litigios estructurales.
El ejemplo paradigmático de esta postura
es el de la causa “Mendoza” (25) tramitada
 (23)  Corte Suprema de Justicia de la India,
“Mehta c. Union of India”, Writ Petition (C) nro. 3727
Of 1985, disponible en https://www.casemine.com/
judgement/in/5609acf1e4b0149711410267.
 (24)  Corte Suprema de Justicia de la India, “Mehta
c. Union of India”, 1988 AIR 1115, 1988 SCR [2] 530, dis-
ponible en https://indiankanoon.org/doc.1208005/.
 (25)  CS, 20/06/2006, “Mendoza, Beatriz S. y otros
c. Estado Nacional y otros”, CS, Fallos: 329:2316.

por ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, sobre lo cual no profundizaremos en
mérito a la brevedad de este escrito.
En resumidas cuentas, la propuesta del
Tribunal consiste en dictar sentencias que
resuelvan el fondo de la cuestión y luego con-
tinuar entendiendo en la causa —sea de modo
directo o bien derivando el seguimiento en
otros tribunales— para ejercitar los controles
periódicos que fueren necesarios.
te
Se formulan tanto a los privados como a los
entes públicos requisitorias específicas —con
plazos y sanciones concretos— pero se deriva
eu
la forma de ejecución de los planes y progra-
mas —el “cómo” diseñar y financiar las políti-
cas públicas— a los entes estatales facultados
constitucionalmente para tales propósitos.
De esta manera es que se logra al mismo
R lorización de las atribuciones del tribunal al
tiempo un equilibrio de poderes y una mejor
ejecución de las sentencias judiciales.
Ha explicado la Corte Suprema de Justicia
n
de la Nación al resolver causas ambientales de
similar complejidad a la que aquí exploramos
que “los hechos que se denuncian exigen de
so
esta Corte el ejercicio del control encomen-
dado a la justicia sobre las actividades de los
otros poderes del Estado y, en ese marco, la
adopción de las medidas conducentes que, sin
menoscabar las atribuciones de estos últimos,
om
tiendan a sostener la observancia de la Cons-
titución Nacional, más allá de la decisión que
pueda recaer en el momento que se expida
sobre su competencia para entender en el caso
por vía de la instancia prevista en el art. 117 de
la CN” (26).
Th
Estas circunstancias atinentes a la extensión
de las facultades de los magistrados y del acti-
vismo judicial suelen ser —como sucedió en la
causa en comentario— uno de los reproches
que los demandados alegan en los pleitos.
 (26)  CS, 24/04/2012, “Vargas, Ricardo Marcelo
c. Provincia de San Juan y otros s/ daño ambiental”,
fallo: V. 175. XLIII. ORI.
Pablo Lorenzetti
Dicha situación va de la mano con el alcance
mismo de la protección constitucional del
ambiente y los bienes comunes, unido a su
efectividad.
Es que si los poderes judiciales no asumen
el compromiso que les exige el paradigma
rs
ambiental, muy difícilmente las herramientas
que tanto el sistema como el microsistema pro-
tectorio han diseñado arriben a buen puerto.
Ha ratificado estas ideas la Corte Suprema
de Justicia de la Nación en varios preceden-
tes, sosteniendo por ejemplo que “en asuntos
concernientes a la tutela del daño ambiental,
las reglas procesales deben ser interpretadas
con un criterio amplio que, sin trascender el
límite de su propia lógica, ponga el acento en
su carácter meramente instrumental de medio
a fin, que en esos casos se presenta una reva-
contar con poderes que exceden la tradicional
versión del juez espectador” (27).
En la misma línea, agrega la doctrina que
“la figura de los jueces ambientales resultante
de la Ley General del Ambiente 25.675 “viene
a constituir el sueño de un procesalista pro-
gresista”. El juez ambiental, entre otras cosas,
puede: a) “disponer todas las medidas nece-
sarias para ordenar, conducir o probar los
Daño Ambiental
hechos dañosos en el proceso a fin de proteger
efectivamente el interés general”, lo que revela
una cierta disponibilidad del material fáctico
impropio del fuero civil clásico; b) decretar
en cualquier estado del proceso medidas cau-
telares o medidas urgentes, oficiosamente o
a pedido de parte y “aun sin audiencia de la 77
parte contraria”; dando así cauce al despa-
cho de medidas autosatisfactivas y al inusual
despacho de medidas cautelares oficiosas;
c) se establece que “la sentencia hará cosa
juzgada y tendrá efectos erga omnes a excep-
ción de que la acción sea rechazada aunque
 (27)  CS, 02/03/2016, “Martínez, Sergio Raúl c.
Agua Rica LLC Sucursal Argentina y su propietaria
Yamana Gold Inc. y otros s/ acción de amparo”, CS,
Fallos: 339:201.
 Tipología de derechos y funciones de la responsabilidad civil...
sea parcialmente por cuestiones probatorias”;
d)  además, el juez ambiental puede llegar a
aplicar la doctrina de las cargas probatorias
dinámicas en el área del principio precautorio
consagrado por el art. 4º de la LGA” (28).
Resalta en este esquema la Corte provincial
al dictar sentencia la necesidad de actuar de
modo activo, pero al mismo tiempo equili-
brado; concluyendo que las medidas orde-
nadas en las instancias anteriores lucen
te
proporcionadas ante los episodios aconteci-
dos y la incertidumbre que genera la even-
tualidad de su reiteración e impacto en bienes
esenciales.
eu
Por tal motivo, se ratifican tales procedi-
mientos en los términos que ya referenciamos
anteriormente en este acápite.
VII. Colofón
R En términos generales, observamos que el
A partir de la sentencia en estudio hemos
intentado destacar algunas premisas intere-
santes con relación a la tipología de derechos
n
y bienes que regula nuestro ordenamiento
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
jurídico, así como cuestiones vinculadas al sis-
so
tema polifuncional de responsabilidad civil.
Consideramos conducente resaltar —a los
efectos teóricos y también prácticos— el modo
en que el tribunal diferencia los presupuestos
de procedencia de cada una de las funciones
om
de la responsabilidad civil que aborda, apor-
tando claridad con el objeto de evitar decisio-
nes que excedan los parámetros de cada uno
de dichos campos.
78
En esta línea, es claro que si no hay daño
Th
verificado no es posible que se active el anda-
miaje resarcitorio, ni en su variante indem-
nizatoria de perjuicios individuales ni en la
 (28)  SBDAR, Claudia B., “Acceso a la justicia
ambiental: proceso colectivo y fuero ambien-
tal”, RDAmb 50, 29/06/2017, 51, cita online: AR/
DOC/3588/2017, con cita de PEYRANO, Walter J.,
“Peculiaridades de la excepción de defecto legal en
un proceso colectivo ambiental”, LA LEY 2006-F-416.
recomposición de lesiones a bienes de inciden-
cia colectiva.
Por el contrario, frente hipótesis de per-
juicios inciertos cobra relevancia la función
precautoria, la cual justifica la adopción de
medidas de tutela inhibitoria que permitan la
rs
preservación de los bienes comunes.
La inversión de la carga de la prueba que
deriva del principio de precaución no es abso-
luta, sino que debe apreciarse según las cir-
cunstancias de cada caso concreto.
Asimismo, en tanto la legitimada pasiva
logre demostrar con certeza la inexistencia
de perjuicio alguno derivado de su actividad,
pues cesarán los efectos de la función precau-
toria y nada habrá que reprochar a la empresa.
caso analizado se erige como un ejemplo de
conflicto socioambiental complejo, como tan-
tos otros que se han tramitado judicialmente
en nuestro país y también en la región.
Seguramente ninguna de las partes estará
totalmente conforme con la decisión que se
adoptó ni con la que pueda llegar a adoptarse
si eventualmente la causa es revisada por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Los actores insistirán con que se condene a
la demandada a resarcir los perjuicios indivi-
duales y a recomponer los bienes colectivos.
Las empresas no acordarán con las medidas
que se les han impuesto por entender que no
existe fundamento alguno para tales exigencias.
Por último, los diferentes entes estatales
probablemente invoquen excesos en el accio-
nar jurisdiccional o bien imposibilidad de eje-
cutar los mecanismos que se les imponen.
Se trata, reiteramos, de cuestiones típicas
que se observan usualmente en esta clase de
conflictos policéntricos en los cuales todas las
partes aparentemente parecen tener razón en
las posturas que defienden.

Es por ello que los operadores jurídicos
necesariamente debemos transitar mecanis-
mos de solución de conflictos que resultan
mucho más sofisticados a la hora de perseguir
soluciones justas y efectivas, no solo para las
partes del pleito sino también para la “clase”
o grupo de sujetos que puedan ser alcanzados
por la decisión y también, claro está, para las
generaciones futuras que tienen derecho a dis-
frutar de los bienes ambientales.
te
Esta tarea obliga a perseguir la mayor satis-
facción posible de cada uno de los derechos
fundamentales que se encuentran en pugna, sin
aniquilar el núcleo esencial de cada uno de ellos.
eu
La Corte Suprema de la Provincia de Tucu-
mán detecta esta problemática y alude a que
“la decisión del caso en estudio exige un
diálogo entre los dispositivos legales que
dan contenido a los sistemas implicados, sus
R
principios estructurales y los valores que los
explican y sostienen; y todo ello, en una inter-
pretación integradora y coordinada, en clave
constitucional y convencional (cfr. arts. 1º y 2º
del Cód. Civ. y Com.)”.
n
Menciona además que “[l]a genérica referen-
so
cia de los dispositivos que integran el Derecho
aplicable no satisface el deber impuesto a los
magistrados, si se olvida el caso que motiva la
controversia. La solución del conflicto impone
sujetarse a los antecedentes concretos de la
causa, decidir conforme las directivas cons-
om
titucionales y legales implicadas y ofrecer
las razones que explican el criterio decisorio.
Todo ello a fin de que el justiciable comprenda
el íter lógico transitado por el sentenciante y
acceda a los fundamentos que acogen o denie-
gan su petición en justicia”.
Th
Agregamos por nuestra parte que en este
tipo de conflictos un parámetro fundamental
para la resolución de los juicios de ponderación
que se instrumentan mediante la teoría del diá-
logo de fuentes es el de la función ambiental en
el ejercicio de los derechos fundamentales (29).
 (29)  Hemos analizado esta temática, entre otros
trabajos, en: LORENZETTI, Ricardo L. - LORENZETTI,
Pablo Lorenzetti
Posee vital trascendencia analizar cada uno
de los intereses que se encuentran en juego
en los casos concretos bajo las premisas del
“ecoabuso” de derecho (30) regulado por el
art. 14 del Cód. Civ. y Com.
En la misma línea, todas las actividades o
rs
proyectos que pretendan desarrollarse deben
necesariamente ser compatibilizados con la
protección de los bienes colectivos, sin afectar
el funcionamiento ni la sustentabilidad de los
ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversi-
dad, el agua, los valores culturales, el paisaje,
entre otros micro bienes ambientales, tal cual
lo dispone el art. 240 del Cód. Civ. y Com.
Nótese que estas premisas fueron incluso
resaltadas por la Corte Suprema de Justicia de
la Nación en una sentencia en la cual se rati-
ficó la constitucionalidad de la Ley de Glacia-
res en el marco de una acción promovida por
una empresa minera.
Sostuvo allí el tribunal, con cita de los
artículos que hemos referenciado ut supra, que
“frente a las previsiones de la Ley de Glaciares
que apuntan a proteger derechos de inciden-
cia colectiva —y de un carácter especialmente
novedoso—, los jueces deben ponderar que
las personas físicas y jurídicas pueden cier-
tamente ser titulares de derechos subjetivos
Daño Ambiental
que integran el concepto constitucional de
Pablo, “Derecho Ambiental”, Ed.  Rubinzal-Culzoni,
2018, ps.  179-205; LORENZETTI, Pablo, “Compatibi-
lización entre la esfera pública y la privada y entre el
79
ámbito colectivo y el individual, en el Código Civil y
Comercial de la Nación”, SJA 2015/09/30-3; JA 2015-
III y en Revista de Legislación Uruguaya Sistematizada
y Analizada, 9, año VI, septiembre de 2015. “La fun-
ción ecológica en el Estado de Derecho Ambiental
argentino”, IUCN WCEL Country and Region Reports
(https://www.iucn.org/sites/dev/files/content/
documents/wcel_country_and_region_reports_
pablo_lorenzetti_la_funcion_ecologica_en_el_
estado_2018_7-4_0.pdf ) el 16/07/2018.
 (30)  SOZZO, Gonzalo, “Derecho Privado
Ambiental. El giro ecológico del Derecho Privado”,
Ed. Rubinzal-Culzoni, 2019, ps. 547-564.
 Tipología de derechos y funciones de la responsabilidad civil...

propiedad, amparados en los términos y con
la extensión que les reconoce el ordenamiento
jurídico y la jurisprudencia de este Tribunal.
Mas también deben considerar que ese dere-
cho individual debe ser armonizado con los
derechos de incidencia colectiva (artículos 14
y 240 del Cód. Civ. y Com. de la Nación) para
ser resueltos con razonabilidad y equilibrio,
tal como lo impone el paradigma del Estado
Constitucional y Socioambiental de Derecho y
tal como lo ha reconocido la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en precedentes como el
que a continuación citamos a modo de cierre:

asegurar que el ejercicio de la industria lícita
sea sustentable (arts. 1º, 2º y 4º de la ley 25.675
General del Ambiente)” (31).
rs
“La aplicación del principio precautorio
implica armonizar la tutela del ambiente y el
desarrollo, mediante un juicio de ponderación
razonable, por lo que no debe buscarse oposi-

te
En definitiva, y como corolario de todo lo
expuesto, ratificamos que este tipo de casos
que reclaman una tutela judicial efectiva deben
ción entre ambos, sino complementariedad, ya
que la tutela del ambiente no significa detener
el progreso, sino, por el contrario, hacerlo más
perdurable en el tiempo de manera que pue-

eu
dan disfrutarlo las generaciones futuras” (32).
 (31)  CS, 04/06/2019, “Barrick Exploraciones
Argentinas S.A. y otro c. Estado Nacional s/ acción
declarativa de inconstitucionalidad”, CS, Fallos:  (32)  CS, 26/03/2009, “Salas, Dino y otros c. Pro-
342:917. vincia de Salta y Estado Nacional”, CS, Fallos: 332:663.
R
n
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__

so
om

80
Th
 DERECHO ADMINISTRATIVO
AMBIENTAL

rs
te
eu
R
n
so
om
Th
Th
om
so
n
R
eu
te
rs
 El acto administrativo
ambiental: Caracteres
propios
te
Sumario I. Introducción.– II. Régimen jurídico de los recursos naturales - de-
recho ambiental.– III. Derecho ambiental.– IV. Ordenamiento jurídico vigen-
eu
te.– V. Conclusión.
I. Introducción
En este trabajo, me permito reflexionar
sobre algunas consecuencias jurídicas que
R relaciones entre particulares en relación con
acarrea determinar la naturaleza de la emisión
de la voluntad estatal en los procedimientos
administrativos, para considerar apto o no un
n
proyecto de obra o actividad que pueda gene-
rar impactos negativos para el ambiente.
so
Resulta relevante determinar si la declaración
de impacto ambiental, sancionada por el orde-
namiento jurídico como presupuesto mínimo
en la Ley General del Ambiente (LGA) y, como
complemento, en algunos casos en los orde-
om
namientos provinciales; con complejidades en
su dictado, importa una nueva clase de acto
que, amerita su estudio por separado, consti-
tuyendo una disciplina propia, diferente al acto
administrativo clásico. Esto es así, porque ese
reconocimiento implica para los particulares
una ampliación de sus derechos de manera
Th
individual y diferenciada del resto de los usos
que la sociedad hace de los recursos naturales a
partir de un control de legitimidad, legalidad, y
estabilidad que deberá ser más riguroso.
Son numerosos los trabajos doctrinarios que
han dedicado sus reflexiones al contenido de
(*)  Especialista en Derecho Ambiental. Universidad
Carlos III de Madrid - Universidad de Buenos Aires.
rs
Viviana Sagrera (*)
las normas de la ley  25.675. Se ha dicho que
es una Ley mixta, pues sus mandatos respon-
den a distintas ramas del derecho. Regula las
el ambiente, el escenario judicial y en lo que
aquí interesa, estipula sobre la gestión estatal,
sobre las políticas públicas que los órganos del
Estado deben tener en cuenta para preservar
Derecho Administrativo Ambiental
el ambiente, en un todo de acuerdo con los
principios que informan cualquier actividad
pública y también la privada, que involucre
la utilización de los recursos naturales con el
riesgo que dicha actividad impacte de manera
significativa y negativa en ellos.
Me circunscribiré a una parte del ambiente,
a los elementos naturales que lo componen.
Es significativa la cláusula del art.  3º de la
Ley General del Ambiente (1), como cambio 83
paradigmático ya que, a partir de la vigencia
de sus preceptos, ninguna norma con conte-
nido tuitivo para el ambiente, por más espe-
 (1)  Art.  3º: “La presente ley regirá en todo el
territorio de la Nación, sus disposiciones son de
orden público, y se utilizarán para la interpretación y
aplicación de la legislación específica sobre la mate-
ria, la cual mantendrá su vigencia en cuanto no se
oponga a los principios y disposiciones contenidas
en esta”.
 El acto administrativo ambiental: Caracteres propios
cial que sea, puede dejar sin efecto a la norma
general.
Dicho paradigma es relevante desde la
construcción de una noción de presupuestos
mínimos con relación al derecho público, y
en especial al administrativo, objeto de este
trabajo.
La denominación de legislación “mixta” que
utilicé más arriba surge del reconocimiento
te
simple y apriorístico de la propia letra de la
LGA y de su subsistema. Las regulaciones
que incluyen abarcan ámbitos jurídicos que
abrevan de distintas fuentes. “En consecuen-
eu
cia, el ambiente es materia regulada por los
“derechos” objetivos: constitucional, adminis-
trativo, civil, penal, tributario, internacional,
laboral, financiero y comercial. Este conjunto
de regulaciones forma el Derecho Ambien-
tal, como unidad abastecida desde diversos
R bre respecto a la utilización que hace de los
afluentes jurídicos regulatorios, que traducen
en la realidad la normatividad de la justicia
ecológica” (2). A esa diversidad de fuentes y
a su impacto con el sistema de valores, prin-
n
cipios y garantías que se erigen en la tuición
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
de cada relación, me referiré en el punto III,
b) del presente trabajo.
so
La argumentación siguiente, se ordena en
la convicción de caracterizar al acto adminis-
trativo ambiental como un instituto especial
del derecho ambiental, creado por ley gene-
om
ral que, anclada en la primera parte de la
CN y expandida en 1994, irradia sus efectos
a todo el derecho público federal y subfede-
ral, incrustando su presencia en cada norma
84 administrativa vigente. La coexistencia del
acto administrativo ambiental y del acto
administrativo clásico será, en consecuencia,
Th
emisión de la voluntad administrativa en el
marco de un procedimiento complejo, cuya
regularidad solo se constatará ante la eficacia
de ambos actos en un mismo ámbito temporal
de validez.
 (2)  DROMI, Roberto, “Derecho Administrativo”,
Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2004, 10ª ed. actua­-
lizada, p. 66.
II. Régimen jurídico de los recursos natura-
les
II.1. El régimen jurídico de los recursos naturales
El objeto de estudio y regulación de las
normas que originariamente conformaron el
rs
Régimen Jurídico de los Recursos Naturales
(RJRN) sigue siendo diferente al que funda el
contenido de las normas de derecho ambien-
tal, aunque ello no obsta a que en la actualidad
ambas regulaciones se plasmen en un mismo
plexo normativo.
El objeto de estudio del RJRN es la relación
del hombre con los recursos naturales, regula
el uso y goce que las personas pueden hacer
o no hacer de esos elementos de la natura-
leza. Es la disciplina jurídica que estudia las
normas que regulan las actividades del hom-
recursos naturales, como los explota, los uti-
liza para cubrir o satisfacer sus necesidades.
Limita, condiciona, restringe el manejo de los
recursos. No es otra que la función legislativa
limitativa de los derechos y garantías constitu-
cionales, que está presente en el sistema cons-
titucional desde su propio establecimiento
(arts. 14 y 67, inc. 11, hoy arts. 14 y 75, inc. 12
de la CN, a diferencia del art. 41 de la CN).
Eduardo A. Pigretti enseña que dos carac-
teres especiales pueden establecerse respecto
a los recursos naturales, el primero se vin-
cula a la resistencia que oponen a su utiliza-
ción y el otro, a la interdependencia en que se
encuentran. De esta relación natural en que se
encuentran los recursos se desprende la inter-
dependencia en el uso de estos. En el primer
supuesto, la ley deberá tratar de preservar los
recursos del desequilibrio que espontánea-
mente se produce, en el segundo regulará los
usos de uno o distintos recursos, con el propó-
sito de favorecer el mayor número posible de
usos útiles al hombre (3).
 (3)  PRIGRETTI, Eduardo A., “Derecho de los recursos
naturales”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1986, ps. 14-15.

A los recursos naturales se los reguló para
condicionar su uso, establecer cómo y de que
formas se podían y se pueden explotar. Así
tenemos como ejemplos: las leyes de caza y
pesca, el Código de Minería, los contratos
agrarios, las leyes de navegación, etc., produ-
ciendo su ultraactividad publicista.
En algunas de ellas o en todas podemos
encontrar un fundamento de racionalidad en
la utilización del recurso, pero basado en la
te
idea de escases o de optimización y no de con-
servación, que obedece a la publificación del
sistema. Idea que comenzó a estar en crisis (4).
eu
Pareciera que nos acercamos a un derrotero
similar al que experimentó el instituto del
poder de policía y de fomento. En sus inicios
restringido y local. En su evolución, amplio
y federal, esquivando el candado del art. 75,
inc. 12, utilizando el art. 75 incs. 18 y 19.
R de la comunidad como uso colectivo, público,
El Derecho ambiental no necesita de un
esfuerzo interpretativo doctrinario ni juris-
prudencial para erigirse como fuente de la
n
regulación de tutela ambiental y de su pacto
intergeneracional, pues el art. 41 de la CN ha
so
 (4)  “Específicamente respecto del acceso al
agua potable, ha dicho que es un derecho cuya
om
tutela implica modificar una visión según la cual
‘la regulación jurídica del agua se ha basado en un
modelo antropocéntrico, que ha sido puramente
dominial al tener en cuenta la utilidad privada que
una persona puede obtener de ella o bien en función
de la utilidad pública identificada con el Estado...’.
El paradigma jurídico que ordena la regulación
Th
del agua es ecocéntrico, o sistémico, y no tiene en
cuenta solamente los intereses privados o estadua-
les, sino los del mismo sistema, o bien lo establece
la ley general del ambiente” (CS, Fallos 337:1361 y
340:1695) en CS, 04/06/2019, “Barrick Exploraciones
Argentinas SA y otro c. Estado Nacional s/ acción
declarativa de inconstitucionalidad”, cita online: AR/
JUR/14911/2019. Un interesante análisis se puede
leer en FALBO, Aníbal, “La Corte nacional y la emer-
sión ambiental de los recursos naturales”, LA LEY
2019-D, 14/08/2019.
Viviana Sagrera
permitido crear una superioridad normativa,
incluso sobre las leyes de derecho común.
II.2. Dominio y jurisdicción
La regulación sobre los recursos natura-
les está determinada en nuestra legislación
rs
interna basada en dos conceptos jurídicos: el
dominio y la jurisdicción.
No son conceptos jurídicos similares e
importan el ejercicio de atribuciones por parte
de distintos poderes, en algunos casos.
El dominio, desde la tradición privatista, da
el poder de disposición sobre el bien, integra
el patrimonio de un individuo y este puede
hacer uso y goce de él. En el caso de los recur-
sos naturales ese uso solo atribuible a la rela-
ción de propiedad mutó y permite el disfrute
general.
Este ejercicio del dominio con un uso colec-
tivo abandonó los caracteres de exclusivo,
perpetuo y absoluto, propios del derecho
Derecho Administrativo Ambiental
privado.
En el caso de los recursos naturales su aná-
lisis siempre partió de las estipulaciones, en
algún período de la CN (5), y del Cód. Civ. y
Com., herencia del Código de Vélez Sarsfield
que, al regular sobre los bienes y cosas, los
caracteriza y clasifica (6).
 (5)  La Constitución Nacional de 1949, en el
85
art. 40, 2º párr., disponía: “Los minerales, las caídas
de agua, los yacimientos de petróleo, de carbón y
de gas, y las demás fuentes naturales de energía,
con excepción de los vegetales, son propiedades
imprescriptibles e inalienables de la Nación, con la
correspondiente participación en su producto, que
se convendrá con las provincias”.
 (6)  Art.  235: “Bienes pertenecientes al domi-
nio público. Son bienes pertenecientes al dominio
público, excepto lo dispuesto por leyes especiales:
a) el mar territorial hasta la distancia que determinen
los tratados internacionales y la legislación especial,
sin perjuicio del poder jurisdiccional sobre la zona
 El acto administrativo ambiental: Caracteres propios
contigua, la zona económica exclusiva y la plata-
forma continental. Se entiende por mar territorial el
agua, el lecho y el subsuelo; b) las aguas interiores,
bahías, golfos, ensenadas, puertos, ancladeros y las
playas marítimas; se entiende por playas marítimas la
porción de tierra que las mareas bañan y desocupan
durante las más altas y más bajas mareas normales, y
te
su continuación hasta la distancia que corresponda
de conformidad con la legislación especial de orden
nacional o local aplicable en cada caso; c)  los ríos,
estuarios, arroyos y demás aguas que corren por
cauces naturales, los lagos y lagunas navegables, los
eu
glaciares y el ambiente periglacial y toda otra agua
que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de
interés general, comprendiéndose las aguas subte-
rráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del dere-
cho del propietario del fundo de extraer las aguas
R
subterráneas en la medida de su interés y con suje-
ción a las disposiciones locales. Se entiende por río
el agua, las playas y el lecho por donde corre, deli-
mitado por la línea de ribera que fija el promedio de
las máximas crecidas ordinarias. Por lago o laguna
n
se entiende el agua, sus playas y su lecho, respec-
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
tivamente, delimitado de la misma manera que los
ríos; d) las islas formadas o que se formen en el mar
so
territorial, la zona económica exclusiva, la plataforma
continental o en toda clase de ríos, estuarios, arro-
yos, o en los lagos o lagunas navegables, excepto las
que pertenecen a particulares; e)  el espacio aéreo
suprayacente al territorio y a las aguas jurisdiccio-
om
nales de la Nación Argentina, de conformidad con
los tratados internacionales y la legislación espe-
cial; f) las calles, plazas, caminos, canales, puentes y
cualquier otra obra pública construida para utilidad
o comodidad común; g)  los documentos oficiales
86
del Estado; h)  las ruinas y yacimientos arqueológi-
cos y paleontológicos”. Art. 236: “Bienes del dominio
Th
privado del Estado. Pertenecen al Estado nacional,
provincial o municipal, sin perjuicio de lo dispuesto
en leyes especiales: a)  los inmuebles que carecen
de dueño; b) las minas de oro, plata, cobre, piedras
preciosas, sustancias fósiles y toda otra de interés
similar, según lo normado por el Código de Minería;
c)  los lagos no navegables que carecen de dueño;
d) las cosas muebles de dueño desconocido que no
sean abandonadas, excepto los tesoros; e) los bienes
adquiridos por el Estado nacional, provincial o muni-
cipal por cualquier título”. Art. 237: “Determinación y
A partir de 1994, con el art. 124 de la CN (7)
se simplifica la identificación del titular al
ponerlo el constituyente en cabeza de los esta-
dos provinciales.
La interpretación del texto constitucional
desde el atalaya del paradigma ambiental y
rs
del desarrollo del Derecho ambiental, lleva a
una acepción más cercana a la utilización del
concepto Estado, en tanto noción colectiva que
persona jurídica clásica.
Sin desconocer el concepto de Estado que
responde a fines públicos y sus acciones están
caracteres de las cosas del Estado. Uso y goce. Los
bienes públicos del Estado son inenajenables, inem-
bargables e imprescriptibles. Las personas tienen
su uso y goce, sujeto a las disposiciones generales
y locales. La Constitución Nacional, la legislación
federal y el derecho público local determinan el
carácter nacional, provincial o municipal de los bie-
nes enumerados en los dos arts. 235 y 236”. Art. 238:
“Bienes de los particulares. Los bienes que no son del
Estado nacional, provincial, de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires o municipal, son bienes de los par-
ticulares sin distinción de las personas que tengan
derecho sobre ellos, salvo aquellas establecidas por
leyes especiales”. Art. 239: “Aguas de los particulares.
Las aguas que surgen en los terrenos de los particu-
lares pertenecen a sus dueños, quienes pueden usar
libremente de ellas, siempre que no formen cauce
natural. Las aguas de los particulares quedan sujetas
al control y a las restricciones que en interés público
establezca la autoridad de aplicación. Nadie puede
usar de aguas privadas en perjuicio de terceros ni en
mayor medida de su derecho. “Pertenecen al domi-
nio público si constituyen cursos de agua por cau-
ces naturales. Los particulares no deben alterar esos
cursos de agua. El uso por cualquier título de aguas
públicas, u obras construidas para utilidad o comodi-
dad común, no les hace perder el carácter de bienes
públicos del Estado, inalienables e imprescriptibles.
“El hecho de correr los cursos de agua por los terre-
nos inferiores no da a los dueños de estos derecho
alguno”.
 (7)  Art.  124: “Corresponde a las provincias el
dominio originario de los recursos naturales exis-
tentes en su territorio”.

motivadas y dirigidas por esos fines, su iden-
tidad se correlaciona con una Entidad políti-
camente organizada, como persona jurídica
tiene un principio de creación, de identifica-
ción, nominado, que responde, dependiendo
del tipo de Estado, a las acciones y funciones
asignadas en esquemas más o menos democrá-
ticos. En manos de estas entidades la ley —el
Cód. Civ. y Com.— clasifica los bienes natu-
rales en públicos y privados, pertenecientes al
ente nacional o a los estados provinciales.
te
Hoy, como mencioné, el paradigma ambien-
tal motiva a realizar una búsqueda más pro-
funda de esa identificación dominial.
eu
El constituyente en 1994 expresó que corres-
ponde a las provincias el dominio originario
de los recursos naturales existentes en su terri-
torio, esta norma quiso circunscribir el ámbito
R
geográfico coincidente con el elemento territo-
rial de los estados provinciales para identificar
al dueño. Reivindicó nuestro sistema federal y
la preexistencia de los estados locales. Pero el
análisis de la “persona” dueña de los recursos
n
hay que hacerlo más allá de la entidad a la que
se le asigna desde el art. 124 y tratarlo en con-
sonancia con el art. 41 de la CN.
so
Los recursos son los componentes del
ambiente y este es un derecho de todos los
habitantes (8), de todas las personas físicas
—humanas— quienes los poseen y ejercen.
om
Esta atribución colectiva, innominada,
expresada constitucionalmente debe corre-
lacionarse con la noción de dominio de los
recursos naturales. No son las provincias
como entidades jurídicas las dueñas de dichos
recursos. Si nos ajustamos a la letra de la ley y
Th
 (8)  El ambiente es un bien colectivo, el que, por
su naturaleza jurídica, es de uso común, indivisible
y está tutelado de una manera no disponible para
las partes. CS, 20/06/2006, “Mendoza, Beatriz Silvia y
otros c. Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios
(daños derivados de la contaminación ambiental
del río Matanza - Riachuelo)”, Fallos 326:2316, cita
online: AR/JUR/1945/2006.
Viviana Sagrera
circunscribimos el dominio a dichas entidades
debemos diferenciar el dominio de los recur-
sos naturales del derecho a ejercer ese dominio
sobre ellos, así como se diferencia al dominio
sobre la jurisdicción que les es asignada.
La propia Constitución Nacional al utilizar
rs
la palabra gozan circunscribe el derecho a dis-
poner, a tener un ambiente sano al habitante,
a la persona humana, única capaz de sentir, de
experimentar sentimientos.
Esta sutil distinción me concede la posibili-
dad de interpretar que el reconocimiento efec-
tuado por el constituyente en el art. 124 debe
interpretarse solo al amparo del régimen jurí-
dico de los recursos naturales cuya regulación,
recae en la utilización que hace el hombre de
esos elementos. Con el surgimiento del Dere-
cho ambiental y su constitucionalización en
nuestro ordenamiento interno, esa dominiali-
dad es titularizada únicamente por la persona
humana o, por lo menos, la única facultada a
ejercer ese dominio.
El art. 124 segunda parte de la CN man-
Derecho Administrativo Ambiental
tiene su imperio en cuanto a la delimitación
geográfica de los recursos naturales y se com-
plementa con los deberes impuestos por la
segunda parte del art. 41 a las autoridades en
cuanto a su protección (9). No es así respecto
a la disposición, utilización y disfrute de los
bienes naturales integrantes del ambiente.
Aquí considero que la decisión —voluntad—
de una entidad pública, de una autoridad
administrativa no puede estar por encima de
la voluntad humana colectiva. La legitimación
de la sociedad civil, y la atemporalidad de la 87
reconocida a las generaciones futuras, sirven
de razón a la comprensión amplia de la noción
de la titularidad que excede la clásica idea de
Poder y Mayorías.
 (9)  “Las autoridades proveerán a la protec-
ción de este derecho, a la utilización racional de los
recursos naturales, a la preservación del patrimonio
natural y cultural y de la diversidad biológica, y a
la información y educación ambientales” (art.  41,
párr. 2º de la CN).
 El acto administrativo ambiental: Caracteres propios
No encuentro mayor dificultad partiendo
del precitado análisis. Determinar la primacía
del interés de tutelar el ambiente —los recursos
naturales— por parte de una persona humana
frente al interés de otra persona humana en
realizar una actividad u obra que pueda poner
en peligro el ecosistema, máxime si se tiene en
cuenta que esta persigue un interés individual
a diferencia del interés general que procuran
las acciones colectivas o las entidades públi-
cas (según su finalidad), impide circunscribir
te
la titularidad del art. 124 al Estado, como per-
sona jurídica estatal.
Respecto al concepto de jurisdicción, Horacio
eu
Rosatti en su libro Derecho Ambiental Cons-
titucional citando a Pedro Frías (10) expresa
que el dominio se ejerce sobre las cosas; la juris-
dicción sobre las relaciones, concluyendo que
el dominio lleva necesariamente a la jurisdic-
R
ción si nada la limita o excluye, pero la juris-
dicción no lleva necesariamente al dominio.
Para los recursos naturales la jurisdicción
cambia según el tipo de recurso y la asigna-
n
ción de esta función legislativa que hace la
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
Constitución Nacional.
so
Así nos encontramos con que luego de 1994
ya no se discute quien es el dueño, con la
salvedad del planteo realizado en estas pági-
nas, pero si debemos analizar cada recurso
natural en función de la asignación de com-
om
petencia legislativa que hacen las cláusulas
constitucionales.
Ejemplo de ello lo vemos con los yacimientos
88 minerales cuya regulación de la actividad para
su uso y goce está regida por normas nacio-
nales, a partir de la legislación delegada por
Th
el constituyente en el art. 75 inc. 12 de la CN.
También cuando analizamos el recurso
agua podemos ver que la regulación para la
 (10)  FRÍAS, Pedro J., “Dominio y jurisdicción
de la Nación y las provincias”, en AA.VV., Derecho
público provincial, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1985,
p. 232.
navegación es competencia del Congreso de
la Nación (11). Un ejemplo significativo, pues
como se anota, es una atribución que se nutre
de la Constitución Histórica y se armoniza con
la reforma.
Esto significa que los estados provinciales
rs
deben sujetar la forma de utilizar los recursos
naturales —en algunos casos— a normas dic-
tadas por el legislador nacional o las autorida-
des administrativas nacionales cuando dictan
normas reglamentarias de aquellas.
“Pero para que este proceso no conduzca a
abusos (la jurisdicción nacional como la expre-
sión de decisión del ente más poderoso) o sim-
plificaciones (la jurisdicción nacional como el
atajo para evitar la complicación “jurisdiccio-
nal federal”), es necesario que se lleve a cabo
garantizando:
— La necesaria participación de los inte-
grantes de la federación argentina (las provin-
cias y la Ciudad de Buenos Aires) al momento
de decidir una política global que contemple
la explotación de los recursos naturales exis-
tentes en sus territorios, y
— La adecuada compensación económica
al titular originario por la utilización de sus
recursos naturales, según la planificación
nacional en la materia” (12).
 (11)  Art. 26 de la CN: “La navegación de los ríos
interiores de la Nación es libre para todas las bande-
ras, con sujeción únicamente a los reglamentos que
dicte la autoridad nacional”. Art. 75 de la CN: “Corres-
ponde al Congreso: 10. Reglamentar la libre navega-
ción de los ríos interiores, habilitar los puertos que
considere convenientes, y crear o suprimir aduanas”.
Art. 126 de la CN: “Las provincias no ejercen el poder
delegado a la Nación. No pueden celebrar tratados
parciales de carácter político; ni expedir leyes sobre
comercio, o navegación interior o exterior...”.
 (12)  FRÍAS, Pedro J., “Introducción al derecho
público provincial”, Ed.  Depalma, Buenos Aires,
1980, ps.  197 y 215, ob. cit. en ROSATTI, Horacio
D., “Derecho Ambiental Constitucional”, Ed.  Rubin-
zal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 110.

Una primera conclusión de este razona-
miento es que nos deja un instituto residual
del dominio privado en el dominio de los
recursos naturales, ambos concluyen con la
necesidad de responder por el uso, desgaste,
deterioro, ante el titular dominial.
También, aquella idea acertada de buscar
consenso en el dictado de las normas sobre
la utilización de los recursos naturales debe
completarse con la desarrollada sobre el
te
ejercicio del derecho dominial, dado que esa
disposición es la que puede hacer la persona
humana, y los estados —nacional, provincia-
les y Ciudad Autónoma de Buenos Aires—
eu
solo tienen el deber de garantizar el ejercicio
de ese dominio. La participación del habitante
en la toma de decisiones se torna imperativa.
Como ya dije, contra el viejo esquema del
R
dominio absoluto acuñada desde las faculta-
des delegadas, el art. 41 de la CN redimen-
siona las facultades del gobierno central en un
nuevo pacto federal que condiciona, desde la
noción de la concertación a la clásica distribu-
n
ción de competencias constitucionales, en el
dictado de las normas sobre la utilización de
los recursos naturales.
so
III. Derecho ambiental
A mediados del siglo pasado con el surgi-
miento del Derecho ambiental se empieza
om
a elaborar un universo jurídico cuyo objeto
difiere respecto a la regulación de los recursos
naturales, e involucra no solo a ellos sino tam-
bién a los recursos culturales.
Los recursos artificiales —creados por el
Th
hombre— considerados por la sociedad con
un valor superlativo, de identidad, pueden ser
protegidos y calificados como culturales. Ellos
integran el concepto de ambiente y objeto de
tutela por sus normas específicas.
El objeto de estudio del Derecho ambiental
toma una dimensión diferente, su objeto será
la protección, la tutela de los recursos natu-
rales y culturales. No desconoce la necesidad
del hombre respecto a su uso, pero pondera la
Viviana Sagrera
necesidad de su existencia y subsistencia más
allá de su utilización.
Son numerosas las elaboraciones doc-
trinarias en torno a la noción del Derecho
ambiental, puede verse un análisis en Tratado
Jurisprudencial y doctrinario - Derecho ambiental
rs
- Tomo I, dirigido por Néstor Cafferatta. Allí
destacó, en lo que a este trabajo es útil, la opi-
nión de Aníbal J. Falbo que pone el acento en
el carácter tuitivo, al entender que el Derecho
ambiental persigue proteger, defender y recompo-
ner el ambiente (13).
Por su parte, en la misma obra Cafferatta
cita a Ricardo Lorenzetti quien sostiene: “en
nuestra opinión corresponde distinguir entre
el macro bien y los micro bienes ambientales.
El ambiente es el macrobien y como tal es un
sistema, lo cual significa que es más que sus
partes: es la interacción de todas ellas. (...) los
microbienes son partes del ambiente, que en
sí mismo tienen las características de subsis-
temas, que presentan relaciones internas entre
sus partes y relaciones externas con el macro-
bien. En esta categoría subsumimos la fauna,
Derecho Administrativo Ambiental
la flora, el agua, el paisaje, los aspectos cultu-
rales, el suelo, etc. La biodiversidad, por ejem-
plo, es un microbien” (14).
Así comienza una regulación que avanza
sobre las condiciones de ejercicio de ciertos
derechos y garantías constitucionales en pos
de la conservación de los recursos naturales
y culturales a tal punto que, en determinados
casos prohíbe su ejercicio.
La valorización del patrimonio cultural 89
supera con amplitud el dispositivo que el Cód.
Civil, actual Cód. Civ. y Com., utilizaron para
su lógica de dominialidad. La conservación
cultural excede la habilitación administra-
tiva del art. 2340, inc. 7º del Cód. Civil [actual
art. 235 inc. f) del Cód. Civ. y Com.], pues en
 (13)  CAFFERATTA, Néstor A., “Tratado jurispru-
dencial y doctrinario. Derecho Ambiental”, Ed.  La
Ley, Buenos Aires, 2012, t. I, p. 14.
 (14)  Ibidem, p. 3.
 El acto administrativo ambiental: Caracteres propios
la actualidad una innumerable cantidad de
normas convencionales, nacionales, federa-
les y subfederales se dedican a condicionar la
característica absoluta del dominio privado,
con el fin de preservar el patrimonio cultural.
Eduardo Pigretti explica que “[p]ara poder
establecer con exactitud el ámbito jurídico que
va a estudiar el derecho ambiental es necesa-
rio empezar por considerar de cuántas mane-
ras se estudia hasta el presente la relación del
te
hombre con la naturaleza, en nuestro derecho
positivo.
“... el estudio de las relaciones entre el hom-
eu
bre y la naturaleza desde el punto de vista
económico (15), han quedado preferentemente
encerradas en lo que antes se denominaba
derecho agrario y minero y que ahora, a instan-
cias de un proceso de modernización que se ha
R
desarrollado particularmente en nuestro país,
se denomina derecho de los recursos naturales.
“Sea como fuere, lo que está fuera de discu-
sión es la imprescindible e inmediata urgen-
n
cia que tiene la ciencia jurídica de dedicar sus
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
esfuerzos al estudio de las reglas que permiten
el mantenimiento de la vida humana, desde
so
todos los puntos de vista imaginables, y en el
más amplio espectro” (16).
III.1. Su paradigma
om
La redacción del texto del nuevo Cód. Civ. y
Com. de la Nación ha mantenido la distribu-
ción del Cód. Vélez que erigiera a su primera
parte desde el recordado fallo de Cámara
90 “Milone” y del más reciente “MotorOnce” del
máximo Tribunal, como un apéndice de todo
Th
el derecho.
En el mencionado fallo “Milone María
Rafaela, César y Manuel c. Consejo Nacional
 (15)  Y, por ende, limitadas en aquella época a la
atribución del 67:11 (hoy 75:12).
 (16)  PIGRETTI, Eduardo A., “Derecho Ambiental”,
Ed. Gráfica Sur, Buenos Aires, 2004, ps. 61-62.
de Educación s/ devolución de pesos”, C1ªCiv.
Cap. Fed., 25/03/1936 (LA LEY, t. 2, 13/04/1936)
se destaca en el voto del Dr. Tobal: “...La parte
actora, invocando el art. 16, CCiv., ha que-
rido ampararse en lo dispuesto en el art. 10,
ley 11.682, tesis esta que el Consejo rebate, sos-
teniendo que no se trata de una cuestión civil;
rs
que no cabe en el caso la aplicación de leyes
análogas y que la cita del art. 16, CCiv., resulta
inoficiosa porque él contiene solo un precepto
de derecho privado. Aparentemente el razo-
namiento parece aceptable porque el texto se
refiere a las cuestiones civiles, pero con todo,
bien se advierte que el título preliminar de
las leyes en nuestro código tiene un alcance
más amplio seguramente porque el codifica-
dor, y con él el Congreso que lo sancionara,
quiso que, en la portada de este cuerpo, el más
importante del derecho privado, figurasen
preceptos generales no solo obligatorios en el
campo civil”. Incorporó así la idea de utilizar
los primeros veintinueve artículos del Código
Civil como derecho constitucional, que corres-
ponden a toda la esfera del derecho, y no sola-
mente al civil: la obligatoriedad de la ley, la
irretroactividad, la territorialidad, la validez
de la ley extranjera, la obligación de resolver
de los magistrados, etc.
Más acá en el tiempo, a este mismo esquema
se refiere expresamente el fallo de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación “Motor Once
SACI c. Municipalidad de la Ciudad de Bue-
nos Aires”, con otra magistral intervención de
la procuradora doctora Reiriz: “En consecuen-
cia, ante la ausencia de una solución normativa
singularizada para este tipo de responsabili-
dad estatal, resulta menester a mi juicio recu-
rrir a los principios de leyes análogas, toda vez
que la regla de interpretación prevista en el
art. 16, CCiv., excede los límites del ámbito del
derecho privado, puesto que los trasciende y
se proyecta como un principio general, vigente
en todo el orden jurídico interno” (17).
 (17)  BIGLIERI, Alberto, “La publicidad de las nor-
mas (con especial observación sobre las ordenanzas
fiscales)”, Periódico Económico Tributario, Ed. La Ley,
Buenos Aires, 14/03/2011.

La actual redacción del Código unificado ha
mantenido el esquema mencionado.
Luego, a los principios clásicos de la buena
fe, el cómo contar los intervalos en el derecho,
el deber jurisdiccional de resolver, el ámbito de
aplicación, vigencia y eficacia de la ley, y las de
orden público, se suman las modernas formas
de derechos colectivos, limitación del abuso de
posición dominante, derechos de las comuni-
dades indígenas, y la restricción especial a los
te
derechos individuales en la cuestión ambiental.
En el último párrafo del art. 14, se consagra
ese Principio:
eu
“La ley no ampara el ejercicio abusivo de
los derechos individuales cuando pueda afec-
tar al ambiente y a los derechos de incidencia
colectiva en general”.
R res jurídicos son herramientas indispensables
Retomando el desarrollo del rango nor-
mativo que impuso la jurisprudencia al
Título  Preliminar del Código de Vélez, el
actual texto elige un orden similar para alertar
n
sobre la implicancia que esta norma conlleva
ante la falta de regulación expresa de otras
so
ramas del derecho a la luz del art. 3º: “Deber
de resolver. El juez debe resolver los asuntos
que sean sometidos a su jurisdicción mediante
una decisión razonablemente fundada”.
om
Esa orden dictada al juzgador, herencia del
art. 16 del Cód. Civil, expande la tarea de la
interpretación de la ley. En el primer artículo
del Cód. Civ. y Com. se amplía el horizonte del
marco legal al incluir la mención expresa de la
Constitución y los tratados de Derechos Huma-
nos de los que el país sea parte. (Quedan así
Th
incluidos los Tratados de Derechos Humanos,
independientemente de su método de adhe-
sión e incorporación al derecho interno). La
inclusión del elemento finalista de la ley es otro
nuevo elemento para el análisis.
Art. 1º: “Fuentes y aplicación. Los casos que
este Código rige deben ser resueltos según las
leyes que resulten aplicables, conforme con la
Constitución Nacional y los tratados de dere-
chos humanos en los que la República sea
Viviana Sagrera
parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la fina-
lidad de la norma. Los usos, prácticas y cos-
tumbres son vinculantes cuando las leyes o los
interesados se refieren a ellos o en situaciones
no regladas legalmente, siempre que no sean
contrarios a derecho”.
rs
Ahora, en referencia directa a la cuestión
ambiental, una primera conclusión se extrae
del texto del art.  2º: “Interpretación. La ley
debe ser interpretada teniendo en cuenta sus
palabras, sus finalidades, las leyes análogas,
las disposiciones que surgen de los tratados
sobre derechos humanos, los principios y los
valores jurídicos, de modo coherente con todo
el ordenamiento”.
El texto de la ley, la finalidad de las dispo-
siciones de los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos y los principios y valo-
para el operador del derecho que, además,
puede recurrir a la analogía, no solamente
como una fuente de integración de una norma
ausente, sino como un elemento de interpreta-
ción y análisis de la norma vigente.
Derecho Administrativo Ambiental
En ese amplio juego de principios, valo-
res, tratados internacionales, prioridad de
no afectación al ambiente versus el derecho
individual y normas análogas esclarecedoras
se desarrolla el nuevo paradigma ambien-
tal donde se destaca el elemento sistemático
como método interpretativo (18).
Esto se ordena en lo que enseña Lorenze-
tti con referencia al surgimiento de modelos 91
 (18)  “4. El elemento sistemático permite interpre-
tar la ley atendiendo a las conexiones de la misma
con la totalidad del ordenamiento jurídico del cual
forma parte, incluidos los principios generales del
derecho. Se trata de considerar la norma jurídica, no
como un enunciado aislado, sino como una parte
de un conjunto más amplio que le proporciona
sentido, fundamento y coherencia”. Wikipedia (con
cita a ANCHONDO PAREDES, Víctor E., “Métodos de
interpretación jurídica” (pdf ), Quid Iuris, 16, 2012,
ps. 41-58, consultado el 25/04/2013).
 El acto administrativo ambiental: Caracteres propios
decisorios que tienen un estatus anterior a la
regla y condicionan las decisiones. El vocablo
ha sido ampliamente utilizado en numerosos
campos filosóficos y científicos con acepcio-
nes diferentes, pero en nuestro caso se refiere
únicamente al modelo de precompresión que
guía las acciones humanas en un determinado
tiempo y lugar (19).
Desde mucho antes, pero ciertamente desde
la reforma constitucional de 1994, existe un
te
orden público ecológico que puede ser defi-
nido como “la ausencia de hechos o activi-
dades capaces de degradar o dañar ilegal o
antirreglamentariamente el ambiente en tanto
eu
que bien jurídico. Tal orden público ecológico
es una categoría jurídica que legitima la potes-
tad (poder-deber) ordenadora del Estado en
materia de conservación, defensa y mejora
ambiental” (20).
R alemana, el haber desterrado de ella al Derecho
Nada de ello ha culminado aún, se sigue
un proceso de transformación en el que los
fines públicos priman por sobre un fin parti-
cular, pero ahora esos fines públicos generales
n
deben ceder ante un fin público y específico: la
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
subsistencia del ambiente. Y esa construcción
es obra de legisladores, de las Administracio-
so
nes, de los jueces y de los ciudadanos en un
estado permanente de tensión y necesidad de
interpretación.
Han sido nuevamente las normas de forma
om
las que garantizaron la vigencia de los dere-
chos fundamentales. La legitimación colec-
tiva produjo una “igualdad de armas” entre
los intereses colectivos y los fines y objetivos
92 públicos estatales. Ya no alcanza con enarbolar
estos últimos para decidir sobre las peticiones
individuales, si de los recursos naturales y del
Th
patrimonio cultural se trata.
 (19)  LORENZETTI, Ricardo L., “Teoría del Dere-
cho Ambiental”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 6.
 (20)  HUTCHINSON, Tomás, “Parte general en
Responsabilidad Pública Ambiental”, en MOSSET
ITURRASPE, Jorge - HUTCHINSON, Tomás - DONNA,
Edgardo, Daño ambiental, Ed.  Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2011, 2ª ed., t. I, p. 312.
III.2. Los principios que lo informan
La irrupción de la lógica de los principios
generales del derecho, robustecidos por su
inclusión en la legislación positiva, viene a
impulsar una nueva forma de razonar y ope-
rar el derecho en el juego de un sistema de
rs
valorización y escalas de rango normativo que
no se corresponden con las respuestas mate-
máticas del positivismo prevaleciente durante
el siglo XX.
Cassagne (21) se ubica al frente de esta revalo-
rización del derecho natural a través de la con-
sagración de los principios generales de cada
disciplina. En su análisis de las peculiaridades
de su especialidad desarrolla un interesante
razonamiento: “Es sabido que durante años se
sostuvo como un triunfo de la ciencia jurídica, a
partir de las enseñanzas de la escuela histórica
natural. Pero esa afirmación, que aparece reite-
rada en las diferentes versiones de las escuelas
filosóficas posteriores al positivismo histori-
cista, no se ajusta a la realidad que exhibe el
desarrollo del pensamiento jurídico recogido
en los códigos que se dictaron en esa época, los
que incorporaron criterios propios del Derecho
natural racionalista de la etapa precedente. Por
eso pudo advertir uno de los grandes juristas
de la escuela histórica —como fue Gierke—
que el Derecho natural experimentó en reali-
dad una victoria material por obra de la escuela
adversa, después de su ruina formal”.
Ahora bien, con cautelosa aproxima-
ción (22), la doctrina también reconoce la
incidencia de un derecho indicativo o blando
(soft law) que llena de contenido las reglas de
 (21)  CASSAGNE, Juan Carlos, “El principio de
legalidad y el control judicial de la discrecionalidad
administrativa”, Ed. Marcial Pons, Buenos Aires, 2009,
p. 26.
 (22)  BIGLIERI, Alberto, “Del derecho global de
las contrataciones públicas y su recepción local
—versión 2018—”, Revista del Gabinete Jurídico de
Castilla-La Mancha, GABILEX, 13, primer trimestre de
2018, Castilla-La Mancha, España, p. 271.

buenas prácticas, directrices y recomenda-
ciones con las que se relacionan organismos
internacionales (23) de importantísima pre-
sencia en el comercio global y en la explota-
ción de los recursos naturales.
Pautas generales, objetivos y estándares se
positivizan sin cláusulas penales ni contra-
prestaciones tarifadas, pero ordenan y dejan
enmarcada la regulación que de ellas emana.
Esa “responsabilidad” más desoída que cui-
te
dada, ha empezado a ser exigida en los tribu-
nales europeos en algunos asuntos de derecho
público. La excusa de la falta de vocación obli-
gacional del texto en el que se incluye el dere-
eu
cho indicativo ha dejado de ser un eximente
de la responsabilidad estatal en la Unión
Europea (24).
Con esta breve introducción, y hablando
de los títulos de la LGA ¿podemos igualar el
R riedad e inversión de la competencia tempo-
listado de principios enunciados por la Ley
General del Ambiente? Como simple ejemplo,
adelanto que no, pues la contundencia para
definir el rango normativo del sistema federal
n
que expresa en forma imperativa el Principio
de congruencia no es de la misma fuente que
la noción abierta e indicativa que formula el
so
Principio de equidad intergeneracional con la
antigua formula del deber ser.
III.3. Uno por uno
om
En el mismo orden adelantado, la utilización
de verbos en la enunciación de cada Principio
plasma y visibiliza la fuente de la que abreva
su inclusión en la norma.
El principio de congruencia (25) produce un
Th
orden de vigor normativo cuando impone el
 (23)  La OCDE, por ejemplo.
 (24)  MORENO MOLINA, J. A., “El nuevo derecho
de la contratación pública en la Unión Europea.
Directivas 4.0”, Chartridge Books Oxford, UK, 2015,
p. 105.
 (25)  “La legislación provincial y municipal refe-
rida a lo ambiental deberá ser adecuada a los
Viviana Sagrera
deber de adecuación de la legislación subfe-
deral a la Ley General del Ambiente y cuando
remata la prevalencia de esta ley a toda otra
norma que se le oponga. Constituye una
manda del legislador que, en uso de las facul-
tades atribuidas en el art. 41 de la CN, cons-
truye un orden de jerarquía normativo al que
rs
se debe ajustar la especialidad.
En el principio de prevención (26): La termi-
nología utilizada en este caso es contundente:
“... los problemas ambientales se atenderán
en forma prioritaria e integrada”. No se debe
confundir con las típicas nociones del derecho
indicativo que mencionamos anteriormente.
La intención simple de ir “tratando de preve-
nir los efectos negativos que sobre el ambiente
se pueden producir”. No carece de operativi-
dad pues este, entre todos los principios, es el
que resulta la fuente del esquema de preca-
ral permanente en tanto que requisito de los
actos administrativos. El desarrollo de todo el
plexo normativo y de la inmensa mayoría de
las decisiones jurisdiccionales, atienden a la
finalidad de este principio como el principio/
Derecho Administrativo Ambiental
fuente del método precautorio.
En el principio precautorio (27) se recurre nue-
vamente al imperativo. En la clasificación que
propongo, el texto se ordena en el conjunto de
los de naturaleza positiva obligatoria, la refe-
rencia al esquema de razonabilidad y la impo-
sibilidad de motivar una decisión por ausencia
principios y normas fijadas en la presente ley; en 93
caso de que así no fuere, este prevalecerá sobre
toda otra norma que se le oponga”.
 (26)  “Las causas y las fuentes de los problemas
ambientales se atenderán en forma prioritaria e
integrada, tratando de prevenir los efectos negati-
vos que sobre el ambiente se pueden producir”.
 (27)  “Cuando haya peligro de daño grave o irre-
versible la ausencia de información o certeza cientí-
fica no deberá utilizarse como razón para postergar
la adopción de medidas eficaces, en función de
los costos, para impedir la degradación del medio
ambiente”.
 El acto administrativo ambiental: Caracteres propios
de información o certeza científica no lo torna
menos operativo.
Para el principio de equidad intergeneracio-
nal (28) que he tomado como ejemplo visi-
ble de la irrupción del derecho indicativo
en el marco de estos pilares, me remito a la
introducción al tema. Y corresponde com-
prender en un mismo sentido el principio de
sustentabilidad (29).
te
Uno de los párrafos que más contenido
típico del sistema de Directivas y Buenas Prác-
ticas utilizada por la Unión Europea se ve en
el principio de progresividad (30). La referencia
eu
a objetivos, gradualidad, metas proyecciones,
y adecuación, pertenecen indubitablemente
al vocabulario del sistema del derecho indi-
cativo. La inclusión del cronograma temporal
puede crear un poco de distracción, pero, aun
R
así, la falta de “gatillo” que lo acompañe, tam-
bién lo deja en el grupo del postulado anterior.
La atribución de responsabilidad para con
costos determinables de las acciones preventivas
n
y correctivas de recomposición en el principio
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
de responsabilidad (31) marcan otro hito impe-
rativo en el listado, sin perjuicio de la vigencia
so
 (28)  “Los responsables de la protección ambien-
tal deberán velar por el uso y goce apropiado del
om
ambiente por parte de las generaciones presentes
y futuras”.
 (29)  Principio de sustentabilidad: El desarrollo
económico y social y el aprovechamiento de los
94 recursos naturales deberán realizarse a través de
una gestión apropiada del ambiente, de manera tal,
Th
que no comprometa las posibilidades de las genera-
ciones presentes y futuras.
 (30)  “Los objetivos ambientales deberán ser
logrados en forma gradual, a través de metas inte-
rinas y finales, proyectadas en un cronograma tem-
poral que facilite la adecuación correspondiente a
las actividades relacionadas con esos objetivos”.
 (31)  “El generador de efectos degradantes del
ambiente, actuales o futuros, es responsable de
los costos de las acciones preventivas y correcti-
vas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia
de los sistemas de responsabilidad ambiental que
correspondan.
El principio de subsidiariedad (32) impone una
obligación expresa al Estado Nacional debido
a la necesidad de la preservación y protección
ambientales.
rs
Finalmente, en los principios de solidari-
dad (33) y cooperación (34), se establecen la atri-
bución de responsabilidad ambiental en las
relaciones fronterizas entre los estados pro-
vinciales y la Nación, imponiendo el principio
de concurrencia de esta.
IV. Ordenamiento jurídico vigente
IV.1. Art. 41, párr. 3º, CN
Es el eje central del ordenamiento jurí-
dico ambiental que rige en nuestro país y
resulta relevante destacar en esta instancia el
párr. 3º (35) de su texto
de los sistemas de responsabilidad ambiental que
correspondan”.
 (32)  “Principio de subsidiariedad: El Estado
nacional, a través de las distintas instancias de la
administración pública, tiene la obligación de cola-
borar y, de ser necesario, participar en forma com-
plementaria en el accionar de los particulares en la
preservación y protección ambientales”.
 (33)  “Principio de solidaridad: La Nación y los
Estados provinciales serán responsables de la pre-
vención y mitigación de los efectos ambientales
transfronterizos adversos de su propio accionar, así
como de la minimización de los riesgos ambientales
sobre los sistemas ecológicos compartidos”.
 (34)  “Principio de cooperación: Los recursos
naturales y los sistemas ecológicos compartidos
serán utilizados en forma equitativa y racional,
El tratamiento y mitigación de las emergencias
ambientales de efectos transfronterizos serán desa-
rrollados en forma conjunta”.
 (35)  “Corresponde a la Nación dictar las nor-
mas que contengan los presupuestos mínimos de
protección, y a las provincias, las necesarias para

Este apartado introdujo a partir de 1994, un
nuevo concepto de distribución de competen-
cias en materia ambiental que lo diferencia del
tradicional reparto en delegadas, reservadas y
concurrentes. Por lo menos, y como trataré de
explicar seguidamente, la novedad está en la
idea de complementariedad, apartada de aquella
clásica trinidad.
Como explican José Esain y Gabriela García
Minella “el modo con que nuestro país distri-
te
buye las funciones en materia ambiental es
nuevo, donde lo novel no solo se dará en el
ámbito de distribución Nación - provincias
sino, además, en la dimensión pluriparticipa-
eu
tiva que hace extender la estructura a nuevos
actores, como los municipios...” (36).
Numerosas son las nociones que se han
dado sobre los términos presupuestos mínimos
y complementariedad a fin de poder explicar el
R la noción de complementariedad que supone un
alcance y contenido de la norma suprema.
Néstor Cafferatta en la obra colectiva con su
dirección y coautoría señala como presupues-
n
tos mínimos a las normas de base, umbrales,
comunes —en el sentido que constituyen
denominador común—, sobre las cuales se
so
va a construir el edificio total normativo de la
tutela ambiental en la Argentina, de organiza-
ción federal. En definitiva, los presupuestos
mínimos son institutos básicos comunes para
todo el territorio nacional que son plenamente
om
operativos y eficaces en cada provincia —y
municipio— a excepción de que exista en la
provincia —o municipio— una norma local
que provea mejor, más ampliamente y en
mayor grado a la tutela ambiental. (Con refe-
rencia a Aníbal Falbo) (37).
Th
complementarlas, sin que aquellas alteren las juris-
dicciones locales”.
 (36)  ESAÍN, José Alberto - GARCÍA MINELLA,
Gabriela, “Derecho Ambiental en la provincia de Bue-
nos Aires”, Ed.  Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2013,
p. 68.
 (37)  CAFFERATTA, Néstor A, ob. cit., p. 65.
Viviana Sagrera
Otro interesante análisis realiza Juan Mar-
tín Siano al señalar que una norma que al ser
calificada de presupuestos mínimos deberá
proveer un umbral básico de protección
ambiental. Si bien desde un punto de vista téc-
nico estricto parecería que el COFEMA (38)
ha hecho referencia a las normas que imponen
rs
estándares de calidad ambiental, también se
ha utilizado el espacio de los presupuestos
mínimos de protección para la adopción de
normas de gestión ambiental. En estas últi-
mas, el presupuesto mínimo de protección
está constituido no por un estándar de calidad
ambiental medible en términos de partes por
millón, sino como un procedimiento o modo
de gestionar determinado factor ambiental,
establecido como piso o umbral mínimo (39).
Sostiene el argumento de mis reflexiones
las ideas sobre el rasgo distintivo que aporta
ámbito competencial progresivo a la hora de
definir las políticas públicas de protección del
ambiente.
IV.2. Derecho administrativo (40) ambiental
Derecho Administrativo Ambiental
Este esquema constitucional competencial
también significó —como ya lo han expresado
 (38)  Consejo Federal de Medio Ambiente, res.
92/2004.
 (39)  “¿Es el art. 23 de la ley 27.007 una norma de
presupuestos mínimos de protección ambiental de
acuerdo al art. 41 de la CN?”, Revista Argentina de Dere-
95
cho de la Energía, Hidrocarburos y Minería, 10, agos-
to-octubre de 2016, ps. 1-29.
 (40)  “El Derecho Administrativo es el subsistema
jurídico que más se relaciona con el tema ambiental,
lo cual es lógico si pensamos en las obligaciones del
Estado en la conservación, defensa y mejoramiento,
en suma, la protección del ambiente. Ello conlleva
el uso de las técnicas que aquel brinda, especial-
mente la utilización de la potestad reglamentaria,
lo que se justifica dada las particularidades del
interés tutelado y las singularidades de los proce-
sos y elementos que componen el tema ambiental.
Al ser esta disciplina una aplicación directa de la
 El acto administrativo ambiental: Caracteres propios
muchos autores— un cambio en los órganos
obligados a aplicar esas normas de presu-
puestos mínimos en la órbita administrativa.
En el ámbito judicial mantuvo el esquema
del art. 75, inc. 12 de la CN que no altera las
jurisdicciones locales, por lo que no lo concibo
como una estipulación novedosa. Si lo es, que
el derecho sustantivo público —administra-
tivo— cuando es regulado en normas de pre-
supuestos mínimos, obliguen en su gestión a las
administraciones locales —provinciales, de la
te
Ciudad de Buenos Aires y municipales—.
Este no ha sido un tema menor en los últi-
mos años para el desarrollo de las políticas
eu
públicas en materia ambiental y la necesi-
dad de adaptar estos cambios a la práctica
administrativa.
La gestión administrativa —por descono-
cimiento o con intención— demuestra incon-
R reiterada en la administración nacional que no
venientes a la hora de observar el andamiaje
jurídico de tutela administrativa ambiental (41).
Este marco está dado por las normas de pre-
n
supuestos mínimos claramente denominadas
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
por el legislador nacional, y por sus normas
so
Constitución, y por tanto destinataria del mandato
constitucional del art. 41 y los correspondientes de
las Constituciones provinciales y de la Ciudad Autó-
om
noma de Buenos Aires, ha sido tradicionalmente el
marco jurídico contenedor de los elementos que
integran el ambiente”. HUTCHINSON, Tomás, “Parte
general en Responsabilidad Pública Ambiental”, ob.
cit., p. 302.
96
 (41)  “Que las irregularidades del procedimiento
de evaluación de impacto ambiental que caracte-
Th
rizaron este pedido de desmonte revisten carácter
de suficiente gravedad para justificar la nulidad de
las autorizaciones. En primer término, una aproba-
ción condicionada o tal como lo justifica el fallo del
superior tribunal ‘con sugerencias o recomendacio-
nes’ no se ajusta al marco normativo aplicable”. CS,
05/09/2017, “Mamani, Agustín Pío y otros c. Estado
Provincial - Dirección Provincial de Políticas Ambien-
tales y Recursos Naturales y la Empresa Cram SA s/
recurso de hecho”, Fallos 340:1193. Cita online: AR/
JUR/58492/2017.
reglamentarias. El poder de policía limita la
actividad del particular en materia ambiental,
obligándolo, por ejemplo, a no actuar hasta
tanto la Administración emita su voluntad
manifestando el cumplimiento de las exigen-
cias ambientales (por ej., estudio de impacto
ambiental/declaración de impacto ambien-
rs
tal). Ya en funcionamiento o construcción,
la iniciativa de marras está sujeta al control
administrativo (42).
Me permito poner en dudas, si todas las
normas de inferior rango que un decreto
reglamentario habilitado por el legislador
pueda integrar el esquema de tutela ambiental
dado por la norma de presupuestos mínimos,
máxime si con ello la autoridad administrativa
—órgano ejecutivo— dificulta la instrumenta-
ción de los procedimientos administrativos
en las instancias locales. Esta es una práctica
siempre es desarrollada teniendo en cuenta
su instrumentación por las jurisdicciones
provinciales, de la Ciudad de Buenos Aires
o municipales. Creo que estas normas infra
reglamentarias deben ser entendidas como
complementarias de la ley y el reglamento
de tutela ambiental para el desarrollo de los
procedimientos administrativos en la instan-
cia nacional, pero no pueden estar habilitadas
para regular sobre estándares ambientales so
pretexto de la especialidad del órgano, para
ello existe el trámite del reglamento de eje-
cución en el que participa de manera activa
la cartera ministerial o con rango de secreta-
ria que tiene la competencia específica en la
materia.
Si considero que integran la tutela uni-
forme para todo el país aquellas normas que,
sin tener la denominación de presupuestos
mínimos, contienen preceptos de protección
del ambiente y son incorporadas a través de
modificaciones legislativas en leyes dictadas
con anterioridad a la reforma constitucional,
en estos casos las normas reglamentarias que
 (42)  HUTCHINSON, Tomás, “Parte general en
Responsabilidad Pública Ambiental”, ob. cit., p. 302.

se dicten en consecuencia también formarán
parte de los contenidos mínimos legales.
La misma lógica de aplicación corresponde
hacer con las normas de presupuestos mínimos
que estipulen procedimientos administrativos
y aquí centro mi análisis.
IV.3. La ley 25.675 General del Ambiente
La Ley  25.675 autodenomina en el art.  1º
te
su contenido como de presupuestos mínimos
para lograr una gestión ambiental sustenta-
ble y adecuada, así como también conseguir
preservar y proteger la diversidad biológica e
eu
implementar el desarrollo sustentable en todo
el territorio nacional (43).
Esta primera consigna que hace el legislador
en la norma es de policía, de gestión, aunque
a medida que avanzamos en su contenido
R
vemos que es una norma —como ya dije—
mixta (44), cuyas estipulaciones prescriben
sobre otras ramas del derecho y su contenido
es tanto sustantivo como de forma. No obs-
n
tante, ello es predominantemente de derecho
público.
so
“Esta necesidad de proteger el ambiente ha
llevado anexa, tanto en el ámbito internacional
om
 (43)  Art.  3º: “La presente ley regirá en todo el
territorio de la Nación, sus disposiciones son de
orden público, y se utilizarán para la interpretación y
aplicación de la legislación específica sobre la mate-
ria, la cual mantendrá su vigencia en cuanto no se
oponga a los principios y disposiciones contenidas
en esta”.
Th
 (44)  “En lo atinente al contenido de las normas y
presupuestos mínimos de protección ambiental, se
comparte la postura que sostiene el carácter ‘mixto’,
‘híbrido’, de dichas normas. Así, sus disposiciones
pueden ubicarse tanto dentro del Derecho Público
como del Derecho Privado, abordando temáticas no
solo de derecho de fondo o sustantivo, sino tam-
bién, excepcionalmente, de derecho administrativo,
derecho procesal...”. NONNA, Silvia - WAITZMAN, N.
- DENTONE, J. M., “Ambiente y recursos peligrosos”,
Ed. Estudio, Buenos Aires, 2011, p. 27.
Viviana Sagrera
como nacional, la de determinar su modo
jurídico de protección. Esta regulación tiene
implicaciones y manifestaciones de Derecho
Privado, pero su meollo es fundamentalmente
público, pues se impone directamente por
el Estado en cuanto regula las relaciones del
hombre con su entorno y no de los sujetos pri-
rs
vados entre sí. Tiene claras manifestaciones
de autoridad y su desacato puede ser objeto
de importantes sanciones administrativas y
penales” (45).
El art. 11 (46) fija como deber mínimo sustan-
tivo para cualquier actividad u obra que pueda
degradar de manera significativa el ambiente,
someterse a un procedimiento de evaluación
de impacto ambiental, complementado con
el art. 21 de la Ley cuando exige que en estos
procedimientos debe asegurarse la participa-
ción ciudadana (47).
Así lo ha dicho la Corte Suprema en el pre-
cedente “Villivar” (48) en el considerando
7º cuando expresó que “[e]l art.  11 de la ley
nacional 26.675 reitera, como presupuesto
mínimo común de aplicación obligatoria en
Derecho Administrativo Ambiental
todo el territorio de la república para toda acti-
vidad susceptible de degradar el ambiente, o
afectar la calidad de vida de la población de
 (45)  MOSSET ITURRASPE, Jorge - HUTCHINSON,
Tomás - DONNA, Edgardo., “Daño ambiental”, ob.
cit., p. 304.
 (46)  Art.  11: “Toda obra o actividad que, en el
territorio de la Nación, sea susceptible de degradar
el ambiente, alguno de sus componentes, o afectar 97
la calidad de vida de la población, en forma signifi-
cativa, estará sujeta a un procedimiento de evalua-
ción de impacto ambiental, previo a su ejecución”.
 (47)  Art. 21: “La participación ciudadana deberá
asegurarse, principalmente, en los procedimientos
de evaluación de impacto ambiental y en los planes
y programas de ordenamiento ambiental del terri-
torio, en particular, en las etapas de planificación y
evaluación de resultados”.
 (48)  CS, 17/04/2007, “Villivar, Silvia Noemí c.
Provincia del Chubut y otros s/ recurso de hecho”,
Fallos 330:1791. Cita online: AR/JUR/492/2007.
 El acto administrativo ambiental: Caracteres propios
manera significativa, la sujeción a un proce-
dimiento de evaluación ambiental previo a su
ejecución”.
Luego, el art. 12 (49) establece los requisitos
mínimos formales del procedimiento adminis-
trativo que deben contemplar todas las juris-
dicciones —Nación, provincias, Ciudad de
Buenos Aires y municipios—. Fija el deber de
instar el procedimiento administrativo a toda
persona física o jurídica, pública o privada,
te
que quiera realizar la obra o actividad con
efectos significativos para el ambiente, presen-
tando un documento que tendrá el carácter de
declaración jurada. A las autoridades admi-
eu
nistrativas les exige que “determinen” la pre-
sentación de esa declaración jurada a la que
llama estudio de impacto ambiental, es decir
que la administración está obligada a despejar
cualquier duda que haya con la presentación
R
del estudio requerido, y a acercar los medios
para que los responsables de proyectos pre-
senten la documentación, a fin de poder eva-
luar los impactos negativos sobre el ambiente.
n
Es relevante esta parte del articulado, por-
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
que esa exigencia de determinar que hizo el
legislador es amplísima, y va en consonancia
so
no solo con el principio preventivo que propi-
cia acciones rápidas y anticipadas, sino con la
agilización de procedimientos y desburocra-
tización de las estructuras de los estados, tan
obligada para dar respuesta a las necesidades
om
ambientales.
Esta determinación puede significar todo
tipo de herramientas de gestión —publicidad,
98
Th
 (49)  Art.  12: “Las personas físicas o jurídicas
darán inicio al procedimiento con la presentación
de una declaración jurada, en la que se manifieste
si las obras o actividades afectarán el ambiente. Las
autoridades competentes determinarán la presen-
tación de un estudio de impacto ambiental, cuyos
requerimientos estarán detallados en ley particular
y, en consecuencia, deberán realizar una evaluación
de impacto ambiental y emitir una declaración de
impacto ambiental en la que se manifieste la apro-
bación o rechazo de los estudios presentados”.
educación, información, capacitación para la
elaboración de estudios de impacto ambien-
tal, simplificación de normas y de trámites,
etc.— que permita lograr con la presentación,
un adecuado y ágil control.
Una vez que se cumplió con esta primera
rs
etapa de la norma, en el mismo art. 12 se
obliga a las administraciones —en todos los
niveles de gobierno— a que evalúen el estudio
presentado. Esta parte, en la actualidad y al
no haberse dictado hasta el momento una ley
especial de presupuestos mínimos que fije los
requisitos para la elaboración del estudio de
impacto ambiental —salvo los que marca de
manera genérica el art. 13 (50) de la LGA—
ni establecidos los procedimientos de evalua-
ción de impacto ambiental, queda sujeta a la
normativa que para cada caso se dicta en cada
una de las jurisdicciones.
Creo conveniente el dictado de una norma
especial de presupuestos mínimos en este
tema, siempre puesta la mirada en la esencia
preventiva del Derecho ambiental que per-
mita simplificar procedimientos en ayuda de
los trámites que deben impulsar las adminis-
traciones a través de sus órganos y también,
y, sobre todo, para facilitar el acceso a dicho
trámite por parte de los interesados. Evitar la
anomia normativa que se genera en muchos
casos por exceso de normas es tan importante
como dictar una ley cuando existe el vacío
normativo.
Lo único que indica la Ley es que el proce-
dimiento finaliza con la emisión de una decla-
ración de impacto ambiental por parte del
órgano con competencia para resolver, cuya
voluntad será expresada solamente aprobando
o rechazando los estudios presentados.
 (50)  Art.  13: “Los estudios de impacto ambien-
tal deberán contener, como mínimo, una descrip-
ción detallada del proyecto de la obra o actividad a
realizar, la identificación de las consecuencias sobre
el ambiente, y las acciones destinadas a mitigar los
efectos negativos”.

En consonancia con ello, Tomás Hutchinson
y Aníbal Falbo al desarrollar sus ideas sobre
el procedimiento administrativo de evalua-
ción de impacto ambiental sostienen que “[l]
a EIA (evaluación de impacto ambiental) es
uno de los ejes técnico-jurídicos del Derecho
Ambiental. Como técnica jurídica específica-
mente ambiental ha marcado el comienzo del
Derecho Ambiental moderno, introduciendo
la consideración de los factores ambientales
en el proceso de toma de decisión. La EIA
te
opera generalmente sobre una actividad que
requiere habilitación y resulta ser el cora-
zón del Derecho Administrativo ambiental
vigente” (51).
eu
IV.4. El acto administrativo ambiental (DIA)
El surgimiento del Derecho Ambiental, a
partir del nuevo paradigma, su esquema de
R
principios específicos y el fin primordial que
encierra, es decir su protección a través de la
prevención, derivó en las transformaciones
que se han ido mencionando en este trabajo.
n
El ejercicio de la función administrativa
es una de las más afectadas por este nuevo
esquema. Los poderes públicos están obliga-
so
dos, frente a procedimientos administrativos
cuyo objeto es una actividad u obra que puede
degradar el ambiente, a intervenir y decidir
con instrumentos preventivos habilitantes y
de control, antes y durante la prosecución de
om
los trámites.
“En principio todo hombre es libre para
ejercer la actividad que más le plazca. Pero tal
libertad no tiene un carácter absoluto, porque
ella existe hasta donde no perjudica el derecho
de otras personas. Por eso, el Poder Público es
Th
responsable por la dimensión de determina-
dos derechos individuales, procurando que
ellos coexistan con los intereses sociales. En
esta facultad estatal de condicionar la libertad
 (51)  HUTCHINSON, Tomás - FALBO, Aníbal J.,
“Derecho Administrativo Ambiental en la provincia
de Buenos Aires”, Ed.  Librería Editora Platense, La
Plata, 2011, p. 259.
Viviana Sagrera
y la propiedad individual, a fin de ajustar-
las a los fines sociales, reside el fundamento
del poder de policía, el que solo se justifica
si su fin es impedir una agresión al derecho
colectivo” (52).
La función ordenadora del Estado utiliza
rs
diferentes técnicas y medios para cumplir
con los condicionamientos de las actividades
humanas, incentivando, ordenando, desalen-
tando, controlando.
En cuestiones de regulación y prevención
del ambiente, el Estado tiene facultad para lle-
var adelante las acciones que permitan contro-
lar las actividades que puedan generar efectos
negativos en el medio. Uno de esos métodos
preventivos de intervención y regulación del
Estado son las habilitaciones.
“Con ellas se pretende conseguir un equi-
librio entre el desarrollo de las actividades
de los particulares (p. ej., art. 14, libertad
de comercio e industria) y la protección del
ambiente (arts.  41 CN y 28 CProc. y concs.).
A este respecto, la posible discrecionalidad de
Derecho Administrativo Ambiental
la Administración en el otorgamiento o dene-
gación de dichas habilitaciones, en cuanto a la
valoración de las circunstancias relacionadas
con las características de la actividad indus-
trial, comercial, etc., se encuentra sometida
a los principios de legalidad, proporcionali-
dad, etc. En suma, a la juridicidad y al control
judicial” (53).
“La doctrina y la jurisprudencia han hecho
esfuerzos por esclarecen y uniformar la termi-
nología jurídica de los actos administrativos 99
que en la legislación se presentan con dife-
rentes denominaciones —habilitación, per-
miso, autorización, licencia, concesión— para
hacer referencia a la emisión de la voluntad
administrativa en procedimientos en los que
 (52)  MOSSET ITURRASPE, Jorge - HUTCHINSON,
Tomás, DONNA, Edgardo, “Daño ambiental”, ob. cit.,
ps. 301-302.
 (53)  HUTCHINSON, Tomás - FALBO, Aníbal J., “Dere-
cho Administrativo Ambiental...”, ob. cit., p. 130.
 El acto administrativo ambiental: Caracteres propios
el interesado condiciona su actividad a lo que
diga la autoridad competente” (54).
Para Mayer, “la prohibición de policía con
reserva de permiso se dirige a las manifesta-
ciones de la vida individual que no son con-
sideradas en absoluto como perturbadoras
del buen orden de la cosa pública, pero que
pueden presentar una perturbación según la
persona de la cual emanan, según la manera
como la empresa está instalada, administrada
te
y dirigida. Por lo tanto, al iniciar esta acti-
vidad, se impone un examen: ella no debe
comenzar a manifestarse antes de que dicho
examen haya sido debidamente hecho, antes
eu
de que haya logrado una respuesta favorable
 (54)  Las distintas figuras, que como clásicas téc-
nicas habilitantes emplea nuestro ordenamiento
R por el hombre que importen una alteración
jurídico, son las licencias, permisos, autorizaciones,
o concesiones, mediante las cuales las actividades
privadas son consentidas por la Administración,
previo examen de la adecuación de dicha actividad
n
a los requisitos exigidos por el ordenamiento jurí-
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
dico. Sin ninguna duda pueden hacerse distingos
entre las técnicas utilizables para la habilitación:
so
autorización, licencia o permiso. El permiso en un
acto administrativo negocial, en cierta forma discre-
cional y precario, mediante el cual la Administración
faculta al particular a ejecutar servicios de interés
colectivo o al uso especial de bienes públicos, a
om
título gratuito o remunerado, en las condiciones
que aquella establece. Significa un acto de habilita-
ción, pero el permisionario no reclama el ejercicio
de un derecho preexistente, sino que este emerge
100 del propio permiso. Antes de este solo existe una
expectativa no basada en ningún derecho subjetivo.
Frente a una norma general que prohíbe, existe un
Th
acto que excepcionalmente innova, que es el per-
miso. Esta figura representa una exoneración de una
obligación establecida por una norma. El permiso es
una excepción a la norma, a diferencia de la auto-
rización, en la que la norma general establece que
el particular puede realizar una determinada activi-
dad, después que se haya verificado que ella es con-
forme —o por lo menos no contraría— en interés
público. MOSSET ITURRASPE, Jorge - HUTCHINSON,
Tomás - DONNA, Edgardo, “Daño ambiental”, ob. cit.,
ps. 319-320.
y que esta haya sido certificada mediante un
acto de autoridad” (55). Así la autorización
permite practicar un derecho que ya se tenía
pero que no se puede usar si no se lo autoriza.
Para que ese ejercicio proceda se requiere que
con la autorización se establezcan las condi-
ciones para que se ejerza válidamente. Es sim-
rs
plemente una declaración, ya que solo permite
el ejercicio de un derecho preexistente.
En el caso de los actos administrativos
ambientales resulta imperioso establecer sus
características personales porque los hechos
son especiales, porque el paradigma ambien-
tal y la construcción de las normas y principios
de tutela del ambiente y en particular —para
circunscribir este trabajo— de los recursos
naturales, sumados a la construcción jurispru-
dencial y doctrinaria sobre el tema, hacen que
en la actualidad las actividades desarrolladas
de los componentes naturales del planeta que
habitamos sean tratadas de manera especial,
con juicios de ponderación, con cambios pro-
fundos en los procedimientos judiciales y en
el ordenamiento jurídico que condujeron a
repensar el esquema constitucional y legal de
nuestro país.
Cuando se inicia un procedimiento adminis-
trativo de evaluación de impacto ambiental, se
debe identificar cuál es el objeto del procedi-
miento, y cuál es la petición del particular que
lo lleva ante la Administración. Podríamos
indicar que la persona física o jurídica, pública
o privada, pretende realizar una actividad u
obra que en principio no puede realizar, es
decir, debe obtener la aprobación por parte
de la autoridad competente. Necesita el marco
de legitimidad que exige el ordenamiento
jurídico porque la potencialidad de poner en
riesgo los elementos que integran el ambiente
es antijurídica.
Existen actos administrativos que son claros
en cuanto a que su objeto es aprobar un uso
 (55)  MAYER, Otto, “Derecho Administrativo ale-
mán”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1982, t. II, p. 60.

determinado de un recurso en particular, por
ejemplo, respecto al agua o al suelo. No parece
ser tan claro este objeto en el acto adminis-
trativo de declaración de impacto ambiental
puesto que se parte de analizar o presentar el
proyecto de obra o actividad, aquí podríamos
preguntarnos, por qué nace esta idea de eva-
luar necesariamente esa obra o actividad, de
manera previa a su ejecución.
La relación del hombre y los recursos natu-
te
rales fue, es y será con el fin de cubrir o satisfa-
cer sus necesidades vitales y comerciales.
Esa noción de uso, de utilización y explo-
eu
tación que está ínsita en la vida del hombre
como parte del ecosistema es el principal
motivo por el que se procura analizar esa obra
o actividad que se quiere desarrollar.
IV.5. Uso inocuo versus uso de riesgo
R anticipada, no puede llevarse a cabo. Es decir,
Una clasificación que podría hacer sobre
los usos que sobre los recursos naturales efec-
túa el hombre, es el que se realiza de manera
n
continua, vital, individual y en menor escala
o solamente para cubrir las necesidades bási-
so
cas de la vida en el planeta (tomar el aire que
respiramos, tomar el agua que nos hidrata,
alimentarnos, etc.) Este es un uso que podría-
mos denominar inocuo, vital, necesario, genérico,
libre, común, por la sola condición de existir y
formar parte de la cadena alimenticia.
om
Paralelamente a ese uso inocuo, se efectúa
otro tipo de uso a mayor escala que, si bien en
un principio puedo decirse que tiene el mismo
fundamento que el uso inocuo, el fin que per-
sigue va más allá de la satisfacción de una
Th
necesidad vital; busca o tiene por finalidad un
logro económico, comercial, mercantil y para
obtenerlo requiere de mayor explotación de
ese recurso y en menor tiempo, ese, por con-
traposición al uso inocuo, es un uso negativo,
nocivo o de riesgo.
En este contexto, y con el avance de los prin-
cipios y normas con contenido protector de
esos recursos naturales que pueden estar en
riesgo, nace esta herramienta de gestión o de
Viviana Sagrera
política pública que permite evaluar la situa-
ción en que se encontrarán los recursos natu-
rales, frente a una actividad u obra riesgosa.
La manda constitucional del art. 41 en su
párr. 2º sienta el deber supremo por parte de
las autoridades de proporcionar lo necesario o
rs
más conveniente para lograr proteger el dere-
cho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el
desarrollo humano y para que las actividades pro-
ductivas satisfagan las necesidades presentes sin
comprometer las de las generaciones futuras.
Consecuente con este precepto la Ley Gene-
ral del Ambiente en el art. 11 ya citado, sentó
la línea directriz a fin de determinar cuándo
una actividad necesita ser sometida a evalua-
ción y aprobación por parte de la autoridad
administrativa. De ello se desprende que, si
esa actividad u obra no se aprueba de manera
que la administración debe permitir o no, rea-
lizar esa obra o actividad que en principio y
por imperio constitucional no puede reali-
zarse, so pena de degradar al ambiente.
Derecho Administrativo Ambiental
Y cuando el órgano o ente administrativo
está permitiendo que esa obra o actividad
directa o indirectamente utilice y/o explote
recursos naturales cuyo titular es el colec-
tivo, está cediendo ante un pedido particular
o individual y otorgándole la posibilidad de
realizar un uso de riesgo.
La cuestión fáctica demuestra que nos
encontramos con innumerables peticiones de
personas físicas o jurídicas, públicas o priva- 101
das, sobre actividades u obras que se quieren
realizar; pero esa realización está condicio-
nada a un acto de aprobación por parte de
las autoridades competentes, porque realizar
esa actividad o llevar adelante la obra implica
usar y/o explotar de manera directa o indi-
recta uno o varios recursos naturales, cuyo
dueño es el colectivo. Por lo tanto, ese uso de
riesgo, directo o indirecto, que se quiere hacer
de bienes colectivos, ergo será aprobado por
un acto administrativo con características y
autonomía propias que conlleven a la protec-
ción de dichos bienes, de lo contrario y como
 El acto administrativo ambiental: Caracteres propios
en muchos casos sucede, el mandato constitu-
cional deviene abstracto.
IV.6. El permiso como resultado del procedimiento
administrativo ambiental versus la autorización
como resultado del procedimiento administrativo
para poner en funcionamiento la obra u actividad
El procedimiento administrativo ambien-
tal se desarrolla como actividad administra-
tiva interventora preventiva cuyo progreso, tal
te
como está regulado en la LGA y en ciertas nor-
mas provinciales, es requisito previo necesario
al procedimiento de habilitación de la activi-
dad u obra.
eu
El objeto del procedimiento administra-
tivo ambiental es evaluar los diferentes usos
que, directa o indirectamente, realizará el
interesado de los recursos naturales con una
actividad u obra que puede contener un uso
R sistema.
de riesgo. En consecuencia, la decisión de la
Administración competente radica en una
declaración que se insertará, eventualmente
en un procedimiento de autorización y permi-
n
tirá o no esos usos.
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
so
Cuando determinadas actividades u obras
impliquen —ni siquiera de manera efectiva,
basta con la potencialidad— un riesgo para
los recursos naturales y el ambiente en general
se necesitará evaluar el uso —directo o indi-
recto— que se hará de dichos elementos a fin
om
de resguardarlos y decidir sobre permitir o no
ese uso, reitero, directo o indirecto.
Por lo expuesto, la declaración de impacto
102
ambiental es un acto administrativo que
extiende un permiso, porque el particular no
Th
tiene un derecho a usar de manera nociva los
recursos naturales, tiene prohibido realizar
actividades que puedan alterar significativa-
mente el ambiente, y solo con permiso estatal
podrá hacerlo.
La Ley General del Ambiente regula este
procedimiento como trámite previo indis-
pensable para otro procedimiento adminis-
trativo, el de habilitación de la actividad u
obra en sí.
El objeto del trámite administrativo de auto-
rización difiere del de evaluación ambiental,
esta formará parte de la causa del acto, pero el
contenido de aquel radica en decidir sobre si
se podrá realizar la actividad o la obra.
Este acto puede estar condicionado, la DIA
rs
no (56). Para no confundirlos, cabe aclarar que
en la mayoría de los casos de las autorizacio-
nes se analizan otras peticiones del particular,
como por ejemplo incorporarlos como agentes
del mercado eléctrico mayorista, declarar un
proyecto obra crítica para obtener determina-
dos beneficios, etc.
La DIA como esencia del principio preven-
tivo, tiene una periodicidad de vigencia a fin
de volver a evaluar esos usos teniendo en
cuenta la dinámica y cambios que, caracteri-
zan a los recursos naturales como parte de un
En cambio, el acto de habilitación indus-
trial, de obra o de actividades de servicio, es
una autorización —conforme a las definiciones
dadas— porque se funda en la cláusula cons-
titucional de reconocimiento del derecho a
trabajar, a ejercer una industria lícita. En este
caso, los interesados deben cumplir ciertos
requisitos para poder ejercer su derecho, pero
ya lo tienen atribuido con anterioridad a la
habilitación.
Lo expuesto me permite argumentar sobre
el carácter autónomo de ambos actos admi-
nistrativos. Forman parte —la mayoría de las
veces— de procedimientos administrativos
interdependientes, porque uno lo necesita
como causa del otro, pero ello no implica qui-
tarles autonomía.
Su naturaleza jurídica, tipificada en la LGA
como acto administrativo con ciertas carac-
terísticas que la Corte Suprema ha desarro-
llado en los precedentes “Cruz”, “Martínez”
y “Mamani” como presupuestos mínimos, no
son de aplicación para el acto administrativo
 (56)  V. CS, Fallos 340:1193.

autorizatorio de la actividad u obra, este puede
estar sujeto a cierta condicionalidad que en el
acto administrativo ambiental es antijurídica.
Radica también la diferencia en la estabili-
dad de ambos actos. El permiso, por sus carac-
terísticas intrínsecas desarrollada a lo largo de
los años por la doctrina administrativista con-
tiene una inestabilidad mucho mayor que la
autorización, al apartarse del clásico sistema
de lesividad o revocatoria
te
En el caso del permiso ambiental —aun-
que la LGA no previó ninguna norma con
esta consecuencia jurídica— considero que
eu
su precariedad no solo podrá estar dada por
una prescripción normativa (57), sino que es
una característica propia de este tipo de deci-
sión administrativa, fundada en los principios
ambientales aquí expuestos, principalmente
en el principio-deber de anticiparnos a los
R administración y la jurisprudencia. La dificul-
daños ecológicos, y de ajustar el saber cientí-
fico a los métodos de monitoreo y control de
daños.
n
De nada servirá una herramienta preventiva
si no conserva sus propiedades más allá de su
so
creación. Desarrollar todo el procedimiento
preventivo que culmina con el acto adminis-
trativo ambiental como tutela anticipada y,
luego, no contar con herramientas de emer-
gencia —en el caso la revocación de la DIA—
ante la duda de que ese permiso puede derivar
om
en consecuencias dañosas para el ambiente,
porque no se analizaron al momento de su
dictado —podrían acarrear la nulidad o anu-
labilidad del acto— o por causas sobrevinien-
tes, tornaría abstracto el objeto regulatorio del
Derecho ambiental.
Th
Esta inestabilidad del acto administrativo
ambiental no necesariamente se traslada al acto
 (57)  Por ejemplo, el art. 7º, inc. c), de la ley 25.562
de presupuestos mínimos de protección ambiental
para control de actividades de quema en todo el
territorio nacional o el art. 11, inc. c) de la ley 26.639
de presupuestos mínimos para la preservación de
los glaciares y del ambiente periglacial.
Viviana Sagrera
de autorización de la actividad u obra, hecho
que también los transforma en actos autóno-
mos. Se podría revocar el permiso ambiental,
no obstante mantener plena vigencia el acto
de autorización y sus efectos no ambientales
(tributos, fomento, contratos, etc.).
rs
Esta herramienta de gestión implícita en la
LGA por las razones expuestas, podría ser tipi-
ficada en normas especiales nacionales —algu-
nas mencionadas en este trabajo— y en las
legislaciones provinciales, en las que sin duda
será, un requisito de complementariedad.
V. Conclusión
La reforma constitucional de 1994 tiene un
enorme déficit legislativo. Muchas de las nor-
mas centrales sobre las que impacta han sido
modificadas por los hechos, los actos de la
tad de “bajar” a las normas administrativas,
ese profundo impacto del Capítulo de los Nue-
vos Derechos y Garantías se ha disimulado
con la consagración del instituto del amparo
Derecho Administrativo Ambiental
constitucional y la creación de algunas normas
posreforma como la de habeas data. Pero en lo
que atañe al derecho ambiental, la LGA no ha
logrado incrustarse en las normas subfederales
del procedimiento administrativo por imperio
de la reserva constitucional del derecho sus-
tantivo y adjetivo público en manos de las pro-
vincias. Es así como, los caracteres de la DIA
permiten verificar que estamos ante la presen-
cia de un instituto del derecho administrativo
ambiental que atraviesa todo el sistema y se
impone en el procedimiento ambiental como
103
una causa necesaria, obligatoria y vinculante, a
partir de un régimen propio y autónomo, que
conforma conjuntamente con el acto adminis-
trativo de autorización, un todo inescindible,
con el que convive sin solución de continuidad.
El Derecho, como disciplina jurídica regu-
ladora de las transformaciones sociales está
obligada a actualizarse en pos de esos cambios.
La realidad reclama urgentes medidas a fin de
salvaguardar el ambiente. Estas medidas, con-
forme expliqué en estas líneas, son eminente-
mente de Derecho público, administrativo. El
 El acto administrativo ambiental: Caracteres propios

cambio paradigmático nos compele a diseñar e
interpretar las normas según sus principios.
Será necesario interpretar a la luz de los
principios ambientales y el ordenamiento jurí-
dico ambiental algunos institutos del Derecho
administrativo clásico como son el dominio
o indirecto de los recursos naturales; impor-
tará un permiso para realizar un uso de riesgo
que está prohibido por la norma; no puede
estar sujeto a condición alguna; podrá ser la
causa del acto de autorización; a mayor riesgo
en el uso menor estabilidad, de allí su máxima
precariedad y es autónomo respecto del acto

público y el procedimiento administrativo.
Considerar la dominialidad de los recursos
naturales desde una noción colectiva, difusa,
rs
de autorización, es decir que su vigencia y/o
validez dependerá del agravio que se rea-
lice sobre el uso de los recursos naturales,
independientemente de la juridicidad de la

te
más que de una persona jurídica clásica, pre-
autorización.
dica una visión más ecológica del dominio. Ello,
permitirá fundar con mayor tutela el uso que
se quiere hacer, en particular, de los recursos En definitiva, sentar las bases para una

eu
naturales. mejor y más eficiente aplicación de las normas
jurídicas que redunde en cambios normativos
El acto administrativo ambiental será profundos, no es otra cosa que observar el
entonces, el que resuelve sobre un uso directo
R principio de progresividad.
n
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__

so
om

104
Th
 DERECHO PROCESAL
AMBIENTAL

rs
te
eu
R
n
so
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Th
Th
om
so
n
R
eu
te
rs
 Tutela inhibitoria
precautoria: La necesidad
de una política pública

rs
de control de riesgo

te
ambiental

eu
María Florencia Vechiati (*)
Sumario I. Indagaciones preliminares.– II. Marco teórico.– III. Estrategia me-
R
todológica.– IV. Problema de investigación.– V. Conclusiones.– VI. Anexo.

I. Indagaciones preliminares La delimitación arbitraria que realizo de los

factores de riesgo por cuestiones metodológi-
n
Los acontecimientos ocurridos durante los cas, los circunscribe a aquellos que se produ-
últimos cuatro años han culminado en cons- cen en el período mencionado en el párrafo

Derecho Procesal Ambiental

so

tituir a la zona bajo estudio en un lugar ase-
diado por los riesgos, agravando aún más el
cuadro histórico de situación.
(*)  Abogada (UNLP). Especialista en Derecho Admi-
om
anterior, aunque planteando el escenario rui-
noso del medio ya existente.
En efecto, la transformación del entorno en
etapas anteriores resulta consecuencia de la
modificación y taponamiento de los cauces y

nistrativo (UNLP). Especialista en Derecho Ambien-

contaminación de los cursos de agua, deforesta-
tal (UBA). Profesora Titular en la materia “Derecho
ción y el cambio en el ordenamiento territorial.
Ambiental”, Universidad del Este. Ayudante de
Segunda ad honorem en la asignatura “Derecho de los
Recursos Naturales y Protección del Medio Ambiente”,
La obstrucción actual de los arroyos viene en
perjuicio nuevamente del fluir natural y de la 107
del Departamento de Derecho Económico y Empre-
sarial. Profesora adjunta: cátedra “Derecho del Trabajo función hidrológica de la cuenca, que permite
Th

y de la Seguridad Social” (Fac. de Cs Jcas. y Sociales) y la descarga finalmente en el Río de La Plata.

“Derecho Laboral” (Fac. de Cs Económicas), Universi-
dad del Este. Colaboradora en la Materia “Cuestiones
ambientales actuales”, de la UBA del Ciclo Profesio-
nal Orientado. Colaboradora en la materia “Derecho
Social” (Fac. de Cs Jcas. y Sociales, UNLP) Dr. Juan Abel
Mugni, en la temática de Derecho de la Seguridad
Social. Secretaria del Instituto de Derecho Ambiental
del Colegio de Abogados de La Plata. Secretaria del
Instituto de Previsión Social del Colegio de Abogados
de La Plata.
Por otro lado, en situaciones de inundaciones
hará que aumente el flujo en otros sectores de
la zona (1).
 (1)  Tomado de la secretaría de Ciencia y Técnica,
UNLP en su informe final: Regulación de los espa-
cios públicos y apropiación diferenciada en el lito-
ral sur metropolitano de Buenos Aires, 2005, http://
sedici.unlp.edu.ar/handle/10915/27067.
 Tutela inhibitoria precautoria: La necesidad de una política pública de control de riesgo ambiental
Esta evaluación referida a las problemáticas
ambientales en la zona no puede dejar de con-
siderar que resulta ser desde larguísima data
además, el área de influencia de YPF y el Polo
Petroquímico.
La teoría social del riesgo permite identi-
ficar cuatro componentes (Natenzon, 1995),
íntimamente relacionados y que constituyen
el riesgo: peligrosidad: potencial peligroso de
los fenómenos naturales (espontáneos o indu-
te
cidos); vulnerabilidad: condiciones socioe-
conómicas previas al evento catastrófico;
exposición: distribución territorial de pobla-
ción y bienes afectables por el fenómeno
eu
peligroso. Cuando no hay posibilidades de
cuantificarlas, el riesgo se transforma en incer-
tidumbre, poniendo de manifiesto el carácter
político-valorativo de las decisiones (2).
Resulta dificultosa la delimitación de los
R —Aportes al Ordenamiento Territorial—,
factores de riesgo a considerar, para nuestro
espacio objeto de análisis, por lo que su selec-
ción se hará, como se indicó, de manera arbi-
traria a los efectos del presente.
n
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
La Agenda Científica “Territorio, Industria
y Ambiente”, se ha manifestado indicando
so
respecto de una zona que por ser más extensa,
también comprende la aquí analizada, en este
sentido: “... al momento hemos identificado
cinco macrotemas o macroobjetos de investi-
gación —estudio, intervención y transforma-
om
ción—, los cuales asimismo incluyen temas
u objetos citados entre paréntesis: I-Ordena-
miento Territorial (1-Expansión Industrial en
la Planicie Querandina, 2-Expansión Urbana
108 en la Planicie Querandina, 3-Qué hacer con
la Autopista Buenos Aires-La Plata en la Pla-
nicie Querandina, 4-Reserva Ambiental Pro-
Th
vincial de Isla Santiago, 5-otros en análisis).
 (2)  Riesgos ambientales de inundaciones y
anegamientos en las cuencas de los ríos Matan-
za-Riachuelo y Reconquista. “Riesgos ambientales
de inundaciones y anegamientos en las cuencas de
los ríos Matanza-Riachuelo y Reconquista. Herra-
mientas alternativas de gestión y mitigación de ries-
gos”. Investigador: Lic. Gabriel MECONI.
II-Ambiente y Territorio (6-Hidrocarburos,
Quitosano u otras alternativas, 7-Terraplén
Costero de Berisso, 8-Contaminación de los
Canales del Puerto, 9-Parques Públicos en la
Planicie Querandina, 10-otros en análisis),
III-Ambiente y Salud (11-Salud relacionada
con Particulados: Copetro, otras empresas;
rs
12-Salud relacionada con inhalados: YPF, otras
empresas; 13-otros en análisis). IV-Riesgos
Sociales y Ambientales (14-Por inundaciones en
eventos extremos en la Planicie Querandina,
15-Por explosiones: “esferas de gas” de YPF
en El Dique, 16-otros en análisis); y V-Derechos
Sociales y Ambientales: 17-Pérdida de biodiver-
sidad, 18-Inversión pública suplementaria en
salud, 19-Reducción de capacidad de fuerza
laboral por incremento de enfermedades cró-
nicas pulmonares, 20-otros en análisis) (3).
El Análisis Ambiental del Partido de LP
realizado por el Instituto de Geomorfología
y Suelos, era premonitorio: “Se considera
que la ausencia de gestión del riesgo fue determi-
nante en la falta de implementación de acciones
preventivas, correctivas y de acción durante la
emergencia...” (4).
La zona analizada en el presente hace
muchos años que atraviesa una situación de
“crisis ambiental” nunca declarada.
Esta crisis ambiental está encadenada con
la actividad productiva de varias empresas
cercanas —Polo Petroquímico—, incluyendo
empresas de 2ª y 3ª categoría, que en muchos
casos socavan el bienestar de los vecinos y de
todo el entorno ambiental. Aunque no serán
 (3)  BOZZANO, Horacio, “Territorios posibles:
voces de la gente, voces de la ciencia, otras polí-
ticas públicas. El caso del PIO UNLP-CONICET y la
Mesa de Trabajo Permanente ‘Territorio, Industria y
Ambiente’”, TAG IdIHCS UNLP-CONICET.
 (4)  GIL, Jorge E., “Los fenómenos naturales no
son tan naturales como parecen. ¿Pueden repetirse
catástrofes como el temporal del 2 y 3 de abril en la
región La Plata?”, publicado en http://defendamos-
laplata.blogspot.com/

objeto de estudio en el presente, sino que se lo
expresa para enmarcar el cuadro de situación.
II. Marco teórico
Entender que esta crisis ambiental de la que
hablo repercute a nivel de cuenca no es un deta-
lle menor: una cuenca constituye una unidad
hidroespacial delimitada, integrada por una
red de drenajes, con complejas interrelaciones
y procesos ecológicos funcionales dentro de
te
su estructura biótica y abiótica equilibrada, de
acuerdo con determinados factores hidrológi-
cos y geomorfológicos, y en donde se produce
intercambio de agua, materiales orgánicos e
eu
inorgánicos, a distintas escalas temporales y
espaciales (5).
El legislador en el art. 3º de la Ley 25.688 de
“Régimen de Gestión Ambiental de Aguas”,
R
ha establecido la necesidad de que las cuencas
hídricas sean consideradas como bienes indi-
visibles. De ello se desprende, que las cuencas
hídricas deben ser tratadas como “unidades
ambientales de gestión”, comprensiva del
n
“ciclo hidrológico en su conjunto ligado a
un territorio y a un ambiente en particular,
donde el agua es entendida como un todo, aun
so
cuando el dominio del recurso se encuentra
fragmentado por divisiones políticas (nacio-
nes, provincias) o el agua clasificada por
estados o tipologías de las mismas. Cuenca
es considerada como la supraunidad a la
om
que corresponde un conjunto de aguas en un
determinado territorio. Podemos comprender
por “cuenca hidrológica” a la “superficie total
de tierra drenada por un río y sus afluentes”.
En el mismo sentido, la ley 11.723 Gene-
ral del Ambiente de la Provincia de Buenos
Th
Aires establece en el apartado específico de
tratamiento de aguas que “Los principios que
regirán la implementación de políticas para la
protección y mejoramiento del recurso agua,
serán los siguientes: a) “Unidad de gestión”
(art. 39), y que “El tratamiento integral del
 (5)  Jezabel Primost: Lic. en Química y Tecno-
logía Ambiental. UNLP. Departamento de Química.
María Florencia Vechiati
recurso deberá efectuarse teniendo en cuenta
las regiones hidrográficas y/o cuencas hídricas
existentes en la Provincia” (art. 43).
Esta cuenca, representa un valioso eco-
sistema, con importantes núcleos de flora y
fauna nativas característicos de la región.
rs
La alteración del curso de los arroyos, su
taponamiento, su contaminación por verti-
dos de efluentes de todo tipo, la degradación
de manera absoluta del ambiente, la defo-
restación, la desconsideración de la función
que este medio tiene en la vida cotidiana y
obviamente la salud, se correlaciona con las
actividades e inacciones del estado por incum-
plimiento de todos sus deberes o su cumpli-
miento ineficaz (6).
Cabe recordar que los arroyos —Arroyos La
Fama y Doña Flora— y los corredores natura-
les que están a sus orillas, proporcionan una
gran cantidad de servicios ambientales impor-
tantes, que contribuyen a la calidad de vida de
los ecosistemas y a la salud humana. La afec-
tación de cuerpos de agua tiene implicancias a
nivel de cuenca, debido a la conectividad hidro-
lógica y ecológica, por lo que se debe tener en
Derecho Procesal Ambiental
cuenta la mirada integral de esta problemática.
No obstante todo lo dicho, ambos cursos
de agua, presentan, alta contaminación bio-
lógica y química debido, fundamentalmente,
al vuelco de efluentes tanto industriales
como cloacales de la población en general.
Véase en el 1º ANEXO el informe del OPDS,
que fuera respondido en el marco del expte.
2145-0020154/18 (7) (8). 109
 (6)  “Berisso y Ensenada anegadas: No solo
por las lluvias sino por carencia de planificación
urbano ambiental, por los terraplenes costeros
inútiles y el tapado de arroyos”, Nuevo Ambiente del
07/02/2014.
 (7)  “Salvemos el monte de Berisso”, Berisso Ciu-
dad, 30/01/2014. Obras en Arroyo Doña Flora. Preo-
cupación por degradación en el paisaje ribereño.
 (8)  Un arroyo altamente impactado por el aporte
de residuos líquidos industriales y domiciliarios, que
 Tutela inhibitoria precautoria: La necesidad de una política pública de control de riesgo ambiental
En relación con ello, merece resaltarse la
sentencia “Provincia de La Pampa c. Provin-
cia de Mendoza” (Río Atuel) del 01/12/2017.
Donde nuestra Corte Nacional se manifiesta
en el sentido siguiente: “... el ambiente es un
bien colectivo, de pertenencia comunitaria,
de uso común e indivisible...”. “El conflicto...
que involucra derechos de incidencia colectiva
tales como el ambiente..., requiere la adopción
de medidas referidas a la cuenca en general y
no limitadas a las jurisdicciones territoriales,...
te
para comprender toda la cuenca y la región”.
“Se entiende por cuenca hidrográfica el espa-
cio geográfico delimitado por la línea diviso-
ria de las aguas que fluyen hacia una salida
eu
o depósito común. Son ámbitos físicos dentro
de los cuales los distintos usos y efectos de los
recursos hídricos y los demás recursos natura-
les son naturalmente interdependientes y por
tal motivo deben ser usados y conservados de
manera integrada”. “La gran diversidad de
R  (9)  CS, 01/12/2017, “Provincia de La Pampa c.
factores ambientales, sociales y económicos
que afectan o son afectados por el manejo del
agua avala la importancia de establecer una
gestión integrada del recurso hídrico (en con-
n
traposición al manejo sectorizado y descoordi-
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
nado). Ello requiere un cambio de paradigma,
pasando del tradicional modelo de desarrollo
so
no puede dar señales de vida porque tiene muy bajo
nivel de oxígeno disuelto, un elemento tan esencial
om
para los organismos que lo habitan. Un arroyo con
altos niveles de materia orgánica, hidrocarburos y
metales pesados que no pueden degradarse y que se
siguen acumulando en sus sedimentos. Con un nivel
110 de contaminación general cada vez más agudo en el
tiempo y sin presentar mejoras, como lo muestran y
reconocen los estudios llevados a cabo por el OPDS,
Th
la Universidad Nacional de La Plata, entre otros, que
dan cuenta del deterioro en las malas condiciones no
solo de los arroyos, sino de toda su cuenca, funda-
mentalmente en el tramo inferior. Los arroyos nacen
limpios, se degrada por la acción humana e industrial
y por la ausencia de controles y cuidados por parte de
la autoridad provincial y local. Secretaria de Ciencia
y Técnica, UNLP en su informe final: “Regulación de
los espacios públicos y apropiación diferenciada en el
litoral sur metropolitano de Buenos Aires”, 2005, p. 82
y ss., http://sedici.unlp.edu.ar/handle/10915/27067.
de la oferta hacia la necesaria gestión inte-
grada del recurso...” (9).
Asimismo, se efectuaron numerosos estu-
dios científico-técnicos, tanto ambientales
como de salud, en lo que a calidad del aire se
refiere, durante la última década por distintos
rs
organismos e instituciones públicas presti-
giosas (como la Universidad Nacional de La
Plata, el Ministerio de Salud de la Provincia,
el Hospital de Niños, OPDS), para investi-
gar la situación en la que viven los vecinos
de los Barrios afectados, y la exposición a
contaminantes (10).
Por otra parte, corresponde definir qué
entendemos por política pública. Siguiendo el
Provincia de Mendoza s/ Uso de aguas”, cita online:
AR/JUR/84781/2017. “La visión y regulación jurídica
del agua basada en un modelo antropocéntrico
y puramente dominial que solo tiene en cuenta
la utilidad privada que una persona puede obte-
ner de ella —afirma la Corte en su sentencia— ha
cambiado sustancialmente en los últimos años en
favor de un paradigma que ordena que la regula-
ción del agua es ecocéntrico, o sistémico, [...] como
bien lo establece, por otra parte, la Ley General del
Ambiente vigente en nuestro sistema jurídico”. “...
es fundamental la protección del agua para que la
naturaleza mantenga su funcionamiento como sis-
tema y su capacidad regenerativa y de resiliencia”.
 (10)  En lo que a calidad del aire se refiere, tén-
gase en cuenta la evidencia que arrojaron los tres
dictámenes científicos realizados por el Centro
de Investigaciones del Medio Ambiente (UNLP),
el Helmholtz Centre for Environmental Research-
UFZ (Leipzig, Alemania), el laboratorio de ingenie-
ría sanitaria de la Facultad de Ingeniería (UNLP), la
facultad de Medicina de la Universidad de Leipzig
y el Instituto de Desarrollo e Investigaciones Pediá-
tricas del Hospital de Niños “Sor María Ludovica” de
La Plata, los cuales han sido publicados en la revista
científica Ciencia, 21, vol. 6, 2011, en la revista Jour-
nal of Allergy and Clinical Immunology, 3, vol.  123,
2009, y presentados en las Segundas Jornadas de
Investigación y Transferencia realizadas por la Facul-
tad de Ingeniería UNLP, en 2013.

trabajo de Oszlak y O’Donnell (1976), política
pública es el conjunto de las tomas de posición
del Estado frente a una “cuestión” que concita
la atención, interés o movilización de otros
actores de la sociedad civil. Como tal, involucra
decisiones de varias organizaciones estatales
que expresan un determinado modo de inter-
vención, las cuales no son necesariamente uní-
vocas, homogéneas ni permanentes. Con “toma
de posición” estos autores hacen referencia
tanto a la acción (propuesta de un programa,
te
una reforma en la organización del Estado, una
manifestación pública de los gobernantes, una
manifestación callejera promovida por actores
sociales, una huelga, una denuncia presentada
eu
por varias ONG en el terreno judicial) como a la
omisión de los actores sobre una determinada
“cuestión” (Chiara y Di Virgilio).
Considerando todo ello, me abocaré a evaluar los
R
acontecimientos ocurridos durante los últimos cua-
tro años que han culminado en constituir el área
bajo estudio en un lugar asediado por los riesgos,
agravando aún más el cuadro histórico de situación.
n
Por último, también la CIDH se ha mani-
festado al respecto, en la opinión consultiva
OC-23/17 del 15 de noviembre de 2017 solici-
so
tada por la República de Colombia.
Allí la Corte indica que una protección ade-
cuada del medio ambiente es esencial para el
om
bienestar humano, así como para el goce de
múltiples derechos humanos, en particular los
derechos a la vida, a la integridad personal, la
salud y el propio derecho a un medio ambiente
sano. Opinión Consultiva que debe destacarse
por ser la primera vez que la Corte Interameri-
cana se expide sobre el contenido del derecho
Th
al medio ambiente sano (11). El Tribunal destacó
la relación de interdependencia e indivisibili-
dad que existe entre los derechos humanos, el
medio ambiente y el desarrollo sostenible, así
como la importancia de la prevención y la pre-
 (11)  CIDH, “Opinión Consultiva OC-23/17 de 15
de noviembre de 2017 solicitada por la República de
Colombia sobre Medio Ambiente y Derechos Huma-
nos”, cita online: AR/JUR/103232/2017.
María Florencia Vechiati
caución en el desarrollo de las actividades de
los Estados. Véase 2º Anexo con partes pertinentes
de la opinión consultiva, que resultan más aplica-
bles al supuesto tratado en el presente.
III. Estrategia metodológica
rs
III.1. Factibilidad
La estrategia metodológica es posible puesto
que patrocino causas ambientales en la zona y
soy integrante de la Clínica Jurídica de Dere-
chos Humanos, de la UNLP, trabajando sobre
estos casos en el área objeto del presente.
Por ello tengo acceso a expedientes adminis-
trativos y judiciales relacionados a la temática
en desarrollo.
Así como a documentación proveniente de
organismos del estado, así como respuestas
de las administraciones públicas que han sido
demandadas a nivel provincial y municipal.
Así como fuentes periodísticas que hablan de
la contaminación en la zona, jurisprudencia.
Ello también ha permitido realizar entrevis-
Derecho Procesal Ambiental
tas constantes con los vecinos del lugar, así
como con biólogos, ecólogos, ingenieros quí-
micos, arquitectos y doctores en territorio.
Por otra parte, en la elaboración de los casos,
he concurrido numerosas veces a la zona,
estando en contacto directo con todas sus pro-
blemáticas, pudiendo recorrer y observar dete-
nidamente el ambiente objeto del presente.
El abordaje de la investigación lo reali- 111
zaré nutriéndome de los antecedentes juris-
prudenciales y doctrinarios relacionados a
conceptos tales como: acumulación de ries-
gos, crisis ambiental, sustentabilidad y Prin-
cipio Precautorio, valiéndome del método
histórico-cualitativo.
III.2. Herramientas
Se indicarán y explicitarán las miradas y
corrientes vigentes; para luego indicar su insuficien-
cia frente a las realidades de riesgos de la actualidad.
 Tutela inhibitoria precautoria: La necesidad de una política pública de control de riesgo ambiental
En concordancia con lo expuesto pero apli-
cado al sistema judicial... “La valoración de
los diferentes insumos que son llevados a la
instancia judicial permite poner de relieve una
cierta tensión entre una mirada que podría-
mos etiquetar como más “tradicional” sobre el
saber científico con una emergente perspectiva
que comienza a canalizar algunas reflexiones
dentro de los argumentos de jueces y juezas
que ponen de relieve una transformación en
cuanto a la visión sobre las ciencias...” (12).
te
III.2.a. Los supuestos tradicionales
eu
En efecto, “La primera alarma acerca de la
degradación de ecosistemas lo hizo el Club de
Roma en el año 1968, el cual ha abordado pro-
blemáticas de crisis ambiental desde el punto
de vista físico y social. Este debate, tuvo su
primer gran evento en la Cumbre de la Tierra
R
en Río de Janeiro, Brasil, en el año 1992. Allí,
se desarrolló el concepto de sustentabilidad, y
se establecieron las políticas a seguir por los
países para satisfacer las necesidades de las
generaciones actuales sin comprometer los
n
recursos y oportunidades para el crecimiento
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
y desarrollo de las generaciones futuras.
so
A lo largo de los últimos años ha quedado
en claro que “desarrollo sustentable” en reali-
dad esconde varias propuestas, a veces contra-
dictorias entre ellas, y que no necesariamente
om
aseguran los objetivos de conservación y desa-
rrollo (Gudynas, 2004)” (13).
Sumado a esto, no es menor ¿en este cua-
112 dro¿ el rol y el discurso de la ciencia. La misma
Th
 (12)  BERROS, Valeria (UNL-CONICET), “Aprecia-
ciones en torno a la aplicación del principio precau-
torio y la prueba: circulación de saberes y apertura
de agendas para el derecho”, RDAmb 34.
 (13)  MOYANO, Darío Agustín - VECHIATI, María
Florencia - MARTOCCI, José María, “Contexto legal en
materia de recursos hídricos en el arroyo ‘El Gato’”, en
RONCO, Alicia E. - CARRIQUIRIBORDE, Pedro (coord.),
Ecosistemas y sociedad Impactos de las urbanizacio-
nes sobre las cuencas hídricas, EDULP, La Plata, 2019.
aquí será entendida no solo como fuente
de conocimientos específicos, sino también,
como fuente y vehículo de transmisión de ese
conocimiento. Es decir, como información cir-
culante. Y aunque resulte evidente, vale seña-
lar, en principio, una horizontalidad en este
aspecto. Es decir, en su circulación...
rs
Lo curioso de todo esto es que, el discurso
de la ciencia, de algún modo, tampoco ha
superado aquello que intentó suplantar. En
efecto, el discurso religioso era una cuestión
de fe. Y para el hombre de a pie, “el nuevo cre-
yente de este milenio”, la ciencia también lo
es. En definitiva, la fe es la “creencia” en algo
o alguien, más allá de la propia comprensión
y razón. Lo que ha cambiado ¿de manos¿ en
la modernidad sería su merecedor, pero no
otra cosa. Antes fue Dios, y ahora lo es la cien-
cia. El primero disponía de un solo discurso,
y la ciencia propone sus dificultades sobre el
punto. De tal suerte, el relativismo no parece
tener de momento una solución próxima. Lo
nuevo real, como decía Miller, es un recorte
del antiguo todo natural, que genera por
efecto de ese recorte mismo un resto que, por
estructura, es desordenado; azaroso, sin que
pueda por ahora recuperarse una idea de
armonía (14).
Avanzando con el desarrollo de este acápite,
el principio 15 de la Declaración de Río sobre
Medio Ambiente, define el —El Principio Pre-
cautorio— (15). Así como nuestra, ley 25.675
 (14)  PAREDI, Mario R., “El discurso en la moderni-
dad y su impronta sobre la relación parental: padres
sin brújula”. Mario R. Paredi: UCALP, Facultad de
Humanidades. publicado en https://www.aacade-
mica.org/000-067/113.pdf
 (15)  “Con el fin de proteger el medio ambiente,
los Estados deben aplicar ampliamente el criterio
de precaución conforme a sus capacidades. Cuando
haya peligro de daño grave o irreversible, la falta
de certeza científica absoluta no deberá utilizarse
como razón para postergar la adopción de medidas
eficaces en función de los costos para impedir la
degradación del medio ambiente”.

General del Ambiente en su art.  4º apartado
tercero (16).
Cabe recordar también que la Corte Provin-
cial de Buenos Aires, lo ha descripto en el mismo
sentido, en el caso “Boragina, Juan Carlos y ots.
c. Municipalidad de Junín s/ Amparo” (17).
Este principio rector en la materia ha sido
reconocido en reiteradas oportunidades por la
justicia argentina, a saber:
te
“Este precepto reclama medidas de inme-
diato, de urgencia, aun cuando hubiera ausen-
cia o insuficiencia de pruebas o elementos
eu
científicos referidos al comportamiento de
la naturaleza, a fin de impedir la creación de un
riesgo con efectos todavía desconocidos ple-
namente, lo que presupone cualquier acción
temprana intempestiva” (18).
R falta de información y debate ciudadanos,
Siendo que se trata de un daño muchas veces
solapado, silencioso, invisible, tanto como
n
 (16)  “Cuando haya peligro de daño grave o irre-
versible la ausencia de información o certeza cientí-
so
fica no deberá utilizarse como razón para postergar
la adopción de medidas eficaces, en función de
los costos, para impedir la degradación del medio
ambiente”.
 (17)  SCBA, 15/07/2009, “Boragina, Juan Carlos,
om
Miano, Marcelo Fabián y Iudica, Juan Ignacio c.
Municipalidad de Junín”, Causa: C.89.298, cita online:
AR/JUR/24945/2009: “Por lo demás, ante la configu-
ración de un escenario de tamaña gravedad, que
compromete la salud de la comunidad local (art. 36
inc. 8º, Const. prov.), el principio precautorio (art. 4º
de la ley 25.675) ha de jugar en modo relevante, en
Th
consonancia con el sentido eminentemente pro-
tector que instituye el régimen constitucional al
consagrar derechos, atribuciones y deberes funda-
mentales en la cláusula del art.  41 de la CN (doct.
causa B. 57.805, “Sociedad Anónima Garovaglio y
Zorraquin”, sent. de 26/09/2007)”.
 (18)  CFed., La Plata, 08/07/2003, “Asoc. Coordina-
dora de Usuarios, Consumidores y Contribuyentes c.
ENRE - EDESUR s/ cese de obra de cableado y tras-
lado de Subestación Transformadora”, cita online:
35000093.
María Florencia Vechiati
“sutil, inasible y cambiante” (19) de difícil y
variada manifestación, la doctrina resalta que
una de las características relevantes en mate-
ria ambiental —verdadera conmoción para el
derecho civil clásico— es que la “certeza” del
daño pierde su “carácter rotundo y absoluto” y
basta con “una posibilidad de ocurrencia” (20).
rs
En este sentido: “Tratándose del posible
gravamen o afectación al entorno urbano de
un vecindario la ponderación del peligro en la
demora debe efectuarse a la luz de los prin-
cipios preventivo y precautorio, propios de
la materia ambiental, ínsitos en la cláusula
del art.  28 de la Constitución de la Provin-
cia y consagrados expresamente en el art.  4º
ley 25.675. Precisamente, en función de ellos,
dados la dimensión de la intervención auto-
rizada, la ausencia de adecuada expedición
de una declaración de impacto, así como la
aparece configurado un cuadro objetivo de riesgo
urbano-ambiental que, en principio, subsume
el caso en los términos del art. 230 inc. 2º, del
Código ritual, justificando el otorgamiento de
la tutela cautelar” (21).
“... Por lo que el órgano judicial debe desple-
Derecho Procesal Ambiental
gar técnicas dirigidas a evitar que el daño temido
que prenuncia el riesgo se torne real o, en todo
caso, a neutralizar o aminorar en lo posible las
consecuencias lesivas que puedan producirse
con su advenimiento (conf.  SCBA, “Almada,
Hugo c. Copetro SA y otro; Irazu, Margarita c.
Copetro SA y orto; Klaus, Juan c. Copetro SA
y otro”, fallado el 19/5/98)” (CFed., La Plata,
sentencia del 08/07/2003, “Asoc. Coordinadora
de Usuarios, Consumidores y Contribuyentes 113
 (19)  FALBO, Aníbal, “Derecho Ambiental”, Ed.  Pla-
tense, ps. 152 y ss., con cita de C1ªCiv. y Com., “Pinini de
Pérez c. Copetro SA”, JA 1993-III-368.
 (20)  MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Daño Ambien-
tal”, t. I, ps. 78 y ss.
 (21)  SCBA, “Filon, Andrés Roberto c. Municipali-
dad de Vicente López s/ inconstitucionalidad orde-
nanza 20665/04, 20665/04 y sus anexos” (SCBA, I
68174 I 18-4-2007), cita online: AR/JUR/4537/2007.
 Tutela inhibitoria precautoria: La necesidad de una política pública de control de riesgo ambiental
c. ENRE - EDESUR s/ cese de obra de cableado
y traslado de Subestación Transformadora”).
III.2.b. Se pretende ampliar algunas mira-
das, en función de cubrir aspectos que aquellas
dejaban de lado, o que no podían explicar de
ningún modo
Se ha dicho que la situación actual demanda,
más que nunca, un tratamiento jurídico acu-
cioso de la regulación de los recursos natura-
te
les y la protección del ambiente en general,
a efectos de que nuestra existencia en un
ambiente equilibrado y adecuado al desarro-
llo de la vida sea posible en el planeta en las
eu
próximas décadas (22).
“Por un lado la Constitución Nacional y sus
sistemas de interpretación y por el otro el con-
junto de tratados de Derechos Humanos con
R
jerarquía superior a las leyes (art. 75, inc. 22 de
la CN) y su ampliación legislativa, cuya apli-
cación se realiza de acuerdo con el Tratado
de Viena sobre el Derecho de los Tratados de
1969 (ley 19.865)...
n
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
Cómo muchos de dichos tratados interna-
cionales establecen principios y valores jurí-
so
dicos en la norma de interpretación, va de
suyo, que todas las normas internacionales
del Derecho Ambiental Internacional deben
tenerse en cuenta para interpretar las normas
ambientales locales. De hecho y de derecho,
om
la cuestión ambiental es un conjunto de nor-
mas, pero fundamentalmente de principios y
de nuevos e innovadores valores jurídicos que
hacen al nuevo paradigma de nuestra socie-
114 dad, el paradigma ambiental” (23).
Th
 (22)  ANDALUZ WESTREICHER, Carlos, “Manual
de Derecho Ambiental. Crisis ambiental ¿cuáles son
las causas de la crisis ambiental?”, Proterra, Miraflo-
res, Lima, Perú, 2006.
 (23)  RODRÍGUEZ, Carlos A., “Derecho ambiental
y Código Civil y Comercial”, Sup. Act. 02/06/2015, 1
- LA LEY del 02/06/2015. Con cita de LORENZETTI,
Ricardo L., “Teoría de la Decisión Judicial, Funda-
mento de Derecho”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
2006, ps. 425-447.
Por lo demás, transitamos la “Sociedad del
Riesgo”, Era Tecnológica o “la centuria del
conocimiento, la Información directa e inteli-
gente sitiada por los riesgos”, la Era de la Glo-
balización o integración, de la Biotecnología,
y la Nanotecnología, del Desarrollo Nuclear,
y tantos otros adelantos científicos, que cons-
rs
tituyen, por un lado, progresos para la huma-
nidad pero al mismo tiempo implican nuevos
riesgos o amenazas, mega peligros incontrola-
bles, que ponen en jaque la vida misma” (24).
“... al regular la función preventiva y resarci-
toria de la RC, se apoya siempre en la previsibi-
lidad y en la relación de causalidad adecuada,
supuestos que excluyen el PP, que se basa en
la incertidumbre científica. Pero justamente, la
creciente existencia de estos peligros inciertos
que, emergentes del desarrollo tecnológico de
los siglos XX y XXI, planean oscuros y ame-
nazantes sobre la seguridad, salud, vida e inte-
gridad física de la persona torna insuficientes
los esquemas y mecanismos de la responsabi-
lidad y también los de la mera prevención que
refieren a lo cierto y previsible...
“Se tratará pues, a futuro, tanto de moldear
con el cincel de la Precaución los deberes de
diligencia, la concepción de lo que sea ‘seguro’,
‘riesgoso’, ‘peligroso’ en bienes, actividades y
productos —y elaborar sus consecuencias en
la teoría de la responsabilidad—, cuanto de
concebir y pergeñar, tal y como hace ahora con
la acción preventiva el CU en sus arts. 1710 y
ss., esta nueva ‘acción tutelar precautoria’ res-
pecto de bienes que, a la par del ambiente, son
básicos y esenciales; derechos fundamentales
que constituyen el piso mínimo a partir de los
cuales se puede recién pensar en debatir sobre
los demás derechos: la salud, la vida, la inte-
gridad física, la seguridad. Derechos funda-
mentales cuyo ‘problema de fondo... no es hoy
tanto el de justificarlos como el de proteger-
los’ (Bobbio) y el de ‘posicionarlos como leyes
del más débil’ (Vitale); posición iusfilosófica
 (24)  CAFFERATTA, Néstor A., “Derecho ambien-
tal en el Código Civil y Comercial de la Nación”,
Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (Noviem-
bre), 17/11/2014, 273.

esta de protección del vulnerable, que está a
la base del nuevo Código el que, por tanto,
entendemos, recepta aquella implícitamente
(al menos en alguno de sus efectos), o debiera
en adelante receptar” (25).
“Otro aspecto que se levanta como una con-
tribución para la tutela adecuada del ambiente
es el impecable régimen hermenéutico jurí-
dico del art. 2º del texto del Cód. Civ. y Com.,
que relaciona ineludiblemente, la norma codi-
te
ficada con la Constitución, Tratados interna-
cionales, leyes, jurisprudencia, y los usos.
Introduce de manera expresa, la necesidad
eu
que el operador jurídico, dentro de un análisis
completo (de modo coherente) de todo el orde-
namiento, tenga en cuenta “las disposiciones
que surgen de los tratados sobre derechos
humanos” —el derecho ambiental, es un dere-
cho humano o fundamental del hombre—, los
R
principios y los valores jurídicos —el derecho
ambiental tiene principios propios, consagra-
dos en los arts. 4º y 5º de la ley 25.675 Gene-
ral del Ambiente y presenta como anclaje de
determinación los bienes y valores colectivos.
n
De lo expuesto surge que el “diálogo de
so
fuentes” que se impone al operador jurídico
(en especial, al juez) es una de las característi-
cas salientes del Título Preliminar.
Es conocida la importancia de base que
om
tiene para la materia, los principios de Dere-
cho Ambiental. La especialidad es un derecho
in fieri o en formación, que presenta por su
lozanía o juventud, cierto grado de inmadu-
rez o lagunas legales, que deben ser llenadas
con principios de derecho, entre los cuales se
destacan conforme el art.  4º de la ley  25.675
Th
General del Ambiente, los principios preven-
tivos (énfasis preventivo), precautorio, de sus-
tentabilidad, de equidad intergeneracional, y
de responsabilidad.
Por lo demás, téngase presente que el Dere-
cho Ambiental no es un derecho neutral, sino
 (25)  BESTANI, Adriana, “Principio precautorio y
nuevo Código Civil y Comercial común”, DPI Diario.
María Florencia Vechiati
por el contrario es de base valorista (y contiene
una obligación de resultado)” (26).
“En Bolivia en el año 2010 se sanciona la
ley 071 de Derechos de la Madre Tierra y en
2012 la Ley Marco de la Madre Tierra y Desa-
rrollo Integral para Vivir Bien que da cuenta
rs
de una revisión y reconstrucción del lazo entre
el humano y la Pachamama. Aunque es verdad
que no son estos los primeros documentos que
trabajan sobre el tema en el campo jurídico, si
es cierto que, por primera vez, queda clara a
entidad de sujeto de derecho reconocida a la
naturaleza en términos de Madre Tierra, de
Pachamama. Se desmarcan del paradigma
antropocéntrico que ha inspirado las regula-
ciones legales —inclusive en diversa medida
las ambientales— y en América Latina se arti-
culan de forma relevante con la cosmovisión
de los pueblos indígenas que poseen tradicio-
nes ancestrales de vinculación con la natura-
leza diversas a las que la tradición occidental
ha inspirado y practicado. En los espacios
normativos nacionales cabe destacar el texto
constitucional ecuatoriano que en su preám-
bulo no solo reconoce las raíces milenarias
del pueblo, sino que “celebra a la naturaleza,
la Pacha Mama, de la que somos parte y que
Derecho Procesal Ambiental
es vital para nuestra existencia”. En su texto
el Capítulo  Séptimo que se titula Derechos
de la Naturaleza expresa que “La naturaleza
o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza
la vida, tiene derecho a que se respete inte-
gralmente su existencia y el mantenimiento y
regeneración de sus ciclos vitales, estructura,
funciones y procesos evolutivos” (art. 71).
En la misma norma se determina que toda
persona, comunidad, pueblo o nacionalidad 115
puede exigir a la autoridad pública el cumpli-
miento de los derechos reconocidos a la natu-
raleza. Ello implica una amplia legitimación
para hacer valer estos derechos constitucional-
mente reconocidos. En el art. 72 del apartado
mencionado se determina el derecho a la res-
tauración de la naturaleza más allá del reclamo
indemnizatorio que pudiera corresponder a
 (26)  CAFFERATTA, Néstor A., “Derecho ambien-
tal...”, ob. cit.
 Tutela inhibitoria precautoria: La necesidad de una política pública de control de riesgo ambiental
comunidades e individuos por los daños oca-
sionados a los sistemas naturales; a lo que se
suma que en los casos de impactos ambienta-
les graves o permanentes es el Estado el que
se deberá encargar de establecer mecanismos
adecuados para alcanzar la restauración y eli-
minar o mitigar las consecuencias ambientales
nocivas. Luego, el art. 73, alude a la problemá-
tica de la biodiversidad y se obliga al Estado a
aplicar medidas de precaución y de restricción
de actividades que puedan ocasionar la extin-
te
ción de especies, destrucción de ecosistemas o
alteración permanente de sus ciclos naturales;
todo lo cual adquiere especial relevancia dada
la gran biodiversidad que posee el territorio
eu
ecuatoriano. A ello se suma la prohibición de
introducir organismos y material orgánico e
inorgánico que pudiere alterar el patrimonio
genético nacional” (27).
IV. Problema de investigación
R en este punto que la sustitución de los estándares
Por res. del OPDS 188/2014 del 30/07/2014,
se declaró ambientalmente apto el Proyecto
de Obra denominada “Autopista Dr. Ricardo
n
Balbín. Tramo: Distribuidor Ensenada
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—Emp. R.P. 11. Sección I: Distribuidor Ense-
nada— Av. Del Petróleo y Acceso Portuario
so
Camino Rivadavia. Sección  II: Av. Del Petró-
leo - Emp.  R.P. 11”; cuya ejecución se prevé
realizar en los partidos de Ensenada y Berisso.
Concretamente, se presentan a los fines de
om
este trabajo, circunstancias que ponen en real,
efectivo e inminente peligro al equilibrio eco-
lógico de un hábitat natural (28) incorporado al
116
 (27)  BERROS, Valeria, “El estatuto jurídico de
Th
la naturaleza en debate (meulen en el mundo del
derecho)”, RDAmb 36, Ed.  Abeledo Perrot, Buenos
Aires, diciembre 2013.
 (28)  En primer lugar, se advierte una posibi-
lidad cierta de daño ambiental configurado por la
sola derogación de la calidad de “área protegida”
del Parque Martín Rodríguez, por cuanto esta cali-
dad implica su conservación y amparo frente a acti-
vidades antrópicas. Es decir, que se advierte una
regresión en su protección, contrariando a todas
luces al principio de progresividad. Cabe recordar
sistema de Área Protegida, valioso como área
búffer de amortiguación de la contaminación
atmosférica proveniente del polo petroquí-
mico y planta industrial de YPF SA, generán-
dose una nueva amenaza al ambiente.
Primeramente, debe tenerse en cuenta que
rs
el Parque Martín Rodríguez fue creado por
ley 5019 de la provincia de Buenos Aires. Al
declararse Parque, dicha área verde ingresa
como tal al Sistema de Áreas Naturales Pro-
tegidas de la provincia, que se rige por la ley
provincial 10.907. Ello independientemente
del origen implantado del mismo, ya que
previamente, como la misma norma de crea-
ción expresa, allí existían los “bañados de
Ensenada” (29).
de protección en un tiempo dado, por otros menos
protectores o ineficaces resulta una violación al
principio de no regresión (fallos “Piccorelli” y “Fun-
dación Biosfera”) que atraviesa de manera transver-
sal a todo el derecho ambiental. En segundo lugar,
la Ordenanza 4234/2016 —Véase 3º Anexo— es
tan regresiva y manifiestamente inconstitucional,
que en sus propios considerandos admite que se le
quita la protección al área en cuestión para permitir
el paso de una autopista, lo que conlleva a concluir
que el daño ambiental sobre la zona sería inminente
y de muy dificultosa reparación ulterior. Se configu-
raría daño ambiental por la construcción misma de
la autopista, lo que implica una regresión del estado
en que se encuentra “El Parque”, ya que según surge
de los planos y las ordenanzas, al pasar dicha auto-
pista —por el parque— en el tramo que va desde
el Camino Rivadavia hasta el Camino Ingeniero
Humet, se hace evidente la posibilidad cierta de una
negativa y relevante modificación de su ambiente,
poniendo en riesgo el equilibrio de este ecosistema,
sus recursos y bienes colectivos. También contrario
al principio de progresividad, pues provoca una
clara regresión del estado natural, para permitir y
habilitar su tala, y construcción de la autopista.
 (29)  El Parque Pereyra Iraola o el mismo Bos-
que de La Plata (ley  13.593 que lo declara Paisaje
Protegido), también son producto de plantaciones
hechas por el hombre, y no por ello se ha dene-
gado su protección como pulmones verdes, al

El conflicto general desarrollado a lo largo
de este trabajo —puntos I y II—, se ha comple-
jizado aún más por la construcción de la obra de la
autopista, en el tramo indicado, que se comen-
zará a realizar sin cumplir con los requisitos
constitucionales necesarios para cualquier
intervención sobre el ambiente, máxime para
el caso de una obra de tamaña significancia.
Véase en el 3º Anexo la derogación de las ordenan-
zas protectoras del parque por ordenanzas regre-
sivas, a fin de permitir la realización de del tramo
te
final de la autopista.
Los hechos actuales demuestran que la
obra proyectada ya implica un peligro de daño
eu
grave e irreversible. Se conocen los riesgos de
pérdida de biodiversidad y daño ecológico
que implicaría la destrucción de la flora. Es
decir, la construcción de una autopista donde
actualmente existen un Parque y un humedal
implican un efectivo daño y una amenaza
R ciudadanos y el propio gobierno consideran
inminente del perjuicio, así como una lesión
actual e irreversible del derecho colectivo al
ambiente (30).
n
Con relación a ello, cabe destacar que la
idea de inestabilidad del conocimiento cientí-
fico, propio de lo controversial e incierto, se
so
advierte cardinal...
.la atención se coloca en las estructuras esta-
tales que, en los últimos años, han sido crea-
das a los efectos de mejor conocer la hipótesis
om
de riesgo..., así como sobre los procedimientos
punto de ser declarado, en el caso del Pereyra
Iraola, Reserva de Biosfera por la Unesco en el año
2008, comprensiva asimismo de la Reserva Natural
Th
de Punta Lara (ley  11.544). En los autos “Asamblea
del Parque Pereyra Iraola y otros c. PEN y otros s/
Amparo” (JFed., Quilmes, 13/09/2010, cita online:
AR/JUR/58136/2010), en el cual se ordenó a través
de una medida cautelar de no innovar, frenar obras
y el avance administrativo en la construcción de una
autopista que en su traza tenía previsto pasar por
el Parque Pereyra Iraola, ubicado en la localidad de
Berazategui de esta provincia.
 (30)  Resulta notoria la inaplicación del principio
preventivo reglado en el art. 4º de la ley 25.675.
María Florencia Vechiati
estatales para la gestión de riesgos. Aquí el
derecho asume un rol también relevante en
términos de diseño institucional (Unger, 2004)
y ello se advierte especialmente urgente por
la necesidad de traducir en el campo jurídico
el problema de los riesgos inciertos y contro-
vertidos lo que, aún, permanece como una
rs
agenda de trabajo marginal (31).
Recuérdese que el objetivo de esta investiga-
ción radica en demostrar la necesidad de una
política pública de control de riesgo ambiental
que materialice una vía de tutela inhibitoria en
sentido precautorio, en el área objeto de análisis.
En esa línea, cabe destacar que, para Tamayo
Sáez, las políticas públicas son el conjunto de
objetivos, decisiones y acciones que lleva a
cabo un gobierno para solucionar los pro-
blemas que en un momento determinado los
prioritarios (Tamayo Sáez, 1997).
El autor explica que las políticas públicas se
pueden entender como un proceso que se ini-
cia cuando un gobierno o un directivo público
detecta la existencia de un problema que, por
su importancia, merece su atención y termina
Derecho Procesal Ambiental
con la evaluación de los resultados que han
tenido las acciones emprendidas para elimi-
nar, mitigar o variar ese problema.
“En otras palabras, la existencia de contro-
versias para explicar las potenciales conse-
cuencias de un determinado agente debería
obrar como fundamento no solo para ocu-
parse del mismo sino para la construcción de
políticas precautorias... Sin perjuicio de que 117
sea el mundo de la política su ámbito medular
de funcionamiento, en nuestro país fue rápi-
damente movilizado por diferentes actores
sociales... en el marco de diversos procesos de
construcción social de riesgos.
 (31)  “Reflexiones para repensar la normatividad,
procedimientos y estructuras estatales para la ges-
tión de riesgos controvertidos a partir del principio
de precaución”, Revista de la Facultad de Dcho. y Cs.
Políticas UPB, enero a junio 2016, Medellín.
 Tutela inhibitoria precautoria: La necesidad de una política pública de control de riesgo ambiental
“... la proliferación de riesgos que surgen
del propio desarrollo científico y tecnológico
es constitutiva de la época contemporánea
y, por el otro, que las explicaciones en torno
a este tipo de hipótesis anudan un conjunto
de discursos heterogéneos y, sobre todo, con-
trovertidos que se enlazan en los procesos de
construcción social de riesgos...
“... se comienzan a visualizar otras valiosas
maneras de construir saberes, ya sea por la
te
propia experimentación del riesgo, por la cer-
canía al mismo por razones profesionales en
el ámbito de la salud, por el esquema expli-
cativo de diversos pueblos indígenas que es
eu
insoslayable en el contexto latinoamericano...
los mecanismos de tutela inhibitoria son cen-
trales a los efectos de hacer valer derechos
reconocidos constitucionalmente, como lo es
el derecho a un ambiente sano... En el caso de
R
hipótesis de riesgos que se encuentran contro-
vertidos desde los diferentes ámbitos de pro-
ducción de saberes la situación se torna aún
más compleja...” (32).
n
Efectivamente, no se han plasmado en manera
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
alguna con relación a la problemática ambiental
general planteada, como política pública por parte
so
del estado, las incertezas que se manifiestan en la
sociedad actual en que nos encontramos estableci-
dos, sociedad de riesgo.
En el presente se han desarrollado innúmeros
om
vectores de riesgo, que aumentan la controversia
sobre su abordaje y que, históricamente afectaban la
zona bajo estudio. A ellos, se incorpora de manera
tangencial y visceral la obra pública más grande de
118 la Provincia de Buenos Aires, esto es, la construc-
ción del tramo final de la Autopista Ricardo Bal-
bín. Construcción que también es discutida bajo el
Th
prisma de la prevención.
Pero la problemática que actualmente planteo, es
superadora. Esto es, se evalúa la afectación que la
 (32)  BERROS, Valeria, “Reconstruir los mecanis-
mos de tutela inhibitoria ante hipótesis de precau-
ción”, JA nro.  especial, “El proceso ambiental”, dic.
2013.
implantación de este nuevo riesgo genera en todo el
cuadro descripto.
En función de ello, esta problemática se complejiza;
puesto que atento la incerteza que la rodea, debe ser
abordada bajo la hipótesis de precaución. Ello, con
una mirada regional y abarcativa de todos los vec-
rs
tores de riesgo históricos, actuales y aún los futuros.
Que en su acumulación se potencian y se magnifican
en sus caracteres de imponderables e imprevisibles.
La doctrina actualizada deja planteado
un interrogante: ... ¿el principio precautorio
podría fundar la potestad local de restringir
o prohibir prácticas o productos que sean
potencialmente generadores de afectaciones a
la salud y el ambiente? (33).
Desde antiguo nuestra Corte Nacional
—año 1887— expresó que “... ninguno puede
tener un derecho adquirido de comprometer
la salud pública, y esparcir en la vecindad la
muerte y el duelo...” para luego agregar que
“... el deber que sobre él (el Gobierno) pesa de
proteger la salud pública contra la cual no hay
derechos adquiridos, recobra toda su fuerza,
y no solo puede imponer [...] nuevas condi-
ciones, sino retirar la autorización concedida,
si estas no se cumplieran o fueran ineficaces
para hacerlos completamente inocuos”.
En línea con la histórica doctrina de la Corte
Nacional, se ha dictado recientemente una
sentencia que resume los postulados actuales
del derecho en materia ambiental, que resul-
tan aplicables aquí para la comprensión de la
problemática en su totalidad (34).
 (33)  BERROS, María Valeria, “Decisiones judiciales
sobre el contenido de la competencia regulatoria
local en materia de riesgos ambientales controverti-
dos en Argentina”, Revista de Derecho Administrativo
Económico, 21, julio-diciembre 2015, Ed. Facultad
de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de
Chile, ps. 203-210.
 (34)  SCBA, 29/03/2017, “Longarini, Cristian Ezequiel
y otros contra Ministerio de la Producción y otros.
Amparo. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de
ley”, A. 70.082.

“Es decir, se enhebran con el debate sobre
la sociedad del riesgo que genera una impor-
tante cantidad de desafíos hacia el campo
jurídico, entre ellos, la necesidad de analizar
si este tipo de situaciones pueden conllevar
una revisión del contenido de las competen-
cias locales, también como una manifestación
del debate existente sobre la escala político
administrativa más adecuada para la gestión
de riesgos ambientales” (35).
te
IV.1. Delimitación del área geográfica bajo estu-
dio. Geohidromorfología. Sistema de Bañados. Lla-
nura Costera Río de La Plata
eu
El área de estudio se ubica en la denominada Lla-
nura Costera del Río de La Plata (36). Involucra
R
 (35)  BERROS, María Valeria, “Decisiones judicia-
les...”, ob. cit.
 (36)  MANASSERO, Marcelo J. - DA SILVA, Mario
M. - BOFF, Laura D. - HURTADO, Martín A., “Metales
pesados en suelos de la planicie costera del Río de
n
la Plata, partidos de Ensenada y Berisso”, recibido:
11/03/2013, recibido con revisiones: 26/08/2013,
aceptado: 07/09/2013. Asoc. Arg. Ciencia del Suelo.
so
“La zona de estudio está conformada por dos grandes
unidades geomorfológicas: la Terraza Alta de Fren-
guelli (1950) o Zona Interior definida por Fidalgo &
Martínez (1983) o Llanura Alta (Cavallotto, 1995), for-
mada por sedimentos loéssicos de origen eólico y, en
om
ocasiones retrabajados por el agua. La otra unidad es
la denominada Planicie Costera (Fidalgo & Martínez,
1983) o Llanura Costera (Cavallotto, 1995; Violante et
al., 2001). En el caso de la Planicie Costera o Llanura
Costera se trata de... El área contiene una sucesión de
formas originadas durante el ciclo transgresivo regre-
sivo del mar, ocurrido en el Holoceno. En los sedi-
Th
mentos fluviales, se identifican dos unidades: Playa
Actual y Llanura Aluvional. El área de origen marino
se desarrolla a continuación de la Llanura Aluvional,
en una faja de entre 5 y 8 km de ancho, dispuesta en
forma paralela a la actual línea de costa... En la Planicie
Costera, las bajas pendientes limitan en forma signifi-
cativa el escurrimiento superficial. Debido a ello, la red
de drenaje de la mayoría de los cursos de agua que
provienen del área continental pierde energía, por lo
que hay canalizaciones para mejorar las condiciones
de drenaje. En general, todos los suelos sufren un
María Florencia Vechiati
la cuenca, —que es compleja de demarcar atento
la condición de bañado de toda el área— del A. La
Fama y la del A. Doña Flora; el Parque Martin
Rodríguez y el barrio El Dique.
Véase el Informe Final de la secretaría de
Ciencia y Técnica, UNLP: “Regulación de
rs
los espacios públicos y apropiación dife-
renciada en el litoral sur metropolitano de
Buenos Aires”, 2005, http://sedici.unlp.edu.
ar/handle/10915/27067. En este documento,
desde la p. 76 hasta la 85 aproximadamente,
se clarifica muy bien el área de estudio” (37).
Se reitera la importancia ecohidrológica de
la zona donde se emplaza el Arroyo La Fama
y el A. Doña Flora, ambos pertenecientes
como se dijo a la Llanura Costera del Río de
la Plata (38).
anegamiento superficial provocado frecuentemente
por nivel freático cercano a la superficie, pudiendo
aflorar en periodos de lluvias prolongados. En el sec-
tor costero de origen fluvial, se desarrollan la Playa
Actual y la Planicie Aluvional, recientemente forma-
das por la acreción de espigas arenosas depositadas
Derecho Procesal Ambiental
por el Río de la Plata, que comprende la Isla Santiago
e Isla Paulino”. De Materiales y métodos.
 (37)  “Regulación de espacios públicos y apro-
piación diferenciada en el espacio sur metropoli-
tano de Buenos Aires”, informe incorporado sobre
la importancia eco hidrológica de la zona donde
se emplaza el Arroyo La Fama y el A. Doña Flora,
Informe Final: Beca de Iniciación en la Investigación
Científica, Secretaría de Ciencia y Técnica de la UNLP
(01/04/2003 a 31/03/2005), http://sedici.unlp.edu.
119
ar/handle/10915/27067.
 (38)  Los Arroyos en el Partido de Ensenada consti-
tuyen un componente significativo del soporte físico
natural propio del sistema litoral del Río de La Plata.
Estos cursos de agua son afluentes directos al Río
de la Plata y en casos indirectos a través del Río San-
tiago. Se caracterizan por ser cuencas regularmente
integradas con cauces pequeños. Están ubicados en
la terraza baja del litoral del río, tienen en general tra-
yectos relativamente rectos, cauces que raramente
superan los 5 metros y son divagantes en la zona de
bañados. Las potencialidades de los mismos relacio-
nadas con las características del medio natural, están
 Tutela inhibitoria precautoria: La necesidad de una política pública de control de riesgo ambiental
De la imagen adjunta en el 4º Anexo pode-
mos concluir diciendo: Que se puede delimi-
tar arbitrariamente y a los fines de este trabajo,
dicha área por los límites físicos indicados
Llanura Costera del Río de La Plata, en el sector
comprendido por la cuenca del A. La Fama y la
del Doña Flora; el Parque Martin Rodríguez y
el barrio El Dique.
IV.2. Delimitación temporal
te
Los acontecimientos ocurridos durante los
últimos cuatro años han coadyuvado a cons-
tituir a la zona bajo estudio, en un lugar ase-
diado por los riesgos.
eu
representadas por la trascendencia ecológica, por su
importancia como unidad paisajística, y por su poten-
R
cial como espacio público calificador de las áreas
urbanas aledañas. Con relación a las condiciones del
medio físico natural donde se emplaza el Arroyo La
Fama, como casi todo el territorio de Ensenada, se
encuentra en una zona baja y plana, su geomorfolo-
n
gía está caracterizada por la presencia de la llanura
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aluvional y del cordón litoral que sufren las crecidas
del Río de La Plata. Estas características implican para
so
la llanura aluvional un riesgo de inundación máximo
con anegamientos esporádicos y semipermanentes,
y para el cordón litoral un riesgo medio. Estas con-
diciones dieron lugar al monte costero en la zona
aluvional y al desarrollo de una vegetación abun-
om
dante marginal al curso de agua. El arroyo La Fama
se presenta con un cauce pequeño, y canalizado, y
conforma junto con el Arroyo Doña Flora un canal
aliviador que se extiende paralelo al Camino Rivada-
120 via. Es un área prácticamente llana, con alturas que
en general se encuentran por debajo de los 5 msnm,
con la mayor parte de la superficie a valores inferio-
Th
res a los 2,5 msnm, donde se destaca la presencia
del Bañado Maldonado hacia donde convergen las
aguas de la terraza alta. Los suelos principalmente
están constituidos por arcillas de muy baja permea-
bilidad y anegabilidad frecuente, siendo en general
no aptos para uso hortícola o ganadero intensivo. Se
desarrolla en el área una red hidrográfica con cursos
de agua principales y tributarios a los que desaguan
cursos de agua de distinto orden; la mayoría de los
arroyos son permanentes en los tramos inferiores de
sus cuencas, y divagan en el bañado...
Tomaremos el período comprendido desde
el año 2014 hasta la actualidad, porque allí
consideraremos el surgimiento del ícono más
significativo en materia de sumatoria de riesgos
ambientales en el área bajo estudio, otorgándose
un Certificado de Aptitud Ambiental para la cons-
trucción de una autopista en una zona protegida
rs
ambientalmente.
Riesgo que se consolida y potencia ante la
inexistencia de la instrumentación de políticas
públicas que materialicen una vía de tutela inhi-
bitoria en sentido precautorio, contemplativa del
cuadro descripto como profundamente impactado.
En efecto, el tramo de la prolongación de la
Autopista Balbín proyectado (39) y próximo
a ejecutarse implica la desaparición del Par-
que “Martín Rodríguez” de la ciudad de
Ensenada (40).
La Ordenanza protectoria del Parque fue
derogada mediante su similar 4234/2016 con
fecha 23 de diciembre de 2016, siendo esta ile-
gal por contraponerse con el principio de no
regresión y de progresividad en materia ambien-
tal, resultando por ende, inconstitucional (41).
 (39)  Ver http://omlp.sedici.unlp.edu.ar/dataset/
c30c3524-ce4b-407f-b320f4511a5bc75e/resource/
bf305ce8-8feb-4647-82c4-a3e7bf3634cd/download/
balbin24417v2.pdfBalbin_24417_V2-1.pdf.  Plan Vial
Federal. Prolongación Au. Balbín-Buenos Aires-La
Plata. La continuación de Au Balbín-Buenos Aires-La
Plata mediante la construcción de 11,15 km de auto-
pista. Mejoras y readecuación del Camino Rivadavia
(RP 13). Obras Hidráulicas Obra de reforestación.
Características.
 (40)  Véase acto administrativo registrado bajo
res. 188/2014, en el marco del expediente admi-
nistrativo 2145-40914/13 Alc 2, que tramita ante el
Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible
—OPDS—, por el cual se resuelve otorgar Certifi-
cado de Aptitud Ambiental correspondiente.
 (41)  La Ordenanza derogatoria mencionada, por
otra parte, fue sancionada expresamente, según surge
de sus Considerandos, al efecto de poder concretar el
tramo de prolongación de la Autopista La Plata-Bue-
nos Aires desde su bajada hasta la Ruta provincial 11.

IV.3. Delimitación de impactos
IV.3.a. Selección arbitraria y particularizada
de impactos de la obra de la autopista
Planteado el marco de riesgo general des-
cripto en el área evaluada, y habiéndose deta-
llado la situación crítica de base; corresponde
abocarse al nuevo factor de riesgo a considerar,
por resultar la obra pública más importante
de los últimos años en la Provincia de Buenos
te
La traza mencionada, fue autorizada por las autorida-
eu
des provincial y municipal sin perjuicio de reconocer
expresamente que es necesario que “atraviese el Par-
que Gobernador Martín Rodríguez, en el tramo com-
prendido entre los Caminos Rivadavia (Ruta pcial. 13)
y el Camino Ingeniero Humet (Ruta pcial. 215) corres-
R
pondiente a la parcela 158 e)” (textual del consid. 5º
de la Ordenanza citada).Complementariamente, con
fecha 29 de diciembre de 2016, el Ejecutivo Municipal
promulgó mediante dec. 1532/2016, la Ordenanza
Municipal 4237/2016, mediante la cual se autorizó al
n
Intendente a suscribir un Convenio con la Dirección
Nacional de Vialidad, que posibilita el permiso de
paso a favor de esta última “en la fracción de tierra de
so
dominio municipal que conforma el Parque Goberna-
dor Martín Rodríguez, Circ. IV, parcela 158-e, en una
superficie de 12Has, 58Acs, 99Cas, que se extienden
desde el Camino Rivadavia (Ruta Provincial 13) hasta
el camino Ingeniero Humet (Ruta Provincial 215) con
om
la finalidad de concretar la obra denominada “Enlace
de Autopista La Plata-Buenos Aires con R.P. 11...”
(art. 1º Ord. cit.).Por su parte, el art. 2º de dicha Orde-
nanza prevé “en caso de considerarse necesario” por el
Ejecutivo municipal, deberá requerir “los planos que
contengan las modificaciones parcelarias aprobadas
por el ente correspondiente, así como readecuar los
Th
usos e indicadores...”. De ello se desprende, que la
obra no solo implicará una afectación del Parque por
el paso de la Autopista, sino el cambio de usos e indi-
cadores de las parcelas que resulten afectadas por la
obra, las cuales serán “modificadas” por el ente corres-
pondiente. De allí que exista un cambio del uso del
suelo y modificación del ordenamiento del territorio,
que debió ser informado previamente y haberse pro-
movido “la participación social, en las decisiones fun-
damentales del desarrollo sustentable” como indica el
art. 10 de la ley 25.675.
María Florencia Vechiati
Aires, a raíz de sus implicancias a nivel social,
ambiental y económico, entre otras.
Es indudable que la problemática que trae-
mos aquí —la construcción del último tramo
de la autopista indicada— envuelve a la
región, y que su abordaje requiere unidad y
rs
concentración (42).
Cabe destacar, la causa: “Beruhard, Javier
Horacio y otro/a c. Organismo Provincial
para el Desarrollo Sostenible y otro s/ pre-
tensión de reconocimiento o restablecimiento
de derechos- amparo ambiental”, expte.
LP20910/2018, en trámite en el JCA Nº 3 de La
Plata, directamente encaminada a evaluar los
riesgos de la construcción de la Autopista en
las condiciones descriptas.
IV.3.b. Contaminación del aire
Todo lo indicado permite concluir que, de
ejecutarse el tramo en toda su extensión pro-
yectada en 11,5 km, sumado a la destrucción
del Parque Martín Rodríguez que actúa como
atenuante de esta contaminación, constitu-
yendo una barrera y un sistema ecológico de
Derecho Procesal Ambiental
purificación del aire en la zona del polo indus-
trial, no solo se verá severamente afectado el
medio ambiente sino también la salud de la
población que habita la zona (43).
El polo productivo que involucra a los par-
tidos de La Plata, Berisso y Ensenada —si bien
es una zona geográfica más abarcativa que la que
resulta objeto de este trabajo—, está integrado
por industrias altamente contaminantes, y
así ha sido planteado y acreditado en varias 121
oportunidades ante la justicia en el marco de
 (42)  Proyecto de Investigación Orientado 009
(UNLP-CONICET) 2014-16. Informe Final del Pro-
yecto: “Las inundaciones en La Plata, Berisso y Ense-
nada. Análisis de riesgo, estrategias de intervención.
Hacia la construcción de un observatorio ambiental”,
ver http://sedici.unlp.edu.ar/handle/10915/59633 y
http://omlp.sedici.unlp.edu.ar/dataset/informe-final.
 (43)  “Pibes en riesgo por los gases que emana
la Destilería YPF”, Diario Full “Sociedad”, 20/02/2015.
 Tutela inhibitoria precautoria: La necesidad de una política pública de control de riesgo ambiental
las causas “Almada Hugo c. Copetro SA y sus
acumuladas: Irazu, Margarita c. Copetro SA
y otro; Klaus, Juan S. c. Copetro SA y otro”
(fallo de la CFed., La Plata, sala III, 09/02/1995,
cita online: AR/JUR/2671/1995); “Sagarduy c.
Copetro SA” (fallo de la CFed., La Plata, sala III,
28/03/2006, cita online: AR/JUR/852/2006), y
“Mazzeo Alicia S. y otros c. YPF SA s/ cese de
daño ambiental - Daños y Perjuicios” (fallo
de la CFed., La Plata, sala  II, 12/07/2012, cita
online: AP/JUR/2509/2012) (44).
te
Y una causa abierta en el mes de diciembre
del año 2017 “Gómez Paula Viviana c. Muni-
cipalidad de Ensenada s. pret. de restablec. y
eu
rec. de derechos”, causa 11001, de trámite ante
el JCA Nº 4 de La Plata, que da cuenta de la
vulnerabilidad ambiental y social de la región
con relación a los Arroyos involucrados y a la
población del Barrio “El Dique” de Ensenada,
que se encuentra afectada directamente por
R mente al centro urbano de la ciudad capital,
todos estos impactos ambientales.
IV.3.c. Inundaciones. Afectación del Bañado
Maldonado
n
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El proyecto no tiene en cuenta el aumento
de la recurrencia de eventos climáticos excep-
so
cionales, con las consecuentes inundaciones
precisamente en los lugares donde se propone
emplazar la autopista. Tampoco se evalúan los
efectos del terraplenado en el área del bañado
Maldonado, ni cómo se van a prevenir las
om
inundaciones si se obstruye el escurrimiento
de las aguas.
Este expediente, da cuenta, además, en su
122 marco cautelar, del riesgo de inundaciones quizá
es este el mayor temor, luego de la lamentable
inundación del 2 de abril de 2013, de público
Th
conocimiento. Véase, asimismo, la causa:
“Beruhard, Javier...” antes indicada.
 (44)  “Polo petroquímico Ensenada: Un nego-
cio que asfixia”, La Tecla. INFO. Con significancia
estadística respecto a la zona control, fuente:
CIMAIDIPUNLP, http://www.latecla.info/4/nota.php?
nota_id=41305.
Se acompaña en 6º Anexo que se adjunta, la
imagen satelital obtenida por la NASA el día
posterior a la inundación del 2 de abril de 2013,
donde se ve claramente la función de reservo-
rio de agua que cumplió el bañado, a donde
se dirigió gran parte del caudal de agua de
lluvia caído ese día. De no haberse producido
rs
este escurrimiento, o si el agua hubiera tenido
algún obstáculo, como podría ser el terraplén
de una autopista, seguramente el número de
familias damnificadas hubiera sido bastante
mayor. La imagen lo dice todo.
Acompañamos asimismo el “Estudio sobre
la inundación ocurrida los días 2 y 3 de abril
de 2013 en las ciudades de La Plata, Berisso
y Ensenada”, realizado en el mes de mayo de
2013 por la ‘Facultad de Ingeniería de la Uni-
versidad Nacional de La Plata. Los gráficos de
las páginas 58 y 60, si bien se limitan única-
ilustran claramente la vulnerabilidad de los
barrios lindantes a la arteria 122 (45).
IV.3.d. Sobre la biodiversidad de la región
Una región puede caracterizarse de acuerdo
con distintos criterios (46).
 (45)  “Estudio sobre la inundación ocurrida los
días 2 y 3 de abril de 2013 en las ciudades de La
Plata, Berisso y Ensenada”, Universidad Nacional de
La Plata, Facultad de Ingeniería, Departamento de
Hidráulica, La Plata, mayo de 2013.
 (46)  ROSATTI, Horacio, “Derecho Ambiental
Constitucional”, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires,
2004. Desde el punto de vista geográfico “la región
es la resultante de la uniformidad geofísica (morfo-
logía, clima, etc.) de un área territorial determinada.
Según un criterio económico, “es la resultante de la
“vocación económica preponderante” de un área
geográfica, fundada en su específica dotación de
recursos”, asimismo es identifica sociológicamente
como una “expresión territorial de un singular con-
junto de ideas, creencias, sentimientos y costum-
bres”, es decir, con una idiosincrasia propia. Por
último, jurídicamente una región es el “producto de
una compartimentación territorial generada por un
acto de poder estatal normativo”.

Si bien los partidos de La Plata, Berisso y
Ensenada no conforman una región desde el
punto de vista jurídico, ya que no existe acto
administrativo que así lo disponga, sí reúnen
elementos de homogeneidad que permiten
reconocerla como tal desde los otros criterios
enunciados.
Por lo tanto, cualquier alteración en alguno
de los elementos que hacen a dicha homoge-
neidad, debe evaluarse y valorarse por sus
te
efectos a nivel regional. Entre dichos elemen-
tos, uno de los que más preocupa, es la biodi-
versidad de la región.
eu
Siguiendo a José Esain, compartimos con
este autor que “Cada vez, con mayor constan-
cia se insiste en la adopción de mecanismos
de derecho ambiental, ajustados de manera
específica a la protección de la biodiversidad.
Por ejemplo, dicen Eduardo Astorga Jorquera,
R gradientes ecológicos completos. Este criterio es
Lorenzo Soto Oyarzún y Alejandro Iza que “la
evolución y la aplicación práctica de la EIA
han mostrado la necesidad de adaptarla a las
circunstancias nacionales y regionales como
n
así también de incorporar otras cuestiones y
nuevos desarrollos políticos y jurídicos. En
forma gradual y sostenida cada vez se hace
so
más referencia en ámbitos, tanto públicos
como privados, a la necesidad de desarrollar
y contar con mecanismos para la elaboración
e implementación de EIA que incorporen
en forma específica el componente diversi-
om
dad biológica (Biodiversity impact assessments,
BIA en adelante). El interrogante que surge
consecuentemente es si resulta necesario un
instrumento ad hoc como los BIA o son sufi-
cientes las EIA, en la medida que incorporen
la diversidad biológica como parte de la eva-
luación tradicional” (ASTORGA JORQUERA,
Th
Eduardo - SOTO OYARZÚN, Lorenzo — IZA,
Alejandro, “Evaluación de impacto ambiental
y diversidad biológica”, Ed. Unión Interna-
cional por la Conservación de la Naturaleza,
Buenos Aires, 2007, p. xvi) (47).
 (47)  Al respecto, resulta aplicable la ley  24.375
mediante la cual la República Argentina aprobó
el Convenio de Diversidad Biológica (“CDB”, en
María Florencia Vechiati
Por su parte, la provincia de Buenos Aires,
con relación a la protección de la flora establece
en la ley 11.723 general del ambiente que se
entiende por flora silvestre al “Conjunto de
especies o individuos vegetales que no se han
plantado o mejorado por el hombre”, la flora
autóctona: Conjunto de especies e individuos
rs
vegetales naturales del país, no introducidas,
sino nativos”; y la flora silvestre exótica (intro-
ducida o naturalizada) “Conjunto de especies
que, no siendo oriunda de un medio, vive en
él y se propaga como si fuera autóctona”.
En el art. 55 de dicha ley el legislador dis-
pone de los objetivos puntuales que deberá
considerar la autoridad ambiental provincial
a los fines de la protección y conservación de
la flora autóctona y sus frutos. “Determinación
de la vinculación entre un parche de bosque y otras
comunidades naturales con el fin de preservar
importante dado que muchas especies de aves
y mamíferos utilizan distintos ecosistemas
adelante) aprobado en oportunidad de celebrarse
Derecho Procesal Ambiental
la Conferencia de Río 1992. El Objetivo 3 de este
Convenio prevé: “Establecer mecanismos institucio-
nales interjurisdiccionales para coordinar políticas,
normas y acciones de conservación y utilización
sostenible de la diversidad biológica. 3.1. Establecer
o reforzar instancias de coordinación en el ámbito
regional, que faciliten acordar criterios comunes de
conservación y manejo de ecosistemas, especies y
recursos genéticos, sin que ello altere las jurisdiccio-
nes provinciales y las respectivas facultades admi-
nistrativas. (En este caso, cuando se hace referencia 123
a la escala regional, se refiere a las ecorregiones u
otras unidades definidas con criterios ecológicos,
tales como las cuencas, dentro del territorio nacio-
nal) 3.2. Armonizar en el ámbito regional, en la
medida de lo posible, las leyes y normas particulares
sobre conservación y uso sostenible de la diversidad
biológica. (Dado que este ítem se refiere también a
regiones dentro del país definidas con criterios eco-
lógicos —no políticos—, podría entenderse que se
lograría mediante el dictado de normas que con-
tengan presupuestos mínimos sobre conservación
y uso sostenible de la diversidad biológica, tendien-
tes a eliminar las asimetrías regionales)...”.
 Tutela inhibitoria precautoria: La necesidad de una política pública de control de riesgo ambiental
en diferentes épocas del año en búsqueda de
recursos alimenticios adecuados.
La ubicación de parches de bosques cer-
canos o vinculados a áreas protegidas de
jurisdicción nacional o provincial como así
también a Monumentos Naturales, aumenta
su valor de conservación, se encuentren den-
tro del territorio provincial o en sus inmedia-
ciones. Adicionalmente, un factor importante
es la complementariedad de las unidades de
te
paisaje y la integración regional considera-
das en relación con el ambiente presente en
las áreas protegidas existentes y el manteni-
miento de importantes corredores ecológi-
eu
cos que vinculen a las áreas protegidas entre
sí...”. (ESAIN, José, “La protección de la flora
y los bosques nativos en el derecho ambiental
argentino”, Cuaderno de Derecho Ambiental, III,
Bosques, Ed. Academia Nacional de Derecho
y Ciencias Sociales de Córdoba, Instituto de
R otras (SCBA, 23/12/2009, “Asociación Civil
Derecho Ambiental y de los Recursos Natura-
les, 2012).
IV.— a) OBJETIVOS GENERALES.
n
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IV.— b) OBJETIVOS ESPECIALES.
so
b. 1.— Exigir la aplicación del Principio Pre-
cautorio.
b. 2.— Declaración de Crisis Socio Ambiental.
om
Mi objetivo de investigación radica en demostrar
la necesidad de una política pública de control de
riesgo ambiental que materialice una vía de tutela
inhibitoria en sentido precautorio, en el área objeto
124 de análisis.
En consonancia con lo expuesto, dado el
Th
contexto socio ambiental descripto, la proyec-
ción de una obra como la indicada sin parti-
cipación ciudadana, ni estudio de impacto
acumulativo, conlleva a condenar al ambiente
y a las personas a un callejón sin salida (48).
 (48)  “La ciudad. Aseguran que aumentan los ries-
gos de inundación. Crecen los reparos en la Región
al proyecto para ampliar la Autopista. Vecinos e
Véase 5º Anexo: Imágenes satelitales de la zona de
inicio del tramo de prolongación de la Autopista
Balbín, la primera de ellas antes del comienzo de
las obras, y la segunda es la imagen actual del sec-
tor que va desde la bajada de la autopista (Diag.
74) hasta el Camino Rivadavia, frente al Parque
Martín Rodríguez.
rs
Aquí debemos echar mano a los princi-
pios ambientales. En efecto, si analizamos los
hechos teniendo en consideración el principio
precautorio, podemos arribar a la conclusión de
que sumar más factores que generen agresión y
compromiso a la región implica la posibilidad
de aumentar el daño existente, tornando impo-
sible la recuperación ambiental, y poniendo en
riesgo a las generaciones futuras (49).
Doctrina que ha sido receptada por la Corte
Provincial en la causa “Hoja de Tilo” entre
Hoja de Tilo y otros contra Municipalidad de
La Plata. Amparo. Recurso de inaplicabilidad
de ley”, cita online: AR/JUR/56504/2009).
El bien jurídico en juego resulta limitado, y
su uso irracional puede llevar a un reemplazo
o reparación imposibles, con las consecuencias
instituciones de Berisso y Ensenada piden que inter-
venga el Defensor del Pueblo de la Provincia por la
falta de estudios de impacto ambiental y modalida-
des de construcción”, Edición Impresa, 04/06/2018.
 (49)  CS Fallo “Salas, Dino y otros c. Salta, Provin-
cia de y Estado Nacional s/ amparo” (S. 1144. XLIV.
ORIGINARIO)... “el principio precautorio produce
una obligación de previsión extendida y anticipa-
toria a cargo del funcionario público. Por lo tanto,
no se cumple con la ley si se otorgan autorizaciones
sin conocer el efecto, con el propósito de actuar una
vez que esos daños se manifiesten. Por el contra-
rio, el administrador que tiene ante sí dos opciones
fundadas sobre el riesgo, debe actuar precautoria-
mente, y obtener previamente la suficiente infor-
mación a efectos de adoptar una decisión basada
en un adecuado balance de riesgos y beneficios”.
Asimismo, la necesidad y obligatoriedad de analizar
la sumatoria de impactos de distintas actividades y
obras vinculadas entre sí.

que ello acarrea al entorno y fundamental-
mente a la vida humana, por lo que los poderes
del Estado en todos sus niveles debieran ejercer
las actividades de control en grado precauto-
rio dada la implicancia regional de una obra
pública que, de realizarse, no tiene vuelta atrás.
Se indica por la doctrina la necesidad de
profundizar el análisis sobre el contenido de
las competencias de cada uno de los nive-
les de gobierno, en especial, para poder res-
te
ponder a la cuestión de la competencia local
sobre el problema del riesgo... a los fines de
identificar el mejor nivel gubernamental
para el gobierno de riesgos de estas caracte-
eu
rísticas que son medulares en las sociedades
contemporáneas (50).
“En los últimos años se advierte un cúmulo
importante de esfuerzos por explicar el modo
en que la racionalidad científica se diluye como
R
manera única e inequívoca de conocer... des-
acuerdo científico existente sobre determinadas
problemáticas, así como la vinculación entre el
ámbito experto y el ‘lego’. Los riesgos que se
n
evocan como controvertidos o inciertos asu-
men un espacio medular... En algunas de estas
sentencias comienza a aparecer una suerte de
so
‘ubicación’ del problema planteado dentro del
contexto de la sociedad del riesgo utilizando,
incluso, referencias concretas a la obra de
Ulrich Beck y asignando relevancia a los cues-
tionamientos sobre la racionalidad científica lo
om
que en alguna oportunidad aparece tematizado
en las resoluciones, en particular, al aludir a
saberes generados por vías no institucionaliza-
das. En ese sentido, se identifican afirmaciones
tales como “la normativa municipal cuestio-
nada responde a las exigencias de los tiempos
modernos, que nos enfrenta al paradigma de la
Th
“sociedad del riesgo global” (51).
Sobre todo, teniendo en cuenta que la prolonga-
ción de la Autopista forma parte de las obras com-
plementarias de reactivación del Puerto La Plata y
 (50)  BERROS, María Valeria, “Decisiones judicia-
les...”, ob. cit.
 (51)  BERROS, Valeria, “Apreciaciones...”, ob. cit.
María Florencia Vechiati
puesta en funcionamiento de la Terminal de Con-
tenedores Tec-Plata, actualmente paralizada, tal
como se anuncia reiteradamente por voces oficiales.
En este sentido, debe existir una pondera-
ción razonable entre la tutela del ambiente y
la visión de desarrollo, pues la protección del
rs
ambiente tiene implicancias con el progreso
de las generaciones futuras.
En ese ejemplar pronunciamiento, el
Máximo Tribunal suspendió las autorizacio-
nes de talas y desmontes “hasta tanto se efec-
túe un estudio del impacto acumulativo de
dichos procesos” (consid. 3º).
Al emprender un proyecto de tal magnitud,
deben contemplarse los posibles cambios a
nivel ambiental y poblacional, realizando un
balance de costos y beneficios.
Los estudios ya mencionados demuestran
el deterioro de la calidad del aire en el polo
petroquímico de Ensenada y zona de influen-
cia, como así también en zonas de intenso
tránsito vehicular (La Plata) y particularmente
uno de ellos demuestra el incremento de asma
y síntomas de enfermedades respiratorias en
Derecho Procesal Ambiental
niños expuestos a la contaminación prove-
niente del polo petroquímico (52).
En un fallo reciente (JCont. Adm. Nº  1, La
Plata, “Asociación Inquietudes Ciudadanas c.
OPDS y otro/a s/ pretensión anulatoria - otros
 (52)  Estudios referenciados en la nota al pie 9, 125
sobre calidad del aire. En ellos se ha estudiado la
contaminación del aire por compuestos orgánicos
volátiles (COV), mohos y material particulado en las
ciudades de La Plata y de Ensenada; la Calidad del
Aire en Áreas Urbanas e Industriales de la Región
Capital de la Provincia de Buenos Aires y los efec-
tos de estos contaminantes en la salud de niños de
la zona. La preocupación actual por estos contami-
nantes reside en su acción sobre la salud humana,
tanto como irritantes de mucosas, conjuntivas y del
sistema nervioso, como por sus efectos sobre la fun-
ción pulmonar, mediante enfermedades obstructi-
vas crónicas.
 Tutela inhibitoria precautoria: La necesidad de una política pública de control de riesgo ambiental
juicios”, causa 30.542), se sostuvo que “Tanto
el art. 2º del Pacto, como el art. 26 de la Con-
vención, disponen que los Estados partes se
comprometen a adoptar medidas para lograr
progresivamente la plena efectividad de los
derechos sociales.” “La responsabilidad pri-
mordial de cada país es constituir un proceso
integral y continuo...” (art. 33 de la Carta de la
Organización de Estados Americanos). De allí
la obligación de progresividad, consistente en
mejorar las condiciones de goce y ejercicio de
te
los derechos sociales, calificado por la Corte
Federal como el “principio arquitectónico del
Derecho Internacional de los Derechos Huma-
nos en general, y del PIDESC en particular”
eu
(CS, Fallos: 327:3753, “Aquino”).
Por su parte, resulta evidente que, si el
Estado se obliga a mejorar la situación de estos
derechos, simultáneamente asume la prohibi-
ción de reducir los niveles de protección de los
R
mismos. De allí la obligación de “no regresivi-
dad”, correlato lógico de la noción de progre-
sividad. En términos del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, dada la
obligación de progresividad: “... cualquier
n
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medida deliberadamente regresiva al respecto
requerirá la más cuidadosa consideración y
so
deberá ser justificada plenamente por referen-
cia a la totalidad de los derechos previstos en
el Pacto y en el contexto del aprovechamiento
pleno del máximo de los recursos de que se
dispone” (Comité de Derechos Económicos,
om
Sociales y Culturales, Observación General N
3, “La índole de las obligaciones de los Esta-
dos Partes”, 1990, párr. 9º).
De este modo, la obligación de progresivi-
126
dad-no regresividad (53), supone una limi-
tación al poder político en la reglamentación
Th
de los derechos sociales, esto es, una garantía
sustancial que tiende a proteger el contenido
de los derechos alcanzados a un tiempo dado.
Así entendida, esta obligación guarda estrecha
 (53)  Principio de progresividad y no regresión
previsto en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos
(CADH) (conf. art. 75 inc. 22 CN)
relación con la pauta de razonabilidad que
impone el art. 28 de la CN, en tanto ambas,
conjuntamente, decantan aquellos supuestos
de reglamentación que están permitidos de
aquellos que, por implicar retrocesos, no lo
están. Y debido a estas afinidades, la consti-
tucionalización del PIDESC y de la CADH,
rs
“[...] ha agregado al control de razonabilidad
de las leyes y reglamentos un nuevo criterio a
ser tenido en cuenta. En efecto, la obligación
de no regresividad implica un control ‘agra-
vado’ del debido proceso sustantivo”. Es decir
que en esta materia la legislación “no puede
empeorar la situación de reglamentación del
derecho vigente desde el punto de vista del
alcance y amplitud de su goce” (ABRAMO-
VICH, Victor - COURTIS, Christian: “Hacia
la exigibilidad de los derechos económicos,
sociales y culturales. Estándares internacio-
nales y criterios de aplicación ante los tribu-
nales locales”, en La aplicación de los tratados
sobre derechos humanos por los tribunales locales,
Ed. Centro de Estudios Legales y Sociales, Del
Puerto, Buenos Aires, 1997, ps. 336-337)”.
Ahondando aún más en esta cuestión, cabe
destacar que se debieron ponderar los princi-
pios relativos al Ordenamiento Territorial de
la zona (54).
 (54)  El O.T.  Se define como la “organización del
territorio de acuerdo con sus características y poten-
cialidades dentro del marco de conservación y pro-
tección de los recursos naturales, en especial del
recurso hídrico, biodiversidad, manejo agrícola sos-
tenible y descontaminación” (citado por DEL CAMPO,
Cristina, “El ordenamiento ambiental territorial en
cuencas hídricas”, ob. cit.). Es uno de los instrumen-
tos de política ambiental previstos de la ley 25.675, y
tiene como objetivo la regulación del uso de los sue-
los. Los arts. 9º, 10 y ccds. de esta ley establecen los
presupuestos mínimos que todo ordenamiento debe
respetar, encontrándose entre ellos “el consenso, la
cooperación y la coordinación” como instancias de
cumplimiento obligatorio y por lo tanto ineludibles
(“Memorias de las Jornadas de Capacitación Ambien-
tal Metropolitanas”, Ed.  Rubinzal-Culzoni, 2010, en
DEL CAMPO, Cristina, El Ordenamiento Ambiental
Territorial en Cuencas Hídricas: Los cursos y cuerpos
de agua como punto de partida, ps. 59-77).

El dec.-ley 8912/1977 que regula el OT de la
provincia de Buenos Aires, establece los obje-
tivos en su art. 2º, que deben entenderse com-
plementarios a los establecidos por las leyes
nacionales de presupuestos mínimos. Ellos
son, entre otros: a) Asegurar la preservación y
el mejoramiento del medio ambiente, mediante
una adecuada organización de las actividades
en el espacio; b) La proscripción de acciones
degradantes del ambiente y la corrección de
los efectos de las ya producidas; c) La creación
te
de condiciones físico-espaciales que posibiliten
satisfacer al menor costo económico y social, los
requerimientos y necesidades de la comunidad
en materia de... calidad del medio ambiente;
eu
d) La preservación de las áreas y sitios de inte-
rés natural, paisajístico, histórico o turístico,
a los fines del uso racional y educativo de los
mismos;... f)  Posibilitar la participación orgá-
nica de la comunidad en el proceso de ordena-
miento territorial,... g) Propiciar y estimular la
generación de una clara conciencia comunita-
R torio importante de datos e información sobre
ria sobre la necesidad vital de la preservación y
recuperación de los valores ambientales.
n
En sintonía con el desarrollo de los hechos, que
demuestran la gravedad del contexto de crisis
ambiental de la región, resulta clave requerir mayor
so
rigor a la hora de que la autoridad pública evalúe
las condiciones socio-ambientales para determinar
objetivamente la conveniencia de la obra, en un
área ya gravemente castigada. Y se demuestra con-
secuentemente la necesidad de una política pública
om
de control de riesgo ambiental que materialice una
vía de tutela inhibitoria en sentido precautorio, en
la zona objeto de análisis, la cual fue delimitada
arbitrariamente a los fines de este trabajo conforme
fuera referido en el Punto IV. 1.— Delimitación del
área geográfica bajo estudio.
Th
Política Pública que deberá poner en valor los
verdaderos alcances regionales del “Principio Pre-
cautorio” y contemplar la tan fundada “Declara-
ción de Crisis Ambiental”.
“Estas medidas pueden articularse con una
inspiración precautoria en tanto disponen
generar una mejora sobre el conocimiento dis-
ponible. Sobre la cuestión del conocimiento,
sería relevante considerar la necesidad de que
el espacio posea un carácter transdisciplinario
María Florencia Vechiati
en el que convivan diferentes disciplinas, así
como, también, saberes generados por fuera
de la institucionalidad científica. Asimismo,
se requiere asegurar el contradictorio lo que
es sumamente necesario para el abordaje de
hipótesis de precaución caracterizadas por la
existencia de una controversia científica que
rs
debe dejar lugar para posiciones divergentes y
minoritarias. Esto se advierte como una tarea
sumamente relevante en el diseño que asumen
organizaciones de esta naturaleza en cuanto a
su funcionamiento. Del mismo modo, podría
seguirse el análisis respecto de la canalización
que se habilita o no sobre otro tipo de saberes
en respuesta al problema de la extensión y legi-
timidad para la toma de decisiones. Es decir,
esbozar en cada caso concreto cuáles han de
ser las demarcaciones necesarias para que se
acrediten las opiniones del ámbito científico y
de otros espacios que han producido un reper-
el tema, lo que es particularmente visible en el
caso de los agroquímicos en Argentina...
Se torna importante escrutar en qué medida
las decisiones sobre riesgos que se adoptan
son construidas colectivamente, en términos
Derecho Procesal Ambiental
de ‘promoción de la participación social’ habi-
litando así un canal para la democratización
de la toma de decisiones sobre riesgos que,
a su vez, canaliza la cuestión del cómo dise-
ñar tales espacios a la hora de ponerlos a fun-
cionar efectivamente. Ello genera una tarea
importante para el campo jurídico y, en para-
lelo, indica la necesidad de interiorizarse en
las conflictividades a los efectos de no desper-
diciar las experiencias ya desarrolladas” (55).
127
Finalmente, llegamos a la siguiente pre-
gunta: ¿En qué pensamos cuando pensamos
en un “ambiente sano”?
Probablemente nos surja la sensación de res-
pirar aire puro, limpio. Pensamos en árboles,
en verdes, en agua, en vida. Tal vez pensamos
en un lindo paisaje, o un lugar recreativo o de
 (55)  “Reflexiones para repensar la normatividad...”,
ob. cit.
 Tutela inhibitoria precautoria: La necesidad de una política pública de control de riesgo ambiental
descanso. Tal vez creamos que es un pensa-
miento casi idealista de ambiente sano, equi-
librado, y en armonía, cuando nos pensamos
a nosotros, hombres y mujeres interactuando
y conviviendo con ese ambiente que imagina-
mos. Lo cierto es que la Constitución Nacional
nos dice que “Todos los habitantes gozan del
derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto
para el desarrollo humano y para que las acti-
vidades productivas satisfagan las necesidades
presentes sin comprometer las de las genera-
te
ciones futuras; y tienen el deber de preservarlo
(...)”. En la zona analizada y su entorno, esta
idea de ambiente sano y equilibrado es un mero
deseo y no algo de lo cual se goce, bajo ninguna
eu
garantía. Lejos se ubica de esa imagen inicial.
Ya se ha dicho que desde hace muchos años el área
objeto de estudio atraviesa una situación de “crisis
ambiental” nunca declarada. Sumado a ello la ame-
naza de la mayor obra pública de la Provincia de
R
Buenos Aires que destruirá la última fuente de aire
puro y absorción de aguas —Parque Martín Rodrí-
guez—. Así como se constituirá en una barrera para
el escurrir de las aguas, en una zona ya inundable.
n
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
El procedimiento de Evaluación de Impacto
Ambiental de ese proyecto se realizó sin infor-
so
mación ni participación ciudadana, que son
requisitos fundamentales —conforme autos:
“Centro de Estudios para la promoción de la
Igualdad y la Solidaridad (CEPIS)...— (56)”.
om
Obviamente, sin hacer un análisis criterioso
del entorno, sin considerar la acumulación y/o
sinergia de impactos, ni tener una perspectiva
participativa. Muy lejos de lo que propone una
evaluación ambiental estratégica, que se adapte
128
al contexto y que involucre a la población, su
futuro y el de las futuras generaciones.
Th
Reiterando, que esta cuenca, representa un
valioso ecosistema, con importantes núcleos de
flora y fauna nativas característicos de la zona
ribereña, a punto tal que ha sido protegida por
ordenanzas y por leyes —Ley de Paisaje Prote-
gido—, entre otras.
 (56)  Ver http://www.eldial.com/nuevo/pdf_fallos/
AA98D9.pdf.
Sin embargo, la degradación y el descuido
de la cuenca es cada vez más alarmante
lo que ya se ha demostrado en estudios
científico-técnicos.
Teniendo en cuenta la cercanía al Polo
Petroquímico, y los posibles impactos sobre la
rs
salud de la población, se evaluó con especial
atención la construcción del último tramo de
la Autopista Ricardo Balbín como fuente faci-
litadora de más material contaminante.
Esto es probablemente el ícono de la pro-
blemática ambiental de la zona, ya que la
contaminación y los riesgos que se generan,
se potencian; temiéndose irreparables los
daños. Todo sumado a la ineficiencia de con-
trol por parte del Estado, en todas sus dimen-
siones: municipal, provincial y nacional. En
este orden de ideas, los autores desarrollan
“El principio de equidad intergeneracional:
el cual supone que debemos entregar a las
generaciones venideras un mundo que desde
la estabilidad ambiental les brinde las mismas
oportunidades de desarrollo que tuvimos
nosotros...” (57).
Coincidimos con el Dr. Jorge Mosset Itu-
rraspe (58), en cuanto a que “Semejante pro-
 (57)  ZEBALLOS de SISTO, María Cristina, “El orden
ambiental”, Ed. Ugerman, 1999.
 El Dr. Mosset Iturraspe, Jorge, enumera —entre
otros— como principios a los siguientes: “Principio
de Realidad”, que realza la observación de la reali-
dad ambiental, como imprescindible al tiempo de
aplicar la normativa en la materia. “Principio de Res-
ponsabilidad compartida”, entre los varios autores o
intervinientes, autores del perjuicio a fin de solida-
rizar la responsabilidad. “Principio de introducción
de la variante ambiental en la toma de decisiones
como política de estado y en el proceso de desarro-
llo”. “Principio del nivel de acción más adecuado al
espacio a proteger, sea el local municipal, provincial,
nacional o internacional”. MOSSET ITURRASPE, Jorge
- HUTCHINSON, Tomás - DONNA, Edgardo A., “Daño
ambiental”, Ed. Rubinzal Culzoni.
 (58)  MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Daño Ambien-
tal”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1990, t. 1 “El

liferación legislativa no guarda relación con
las escasas acciones efectivas de tutela” y más
adelante continúa indicando “... creemos que
la situación es esta por el gran cúmulo de inte-
reses creados... se trata de una “burocracia”
tanto pública como privada —de organismos
del Estado y de “fundaciones”, “asociaciones”
y otros grupos— en manos de los privados...
lo cierto es que abunda el diálogo genera-
lizado y divagante y faltan las decisiones
constructivas”.
te
¿Pensaríamos en esta situación cuando pen-
samos en un ambiente sano? Este simple ejer-
cicio, nos devela la respuesta. Y demuestra la
eu
falta de garantías para acceder a este derecho
humano.
Es en ese contexto ambiental y sanitario en
el que se encuentran la cuenca, el barrio y los
R
habitantes del barrio, en que se quiere cons-
truir una Autopista.
Reitera que es imprescindible exigir mayor rigor
al estado en todos sus niveles competenciales, a fin
n
que evalúe las condiciones socio-ambientales para
determinar la conveniencia de la obra, en un área
ya gravemente castigada. Y queda demostrado
so
cabalmente la necesidad de una política pública
de control de riesgo ambiental que materialice una
vía de tutela inhibitoria en sentido precautorio, en
la zona objeto de análisis, la cual fue delimitada
arbitrariamente a los fines de este trabajo conforme
om
fuera referido en el Punto IV. 1.— Delimitación del
área geográfica bajo estudio.
Política Pública que deberá, como ya se ha antici-
pado, poner en valor los verdaderos alcances regio-
nales del “Principio Precautorio” y contemplar la
notoriamente acreditada “Declaración de Crisis
Th
Ambiental”.
V. Conclusiones
El art. 41 de la CN reformada en 1994, incor-
pora la protección del ambiente, su disfrute
y el deber genérico de preservarlo. Permite
Daño Ambiental en el Derecho Privado”, p. 26.
María Florencia Vechiati
repensar una nueva mirada sobre el mundo
y modifica de esta manera su interpretación y
la posición del hombre como parte de él.— Al
mismo tiempo las autoridades deben cumplir
una serie de obligaciones con relación al uso
racional, deber de información y protección.
rs
“El ‘buen vivir’ ha sido puesto en discusión
en el contexto de las luchas encabezadas por
esos pueblos y diversos movimientos sociales,
así como en el de la instalación, en Bolivia y
Ecuador, de gobiernos que lo reivindican —en
un contexto de interculturalidad— como un
horizonte civilizatorio y cultural ‘alternativo’
al concepto de desarrollo. Así, el ‘buen vivir’
articula —según una lógica de complemen-
tariedad— dimensiones sociales, culturales,
políticas, económicas, espirituales, afectivas
y ecológicas y aparece como una plataforma
para la construcción de nuevas relaciones
entre el ‘capital’, la ‘política’, la ‘sociedad’ y
la ‘naturaleza’. Sumak kawsay o vida plena,
nueva forma de convivencia, ‘armonía con la
naturaleza’, etc., son algunos de los ejes que
vertebran esas propuestas, las cuales se han
visto plasmadas tanto en los sucesivos ‘planes
nacionales’ formulados por los gobiernos de
Ecuador y Bolivia a partir del año 2007, como
Derecho Procesal Ambiental
en las Constituciones sancionadas en los años
2008 y 2009 respectivamente...
Las contribuciones que, hasta el momento,
se han ocupado de la dimensión ecológica del
“buen vivir” se han concentrado en resaltar
dos de sus rasgos más destacados: la intro-
ducción de una posición ética biocéntrica
ecocéntrica y el reconocimiento de derechos
a la naturaleza (Gudynas, 2010; Gudynas y 129
Acosta, 2011). Asimismo, se ha tendido a ins-
cribir esa clase de protección en el paradigma
de la sustentabilidad, clasificándosela como
un modelo de ‘sustentabilidad super fuerte’
(Gudynas, 2011: 90)” (59).
 (59)  HAIDAR, Victoria - BERROS, María Valeria,
“Hacia un abordaje multidimensional y multiescalar
de la cuestión ecológica: La perspectiva del buen
vivir”, Revista Crítica de Ciências Sociais, 108, dezem-
bro 2015, ps. 111-134.
 Tutela inhibitoria precautoria: La necesidad de una política pública de control de riesgo ambiental
En la zona estudiada y su entorno, este dere-
cho a vivir en un ambiente sano y equilibrado es
un mero deseo y no algo de lo cual se goce, bajo
ninguna garantía. Lejos estamos de esa imagen
inicial.
Consecuencia inmediata de no tomar la decisión
drástica que el caso impone será: más inundaciones,
calidad de vida deplorable; daño irreversible al ecosis-
tema con consecuencias transindividuales de signi-
ficación; destrucción de reservas protegidas por ley;
te
napas totalmente contaminadas; entre otras.
Muchas veces hay daño, pero la relación de causa-
lidad es muy difícil de probar por cocausación, con-
eu
troversias científicas, ausencia de información, etc.
No es insignificante rememorar que la princi-
pal característica del principio de precaución, está
dirigida a gerenciar el riesgo de un daño desconocido
o mal conocido, derivando entonces en la toma
de medidas aún antes de que el peligro de daño
R mientos estatales existentes para la gestión de
pueda ser realmente identificado. En cambio,
el principio de prevención, intenta mitigar los
posibles efectos dañosos de una actividad o
n
proyectos cuya nocividad resulta ya conocida
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
(TRIPELLI, Adriana, “El Principio de Pre-
caución en la Bioseguridad”, ps. 283 y ss., en
so
AA.VV., Tercer Encuentro de Colegios de Abogados
sobre Temas de Derecho Agrario, febrero de 2001).
El esquema conceptual de los bienes jurídi-
cos involucrados y el plexo legal construido
om
en derredor rompen abruptamente las con-
cepciones civilísticas, exigiendo, en virtud
del principio precautorio —el cual refuerza
la idea predominante en el derecho ambien-
130 tal de prevención—, decisiones actuales
frente a supuestos de duda, de difícil prueba
(PEYRANO, Jorge W., “La prueba difícil”,
Th
JA 203-III, fasc. 7), o de “alta complejidad”
(MORELLO, Augusto M., “Los Tribunales y
los abogados frente a los problemas que plan-
tean los litigios complejos”, JA 190-I, 929).
En definitiva, la (supuesta) falta de adecua-
ción estricta del nexo causal y la contaminación
debe suplirse con asidero en los argumentos
de hecho, derecho y prueba suministrados,
sabiendo que la defensa del ambiente, la vida
y la salud, en situaciones de riesgo potencial,
frente a la duda científica, y de cara a la posibili-
dad medianamente aceptable de un peligro eco-
lógico o ambiental amerita la tutela judicial (60).
Se identifica también la revisión periódica de
los estándares, la revalidación de registros con-
forme los nuevos saberes disponibles, la identifi-
rs
cación de impactos posibles, etcétera. Asimismo,
se vislumbra la proliferación de normativas de
índole local que, fundadas en mayor o menor
medida en el principio y en la controversia que
permea las hipótesis, comienzan a decidir sobre
su interdicción en el plano territorial. Esto último
remite a considerar de qué modo se integra la
división competencial estimada en el art. 41 de
la CN argentina ante supuestos controvertidos
científicamente y si el principio de precaución
cumple allí un rol destacado.
En el ámbito de las estructuras y procedi-
este tipo de hipótesis de riesgo se verifica una
muy incipiente creación de espacios (61).
A su vez, también nos recuerda que las
garantías existen “por el solo hecho de estar
consagradas en la Constitución e indepen-
dientemente de sus reglamentaciones” (62).
Un ambiente sano implica gestión, educa-
ción, consensos, trabajo colectivo, organiza-
ción. ¿Acaso algo de esto ocurre?...
VI. Anexo
1º Anexo
OPDS, Expte. 2145— 0020154/18:
Con relación al Arroyo Doña Flora: Lo infor-
mado por el OPDS, en actuaciones de los días
 (60)  Ver CAFFERATTA, Néstor A., “El principio
de prevención en el derecho ambiental”, RDAmb
noviembre 2004, ps. 10 y ss.
 (61)  “Reflexiones para repensar la normatividad...”,
ob. cit.
 (62)  CS, Fallos: 239:459; citado por la SCBA en
“Sociedad de Fomento Cariló”, sent. del 29/05/2002.

22, 24 y 25 de marzo de 2017, demuestra la con-
taminación y el estado de degradación ambien-
tal en el que se encuentra el curso de agua.
Del Dpto. Laboratorio (Ing. Silvina Ambroso-
lio) surge: “se observan manchas oleosas y un
mínimo paso de líquido a través de la com-
puerta. ...” (fs. 292) “Cabe destacar que con-
tinuaba observándose la mancha negra y se
percibieron olores nauseabundos en la zona”.
Del cuadro de resultados surgen resultados
te
similares los tres días en que se realizaron los
muestreos, lo que da cuenta de una situación
constante (mancha que no se disuelve, olores
nauseabundos).
eu
Asimismo, se desprenden las siguientes
conclusiones:
Oxígeno disuelto:
R de origen antrópico y que muestran, una vez
“Por debajo del mínimo requerido para
el normal desarrollo de la biota cuyo valor
mínimo se establece en 5,6 mg/l”.
n
Este es uno de los parámetros que presenta
mayores deficiencias (1,4-1,9 mg/l), teniendo
so
consecuencias gravísimas para la vida de las
especies que allí se desarrollan y teniendo
implicancias negativas directas en la integri-
dad del ecosistema y en la autodepuración del
agua.
om
DBO, DQO, Amonio, Fósforo y Sulfuros:
“... que guardan relación directa con el con-
tenido de materia orgánica..., se encuentran
visiblemente aumentados, por encima del
nivel guía establecido para ellos”.
Th
La Materia Orgánica (tanto biodegradable
como no biodegradable) se relaciona con las
actividades antrópicas vinculadas industrias,
descargas domiciliarias y vuelcos que se vier-
ten en el Arroyo. En todos los monitoreos se
observa el estado de eutrofización del Arroyo,
con un enriquecimiento de nutrientes, lo que
trae como consecuencia el deterioro de las
condiciones de la calidad del agua y de todo
el ecosistema.
María Florencia Vechiati
Sustancias Fenólicas:
“... excedido pudiendo estar relacionada
se presencia a acciones antropogénicas de
variado origen”.
Estas sustancias de gran impacto ambiental,
rs
también dan cuenta del deterioro de la cali-
dad del agua de este arroyo ya que se trata de
sustancias persistentes y tóxicas, capaces de
bioconcentrarse en los tejidos y órganos de los
organismos vivos.
SSEE y SAAM:
Se los ha detectado.
Estos parámetros dan cuenta tanto de la
presencia de grasas y aceites como así tam-
bién coadyuvantes y tensoactivos, sustancias
más, el deterioro ambiental y el impacto nega-
tivo que recibe el cuerpo de agua.
Por otra parte: “... En la muestra extraída
el día 22/03/2017 se ha detectado la presencia
de Hidrocarburos totales en concentraciones
Derecho Procesal Ambiental
que superan el nivel de guía que establece
el decreto 831/93 para ‘Calidad de Agua para
recreación’ de los valores hallados para DRO
y GRO se infiere que los hidrocarburos cuan-
tificados en la muestra de agua del arroyo
pueden caracterizarse como fracción Diesel
(C10-C28) —DRO—”.
Finalmente, el organismo arriba a la
siguiente conclusión... “... los resultados obteni- 131
dos dan cuenta de la presencia de sustancias conta-
minantes en niveles que exceden los topes máximos
permitidos por la legislación ambiental vigente”, lo
que determina el estado de crisis ambiental pro-
funda de la zona del arroyo y su cuenca.
2º Anexo
i) Parte pertinente de opinión consultiva OC-23/17
de 15 de noviembre de 2017 solicitada por la Repú-
blica de Colombia sobre Medio Ambiente y Derechos
Humanos.
 Tutela inhibitoria precautoria: La necesidad de una política pública de control de riesgo ambiental
La Corte toma en cuenta que la afectación a
estos derechos puede darse con mayor inten-
sidad en determinados grupos en situación de
vulnerabilidad. Asimismo, entre estos grupos
especialmente vulnerables a la degradación
del medio ambiente, se encuentran..., o porque
debido a su ubicación geográfica corren un peligro
especial de afectación en casos de daños ambienta-
les, tales como las comunidades costeñas y de islas
pequeñas. En muchos casos, la especial vulne-
rabilidad de estos grupos ha ocasionado su
te
reubicación o desplazamiento interno...
La Corte reitera que una protección ade-
cuada del medio ambiente es esencial para el
eu
bienestar humano, así como para el goce de
múltiples derechos humanos, en particular
los derechos a la vida, a la integridad perso-
nal, la salud y el propio derecho a un medio
ambiente sano...
R pecto a la protección del medio ambiente.
Para el cumplimiento de las obligaciones de
respetar y garantizar los derechos a la vida y
a la integridad personal, en el contexto de la
protección del medio ambiente, los Estados
n
deben cumplir con una serie de obligaciones,
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
tanto para daños ocurridos dentro de su terri-
torio como para daños que traspasen sus fron-
so
teras. En el presente acápite se examinará: (A)
la obligación de prevención; (B) el principio de
precaución...
ii) Obligación de prevención
om
La obligación de garantizar los derechos
consagrados en la Convención Americana
conlleva el deber de los Estados de prevenir las
132
violaciones a dichos derechos... este deber de
prevención abarca todas las medidas, de dis-
Th
tinto carácter, que promuevan la salvaguarda
de los derechos humanos y que aseguren que
las eventuales violaciones a los mismos sean
efectivamente consideradas y susceptibles de
acarrear sanciones e indemnizaciones por sus
consecuencias perjudiciales...
En el ámbito del derecho ambiental el prin-
cipio de prevención ha implicado que los
Estados tienen la “responsabilidad de velar
por que las actividades realizadas dentro de
su jurisdicción o bajo su control no causen
daños al medio ambiente de otros Estados o
de zonas que estén fuera de los límites de la
jurisdicción nacional”. Este principio fue esta-
blecido expresamente en las Declaraciones de
Estocolmo y de Río sobre el medio ambiente y
está vinculado a la obligación de debida dili-
rs
gencia internacional de no causar o permitir
que se causen daños a otros Estados...
El principio de prevención de daños
ambientales forma parte del derecho interna-
cional consuetudinario. Dicha protección no
solo abarca la tierra, el agua y la atmósfera,
sino que incluye a la flora y la fauna. ...
Tomando en cuenta que frecuentemente
no es posible restaurar la situación existente
antes de la ocurrencia de un daño ambiental,
la prevención debe ser la política principal res-
iii) Obligación de requerir y aprobar estudios de
impacto ambiental
No obstante, esta Corte advierte que la obli-
gación de llevar a cabo un estudio de impacto
ambiental existe también en relación con cual-
quier actividad que pueda causar un daño
ambiental significativo. Al respecto, la Decla-
ración de Río establece que “deberá empren-
derse una evaluación del impacto ambiental,
en calidad de instrumento nacional, respecto
de cualquier actividad propuesta que proba-
blemente haya de producir un impacto nega-
tivo considerable en el medio ambiente y que
esté sujeta a la decisión de una autoridad
nacional competente”...
... La Corte ya ha señalado que los estudios
de impacto ambiental deben realizarse con-
forme a los estándares internacionales y bue-
nas prácticas al respecto. Dichas condiciones
son las siguientes:
a. Llevarse a cabo antes de la realización de
la actividad
El estudio de impacto ambiental debe ser
concluido de manera previa a la realización

de la actividad o antes del otorgamiento de los
permisos necesarios para su realización.
b. Realizado por entidades independientes
bajo la supervisión del Estado...
c. Abarcar el impacto acumulado...
La Corte ha señalado que el estudio de
impacto ambiental debe abarcar el impacto
acumulado que han generado los proyectos
te
existentes y los que vayan a generar los pro-
yectos que hubieran sido propuestos. En este
sentido, si un proyecto está relacionado a otro,
como, por ejemplo, la construcción de una carre-
eu
tera para dar acceso, el estudio de impacto ambien-
tal debe tomar en cuenta el impacto del proyecto
principal y de los proyectos asociados. Asimismo,
se debe tomar en cuenta el impacto causado
por otros proyectos existentes. Este análisis
permite concluir de una manera más certera
R de los estudios de impacto ambiental requerido
si los efectos individuales y acumulados de
actividades existentes y futuras implican un
riesgo de daño significativo.
n
d. Participación de las personas interesadas...
so
Sin embargo, con respecto a la participación de
las personas interesadas en los estudios de impacto
ambiental, la Corte toma nota que en 1987 el Pro-
grama de Naciones Unidas para el Medio Ambiente
adoptó los Objetivos y Principios de los Estudios
om
de Impacto Ambiental, en los cuales se establece
que los Estados deberían permitir que expertos y
grupos interesados puedan hacer comentarios a
los estudios de impacto ambiental. Si bien estos
principios no son vinculantes, son recomendacio-
nes de un ente técnico internacional que deberían
ser tomadas en cuenta por los Estados. La Corte
Th
además advierte que los ordenamientos internos
de Argentina,... incluyen disposiciones que prevén
la participación ciudadana durante los procesos de
evaluación del impacto ambiental, mientras que en
Bolivia, Costa Rica, Cuba, Honduras y México se
promueve, de forma general, la participación ciuda-
dana en las decisiones relativas al medio ambiente.
La Corte considera que la participación del
público interesado, en general, permite realizar
un examen más completo del posible impacto que
María Florencia Vechiati
tendrá el proyecto o actividad, así como si afectará
o no derechos humanos. En este sentido, es reco-
mendable que los Estados permitan que las per-
sonas que pudieran verse afectadas o, en general,
cualquier persona interesada tengan oportunidad
de presentar sus opiniones o comentarios sobre el
proyecto o actividad antes que se apruebe, durante
rs
su realización y después que se emita el estudio de
impacto ambiental...
e. Contenido de los Estudios de Impacto
Ambiental
El contenido de los estudios de impacto
ambiental dependerá de las circunstancias
específicas de cada caso y el nivel de riesgo que
implica la actividad propuesta. La Corte Inter-
nacional de Justicia y la Comisión de Derecho
Internacional han señalado que cada Estado
debe determinar en su legislación el contenido
en cada caso. La Corte Interamericana estima que
los Estados deben determinar y precisar, mediante
legislación o mediante el proceso de autorización del
proyecto, el contenido específico que se requiere para
el estudio de impacto ambiental, tomando en cuenta
la naturaleza y magnitud del proyecto y la posibi-
Derecho Procesal Ambiental
lidad de impacto que tendría en el medio ambiente.
iv) Deber de establecer un plan de contingencia
Al respecto, esta Corte considera que el
Estado de origen debe tener un plan de con-
tingencia para responder a emergencias o
desastres ambientales, que incluya medidas
de seguridad y procedimientos para minimi-
zar las consecuencias de dichos desastres
133
v) Deber de mitigar en casos de ocurrencia de
daño ambiental
En caso de ocurrencia de un daño ambien-
tal el Estado debe mitigar el daño ambiental
significativo.
B.1.d Conclusión con respecto a la obligación de
prevención
A efectos de garantizar los derechos a
la vida e integridad, los Estados tienen la
 Tutela inhibitoria precautoria: La necesidad de una política pública de control de riesgo ambiental
obligación de prevenir daños ambientales sig-
nificativos, dentro o fuera de su territorio, de
conformidad con lo expuesto en los párrafos
127 a 173 de esta Opinión. A efectos de cum-
plir con esta obligación los Estados deben:
(i) regular las actividades que puedan cau-
sar un daño significativo al medio ambiente,
con el propósito de disminuir el riesgo a los
derechos humanos...; (ii)  supervisar y fiscali-
zar actividades bajo su jurisdicción que pue-
dan producir un daño significativo al medio
te
ambiente, para lo cual deben poner en prác-
tica mecanismos adecuados e independientes
de supervisión y rendición de cuentas, entre
los cuales se incluyan tanto medidas preventi-
eu
vas como medidas de sanción y reparación, de
conformidad con lo señalado en los párrafos
152 a 155 de esta Opinión; (iii) exigir la rea-
lización de un estudio de impacto ambiental
cuando exista riesgo de daño significativo al
medio ambiente, independientemente que
R diligencia, la cual obliga al estado de origen
la actividad o proyecto sea realizado por un
Estado o por personas privadas. Estos estu-
dios deben realizarse de manera previa, por
entidades independientes bajo la supervisión
n
del Estado, abarcar el impacto acumulado,
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
respetar las tradiciones y cultura de pueblos
indígenas que podrían verse afectados y su
so
contenido debe ser determinado y precisado
mediante legislación o en el marco del pro-
ceso de autorización del proyecto, tomando
en cuenta la naturaleza y magnitud del pro-
yecto y la posibilidad de impacto que tendría
om
en el medio ambiente, de conformidad con lo
señalado en los párrafos 156 a 170 de esta Opi-
nión; (iv) establecer un plan de contingencia,
a efecto de disponer de medidas de seguridad
134 y procedimientos para minimizar la posibi-
lidad de grandes accidentes ambientales, de
conformidad con el párr. 171 de esta Opinión,
Th
y (v)  mitigar el daño ambiental significativo,
inclusive cuando hubiera ocurrido a pesar de
acciones preventivas del Estado, utilizando la
mejor tecnología y ciencia disponible, de con-
formidad con el párr. 172 de esta Opinión.
Principio de Precaución...
El principio de precaución, en materia
ambiental, se refiere a las medidas que se
deben adoptar en casos donde no existe cer-
teza científica sobre el impacto que pueda
tener una actividad en el medio ambiente. Al
respecto, la Declaración de Río establece que:
Con el fin de proteger el medio ambiente, los
Estados deberán aplicar ampliamente el crite-
rio de precaución conforme a sus capacidades.
rs
Cuando haya peligro de daño grave o irrever-
sible, la falta de certeza científica absoluta no
deberá utilizarse como razón para postergar
la adopción de medidas eficaces en función
de los costos para impedir la degradación del
medio ambiente.
Asimismo, el principio o enfoque de pre-
caución ha sido incluido en diversos tratados
internacionales sobre protección del medio
ambiente en distintos ámbitos... Además, ha
indicado que el enfoque precautorio es parte
integral de la obligación general de debida
a tomar todas las medidas apropiadas para
prevenir el daño que pueda resultar de acti-
vidades que realice. Esta obligación aplica en
situaciones donde la evidencia científica refe-
rente al alcance y potencial impacto negativo
de la actividad en cuestión sea insuficiente,
pero existan indicadores plausibles de los ries-
gos potenciales.
... Asimismo, al interpretar la Convención
como ha sido solicitado en este caso, debe
siempre buscarse el “mejor ángulo” para la
protección de la persona.
Por tanto, esta Corte entiende que, los
Estados deben actuar conforme al principio
de precaución, a efectos de la protección del
derecho a la vida y a la integridad personal, en
casos donde haya indicadores plausibles que
una actividad podría acarrear daños graves e
irreversibles al medio ambiente, aún en ausen-
cia de certeza científica.
Por tanto, los Estados deben actuar con la
debida cautela para prevenir el posible daño.
En efecto, en el contexto de la protección de
los derechos a la vida y a la integridad perso-
nal, la Corte considera que los Estados deben

actuar conforme al principio de precaución,
por lo cual, aún en ausencia de certeza cien-
tífica, deben adoptar las medidas que sean
“eficaces” para prevenir un daño grave o
irreversible.
[El contenido del principio de precaución
varía dependiendo de la fuente. Sin embargo,
de acuerdo con las formulaciones más comu-
nes en los instrumentos internacionales más
relevantes y la normativa interna de la región,
te
el principio de precaución es aplicable cuando
exista un peligro de daño grave o irreversible,
pero no se tenga certeza científica absoluta al
respecto. En este sentido, requiere de nivel
eu
de daño mayor que el estándar aplicable a
la obligación de prevención, que requiere un
riesgo de daño significativo. Cfr. Declaración
de Río sobre el Medio Ambiente y el Desa-
rrollo, Conferencia de las Naciones Unidas
R
sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Río
de Janeiro, 3-14 de junio de 1992, Doc. ONU
NCONP.I51/26/Rev.1 (vol.  1), principio 15, y
Convención Marco de las Naciones Unidas
sobre el Cambio Climático, entrada en vigor el
n
21 de marzo de 1994, art. 3.3. ...].
3º Anexo
so
El 15 de agosto de 1995, el mencionado Con-
cejo Deliberante del Municipio de Ensenada,
sancionó la ordenanza 1829/1995, cuyos fun-
damentos se centran en “la necesidad de con-
om
servar los recursos naturales: aire, agua, suelo,
minerales y especies vivientes, para mantener
el ambiente natural con el mínimo de impacto
humano”, y de este modo:
— Declaró Área Natural Protegida a la Costa
Th
del Río de La Plata y sus canales adyacentes
en el distrito, el Parque Martín Rodríguez y la
Selva Marginal de Punta Lara.
— Definió el Área Natural Protegida, como
aquellos espacios de conservación destinados
a fines científicos, culturales, educativos y
recreativos, creados a tales fines; destinados
al uso común de los ciudadanos cabiendo al
organismo de aplicación conservarlos y man-
tenerlos inalterables (art. 6º).
María Florencia Vechiati
— Entiende que la protección es el amparo
de cualquier unidad natural frente a modifi-
caciones antrópicas, dejándolo librado a su
evolución natural e interviniendo en esta, solo
en el caso que fuere necesario para evitar la
destrucción o alteración irreversible de aque-
llas consideradas irremplazables.
rs
— Designa como organismo de aplicación,
en su art.  4º, a la Secretaría de Conservación
y Protección del Medio Ambiente de la Muni-
cipalidad de Ensenada. Este organismo, debía
tomar inmediata posesión del Área Natural
Protegida, con la finalidad de garantizar su
integridad (art. 5º).
— Reconoce de Interés Público, que las
actividades que se desarrollen en el Área
mencionada, sean las definidas como produc-
ción terciaria, como pueden ser: el uso como
turismo ecológico, recreación, esparcimiento,
educación y deporte en contacto con la natu-
raleza y toda actividad que no dañe la integri-
dad del ecosistema.
— Exige que los planes y acciones, dentro
del Área, deberán tener incorporado un aná-
Derecho Procesal Ambiental
lisis de impacto ambiental sobre las diversas
alternativas de infraestructura artificial que se
propongan (art. 11), debiendo dichas alterna-
tivas y acciones prever un mecanismo de con-
sulta, por parte del organismo de aplicación,
con los sectores que puedan verse involucra-
dos o interesados en el manejo del área en
cuestión (art. 12).
Por su parte, la Ordenanza 2051/1997, com-
135
plementa a la referida en el punto anterior
(1829/1995) y considera la “imperante necesi-
dad de su eficiente ejecución a los efectos de
conservar los recursos naturales: aire, agua,
suelo y especies vivientes para mantener el
ambiente natural en un Distrito con un alto
grado de riesgo ambiental”.
Es por ello que crea el Departamento de
Áreas Naturales Protegidas, cuyas misiones y
funciones serán las que emanan de la Orde-
nanza 1829, debiendo el mismo funcionar
dentro del predio del “Parque”.
 Tutela inhibitoria precautoria: La necesidad de una política pública de control de riesgo ambiental
Finalmente, el 29 de diciembre de 2016
se sanciona la ordenanza 4234/2016, la cual
—como veremos— no solo deja sin protección
al “Parque” sino que autoriza una actividad
flagrantemente contraria a los fines legislados
en las anteriores ordenanzas.
Debe señalarse que, en sus considerandos,
esta ordenanza reconoce que mediante la
normativa analizada en los puntos anteriores
(ord. 1829/1995 y 2051/1997) se declaró Áreas
te
Naturales Protegidas a la Costa del Río de La
Plata, sus canales adyacentes y al “Parque”,
pero que “la misma no tiene en cuenta que
diferentes sectores comprendidos en el área
eu
en cuestión cuentan con zonificaciones que
permiten otros tipos de usos, como lo es el
Industrial, que entran en clara contraposición
con lo establecido en dicha norma legal”, que-
dando así en evidencia que el texto de la pro-
pia ordenanza reconoce su regresividad.
R favor de Vialidad Nacional en la fracción de
Por otro lado, sostiene que la normativa pro-
tectoria (ord. 1829/1995 y 2051/1997) es inapli-
cable “ya que en su art. 4º fija como organismo
n
de Aplicación a la Secretaría de Conservación
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
y Preservación del Medio Ambiente, la cual
nunca fue creada”. De este modo, utiliza los
so
incumplimientos de la propia Administración
Municipal como fundamento para derogar la
protección con la que contaba “El Parque”.
om
136
Th
Además, fundamenta la necesidad de
derogar la norma tuitiva (ord. 1829/1995 y
2051/1997) “en cuanto a la necesidad de ade-
cuar la legislación a la realidad actual de nues-
tra ciudad; ya que el Municipio de Ensenada
en el año 2000 autorizó la traza definitiva
con las autoridades viales de la Nación y la
rs
Provincia de continuar con la autopista en el
tramo comprendido entre su bajada y la Ruta
Pcial. 11, razón por la cual se debe disponer
que atraviese el Parque Gobernador Martín
Rodríguez”.
Y finalizan los argumentos de esta orde-
nanza, regresiva e inconstitucional, diciendo:
“Que en virtud de lo explicitado es necesa-
rio autorizar al Departamento Ejecutivo para
suscribir el respectivo convenio marco con las
autoridades viales nacionales y provinciales
a los efectos de otorgar el permiso de paso a
dominio municipal que conforma el Parque
Gobernador Martín Rodríguez con la finali-
dad de concretar la obra denominada “Enlace
de Autopista La Plata-Buenos Aires con Ruta
Provincial 11”.
4º Anexo
En estas imágenes podemos ver algunas
delimitaciones físicas de la zona de estudio.
Th
om
so
n
R
eu
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137
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 Tutela inhibitoria precautoria: La necesidad de una política pública de control de riesgo ambiental

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 Tutela inhibitoria precautoria: La necesidad de una política pública de control de riesgo ambiental

5º Anexo

Imágenes satelitales de la zona de inicio del tramo de prolongación de la Autopista Balbín, la

primera de ellas antes del comienzo de las obras, y la segunda es la imagen actual del sector que
va desde la bajada de la autopista (Diag. 74) hasta el Camino Rivadavia, frente al Parque Martín
Rodríguez.

rs
te
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R
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Th
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6º Anexo

rs
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 7º Anexo
Th
om
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so
om

146
Th
 Competencias ambientales:
El activismo judicial
en el derecho ambiental

rs
Ejercicio de funciones legislativas

te
y administrativas por parte
de la magistratura y consecuencias
institucionales
eu
R Catherine Astolfi (*)
Sumario I. Introducción.– II. Origen del activismo judicial.– III. Justicia pasiva,
activa y activista.– IV. Crítica al activismo judicial.– V. Activismo ambiental.–
n
VI. La ejecución de la sentencia ambiental.– VII. El activismo ambiental en la
jurisprudencia internacional.– VIII. El activismo ambiental en la Argentina.–

Derecho Procesal Ambiental

so

IX. Colofón.

“La primera justicia es la conciencia”.

Víctor HUGO (1802-1885. Poeta, dramaturgo y novelista romántico francés)
om

I. Introducción Por un lado, el dictado de leyes que no se

Como punto de partida es oportuno señalar la
fecunda literatura que existe y que está siendo
motivo de numerosos debates al respecto en la
actualidad, tanto en américa latina como en el
Th
adecúan a las necesidades de una sociedad en
un determinado momento histórico-político,
o porque resultan poco claras o inaplicables,
147
nulas, inconstitucionales, o con conceptos
abiertos, flexibles, indeterminados o que con-

resto del mundo, en torno al denominado “acti-
vismo judicial”, tema central sobre el que orbi-
tará la elaboración de la presente tesina.
En las últimas décadas viene dándose este
cambio en cuanto al rol del juez y sus funciones.
(*)  Abogada especialista en Derecho Ambiental
con amplia experiencia en la función pública en la
materia, tanto a nivel nacional como en la provincia
de Buenos Aires.
tienen lagunas, inclusive temas huérfanos de
legislación, hacen que necesariamente las fun-
ciones del legislador se trasladen a la magis-
tratura para la resolución del caso concreto.
En otros casos la falta de acción del poder
administrador, la demora en la toma de deci-
siones o resoluciones de conflictos y recla-
mos, o la falta de la aplicación de sanciones
en tiempo y forma, requiere que muchas veces
el poder judicial deba decidir respecto de
 Competencias ambientales: El activismo judicial en el derecho ambiental
cuestiones que se refieren a la vida política del
Estado.
Lo que Berizonce denomina como “la misión
de los jueces en un contexto de creciente fra-
gilidad normativa y laxitud de las relaciones
subjetivas” (1).
El llamado fenómeno de la judicialización
de los conflictos es pues la base del activismo
judicial.
te
En las sociedades modernas los ciudadanos
recurren cada vez con mayor asiduidad ante
el Poder Judicial en búsqueda de soluciones
eu
que los otros poderes políticos (léase Legisla-
tivo y Ejecutivo) son incapaces de brindar (2).
Como toda nueva doctrina que viene a rom-
per con estructuras clásicas del derecho tiene
R
detractores y defensores. Con diferentes mati-
ces, los primeros afirman que se trata de abuso
de poder (3), en tanto los segundos afirman
que es el justo equilibrio ante la indolencia y la
paquidermia de los otros órganos del poder (4).
n
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
Lo cierto es que el derrame de esta corriente
activista es cuantioso, y avanza sobre variadas
so
temáticas que van siendo sometidas a conoci-
miento de los jueces en las últimas décadas.
 (1)  BERIZONCE, Roberto O., “Activismo judicial
om
y participación en la construcción de las políticas
públicas”, Revisión de Procedimiento Civil, vol.  1,
nro. 3, set-dic, 2010, ps. 46-74.
 (2)  BERIZONCE, Roberto O., “El activismo de
148 los Jueces”, LA LEY 1990-E-920.
 (3)  CABRILLO, Francisco, “Un análisis eco-
Th
nómico de la Administración de Justicia: ¿Qué
maximizan los jueces?”, Derecho y Economía, Ed. Uni-
versidad San Martín de Porres, 2011; y GREEN, Craig,
“An Intellectual history of Judicial Activism”, Emory
Law Journal, vol. 58, nro. 5, 2009, p. 1195.
 (4)  LANDAU, 2010; LÓPEZ, 2004; PISARELLO, 2000.
Citados por MEJÍA TURIZO, Jorge - PÉREZ CABALLERO,
Roberto, “Activismo Judicial y su efecto difuminador
en la división y equilibrio de poderes”, Justicia, 27,
Ed.  Universidad Simón Bolívar, Barranquilla, junio
2015, ps. 30-41.
Pero es en la defensa de los derechos colec-
tivos, en temas como la salud pública, el con-
sumo y el ambiente, sin duda, donde encontró
el mejor escenario para desarrollarse y con-
solidarse sin mayores debates y cuestiona-
mientos, legitimando su expansión en función
del reclamo social que, empoderado con los
rs
nuevos derechos y garantías constitucionales,
exige, ahora con más conocimiento y partici-
pación, una tutela efectiva de los mismos.
La especial complejidad que conllevan este
tipo de asuntos, en tanto la vulnerabilidad
de los actores cuanto la fragilidad del objeto
del caso en crisis, sostienen apropiadamente
esta actividad. Como representa muy bien el
Profesor Morello “... coloreadas de lo preven-
tivo más que de lo reparador...” (5), otorgan el
marco necesario para su diseño efectivo.
Cambiaron las problemáticas sociales, aque-
llo que en el siglo pasado no formaba parte de
ninguna agenda política hoy se posiciona den-
tro de los principales puestos de atención de
todo gestor público.
Cambió el rol de la sociedad frente a los
actos de gobierno. En la actualidad las perso-
nas tienen derecho a informarse, a participar
y a opinar con carácter previo a las tomas de
decisión. Lo saben y lo ejercen.
Es por eso que ahora se comienza a hablar
de diálogo entre poderes cambiando el para-
digma de la clásica división de poderes, sin
que ello implique que cada poder no conserve
indemne su esfera íntima e inalterable de
facultades, a fin de garantizar el estado repu-
blicano de gobierno.
Como señala Maraniello (6), el siglo XIX fue
considerado como “el siglo de los Parlamen-
tos” y el siglo XX el de “la preponderancia del
 (5)  MORELLO, Augusto M., “La Corte Suprema.
Ayer, hoy y mañana”, JA 2003-IV, fasc. 9, p. 36.
 (6)  MARANIELLO, Patricio A., “El activismo judi-
cial, una herramienta de protección constitucional”,
Revista Pensar en Derecho, Ed. UBA, 2008, ps. 121-165.

Ejecutivo”, esta era será considerada, parafra-
seando a Norberto Bobbio, como “la era de los
jueces”.
Así también lo expresa el ex presidente de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr.
Ricardo Lorenzetti: “... este es el siglo de los
jueces...” (7).
La Dra. Elena Highton de Nolasco, jueza
integrante de nuestro Supremo Tribunal de
te
Justicia, sostiene que el objeto de la Corte es la
democratización, pronosticando que este será
el “siglo del acceso a la justicia” (8).
eu
La mayor parte de la doctrina internacional
y nacional trata el tema con relación al control
judicial de las leyes.
Y esto es así porque, como se podrá ver en el
desarrollo del presente trabajo, el nacimiento
de este pensamiento se asienta, primaria-
R ese momento, basado en un criterio diferen-
mente, en el procedimiento de revisión judi-
cial de declaración de constitucionalidad de
las leyes por parte de los jueces.
n
Con el presente trabajo se pretende abor-
dar la otra cara del activismo judicial, la del
juez como hacedor de políticas públicas, por-
so
que luego de un estudio profundizado del
activismo ambiental se entiende que, en esta
materia, la ambiental, el concepto “activismo”
se centra fundamentalmente en hacer que
se cumplan las leyes que ya existen y no en
om
nulificarlas —carácter de legislador negativo
del juez— o en la necesidad de dictar nuevas
—carácter de legislador positivo del juez—.
Como dice Néstor Cafferatta (9) “... Cómo
hacemos para tornar efectivo el Derecho
Th
 (7)  Palabras expresadas en el marco del  IV
Congreso de Defensorías Públicas Oficiales del Mer-
cosur, celebrado entre los días 19 al 21 de mayo de
2007, en la Facultad de Derecho de la UBA.
 (8)  Disertación en el  IV Congreso Internacio-
nal de Derechos Humanos, 19 al 21 de abril de 2007,
en la Facultad de Derecho de la UBA.
 (9)  CAFFERATTA, Néstor A., “De la efectividad
del Derecho Ambiental”, LA LEY del 02/10/2007, p. 1.
Catherine Astolfi
Ambiental”. En otras palabras: el mayor pro-
blema hoy del Derecho Ambiental es la falta
de efectividad normativa. Se sabe que existen
leyes, pero no se sabe cómo lograr que esas
leyes se cumplan...”.
II. Origen del activismo judicial
rs
II.1. El antecedente internacional
El activismo judicial es un concepto que
reconoce sus orígenes en Estados Unidos,
donde fue utilizado para definir la conducta
de la Corte Suprema de dicho país vinculado
directamente con la doctrina de la declaración
judicial de la inconstitucionalidad de las leyes.
Nació en ese país a fines del siglo XIX como
modelo enfrentado al de “autorrestricción
judicial” (self restraint), que imperaba hasta
cial, según el cual, en caso de duda las Cortes
deben ponderar —como criterio básico para la
toma de decisiones— la presunción de consti-
tucionalidad de las leyes.
Se reconoce a James Bradley Thayer (10)
Derecho Procesal Ambiental
como el creador de esta corriente de autorres-
tricción, la cual se asienta en el entendimiento
que el pueblo elige a sus representantes, tanto
del Poder Ejecutivo como del Poder Legisla-
tivo, no así del Poder Judicial, aunque en Esta-
dos Unidos algunos jueces son elegidos por
los representantes del pueblo (11).
 (10)  James Bradley Thayer (1831-1902) fue
149
abogado en Boston entre los años 1856 y 1874 y
tuvo como socio en su estudio durante un tiempo
a Oliver Wendell Holmes Jr. Thayer colaboró en la
preparación de las constituciones de los Estados
de Washington, Dakota del Norte y Dakota del Sur
y estudió en Gran Bretaña el sistema de derecho
inglés. En el marco de lo académico, fue parte del
equipo —liderado por Langdell— que dio prestigio
a la Universidad de Harvard.
 (11)  GONZÁLEZ SANTANA, Alejandro, “La selección
de los jueces en los estados unidos: desde un punto
de vista histórico y positivo (con especial referencia
al derecho español)”, Ed. Universidad de La Laguna,
 Competencias ambientales: El activismo judicial en el derecho ambiental
Por lo tanto, la decisión suprema del pue-
blo es la que debe prevalecer respecto de la
magistratura, a la que solo le queda la facul-
tad de revisar la actuación de los otros pode-
res, pudiendo invalidar los actos, pero cuando
existe un error claro y evidente (clear mistake).
La solución no se encuentra en el Poder
Judicial, sino en las legislaturas que confor-
man la voluntad popular democrática.
te
Se intenta evitar el fácil recurso de judiciali-
zar absolutamente todo, tanto desde la socie-
dad civil como desde las instituciones políticas.
eu
El juez solo interviene cuando existe un
claro enfrentamiento entre la Constitución y
la norma particular.
La Corte de Estados Unidos fue cambiando
su postura de acuerdo con la concepción polí-
R El historiador y crítico social estadouni-
tica de los integrantes de la misma (conserva-
dores vs. progresistas).
Entre 1888 y 1930, con las presidencias de
n
Fuller, White y Taft, el Tribunal desarrolló
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
un rol fuertemente conservador invalidando
sendas leyes que tutelaban intereses de los
so
trabajadores.
En el período 1930 a 1953, con las presiden-
cias de Hughes, Stone y Vinson, la Corte tuvo
una actuación pasiva frente a la actividad
om
legislativa del estado.
Durante estas décadas el presidente de la
Nación, Franklin D. Roosvelt (12), aplicó un
150
Th
Tenerife, Canarias, Curso 2015/2016: “... Actualmente,
conviven en los Estados Unidos, con carácter general
cuatro modelos distintos de selección de jueces. Los
cuales se originaron en cuatro momentos históricos
puntuales y que conviven hasta la fecha. Distingui-
mos así: La designación de jueces por el Gobernador;
La designación de jueces por el legislador; La elec-
ción democrática de jueces; La elección del juez por
méritos del candidato merits plan”.
 (12)  Político del Partido Demócrata y abogado
estadounidense que alcanzó a ejercer como el
Programa Político, conocido como New Deal
(nuevo pacto global), cuyo objetivo era sacar
al país de la gran depresión económica sufrida
en la crisis del año 1929.
El problema para la Corte se presentó
cuando a raíz de la implementación del New
rs
Deal, la sociedad estadounidense superó los
problemas económicos y comenzó a reclamar
por sus derechos sociales. En ese momento el
eje de la demanda social pasaba por el reclamo
de los derechos de las minorías negras.
No alcanzaba con la autolimitación volun-
taria impuesta en el más alto Tribunal, a con-
secuencia de su pasividad jurisdiccional y es
aquí donde surge la idea de definir cierta con-
ducta de los jueces mediante el concepto de
activismo judicial.
dense Arthur Schlesinger Jr. (13)., publicó un
artículo sobre la Corte de Justicia en la Revista
Fortune, en enero de 1947, identificando a los
jueces Black, Douglas y Murphy y Rutledge
como activistas judiciales y a los jueces Frank-
furter y Burton como representantes de la
autorrestricción judicial.
Este autor describió al primer grupo como
personas que creían que la Corte Suprema
debía jugar un rol afirmativo en la promoción
del bienestar social, mientras que identificó a
los del segundo grupo como los que permitían
el avance de las legislaturas, aun cuando estas
fueran contrarias a la percepción individual
de los jueces, permitiendo, de esta manera que
trigésimo segundo presidente de los Estados Uni-
dos desde 1933 hasta su muerte en 1945 y ha sido el
único en ganar cuatro elecciones presidenciales en
esa nación: la primera en 1932, la segunda en 1936,
la tercera en 1940 y la cuarta en 1944. Fue uno de los
grandes artífices de la victoria aliada en la Segunda
Guerra Mundial.
 (13)  Fue distinguido con el premio Pulitzer. Su
trabajo exploró el liberalismo de los líderes políti-
cos de su país, especialmente Franklin D. Roosevelt,
John F. Kennedy y Robert F. Kennedy.

el gobierno actúe de acuerdo con la represen-
tación concedida por el pueblo.
Durante el período 1953 a 1969, con la Pre-
sidencia en la Corte Suprema del Juez Earl
Warren, se llega a lo que la doctrina denomina
“activismo judicial progresista” con el céle-
bre caso “Brown vs. Borrad of Education” del
17/05/1954, en el que se declaró, por unanimi-
dad, la inconstitucionalidad de la segregación
racial de las escuelas en ese país.
te
La irradiación de los efectos de este fallo fue
tan importante que en poco tiempo también
se convirtió inconstitucional la segregación
eu
en cualquier sitio público y fue un precedente
para otros grupos discriminados, como las
mujeres en el ámbito laboral que empezaron a
ver en la justicia un camino eficaz para recla-
mar por sus derechos.
R
Desde sus orígenes el activismo judicial se
desarrolla en el campo de los derechos huma-
nos y se caracteriza por:
n
— La revisión judicial como procedimiento
para nulificar leyes segregacionistas
so
— La adopción de medidas judiciales rápi-
das y eficaces
— La intervención de la Corte en materias
que hasta ese momento se reconocían como
om
fuera del ámbito judicial: cuestiones políticas
no justiciables
— La imposición del concepto de supre-
macía judicial: la última interpretación cons-
titucional de la Ley le corresponde a la Corte
Th
Suprema, desplazando a los otros poderes del
estado
— La propagación de un sentir social, según
el cual los jueces podían y debían ser el motor
de cambio a favor de las minorías segregadas
y la discriminación
Con la presidencia de Burger, 1969 a 1986,
se atemperó en la Corte el activismo estable-
cido por Warren, y, durante la presidencia
Catherine Astolfi
de Rehnquist, 1986 a 2005, surge lo que la
doctrina denomina “activismo conserva-
dor”, que postula la interpretación literal de
la Constitución, entendiendo que no es fun-
ción del juez intervenir en el juego político
democrático.
rs
Como se puede observar, la Corte de Esta-
dos Unidos tuvo una relación ambivalente
con el principio activista judicial, pasando
por diferentes situaciones de apego o apar-
tamiento en distintos momentos, que no se
puede escindir de la composición del cuerpo
y del momento histórico y político en el cuál
cada postura se desarrolló.
La elaboración de esta doctrina en Argen-
tina es consecuencia de la teoría del activismo
judicial desarrollada en Estados Unidos, como
se explica seguidamente.
II.2. En la Argentina
En nuestro país el uso del término el acti-
vismo judicial viene siendo usado por la doc-
trina en los últimos veinticinco años, sobre
todo después de la reforma de la Constitución
Derecho Procesal Ambiental
Nacional en 1994 y se logra asentar claramente
luego de la crisis económica, política y social
del año 2001.
El autor Roberto Gargarella habla de “acti-
vismo cívico” (14), que propone la fuerte par-
ticipación de los ciudadanos en la vida política
y del “activismo judicial” (15) como forma
deliberativa de actuación del juez, superadora
del juez elitista y del juez populista. 151
 (14)  GARGARELLA, Roberto, “Dar de nuevo: acti-
vismo cívico y el derecho a la crítica radical. Libertad
de expresión y democracia desde una perspectiva
Latinoamericana”, Colección ¿Más Derecho?: Libertad
de expresión y democracia desde una perspectiva lati-
noamericana, 2, 2002, p. 61.
 (15)  GARGARELLA, Roberto, “Activismo Judicial
en Defensa de los Derechos de las Mujeres. Lo que
el argumento democrático no puede probar”, Razón
Pública, 1, 2004, p. 69.
 Competencias ambientales: El activismo judicial en el derecho ambiental
El concepto tiende a ser entendido como un
instrumento de cambio social a favor de una
perspectiva progresista (16).
El Profesor Osvaldo Alfredo Gozaíni (17),
destaca la labor de la Corte Suprema de Justi-
cia de la Nación durante el periodo del presi-
dente Raúl Alfonsín (1983/1989), como norma
de activismo judicial en oposición a la doctrina
de las “cuestiones políticas no justiciables”.
te
Así también Augusto Morello (18) se refiere
al activismo del Supremo Tribunal como sur-
gido fundamentalmente del art. 19 de la CN
centralizándose en el caso “Sejean” (19) para
eu
profundizarse en el activismo en lo procesal,
en la resolución de poderes y en la consolida-
ción de los valores de la sociedad argentina.
Este autor propone que los jueces bus-
R
quen un equilibrio entre el self restraint y el
activismo.
Por su parte el profesor Roberto Berizonce
tiene escrita una teoría sobre el activismo en
n
la jurisprudencia tradicional y moderna de
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
nuestra Corte Suprema.
so
Existe una corriente doctrinaria que
entiende el activismo judicial como la aplica-
ción operativa de los derechos reconocidos en
la Constitución Nacional.
om
Una exponente de esta corriente es Ana
María Gelli, para quién el activismo judicial
152
 (16)  RACIMO, Federico, “El activismo judicial.
Sus orígenes y su recepción en la doctrina nacional”,
Th
Revista Jurídica de San Andrés, 2, 29/10/2015.
 (17)  GOZAÍNI, Osvaldo A., “La trascendencia en
el recurso extraordinario frente a la Acordada CS
4/2007”, LA LEY 2010-C, 898.
 (18)  MORELLO, Augusto M., “El activismo de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación”, Anales de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Buenos Aires, 2ª época, año XXXII, 1988, p. 63.
 (19)  CS, “Sejean, Juan B. c. Zaks de Sejean”, CS,
Fallos: 308:2268, 1986.
significa diligencia, eficacia y rapidez en las
decisiones que amparan derechos constitucio-
nales en forma inmediata y operativa.
Gil Domínguez (20), por su parte, entiende
que se puede ingresar “... en la esfera de los
otros poderes renuentes a acatar las obligacio-
rs
nes constitucionales mediante inobservancias,
bloqueos o desobediencias señalándose lo que
debe hacer o dejar de hacer...”.
Agustín Gordillo se asienta en la justifica-
ción del activismo judicial subordinado a la
emergencia. Según este autor solo se puede
justificar como medida de emergencia en una
situación de emergencia, no como medida
normal para situaciones normales (21).
De acuerdo con lo antes expuesto, se puede
afirmar que es un concepto relativamente
nuevo en argentina y tiene distintas acepcio-
nes doctrinarias.
Ahora bien, ciertamente no se trata sola-
mente de una aplicación pretoriana de los
derechos constitucionalmente reconocidos,
sino de una nueva lectura de los mismos,
inspirada, sobre todo, en la reforma de 1994,
donde lo que se busca es que los derechos fun-
damentales no sean una simple ilusión, sino
que se puedan aplicar de acuerdo con el carác-
ter subjetivo de cada juzgador a favor de los
ciudadanos.
Lo que lo caracteriza en este caso es que el
activismo judicial no se agota con el dictado
de la sentencia, sino que debe procurar su eje-
cución de la misma manera. El juez puede y
debe comprometerse con el cumplimiento del
fallo.
Esta nota se observa con particular dis-
tinción en las sentencias dictadas en causas
 (20)  GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, “La acción decla-
rativa de certeza como proceso constitucional”, LA
LEY 1994-A, 1445.
 (21)  GORDILLO, Agustín, “El Estado de derecho
en estado de emergencia”, LA LEY 2001-F, 1050.

ambientales, donde a la especial participación
de los jueces en el proceso y su cumplimiento
se debe agregar la ponderación de la supre-
macía de los derechos colectivos por sobre los
individuales.
También existe una corriente doctrinaria
que habla de activismo procesal, entre ellos se
puede citar a Morello, Jorge Peyrano y Mabel
De Los Santos.
te
El activismo procesal cuestiona la pasivi-
dad de los jueces en la interpretación de las
leyes, pero no desafía las leyes dictadas por el
Congreso.
eu
En este sentido los que incumplen son los
jueces, no los integrantes de otros poderes.
El activismo procesal se relaciona más con
R
un manejo adecuado y eficaz del proceso que
como una interpretación de las leyes y se con-
figura a través de:
— Ampliación de la legitimación activa
n
— Estructuración apropiada del Amparo
so
— Búsqueda de soluciones eficaces
— Acción preventiva de daño
— Búsqueda de la verdad material
om
Según Peyrano, el activismo Judicial es
creativo y ha aportado numerosos institutos
procesales tales como: a) las medidas auto-
satisfactivas, b) el recurso indiferente, c) la
reposición in extremis, d) la llamada tutela
Th
anticipatoria y e) el recurso infinitum (22).
A ello se le suma la declaración de incons-
titucionalidad de oficio, haya o no petición
de parte, dado que el control de constitucio-
nalidad es una cuestión de orden público que
excede el mero interés de las partes; y por
 (22)  PEYRANO Jorge W., “Sobre el Activismo
Judicial”, LA LEY 2008-B-837.
Catherine Astolfi
omisión, es decir por silencio de la norma y
la creación pretoriana por parte de los jueces.
Como se puede ver el activismo judicial se
desarrolló en nuestro país en múltiples ver-
tientes doctrinarias desde el concepto elabo-
rado por la Corte de Estados Unidos.
rs
Sin lugar a dudas se pudo amplificar su
aplicación a distintas materias, siempre rela-
cionadas con la protección de derechos fun-
damentales, entre ellas la ambiental, a partir,
como se dijo anteriormente, de la reforma de
la Constitución Nacional en 1994.
Es que esta Nueva Constitución se afianzó
en nuestro sistema como una Constitución de
Derechos, lo que sirvió de base para la actua-
ción activa de la justicia.
El constituyente del 94 amplió los derechos
protegidos, incorporando al texto derechos de
tercera y cuarta generación.
A partir de allí, la Carta Fundamental
paso a ser operativa, no hizo falta mayores
interpretaciones.
Derecho Procesal Ambiental
Con ello la labor judicial se vio aliviada en
cuanto a que, aquellas situaciones que hasta
ese momento debían solucionarse con una
especial creatividad por parte de los magistra-
dos, tuvo formal recepción en el texto consti-
tucional, liberando, de esta manera al Poder
Judicial de responsabilidades que ab initio
eran de otro órgano.
153
La multiplicidad de derechos y garantías,
ahora con rango constitucional, permite que
los jueces se basen en ellos, y no que los inter-
preten o suplan vacíos con aplicaciones aná-
logas, limitando la creación de derecho por
parte de los magistrados.
El activismo judicial opera como la aplica-
ción inmediata de los derechos constituciona-
les reconocidos y explícitos.
A ello se suma la existencia de un amplio
esquema de normas de presupuestos mínimos
 Competencias ambientales: El activismo judicial en el derecho ambiental
ambientales, dictados a partir del año 2002,
que les otorgan a los jueces las herramientas
apropiadas para hacer efectivos los derechos
de los ciudadanos.
En particular la ley 25.675 General del
Ambiente consagra el activismo judicial en su
art. 32, tal como se explicará más adelante en
el presente trabajo.
Como se anticipara en la introducción, se
te
trata de hacer cumplir las leyes existentes. El
problema en la actualidad pasa por la forma
de implementación del derecho aplicable.
eu
Lo que en la Constitución de 1953 se edifi-
caba sobre los cimientos de la clásica división
de poderes, ahora, a partir de la operatividad
de los derechos constitucionales, se debe cons-
truir sobre la base de la “conversación entre
los poderes”.
R rentes obstáculos que se pueden presentar en
III. Justicia pasiva, activa y activista
A la clásica visión de juez pasivo, que era
n
la voz de la norma, se le enfrenta la figura de
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un “juez activo”, y otra aún más diversa la del
“juez activista”.
so
Para Berizonce “... el juez que pronuncia sus
decisiones y cumple sus deberes funciones
diligentemente dentro de los plazos legales,
puede ser considerado activo; ahora será acti-
om
vista, si, además, a partir de una visión progre-
sista, evolutiva, reformadora, sabe interpretar
la realidad de su época y les confiere a sus
decisiones un sentido constructivo y moderni-
154 zador, orientándolas a la consagración de los
valores esenciales en vigor...” (23).
Th
En la actualidad tenemos dos modelos de
jueces que están en conflicto: por un lado, el
juez tradicional, cuyos orígenes podemos
encontrarlos en la escuela del realismo jurí-
dico que tiene como máximo exponente a
Oliver Wendel Holmes, y por otro lado el juez
 (23)  BERIZONCE, Roberto O., “Activismo judi-
cial...”, ob. cit.
activista, entre los que encontramos a Duncan
Kennedy, y en nuestro país a Augusto More-
llo, Osvaldo Gozaíni, Roberto Berizonce, entre
otros.
En el juez tradicional o juez pasivo, cual-
quier posibilidad de cambio sería impensable,
rs
recordemos que el juez es la voz del derecho,
por eso para Holmes, no es el derecho el que
determina el resultado de un caso particular,
sino aquello que los jueces dicen que es el
derecho.
En cambio, el profesor Morello define el
activismo judicial como la creatividad de las
sentencias, el protagonismo del tribunal y el
aggiornamiento del servicio de justicia (24).
Maraniello entiende al activismo como toda
actitud activa, frontal y directa frente a dife-
el camino hacia un determinado objetivo y por
consiguiente un juez activista es un magis-
trado que desprovisto de toda formalidad
brega por el cumplimiento de sus propósitos
en búsqueda de la verdad jurídica objetiva con
respeto de los derechos constitucionales (25).
Para Duncan Kennedy (26) al juez activista
le interesa la solución jurídica justa, por con-
sidera una derrota si no logra encontrar la
manera de sortear la norma jurídica injusta y
aplicar a la solución del caso la norma justa.
Ahora este activismo si bien tiene como con-
secuencia la participación en la construcción
de las políticas públicas debe tenerse especial
cuidado con el ámbito de reserva de los otros
dos poderes.
 (24)  MORELLO, Augusto, “La Corte Suprema en
acción”, Ed. Editora Platense - Abeledo Perrot, Bue-
nos Aires, 1989.
 (25)  MARANIELLO, Patricio A., ob. cit.
 (26)  KENNEDY, Duncan, “Izquierda y Derecho,
Ensayos de teoría jurídica crítica”, Ed. Siglo XXI, Bue-
nos Aires, 2010.

Lo que la doctrina denomina activismo judi-
cial responsable (27).
Nuestra Corte Suprema sostuvo por vía
de principio, que el control judicial sobre las
actividades de los otros poderes del estado
se fundamenta en garantizar la eficacia de los
derechos y evitar que estos sean vulnerados
sin que ello constituya una intromisión inde-
bida del Poder Judicial cuando lo único que
hace es tender a tutelar derechos, o suplir omi-
te
siones en la medida en que dichos derechos
pueden ser lesionados (28).
De allí que no les corresponda a los jueces
eu
fallar sobre la oportunidad, mérito o conve-
niencia de las normas, cuestiones presupues-
tarias, políticas, económicas, etc., el ámbito
siempre es el de la legalidad.
Los jueces, como señalara Nino, no es que
R postura doctrinaria según la cual el proceso
deban abstenerse de toda consideración acerca
de las políticas públicas, sino que deben tener
en cuenta en sus decisiones que tales políticas
deber ser necesariamente inferidas de las fina-
n
lidades perseguidas por los otros poderes del
Estado al dictar las normas del sistema (29).
so
IV. Crítica al activismo judicial
Muchas veces se entendió el activismo judi-
cial como “el gobierno de los jueces”, reci-
biendo críticas porque, desde ese lugar, se
om
fundamentaba la afectación que este actuar
judicial irrigaba respecto al principio de divi-
sión de poderes.
Son varias las oportunidades en las que se
asocia el término con la invalidación judicial
Th
 (27)  MANILLI, Pablo, “El activismo en la jurispru-
dencia de la Corte Suprema”, LA LEY 2006-D, 1285.
 (28)  CS, L.733.XLII, 13/02/2007, “Lavado c. Pro-
vincia de Mendoza”. D.587.XLIII, 18/09/2007, “Defen-
sor del Pueblo de la Nación c. Estado Nacional y
Prov. de Chaco”.
 (29)  NINO, Carlos S., “Introducción al análisis del
derecho”, Ed. Astrea, 1980, 2ª ed., p. 432.
Catherine Astolfi
de las decisiones de los representantes electos
por el pueblo (30).
Los sectores que critican esta posición
entienden al activismo judicial como invasor
de la actividad de los otros poderes. La idea es
que los jueces no decidan materias propias de
rs
las otras áreas de gobierno.
Algunos autores entienden que conceder
determinadas facultades a los jueces, someti-
das a su subjetividad, para resolver cuestio-
nes que inclusive no fueron requeridas por
las partes, o inclusive, condenar a sujetos no
demandados oportunamente por los actores,
lesiona la cláusula constitucional del art.  8º,
que establece la garantía del debido proceso y
la defensa en juicio (garantismo procesal).
Gozaíni (31), define al garantismo como la
judicial se basa en la constitución, de moto
tal que a nadie se le puede privar del debido
proceso adjetivo, lo que supone entablar un
conflicto entre dos partes donde el juez es
el tercero imparcial. De esta manera el juez
dirige el proceso y garantiza la bilateralidad y
Derecho Procesal Ambiental
el derecho a la contradicción, rigiendo el prin-
cipio dispositivo, por el que no hay proceso
sin petición de parte ni actuación de oficio del
órgano jurisdiccional.
Con base a ello se sostiene que el activismo
judicial violaría las reglas de la bilateralidad y
la contradicción.
Desde esta perspectiva se plantea la dis-
cusión entre si el juez debe ser garantista o 155
activista, entendiendo, si se observa desde
la última postura señalada, al activismo
con cierto grado de peyoratividad frente al
garantismo.
 (30)  MARSHALL, William P., “Conservatives and
the Seven Sins of Judicial Activism”, University of
Colorado Law Review, 73, 2002, p. 1217.
 (31)  GOZAÍNI, Osvaldo, “El Neoprocesalismo”,
LA LEY 2005-E, 1328.
 Competencias ambientales: El activismo judicial en el derecho ambiental
Estoy en contra de esta dicotomía “garan-
tismo vs. activismo” cuando el activismo se
utiliza en beneficio de los derechos fundamen-
tales de los ciudadanos y no en su detrimento
o a favor del poder político de turno.
No se puede dar vía libre para que los jueces
creen normas pretorianamente o frenen o ace-
leren el tratamiento de determinados temas
marcando la agenda política de la gestión
gubernamental.
te
Se coincide con el Dr. Ricardo Lorenze-
tti, cuando expresa que las decisiones de los
jueces no pueden sustituir la democracia
eu
deliberativa (32).
No se trata de criticar el activismo judicial
como postura dogmática general, sino de esta-
blecer cuál es el límite de tal facultad para ser
ejercida por los jueces y como se controla.
R el ejercicio de su función de afianzar la justicia
Es verdad que el Poder Judicial tiene la
facultad de control sobre el resto de los pode-
res, e incluso, según determinados regímenes
n
constitucionales provinciales, produce efectos
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
derogatorios sobre una norma (33). No obs-
so
 (32)  LORENZETTI, Ricardo L., “Límites del acti-
vismo judicial, Teoría del derecho ambiental”, Ed. La
Ley, 2010, ps. 156-159: “... La actuación no debe estar
om
encaminada a sustituir la voluntad de las mayorías
o minorías, sino a asegurar el procedimiento para
que ambas se expresen. La intervención del poder
judicial no debe ser en este sentido, sustantiva, sino
procedimental, garantizando los instrumentos de
156
una expresión diversificada y plural, antes que susti-
tuirlas mediante opiniones propias...”.
Th
 (33)  La Constitución de la Provincia de Tierra del
Fuego en su art.  159 prevé: “... Cuando el Superior
Tribunal de Justicia declare por unanimidad y por
tercera vez la inconstitucionalidad de una norma
jurídica materia de litigio, podrá resolver la suspen-
sión de su vigencia en pronunciamiento expreso
dictado por separado, el que será notificado feha-
cientemente a la autoridad que la dictara y dado
a conocer en el diario de publicaciones legales
dentro de los cinco días de emitido...”. Otro ejem-
plo es la Constitución de la Provincia de Río Negro
tante ello no se puede permitir ningún exceso
de poder, de ninguno de los poderes, y esto
incluye a la judicatura.
Por lo tanto, si bien el poder judicial se
encuentra en una situación de predominio
respecto de los otros dos poderes, no se puede
rs
justificar como activo un juez que utiliza su
función para convalidar normas de emergen-
cia restrictivas de los derechos fundamentales,
o para homologar acciones de los otros pode-
res que avasallen esos derechos.
Con el sistema que actualmente se encuen-
tra vigente en nuestro país la pregunta pasa
por quién controla al Poder Judicial cuando
ejerce este tipo de competencias activas.
En dicho contexto el desafío es establecer los
frenos y los controles sobre la magistratura en
y, sobre todo, quién ejerce dicho control.
A dichos efectos se entiende que, para llevar
adelante un control más efectivo del ejercicio
de la magistratura y evitar interferencias abu-
sivas en materia competencial con los otros
poderes, es vital el rol que cumplan el Consejo
de la Magistratura y el Jurado de Enjuicia-
miento, creados por el constituyente refor-
mista del 94.
que establece la abrogación de la norma que se
declare inconstitucional en su art.  208: “... Cuando
el Superior Tribunal de Justicia, en juicio conten-
cioso, declara por unanimidad y por tercera vez la
inconstitucionalidad de un precepto materia de liti-
gio contenido en una norma provincial o municipal
puede, en resolución expresa dictada por separado,
declarar abrogada la vigencia de la norma incons-
titucional que deja de ser obligatoria a partir de su
publicación oficial. Si la regla en cuestión fuere una
ley, el Superior Tribunal de Justicia debe dirigirse a la
Legislatura a fin de que proceda a eliminar su opo-
sición con la norma superior. Se produce la deroga-
ción automática de no adoptarse aquella decisión
en el término de seis meses de recibida la comunica-
ción del Superior Tribunal de Justicia quien ordena
la publicación del fallo...”.

El art. 114 de nuestra CN incorpora el Con-
sejo de la Magistratura, dejando su regulación
al Poder Legislativo, el art. 115 de nuestra Carta
Magna refiere al Jurado de Enjuiciamiento.
La ley  24.937 y modificatorias (t.o. dec.
816/1999 y modif.) publicada el 06/01/1998
conjuntamente con la primera ley que la
modificara, ley  24.939, reglamenta el funcio-
namiento del Consejo de la Magistratura y del
Jurado de Enjuiciamiento.
te
El Consejo de la Magistratura es un órgano
multisectorial, integrado por representantes
del Poder Ejecutivo, del Poder Legislativo
eu
—ambas cámaras—, del Poder Judicial, de los
abogados y del ámbito académico y científico.
Este Consejo tiene como funciones, en lo
que importa al presente trabajo, la selección
de los magistrados.
R miento (37) le corresponde la remoción de
En cuanto a la designación, corresponde al
Consejo la atribución de elevar al Poder Ejecu-
tivo una terna vinculante de candidatos para
n
que el presidente de la Nación elija entre los
propuestos y lo envíe al Senado Nacional a fin
que dicho cuerpo proceda a emitir el acuerdo
so
o rechace al candidato.
El carácter vinculante de la terna implica
que el Poder Ejecutivo no solo no debe elegir
a una persona por afuera de esta, sino que no
om
puede rechazar a todos los propuestos. La
elaboración de la terna por el Pleno Consejo
de la Magistratura constituye un acto pre-
paratorio de la voluntad ejecutiva del Poder
Ejecutivo (34).
Como claramente explica María Angélica
Th
Gelli “... la interpretación contraria no se
sostiene, pues si el presidente rechaza suce-
sivamente las diferentes ternas que le envíe
el Consejo de la Magistratura, produciría un
 (34)  DROMI, Roberto - MENEM, Eduardo, “La
Constitución Reformada. Comentada, interpretada
y concordada”, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires,
1994, p. 377.
Catherine Astolfi
bloqueo en la designación de los magistrados
y diluiría la intervención de aquel órgano en
la selección de los candidatos a jueces, hasta
hacerla inoperante e inútil...” (35).
Se entiende que debe fortalecerse el sis-
tema de selección de los jueces, a través de: la
rs
revisión de los contenidos de los exámenes y
concursos públicos; la estricta severidad en la
elección de los mismos con base en sus antece-
dentes, idoneidad, aptitud funcional y voca-
ción democrática, evitando cualquier tipo de
interferencia a favor de intereses partidarios o
corporativos. Debe existir la mayor indepen-
dencia y transparencia posible en el sistema y
órgano de selección, para poder tener jueces
independientes y libres a la hora de ejercer sus
funciones (36).
Como se dijo supra al Jurado de Enjuicia-
los jueces de los tribunales inferiores de la
Nación, por las causales previstas en el art. 53
de la CN (art. 115 CN). En tanto que los inte-
grantes de la Corte Suprema de la Nación son
acusados por la Cámara de Diputados y enjui-
ciados por el Senado Nacional, de acuerdo con
Derecho Procesal Ambiental
el procedimiento de juicio político previsto en
el art. 53 antes mencionado.
 (35)  GELLI, María Angélica, “Constitución de la
Nación Argentina. Comentada y concordada”, Ed. La
Ley, 2008, 4ª ed. ampliada y actualizada, t. II, p. 495.
 (36)  La ley  24.937 (t.o. dec. 816/1999 y modif.)
157
reglamenta el funcionamiento del Consejo de la
Magistratura creado por el art. 114 de la CN. El Con-
sejo de la Magistratura es un órgano multisectorial,
integrado por representantes del Poder Ejecutivo,
del Poder Legislativo —ambas cámaras—, del Poder
Judicial, de los Abogados y del ámbito académico y
científico. Tiene a su cargo, entre otras tareas, selec-
cionar los postulantes a las magistraturas inferiores
—mediante concursos públicos— emitiendo ternas
vinculantes, para que luego sean designados por el
presidente de la Nación con acuerdo del Senado.
 (37)  Ley 24.937 y modificatorias (t.o dec. 816/99
y modif.), Titulo II, arts. 22 al 24.
 Competencias ambientales: El activismo judicial en el derecho ambiental
En virtud a lo precedentemente expuesto,
si bien el procedimiento para remover a los
magistrados es distinto en tanto se trate del
Supremo Tribunal o Tribunales Inferiores, las
causales de destitución son las mismas.
Entre las causales podemos citar las previs-
tas en los arts. 53 y 110 de la CN.
La fuente del art. 53 mencionado es el empea-
chment norteamericano, que en nuestro país se
te
denomina Juicio Político.
Las causales, en uno y otro caso, se relacio-
nan con el mal desempeño, la comisión de
eu
delito en el ejercicio de sus funciones, la comi-
sión de crímenes comunes y la mala conducta.
En este punto se debería instar ambos pro-
cedimientos para los fines adecuados antes
mencionados, dado que implican un control
R
político interorgánico y simboliza —en defi-
nitiva— el control del pueblo sobre el Poder
Judicial.
n
Ahora bien, se debe poner especial énfasis
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
en la correcta utilización de estos sistemas de
enjuiciamiento, evitando una práctica arbi-
so
traria con fines distintos a los previstos por
el constituyente como muchas veces ocurrió
en nuestro país. Se desprende de lo anterior
que existen en la actualidad órganos y proce-
sos que ayudarían al control de la actividad
om
judicial desplegada antes, durante y luego de
dictada la sentencia, por consiguiente, restaría
articular los mecanismos tendientes a su con-
creta efectivización o mejora.
158
V. Activismo ambiental
Th
El reclamo social por la defensa de los dere-
chos colectivos irrumpió con tanto ímpetu en
la escena pública como cuando una fuerza
natural avanza, incontrolable, llevándose todo
a su paso.
Así, la aparición del derecho ambiental
causó una verdadera revolución en el mundo
jurídico, sacudiendo los cimientos de princi-
pios e institutos que durante siglos consolida-
ban la estructura normativa aplicable.
Las normas en materia de daños que hasta
ese momento se aplicaban, no resultaban
apropiadas para la defensa de un bien univer-
sal como “el ambiente” con una multiplicidad,
a veces inidentificable, de afectados, o para
evitar o hacer cesar situaciones que causaran
algún riesgo en la salud o en la calidad de vida
rs
de las personas, inclusive, de las generaciones
futuras.
Es que el eje central del microsistema del
derecho ambiental es el daño ambiental, el
cual tiene caracteres extraordinarios, como
explica Héctor Bibiloni (38) es veloz, expan-
sivo, relativo, inmensurable, personalísimo,
intolerable, atemporal, solidario, irreversible,
bifronte, insidioso, biológico, enorme.
En materia ambiental prima la recomposición
del derecho agredido frente al resarcimiento,
esto significa, como bien relata Francisco Ver-
bic (39) “... por un lado la superación del ideal
burgués de monetización de los derechos y
por el otro la consagración de una potestad del
sujeto afectado que debería permitirle obtener
exactamente el mismo derecho del cuál dispo-
nía antes de producirse el conflicto...”.
Ahora quien debe responder por el daño
causado tiene en su cabeza una obligación de
hacer, en primer término, antes que una obli-
gación de pagar una suma de dinero, como
sucede en el derecho civil clásico.
En el derecho procesal estadounidense este
tipo de casos dieron origen al specifi equitable
relif, que es una orden emitida por un tribunal
de justicia consistente en una obligación de
hacer o dejar de hacer por parte del demandado.
Tiene carácter excepcional, dado que pro-
cede siempre que el actor no tenga otra vía
más idónea para solucionar su conflicto.
 (38)  BIBILONI, Héctor, “El proceso ambiental”,
Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2005, p. 85.
 (39)  VERBIC, Francisco, “El caso ‘Mendoza’ y
la implementación de la sentencia colectiva”, JA
2008-IV-336.

La forma más conocida se denomina injuc-
tion, cuya traducción al español es “mandato”,
y puede consistir en un mandato de hacer o
no hacer, o cesar una determinada actividad.
Asimismo, puede tener carácter cautelar o de
fondo.
Se usa tanto en procesos individuales como
también en una acción de clase, en los tér-
minos de la Federal Rule of Civil Procedure 23
(Regla 23).
te
La injuction se transformó en la vía procesal
de mayor uso para lograr reformas estructura-
les de diversas instituciones en EE.UU., como
eu
prisiones, escuelas, establecimientos de sani-
dad mental, etc.
Fue a través de este tipo de institutos que los
jueces se convirtieron en diseñadores y ejecu-
tores de políticas públicas.
R la información y la educación ambiental,
Por supuesto que estas sentencias no deter-
minan cada una de las actividades que deben
llevarse a cabo para resolver una problemática
n
en particular, eso no sería constitucional, sino
que identifican el problema y sus responsa-
bles, requiriendo de estos una determinada
so
acción para cesar y/o remediarlo. Esto se
complementa con el seguimiento del cumpli-
miento de la acción impuesta.
Tal como sucedió en nuestro país, en mate-
om
ria de derechos colectivos y especialmente
en materia ambiental, el caso Mendoza es un
claro ejemplo de lo relatado y será abordado
en forma particular en el presente trabajo.
El sistema procesal brasileño también tiene
Th
este tipo de vías que le permiten a los jueces
elegir el mejor modo para hacer cumplir sus
sentencias en materia ambiental: el art. 461
del CPC y el art.  84 del Código de Defensa
del Consumidor otorgan amplias facultades al
juez, las cuáles deben ser ejercidas en el marco
del derecho de acción previsto en el art.  5º,
XXXV de la Constitución Federal.
Esta facultad del juez se encuentra limitada
por: 1) la necesidad de la medida-principio de
Catherine Astolfi
menor sacrificio para el deudor; y 2)  su ade-
cuación, en términos de idoneidad.
En nuestro país el art. 41 de la CN, establece
que “... Las autoridades proveerán a la protec-
ción de este derecho, a la utilización racional
de los recursos naturales, a la preservación del
rs
patrimonio natural y cultural y de la diversi-
dad biológica, y a la información y educación
ambientales...”.
En la expresión “las autoridades” quedan
involucrados los tres poderes del estado: Eje-
cutivo, Legislativo y Judicial.
Es, pues, un deber constitucional de los jue-
ces la defensa y protección del ambiente, en su
sentido más amplio, dado que el constituyente
del 94 incorpora al concepto “ambiente”, el
patrimonio cultural, la diversidad biológica,
amplificando la visión sesgada que tradicio-
nalmente agotaba su identidad con la de los
recursos naturales.
Tal como enseña Bidart Campos (40), cuando
la norma dice que las autoridades proveerán a
Derecho Procesal Ambiental
la protección de este derecho, apunta no solo a
una obligación de omisión de no dañar, sino a
prestaciones positivas para lograr todo cuanto
haga falta en orden a preservarlo, a evitar
que otros lo alteren o destruyan, a recompo-
nerlo, etc., y para exigir de los particulares
cada deber concreto en cada circunstancia en
la que el ambiente quede comprometido o
perturbado.
En nuestro derecho positivo, el activismo 159
judicial queda cristalizado con el dictado de la
Ley General del Ambiente. En su art. 32 deter-
mina el rol del juez en el proceso ambiental:
“... El juez interviniente podrá disponer
todas las medidas necesarias para ordenar,
 (40)  BIDART CAMPOS, Germán J., “Tratado ele-
mental de derecho constitucional argentino, La
reforma constitucional de 1994, Ed.  Ediar, Buenos
Aires, 1995, t. VI, ps. 298-299.
 Competencias ambientales: El activismo judicial en el derecho ambiental
conducir o probar los hechos dañosos en el
proceso, a fin de proteger efectivamente el
interés general. En cualquier estado del pro-
ceso, aun con carácter de medida precautoria,
podrán solicitarse medidas de urgencia, aun
sin audiencia de la parte contraria, prestando
debida caución por los daños y perjuicios que
pudieran producirse. El juez podrá, asimismo,
disponerlas, sin petición de parte...”.
Como se puede observar el legislador le
te
concedió amplias facultades —facultades
activas— al juez para poder ordenar, condu-
cir y probar los hechos en el proceso ambien-
tal, pudiendo disponer, incluso, medidas de
eu
urgencia, cautelares.
También tiene facultades para permitir la
participación en el proceso de partes que lo
ayuden a tomar decisiones como “los amigos
del tribunal” o de organismos como el Minis-
R
terio Público, cuya misión es la defensa de este
tipo de derechos (41).
El rol activo se encuentra fortalecido en esta
n
rama del derecho por la existencia de princi-
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
pios que vertebran la disciplina, entre ellos el
precautorio, que se constituye en una herra-
so
mienta esencial para el juzgador.
Principio ambiental por excelencia, el pre-
cautorio, exige la adopción de medidas para
proteger al ambiente, inclusive ante la falta de
om
certeza científica o información, y esta exigen-
cia no se agota en la acción del poder adminis-
trador, sino que se expande hacia la judicatura.
Tal como señalan Morello y Cafferatta, “la
160
sociedad de riesgos”, impone una nueva cultura
Th
 (41)  Fallo CCC de Corrientes, sala 4ª, donde
se declara formalmente admisible un recurso de
amparo y se corre traslado de la demanda al Minis-
terio Público Fiscal de la provincia, como represen-
tante de los intereses difusos y colectivos, autos:
“Cirignoli, Sebastián c. Ramón Aguerre y/o quien
resulte propietario de la estancia Rincón de Uguay
y/o quien resulte responsable del Instituto Corren-
tino del Agua y el Ambiente (ICAA) s/ Acción de
Amparo ambiental, expte. 2.743, 10/04/2008.
jurídica que trate “a bienes o cosas como suje-
tos”, entre ellos la defensa del ambiente (42).
En este escenario el juez se convierte en un
operador activo del proceso, dispuesto a dar
nuevas respuestas para solucionar nuevos
problemas.
rs
El derecho ambiental es un “nuevo dere-
cho”, un derecho de incidencia colectiva,
cuya característica especial es que presenta
una nueva naturaleza jurídica dual, bifronte
o transversal; de matriz desconcertante: son
derechos mixtos, híbridos, un tertium genus,
con características elásticas, que los hacen
adaptarse a diversas situaciones. Fundamen-
talmente es descodificante (43).
Como bien aclara Carlos A. Rodríguez,
“... ese carácter descodificante, implica que
el derecho ambiental invade lo privado
y lo público; lo sustancial y lo procesal;
tanto al derecho nacional como al derecho
internacional...” (44).
El juez en el procedimiento debe mediar
entre la protección del derecho subjetivo patri-
monial individual y los derechos de inciden-
cia colectiva ambientales.
Así también se expresa Eduardo Pigretti
cuando indica que “... las nuevas cuestiones
no le permiten al juez ser imparcial. Tendemos
a crear un nivel distinto de consideración del
problema de un conjunto de valores en los que
el juez es parte, porque le interesa que el agua
que bebe siga siendo fresca, cristalina, pura;
 (42)  MORELLO, Augusto M. - CAFFERATTA, Nés-
tor A., “La sociedad y la naturaleza como sujetos de
derecho”, ED 212-899 y ss.
 (43)  CAFFERATTA, Néstor A., “Breves reflexiones
sobre la convergencia de la bioética y el derecho
ambiental a la luz del principio precautorio”, JA
2006-IV-31.
 (44)  RODRÍGUEZ, Carlos A., “El papel del juez
ambiental en la protección del ambiente”, Summa
Ambiental, t. II, ps. 1344-1353.

porque le interesa que el aire que respira man-
tenga esa condición, porque le interesa que
determinada foresta no sea afectada...” (45).
Aparece el juez como “parte” en el proceso,
comprometido, interesado en la búsqueda de
la verdad real, en la defensa del ambiente.
El juez ambiental es un juez acompañante,
activo, de compromiso social, director formal
y material en la conducción del proceso (46).
te
Es que en la defensa del ambiente conflu-
yen factores determinantes que fundamentan
la necesidad de un juez activo: el creciente
eu
reclamo social o activismo social, la dispari-
dad entre las partes, la mutabilidad de los pro-
blemas, la complejidad probatoria, el avance
de la ciencia, la necesidad anticipatoria, la
protección de un bien común en el presente y
para las futuras generaciones, la necesidad del
R Pero todo ello debe darse en el marco de
desarrollo sostenible.
Frente a esta realidad el juez no puede ser
neutro, aunque sí neutral (47).
n
El juez puede ser tuitivo sin dejar de lado la
imparcialidad cuando dicta sentencia, porque
so
 (45)  PIGRETTI, Eduardo A., “Derecho ambiental
om
profundizado”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004.
 (46)  VELLO, Mariana - ZONIS Federico - RINALDI
Gustavo, “Tratado Jurisprudencial y Doctrinario,
Derecho Ambiental, La ejecución de la sentencia
‘Mendoza’ (Caso del Riachuelo)”, Ed.  La Ley, 2012,
vol. A, t. II, ps. 725-749.
 (47)  LUGONES, Narciso J., “Dificultades para tra-
Th
zar un perfil viable del juez en materia ambiental”,
Summa Ambiental, Doctrina, Legislación, Jurispru-
dencia, Ed.  Abeledo Perrot, ed.  setiembre 2011,
t. II, p. 1320: “... un juez que por un esfuerzo cultural
pueda colocarse frente a las partes para escuchar-
las con igual atención y respeto, y que no forme
su decisión hasta no haber sopesado el completo
discurso de aquellas (al margen de sus deseos, pre-
ferencias, temores y de sentirse, a verdad material,
más atraído, a priori por las razones de una de las
partes...”.
Catherine Astolfi
siempre debe ir en busca de la verdad. Esa
imparcialidad debe presidir la actuación del
magistrado, sin olvidar que el principio in
dubio pro ambiente lo obliga a adoptar otro rol
en el proceso.
En este sentido Enrique Muller (48) expresa
rs
que los encargados de aplicar las leyes dejan
de ser simples “decidores del Derecho” (por
más que este sea justamente el sentido eti-
mológico literal del término “jurisdicción”) y
adquieren la condición de garantes de tales
promesas, de celadores de su cumplimiento.
Se llega a asimilar el perfil del magistrado
en un proceso ambiental al de un juez instruc-
tor penal, con aptitudes investigativas y orde-
natorias amplísimas, no sometido únicamente
a lo que las partes soliciten.
la legalidad y especialmente ajustándose al
mandato constitucional, respetando la debida
defensa en juicio, el derecho a ser oído, de
producir pruebas y controlar su producción,
la doble instancia, etc.
Derecho Procesal Ambiental
Por supuesto que la protección del ambiente
requiere, además, un rol activo del Ministe-
rio Público, tanto de los fiscales como de la
defensa, y es ahí donde también juega un rol
preponderante la actitud del abogado especia-
lista en esta materia, dado que de él se espera,
aún más, una conducta activa.
VI. La ejecución de la sentencia ambiental
La Dra. Kemelmajer de Carlucci indica 161
que la participación activa del juez no solo se
limitará al marco del proceso, sino que será
necesario que las decisiones judiciales sean
eficaces y para ello la sentencia debe conte-
ner disposiciones claras sobre mecanismos
 (48)  MÜLLER, Enrique C., “El perfil del juez
ambiental. Sus facultades. La cuestión ambiental y
el nuevo rol de la judicatura”, Revista de Derecho de
Daños, 2011-1.
 Competencias ambientales: El activismo judicial en el derecho ambiental
específicos de seguimiento en la ejecución de
la sentencia (49).
Como es lógico de prever, la actividad del
juez en un conflicto ambiental no puede ago-
tarse con el dictado de su sentencia. El com-
promiso social del magistrado desborda su
propio fallo y este, como una parte más, queda
obligado a velar por su cumplimiento.
De nada serviría tener facultades extraordi-
te
narias en el proceso si luego de ello se tornan
ilusorios los derechos que se consagran en los
fallos.
eu
Como se dijo, el juez es parte de esta etapa
del proceso.
No se trata de una ejecución típica de sen-
tencia de las previstas en los Códigos de
Procedimientos Civiles y Comerciales, dado
R daría todo en el campo de una mera ficción
que en estos casos la ejecución consiste en el
control y seguimiento de lo ordenado en la
sentencia a través de mecanismos específicos,
audiencias públicas, por ejemplo, y los medios
n
para lograr su cumplimiento, así como la fija-
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
ción de plazos y cronogramas de cumplimien-
tos con metas a corto, mediano y largo plazo.
so
Lo que sucede, como enseña Lorenzetti es
que “... la sentencia ambiental no es típica,
sino atípica; el proceso no se extingue, sino
que continúa... son procesos de larga duración
om
en la medida en que el tiempo es inherente
a su ejecución, ya que es imposible o hasta
inconveniente resolver la situación con una
medida inmediata y drástica...” (50).
162
Al propio tiempo la sentencia ambiental no
puede ser meramente declarativa. No alcanza
Th
 (49)  KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, “Estado
de la jurisprudencia nacional en el ámbito relativo al
daño ambiental colectivo después de la sanción de la
ley 25.675, Ley General del Ambiente (LGA)”, Acade-
mia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Anticipo
de Anales, año NI 2 época, nro. 44, julio 2006, p. 1.
 (50)  LORENZETTI, Ricardo L., “Teoría del Dere-
cho Ambiental”, Ed. La Ley, 201, p. 114.
con declarar que una especie se extinguió, que
un río está contaminado. Debe avanzar hacia
la ejecución concreta que implica, por ejemplo,
prevenir, recomponer, reparar. Y en ese orden.
Por eso no hay una sentencia, sino varias,
pudiendo empezar por una sentencia decla-
rs
rativa que produce efecto de cosa juzgada y
posteriores que pueden ser temporales, y se
pueden ir adaptando en el tiempo, a medida
que su ejecución se vaya implementando.
Si como se expuso, el juez ambiental es una
parte más del proceso en cuanto a su participa-
ción activa en el mismo, actúa con verdadero
compromiso social en búsqueda de la verdad
real y en defensa de derechos colectivos por
sobre los individuales, esta participación no
puede agotarse con el dictado de la sentencia,
pues perdería significado su función, que-
procesal.
Como explican Vello, Zonis y Rinaldi (51),
es tan importante el dictado de la sentencia en
tiempo y forma, como también su efectividad.
De allí que la ejecución de la sentencia
ambiental sea tan importante como todo el
proceso llevado a cabo para su promulgación.
Se le exige al juez ambiental el mismo
esfuerzo, el mismo esmero en el control del
cumplimiento del fallo a fin de no tornar ilu-
sorios los derechos tutelados en sus mandas.
Debe entenderse que es el último reducto
de protección que les queda a las personas
para la tutela de este derecho fundamental, el
ambiente, que conecta con otros derechos fun-
damentales como la vida, la salud, etc.
Como se viene explicando, la complejidad
de los problemas ambientales muchas veces
demora la resolución de los procesos y tam-
bién la ejecución de las sentencias. Ello por
 (51)  VELLO, Mariana - ZONIS Federico - RINALDI
Gustavo, ob. cit.

cuánto implica la modificación de conductas
de personas humanas y jurídicas, públicas y
privadas (afectados, empresas contaminan-
tes, organismos públicos de distintos niveles
competenciales), la reversión de causas que
en muchos casos tienen décadas —cuanto
no siglos (ej. Riachuelo)—, el desarrollo de
acciones integrales para la solución de los
problemas, las cuestiones presupuestarias, los
problemas político-institucionales, entre otras.
te
Todas estas cuestiones mencionadas no son
menores a la hora de tener que ejecutar una
sentencia ambiental.
eu
Un problema ambiental es un problema
colectivo, afecta a un número indeterminado
de personas, y para resolverlo se necesita una
solución que sea abarcativa de ese grupo, a
veces claramente identificado y otras veces no
R
tanto, pero sin lugar a dudas con diversidad
de necesidades.
Analizando la jurisprudencia ambiental de
nuestro país, se puede observar que la eje-
n
cución de la sentencia en esta materia debe
lograr una coordinación armónica entre las
autoridades públicas que están obligadas a su
so
cumplimiento, el sector privado y los intere-
ses de los afectados a fin de obtener el objetivo
deseado.
Esta realidad se encuentra atravesada, en
om
argentina, por los sucesivos cambios políti-
cos que debilitan las gestiones administra-
tivas encargadas de cumplir los mandatos
judiciales.
Y no se está hablando de los cambios que
Th
se producen cuando se elige un nuevo titular
del Poder Ejecutivo nacional o provinciales.
Nuestro país viene sufriendo crisis políticas
hace décadas, producto quizá de una demo-
cracia joven que intenta consolidarse a prueba
de fracasos individuales o de sectores mino-
ritarios que, algunas veces, se olvidan de la
defensa del “bien común”.
Como respuesta a estas crisis se produ-
cen cambios de funcionarios públicos y/o de
Catherine Astolfi
organismos públicos, la desaparición o crea-
ción de entes con funciones temporales o poco
asertivas para lograr soluciones de fondo o
significativas a largo plazo.
Ninguna gestión administrativa es viable si
tiene una vida útil de un año o menos, sobre
rs
todo si tenemos en cuenta que, en la mayoría de
los casos, los funcionarios públicos a cargo de
las mismas, no son expertos en la materia —ni
están obligados a serlo— y las urgencias en las
cuáles asumen su cargo requieren la adopción
de medidas rápidas y eficaces, desplazando la
idea de programas a mediano y largo plazo.
Esta realidad se enfrenta con lo que se viene
expresando en cuanto a la complejidad de la
materia ambiental, sus causas, sus actores y la
necesidad de una programación de acciones
que implique no solo ejecutar medidas urgen-
tes, sino la planificación a largo plazo.
Por otro lado, tenemos al juez, que no
tiene los medios, la estructura ni el presu-
puesto, pero está encargado de hacerle cum-
plir a ese poder ejecutivo y/o al legislativo
lo que, en principio, constitucionalmente les
Derecho Procesal Ambiental
corresponde.
En esta tarea el magistrado se encuentra
controlado y conminado a su vez por los pro-
pios actores, que le demandan una ejecución
rápida y concreta de su decisión, aun cuando
esta no quede a su cargo sino de un tercero.
A ello debe sumársele el resto de la sociedad,
que organizada, también reclama activamente
163
por estas causas que entiende como propias,
porque, afortunadamente, el ambiente adqui-
rió en los últimos años tal trascendencia que
forma parte de los temas de interés de la opi-
nión pública en general y su defensa es hoy
una bandera que sostiene un amplio sector de
la sociedad.
De allí que esta forma tanto de juzgar como
de cumplir con lo juzgado sea bienvenida en
tanto se entienda como una obligación por
parte de los magistrados cuya inobservan-
cia será condenada socialmente con el mismo
 Competencias ambientales: El activismo judicial en el derecho ambiental
reproche que hoy se les hace a los otros poderes
del Estado.
VII. El activismo ambiental en la jurispru-
dencia internacional
VII.1. Introducción
A continuación, se analizarán distintos
fallos que versan sobre la materia ambiental,
donde se demuestra la participación activa de
te
los jueces en otros países, en particular de las
Cortes, tanto en el proceso como en la ejecu-
ción de su sentencia.
eu
Podría afirmarse que estos fallos emitidos
por máximos tribunales de justicia se incluyen
en el concepto de “Cortes Verdes” (52) efec-
tuado por Néstor Cafferatta, que en América
del Sur tienen como máximos exponentes a
nuestro país, Brasil y Perú.
R Complejo volvió a privatizarse en 1997 trans-
Se realizará una descripción sucinta de los
hechos, el contenido de los fallos, la ejecución
de los mismos y los comentarios que en parti-
n
cular merecen cada uno de ellos.
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
VII.2. Tribunal Constitucional del Perú
so
VII.2.a. Caso “La Oroya”
La Oroya es una ciudad ubicada al centro de
Perú, en la Región de Junín, es la capital de la
om
provincia de Yauli.
Desde el siglo XIX se establecieron allí gran-
des compañías mineras, como Doe Run Perú,
Minera Chinalco, Volcán Compañía Minera,
164
Compañía Casapalca, Austria Duvaz, Argen-
tum, etc.
Th
Desafortunadamente La Oroya está concep-
tuada como una de las diez ciudades más con-
taminadas del mundo.
Al ser un gran centro metalúrgico provocó
uno de los mayores casos de contaminación,
 (52)  CAFFERATTA, Néstor, “El tiempo de las cor-
tes verdes”, LA LEY del 21/03/2007, p. 1.
reduciendo la esperanza de vida a tan solo
40 años, siendo de las más bajas del mundo.
La actividad de las compañías mineras y el
poco o nulo control del estado respecto a las
mismas derivaron que en la actualidad, por
el grado de contaminación del aire, a ciertas
horas del día, especialmente al mediodía, se
rs
haga casi irrespirable.
El Complejo Metalúrgico La Oroya se esta-
bleció en 1922 como inversión de la empresa
norteamericana Cerro de Pasco Copper
Corporation.
Desde entonces, la ciudad de La Oroya
creció alrededor de este complejo convirtién-
dose en la principal fuente de trabajo de la
población.
Luego de un proceso de nacionalización, el
firiéndose la propiedad a Doe Run Perú la
cual asumió los compromisos y obligaciones
ambientales establecidas en el Programa de
Adecuación y Manejo Ambiental (PAMA) del
Complejo que debían cumplirse 10 años des-
pués, en el año 2007.
En virtud de las actividades industriales sin
respeto a las normas de calidad ambiental y de
protección a la salud, La Oroya viene sopor-
tando altos grados de contaminación afec-
tando notoriamente, el aire, los suelos de sus
entornos naturales, el agua del río Mantaro y
la vida de sus habitantes, que han tenido que
vivir con los negativos efectos en su salud por
la contaminación de los tóxicos y gases de
plomo, azufre, arsénico en la sangre. Por lo
que se puede afirmar que la historia de la con-
taminación ambiental en La Oroya está aso-
ciada a la existencia de la Planta metalúrgica
explotada en forma irracional, priorizando las
utilidades y ganancias económicas en desme-
dro de la vida y la salud de sus trabajadores y
la población de La Oroya.
El 06/12/2002 el Movimiento por la Salud de
La Oroya —MOSAO—, una organización for-
mada por los afectados por la contaminación
de La Oroya, demandó al Estado Peruano, en

particular al Ministerio de Salud y a la Direc-
ción General de Salud Ambiental (DIGESA),
solicitó que se diseñe e implemente una “estra-
tegia de salud pública de emergencia” para la
ciudad de La Oroya, de conformidad con lo
establecido en la Ley 26.842 General de Salud
y que se adopten las siguientes medidas:
— recuperación de la salud de los afectados:
mediante la protección de los grupos vulnera-
bles, prevención del daño a la salud e informa-
te
ción sobre los riesgos a los cuáles la sociedad
estaba expuesta.
— declaración del estado de alerta a la ciu-
eu
dad de La Oroya.
— establecimiento de programas de vigilan-
cia epidemiológica y ambiental.
Los actores afirmaban que cuando en 1997
la empresa norteamericana Doe Run Company
R — a través de la DIGESA: a) elabore el diag-
adquirió el Complejo Metalúrgico se compro-
metió a cumplir con el Programa de Adecua-
ción y Manejo Ambiental elaborado por el
anterior titular de dicho complejo.
n
Así, se afirma en la demanda, en diciembre
so
de 1998 la compradora presentó un pedido
de modificación del Programa en cuestión,
por el cual se comprometía a efectuar mejoras
ambientales para el año 2006 y realizar las prin-
cipales inversiones para el tratamiento de las
om
emisiones y calidad del aire a partir del 2004.
Pese al compromiso asumido por la com-
pañía, el nuevo Programa presentado no ase-
guraba los derechos a la salud pública y a un
ambiente sano y equilibrado, dado que los
niveles de intoxicación de plomo y otros com-
Th
ponentes en sangre de niños y madres gestan-
tes se incrementaron considerablemente en los
últimos años, lo cual fue debidamente demos-
trado por estudios científicos (53).
 (53)  LORENZETTI, Ricardo L., “Teoría...”, ob. cit.,
p. 119, haciendo referencia al “Estudio de plomo en
sangre en una población seleccionada de La Oroya”,
realizado por DIGESA en el año 1999, donde se esta-
bleció, entre una de las conclusiones, que el 99,1%
Catherine Astolfi
El Vigésimo Segundo Juzgado Civil de Lima
declaró fundada la pretensión el 1 de abril de
2005, entendiendo que los demandados actua-
ron conforme lo establecía la normativa aplica-
ble. La DIGESA apeló la sentencia y la Primera
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima declaró improcedente el recurso. Dicho
rs
fallo fue recurrido, interviniendo el Tribunal
Constitucional de Perú, que dictó sentencia el
12 de mayo de 2006, por la cual:
Ordenó al Ministerio de Salud a que:
— en treinta [30] días implemente un sis-
tema de emergencia para atender la salud
de las personas contaminadas por plomo en
la ciudad de La Oroya, priorizando niños y
mujeres gestantes, bajo apercibimiento de
aplicar las medidas coercitivas del Código
Procesal Constitucional;
nóstico de la línea de base de calidad ambien-
tal del aire, a fin que cuanto antes se puedan
implementar las acciones para su mejora-
miento; b) establezca programas de vigilancia
epidemiológica y ambiental en la zona;
Derecho Procesal Ambiental
— en treinta [30] días declare el Estado de
Alerta en la ciudad de La Oroya;
— informe al Tribunal respecto de lo actuado.
Exhortó al Gobierno Regional de Junín,
Municipalidad Provincial Yauli-La Oroya,
Ministerio de Energía y Minas, Consejo Nacio-
nal del Ambiente y empresas privadas, como
Doe Run Perú SRL, a tomar acciones tendien-
tes a la protección de la salud de la población, 165
medio ambiente, debiendo priorizarse el trata-
miento de niños y mujeres gestantes.
Para así dictaminar se basó en:
— el derecho a la salud y en las obligaciones
de hacer y no hacer del estado: “... el derecho
de las personas analizadas sobrepasaba el límite el
nivel de plomo en sangre recomendado por la Orga-
nización Mundial de la Salud.
 Competencias ambientales: El activismo judicial en el derecho ambiental
a la salud se relaciona con la obligación por
parte del estado de realizar todas aquellas
acciones tendientes a prevenir los daños a la
salud de las personas, conservar las condicio-
nes necesarias que aseguren el efectivo ejerci-
cio de este derecho y atender, con la urgencia
y eficacia que el caso exija, las situaciones de
afectación a la salud de toda persona, priori-
tariamente aquellas vinculadas con la salud
de los niños, adolescentes, madres y ancianos,
entre otras...”.
te
— la acción de cumplimiento, prevista en
la constitución peruana, que procede contra
cualquier funcionario renuente a acatar una
eu
norma legal o un acto administrativo que está
obligado a cumplir.
— el cumplimiento de los deberes por parte
de las autoridades dentro de los plazos esta-
R
blecidos, y, en caso de ausencia, dentro de pla-
zos razonables.
— el derecho a gozar de un ambiente equili-
brado y adecuado.
n
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
— los principios de desarrollo sosteni-
ble, conservación, prevención, restauración,
so
mejora y precautorio.
Los jueces del Supremo Tribunal de Perú
entendieron que el cumplimiento por parte del
estado de la normativa aplicable al caso no fue
om
eficaz y que lo poco que hizo, fue efectuado en
plazos excesivos, superando la razonabilidad.
Del contenido de la sentencia se desprenden
166 las notas características del activismo judicial,
lo que el profesor Lorenzetti denomina como
la “exigencia de una actuación eficaz de la
Th
administración” (54).
Nótese que no solo abarca en forma com-
pleta el objeto de la demanda, sino que ade-
más avanza sobre el estudio de línea de base
de calidad de aire de la ciudad de La Oroya y
 (54)  LORENZETTI, Ricardo L., “Teoría...”, ob. cit.,
ps. 118-124.
además incluye en su fallo a otros sujetos obli-
gados que no habían sido demandados por la
actora.
VII.3. Suprema Corte de la India
VII.3.a. Caso: “M. C. Mehta c. Union of
rs
India”. Polución vehicular
La actuación del Poder Judicial de la India
es otro ejemplo de activismo judicial en mate-
ria ambiental.
El 3 de diciembre de 1984 el país sufrió una
catástrofe ambiental, al liberarse cuarenta
toneladas de metil-isocianato y otros gases
letales en un accidente ocurrido en una fábrica
de pesticidas de la empresa Union Carbide en
Bhopal, capital del estado de Madhya Pradesh.
Se cree, porque no existe acuerdo en cuanto
al número, que entre tres mil quinientas y
siete mil personas murieron esa madrugada,
más de dieciséis mil personas luego y más
de quinientas mil fueron afectadas por el
accidente (55).
Esto generó por un lado una fuerte concien-
cia social por parte de la sociedad y por otro
un activismo legislativo a cargo del Congreso
en pos de la regulación ambiental, la creación
del Ministerio del Medio Ambiente y Bosques
y de Agencias de gobierno con competencia
regulatoria en la materia.
También fue un cambio para el Poder Judi-
cial que a partir de este fallo comenzó a inter-
venir activamente en los temas ambientales.
Así fue que en 1985 un abogado ambienta-
lista M. C. Mehta (56) promovió una demanda
ante la Suprema Corte de la India solicitando
 (55)  GREENPEACE, “La tragedia que no termina
1984-2001”, www.greenpece.org.
 (56)  M. C. Mehta hoy es abogado en el Tribunal
Supremo de la India, uno de los fundadores del Con-
sejo Indio para la Acción Ambiental Legal (ICELA) y

que se obligue al Estado a reducir la contami-
nación del aire producida por las emisiones
de los vehículos en las ciudades de Delhi y
Nueva Delhi.
La Corte dictó sendas resoluciones que
fueron incrementando su poder de acción a
través del tiempo, desde el pedido de infor-
mación, a fin de establecer el estado de situa-
ción de la calidad del aire hasta la adopción de
medidas concretas por parte de la autoridad
te
administrativa, las cuales fueron progresiva-
mente aumentando su grado de complejidad
y exigencia.
eu
Por ejemplo, entre 1996 y 1998 ordenó que
se adoptaran medidas obligatorias para con-
vertir la tecnología de los vehículos guberna-
mentales en la ciudad de Delhi, incluyendo
procesos de certificación y control, profundi-
R
zando su activismo a un grado tal que llegó a
ordenar la modificación completa del sistema
de combustible, el cuál debía pasar del diésel
al GNC, incluyendo todo el transporte público
y los autobuses de la ciudad.
n
Esta decisión fue muy cuestionada sobre
todo por las autoridades estatales que crearon
so
un comité independiente a fin de investigar los
efectos de la polución vehicular y para anali-
zar el tipo de tecnologías más eficaces para ser
utilizadas. Sin perjuicio de ello, la Corte en el
año 2002 dictó una resolución confirmando la
om
necesidad de la conversión a GNC antes dicta-
minada, ordenando que se aplicaran multas a
quienes no la cumplieran.
La actuación en este caso de la Corte fue
muy criticada. Se dijo que no respetó la divi-
Th
sión de poderes al avanzar respecto de cues-
tiones legislativas y de administración.
Quienes entendieron que existió un avance
legislativo del Supremo Tribunal fundaron su
argumento en la creación de nuevos supues-
tos de responsabilidad sin base legal.
director de la Fundación Ambiental M. C. Mehta en
Nueva Delhi.
Catherine Astolfi
El fundamento de asunción de funciones
administrativas encontró sustento en la orden
de cambio del sistema de abastecimiento de
combustible, decisión que, lo que critican el
fallo, entienden e interpretan, es resorte exclu-
sivo del poder administrador.
rs
Se coincide, en este punto, con esta crítica,
en tanto se entiende que la Corte avanzó sobre
un campo que excedía por mucho el de su
competencia.
De la lectura de los debates sobre temas
técnicos dados a raíz de esta orden, surge
con claridad que la forma de abastecimiento
de combustible es parte de la agenda polí-
tica en materia energética de cualquier país y
tiene que ser resuelta por el titular del poder
administrador.
La Corte debió limitarse, en este punto, a
ordenar que el Estado presentara un Plan con
acciones destinadas a bajar, de manera pro-
gresiva y sistemática, la polución vehicular,
con plazos concretos para poder ir midiendo
los avances en su ejecución.
Derecho Procesal Ambiental
Sin perjuicio de los informes y medidas de
urgencia que podía dictar, su función se debió
centrar en fijar el objetivo: disminuir la polu-
ción vehicular y lograr una determinada cali-
dad de aire en las ciudades involucradas en
la demanda (pudiendo ampliar) basándose en
informes científicos que establezcan los pará-
metros de calidad.
A fin de completar el logro del objetivo 167
podría haber requerido al estado el desarrollo
de planes de monitoreo y control para obtener
alertas tempranas cuando se superen los lími-
tes de calidad de aire fijados; la sanción de las
normas necesarias para ejercer los controles
adecuados y la aplicación de las sanciones en
caso de incumplimiento.
Luego es el Poder Administrador el que
debe decir cómo va a lograr el cumplimiento
del objetivo, de allí la necesidad que desarro-
lle ese “como” en un Plan de acción concreto.
 Competencias ambientales: El activismo judicial en el derecho ambiental
VII.3.b. Caso: “M. C. Mehta c. Union of India”.
Curtiembres. Contaminación del río Ganges
Otra vez el abogado ambientalista Mehta
se presentó ante la Suprema Corte de la India
requiriendo la prohibición de volcar efluentes
líquidos en el Río Ganges hasta tanto se instala-
ran sistemas de tratamiento adecuados.
Afirmó en su presentación que diariamente
se vertían sobre dicho cuerpo receptor efluentes
te
líquidos cloacales e industriales y que, debido
a la falta de tratamiento y control, se debían
adoptar medidas para la salvaguarda del río.
eu
A poco de comenzar a ver el caso se puede
afirmar que este fallo fue el referente indis-
cutido tenido en cuenta por nuestra Corte
Suprema de Justicia a la hora de resolver el caso
“Mendoza”.
R Asimismo, ordenó que se dictaran clases
El tema se trató en un largo proceso donde
la Suprema Corte de la India tomo numerosas
decisiones.
n
Como medida inicial la Corte notificó la
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
demanda mediante diarios y medios públi-
so
cos de la zona, convocando a industriales y
municipios involucrados a ejercer su defensa,
alguno de los cuales se presentaron y dieron
sus informes.
Superada esa instancia la Corte direccionó
om
su accionar contra ochenta y nueve curtiem-
bres de Jajmau, intimándolas a comparecer,
basándose en la Water (Prevention and Control
of Pollution) Act, de 1974, que prohibía el uso
168
de cualquier líquido que pudiese contaminar
el agua y la Environment Protection Act de 1986,
Th
que autorizaba a adoptar medidas tales como
clausura, prohibición o regulación de cualquier
tipo de industrias.
Las principales fuentes de contaminación del
Río Ganges eran los líquidos cloacales, el agua
de uso familiar, los fertilizantes y los efluentes
industriales.
Fue sencillo demostrar que las curtiem-
bres arrojaban sus efluentes al río sin tomar
medidas razonables y que esto había causado
un daño y había llegado el momento de cerrar
las curtiembres que no cumplieran con un tra-
tamiento primario de sus efluentes antes de
ser volcados al río.
Asimismo, la Corte afirmó que tanto el
rs
poder legislativo como el ejecutivo no habían
realizado acciones eficaces a fin de evitar este
estado de situación.
También avanzó sobre los poderes locales
y citó a los municipios. En 1988 le ordenó al
municipio de Kanpur que confeccionara un
Plan de Acción para mejorar el sistema cloacal,
fijándole objetivos de cumplimiento a mediano
plazo mientras se lograba el objetivo final: orde-
namiento de la basura y colocación de baños
públicos para la gente de escasos recursos.
de protección ambiental a la población como
forma de concientizar a la sociedad de la pro-
blemática, involucrarlos y hacerlos partícipes
en la resolución de la misma.
La demanda se amplió a 550 curtiembres, lo
cual causo la ampliación de todos los plazos
previstos en el proceso.
Se propuso la compra de tierras para el tras-
lado de las curtiembres a un sector determi-
nado y se estuvo de acuerdo con que tuvieran
un sistema común de tratamiento.
No fue un proceso fácil, todo lo contrario.
Muchas empresas se opusieron y hubo resis-
tencia y conflicto con el Estado.
Finalmente se ordenó que las 550 curtiem-
bres que operaban en Tangra, Tiljala, Topsia
y Pagla Danga —áreas cercanas a la ciudad
de Calcuta— se trasladaran al nuevo com-
plejo del cuero, perdiendo su licencia aquellas
que no lo hicieran. La fecha límite era el 31 de
diciembre de 1997.
Además, se las obligó a pagar el veinticinco
por ciento del valor de esas tierras bajo aperci-
bimiento de clausura.

Respecto a las tierras que dejaban estas
empresas, debían ser utilizadas para propósi-
tos “verdes”.
Asimismo, se estableció un sistema de
multa para el incumplimiento de las obliga-
ciones establecidas en el fallo, cuyos importes
pasarían a integrar un “Fondo de Protección
Ambiental” cuyo fin era la recomposición de
la zona afectada.
te
También se dictaron medidas para los traba-
jadores de las empresas a relocalizar, a fin de
garantizar sus ingresos.
eu
Un claro planteo activo del Tribunal en
defensa del ambiente, que no merece ningún
tipo de reproche, por cuánto limitó su accio-
nar al cese del daño ambiental y recomposi-
ción del ambiente afectado.
R de la provincia de Buenos Aires. Se encuentra
VIII. El activismo ambiental en la Argen-
tina
VIII.1. El caso Mendoza
n
En palabras del Dr. Néstor Cafferatta (57) se
cita en este punto del trabajo al que se consi-
so
dera el leading case en la materia ambiental.
Este fallo de nuestro Máximo Tribunal de
Justicia se inserta directamente en la corriente
del activismo judicial ambiental, gozando
om
de todas sus notas esenciales como se verá
seguidamente.
El dictado de la resolución de la CS y su eje-
cución trajo consecuencias institucionales las
cuáles serán analizadas en el presente.
Th
El 14/07/2004 un grupo de vecinos de la pro-
vincia de Buenos Aires y la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, encabezados por Beatriz
Mendoza presentaron una acción judicial con-
tra el Estado Nacional, la Provincia de Buenos
Aires, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y
 (57)  CAFFERATTA, Néstor, “El tiempo de las cor-
tes verdes”, LA LEY del 21/03/2007, p. 1.
Catherine Astolfi
cuarenta y cuatro empresas reclamando daños
y perjuicios sufridos por la contaminación de
la Cuenca Matanza-Riachuelo.
Asimismo, solicitaron la recomposición del
ambiente y una serie de medidas cautelares a
fin de asegurar el objeto de la demanda.
rs
El juicio tramitó ante la Corte Suprema a
instancias de lo establecido en el art. 117 de
la CN que establece que en todos los asuntos
en que alguna de las provincias fuera parte, la
Corte ejercerá su jurisdicción en forma origi-
naria y exclusiva.
La Cuenca Matanza-Riachuelo es una de
las principales cuencas hidrográficas del país.
Tiene una superficie aproximada de 2338 km y
su recorrido atraviesa el territorio de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires y 14 municipios
asentada sobre áreas densamente pobladas y
dónde históricamente se desarrollaron muchas
actividades productivas y de servicios.
El 20 de junio de 2006 la CS dictó una Reso-
lución Inicial, y estableció las primeras medi-
das, determinando el objeto de la causa.
Derecho Procesal Ambiental
— Se declaró incompetente para conocer en
su jurisdicción originaria a la reclamación que
tenía por objeto el resarcimiento de los daños
y perjuicios individuales.
Asimismo, se declaró competente para
entender en los aspectos vinculados con la
prevención, recomposición y el resarcimiento
del daño ambiental colectivo. 169
— Ordenó al Estado Nacional, la provincia
y Ciudad de Buenos Aires, y al COFEMA (58)
 (58)  COFEMA: Consejo Federal de Medio
Ambiente, creado el 31 de agosto de 1990 en La
Rioja, es el organismo encargado de la coordinación
de la política ambiental nacional. Se encuentra inte-
grado por representantes de todas las provincias, de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y del Estado
Nacional.
 Competencias ambientales: El activismo judicial en el derecho ambiental
la presentación de un Plan Integral de Sanea-
miento Ambiental que contemple: un ordena-
miento ambiental del territorio, el control de
las actividades antrópicas, estudios de impacto
ambiental de las 44 empresas demandadas, un
programa de educación ambiental y un pro-
grama de información ambiental pública.
— Requirió a las empresas demandadas
información pública referida a los proce-
sos productivos que realizan, el tratamiento
te
de los residuos generados en su actividad y
la existencia —o inexistencia— de seguros
contratados.
eu
En el consid. 7º del fallo dijo: “... El reconoci-
miento de status constitucional del derecho al
goce de un ambiente sano, así como la expresa
y típica previsión atinente a la obligación de
recomponer el daño ambiental no configuran
una mera expresión de buenos y deseables
R habitan en situación de pobreza, la situación
propósitos para las generaciones del porve-
nir, supeditados en su eficacia a una potestad
discrecional de los poderes públicos, federales
o provinciales, sino la precisa y positiva deci-
n
sión del constituyente de 1994 de enumerar y
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
jerarquizar con rango supremo a un derecho
preexistente...”.
so
Lo expuesto posiciona al juez no ya como
simple espectador sino como un actor
principal en la resolución del conflicto, en
defensa de un derecho reconocido en el plexo
om
constitucional.
El 24 de agosto de 2006 la Corte hizo lugar
a la intervención del Defensor del Pueblo de
170
la Nación como tercero y el 30 de agosto de
ese mismo año aceptó la intervención de las
Th
organizaciones Fundación Ambiente y Recur-
sos Naturales, Asociación de Vecinos de La
Boca, Centro de Estudios Legales y Fundación
Greenpeace Argentina.
Paralelamente el 28 de agosto de ese mismo
año el presidente la Nación, el Gobernador de
la provincia de Buenos Aires y el Jefe de Gabi-
nete de Ministros de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires y los intendentes de los 14 muni-
cipios firmaron un “Acuerdo Compromiso”,
mediante el que se comprometían a brindar
su apoyo al proyecto de ley presentado en
el Congreso Nacional por el Poder Ejecutivo
Nacional creando la ACUMAR (59).
Entre los fundamentos del proyecto de ley
elevado al Senado de la Nación se describe
rs
la situación de la Cuenca como crítica y de
extrema gravedad, constituyendo un peligro
para la salud pública y otros derechos funda-
mentales de la comunidad.
En el proyecto se habla de grave riesgo social
por la polución ambiental, de multiplicidad de
causas, condiciones y pluralidad de factores,
del “cuadro intrincado y tortuoso de la admi-
nistración ambiental de la región adyacente y
la innegable superposición de jurisdicciones
que representa, todo lo cual se agrava por
la enorme concentración de pobladores que
caótica de desarrollo urbano desarreglado y la
escasez de servicios públicos básicos” (60).
A partir de septiembre de 2006, se comen-
zaron a llevar a cabo las Audiencias Públicas
donde se exponen las acciones realizadas y
demás información requerida por la Corte, las
cuáles continúan en la actualidad.
Así en la audiencia pública llevada a cabo
los días 5 y 12 de setiembre de 2006 los Esta-
dos demandados presentaron el Plan Integral
para el Saneamiento de la Cuenca Matan-
za-Riachuelo (PICMR) elaborado en forma
conjunta entre ellas, en cumplimiento a lo
ordenado en la resolución judicial. Este Plan
fue actualizado en 2009, 2010 y 2016 (61).
Finalmente, el 15 de noviembre de 2006 se
sancionó la ley 26.168 creando la Autoridad de
 (59)  ACUMAR: Autoridad de Cuenca Matan-
za-Riachuelo, creada por ley 26.168, BO 05/12/2006.
 (60)  Fuente: www.senado.gov.ar, PE-187/06. Men-
saje del Proyecto de ley de creación de ACUMAR.
 (61)  En la actualidad se denomina Plan Integral
de Saneamiento Ambiental —PISA—.

Cuenca Matanza Riachuelo, la que fue publi-
cada en el Boletín Oficial el 5 de diciembre de
ese mismo año.
Más de 200 años de contaminación encon-
traban un punto de inflexión con el dictado de
la resolución inicial de la Corte: en tan solo 6
meses desde el fallo, el efecto desbordante de
su contenido había movilizado la estructura
del estado en todos sus niveles: nacional, pro-
vincial, de la ciudad autónoma y municipal.
te
El acuerdo, como se puede observar, exce-
día el campo del poder ejecutivo de las dis-
tintas jurisdicciones (PICMR) toda vez que
eu
avanzó al Congreso Nacional con la creación
de un ente de derecho público interjurisdiccio-
nal con competencia en el área de la cuenca,
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los 14
municipios involucrados, y preveía, también,
R
la adecuación normativa de las jurisdiccio-
nes involucradas, de modo que implicaba un
compromiso de las legislaturas locales en ese
sentido.
n
Por eso no se duda en afirmar que con el dic-
tado de la resolución del 20 de junio de 2006 se
inicia un proceso de claro activismo judicial, el
so
cual, en esta instancia, fue fortalecido por las
audiencias públicas llevadas a cabo en el seno
de la propia CS.
Esta primera resolución impulsó a los res-
om
ponsables de los distintos estados a la creación
de un organismo con facultades preventivas,
de control y habilitación suficientes y preva-
lentes para obtener las soluciones necesarias a
los problemas ambientales de la cuenca, con-
virtiéndose así el poder judicial en un verda-
Th
dero impulsor de políticas públicas en nuestro
país.
Empezaban a sentirse las primeras conse-
cuencias institucionales del activismo judicial
ambiental.
El 17 de septiembre de 2007 la Corte aceptó
la intervención del Defensor Oficial en repre-
sentación de los menores que actúan como
damnificados e integrantes del frente activo.
Catherine Astolfi
En este estado de situación se llega al
08/07/2008, cuando la CS:
— Dictó sentencia definitiva respecto a
la prevención y recomposición ambiental,
estableciendo un mandato de cumplimiento
obligatorio, en cabeza de ACUMAR —sin
rs
perjuicio de la responsabilidad de los esta-
dos— consistente en un programa de políticas
públicas concretas en materia ambiental cuyo
fin es: la mejora de la calidad de vida de los
habitantes, la recomposición del ambiente y la
prevención de daños con suficiente y razona-
ble grado de predicción.
Así lo expuso en el considerando 15:
“... Que la recomposición y prevención de
daños al ambiente obliga al dictado de deci-
siones urgentes, definitivas y eficaces.
De acuerdo con este principio, la presente
sentencia resuelve de modo definitivo la espe-
cífica pretensión sobre recomposición y pre-
vención que ha tramitado por medio de este
proceso urgente y autónomo...”.
Derecho Procesal Ambiental
— Declaró que continuaba el proceso res-
pecto a la atribución de responsabilidades
patrimoniales relativas a la reparación del
daño ambiental colectivo.
— Ordenó al Defensor del Pueblo la con-
formación de un Cuerpo colegiado con los
representantes de las organizaciones no
gubernamentales que intervienen en la causa
en igual carácter de terceros, coordinando su
171
funcionamiento y distribuyendo internamente
las misiones. Esto se efectivizó mediante el
dictado de la res. DP 100, del 12 de agosto de
2008.
De esta manera quedaría establecido un sis-
tema de participación ciudadana en el control
del cumplimiento de la sentencia a través de
un Cuerpo Colegiado integrado por los repre-
sentantes de las organizaciones no guberna-
mentales que participaron como terceros en
el proceso en el ámbito y bajo la coordinación
del Defensor del Pueblo de la Nación.
 Competencias ambientales: El activismo judicial en el derecho ambiental
— Al propio tiempo delegó el proceso de
ejecución en el Juzgado Federal de Primera
Instancia de Quilmes, otorgándole competen-
cia exclusiva en la ejecución de la sentencia y
en la revisión judicial de las impugnaciones de
la Autoridad de cuenca. Pudiendo ordenar la
investigación de delitos derivados del incum-
plimiento de los mandatos, y fijando el valor
de las multas. Asimismo, estableció que sus
resoluciones serían consideradas como dicta-
das por el tribunal superior de la causa permi-
te
tiendo su impugnación —en caso de reunirse
los requisitos de admisibilidad— directa-
mente ante la Corte.
eu
Con esta decisión el Supremo Tribunal ins-
tituyó un sistema de control jurisdiccional de
carácter atípico con la finalidad de asegurar su
ejecución.
— Determinó el control en la asignación de
R
fondos y ejecución presupuestaria a cargo de
la Auditoría General de la Nación.
En diciembre de 2012 la Corte dividió el
n
seguimiento del fallo —ejecución de la senten-
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
cia— en dos juzgados en función de las mate-
rias: el control de los contratos en el marco del
so
plan de obras de provisión de agua potable
y cloacas y del tratamiento de basura quedó
a cargo del Juzgado Nacional en lo Criminal
y Correccional Federal Nº 12, a cargo del Dr.
Sergio Torres; mientras que el resto de las
om
cuestiones quedaron bajo la órbita del Juz-
gado Nacional en lo Criminal y Correccional
Federal Nº 2 de Morón, a cargo del Dr. Jorge
Rodríguez.
172
Esta breve reseña resulta necesaria a efectos
de graficar como la Corte utilizó, en este caso,
Th
sus facultades ordenatorias e instructorias, fle-
xibilizando el principio preclusivo.
Nótese que en el 2008 dictó sentencia defini-
tiva respecto a la recomposición y prevención
del daño ambiental, una de las pretensiones
que los actores reclamaban en su demanda.
La Corte se limitó a fijar criterios generales
y dejó a los gobiernos involucrados la facultad
de elaborar un plan que contenga las acciones
concretas necesarias a llevar a cabo para obte-
ner la recomposición del ambiente y preven-
ción del daño ambiental.
Las mandas que surgen de la sentencia
son: información pública; contaminación de
origen industrial; saneamiento de basurales;
rs
limpieza de márgenes de río; expansión de
la red de agua potable; desagües pluviales;
saneamiento cloacal; plan sanitario de emer-
gencia; manejo patrimonial, control específico
de fondos y ejecución presupuestaria; fortale-
cimiento de la participación ciudadana; medi-
ción del nivel de cumplimiento de objetivos
Como explica Cafferatta (62), se trató de una
medida de clase gerencial, o de administra-
ción judicial, y responde a razones operativas
a la par que de política judicial.
Asimismo, y a fin de lograr una efectividad
en el cumplimiento de su fallo, la Corte creó,
pretorianamente, la competencia de los juzga-
dos de ejecución.
Junto con la delegación de la ejecución de
la sentencia y a fin de lograr una mayor efi-
ciencia en dicha tarea, la Corte estipuló un
sistema de control de doble comando, sobre
el cumplimiento del fallo por parte de los
demandados: por un lado se encuentra el
Cuerpo Colegiado, al que ya se ha hecho refe-
rencia, que tiene como titular al Defensor del
Pueblo de la Nación, y representa los intereses
de los ciudadanos con base en el principio de
participación ciudadana; y por otro lado está
la Auditoría General de la Nación, que es la
encargada de controlar la asignación de fon-
dos y su ejecución.
Durante el proceso de ejecución de senten-
cia, el cual se sigue llevando a cabo en la actua-
lidad, se agregaron otras mandas obligatorias.
En cuanto a este punto le resultan aplica-
bles todas las consideraciones expuestas en el
 (62)  CAFFERATTA, Néstor A., “Sentencia colec-
tiva ambiental en el caso ‘Riachuelo’”, JA 2008-III-288.

presente trabajo con relación a la ejecución de
la sentencia, siendo un verdadero proceso de
ejecución.
Este proceso, que ya lleva diez años, se vio
turbado por los aspectos señalados en este
trabajo:
— El grupo de afectados se fue modificando
con el transcurso del tiempo, tanto con rela-
ción a la cantidad como a su conformación. El
te
crecimiento poblacional está dado no solo por
los nacimientos que se dan en los asentamien-
tos de la cuenca, sino por los desplazamientos
de nuevos grupos que, con los últimos proce-
eu
sos de crisis, se vieron en la necesidad de ocu-
par una vivienda en estos terrenos altamente
contaminados.
Lamentablemente desde el año 2010 a la
fecha se cumplió únicamente con el 22% de
R sino que avanzan sobre la salud de las perso-
la relocalización de las familias comprometi-
das en el Convenio Marco suscripto a dichos
efectos (63).
n
Y el habitacional es solo uno de los aspectos
que afectan a este grupo.
so
— La multiplicidad de demandados y la inca-
pacidad política e institucional para resolver
los conflictos: tengamos en cuenta que están
involucradas las 3 jurisdicciones: Nación, Pro-
vincia de Buenos Aires y la Ciudad Autónoma
om
de Buenos Aires, y 14 municipios de la Provin-
cia mencionada. A esto le cabe perfectamente
la crítica antes expuesta con relación a los
sucesivos cambios institucionales producidos,
Th
 (63)  CS, 12/04/2018, “Mendoza Beatriz Silvia y
otros c. Estado Nacional y otros s/ daños y perjui-
cios (daños derivados de la contaminación ambien-
tal del Río Matanza Riachuelo)”, Cita Online: AR/
JUR/5551/2018, consid. 9º: En el año 2010 se sus-
cribió un Convenio Marco para brindar soluciones
habitacionales a 17.711 familias de la cuenca. Del
citado considerando surge que 7267 viviendas
están sin gestión; 2480 están “en formulación”;
4024 se encuentran “en ejecución” y 3992 han sido
finalizadas.
Catherine Astolfi
en el caso, en la titularidad del órgano encar-
gado de llevar adelante el Programa de Sanea-
miento Integral Ambiental —PISA—.
Nótese que tan solo desde el 2015 a la fecha,
ACUMAR tuvo 6 presidentes, sumando
un total de 10, desde su creación en el año
rs
2006 (64).
En este punto coincido con Federico
Zonis (65) cuando expresa que “... la situa-
ción ambiental en que se encuentra la cuenca
Matanza Riachuelo requiere de un mayor
nivel de desarrollo institucional de la ACu-
Mar y una fluida coordinación de las políticas
ambientales entre las tres jurisdicciones que la
conforman...”.
— Las distintas problemáticas a resolver,
que no se agotan en el saneamiento del río,
nas, su calidad de vida (servicios sanitarios,
viviendas dignas), la relocalización de las
viviendas, la recomposición del ambiente, la
reconversión de las industrias contaminantes
y/o su cierre, el saneamiento de los basura-
les a cielo abierto, el control de las activida-
Derecho Procesal Ambiental
des antrópicas, la información y educación
ambiental, entre otros.
Lamentablemente el resultado surge a la
vista y fue puesto en evidencia por la propia
Corte en su resolución de fecha 12 de abril
de 2018 al afirmar que existe un bajo nivel de
cumplimiento de la sentencia (66).
Advirtiendo, nuestro Máximo Tribunal, dos
deficiencias estructurales que vienen desde la 173
 (64)  Romina Picolotti, Homero Bibiloni, Juan
José Mussi, Oscar Deina, Gustavo Cufré, Gerardo
López Arroyo, Amílcar López, Julio Torti, Gladys
González y Dorina Bonetti.
 (65)  ZONIS, Federico, “Tratado Jurisprudencial
y Doctrinario, Derecho Ambiental, La calidad de las
democracias y la eficacia del derecho ambiental”,
Ed. La Ley, 2012, vol. A, t. II, ps. 624-634.
 (66)  Fallo cita 51, consid. 3º.
 Competencias ambientales: El activismo judicial en el derecho ambiental

primera audiencia realizada ante la Corte y
se entienden como verdaderos impedimentos
para poder cumplir con el PISA: el funciona-
miento estructural de ACUMAR y el sistema
de medición del cumplimiento de la sentencia
(indicadores) (67).
Y es ahí donde el Poder Judicial desarrolla
un papel de vital importancia, porque cuando
el ciudadano de a pie no encuentra respues-
tas en las leyes o el poder administrador no
cumple con sus funciones, la última vía es la
judicial.

Se acuerda con la Corte en cuanto a estos
puntos, sobre todo en lo que hace al funciona-
miento estructural del organismo encargado
de sanear la cuenca, lo cual entiendo, es el pro-
rs
Existe una suerte de desplazamiento del
núcleo de legitimidad del estado del Poder
Ejecutivo y Poder Legislativo hacia el Poder
Judicial.

te
blema medular de la situación en la que nos
encontramos hoy.
No existe posibilidad alguna que una ges-
Este fenómeno, sostiene el sociólogo Lusi-
tano Boaventura de Sousa Santos, si bien
puede ser transitorio, apunta de todos modos

eu
tión administrativa lleve adelante cualquier a una nueva forma de Estado, superadora del
programa de gobierno, inclusive como resulta Estado de bienestar (68).
en el caso un programa ya establecido, apro-
bado judicialmente y en ejecución —el PISA—, El profundo cambio operado en el seno de
si su tiempo de permanencia en la función es, la sociedad es el que impulsó el cambio en el
en el mejor de los casos 1 año.
R rol del juez, que se ve motivado a ejercer sus
funciones de una manera más activa.
IX. Colofón
Nos encontramos en la actualidad con un
Desde el surgimiento del Estado de bien- aceptado activismo judicial en tanto tutela
n
estar, luego de la segunda guerra mundial, derechos humanos, derechos esenciales.
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__

la sociedad fue conquistando más y mejores

derechos sociales, económicos y culturales. La clásica división de poderes cede frente a
so

Consecuencia de esta evolución social, sec- la operatividad en la protección judicial de los

tores y temáticas desplazadas están teniendo
hoy una visualización otrora impensada.
A fuerza de la participación social el diseño,
om
derechos humanos, entre ellos, el ambiente.
Ahora bien, este poder de actuación que
supo ganar la magistratura tiene una contra

la toma de decisiones y su ejecución hoy se cara: la sociedad espera que los jueces tengan
plantean de una manera muy distinta a la de
“ese” rol en el proceso y en la ejecución de sus
principios del siglo XX.
sentencias. O mejor aún: la sociedad les exige
a los jueces que adopten un rol activo.
Es cierto que el avance de la tecnología, inter-
174
net, por ejemplo, facilitó el proceso de acceso
La Constitución incorpora una significación
a la información, pero a ello debe sumarse la
especial de protección del derecho ambiental,
Th

conciencia de participación que tienen los dis-

motivo por el cual la conducta del juez es ana-
tintos colectivos sociales, los cuáles además de
lizada con ese mismo rigor.
estar informados se mantienen activos frente
al estado, reclamando por el respeto a los
derechos consagrados o por el reconocimiento Además, la Ley General del Ambiente le con-
de aquellos nuevos derechos que aún no son cede al juez el amplio margen de actuación para
cristalizados en el papel, pero que se imponen
como propios.

 (68)  DE SOUSA SANTOS, Boaventura, “Sociología

 (67)  Fallo cita 51, consid. 4º. jurídica crítica”, Ed. ILSA, Bogotá, 2009, ps. 422 y ss.
 Catherine Astolfi

que pueda desplegar todo su poder y garanti-
zar el goce de este derecho fundamental.
Ya no se cuestiona la actuación del juez por
sobre esferas de otros poderes. Lo que se cues-
tiona, con vivaz ahínco, es porqué el juez no
actúa en defensa de los derechos de las perso-
Se necesita jueces capaces de comprome-
terse socialmente y desprovistos de posiciones
o egoísmos personales, neutrales pero activos,
que acompañen esta revolución social de pro-
tección de los derechos colectivos de los más
vulnerables.

rs
nas frente a acciones u omisiones de los otros
poderes, o la demora en esa acción. La sociedad los puso inevitablemente en
este nuevo rol, y es la misma sociedad la que
les va a pedir rendición de cuentas.
Las Cortes pasivas no son consideradas

te
como ejemplos a imitar, puesto que esa pasivi-
dad se transforma en violación de los derechos El cambio de paradigma está en marcha.
expresamente protegidos en la Constitución. Bienvenido.

eu
R
n

Derecho Procesal Ambiental

so
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175
Th
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 INSTRUMENTOS DE
GESTIÓN Y POLÍTICA

rs
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om
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 Novedades en materia
de instrumentos de gestión
ambiental y mecanismos de
participación ciudadana
te
eu
Cuando empecé a pensar el tema de la parti-
cipación ciudadana y los conflictos ambienta-
les se me vino a la cabeza la obra de Thomas
Friedman “Gracias por llegar tarde” donde
R
hace referencia a una teoría llamada “teoría
de los elefantes negros”.
Paso a explicar: esta teoría se basa en otra
de Nassim Taleb del año 2007 acerca de los
n
cisnes negros, estos son una rareza, un hecho
imprevisto e impredecible que genera grandes
so
impactos, como por caso, las torres gemelas
del año 2001.
Este cisne negro se combina con el “elefante
en la sala” que no es otra cosa que aquello
om
que todos ven, pero nadie se atreve a abordar.
Todos sabemos que eso no está bien, que algo
malo va a ocurrir.
(*)  Exposición realizada en el marco del  VII
Congreso de Derecho Ambiental celebrado en la
Th
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires los días 9 y 10 de mayo de 2019.
(**)  Abogado. Doctor en Derecho (UCSF). Profe-
sor de Derecho Procesal Civil y Derecho Ambiental
(UCSF-UGD). Prof.  Invitado Especialización Dere-
cho Ambiental (UBA). Miembro activo de la Fun-
dación Planeta Verde Argentina. Vocal del Instituto
de Derecho Ambiental de la Asociación Argentina
de Justicia Constitucional. Secretario Consejo de
la Magistratura de Misiones. Miembro honorario
FOFECMA.
rs
(*)
Leonardo Villafañe (**)
El elefante negro es algo que sabemos que
va a pasar, pero lo disfrazamos de impredeci-
ble para justificarnos. Bueno, eso pasa con la
cuestión ambiental en general y con nuestro
tema en particular, los mecanismos de partici-
pación ciudadana.
Nuestro primer elefante negro es el contexto
anómico. Existe una arraigada, crónica y gene-
Instrumentos de Gestión y Política
ralizada anomia que se contagia. No poseemos
claridad ni estímulos para aplicar una ley de
premios y castigos. Denominamos a esto con
lunfardo futbolero como el “siga, siga”. Esto,
de mantenerse, sabemos traerá efectos muy
negativos.
El segundo elefante negro es el actual sistema
de participación ciudadana como instrumento de
gestión ambiental ya que padece lo que Caffe-
ratta denominó “raquitismo de eficiencia”.
179
Cuando la organización del evento nos
asigna los temas, lo primero que buscamos
son las novedades. La mayor que encontra-
mos sobre nuestro tópico es el “Acuerdo de
Escazú” (Acuerdo regional sobre acceso a la
información pública y acceso a la justicia en
asuntos ambientales para América Latina y
el Caribe) suscripto en Panamá que incluye
varias pautas aplicables a la participación ciu-
dadana entre los que destacamos: principios
de buena fe, transparencia y máxima publi-
cidad. Asimismo, ordena asegurar la partici-
pación ciudadana en los procesos de toma de
 Novedades en materia de instrumentos de gestión ambiental y mecanismos de participación ciudadana
decisiones para los proyectos de significativo
impacto y desde las etapas iniciales del mismo
a fin de que sean efectivamente consideradas.
La participación, además, deberá contar con
información efectiva, comprensible y oportuna.
También destacamos que el acuerdo prevé que
la participación se adecue a la realidad social,
cultural y geográfica.
Ahora bien, cuando uno empieza a leer
y comparar con el día a día de la realidad
te
ambiental, entra en razón de lo dificultoso que
es la aplicación de las normas.
Paso a contar porqué veo un elefante negro
eu
en la participación ciudadana tal como está en
la actualidad: soy de la provincia de Misiones
y allí se hace un esfuerzo muy grande por cui-
dar el ambiente ya que la misma posee el 52
por ciento de la biodiversidad del país, fue
R
designada por ley Capital Nacional de la Bio-
diversidad y posee una de las siete maravillas
naturales del mundo.
Sin embargo, allí se empezaron a desarro-
n
llar dos proyectos de alto impacto sin inter-
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
vención de la ciudadanía (incluso sin la de las
autoridades locales). Uno de ellos es el “Pro-
so
yecto Maizar” que buscaba difundir el maíz
transgénico en los cultivos de maíz y que iba
a contramano de una política pública provin-
cial de promover el uso de semillas “nativas”.
La Nación comenzó el programa sin ninguna
om
notificación oficial ni debate previo, lo que ori-
ginó una reacción importante en la provincia.
El segundo proyecto es el de glamping
180
conocido en la ciudad de Iguazú como “Villa
turística” que se iba a ubicar dentro del área
Th
de Cataratas. Este sistema de “camping glamo-
roso” implica una instalación de carpas de lujo
—con servicios cinco estrellas full— dentro del
área natural protegida del parque nacional.
Cuando la ciudadanía tuvo conocimiento de
esto reaccionó fuertemente incluso llegando a
cortar los accesos a Cataratas.
Esta reacción trascendió la provincia pero
no como un problema ambiental sino como
una amenaza a los turistas que no podían
acceder al Parque Nacional. Cuestión que
molestó más aún. Se trataba de una lucha en
varios sentidos, tanto en lo ambiental como en
lo económico para los pobladores de Iguazú,
pero sobre todas las cosas ponía en claro la
postura que se tiene respecto de la participa-
ción ciudadana: no se la tiene en cuenta. En el
rs
caso concreto la presión social triunfó y el pro-
yecto se dio de baja temporalmente.
Ingresé a partir de estas experiencias en
una crisis de fe. La desinformación, la falta de
participación, el incumplimiento de los pro-
cesos previstos, solo generan más anomias y
alimentan estos elefantes negros. Pero decidi-
mos mantenernos y resistir. Encontrar en una
mejoría del tándem “información y participa-
ción” una salida a esta falta de fe.
De la consulta a expertos se demuestra que el
sistema de participación pública se ha tornado
obsoleto y una democracia exige hoy legitimi-
dad de las decisiones. Entonces, ¿cómo hare-
mos para resistir a la anomia? Cumpliendo
Escazú y estableciendo la implementación de
sistemas de participación directa, concreta y
deliberativa de la ciudadanía en la toma de
decisiones desde el momento germinal de los
proyectos con impacto significativo.
Existen ya muchas formas de lograr estos
objetivos: los círculos de paz en Costa Rica, los
concilios o conversaciones ambientales en Bra-
sil y los diálogos colectivos. Nosotros elegimos
un proyecto que surge en Chile y se llama Par-
ticipación Ambiental Ciudadana Anticipada
(PACA).
Este sistema implica una etapa obligatoria
para el titular de un proyecto de impacto signi-
ficativo y que incorpora a la población afectada
desde el momento del diseño hasta la evalua-
ción de impacto ambiental. Es muy recomenda-
ble cuando hay población con alta sensibilidad
ambiental como el caso de Misiones.
Posee tres etapas (diagnóstico, información
y recolección) y tres objetivos centrales. El pri-
mero y el segundo se integran y lo constitu-
yen el informativo y el consultivo que combinan
la obtención de datos con la consulta tanto

personal (cara a cara) como con la masiva. El
tercer objetivo es el resolutivo que generan los
términos de referencia ambiental (acuerdos
parciales) que deberían tener valor jurídico
para lograr mayor eficacia.
La participación ambiental ciudadana anti-
cipada exige una amplia convocatoria popular
con información completa, transparente y en
lenguaje claro y comprensible.
te
Esta participación ambiental ciudadana anti-
cipada genera beneficios como por ejemplo
evitando mayores incertidumbres. Cuando la
gente se entera por canales no oficiales, como
eu
las redes por caso, genera rumores y des-
confianza. La divulgación por redes sociales
permite a la ciudadanía encolerizarse rápida-
mente y es propensa a confirmar prejuicios y
malas impresiones. Entonces la PACA buscará
R
formar saludablemente la emoción colectiva
que oriente la acción como dice Rossana Bril.
Otros beneficios que encontramos en el sis-
tema es que disminuye el estrés social e incre-
n
mental confianza en el proyecto con base en
información real. También evita la conflictivi-
dad lo que impide pérdidas de tiempo, dinero
so
e imagen de la empresa o emprendimiento. La
imagen que la sociedad se arme del proyecto
es muy difícil de modificar si desde el princi-
pio no se cuenta con ese apoyo.
om
Th
Leonardo Villafañe
El sistema actual de participación no sirve.
Se subestima a la población local y se la
informa cuando ya el proyecto entra en su
recta final y al solo efecto de cumplir el requi-
sito formal. Se suele pensar que los “locales”
no son técnicos y no pueden aportar nada, lo
que claramente es una falacia, y se omite que
rs
poseen algo fundamental y es que forman la
opinión pública. La información se difunde
rápidamente por las redes y si la ciudadanía
no apoya al proyecto desde su inicio es muy
probable que esté destinado a fracasar.
El estado de derecho y la democracia actual
exigen un sistema participativo real, evitando
la ficción de la intervención social. La demo-
cracia debe ser participativa e inclusiva, for-
taleciendo el rol del ciudadano generándoles
formas activas y concretas de intervención lo
que le brindará más confianza en el sistema
como lo ha demostrado en discusiones tras-
cendentales como el debate por el aborto o los
juicios por jurado. Esto ha demostrado que
la ciudadanía está madura y permite obtener
resultados positivos.
Instrumentos de Gestión y Política
En definitiva, proponemos resistir a la ano-
mia a través de un mecanismo eficiente de
participación ambiental ciudadana (Acuerdo
de Escazú). Resistir, resistir y resistir, en defi-
nitiva y al decir de Edgar Morin, no es otra
cosa que el ejercicio activo de la esperanza.
181
 Blockchain y sustentabilidad
ambiental
Sumario I. Introducción.– II. El caso bitcoin.– III. La blockchain más allá del
te
bitcoin.– IV. Conclusiones.
Abstract
eu
Nos encontramos transitando los albores
de la denominada cuarta revolución indus-
trial, signada tanto por el uso inteligente de la
tecnología en la organización socioeconómica
global, como por los desafíos que presenta la
sustentabilidad ecosistémica planetaria.
R
En ese contexto, se vislumbra a la tecnolo-
gía que ha dado origen a las criptomonedas,
conocida como la blockchain, como uno de los
n
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
principales motores del cambio, fundamental-
mente en función de sus potenciales impac-
so
tos beneficiosos para alcanzar una inclusión
socioeconómica sostenible.
El protocolo técnico de validación previsto
por la blockchain sobre la cual se asienta la
om
criptomoneda más extendida es conocido
como “Prueba de Trabajo”. Sus previsiones
obligan que, para la validación de datos y la
producción de nuevas monedas, sea necesario
un considerable uso de energía eléctrica. Ello
182
ha generado preocupación respecto de sus
impactos ambientales, que a nuestro entender
Th
debe ser atendida mediante la implementa-
ción de principios e instrumentos básicos de
gestión y política ambiental.
Por otro lado, observaremos como la block-
chain no solo sirve para sustentar criptomone-
das, explicando que aun cuando los expertos
(*)  Abogado especializado en Derecho y Gestión
Ambiental. Miembro de la Fundación Expoterra.
rs
Gustavo Rinaldi (*)
en la materia indican la tecnología está toda-
vía en su primera etapa de desarrollo, ciertos
instrumentos de gestión y política ambiental
podrían encontrarse sustancialmente fortale-
cidos con su implementación.
I. Introducción
En la última década, la humanidad ha
comenzado a transitar el camino de la cuarta
revolución industrial, la cual se caracteriza
fundamentalmente por la utilización de nue-
vas técnicas de producción informatizadas y
digitalizadas, juntamente con “la generación,
integración y análisis de una gran cantidad de
datos a lo largo del proceso productivo y del
ciclo de vida de los productos, facilitados fun-
damentalmente por Internet” (1).
Los cambios en las formas de producción
de bienes y servicios son complementados
por novedades en las modalidades de tran-
sarlos y comercializarlos, constituyéndose el
nacimiento de las criptomonedas en una de
las características más destacables de la nueva
economía digital global.
Estas monedas tienen su sustento funda-
mental en la tecnología conocida como la block-
chain, la cual podemos definir, en apretadísima
síntesis introductoria, como una base de datos
distribuida a través de múltiples nodos que
 (1)  BASCO, Ana  I. - BELIZ, Gustavo - COATZ,
Diego - GARNERO Paula, “Industria 4.0: fabricando
el futuro”, DOI: http://dx.doi.org/10.18235/0001229.

conforman una red donde se asienta irrever-
sible e inmutablemente cada registro de cada
transacción que se realice (2).
Actualmente, el bitcoin es la criptomoneda
de mayor antigüedad y difusión, por lo que
nos ocuparemos de delinear sus notas funda-
mentales, con el objetivo principal de revisar
algunas de las críticas que ha venido reci-
biendo debido a sus potenciales impactos
sobre el ambiente.
te
Por otro lado, cabe indicar que, en los últi-
mos años, la tecnología de la blockchain ha sido
aplicada a otros usos no relacionados con las
eu
criptomonedas en general y el bitcoin en parti-
cular, que le han valido su señalamiento como
un motor de cambio positivo para un amplio
abanico de instituciones de la sociedad, entre
los que cabe destacar la posibilidad de apli-
R
carla en la mejora, fortalecimiento e imple-
mentación efectiva de diferentes herramientas
de gestión y política ambiental.
En resumen, nos proponemos analizar por
n
un lado las implicancias ambientales de las
modalidades tecnológicas sobre las que se
desarrolla el bitcoin, y por el otro, las potencia-
so
lidades que la blockchain presenta en relación
con ciertas herramientas relacionadas con la
protección del ambiente en un contexto de cri-
sis ambiental y climática global.
om
II. El caso bitcoin
El masivo interés mundial sobre el bitcoin
que ha tenido lugar en los últimos años puede
explicarse principalmente por su pretendida
y, sobre todo, ilusoria potencialidad de gene-
rar grandes riquezas en exiguos plazos de
Th
tiempo; la cual fue presentada como al alcance
de la mano de aquellos que contasen con algo
de conocimiento técnico informático y acceso
a computadoras no mucho más potentes que
las que están en cualquier hogar en el mundo.
 (2)  BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO
(BID), “Disrupción exponencial en la economía digi-
tal”, DOI: http://dx.doi.org/10.18235/0001068.
Gustavo Rinaldi
Si bien, es cierto que existen algunas perso-
nas que han hecho grandes fortunas con base
en inversiones en este tipo de monedas, no es
menos cierto, que solo se trató de un puñado
de adelantados que entraron en el juego espe-
culativo en una etapa inicial.
rs
Ese furor por el bitcoin fue acompañado por
miles de estudios técnicos, científicos, perio-
dísticos, etc., que conformaron ríos de tinta
procurando con mayor o menor grado de
detalle explicar de qué, se trataba el novedoso
invento creado por un fantasmagórico autor,
que se dio en llamar Satoshi Nakamoto (3).
Haremos el esfuerzo de intentar explicar con
claridad y síntesis, sin perder solidez técnica,
las características particulares del protocolo
técnico del bitcoin, colocando especial énfasis
en aquellas cuestiones sobre las que se centran
las principales críticas desde el punto de vista
de sus impactos ambientales.
II.1. El algoritmo de bitcoin y la prueba de trabajo
Las monedas digitales existen con anterio-
Instrumentos de Gestión y Política
ridad al nacimiento del bitcoin, pero hasta
su aparición, no habían podido superar el
umbral de confiabilidad que les imponía la
posibilidad de que, mediante relativamente
simples maniobras fraudulentas tecnológicas,
una misma moneda digital puede ser utiliza-
das para pagar varias veces, sin posibilidad de
ser detectada la maniobra.
A partir de la aparición del bitcoin en el 2008,
ese problema fue resuelto, permitiendo que
con sustento en la tecnología de la blockchain,
183
cada una de las transacciones que se realiza-
sen con esa moneda sean registradas en una
base de datos distribuida y validadas por cada
 (3)  Como si se tratase de una trama cinemato-
gráfica, la nueva tecnología que permitía a gente
común hacerse millonario de un día para el otro,
había sido creada por alguien que se escondía en
las sombras. Para conocer más sobre está temá-
tica recomendamos la lectura de https://www.eco-
nomist.com/technology-quarterly/2018/08/30/
satoshi-nakamoto-bitcoins-enigmatic-creator.
 Blockchain y sustentabilidad ambiental
uno de sus usuarios mediante un algoritmo
específico de manejo de datos.
Ese algoritmo se sustenta en un método con-
sensuado denominado “Prueba de Trabajo”
por el cual los nodos que participan de la red
deben competir entre sí, a fin de resolver com-
plejos problemas matemáticos con el objetivo
de inscribir un bloque de transacciones en la
blockchain, que luego será aceptado por todos
los demás nodos, para entonces se convertirse
te
en una parte inmutable y compartida cada
una de las computadoras de la base de datos.
Faliero explica que “el bitcoin se emite a
eu
partir de una actividad denominada ‘mine-
ría’, que se efectúa mediante la utilización de
computadoras que están programadas para
efectuar una operación lógica por la cual se los
emite, denominada ‘prueba de trabajo’.
“La ‘Minería’ como actividad, implica cos-
R El potencial impacto que se presenta como
tos relativamente elevados, ya que para su
realización se tiene que disponer de una gran
capacidad lógica y física de procesamiento, lo
que se traduce en una infraestructura tecno-
n
lógica de alto costo, que utiliza a su vez, una
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
gran cantidad de energía” (4).
so
Cabe destacar que, con periodicidad deter-
minada, la operación a descifrar se comple-
jiza más y por lo tanto es necesario contar
con mayor cantidad de computadoras y más
potentes para poder resolverla.
om
El incentivo de cada uno de los mineros para
resolver esa operación matemática radica que
el sistema prevé que aquel que lo logre, sea
184 recompensado con una cantidad determinada
de bitcoins.
Th
II.2. Los potenciales impactos ambientales nega-
tivos del bitcoin
Hemos explicado que a medida que se amplía
la cantidad de bloques que integran la blockchain
 (4)  FALIERO, Johanna C., “E-lavado de activos: aris-
tas y perspectivas”, SJA 31/05/2017, p.  8, JA 2017-II,
p. 1221, Ed. La Ley, Buenos Aires.
del bitcoin es más complejo conseguir la deno-
minada “prueba de trabajo” por lo que se hace
necesario incrementar la capacidad y la canti-
dad de las computadoras avocadas a resolver la
operación matemática que permite incorporar
un nuevo bloque de operaciones a la cadena.
rs
Como consecuencia, en la actualidad, se
estén constituyendo grandes “granjas” de
computadoras, donde se desarrolla la “indus-
tria” del minado de bitcoins y cuyos potencia-
les impactos y riesgos sobre el ambiente deben
ser considerados con particularidad.
A nivel local, en nuestro país, la actividad se
desarrolla principalmente en la zona sur del
país, debido a que las bajas temperaturas per-
miten ahorros sustantivos en el enfriamiento
que resulta necesario para mantener funcio-
nando a tiempo completo las computadoras.
principal de esta actividad es el consumo de
energía (5) que realizan las computadoras situa-
das en diferentes lugares del mundo y los meca-
nismos para su refrigeración, pero también es
posible reconocer impactos asociados a la gene-
ración de residuos eléctricos y electrónicos.
Asimismo, conforme estudios recientes (6),
las emisiones de CO2 provenientes del minado
de bitcoins, se ubicarían en niveles similares a
los producidos por países como Jordania o Sri
Lanka o ciudades como Kansas en Estados
Unidos. En el mismo sentido, se sostiene que la
red de bitcoin podría alcanzar en el corto plazo
un consumo de 7.67 GW comparable con paí-
ses completos como Irlanda o Austria (7).
 (5)  KOOMEY, Jonathan, “Estimating Bitcoin Elec-
tricity Use: A Beginner’s Guide”, Coin Center Report,
mayo 2019, disponible en https://coincenter.org/
entry/bitcoin-electricity, ultimo acceso 03/12/2019.
 (6)  STOLL, Christian - KLAABEN, Lena - GALLERS-
DORFER, Ullrich, “The Carbon Footprint of Bitcoin”,
12/05/2019, DOI: https://doi.org/10.1016/j.joule.2019.
05.012.
 (7)  DE VRIES, Alex, “Bitcoin’s Growing Energy
Problem”, Revista JOULE, vol.  2, Issue 5, ps. 801-805,

Es del caso advertir que este tipo de estudios
es habitualmente acompañado por diversas
notas periodísticas que aprovechan la situa-
ción para atraer la atención mediante “títu-
los catástrofe” como por ejemplo la siguiente
del mes de noviembre de 2017 de la revista
norteamericana Newsweek, que indicaba “La
minería de bitcoin en camino a consumir toda
la energía mundial en el año 2020” (“Bit-
coin Mining on Track to Consume All of the
World’s Energy by 2020”) (8)
te
Al respecto, cabe remitir al trabajo desarro-
llado por Koomey en el año 2003, denomi-
nado: “Disculpe, número equivocado: Cómo
eu
separar los hechos de la ficción en la era de la
información” (“Sorry, Wrong Number: How
to separate fact from fiction in the Information
Age”) donde se ocupa de las múltiples tecno-
logías informáticas, principalmente internet, a
R
las cuales se le asignaron potenciales riesgos
con endeble sustento factico real, a pesar de
apariencias científicas de las presentaciones al
respecto (9).
n
Lo cierto es que el abordaje de los poten-
ciales impactos debe ser realizado de forma
so
consistente y sólida desde el punto de vista
técnico y jurídico, valiéndose de los principios
y herramientas de política y gestión ambiental
que se encuentran presentes en el sistema jurí-
dico ambiental.
om
A tales fines será necesario que se sistema
de indicadores e información ambiental con-
fiables y comprensible para la sociedad en
Th
16/05/2018, DOI: https://doi.org/10.1016/j.joule.2018.
04.016.
 (8)  Disponible en https://www.newsweek.com/bit
coin-mining-track-consume-worlds-energy-2020-
744036, último acceso 03/12/2019.
 (9)  KOOMEY, J. C., “Sorry, wrong number - How
to separate fact from fiction in the information age”,
Revista IEEE Spectrum (vol.  40, Issue: 6, June 2003),
DOI: 10.1109/MSPEC.2003.1203076, disponible en
https://ieeexplore.ieee.org/document/1203076,
ultimo acceso 03/12/2019.
Gustavo Rinaldi
general que permitan evidenciar los impac-
tos reales sobre el ambiente del uso de la
tecnología.
De esa forma se podría evitar la ya conocida
técnica de convencer y persuadir mediante
la comparación de variables no comparables.
rs
Nos preguntamos si no constituye una falacia
comparar el consumo eléctrico de un sistema
tecnológico informático mundial, con el con-
sumo eléctrico de una ciudad o de un país. O
tal vez sería más lógico contrastarlo con el con-
sumo eléctrico del sistema bancario mundial
centralizado con sus millones de servidores
y computadoras que utiliza para sustentarse,
en el cual el bitcoin podría incorporar grandes
modificaciones.
A partir de mediciones concretas y solidas
de los potenciales impactos, se vuelve posi-
ble prevenirlos, mitigarlos y/o compensarlos
mediante acciones positivas que atiendan los
impactos identificados.
El procedimiento de evaluación de impac-
tos ambiental y de evaluación ambiental
Instrumentos de Gestión y Política
estratégica que surge a Ley General 25.675 del
Ambiente Argentina brinda un marco preciso
para desarrollar ese análisis.
Resulta sumamente relevante la decisión
política estratégica que, con base en datos rea-
les y estadísticas, pueda definir aquellos secto-
res y tecnologías prioritarias para el desarrollo
social y económico inclusivo y sustentable a
nivel nacional.
185
Quizás podamos acordar que el eje de la cues-
tión no se encuentra en repetir noticias o infor-
mes que comparar el consumo energético de
una tecnología con el de países que difícilmente
conozcamos donde se encuentran ubicados en
un mapa, sino que lo realmente útil sería ana-
lizarlo en función del consumo de otras activi-
dades o tecnologías y atendiendo a la necesidad
estratégica y soberana nacional en vistas de la
mejora de la calidad de vida y del ambiente.
En otro orden de ideas, consideramos nece-
sario avanzar en el marco de la internalización
 Blockchain y sustentabilidad ambiental
de los costos ambientales por parte del sector,
que conlleva la necesidad de que los responsa-
bles de los establecimientos realicen las inver-
siones necesarias a fin de prevenir y mitigar
los potenciales daños sobre el ambiente que su
proyecto involucra.
En ese contexto, podemos imaginar la nece-
sidad de desarrollar inversiones en energías
renovables para abastecer las necesidades de
alimentación y refrigeración que requieren
te
los establecimientos destinados a “minar”
bitcoins. O bien establecer mecanismos de ges-
tión sostenible para los residuos electrónicos
que en ellos se generen.
eu
III. La blockchain más allá del bitcoin
Hemos reseñado algunos de los principales
cuestionamientos que se le endilgan al bitcoin
R
en función de los usos de energía eléctrica que
son necesarios para que el sistema funcione
bajo los parámetros técnicos previstos.
Al respecto es necesario destacar que el
n
método de validación de los bloques estable-
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
cidos por dicha criptomoneda, denominado
“Prueba de Trabajo”, es quizás el más sólido
so
y confiable, dado a que es fácticamente impo-
sible vulnerarlo, pero no es el único método
existente, sino que existen otros métodos de
validación con menores potenciales impactos
sobre el ambiente como por ejemplo la Prueba
om
de Participación (Proof of Stake) sobre las cua-
les es posible desarrollar otras criptomonedas
o herramientas con basamento en la tecnolo-
gía de la blockchain, que sigan manteniendo
186 sus beneficios fundamentales de inmutabili-
dad, confianza y descentralización.
Th
Así es como otras criptomonedas se asien-
tan en diferentes blockchains, con métodos de
validación disimiles.
Un ejemplo de ello es Ether (10), una crip-
tomoneda que utiliza una blockchain deno-
 (10)  Fuente: https://ethereum.org/es/use/#2-what-
is-eth-and-how-do-i-get-it.
minada Etherium (11), en la cual, a diferencia
de bitcoin, la validación de cada uno de los
bloques se realiza mediante un protocolo de
Prueba de Participación que por el cual se
define de forma aleatoria al nodo validador
entre aquellos que mayor participación tienen
en el sistema.
rs
La blockchain Etherium, así como Hiperled-
ger (12) son dos de las plataformas más perfec-
cionadas sobre las cuales se pueden desarrollar
diferentes aplicaciones con base en la block-
chain, más allá de las criptomonedas (13).
A nuestro entender en ese punto reside la
verdadera naturaleza disruptiva de la tecnolo-
gía, dado que permite utilizarla para desarro-
llar aplicaciones y sistemas cuyos datos sean
conservados de forma descentralizada, inmu-
table, segura y transparente.
Otra ventaja que poseen dichas de dichas
blockchains es la posibilidad de establecer ope-
raciones automáticas que se concretan ante el
cumplimiento de condiciones predispuestas,
que son conocidas como Smart Contracts (14).
A continuación, señalaremos ciertas situa-
ciones en las que las blockchains pueden ser
utilidad para fortalecer herramientas relacio-
nadas con la prevención de daños al ambiente,
el consumo y la producción sustentable y la
acción contra el cambio climático.
Si bien nos centraremos específicamente en
torno a su utilidad para la trazabilidad en la
cadena de suministros de bienes, cabe mencio-
nar que su uso puede ser también beneficioso
en relación con:
 (11)  Fuente: https://ethereum.org/es/.
 (12)  Fuente: https://www.hyperledger.org/projects.
 (13)  MORA, Santiago, “La tecnología Blockchain,
contratos inteligentes, ofertas iniciales de monedas
y demás casos de uso”, LA LEY 01/04/2019, 1.
 (14)  ACCIARRI, Hugo A., “Smart contracts, crip-
tomonedas y el derecho”, LA LEY 02/05/2019, 1, cita
online: AR/DOC/1017/2019.

- Grids inteligentes de energías renovables (15).
- Gestión del agua (16).
- Atención ante emergencias ambientales (17).
- Acción climática (18).
- Incentivos económicos sustentables (19).
III.1. Sustentabilidad en la cadena de suministros
te
de bienes
La responsabilidad empresarial en cues-
eu
tiones ambientales en particular y de susten-
tabilidad en general se ha extendido en los
últimos tiempos desde el interior de su pro-
pio proceso productivo hacia la totalidad de
la cadena de suministros de bienes y servicios
que participan en el complejo entramado exis-
R
tente entre la extracción de una materia prima
hasta que el producto llega a la góndola o al
consumidor.
En el mismo sentido, en virtud del concepto
n
de responsabilidad extendida del produc-
tor (20), esa responsabilidad tampoco termina
so
al momento de la adquisición por parte del
 (15)  Ver entre otros el documento “Blockchain
om
meets energy”, disponible en https://fsr.eui.eu/
wp-content/uploads/Blockchain_meets_Energy_-_
ENG.pdf, último acceso 03/12/2019.
 (16)  Fuente: https://www.iisd.org/library/using-
technology-solve-todays-water-challenges.
 (17)  Ver el documento “Building (Block) chains
for a better planet”, disponible en www3.weforum.
Th
org/docs/WEF_Building-Blockchains.pdf, último
acceso 03/12/2019.
 (18)  Fuente: https://www.climateledger.org/resour
ces/CLI-KeyFindings.pdf, último acceso en 03/12/2019.
 (19)  Sobre el proyecto Plastic Bank y su desarro-
llo a través de la blockchain ver: https://www.ibm.
com/case-studies/plastic-bank, último acceso en
03/12/2019.
 (20)  NASSI, María Candela - MATTERI Agus-
tín, “Los principios específicos en el derecho de
Gustavo Rinaldi
consumidor, sino que se extiende hacia la
implementación de métodos para recuperar
los residuos que el producto genere luego de
su uso.
Este principio ponderado en diversas nor-
mas internacionales tuvo su primera acogida
rs
en la normativa nacional ambiental mediante
la resolución de la Secretaría de Ambiente
523/2013, la cual se ocupó de regular la gestión
de los neumáticos usados.
Mas tarde el mismo se plasmó en la
ley  27.279 de Presupuestos Mínimos de
Gestión Integral de Envases de Vacíos de
Productos fitosanitarios (21), y en diversas
resoluciones ministeriales (22).
Por otro lado, dentro del sistema norma-
tivo que regula las relaciones de consumo,
notamos que se establece un régimen de res-
ponsabilidad objetivo en todos los sujetos
que intervienen en la cadena de producción y
Instrumentos de Gestión y Política
residuos post-consumo”, RDAmb 45, Ed.  Abeledo
Perrot, Argentina, p.115.
 (21)  Su art.  5º, inc. a)  establece “que será un
principio para ese ámbito la “Responsabilidad
extendida y compartida: Entendida como el deber
de cada uno de los registrantes de responsabilizarse
objetivamente por la gestión integral y su financia-
miento, respecto a los envases contenedores de los
productos fitosanitarios puestos por ellos en el mer-
cado nacional y sus consecuentes envases vacíos.
187
En el cumplimiento de dicho deber, se deberán
tener en cuenta el ciclo de vida del envase y el res-
peto por la jerarquía de opciones. Dicha responsa-
bilidad será compartida con los restantes eslabones
de la cadena de gestión...”.
 (22)  Al respecto corresponde enumerar princi-
palmente a la resolución Secretaría de Gobierno
de Ambiente y Desarrollo Sustentable (SGAyDS)
407/2019 sobre manejo ambientalmente racional
de plásticos; Resolución SGAyDS 189/2019 sobre
implementación de la estrategia nacional de ges-
tión sustentable de residuos especiales de genera-
ción universal.
 Blockchain y sustentabilidad ambiental
comercialización de un bien o servicio (23), lo
que también deriva en el interés de esos acto-
res en tener conocimiento fehaciente de cada
una de las etapas en la cadena de suministros,
producción y comercialización de los bienes.
Desde la óptica del consumidor, podemos
ver también el ingente interés relacionado
con opciones de consumo sustentable o pro-
veniente de métodos de producción responsa-
bles y protectorios del ambiente.
te
En ese contexto, un primer desafío a enfren-
tar es el uso de publicidad engañosa respecto
de la pretendida “sustentabilidad ambiental”
eu
de los bienes. Al respecto, si bien es cierto,
como enseñan Lorenzetti (24), González (25)
o Stiglitz (26) existen dispositivos legales que
emanan del dialogo entre los sistemas protec-
torios ambientales y consumeriles que tiene
como objetivo evitar esas maniobras fraudu-
R al mismo tiempo brinda la posibilidad de
lentas que conocemos como greenwashing (27),
n
 (23)  WAJNTRAUB, Javier - PICASSO, Sebastián,
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
“Las leyes 24.787 y 24.999: consolidando la protec-
ción del consumidor”, Ed. Abeledo Perrot, JA 1998-
so
IV-752 y ss.
 (24)  LORENZETTI, Pablo R., “Reexplorando
los vínculos entre consumo y ambiente a partir
del paradigma ecocéntrico”, SJA 18/09/2019, 13,
JA 2019-III y en LORENZETTI, Pablo, “Consumo y
om
Ambiente. Diálogos microsistémicos”, RDAmb 39,
Ed. Abeledo Perrot, p 9.
 (25)  GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, L., “La sustenta-
bilidad y el consumo”, en PICASSO, S. - VÁZQUEZ
188 FERREYRA, R. A. (dirs.), Ley de Defensa del Consumi-
dor: Comentada y Anotada, Ed. La Ley, Buenos Aires,
2009, vol. 3.
Th
 (26)  STIGLITZ, Gabriel - HERNÁNDEZ, Carlos A.
(coords.), “Tratado del Derecho del Consumidor”,
Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, t. I, cap. I “Principios
de acceso al consumo sustentable”.
 (27)  BIANCHI, Lorena, “El impacto del princi-
pio del acceso a un consumo sustentable en el
funcionamiento de la regulación de la publicidad
no es menos real que su comprobación es difi-
cultosa y su implementación en la práctica es
virtualmente nula.
Asimismo, otra situación a considerar es
aquella que se relaciona con las modalidades
de producción de ciertos tipos de productos
rs
basados en materias primas provenientes
de recursos naturales estratégicos, como por
ejemplo forestales o minerales, donde para
evitar daños al ambiente resulta de interés
conocer las condiciones y los sitios donde
dichas materias primas fueron extraídas.
En este escenario, no resulta complejo com-
prender la utilidad de una tecnología como
Blockchain que permite por un lado brindar
trazabilidad, transparencia, confianza e inmu-
tabilidad en toda la cadena de producción y
comercialización de bienes y servicios, y que
establecer pautas “contractuales” entre los
diversos actores de esa cadena que aseguran
automáticamente las características de cada
uno de los bienes en el transcurso de la cadena.
A estos fines será estrictamente necesario
la utilización de otras tecnologías igualmente
novedosas de sensores automáticos y geolo-
calizables que permitan determinar por ejem-
plo el lugar de extracción de un determinado
árbol, cuyos datos puedan ser incorporados
en la blockchain de forma que a posteriori los
mismos no puedan ser modificados, y todos
los interesados en la cadena de valor de ese
producto puedan tener certeza de la prove-
niencia de ese material.
A modo de conclusión, en la siguiente info-
grafía se observa con claridad la interacción
entre sensores, smart contracts y Blockchain
para un ejemplo asociado con la industria
forestal.
en el Código Civil y Comercial de la Nación”, SJA
13/09/2017, 45, JA 2017-III, 1356.
 Th
Trazabilidad forestal mediante Blockchain - IoT
1 2 3 4 5
Cosecha Transporte Procesamiento Distribución Consumidor
om
Registro
Información
inalterable y • Ubicación • Llegada y salida de campo • Número de lote • Fecha de producción
verificable • Fecha de producción • Rutas • Fecha de proceso • Dirección
• ... • ... • Dirección • ...
• ...
so
• Verifica origen de la
madera
n • ...

Smart
Contract
• Centro de geolocalización • Control de pedido • Control de pedido
Acciones
• Control de identificación • Control de calidad • Control de calidad

BLOCKCHAIN
preestablecidas contra especificaciones contra especificaciones
entre las partes
y ejecutadas
R • Pago al proveedor

automáticamente

GPS Sistemas
Satelitales
Drones
eu
Sensores

IOT
Oráculos Oráculos Oráculos
Etiquetado RFID
te
Gustavo Rinaldi

189
rs
Instrumentos de Gestión y Política
 Blockchain y sustentabilidad ambiental
IV. Conclusiones
La tecnología es un motor principal de
cambios en la forma de vivir, producir, rela-
cionarse de la especie humana, por lo que no
debería asombrarnos que en un mundo que
se encuentra sumergido en una grave crisis
ambiental y climática, se pretenda cargar tam-
bién sobre sus espaldas todas las esperanzas
de revertir la tendencia hacia su extinción de
la especie humana.
te
En ese sentido, primeramente, corresponde
advertir sobre imperiosa necesidad de deste-
rrar la creencia que la blockchain tiene cierto
eu
halo mágico que permitirá salvar la vida de
la especie humana en el planeta y comenzar a
observarla a través de la humareda, generada
tanto por adeptos y detractores que la rodea,
para realmente poder dimensionar su utilidad
R
concreta en cuestiones relacionadas con la
protección del ambiente y de la salud de las
personas.
Para ello, corresponderá apoyarse sobre los
n
principios e instrumentos de política y gestión
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
ambiental que surgen del del sistema nor-
mativo ambiental y, a partir de ahí, observar
so
concretamente, caso por caso, como la nueva
tecnología brinda oportunidades para hacer-
los más sólidos, confiables, accesibles y trans-
parentes con la finalidad de mejorar la calidad
de la vida de las personas y el ambiente.
om
En ese contexto, hemos visto como la block-
chain posibilita el fortalecimiento de la trans-
parencia y la confiablidad de la cadena de
190 suministros de bienes, colaborando con rela-
ción al consumo y la producción sostenible.
Th
Por último, cabe mencionar existen los
resortes normativos y financieros necesarios
para establecer políticas estratégicas tendien-
tes a que las industrias del sector incluyan en
sus procesos la tecnología necesaria para con-
trolar fehacientemente la trazabilidad de los
bienes que se comercializan.
En otro orden de ideas, hemos procurado
rs
brindar ciertas pautas básicas y fundamenta-
les para el análisis de los impactos ambienta-
les reales del bitcoin sobre el ambiente.
Al respecto consideramos que esa evalua-
ción debe ser realizada conforme indicadores,
información y estadísticas ambientales sóli-
das, que permitan un análisis estratégico de
los impactos ambientales negativos, pero tam-
bién de aquellos positivos, juntamente con sus
implicancias sociales y económicas.
Reiteramos a modo de conclusión que
cuando se trata de evaluar los impactos
ambientales, sociales y económicos de deter-
minadas actividades o tecnologías, debemos
recordar lo enseñado por la Corte Suprema
de Justicia: “No se trata de prohibir irracional-
mente, sino de autorizar razonablemente” (28).
 (28)  CS, 17/04/2012, “Comunidad del Pueblo Dia-
guita de Andalgalá c. Provincia de Catamarca”, Cita
Online: AR/JUR/8293/2012: “Que la realización de un
estudio de impacto ambiental no significa, de nin-
guna manera, una decisión prohibitiva del empren-
dimiento en cuestión. Por el contrario, se trata de
que el proceso de autorización permisiva no se base
solamente en la decisión de autoridades locales que
remiten a un informe de la propia empresa, sino que
sea más complejo. La magnitud de la explotación
requiere una reflexión profunda, científicamente pro-
bada, socialmente participativa y valorativamente
equilibrada. No se trata de prohibir irracionalmente,
sino de autorizar razonablemente” (consid. 12).
 El cambio climático
demanda rentas
y dividendos holísticos

rs
(¡y un green & global

te
sandbox ASAP!)

eu
Sebastián Heredia Querro (*)
Sumario I. COP25: el último call to action.– II. Investable pipeline.– III. Rentas
y dividendos holísticos.– IV. Sin innovación, la descarbonización no será po-
R
sible.– V. Greenblocks: blockchain-based green bonds.– VI. Energy Efficiency as
a Service: EEaaS.– VII. La Estrategia Nacional de Vivienda Sustentable, el Sello
de Vivienda Sustentable y subsidios y préstamos para eficiencia energética
domiciliaria.– VIII. Las Finanzas Sostenibles, el Green Tagging y la Securitiza-
n
ción Sustentable: G-ABS.– IX. La Ley de Presupuestos Mínimos de Adaptación

Instrumentos de Gestión y Política

y Mitigación al Cambio Climático Global y el Plan Nacional de Adaptación al
so

Cambio Climático.– X. ¡Hacia un Green & Global Sandbox ASAP!

I. COP25: el último call to action La reunión planetaria analizó el grado

de compromiso global en el cumplimiento
No ha sido nada alentador el resultado de del Acuerdo de París para la lucha contra el
om

las más de 25.000 personas representando a
196 países —entre mandatarios y negociado-
res, científicos, activistas y empresas—, que
han participado de la COP25 en Madrid orga-
nizada por Naciones Unidas.
cambio climático y, sin dudas, fue un fracaso
rotundo: no se alcanzaron los acuerdos nece-
sarios sobre quién y cómo financiar el cambio
necesario, ni se asumieron mayores compro-
misos climáticos para el 2020 (1). 191

La situación asombra toda vez que los avan-

Th

ces científicos permiten afirmar con total cer-

teza que nunca antes la Humanidad afrontó
(*)  Abogado por la Universidad Católica de un desafío mayor: detener el aumento de la
Córdoba. Magíster en Derecho Empresario por
temperatura media del Planeta para que no
la Universidad Austral. Especialista en Corporate
supere hacia final de Siglo los dos grados
Finance y Magíster en Finanzas con orientación en
Fintech por ESADE Business & Law School. Director
ejecutivo del Centro de Emprendedorismo e
Innovación de la Universidad Católica de Córdoba.  (1)  Cfr. https://www.lanacion.com.ar/opinion/la-
Director de la Maestría en Derecho de Empresas de humanidad-tiempo-descuento-nid2319895, recupe-
la Universidad Católica de Córdoba. rado el 02/01/2020.
 El cambio climático demanda rentas y dividendos holísticos (¡y un green & global sandbox ASAP!)
centígrados respecto a los niveles preindus-
triales, única opción para evitar los efectos
más catastróficos de un calentamiento que, de
lo contrario, ya no será reversible y pondrá en
jaque la supervivencia humana.
Evidentemente, a mayor poder, mayor
responsabilidad. En este desafío planetario,
China es responsable de casi el 30% de la emi-
sión global de gases de efecto invernadero (2),
y Estados Unidos —el segundo emisor global
te
de gases de efecto invernadero (3) y junto con
Europa causantes ambos del 50% de todas las
emisiones acumuladas (4)— ha anunciado su
retiro del Acuerdo de París a partir de 2020.
eu
Esta es otra noticia nada alentadora.
Al problema de grave falta de responsabi-
lidad político-planetaria de los líderes globa-
les, se suma la escasez de financiamiento en
R
la escala necesaria para planificar, ejecutar y
escalar la titánica cantidad requerida de pro-
yectos públicos y privados alineados a los
Objetivos de Desarrollo Sostenible que deben
nacer y ejecutarse rápidamente para acelerar
n
la descarbonización transversal y multisecto-
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
rial de la economía.
so
A tal fin, los mercados financieros y la banca
global tienen sobre sus hombros la pesada res-
ponsabilidad de asistir financieramente desa-
rrollos que sean energéticamente eficientes y
carbono resilientes, en sectores que van desde la
om
energía al real estate, pasando por el transporte,
la infraestructura, y el planeamiento urbano.
En este sentido, se ha señalado que las inver-
192 siones en eficiencia energética deben alcanzar
Th
 (2)  Cfr. https://elpais.com/sociedad/2019/12/04/
actualidad/1575453713_881335.html, recuperado el
07/12/2019.
 (3)  Cfr. https://datosmacro.expansion.com/ener
gia-y-medio-ambiente/emisiones-co2/usa, disponi-
ble al 07/12/2019.
 (4)  Cfr. https://www.lanacion.com.ar/opinion/la-
humanidad-tiempo-descuento-nid2319895, recupe-
rado el 02/01/2020.
los 580 Billones de Dólares entre los años 2020
y 2025, y luego escalar a los 1.2 Trillones de
Dólares desde 2026 al 2050, para recién allí
poder alcanzar una economía neutra en car-
bono (5) o, puesto en términos más claros
y planos: evitar la desaparición de nuestra
especie.
rs
Sin dudas, el esfuerzo solitario del sector
privado en esta gran tarea no es suficiente, ya
que solo representa el 70% del Producto Bruto
Global, con lo cual el restante 30% represen-
tado por el Sector Público y sus inversiones (6),
también deben ser objeto de una urgente refor-
mulación de políticas públicas, para reconfi-
gurarlas y reorientarlas al cumplimiento de
los ODS, utilizando a los bancos públicos de
desarrollo como incubadoras y aceleradoras
de proyectos sustentables.
II. Investable pipeline
Al día de hoy se sabe que el 60% de las
emisiones globales de gases de efecto inver-
nadero (GEI) se generan en las industrias de
la energía, el transporte, la construcción y el
planeamiento urbano de ciudades, y de ges-
tión y tratamiento de aguas (7). Las emisiones
de gases de efecto invernadero han alcanzado
el máximo nivel histórico —superando los
415 ppm (8)— debido a una mayor demanda
de movilidad, al acceso individual a automó-
viles, una población creciente con dietas muy
basadas en la carne que presionan fuerte-
mente la productividad agropecuaria, un uso
muy intensivo de cemento y aluminio en las
construcciones, y una cada vez más impor-
 (5)  Cfr. https://ipeec.org/upload/publication_rela
ted_language/pdf/1473.pdf, p.  6, recuperado el
12/07/2019.
 (6)  Ibidem, p. 9.
 (7)  Cfr. https://www.oecd.org/environment/finan
cing-climate-futures-9789264308114-en.htm, p. 15,
recuperado el 12/07/2019.
 (8)  Cfr. https://ipeec.org/upload/publication_rela
ted_language/pdf/1473.pdf, p.  6, recuperado el
12/07/2019.

tante dependencia en sistemas de refrigera-
ción y calefacción.
Todo ello impone una nueva agenda de inver-
siones sustentables (9), público-privadas, diri-
gida a los siguientes sectores:
a) Energía: los sistemas actuales de genera-
ción eléctrica son centralizados, y dependen
de combustibles fósiles, fuertemente subsi-
diados (10). Como se analizará más abajo, las
te
inversiones se dirigen ahora hacia nuevos
modelos de negocio enfocados en el Energy
Efficiency as a Service, que apuntan a bajar la
demanda de energía, y por otro lado se mul-
eu
tiplica el financiamiento para las fuentes reno-
vables de generación, que debe alcanzar un
70% de la matriz energética en 2050 (11).
La descarbonización del sector de la energía
también promueve la transición en la genera-
R c) Industrias Pesadas: entre 1990 y 2014, las
ción de energía con base en carbón, hacia ener-
gía eléctrica generada con gas, ámbito este en
el que Argentina, a través de su reservorio
Vaca Muerta, puede jugar un rol trascendente,
n
acompañando a China en su transición ener-
gética del carbón al gas. Esto se debe a que la
generación eléctrica alimentada con gas emite
so
 (9)  Son ejemplos de ello los Principios de
om
Banca Responsable suscriptos por 130 bancos en
septiembre de 2019 en Nueva York; los Principios
para la Inversión Responsable suscripta por 2400
inversores cuyas carteras, acumuladas, representan
85 trillones de dólares de activos bajo gestión; o la
Declaración del Inversor Global, suscripta por inver-
sores con 34 trillones de dólares bajo gestión; o Cli-
Th
mate Action 100+, otro conglomerado de inversores
comprometidos con la reducción de la emisión de
gases de efecto invernadero ASAP.
 (10)  Cfr. https://elperiodicodelaenergia.com/asi-
es-imposible-lograr-la-descarbonizacion-los-subsi
dios-a-los-combustibles-fosiles-siguen-creciendo-y
-ya-alcanzan-los-52-billones-de-dolares-en-el-mun
do/, recuperado el 12/12/2019.
 (11)  Cfr. https://www.oecd.org/environment/finan
cing-climate-futures-9789264308114-en.htm, p. 19,
recuperado el 12/07/2019.
Sebastián Heredia Querro
57% menos dióxido de carbono por Kilowa-
tt-hora que las plantas de generación eléctrica
alimentadas a carbón (12). En este sentido, el
Plan Nacional de Adaptación y Mitigación
al Cambio Climático dispone como medida
relacionada a los planes sectoriales impulsar
la sustitución de fósiles con mayor factor de emi-
rs
sión por gas natural en la generación eléctrica y el
transporte (13).
b) Uso del Suelo: nuevos usos agropecuarios
más sustentables para el suelo —apuntando
a aumentar la productividad agricultural
de modo sostenible—, acompañado por un
diseño de ciudades sustentables, son cambios
regulatorios que llegan y afectarán al uso y
zonificación del suelo, especialmente en los
países en desarrollo, cuyas ciudades crecerán
rápidamente en las próximas décadas.
emisiones industriales de gases de efecto
invernadero aumentaron un 69%, represen-
tando tres veces más que todas las emisiones
generadas por la construcción, la generación
de energía con combustibles fósiles y los siste-
Instrumentos de Gestión y Política
mas de transporte (14).
En efecto, la producción de cemento, acero,
aluminio y la industria petroquímica son
muy intensivas en energía y en emisión de
gases de efecto invernadero, por lo que tales
sectores, en su conjunto, deben encarar un
proceso de descarbonización intensivo, lo
que requiere flujos importantes de inversión
y financiación (15), nuevas políticas públicas
193
 (12)  Cfr. https://www.cccep.ac.uk/wp-content/up
loads/2015/10/PB-uk-dash-for-smart-gas.pdf, p.  6,
recuperado el 28/12/2019.
 (13)  Cfr. Plan Nacional de Adaptación y Mitiga-
ción al Cambio Climático, p. 17, medida 15.
 (14)  Cfr. https://www.oecd.org/environment/finan
cing-climate-futures-9789264308114-en.htm, p. 60,
recuperado el 12/07/2019.
 (15)  Es de destacar el programa inglés que crea
un esquema de Incentivos para la Calefacción Reno-
vable, tanto para hogares como para industrias, y
 El cambio climático demanda rentas y dividendos holísticos (¡y un green & global sandbox ASAP!)
e innovación para transformarlas hacia una
neutralidad en carbono.
d) Transporte: la dependencia de los siste-
mas de transporte en los combustibles fósiles
requiere de grandes inversiones en eficiencia
energética, pero también planeamientos sus-
tentables para la interacción del transporte
público con el uso del suelo y el urbanismo.
La ONU estima que el 23% de las emisiones
de GEI se crea en sector del transporte (16). La
te
transformación hacia un transporte sustenta-
ble demandará inversiones anuales de 2 Tri-
llones de Dólares en infraestructura (17).
eu
e) Construcción: los edificios consumen alre-
dedor del 40% de la energía global, y contri-
buyen hasta en un 30% a las emisiones totales
de gases de efecto invernadero (18). Se ha esti-
mado que en 2020 las inversiones en edifi-
R
cios con eficiencia energética alcanzarán los
300 billones de dólares, pero este monto de
inversión privada anual es solo un quinto del
monto que se necesita (19). Cómo los bancos
se están posicionando ante la cada vez mayor
n
demanda de financiamiento para la construc-
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
ción de viviendas y edificios sustentables será
analizado más abajo en los apartados 6, 7 y 8.
so
Como síntesis del flujo de inversiones reque-
rido, señala la OECD que, para poder cum-
plir con la agenda de los ODS en 2030, solo en
infraestructura se requieren inversiones anuales
om
que prevé pagos trimestrales durante 20 años a favor
194 de cada industria que incorpora tecnología para
calefacción de base renovable (e.g., biomasa, bio-
gas). Cfr. https://www.ofgem.gov.uk/sites/default/
Th
files/docs/drhi_factsheet_therhidomornondom_
v2_0_mar_2016_web.pdf, recuperado el 08/12/2019.
 (16)  Cfr. https://sustainabledevelopment.un.org/
content/documents/2375Mobilizing%20Sustaina-
ble%20Transport.pdf, p. 7, recuperado el 30/12/2019.
 (17)  Ibidem.
 (18)  Cfr. https://www.unepfi.org/fileadmin/docu
ments/SustainableRealEstateInvestment.pdf, p.  4,
recuperado el 30/12/2019.
 (19)  Ibidem, p. 10.
por 6.3 Trillones de Dólares desde 2020 hasta
2030, pero en la actualidad no se invierte más
de 3.4 Trillones por año, es decir, casi la mitad
del monto de inversiones que se necesita (20).
¿Pero por qué no aumentan las inversiones
sustentables, siendo que está en juego nada
rs
más y nada menos que nuestra propia super-
vivencia? Una razón, quizás, es la ausencia de
una visión holística que guíe e ilumine la toma
de decisiones de inversión y financiación.
En efecto, tal como señala el propio título de
este artículo, el Cambio Climático demanda (y
cada vez lo hará en mayor medida) rentas y divi-
dendos holísticos, o, dicho en otros términos, se
requiere cada vez más inversión en y financia-
ción para desarrollar activos subyacentes ver-
des, resilientes al cambio climático, que puedan
medir y comunicar su impacto medioambien-
tal. Esta demanda social, global y —pronta-
mente— local también incluye al Estado como
artífice de políticas públicas, quien debe dar
señales y estímulos fiscales para facilitar y pro-
mover la inversión sustentable, la que debe
duplicarse en términos absolutos ASAP(!).
III. Rentas y dividendos holísticos
A pesar de los graves riesgos ya creados por
el cambio climático, y de los considerables
montos de inversión que se requieren en sec-
tores tan variados como la energía, el uso del
suelo, las industrias pesadas, el transporte y
la construcción, lo cierto, concreto y medible
es que si bien un 65% de los inversores están
preocupados por el impacto medioambiental de
sus inversiones, solo un 39% de los inversores
encuestados por el Banco UBS efectivamente ha
invertido en productos con impacto medioambien-
tal genuino con efecto bajo o neutro en emisión
de GEI (21), y a pesar de que las inversiones
 (20)  Ibidem, p. 20.
 (21)  Cfr. https://www.forbes.com/sites/oliverwill
iams1/2019/08/31/sustainable-investing-turns-
out-not-to-be-as-popular-as-the-hype/#777a668c2
2fc, recuperado el 30/12/2019.

“verdes” rinden igual o más que las inversio-
nes normales (22).
Este gap entre el 65% de los inversores “pre-
ocupados” por el Cambio Climático y el 39%
de los inversores “ocupados” en el Cambio
Climático, puede deberse a temores por un
creciente greenwashing, a una falta de educa-
ción financiera, a una terminología poco uni-
ficada (23), y a una gran cantidad de índices
y agencias de calificación que intermedian o
te
califican este tipo de productos.
Sin perjuicio de lo anterior, un estudio del
Instituto de Inversiones Sustentables de Mor-
eu
gan Stanley realizado sobre casi once mil fon-
dos de inversión entre 2004 a 2018 comparó
las rentas y dividendos generados por inver-
siones sustentables versus los generados por
inversiones tradicionales (24).
R el Sector Público en términos de política de
El estudio encontró que no hubo diferencias
significativas entre las inversiones sustenta-
bles y las tradicionales (25), pero los fondos
sustentables fueron un 20% más estables que
n
so
 (22)  Ibidem.
 (23)  La cuestión terminológica no es menor.
Recientemente, los gestores de fondos de inversión
británicos acordaron utilizar una denominación
om
común para referirse a inversiones sustentables
en general y para la creación de productos verdes
de inversión en particular. Cfr. https://www.ipe.
com/news/esg/uk-asset-managers-agree-responsi-
ble-investment-common-language/10034626.arti-
cle, recuperado el 30/12/2019.
 (24)  Cfr. https://www.morganstanley.com/content/
Th
dam/msdotcom/ideas/sustainable-investing-
offers-financial-performance-lowered-risk/Sustai-
nable_Reality_Analyzing_Risk_and_Returns_of_
Sustainable_Funds.pdf, recuperado el 30/12/2019.
 (25)  Ibidem, p. 5, “we find that the total returns of
sustainable mutual and exchange-traded funds in the
period of 2004-2018 were in line with their traditional
counterparts. This finding confirms the first part of the
hypothesis that was derived from academic literature,
namely that there is no difference in the return perfor-
mance between sustainable and traditional funds”.
Sebastián Heredia Querro
los tradicionales en tiempos de gran volatili-
dad o crisis (26).
Dicho en términos planos, la inversión sus-
tentable es más segura que la inversión tradi-
cional, es decir, ofrece igual rentabilidad pero
con un menor riesgo, y a la vez es consistente
rs
con los ODS, con lo cual el inversor “verde”
no solo obtiene una retribución por su capital
con el mismo nivel de rentabilidad que una
inversión tradicional, pero con menor riesgo,
sino que, además, con su inversión contribuye
y promueve una transición global hacia una
economía neutra en carbono, lo que comienza
a ser demandado por la sociedad y a conver-
tirse en una tesis de inversión muy relevante
para los asset managers (27).
Este enfoque holístico de rentabilidad-ries-
go-sustentabilidad debe ser impulsado desde
Estado (se analizan más abajo la Ley de Presu-
puestos Mínimos de Adaptación y Mitigación
al Cambio Climático Global y el Plan Nacio-
nal de Adaptación al Cambio Climático),
mediante modificaciones regulatorias (se pro-
Instrumentos de Gestión y Política
pone más abajo un green sandbox y se analizan
las autoexigencias de green tagging por parte
de los bancos de países desarrollados), estí-
mulos fiscales (se propone una eliminación
de impuestos que graven productos de inver-
sión “verdes”) y, principalmente, mediante
 (26)  Ibidem, p. 8: “During the last quarter of 2018,
the volatility in the American stock markets increased
considerably (...) between October 1 and October 31,
195
2018, almost half the trading days saw a daily shift
in major equity indices of more than +/- 1% between
open and close (...) the returns of almost all pooled
vehicles were down. However, among the U.S. equity
funds active in this quarter, the median sustainable
fund outperformed the median traditional fund
by 1.39 % (...). In other words, we are virtually certain
that sustainable investment strategies may potentia-
lly offer downside risk protection to their investors in
times of high volatility (...) sustainable funds provide
less downside deviation and strong risk-adjusted
returns” (el destacado es mío).
 (27)  Vid. supra nota 7.
 El cambio climático demanda rentas y dividendos holísticos (¡y un green & global sandbox ASAP!)
divulgación sobre los graves riesgos del Cam-
bio Climático y con más educación financiera.
IV. Sin innovación, la descarbonización no
será posible
La OECD, la ONU y el Banco Mundial coinci-
den en que para poder cumplir la agenda de los
ODS 2030, se requieren nuevas políticas públi-
cas proinnovación específicamente dirigidas a
crear nuevos bienes y servicios basados en la
te
innovación climática (28), aumentar la inversión
pública en I+D, reducir barreras regulatorias
para facilitar y promover la comercialización
early stage de nuevas tecnologías y modelos de
eu
negocio sustentables (29), y difundir las nuevas
tecnologías orientadas a los ODS (30).
La imperiosa necesidad de reducir las emi-
siones industriales de gases de efecto inverna-
dero —representando tres veces más que todas
R Si el lector comparte —al menos como pre-
las emisiones generadas por la construcción, la
generación de energía con combustibles fósiles
y los sistemas de transporte— requiere finan-
ciar la innovación y el desarrollo de nuevas tec-
n
nologías que permitan hacer frente a este reto.
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
A tal fin, debe aumentarse el financiamiento
so
para proyectos que promuevan el cambio en
la utilización de combustibles fósiles, hacia
om
 (28)  Promoviendo e incentivando tecnologías
aplicadas a las energías renovables, al almacena-
miento de energía y generación distribuida, a la ilu-
minación, refrigeración y calefacción eficientes, a la
196 movilidad eléctrica e híbrida, a nuevas variedades de
cosechas, a técnicas de inhibición del metano que
Th
produce la producción bovina, impresión 3D de car-
nes, y tecnologías para captura, almacenaje y uso de
carbono, así como nuevos sistemas de riego y nue-
vos materiales para pavimentos y calles, entre otras.
 (29)  Ibidem, p.  50. Promoviendo nuevas plata-
formas y modelos de negocio de energy-efficien-
cy-as-a-service, sharing economy y modelos de
economía circular.
 (30)  Cfr. https://www.oecd.org/environment/finan
cing-climate-futures-9789264308114-en.htm, p. 49,
recuperado el 12/07/2019.
biomasa sustentable, sistemas de recupera-
ción de residuos para generar energía (was-
te-to-energy), y especialmente financiarse la
incorporación de nuevas tecnologías de cap-
tura y almacenamiento de carbono (CCS) y de
eficiencia energética industrial y residencial.
rs
Desde el Sector Público, deben articularse
distintas herramientas que van desde la quita
de subsidios a la generación eléctrica alimen-
tada con carbón, fijar objetivos nacionales de
reducción de carbono por sector, promover
fuertemente los mercados de bonos de car-
bono tranzables, crear impuestos ambientales,
otorgar préstamos subsidiados para eficiencia
energética, y generar pliegos de contratación
pública orientados a la sustentabilidad.
V. Greenblocks: blockchain-based green bonds
misa— que sin financiar la innovación climá-
tica no será posible cumplir la Agenda 2030, ni
mucho menos impulsar y acelerar la descarboni-
zación industrial, entonces compartirá también
la importancia radical que las nuevas tecno-
logías tendrán en el escenario actual y futuro,
especialmente para dirigir y conectar los impor-
tantes flujos de inversiones que se requieren
hacia y con nuevos activos y productos verdes.
En dos entregas anteriores (31) se analizaron
las características de la blockchain como una
especie del género de las Distributed Ledger Tech-
nologies, se pasó revista a la taxonomía de los
tokens, y se analizaron las varias ventajas que
los blockchain-based green bonds pueden aportar,
tanto para financiar la innovación como para
democratizar la inversión en activos verdes y,
a la vez, garantizar al inversor la trazabilidad
end-to-end de su inversión, proveyendo métri-
cas de impacto en tiempo real y on-chain.
 (31)  Véase, del autor: “Token Economics y Cor-
porate Finance: tensiones entre regulaciones bur-
sátiles del siglo  XX y la tecno-democratización del
acceso al financiamiento en el Siglo XXI, LA LEY del
10/07/2019, y “Prueba de Impacto: Token Econo-
mics y Sustainable Finance”, LA LEY del 09/12/2019.

Al reducir aproximadamente diez veces los
costos de emisión, eliminar intermediarios y
permitir micro inversiones globales mediante
fractional ownership de security tokens, los bonos
verdes en blockchain pueden jugar un papel
trascendental para financiar el auge de nuevos
modelos de negocio que centran su propuesta
de valor en la eficiencia energética.
VI. Energy Efficiency as a Service: EEaaS
te
Finlandia ha decidido alcanzar una eco-
nomía neutra en carbono para el año 2035,
autoimponiéndose uno de los objetivos
de descarbonización más ambiciosos del
eu
mundo (32).
Es en este país y en EE.UU. a donde ha sur-
gido muy pujante un nuevo sector formado
por empresas y startups que ofrecen variados
e innovadores servicios de eficiencia energé-
R Se espera que el mercado de EEaaS para 2025
tica para el sector industrial/comercial y para
la construcción. Este innovador modelo de
negocios se ha denominado Energy Efficiency
As A Service.
n
Este modelo de negocios es una importa-
ción del modelo de licenciamiento conocido
so
como Software-As-A-Service (SaaS), y per-
mite incorporar tecnología específica, sin
tener que realizar fuertes inversiones iniciales
(i.e., menos CAPEX), pagando sumas men-
suales y periódicas menores con un enfoque
om
pay-per-use.
El modelo EEaaS asume que un tercero (o
el proveedor) asume el costo financiero de
comprar (33), instalar y mantener la tecnolo-
gía que vuelve más eficiente el consumo ener-
Th
 (32)  Cfr. https://ipeec.org/upload/publication_re
lated_language/pdf/1473.pdf, p.  15, recuperado el
12/07/2019.
 (33)  En algunas modalidades contractuales de
EEaaS, la tecnología utilizada no es comprada por el
proveedor, ni por el cliente final, sino que es puesta a
disposición por el fabricante para su uso durante un
plazo de tiempo determinado. Como pago, el fabri-
cante percibe una parte del fee que el proveedor
Sebastián Heredia Querro
gético industrial o residencial, y que el o los
dueños de la fábrica o del edificio pagarán
mensualmente un importe equivalente a todo
o parte del ahorro efectivo de energía gene-
rado por la incorporación de la tecnología en
cuestión (34).
rs
Este modelo también ha sido adaptado para
eficientizar el consumo industrial/comercial y
residencial del agua, bajo la misma lógica de
“cobrar un porcentaje del ahorro”, que no es
ni más ni menos que una adaptación de los
modelos de revenue sharing, también muy fre-
cuentes en el software.
Se trata de un modelo innovador, con el
enorme potencial de aumentar la eficiencia
energética industrial/comercial y residencial a
un bajo costo, produciendo genuinos ahorros
energéticos que “pagan solos” la inversión.
alcance los 45 Billones de Dólares anuales (35).
VII. La Estrategia Nacional de Vivienda
Sustentable, el Sello de Vivienda Sustentable
y subsidios y préstamos para eficiencia ener-
Instrumentos de Gestión y Política
gética domiciliaria
Siguiendo la tendencia mundial hacia la efi-
ciencia energética, la Secretaría de Gobierno
le cobra al cliente final, fee que a su vez se calcula
sobre la base del ahorro energético generado.
 (34)  Cfr. https://www.greentechmedia.com/arti
cles/read/energy-efficiency-as-a-service-having-ca
197
ke-and-eating-it-too, recuperado al 30/12/2019. Las
tecnologías de EEaaS usualmente permiten la auto-
matización de controles, sensores inteligentes, el
suministro y control de iluminación, aire acondi-
cionado, ventilación y calefacción de edificios, sen-
sores de bombas, hasta sistemas de cogeneración
eléctrica on-site, sistemas de gestión eficiente del
agua, etcétera.
 (35)  Cfr. https://betterbuildingssolutioncenter.ener
gy.gov/sites/default/files/Reinventing_Energy_
Efficiency_as_a_Service-Lessons_Learned_and_
New_Models-Finance-Wed.pdf, recuperado al
30/12/2019.
 El cambio climático demanda rentas y dividendos holísticos (¡y un green & global sandbox ASAP!)
de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la
Nación, junto con la Secretaría de Vivienda,
aprobaron mediante una resolución con-
junta (36) la Estrategia Nacional de Vivienda
Sustentable, con el fin de integrar el pilar de
la sostenibilidad ambiental y climática en el
desarrollo de la política nacional de vivienda.
Dicha Estrategia incluye una serie de obje-
tivos (37) y de acciones (38) que apuntan a
te
 (36)  Res. conj. 2/2019 publicada en el BO del
07/10/2019.
 (37)  Conf. al art. 2º, son sus objetivos: 1) Fomen-
eu
tar el concepto integral de vivienda sustentable, que
considere la vivienda, sus habitantes y su entorno;
2) Promover instancias de sensibilización que incen-
tiven cambios culturales en las acciones concretas
de la población; 3) Impulsar el diseño bioclimático
R
de las viviendas, adecuado a las características de las
regiones bioclimáticas; 4)  Impulsar sistemas cons-
tructivos eficientes y de rápida ejecución; 5) Ampliar
la cobertura de los programas existentes y adaptar
estos a una nueva visión integral, para llevar a la
n
vivienda a un nivel de mayor eficiencia y confort
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
para sus habitantes procurando de esta manera
promover de manera eficaz el desarrollo susten-
so
table; 6)  Mejorar los esquemas de financiamiento
para que viviendas más eficientes y confortables
sean accesibles a las familias de menores recursos;
7) Incorporar la perspectiva de gastos soportables,
acordes a los niveles de ingreso del hogar sin condi-
om
cionar la satisfacción de otras necesidades básicas;
y 8) Reunir a todos los actores de la cadena de valor
de la vivienda, tanto del sector público como pri-
vado, detrás del objetivo de promoción y difusión
de la vivienda sustentable.
198
 (38)  Conforme al Art. 3, son acciones a ejecutar
las siguientes: 1) Construcción y mejoramiento: para
Th
fortalecer y desarrollar políticas, planes, programas
y proyectos que promuevan soluciones de vivienda
que brinden mayor confort, bienestar y oportunida-
des a sus habitantes. Se considerará la construcción
de viviendas nuevas y el mejoramiento del stock de
viviendas existentes bajo un enfoque bioclimático
y a partir del uso eficiente de los recursos; 2)  Indi-
cadores y generación del conocimiento: para elaborar
indicadores concretos de seguimiento y mecanismos
de MRV para la identificación de la reducción de emi-
siones de gases de efecto invernadero y la traducción
incentivar modelos de negocios con criterios
de sustentabilidad y a facilitar el uso eficiente
de los recursos en el sector de la vivienda y las
edificaciones.
En este mismo sentido, la Secretaría de
Vivienda ha creado el “Sello de Vivienda
rs
Sustentable” (39), como metodología de eva-
luación, diagnóstico y certificación de vivien-
de las correspondientes políticas en Contribuciones
Nacionales Determinadas (NDC) y elaborar y aplicar
indicadores para el logro del cumplimiento de los ODS
asociados a los objetivos de la Estrategia Nacional de
Vivienda Sustentable; 3)  Estándares mínimos: para
establecer en el sector enmarcado en la vivienda
una perspectiva bioambiental en la promoción del
uso sustentable de los recursos y del uso racional y
eficiente de la energía; 4) Certificación: para desarro-
llar una metodología de evaluación y diagnóstico
de viviendas para la calificación y clasificación de
construcciones de uso residencial según diferentes
variables de sustentabilidad; 5)  Sensibilización y
difusión: para desarrollar instancias didácticas-pe-
dagógicas para públicos segmentados (técnicos
profesionales, trabajadores de la construcción y los
propios beneficiarios de las viviendas) y la elabora-
ción de contenidos específicos para la promoción y
difusión de buenas prácticas de construcción sus-
tentable y de uso de la vivienda; 6)  Innovación y
transformación del mercado: para fomentar nuevos
instrumentos metodológicos que incentiven modelos
de negocios con criterios de sustentabilidad y el abor-
daje de temáticas innovadoras a fin de facilitar el uso
eficiente de los recursos en el sector de la vivienda y
las edificaciones; 7) Transversalidad y participación:
para la consolidar la implementación de la estrate-
gia bajo una perspectiva inclusiva, que comprenda
los diversos representantes de los sectores público,
privado y de la sociedad civil, instruyendo para ese
fin la creación de una Mesa Transversal de Vivienda
Sustentable, enmarcada en el Gabinete Nacional de
Cambio Climático que sea coordinada por la Secre-
taría de Gobierno de Ambiente y Desarrollo Sus-
tentable de la Secretaría General y la Secretaría de
Vivienda del Ministerio del Interior, Obras Públicas y
Vivienda. (El destacado me pertenece).
 (39)  Creado por res. 75/2019 de la Secretaría de
Vivienda, publicada en el BO el 08/11/2019.

das, según las variables de sustentabilidad
de la Secretaría de Vivienda (40). Entre otras
variables, el Sello de Vivienda Sustentable
analiza el grado de incorporación de crite-
rios de eficiencia energética y de tecnologías
de energías renovables en viviendas proyec-
tadas o existentes, sean unifamiliares o edifi-
cios de vivienda multifamiliar o de propiedad
horizontal.
La gestión y obtención del Sello es obliga-
te
toria en el caso de proyectos habitacionales
financiados por la Secretaría de Vivienda,
pero voluntario para proyectos privados sin
contacto con fondos públicos, y es aplicable
eu
en etapa de proyecto, para viviendas nuevas o
para vivienda preexistente. En el caso de pro-
piedad horizontal, el Sello deberá aplicarse a
la totalidad de sus unidades funcionales en
forma independiente.
R ging y la Securitización Sustentable: G-ABS
El Sello de Vivienda Sustentable es otorgado
por la Secretaría de Vivienda si la vivienda o
proyecto en cuestión cumple con el Regla-
mento Operativo dispuesto al efecto (41) y
n
debe ser gestionado por un Técnico Diagnos-
ticador Sustentable que debe ser elegido del
listado dispuesto al efecto por la Secretaría de
so
Vivienda.
Por otro lado, deben también resaltarse los
importantes cambios introducidos a princi-
pios de 2019 en el Plan Nacional de Vivienda
om
mediante la Línea de Acción 4 (42). Allí se dis-
puso la creación de un subsidio para sustenta-
bilidad, a través de subsidios al capital o tasas
preferenciales para los beneficiarios del Plan
Nacional de Vivienda, destinados a promover
la implementación de medidas de eficiencia
Th
 (40)  Cfr. “Estándares mínimos de calidad para
viviendas de interés social”, aprobados por res.
59/2019 de la Secretaría de Vivienda.
 (41)  Disponible en https://back.argentina.gob.ar/
sites/default/files/if-2019-95460711-apn-dnasyf-mi_
anexo.pdf, recuperado el 30/12/2019.
 (42)  Creada por res. 4/2019 de la Secretaría de
Vivienda y publicada en el BO el 13/02/2019.
Sebastián Heredia Querro
energética y energías renovables en la cons-
trucción de viviendas. También se establecie-
ron créditos y microcréditos para la Vivienda
Sustentable, destinados a financiar la ejecu-
ción de mejoramientos y/o la incorporación de
equipamiento de eficiencia energética y ener-
gías renovables y a ser otorgados por el Fondo
rs
Fiduciario para la Vivienda Social.
A paso lento pero firme, el Sector Público
de la República Argentina comienza a adoptar
las mejores prácticas en materia de política de
vivienda alineada a los ODS, lo que se suma a
la reciente legislación de fomento a las ener-
gías renovables y a la generación distribuida,
y a las nuevos Lineamientos para la emisión
de bonos verdes, sociales y sustentables” de la
Comisión Nacional de Valores (43).
VIII. Las Finanzas Sostenibles, el Green Tag-
Puede sostenerse que a nivel bancario toda-
vía no se vislumbra en la República Argentina
un cambio determinante de paradigma. Son
aún poco comunes los préstamos verdes (44),
Instrumentos de Gestión y Política
y puede sostenerse que el primer paso tras-
cendente tuvo lugar recién el 21 de junio de
2019, cuando 18 bancos firmaron el Protocolo
de Finanzas Sostenibles de la Industria Ban-
caria Argentina (45), un documento en el que
la banca argentina reconoce su capacidad de
 (43)  Véase del autor: “Prueba de impacto: Token
Economics y Sustainable Finance”, LA LEY del
09/12/2019. 199
 (44)  Se cuentan con una mano los bancos que tie-
nen disponibles líneas de préstamos verdes. Banco
Ciudad, Banco Galicia y Banco Itaú lideran. Cfr. https://
www.cronista.com/finanzasmercados/La-otra-apues-
ta-verde-la-banca-local-hace-punta-en-financiar-
energia-limpia-20180821-0060.html y https://archivo.
urgente24.com/283860-creditos-para-financiar-pres-
tamos-verdes, recuperadas el 02/01/2020.
 (45)  Cfr. http://www.galiciasustentable.com/banca
/wcm/connect/sustentable/52571ce7-2455-48aa-
8464-a44a0b8f4b9b/protocolo.pdf?MOD=AJPE-
RES&CVID=mLY6ViB recuperado el 02/01/2020.
 El cambio climático demanda rentas y dividendos holísticos (¡y un green & global sandbox ASAP!)
crear valor a través de productos y servicios
que colaboren con la mitigación del cambio
climático.
A nivel global, la presión hacia la incorpo-
ración de criterios de sustentabilidad está
siendo particularmente fuerte respecto de los
bancos, especialmente los que operan en paí-
ses desarrollados.
Un estudio reciente de Naciones Unidas (46)
te
analizó las prácticas bancarias alineadas con
los ODS por parte de diez bancos líderes en
Europa. Se afirmó que los bancos —al menos
en los países desarrollados— enfrentan dos
eu
problemas: [1] carecen de datos para medir
la performance energética de los activos que
financian (47); y [2] necesitan alcanzar una
escala mínima para poder securitizar los
paquetes de préstamos verdes que otorgan. A
resolver estos dos problemas es que apuntan
R
las prácticas de green tagging.
El green tagging es un término acuñado para
identificar prácticas de financiamiento con
n
impacto ambiental positivo. Empezó a ser uti-
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
lizado para evaluar las carteras de préstamo
bancario que financian la incorporación de efi-
so
ciencia energética en el sector de la construc-
ción, con un especial énfasis en las carteras
hipotecarias “verdes”, tanto comerciales como
residenciales, es decir, hipotecas que incorpo-
ran objetivos de sustentabilidad ambiental en
om
sus condiciones de concesión.
En este sentido, se ha considerado que el
green tagging aporta información diferencial
200
Th
 (46)  Cfr. “Green tagging: mobilising bank finance
for energy efficiency in real estate”, recuperado de
http://unepinquiry.org/wp-content/uploads/2017
/12/Green_Tagging_Mobilising_Bank_Finance_for_
Energy_Efficiency_in_Real_Estate.pdf, disponible el
31/12/2019.
 (47)  Ibidem, p.  8. Solo 62 países utilizan están-
dares de performance energética para edificios. En
Estados Unidos, toda propiedad vendida debe ser
clasificada en una escala que va desde la A hasta la
G y obtener su respectivo certificado.
y relevante —si es medido e informado
siguiendo mejores prácticas sectoriales— lo
que, a su vez, aporta un plusvalor en una
eventual securitización posterior, facilitando
la refinanciación bancaria mediante la emisión
de bonos verdes, o más técnicamente, emi-
tiendo green asset-backed securities, productos
rs
que llamaré G-ABS.
Llamativamente, un estudio realizado en
2013 descubrió que existe una correlación
significativa y positiva entre créditos hipote-
carios y viviendas con certificación energética:
las hipotecas “verdes” tienen un riesgo de
default 32% menor que las hipotecas tradicio-
nales (48). Por otro lado, existe evidencia sobre
una correlación positiva entre la performance
energética de una propiedad y la valuación de
la misma: a mayor eficiencia energética, será
mayor el valor venal (49).
La ONU estima que se requieren, anual-
mente, 560 Billones de Dólares de inversión/
financiación en eficiencia energética para
duplicar la tasa de incorporación de eficien-
cia energética global, y así poder cumplir
las metas globales del Acuerdo de París. A
2017, solo se invertían 200 U$D Billones por
año, cifra que debe casi triplicarse y muy
rápidamente (50).
Puede sostenerse que la ampliación de la
oferta de financiamiento “verde” requiere
también acelerar las securitizaciones “ver-
des”, para lo cual el green tagging es esencial,
pero también requiere actuar a nivel de la
demanda, “premiando” a través de tasas más
bajas a quienes tomen créditos hipotecarios
con un componente sustentable y de eficiencia
energética. Como se expresó, esta menor tasa
de interés se compensa con un menor riesgo
 (48)  Ibidem, p.  10. El ahorro de electricidad por
incorporación de tecnologías de eficiencia energé-
tica, implica mayor solvencia del deudor hipotecario
para afrontar el pago de las cuotas hipotecarias.
 (49)  Ibidem, p. 14.
 (50)  Ibidem, p. 9.

de default, al menos según los data sets de
EE.UU. Europa está dando grandes pasos en
este sentido con su Iniciativa de Hipotecas con
Eficiencia Energética (51) de la cual ya partici-
pan 49 bancos.
A nivel de securitización sustentable, el pro-
ceso recién comienza a rodar, empaquetando
préstamos corporativos de eficiencia energé-
tica, hipotecas residenciales verdes, y présta-
mos prendarios para la compra de vehículos
te
verdes o híbridos. Según la OECD, en los
próximos 15 años el mercado de securitiza-
ciones sustentables y de emisiones de G-ABS
podría alcanzar un volumen anual de 380 U$S
eu
Billones, y ya es el producto que más crece
dentro de las Finanzas Climáticas (52).
IX. La Ley de Presupuestos Mínimos de
Adaptación y Mitigación al Cambio Climá-
tico Global y el Plan Nacional de Adaptación
R  (53)  Es la variación del clima atribuido directa
al Cambio Climático
Volviendo a centrar el análisis en el Sector
Público, debe resaltarse que el 20 de diciem-
n
bre de 2019 fue publicada en el Boletín Oficial
la ley  27.520, llamada Ley de Presupuestos
Mínimos de Adaptación y Mitigación al Cam-
so
bio Climático Global. La norma es de orden
público, y es una consecuencia de compro-
misos internacionales asumidos previamente
por la República Argentina mediante las
leyes 24.295 y 27.270 que aprobaron, respec-
om
tivamente, la Convención Marco de las Nacio-
nes Unidas Sobre el Cambio Climático y el
Acuerdo de París.
A través de dichos instrumentos internacio-
nales, se asumió el compromiso de formular,
Th
aplicar, publicar y actualizar regularmente
programas nacionales que contengan medi-
das orientadas a mitigar el cambio climático,
 (51)  Cfr. https://energyefficientmortgages.eu recu-
perado al 02/01/2020.
 (52)  Cfr. https://www.oecd.org/cgfi/quantitative-
framework-bond-contributions-in-a-low-carbon-
transition.pdf, recuperado el 02/01/2020.
Sebastián Heredia Querro
tomando en cuenta las emisiones antropóge-
nas por las fuentes y la absorción por los sumi-
deros de todos los gases de efecto invernadero
no controlados por el Protocolo de Montreal, y
medidas para facilitar la adaptación adecuada
al cambio climático.
rs
La ley  27.520 define una serie de términos
relevantes: Cambio Climático (53), Medidas de
Adaptación (54), Medidas de Mitigación (55),
Vulnerabilidad (56), Gases de Efecto Inverna-
dero (GEI) (57), e introduce, en su Art. 4, unos
principios que deben guiar las políticas públi-
cas en materia de adaptación y mitigación al
cambio climático, deben tener en cuenta los
siguientes principios: 1) Responsabilidades
o indirectamente a la actividad humana, que altera
la composición de la atmósfera mundial y que se
suma a la variabilidad climática natural observada
durante períodos de tiempo comparables.
Instrumentos de Gestión y Política
 (54)  Son las políticas, estrategias, acciones, pro-
gramas y proyectos que puedan prevenir, atenuar o
minimizar los daños o impactos asociados al Cam-
bio Climático y explorar y aprovechar las nuevas
oportunidades de los eventos climáticos.
 (55)  Son las acciones orientadas a reducir las
emisiones de gases de efecto invernadero respon-
sables del cambio climático, así como medidas
destinadas a potenciar, mantener, crear y mejorar
sumideros de carbono.
 (56)  Es la sensibilidad o susceptibilidad del
medio físico, de los sistemas naturales y de los diver-
201
sos grupos sociales a sufrir modificaciones nega-
tivas que puedan producirse por los efectos del
cambio climático, incluida la variabilidad climática
y los fenómenos extremos. La vulnerabilidad está
en función del carácter, magnitud y velocidad de la
variación climática al que se encuentra expuesto un
sistema natural o humano, su sensibilidad y su capa-
cidad de adaptación.
 (57)  Son los gases integrantes de la atmósfera,
de origen natural y antropogénico, que absorben
y emiten radiación de determinadas longitudes de
ondas del espectro de radiación infrarroja emitido
por la superficie de la Tierra, la atmósfera y las nubes.
 El cambio climático demanda rentas y dividendos holísticos (¡y un green & global sandbox ASAP!)
Comunes pero Diferenciadas (58); 2) Trans-
versalidad del Cambio Climático en las
políticas de Estado (59); 3)  Prioridad (60); y
4) Complementación (61).
Por su parte el art. 16 de la Ley 27.520 dis-
pone que el Poder Ejecutivo elaborará un
“Plan Nacional de Adaptación y Mitigación
al Cambio Climático”, el que fue elaborado
y aprobado por la res. 447/2019 de la Secre-
te
taría de Gobierno de Ambiente y Desarrollo
Sustentable.
El Plan apunta a medidas de adaptación
eu
consistentes en ajustes en sistemas naturales y
humanos en respuesta a estímulos climáticos
actuales o proyectados, moderando el daño
o aprovechando aquellas oportunidades que
pudieran surgir. Las acciones de mitigación,
por su parte, se refieren a aquellas medidas
y acciones que tienen por objetivo reducir
R y autosuficiencia energética; (d) promover la
las emisiones de gases de efecto invernadero
(GEI) o aumentar sus sumideros.
n
Estas dos líneas de trabajo guían e informan
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
al Plan Nacional de Adaptación y Mitigación
al Cambio Climático, con eje en el diseño y
so
puesta en marcha de las políticas, planes y
 (58)  De acuerdo con este principio establecido
en la Convención Marco de las Naciones Unidas
om
para el Cambio Climático (CMNUCC), las decisiones
en materia de prioridades, transferencia tecnológica
y de fondos, deberán tener en cuenta el reconoci-
miento histórico de la responsabilidad desigual por
202 los daños del calentamiento global.
 (59)  Deberá considerar e integrar todas las
Th
acciones públicas y privadas, así como contemplar
y contabilizar el impacto que provocan las acciones,
medidas, programas y emprendimientos en el Cambio
Climático. (El destacado me pertenece).
 (60)  Las políticas de adaptación y mitigación
deberán priorizar las necesidades de los grupos
sociales en condiciones de mayor vulnerabilidad al
cambio climático.
 (61)  Las acciones de adaptación deberán com-
plementarse con las acciones de mitigación del
cambio climático.
proyectos de mitigación y adaptación, y entre
sus contenidos mínimos sobresale —entre
otros—, la necesidad de determinar los sec-
tores responsables de las emisiones de gases
de efecto invernadero, cuantificación de las
mismas, y el establecimiento de un sistema
uniforme de medición de la emisión de GEI,
rs
conforme las metodologías consensuadas
internacionalmente.
En lo referido a acciones de mitigación, el
Plan Nacional de Adaptación y Mitigación
al Cambio Climático dispone —entre otras—
la obligación de: (a) fijar metas mínimas de
reducción o eliminación de emisiones; (b) uti-
lización progresiva de energías renovables y
la consecuente reducción gradual de emisio-
nes de gases de efecto invernadero, con plazos
y metas concretas y escalonadas; (c) imple-
mentar medidas para fomentar la eficiencia
generación distribuida de energía eléctrica, asegu-
rando su viabilidad jurídica (el resaltado me perte-
nece); (e) diseñar y promover incentivos fiscales
y crediticios a productores y consumidores para
la inversión en tecnología, procesos y productos
de baja generación de gases de efecto invernadero
(el destacado me pertenece); (f) la revisión del
marco relativo a las normas básicas de planea-
miento urbano, construcción y edificación con
el objeto de maximizar la eficiencia y ahorro
energético y reducir la emisión de gases de
efecto invernadero y de otros contaminantes y
la implementación de normas de construcción
sustentable; y (g) fomentar la implementación
de prácticas, procesos y mejoras tecnológicas
que permitan controlar, reducir o prevenir las
emisiones de gases de efecto invernadero en
las actividades relacionadas con el transporte,
la provisión de servicios y la producción de
bienes desde su fabricación, distribución y
consumo hasta su disposición final.
X. ¡Hacia un Green & Global Sandbox ASAP!
Uniendo los puntos, la COP25 dejó en claro
que los Estados, per se, no pueden ponerse de
acuerdo en la forma de financiar la adaptación
al Cambio Climático, principalmente debido a
que quienes más GEI emiten son quienes más

debieran invertir para contrarrestar su huella
de carbono directa e indirecta: EE.UU., China
y Europa.
En segundo término, más arriba se precisó
que el monto de inversiones, solo en infraes-
tructura y según la OECD, debe duplicarse si
realmente se quiere cumplir la Agenda de los
ODS 2030, debiendo alcanzar una inversión
anual de alrededor 6.3 Trillones de Dólares
desde 2020 hasta 2030.
te
En tercer término, se dejó en claro que las
inversiones verdes son efectivamente más
rentables que las tradicionales, ya que per se
eu
los fondos sustentables fueron un 20% más
estables que los tradicionales en tiempos de
gran volatilidad o crisis (igual rentabilidad,
pero con un menor riesgo). Este dato de un
rendimiento financiero superior suma y con-
tribuye al surgimiento de un nuevo enfoque
R tentables ha nacido y comienza a crecer rápi-
de rentas y dividendos holísticos, que lentamente
comienza a imponerse y a demandar desin-
versiones masivas por parte de Bancos y fon-
dos de inversión posicionados en sectores que
n
no contribuyen a la lucha contra el cambio cli-
mático, poniendo en jaque el acceso al finan-
ciamiento para sectores como el Oil & Gas a
so
partir del año 2021 (62).
En cuarto lugar, se precisó también que
una reducción drástica de las emisiones
industriales de GEI requiere, a su turno,
om
que se financie la innovación y el desarrollo
de nuevas tecnologías y nuevos modelos de
negocio. Esto implica dirigir la inversión y
la financiación hacia proyectos verdes que
promuevan el cambio en la utilización de
combustibles fósiles, en sistemas de recu-
Th
peración de residuos para generar energía
(waste-to-energy), en empresas cuyo modelo
de negocio es el Energy Efficiency as a Service,
y especialmente en el desarrollo de nuevas
tecnologías de captura y almacenamiento
de carbono (CCS). Para conectar proyectos
 (62)  Cfr. https://www.theguardian.com/commen-
tisfree/2019/oct/13/divestment-bank-european-in-
vestment-fossil-fuels, recuperado el 01/01/2020.
Sebastián Heredia Querro
verdes con financiación, la tecnología block-
chain ha demostrado ser de gran utilidad y
comienza a ser utilizada de manera transver-
sal en la industria de servicios financieros.
En quinto lugar, el Sector Público a nivel
global y a escala nacional comienza a tomar
rs
decisiones y a adoptar criterios, fijando unos
Presupuestos Mínimos de Adaptación y Miti-
gación al Cambio Climático Global y estable-
ciendo un Plan Nacional de Adaptación al
Cambio Climático, a la vez que subsidiando
directa o indirectamente la incorporación de
Eficiencia Energética a través de préstamos
otorgados a tal fin.
Paralelamente, la banca y los grandes fon-
dos de inversión comienzan a privilegiar la
presencia de inversiones verdes en sus balances,
y el flamante mercado de securitizaciones sus-
damente, permitiendo a los bancos fondearse
en el mercado para seguir financiando activos
y proyectos verdes, estimando la OECD que
en 15 años el mercado de securitizaciones sus-
tentables podría alcanzar un volumen anual
Instrumentos de Gestión y Política
de 380 U$S Billones. Pero 2035 será ya, sin
dudas, demasiado tarde. Las Finanzas Climá-
ticas deben ser aceleradas y democratizadas,
mucho más urgentemente de lo que se cree.
Para esto, las regulaciones bursátiles necesi-
tan ser repensadas, quizás migrando desde
una lógica de estricta protección del inversor
como eje directriz, hacia una nueva lógica de
promover y facilitar inversiones resilientes
al cambio climático como eje central. O en el
largo plazo, no existirán ni mercados ni inver-
sores que proteger. 203
Se considera necesario multiplicar drásti-
camente la cantidad de productos verdes de
inversión colectiva, y también la cantidad de
inversores minoristas, y para esto la tecnología
blockchain que permite la fractional ownership
de green STOs puede jugar un papel central, si
los reguladores bursátiles lo permiten.
En este sentido, y con miras a ampliar la
base de inversores y el monto de inversio-
nes, quizás sería conveniente modificar la
 El cambio climático demanda rentas y dividendos holísticos (¡y un green & global sandbox ASAP!)
reglamentación actual del equity crowdfun-
ding (63), y elevar sustancialmente los montos
máximos de emisión cuando se trate de pro-
yectos “verdes”, elevándose también las dos
limitaciones que rigen respecto del inversor y
el quantum de la inversión.
Pero no solo deben replantearse las regula-
ciones bursátiles —cambiándose el foco desde
la estricta protección del inversor hacia la
promoción de inversiones resilientes al cam-
te
bio climático—, sino que también debieran
replantearse los esquemas tributarios que gra-
van dichos productos: debieran ser eximidos
de todo tributo las rentabilidades obtenidas
eu
por inversiones sustentables, cualquiera sea el
producto que las viabilice.
Es conveniente que el inversor sustentable,
cualquiera sea su escala, no deba soportar el
pago de impuestos que graven la rentabili-
R ductos verdes, ayuden a gestionar el riesgo
dad producida por el éxito y la buena gestión
managerial de proyectos y activos verdes, en
tanto y en cuanto estos midan e informen su
contribución a los ODS y sean realmente resi-
n
lientes al Cambio Climático y no se trate de
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
un caso de green washing más. Lo propuesto
encuentra fundamento en que esta inversión
so
privada, verde, bursátil y genuina está efec-
tivamente contribuyendo hoy a reducir la
futura inversión pública en adaptación y miti-
gación al Cambio Climático.
om
Esta necesidad de acelerar las inversiones
climáticas ha sido también propuesta por
la Financial Conduct Authority del Reino
Unido (64), creando en 2018, junto con otros
204
Th
 (63)  Véase del autor: “El crowdfunding en Argen-
tina: Un mini-Mercado de capitales simplificado?”,
Revista Temas de Derecho Comercial, Empresarial y
del Consumidor, Errepar, marzo de 2018, donde se
analiza en profundidad la res. gral. 717-E/2017 emi-
tida por la Comisión Nacional de Valores.
 (64)  Cfr. https://www.fca.org.uk/publication/dis-
cussion/dp18-08.pdf, recuperado el 02/01/2020, p. 8:
“We believe that beneficial innovation in financial ser-
vices, particularly ‘green finance’, will help support the
successful transition to a low carbon economy while
11 reguladores, la Global Financial Innovation
Network (65) con el fin de promover un global
sandbox para inversiones sustentables (66).
La iniciativa de la FCA es coherente si se
tiene en cuenta que en octubre de 2018 exis-
tían ya 70 bonos verdes listados en el London
rs
Stock Exchange, en 7 divisas diferentes y por
un valor total de 22 U$D Billones, donde, ade-
más, 38 empresas levantaron en 2018 10 Billo-
nes de Libras de capital.
Evidentemente, Londres apunta a conver-
tirse en el centro financiero de las Finanzas
Sustentables a nivel global, habiendo reciente-
mente lanzado un Green Fintech Challenge, que
apunta a desarrollar soluciones innovadoras
que faciliten el flujo de inversiones hacia pro-
ductos y servicios verdes, hagan más eficiente
la emisión, distribución y adopción de pro-
climático que afecta al mercado y sus actores,
permitan medir el impacto medioambiental
de productos y servicios verdes y, en general,
creen nuevos productos financieros verdes (67).
La pregunta final que se deja planteada al
lector, de política pública y de lege ferenda, es
si República Argentina no debiera aspirar a
posicionarse como líder en el mercado lati-
noamericano de Finanzas Sustentables. A tal
fin, podríamos aprovechar nuestros siempre
demandados recursos naturales, y conver-
tirlos en estratégicos activos subyacentes de
importantes proyectos de energía solar (68),
helping ensure the UK’s position as an attractive pros-
pect for international businesses and finance”.
 (65)  Cfr. https://www.cms-lawnow.com/ealerts/
2018/08/fca-announces-the-creation-of-the-glo-
bal-financial-innovation-network, recuperado el
02/01/2020.
 (66)  Cfr. https://www.fca.org.uk/publication/dis-
cussion/dp18-08.pdf, recuperado el 02/01/2020.
 (67)  Ibidem, p. 13.
 (68)  Cfr. https://www.todojujuy.com/jujuy/cau-
chari-el-parque-solar-mas-grande-america-lati-
na-esta-un-60-n119938, recuperado al 01/01/2020.

eólica (69) y gasífera (70), facilitando el financia-
miento para proyectos verdes a través de bonos
verdes exentos de impuestos. Esto permitiría
que la República Argentina capitalice la cada
vez mayor oportunidad de exportar GNL a
 (69)  Cfr. https://www.ambito.com/negocios/par-
que-eolico/comienza-operar-chubut-el-parque-eo-
te
lico-mas-grande-del-pais-n5057006, recuperado al
01/01/2020.
 (70)  Cfr. https://www.bbva.com/es/segunda-re-
serva-mundial-vaca-muerta-llama-gran-carta-creci-
eu
miento-argentino/, recuperado al 01/01/2020.
R
n
so
om
Th
Sebastián Heredia Querro
Europa (71) y, más pronto que tarde, a China vía
Chile, acelerando de este modo la muy necesa-
ria transición asiática en la generación eléctrica
con base en carbón (72), hacia una generación
con base en GNL importado desde la Argentina.
rs
 (71)  Cfr. https://www.cronista.com/economiapo-
litica/YPF-logro-su-tercera-exportacionde-GNL-y-
por-primera-vez-el-gas-de-Vaca-Muerta-llega-a-Eu-
ropa-20191231-0017.html, recuperado al 01/01/2020.
 (72)  Cfr. https://www.theguardian.com/world/20
19/nov/20/china-appetite-for-coal-power-sta-
tions-returns-despite-climate-pledge-capacity,
recuperado el 01/01/2020.
Instrumentos de Gestión y Política
205
 Derechos de exportación
de productos agrícolas.
Sus antecedentes históricos,

rs
su normativa aplicable

te
y su jurisprudencia

eu
Federico J. Iribarren (*)
Sumario I. Introducción.– II. Antecedentes históricos.– III. Delegación legis-
lativa y normativa aplicable: Desde la sanción del Código Aduanero hasta
R
la res. 125/2008 del Ministerio de Economía.– IV. Primeros antecedentes
jurisprudenciales contra la reinstalación de los derechos de exportación.–
V. Caducidad de la delegación legislativa.– VI. El fallo “Camaronera Patagó-
nica”.– VII. Supresión y reimplantación de los derechos de exportación.–
n
VIII. Recientes planteos judiciales. Los casos “Estelar Resources” y “Berandebi”.–
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__

IX. Reciente consolidación de los derechos de exportación. Conclusiones.

so

I. Introducción destinados a los gastos de la Nación, en tanto

su art.  75, inc.  1º expresa que corresponde al
Los derechos de exportación, conocidos Congreso legislar en la materia. Estos impues-
coloquialmente como retenciones, son tribu- tos están en principio excluidos de la masa
om

tos que gravan las operaciones de exportación
para consumo, los cuales pueden no tener
solamente una finalidad recaudatoria, sino
otras extra fiscales como promover, proteger o
206 conservar las actividades nacionales producti-
vas de bienes o servicios o establecer precios
internos.
Th
coparticipable (art. 2º inc. a ley 23.548 de 1988),
aunque una norma especial puede determinar
su coparticipación (1).
Con el dictado del dec. 793/2018, el Poder
Ejecutivo Nacional extendió los derechos de
exportación a la totalidad de las mercaderías

comprendidas en las posiciones arancelarias

El art.  4º de la CN establece que estos
derechos son recursos del Tesoro Nacional
(*)  Abogado. Docente de posgrado del “Régi­
men Jurídico de los Agronegocios”, Carrera de
Especialización en Derecho y Política de los Recursos
Naturales, Facultad de Derecho (UBA). Ex consul-
tor del Instituto Interamericano de Cooperación
Agrícola (IICA).
 (1)  Mediante el dec. 206/2009 se creó el Fondo
Federal Solidario, con la finalidad de financiar, en
provincias y municipios, obras que contribuyan a la
mejora de la infraestructura, el cual se integraba con
el 30% de las sumas que el Estado Nacional efectiva-
mente perciba en concepto de derechos de expor-
tación de soja. Fue derogado por el dec. 756/2018.

de la Nomenclatura Común del Mercosur, que
hasta su dictado solo eran aplicables a pocos
productos agrícolas, volviendo a poner en el
centro del debate la facultad del Poder Ejecu-
tivo de imponer derechos de exportación sin
previo trámite legislativo, lo cual es materia
de análisis en el presente trabajo.
II. Antecedentes históricos
El art. 4º del texto original de la Constitución
te
Nacional de 1853 establecía que “[e]l Gobierno
federal provee los gastos de la Nación con los
fondos del Tesoro nacional formado del pro-
ducto de derechos de importación y expor-
eu
tación de las Aduanas”, en tanto su entonces
art. 64, expresaba en su inc. 1º que corresponde
al Congreso “Legislar sobre las aduanas exte-
riores y establecer los derechos de importación
que han de satisfacerse en ellas” (2).
R Ejecutivo Nacional a gravar con derechos
Si bien las primeras cargas fiscales para
la exportación de carne, harinas y deriva-
dos datan de 1821 (3), recién a partir de 1930
comenzaron a destinarlas a la construcción de
n
elevadores de granos y compensar a otros sec-
tores, hecho que coincide cronológicamente
con la creación de la originalmente Junta
so
Reguladora de Granos (4), debido a Gran
om
 (2)  El art.  4º actual de la CN es casi idéntico “El
Gobierno Federal provee a los gastos de la Nación
con los fondos del Tesoro Nacional formado del pro-
ducto de derechos de importación y exportación”,
en tanto el art. 64, inc. 1º CN, luego art. 67, en el texto
constitucional de 1860 y actualmente 75 (Atribucio-
nes del Congreso), expresa con un contenido muy
Th
similar en su inc.  1º “Legislar en materia aduanera.
Establecer los derechos de importación y exporta-
ción, los cuales, así como las avaluaciones sobre las
que recaigan, serán uniformes en toda la Nación”.
 (3)  VILLANUEVA, Javier, “Las primeras etapas
de la política aduanera argentina”, disponible en
http://200.16.86.50/digital/33/revistas/cse/laspri-
merasetapas-las.pdf.
 (4)  Este ente regulo el comercio interno y
externo de granos, creo tipos y clasificaciones, fijó
precios mínimos o de sostén y favoreció el crédito
Federico J. Iribarren
Depresión y la consecuente baja del precio de
materias primas a nivel mundial.
Hasta 1946, los derechos de exportación
estuvieron escuetamente en leyes generales
impositivas (leyes  11.281, 12.964, 13.925, entre
otras) que facultaban al Poder Ejecutivo a ele-
rs
var o reducir los mismos en tales casos, año en
el que perdieron temporalmente su razón de
ser con la creación del Instituto Argentino de
Promoción del Intercambio (IAPI), que centra-
lizó el comercio exterior entre los años 1946 y
1955.
Disuelto dicho ente en 1955, en los años
siguientes estos derechos recobraron mayor
vigencia y alcanzaron sus mayores niveles
en períodos de mayor inestabilidad econó-
mica, siendo tal vez la norma más relevante
la ley 19.503 de 1972, que autorizaba al Poder
especiales móviles la exportación de mercade-
rías hasta un 15% del precio índice o del valor
FOB.
En 1973, se sanciona la ley 20.545, cuyo
Instrumentos de Gestión y Política
objetivo era la protección de la producción
nacional mediante la fijación de los derechos
de importación y exportación, entre otras
medidas. Facultaba al Poder Ejecutivo a fijar o
elevar de derechos de exportación en función
de los requerimientos del mercado interno, la
recaudación fiscal y las posibilidades de su
colocación en el mercado internacional (5).
Estos derechos fueron casi eliminados avan-
zada la década de 1970 y reinstaurados a prin-
cipios de la década del 80’, en tanto ley 20.545 207
fue derogada casi en su totalidad mediante la
ley 22.792, a poco de la entrada en vigencia
del Código Aduanero, que instaló una doble-
mente controvertida delegación legislativa en
el Poder Ejecutivo.
sobre el cereal entregado mediante certificados de
depósito.
 (5)  Ello cuando no se tratase de bienes pres-
cindibles en el mercado interno o cuya producción
se procurase facilitar el acceso a mercados externos.
 Derechos de exportación de productos agrícolas. Sus antecedentes...
III. Delegación legislativa y normativa apli-
cable: Desde la sanción del Código Aduanero
hasta la res. 125/2008 del Ministerio de Eco-
nomía
En 1981 se promulgó el Código Aduanero por
la ley 22.415, en el cual por primera vez se orde-
naron y sistematizaron en un cuerpo legislativo
las normas aduaneras, que se encontraban dis-
persas en sus Ordenanzas, en el texto ordenado
de la Ley de Aduanas de 1962 y en diversas
te
normas complementarias y modificatorias.
Dicho Código, en la Sección  IX, Título  I,
Capítulo  Sexto, legisla lo relativo a derechos
eu
de exportación. El art. 755 los define concep-
tualmente y realiza una importante delega-
ción legislativa, facultando al Poder Ejecutivo
a gravar con derechos de exportación merca-
dería para consumo con diversas finalidades,
sin establecer plazo de su ejercicio ni fijar
R los gobiernos constitucionales posteriores” (7).
baremos máximos (6).
El propósito de este Capítulo del Código
Aduanero fue fijar las bases para gravar con
n
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
so
 (6)  Art. 755. 1. En las condiciones previstas en este
código y en las leyes que fueren aplicables, el Poder
Ejecutivo podrá: a)  gravar con derecho de exporta-
ción la exportación para consumo de mercadería
que no estuviere gravada con este tributo; b) desgra-
om
var del derecho de exportación la exportación para
consumo de mercadería gravada con este tributo; y
c) Modificar el derecho de exportación establecido. 2.
Salvo lo que dispusieren leyes especiales, las faculta-
208 des otorgadas en el apartado 1 únicamente podrán
ejercerse con el objeto de cumplir alguna de las
siguientes finalidades: a) asegurar el máximo posible
Th
de valor agregado en el país con el fin de obtener un
adecuado ingreso para el trabajo nacional; b) ejecutar
la política monetaria, cambiaria o de comercio exte-
rior; c)  promover, proteger o conservar las activida-
des nacionales productivas de bienes o servicios, así
como dichos bienes y servicios, los recursos naturales
o las especies animales o vegetales; d) estabilizar los
precios internos a niveles convenientes o mantener
un volumen de ofertas adecuado a las necesidades
de abastecimiento del mercado interno; e)  atender
las necesidades de las finanzas públicas.
derechos de exportación mercadería para con-
sumo con la finalidad de asegurar el máximo
de valor agregado en el país, ejecutar la polí-
tica monetaria o cambiaria, promover, pro-
teger o conservar las actividades nacionales
productivas de bienes o servicios, estabilizar
los precios internos a niveles convenientes o
rs
mantener un volumen de ofertas adecuado,
entre otras.
Expresa Patricios que “la ley  22.415 y con
ella, el art. 755 del Cód. Aduanero, no fue un
producto del Congreso de la Nación, sino que
pertenece a una época de nuestra historia ins-
titucional, en la cual las facultades legislativas
estaban en manos del propio Poder Ejecutivo,
quien mediante esta delegación terminó, en rea-
lidad, transfiriéndose a sí mismo esta facultad a
la que no tenía derecho. No borra su origen la
mera circunstancia de haber sido aceptada por
De allí la doble controversia de esta doble
delegación: no solo autoconfiere al Poder Eje-
cutivo, por ese entonces de facto, facultades
de establecer contribuciones cuya iniciativa es
atribución de la Cámara de Diputados (art. 52
CN), sino que lo hace sin establecer una clara
política legislativa.
Con posterioridad a la sanción del Código,
las retenciones se mantuvieron con algunas
subas moderadas hasta 1989, año en el que
mediante los decs. 553 y 713 aumentaron en
un 20% y un 10% respectivamente, las alícuo-
tas adicionales. A partir de allí descendieron
y finalmente la res. 159/1991 del Ministerio
de Economía, las eliminó casi por completo,
situación que se mantuvo por un período
superior a diez años.
Ese mismo año, por dec. 2752/1991, se sub-
delegaron en el Ministerio de Economía, Obras
y Servicios Públicos las facultades conferidas
 (7)  PATRICIOS, Jorge A., “Las llamadas ‘retenciones’
son en realidad derechos aduaneros aplicables a las
exportaciones”, junio de 2008, www.aduananews.
com.ar.

por los arts. 570, 620, 632, 663, 664 y 755 del
Cód. Aduanero.
En 2002 fueron reestablecidos estos dere-
chos y luego aumentados hasta un 20 y 23,5%
según el caso, mediante las res. 10, 368 y 369
de dicho Ministerio, aumentaron las alícuotas
un 4% y un 8% adicionales, respectivamente,
alcanzado la semilla de soja un 35%.
En este punto hay que destacar que con poste-
te
rioridad al dictado de la res. 10/2017 ME, el dec.
509/2007, entre otras medidas realizó una suerte
de texto ordenado de los derechos de exporta-
ción vigentes al momento de su publicación, el
eu
cual fue sujeto al proceso de validación previsto
en el Título III, Capítulo II de la ley 26.122 para
la legislación delegada, cuya validez fue final-
mente declarada por ambas Cámaras.
R
No ocurrió así con las res. 368/2017 y 369/2017
ME por las que las alícuotas de los derechos de
exportación allí fijados por una controvertida
subdelegación de facultades, se mantuvieron
hasta fines de 2015, lo que constituye en opi-
n
nión del autor una importante omisión en el
fallo que comentaremos en el punto VI.
so
Por último, mediante la res. 125/2008 del
Ministerio de Economía, se fijó un sistema de
retenciones móviles sin topes máximos que
fue muy resistido por las entidades agrope-
cuarias, que generó paros, desabastecimiento,
om
prolongadas interrupciones del tránsito
terrestre de producción y un conflicto político
que fue zanjado con una fracasada ratificación
legislativa y con la posterior derogación y
limitación de vigencia de dicha resolución (8).
IV. Primeros antecedentes jurisprudencia-
Th
les contra la reinstalación de los derechos de
exportación
El primer antecedente relevante contra
los derechos de exportación reimplantados
en 2002 lo encontramos en la causa “Sancor
 (8)  Mediante las res. 64/2008 y 180/2008 del Minis-
terio de Economía y Producción.
Federico J. Iribarren
CUL (TF 18476-A) c. DGA” (9), en el cual la
empresa actora se opuso al pago de los dere-
chos de exportación a diversas exportaciones
a Brasil y Paraguay, por considerar que ellos
son inaplicables respecto de exportaciones a
países miembros del Mercosur, por contrariar
el Tratado de Asunción.
rs
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal, revocó
la sentencia del Tribunal Fiscal de la Nación
que se había expedido en sentido desfavora-
ble a la actora, dejando sin efecto las resolu-
ciones de la Aduana de Santa Fe impugnadas.
El fallo invoca del principio de legalidad tri-
butaria y expresa que “el cobro de un impuesto
sin ley que lo autorice, es un despojo que viola
el derecho de propiedad” considerándolo apli-
cable “tanto a la creación de impuestos, tasas
o contribuciones como a la modificación de
los elementos esenciales que lo componen...”,
destacando finalmente la competencia exclu-
siva del Congreso en materia tributaria, seña-
lando que la misma es “esencial al régimen de
gobierno representativo y republicano”.
Instrumentos de Gestión y Política
El Fisco Nacional (Dirección General de
Aduanas) interpuso recurso extraordinario,
que fue concedido. En forma previa a resol-
ver, la Corte Suprema de Justicia en una deci-
sión novedosa requirió opinión consultiva al
Tribunal Permanente de Revisión del Merco-
sur, conforme lo prevé el Protocolo respectivo
para la Solución de Controversias.
Sin embargo, por razones que se descono-
cen, la actora desistió de la acción encontrán- 209
dose pendiente dicha medida, cuya resolución
se presumía favorable.
Luego del dictado de la res. 125/2008 ME,
se realizaron planteos en las causas “Bollatti”
y “Lan” (10), en las cuales los accionantes
 (9)  CNFed. Cont. Adm., sala V, expte. 017440/2006.
 (10)  JFed., Rosario, “Bollatti Sergio y otro c. Poder
Ejecutivo Nacional s/ Acción meramente declarativa
de derecho”, expte. 12085892/2008, Cita Online:
 Derechos de exportación de productos agrícolas. Sus antecedentes...
obtuvieron medidas cautelares en la Justicia
Federal de Rosario ordenando a la autoridad
aduanera se abstuviese de percibir los tributos.
V. Caducidad de la delegación legislativa
Un hecho significativo tuvo lugar en agosto
de 2010 con la caducidad de la delegación
legislativa. A este respecto, hay que recordar
que la reforma a la Constitución Nacional de
1994, en el art. 76 prohibió en el art. 76 la dele-
te
gación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo
en materias determinadas de administración
o de emergencia pública, con plazo fijado para
su ejercicio y dentro de las bases de la delega-
eu
ción que el Congreso establezca.
Por otra parte, la cláusula transitoria octava
de la CN, establece que “la legislación dele-
gada preexistente que no contenga plazo esta-
R
blecido para su ejercicio caducará a los cinco
años de la vigencia de esta disposición excepto
aquella que el Congreso de la Nación ratifique
expresamente por una nueva ley”.
n
Ante la inminencia de la caducidad, a par-
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
tir de 1999 sucesivas leyes fueron ratificando
en el Poder Ejecutivo la totalidad de la dele-
so
gación legislativa, prorrogando por distintos
plazos de tiempo las facultades preexistentes.
La primera de ellas, la ley 25.148, lo hizo por
un plazo de 3 años; a esta le sucedieron las
leyes 25.645, 25.918 y 26.135.
om
Finalmente, al vencimiento del plazo de un
año previsto en la última prórroga dispuesta
por ley 26.519, con fecha 24 de agosto de 2010
210 caducó la delegación legislativa. En términos
sencillos, el Poder Ejecutivo carece actual-
mente de facultades para ejercer la delegación
Th
del art. 755 Cód. Aduanero.
¿Qué ocurre con la vigencia de la norma-
tiva dictada al amparo de la legislación dele-
gante? No revisten mayor complejidad las
normas delegadas dictadas al amparo de la
70044506 y CFed., Rosario, “Lan, Ricardo H. c. PEN s/
mere declarativa”, expte. 91004767/2008.
legislación delegante hasta agosto de 2006, por
cuanto las leyes 25.148, 25.645, 25.918 y 26.135
las aprobaron en su totalidad en los períodos
correspondientes.
Sin embargo, en esa fecha entro en vigencia
la ley 26.122, la cual conforme su art. 1º tiene
rs
por objeto regular el trámite y los alcances de
la intervención del Congreso respecto de los
decretos que dicta el Poder Ejecutivo de nece-
sidad y urgencia, delegación legislativa o pro-
mulgación parcial de leyes.
A partir de ese momento, los decretos dele-
gados están sujetos a revisión por la Comi-
sión Bicameral de Seguimiento creada por la
ley, la cual debe expedirse y la norma final-
mente debe ser validada por ambas Cámaras
(arts. 11, 12 y 13 de la ley), no resultando jurí-
dicamente posible la ratificación in totum de
las normas delegadas.
Como veremos a continuación, la caducidad
constitucional de la delegación legislativa, fue
un elemento determinante en la jurispruden-
cia de los años venideros.
VI. El fallo “Camaronera Patagónica”
Para el año 2014, el Congreso Nacional no
había fijado nuevos derechos de exportación,
el conflicto con el sector agropecuario seguía
latente y había caducado la delegación legis-
lativa. En ese contexto, la Corte Suprema de
Justicia sentó una trascendental jurisprudencia
en la causa “Camaronera Patagónica S.A. c.
Ministerio de Economía s/ amparo” (11), decla-
rando la inconstitucionalidad de la res. 11/2002
del Ministerio de Economía e Infraestructura
que estableció los derechos de exportación a
las mercaderías, tratándose en este caso de una
firma dedicada a la actividad pesquera.
En lo que constituye un leading case en la
materia, el fallo en su considerando sexto
 (11)  CS, 15/04/2014, “Camaronera Patagónica SA
c. Ministerio de Economía y otros s/ amparo“, Cita
Online: AR/JUR/5984/2014.

reafirma la naturaleza tributaria del derecho
de exportación, señalando que esta quedó
expuesta durante los debates de la Conven-
ción Nacional Constituyente ad hoc de 1860,
aun cuando finalidad no sea solo recaudatoria,
sino como herramienta de política económica,
social o monetaria extra fiscal (consid. 7º).
En el considerando siguiente agrega que
existe una consolidada doctrina, sin grietas,
en la que el Tribunal sostuvo categóricamente
te
que “los principios y preceptos constituciona-
les prohíben a otro Poder que el Legislativo el
establecimiento de impuestos, contribuciones
y tasas” (con cita de fallos: 155:290; 248:482;
eu
303:245; 312:912, entre otros) y que “la atribu-
ción de crear los tributos es la más esencial a la
naturaleza del régimen representativo y repu-
blicano de gobierno (CS, Fallos: 182:411)”.
R
Expresa asimismo el fallo que el principio
de reserva de ley en materia tributaria, tam-
poco cede en caso de que se actúe mediante
el mecanismo de la delegación legislativa
previsto por el art. 76 de la CN, agregando
n
que “los aspectos sustanciales del derecho
tributario no tienen cabida en las materias
respecto de las cuales la Constitución Nacio-
so
nal (art. 76), autoriza, como excepción y bajo
determinadas condiciones, la delegación
legislativa en el Poder Ejecutivo” (CS, Fallos:
326:4251).
om
Cabe destacar que el voto mayoritario sos-
tuvo que, tratándose de materias que pre-
sentan contornos o aspectos tan peculiares,
distintos y variables que al legislador no le sea
posible prever anticipadamente la manifesta-
ción concreta que tendrán en los hechos, es
Th
válido en principio, el reconocimiento legal de
atribuciones, que queden libradas al arbitrio
razonable del órgano ejecutivo, siempre que la
política legislativa haya sido claramente esta-
blecida (CS, Fallos: 246:345 y 328:940)”.
Sin embargo, el fallo concluye expresando
que, en el caso analizado, el Congreso Nacio-
nal no ha previsto cuál es la alícuota aplica-
ble, ni siquiera mediante el establecimiento
de unos baremos máximos y mínimos para su
Federico J. Iribarren
fijación, lo cual “coloca a la resolución impug-
nada a extramuros de las normas y principios
constitucionales antes reseñados”. La falta de
una política legislativa clara sella la suerte de
las nomas cuestionadas.
En cuanto a la invalidez temporal de la
rs
norma impugnada, el fallo aclara que la
invalidez de la res. 11/2002 se circunscribe al
período comprendido entre su dictado y la
entrada en vigor de la ley 25.645 que le otorga
a su contenido rango legal, aunque considera
que la ratificación de la totalidad de la legisla-
ción delegada por dicha ley, carece de eficacia
para convalidar retroactivamente una norma
que adolece de nulidad absoluta e insanable,
limitando el período de invalidez de la norma
desde su dictado hasta la entrada en vigencia
de la ley ratificatoria.
VII. Supresión y reimplantación de los
derechos de exportación
Como habíamos expuesto en el punto III,
los derechos de exportación al agro mantu-
Instrumentos de Gestión y Política
vieron hasta 2015 las alícuotas vigentes a fines
de 2007, luego de la fallida res. 125/2008 y la
imposibilidad por parte el Poder Ejecutivo de
fijar nuevos derechos por la caducidad consti-
tucional de la delegación legislativa.
Sin embargo, en diciembre de 2015 y con
una cuestionable fundamentación jurídica
que remite al art. 755 Cód. Aduanero, por el
dec. 133/2015 se eliminan la casi totalidad de
los derechos de exportación con la excepción
de los productos soja, en tanto a partir de 2017
211
esta alícuota es reducida progresivamente en
un 0.5% mensual por el dec. 1343/2016.
No obstante, no volvió a ponerse en el cen-
tro del debate la facultad del Poder Ejecutivo
de imponer derechos de exportación, lo cual
pudo obedecer a dos causas: en primer lugar,
la ausencia de damnificados directos, ya que
por el contrario estas normas redujeron o
suprimieron las alícuotas, con lo cual la modi-
ficación o sustitución del acto administrativo,
favorece a los destinatarios de la norma sin
causar perjuicio a terceros.
 Derechos de exportación de productos agrícolas. Sus antecedentes...
En segundo lugar, hay que tener presente
el carácter cuestionable de las res. 368/2007
y 369/2007 ME vigentes a ese momento, que
no habían sido sometidas al proceso de vali-
dación previsto en la ley 26.122 para normas
delegadas. De este modo, sin perjuicio de la
ausencia de facultades del Poder Ejecutivo
para legislar en materia tributaria, bien puede
argumentarse que aquel puede atenuar el
perjuicio que ocasionaban normas de muy
dudosa legitimidad.
te
Finalmente, mediante el dictado del dec.
793/2018 y nuevamente remitiendo al art. 755
Cód. Aduanero, el Poder Ejecutivo Nacional
eu
revierte su temperamento y establece una alí-
cuota general de derechos de exportación del
12%, que en el caso de los productos de soja se
adicionan al 18% que estos ya tenían, aunque
con la salvedad del límite máximo de reten-
ción de cuatro pesos por dólar.
R El fallo “Estelar Resources” circunscribe sus
La razón esgrimida para fundamentar el
establecimiento de derechos de exportación
en el art. 755 Cód. Aduanero, que había sido
n
tachado a nivel jurisprudencial de inconstitu-
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
cional, fue la aprobación del Digesto Jurídico
Argentino por ley 26.939 en el año 2014 (12),
so
el cual declaró en su art. 1º vigentes las leyes
nacionales de carácter general las normas
incorporadas en el Anexo 1, entre las cuales se
encuentra el Código Aduanero.
om
No obstante, tratándose de un cuerpo sis-
tematizado de normas aduaneras de casi un
millar y medio de artículos de vital importan-
cia para el comercio exterior nacional, la mera
212 confirmación de su vigencia en un marco de
consolidación normativa general, en opinión
del suscripto ello no obsta a la inconstitucio-
Th
nalidad de una o más cláusulas particulares,
no constituyendo el Digesto ni remotamente
un hecho sobreviniente que convalide o sub-
sane la invalidez del mentado art. 755.
 (12)  La ley  26.939 fue promulgada en mayo de
2014, un mes después del fallo “Camaronera Pata-
gónica”, el cual tuvo lugar en abril de 2014, de allí la
ausencia de menciones al Digesto Jurídico en aquel.
En vista de la endeble fundamentación de la
reinstauración de los derechos de exportación
sin previo trámite legislativo, eran previsi-
bles los planteos judiciales que efectivamente
tuvieron lugar.
VIII. Recientes planteos judiciales. Los
rs
casos “Estelar Resources” y “Berandebi”
En las causas “Estelar Resources” (13)
y “Berandebi” (14), la Cámara Federal de
Comodoro Rivadavia y el Juzgado Federal de
Rafaela, respectivamente, basándose en el pre-
cedente “Camaronera” y en la facultad exclu-
siva del Poder Legislativo para establecer
tributos, declararon la inconstitucionalidad e
inaplicabilidad del decreto impugnado (ambos
fallos se encuentran con recursos pendientes al
momento del presente trabajo).
efectos al control de constitucionalidad de las
normas del Poder Ejecutivo Nacional impug-
nadas de invalidez por afectación del prin-
cipio de legalidad tributaria, considerando
procesalmente idóneo el proceso de amparo
siguiendo el criterio de la CS, “en tanto no
reduzca las posibilidades de defensa de la
demandada en cuanto a la extensión de la dis-
cusión y de la prueba” (CS, Fallos: 320:1339).
Similares consideraciones posee al respecto el
fallo “Berandebi”.
En términos generales, ambos fallos basan
sus fundamentos en el precedente “Camaro-
nera Patagónica”. El fallo “Estelar” señala que
el derecho de exportación establecido por el
dec. 793/2018 se trata de un tributo cuya defi-
nición encuadra en el art. 724 y 725 del Cód.
Aduanero, reafirma el principio de reserva
de ley en materia tributaria y destaca que las
leyes impositivas deben tener su origen en la
 (13)  CFed., Comodoro Rivadavia, “Estelar Resour-
ces Limited SA c. Poder Ejecutivo Nacional s/ amparo
ley  16.986”, expte. FCR 19606/2018, Cita online: AR/
JUR/89917/2018.
 (14)  JFed., Rafaela, “Berandebi SA c. AFIP-Aduana
Rafaela s/ amparo ley 16.986”, expte. FRO 91882/2018.

Cámara de Diputados, por ser estos los repre-
sentantes directos del pueblo (art. 52 CN),
agregando que la CN le prohíbe al Poder Eje-
cutivo crear impuestos por decreto, incluso
por DNU.
Con cita de fallos de la CS, expresa no obs-
tante que en materias en las que al legislador
no le sea posible prever anticipadamente la
manifestación concreta que tendrán en los
hechos, es válido el reconocimiento legal de
te
atribuciones que queden libradas al arbitrio
razonable del órgano ejecutivo, siempre que
la política legislativa haya sido claramente
establecida.
eu
Análogos argumentos posee el fallo “Beran-
debi” a este respecto, el cual señala que “no
desconoce la facultad que tiene el Congreso
de la Nación para atribuir al Poder Ejecutivo
R
Nacional ciertas potestades, circunscriptas
exclusivamente al aspecto cuantitativo de
la obligación tributaria, pero para ello debe
mediar la fijación de pautas concretas y lími-
tes precisos, por medio de baremos máximos
n
y mínimos para su fijación, tendientes a evitar
que la determinación quede librada exclusiva-
mente al arbitrio del Poder Ejecutivo”.
so
Por su parte, el fallo “Estelar” expresa que
“no ha sido el Poder Legislativo quien ha pre-
visto cuál es el hecho imponible ni la alícuota
aplicable, ni siquiera mediante el estableci-
om
miento de parámetros mínimos y máximos
para la fijación de los derechos de exporta-
ción. En consecuencia, el silencio del referido
cuerpo legislativo al momento del dictado del
decreto que los instituyó, sella la suerte res-
pecto de la constitucionalidad y validez de
Th
las normas impugnada”, destacando la cadu-
cidad de la delegación legislativa en lo que
concierne a la inconstitucionalidad del art. 755
Cód. Aduanero.
Respecto a la declaración de vigencia del
Código Aduanero por parte del Digesto Jurí-
dico Argentino, el fallo menciona que es una
“circunstancia a la que no puede atribuirse
efectos de subsanación de la inconstituciona-
lidad de una norma delegante, que no cumple
Federico J. Iribarren
con las condiciones de cualquier delegación
legislativa en materia de impuestos, frente a la
cual cabe ser estrictos”.
En lo que concierne a la delegación legisla-
tiva, el fallo “Berandebi” resalta que “el art. 76
de la CN prohíbe la delegación legislativa en
rs
el Poder Ejecutivo Nacional, salvo en materias
determinadas de administración o de emer-
gencia pública, no encontrándosela materia
tributaria alcanzada por las excepciones”.
Concluye que el art. 755 del Cód. Adua-
nero contradice el principio de legalidad
y de reserva de ley, y que el dec. 793/2018
ostensiblemente adolece de un vicio de
inconstitucionalidad.
Por último, ambos tribunales limitaron la
invalidez del decreto impugnado hasta la
sanción de la ley 27.467 correspondiente al
Presupuesto 2019, por cuanto consideraron
que la misma establece los elementos esen-
ciales que componen el tributo, fijando bare-
mos máximos y un plazo para que el Poder
Ejecutivo ejerza las facultades reglamenta-
Instrumentos de Gestión y Política
rias de determinar los derechos dentro de los
parámetros establecidos, aunque al igual que
el precedente del tribunal supremo, sin subsa-
nar retroactivamente la nulidad originaria del
decreto.
IX. Reciente consolidación de los derechos
de exportación. Conclusiones
Las limitaciones constitucionales y jurispru-
denciales en materia de derechos de exporta-
213
ción son muy claras, especialmente a partir del
año 2010; de modo que luego del precedente
“Camaronera Patagónica”, podía considerarse
impensado que el Poder Ejecutivo volviese a
imponer derechos de exportación sin previo
trámite legislativo. Pero lo impensado una
vez más ocurrió, y los fallos de los tribunales
inferiores guardan notables similitudes y han
sido igual de contundentes que el del máximo
tribunal.
Sin embargo, hechos recientes pare-
cen evidenciar que se ha logrado encauzar
 Derechos de exportación de productos agrícolas. Sus antecedentes...

jurídicamente lo relativo a estos derechos de
exportación. En primer lugar, con la publica-
ción del Decreto 37 de fecha 14 de diciembre
de 2019, se elimina el tope de cuatro pesos
por dólar que había establecido el Decreto
793/2018, resultando la aplicación plena de la
alícuota general del 30% para los productos de
para los porotos de soja, el 15% para aquellas
mercancías que no estaban sujetas a derechos
de exportación al 2 de septiembre de 2018
o que tenían una alícuota de 0% esa fecha y
por último en lo referente a la agroindustria,
prohíbe superar el 5% de alícuota para los
productos agroindustriales de las economías

rs
soja, la máxima prevista en la ley 27.467. regionales definidas por el Poder Ejecutivo
Nacional.
Una semana después, con fecha 21 de
diciembre de 2019, se sanciona la ley 27.541, la Pese a lo expuesto, luego de más de medio

te
cual en su artículo 52, faculta al Poder Ejecu-
tivo Nacional en el marco de los artículos 755
y concordantes de la ley 22.415 a fijar derechos
de exportación cuya alícuota no supere en
siglo la improvisación en materia de derechos
de exportación parece seguir siendo la regla y
tener algo similar a previsibilidad de la Farm
Bill norteamericana que establece las medidas

eu
ningún caso el 33% del valor imponible o del tributarias por sexenios (15), se asemeja cada
precio oficial FOB, facultad que podrá ejercer vez más una quimera.
hasta el 31 de diciembre de 2021 y que no han
sido ejercidas al momento del presente trabajo.
 (15)  IRIBARREN, Federico J., “Es necesaria una
La ley además prohíbe que la alícuota de
R ley agrícola criolla”, La Nación, Suplemento Campo,
los derechos de exportación supere el 33% 01/12/2007.
n
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__

so
om

214
Th
 El federalismo
de concertación argentino
como herramienta

rs
de gestión ambiental

te
Federico F. Delpech (*)

eu
Sumario I. Prólogo.– II. Incorporación del derecho ambiental en la Argenti-
na.– III. Antecedentes constitucionales federales.– IV. Herramientas de ges-
tión ambiental.– V. Autoridad de la Cuenca Matanza-Riachuelo (ACUMAR).–
VI. Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA).– VII. Organización ad-
R
ministrativa ambiental provincial.– VIII. Administración Pública ambiental
municipal.– IX. Conclusiones.

I. Prólogo mención de que y cuáles son las herramien-

n
tas de gestión ambiental actuales, explicaré

Instrumentos de Gestión y Política

El tema que me convoca en esta presenta- la importancia del derecho administrativo
ción gira alrededor de la siguiente y concreta ambiental —a nivel nacional, provincial, muni-
so

pregunta, ¿es el federalismo de concertación cipal y CABA— como herramienta de gestión

argentino una herramienta de gestión ambiental?
Comenzaré con una reseña cronológica
sobre los hechos tanto internacionales como
om
ambiental apropiada para la materialización
del federalismo de concertación.
Finalmente, convergiré en mi conclusión

locales que introdujeron la temática ambiental
a nuestra regulación, algunas consideraciones
generales sobre las formas de Estado y cual
adopto nuestra República para su desarrollo,
daré luz sobre las relaciones de coordinación y
concurrencia ambiental en la Federación, haré
Th
personal a través de una interrelación y vincu-
lación de los tópicos abordados.
De esta manera, en las siguientes páginas
que está por comenzar a leer, espero dar lugar 215
a lo que podría ser el comienzo de una res-

puesta al interrogante planteado.

(*)  Abogado de la Universidad de Buenos Aires
con orientación Empresarial-Ambiental. Especialista
en Derecho Ambiental (UBA). Ayudante de 2a en
la Catedra de la Dra. Silvia Nonna en la materia
“Régimen Jurídico de los Recursos Naturales y el
Ambiente”. Ayudante de 2a en la Cátedra del Dr.
Juan Vicente Sola en la materia “Bases del Derecho
Constitucional”. Consultor letrado en el Centro de
Asistencia Federal —Cuerpo Médico Forense— de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
II. Incorporación del derecho ambiental en
la Argentina
“Señor presidente: corresponde conside-
rar el tema referido a la preservación del
ambiente, habilitado en el inc. k) del art. 3º de
la ley 24.309, que ha sido tratado en la Comi-
sión de Nuevos Derechos y Garantías. Se trata,
en efecto de un nuevo derecho de los llamados
 El federalismo de concertación argentino como herramienta de gestión ambiental
de tercera generación, que tienen que ver con
la conciencia cada vez más amplia que se ha
ido formando en las últimas décadas sobre la
crisis gravísima que está afectando a la super-
vivencia del planeta Tierra, lo cual significa
la supervivencia del género humano” (1). De
esta manera se daba comienzo al debate sobre
preservación del ambiente en el marco de la
Convención Constituyente de 1994. Hasta
entonces, la Constitución Nacional —típico
producto del constitucionalismo clásico— no
te
contemplaba norma expresa alguna sobre
esta cuestión cuya importancia no podía ser
descubierta por nuestros padres fundadores.
En efecto, la preservación del ambiente y el
eu
reconocimiento y la consagración de un dere-
cho al ambiente sano, “encuentra su razón
de ser en la preocupación que suscitaron los
altos niveles de contaminación en los países
industrializados hacia fines de la década de
R
los sesenta” (2) pero del siglo XX. No obstante,
en homenaje a los constituyentes originarios,
este derecho encontraba raigambre constitu-
cional en el art. 33 de la CN, siendo manifes-
tación del derecho a la salud y la dignidad de
n
las personas.
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
Esta toma de conciencia va cobrando forma
so
a través de actividades desarrolladas por las
Naciones Unidas, destacándose la Conferen-
cia Internacional sobre Ambiente Humano,
reunida en la ciudad de Estocolmo en 1972
que promovió la puesta en marcha del Pro-
om
grama de las Naciones Unidas para el Medio
Ambiente; luego vendría la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre Ambiente y Desarro-
llo, reunida en Río de Janeiro en 1992. Merece
216 mencionarse también que, en 1982, la Asam-
blea General de las Naciones Unidas aprobó
Th
la “Carta de la Tierra” y la creación bajo sus
auspicios de la Comisión Mundial del Medio
Ambiente; en 1987, la “Comisión Brundtland”
 (1)  ROULET, Elba, “Convención Nacional Consti-
tuyente”, 13ª Reunión, Sesión Ordinaria (continua-
ción), 20/07/1994.
 (2)  LÓPEZ ALFONSÍN, Marcelo, “Derecho
Ambiental”, Ed. Astrea, Buenos Aires, julio de 2012,
p. 102.
publicó un informe “Nuestro futuro común”,
recomendando la adopción de una nueva
declaración universal sobre la protección del
ambiente y el desarrollo sustentable. En este
marco mundial, las nuevas Constituciones
que se sancionan en ese lapso incluyen nor-
mas sobre la cuestión ambiental; son algunos
rs
ejemplos la Constitución de Perú (1979), de
Portugal (1974) y por su especial incidencia
en nuestro ámbito, la Constitución de España
(1978). Las naciones del mundo y sus gobier-
nos asumen compromisos para promover
acciones, desarrollar políticas nacionales y a
nivel global tendiente a proteger el ambiente,
procurando un tipo de desarrollo en armo-
nía con el ecosistema. Bien podemos decir
que se asume un pensar global y un actuar
local-nacional.
Las naciones del mundo y sus gobiernos
asumen compromisos para promover accio-
nes, desarrollar políticas nacionales y a nive-
les globales tendientes proteger el ambiente,
procurando un tipo de desarrollo en armo-
nía con el ecosistema. Bien podemos decir
que se asume un pensar global y un actuar
local-nacional.
Es en este contexto que la Nación Argentina
reunida en Convención Constituyente refor-
madora sanciona normas sobre esta materia
que se consagran en el art. 41 de la CN. Allí
se establece: “Todos los habitantes gozan del
derecho a un ambiente sano, equilibrado,
apto para el desarrollo humano y para que las
actividades productivas satisfagan las nece-
sidades presentes sin comprometer las de las
generaciones futuras; y tienen el deber de pre-
servarlo. El daño ambiental generará priorita-
riamente la obligación de recomponer, según
lo establezca la ley. Las autoridades proveerán
a la protección de este derecho, a la utilización
racional de los recursos naturales, a la preser-
vación del patrimonio natural y cultural y de
la diversidad biológica, y a la información y
educación ambientales.
Corresponde a la Nación dictar normas que
contengan los presupuestos mínimos de pro-
tección, y a las provincias, las necesarias para

complementarlas, sin que aquellas alteren las
jurisdicciones locales.
Se prohíbe el ingreso al territorio nacional
de residuos actual o potencialmente peligro-
sos, y de los radiactivos”.
De la norma arriba transcripta, aquí nos
interesa el párr.  3º que indica: “Corresponde
a la Nación dictar normas que contengan los
presupuestos mínimos de protección, y a las
te
provincias, las necesarias para complementar-
las,...”. El objeto de esta presentación es anali-
zar la conjugación de la protección ambiental
en el marco de la forma de Estado que adopta
eu
la Constitución: la concertación entre la Fede-
ración y las provincias que la componen, ¿es
una herramienta de gestión ambiental?
III. Antecedentes constitucionales federales
R sula constitucional de Estados Unidos por
III.1. Constitución de 1853. Sistema Dual
Los Convencionales de Santa Fe de 1853
sancionaron nuestra Ley Suprema teniendo
n
como precedente el modelo norteamericano de
1787, según manifestaciones de Gorostiaga y
Gutiérrez, que había establecido una república
so
presidencialista como forma de gobierno y el
federalismo como forma de estado, además de
otro antecedente directo e inmediato: el libro
las “Bases y puntos de partida para la organi-
zación política de la República Argentina” de
om
Juan Bautista Alberdi, que igualmente se fun-
daba en aquel modelo, aunque con diferencias
que señalaremos más adelante (3). Como inme-
diatamente veremos, resulta evidente que en
el texto de 1853 fue determinante en el diseño
del federalismo la influencia alberdiana, que
Th
estuvo especialmente representada por Juan
María Gutiérrez, que fue uno de los más desta-
cados miembros de la Comisión Redactora (4).
 (3)  HERNÁNDEZ, Antonio M. (h.), “El Federalismo
en Alberdi y la Constitución Nacional de 1853 &
1860”, p. 9, publicado en http://www.acaderc.org.ar/
 (4)  La Constitución federal de 1853 fue percibida
como una solución por la mayoría de la política
Federico F. Delpech
La nueva constitución estableció un régi-
men federal, una legislatura bicameral y una
justicia independiente. Por un lado, aseguraba
un alto grado de representación a las provin-
cias en las instituciones políticas nacionales.
Un senado nacional dotado con una autoridad
considerable para elaborar políticas estaría
rs
compuesto por dos senadores por provin-
cia electos en sus legislaturas de origen. Este
arreglo también garantizaba un importante
rol nacional a los gobernadores provinciales
quienes podrían jugar un papel central, gra-
cias a su control de las legislaturas locales, en
la composición de la delegación provincial al
Senado. Por otra parte, la Constitución fede-
ral también generó un alto nivel de centrali-
zación. El poder de “intervención federal” (5)
fue una de las herramientas institucionales
más importantes diseñadas por los nuevos
centralizadores del interior. Copiando la cláu-
la cual el gobierno federal puede intervenir
en los estados miembros para garantizar la
forma republicana de gobierno, los “padres
fundadores” de la Argentina también otorga-
ron al gobierno federal un poder similar al del
Instrumentos de Gestión y Política
argentina. La constitución expresó cambios funda-
mentales en el pensamiento federalista argentino
como una fusión de los ideales unitarios y federales,
encarnando a la vez el ideal unitario de un gobierno
central en manos de un presidente poderoso y
los principios federales de autonomía provincial y
representación en las instituciones políticas nacio-
217
nales. Lo que esta “fusión” también representó fue
una clara revalorización, por parte de los federales,
de la utilidad funcional y estratégica de un gobierno
central. Funcionalmente, los arquitectos de la cons-
titución observaron la importancia de un Estado
central para mantener el orden y proveer las bases
de la integración argentina a la economía mundial.
Estratégicamente, sin embargo, la creación de un
gobierno central autónomo generaría un contra-
peso institucional a Buenos Aires.
 (5)  Incidente Nº  2. Denunciante: Vena, Maya.
Imputado: Inza, José y otros s/ incidente de incom-
petencia - FMP 030330/2015/CS001, 19/09/2017.
 El federalismo de concertación argentino como herramienta de gestión ambiental
art.  6º de la Constitución Norteamericana (6).
No obstante, la “intervención federal” generó
desde un principio numerosos reparos acerca
de su utilización, así como de las facultades
del gobierno federal antes y durante la inter-
vención. En la convención constituyente de
1853 las preferencias de los centralizadores,
así como las de los descentralizadores se refle-
jaron en dos propuestas encontradas con res-
pecto a la intervención federal. Las provincias
del interior querían un gobierno central y estu-
te
vieron de acuerdo con Juan Bautista Alberdi
quien proponía que, en caso de sedición, el
gobierno federal podría intervenir las provin-
cias sin su requerimiento para restablecer el
eu
orden. La Provincia de Buenos Aires, en cam-
bio, prefería un gobierno federal con pode-
res limitados y acordaba con la propuesta de
Domingo Faustino Sarmiento de prohibir que
el gobierno federal interviniera sin la solicitud
explícita de las autoridades locales (7).
R por esta Constitución y el que expresamente
En primer lugar, en el notable Preámbulo se
hizo referencia a la Confederación Argentina y
a la reunión de su Congreso General Constitu-
n
yente “... por voluntad y elección de las pro-
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vincias que la componen, en cumplimiento de
pactos preexistentes...”. Luego, en el art. 1º se
so
estableció: “La Nación Argentina adopta para
su gobierno la forma representativa, repu-
blicana y federal, según lo establece la pre-
sente Constitución”. El art.  3º prescribió “Las
autoridades que ejercen el gobierno federal
om
residen en la ciudad de Buenos Aires, que se
declara capital de Confederación por una ley
especial”. El art.  5º dispuso: “Cada Provincia
confederada dictará para sí una Constitución
218 bajo el sistema representativo republicano,
de acuerdo con los principios, declaraciones
y garantíais de la Constitución Nacional; y
Th
que asegure su administración de justicia, su
régimen municipal y la educación primaria
 (6)  Constitución de los Estados Unidos de
América, art. I V, Sección V.
 (7)  GIBSON, Edward L. - FALLETI, Tulia G., “Conflicto
regional y los orígenes del federalismo argentino”,
disponible en http://www.scielo.org.ar/scielo.php?s-
cript=sci_arttext&pid=S1851-96012007000100008.
gratuita. Las constituciones provinciales serán
revisadas por el Congreso antes de su promul-
gación. Bajo estas condiciones, el Gobierno
Federal garantiza a cada Provincia el goce y
ejercicio de sus instituciones”. El art. 6º ordenó:
“El gobierno federal interviene con requisición
de las legislaturas o gobernadores provincia-
rs
les, o sin ella, en el territorio de cualquiera de
las provincias, al solo efecto de restablecer el
orden público perturbado por la sedición o
atender a la seguridad nacional amenazada
por un ataque o peligro exterior” (8).
A modo abarcativo y contextualizando la
época, veremos en los siguientes artículos
transcriptos una interpretación normativa del
federalismo con una marcada concentración
del poder nacional, mucho más que el modelo
norteamericano. El art. 101 expresó: “Las pro-
vincias conservan todo el poder no delegado
se hayan reservado por pactos especiales al
tiempo de su incorporación”. El art. 102 enun-
ció: “Se dan sus propias instituciones locales
y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores,
sus legisladores y demás funcionarios de pro-
vincia, sin intervención del Gobierno Federal”.
El art.  103 estableció: “Cada Provincia dicta
su propia constitución, y antes de ponerla en
ejercicio, la remite al Congreso, para su exa-
men, conforme lo dispuesto en el art.  5º”. El
art. 104 establecía las facultades concurrentes y
el art. 105 las prohibidas para las provincias. El
art. 106, expuso el caso de los conflictos inter-
provinciales. En el último artículo de la Cons-
titución Nacional de 1853 (art. 107) se formuló
que, “los Gobernadores provinciales son agen-
tes naturales del Gobierno Federal para cum-
plir la Constitución y las leyes de la Nación”.
III.2. Formas de Estado y la forma de Estado en la
Constitución argentina
“La Nación Argentina adopta para su
gobierno la forma republicana, representativa
y federal, según lo establece la presente Cons-
titución”, proclama ella en su art. 1º.
 (8)  HERNÁNDEZ, Antonio M. (h.), ob. cit.

No nos proponemos una exégesis de las
tipologías de Estado ni en particular del fede-
ralismo. Sin perjuicio de ellos, se impone
recordar que “Kelsen parte de la base de que
el Estado es un orden jurídico, en el que sus
elementos, territorio y pueblo, representan
las esferas territorial y personal de validez de
dicho orden jurídico”. Así, “La centralización
y la descentralización, generalmente conside-
radas como formas de organización estatal
referidas a la división territorial, tienen que
te
entenderse como dos tipos de ordenamien-
tos jurídicos” (9). Sabido es que el federa-
lismo —como forma de Estado— supone la
coexistencia de distintos ordenamientos esta-
eu
tales. A la inversa de la forma unitaria que
implica la centralización territorial del poder,
de tal forma que hay un único ordenamiento
de carácter central o nacional que rige sobre
todo el territorio nacional y su población, sin
R
perjuicio de algún grado de descentralización
de carácter departamental, municipal o regio-
nal (ej. Bolivia, Uruguay, Paraguay, Italia,
España), el Estado federal (EE.UU., Alema-
nia, Rusia, Suiza, México, Brasil, Argentina)
n
implica la coexistencia de distintos orde-
namientos: uno nacional, federal o central
que rige sobre todo el territorio del Estado
so
nacional, su población y ordenamientos loca-
les (que pueden ser estaduales, provinciales,
municipales, etc.) que rigen sobre esas por-
ciones en que se divide aquel territorio (Esta-
dos, provincias, municipios) y su respectiva
om
población. De esta manera, los habitantes de
un Estado federal están sometidos a distintos
ordenamientos jurídicos: inmediatamente al
orden local y mediatamente al orden federal
o nacional.
De la mano con el desarrollo de la forma
Th
de gobierno federal que se ha ido puliendo
en el transcurso del tiempo, han aparecido
tendencias que conducen de manera tras-
versal y holística hacia un estado ecológico
y social de derecho, prestando atención
 (9)  LINARES QUINTANA, Segundo V., “Derecho
Constitucional e Instituciones Políticas”, Ed.  Plus
Ultra, Buenos Aires, 1976, 2ª ed., t. II, p. 9.
Federico F. Delpech
fundamentalmente a las clases más desfavo-
recidas, que son aquellas que más padecen los
impactos del cambio climático. Este arquetipo
estatal tomó fuerza en España hace años por
el profesor López Ramón. En la Argentina,
Humberto Quiroga Lavié fue quien inauguró
el concepto de estado ecológico de derecho
rs
en un artículo clásico escrito allá por el año
1996 (10). Se exponía en ese señero aporte la
tesis de que “Es tan rico y completo sistema
normativo introducido por el constituyente en
la reforma de 1994, regulando tanto la sustan-
cialidad del ‘ambiente’ en función de precisos
objetivos de ‘salud’, ‘equilibrio’ y tutela de la
‘diversidad biológica’, así como en relación
con su ‘utilización racional’, no solo respecto
de los ‘recursos naturales’, sino con expresa
inclusión del patrimonio cultural, que bien
podemos sostener que estamos en presencia
de un verdadero ‘estado ecológico de dere-
cho’, de carácter pleno e integral.
Siendo el federalismo un tipo de Estado que
supone la coexistencia de pluralidad de orde-
namientos (al menos dos), correspondiendo a
cada uno de ellos una serie de competencias
Instrumentos de Gestión y Política
que van a ejercer sobre el respectivo territorio y
su correspondiente población, se ha explicado
que estas competencias se vinculan entre sí a
través de una serie de relaciones típicas de la
forma federal de Estado. La doctrina distingue
entre relaciones de subordinación; relaciones
de colaboración y relaciones de coordinación.
Las relaciones de subordinación —expuestas
en los arts.  5º, 6º, 23, 31, 123, 128 y 129 de la
Constitución— este último para el caso parti-
cular de la ciudad de Buenos Aires— impor-
tan la supremacía del orden federal respecto 219
de los ordenamientos locales; las relaciones
de colaboración, están dadas por el derecho de
las provincias a participar en la toma de
decisiones federales. Las relaciones de coor-
dinación están dadas por la distribución de
 (10)  “El estado ecológico de derecho en la
Constitución nacional”, LA LEY 1996-B-950, publi-
cado también en CAFFERATTA, Néstor, Tratado juris-
prudencial y doctrinario de derecho ambiental, Ed. La
Ley, 2012, t. II: Textos completos, ps. 535-536.
 El federalismo de concertación argentino como herramienta de gestión ambiental
competencias entre los distintos niveles esta-
tales que integran una federación. Esa asig-
nación de funciones o competencias puede
hacerse siguiendo diversos criterios: “a) todo
lo que la constitución federal no atribuye al
estado federal, se considera reservado a los
estados miembros; la capacidad es la regla
para estos, y la incapacidad es la excepción
en tanto para el estado federal ocurre lo con-
trario: la incapacidad es la regla, y la capaci-
dad es la excepción; b) inversamente, todo lo
te
que la constitución federal no atribuye a los
estados miembros, se considera reservado al
estado federal para quien entonces la capaci-
dad es la regla y la incapacidad es la excep-
eu
ción; c) enumeración de las competencias que
incumben al estado federal y a los estados
miembros” (11).
III.3. Las relaciones de coordinación en el federa-
lismo argentino
R esta perspectiva, las provincias tienen poderes
Decía Joaquín V. González que el Estado
dependiente en lo económico lo es inevita-
blemente también en el terreno político, y
n
provocará los movimientos de regresión o de
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
rebelión. O si no, quedará condenado a con-
vertirse en una cosa pasiva incapaz de tener
so
iniciativa y de generar progreso. El federa-
lismo es poder de decisión.
Hemos dicho que la Nación Argentina se
organiza como un Estado federal, lo cual supone
om
la convivencia de distintos ordenamientos jurí-
dicos. En este sentido, se sostiene que, tras la
reforma constitucional de 1994, el federalismo
argentino se integra con cuatro órdenes guber-
220 nativos: el gobierno federal, 2) los gobiernos de
provincia; 3) el gobierno autónomo de la ciu-
dad de Buenos Aires y 4) los gobiernos munici-
Th
pales autónomos. Asimismo, hemos indicado
 (11)  BIDART CAMPOS, Germán J., “Tratado
Elemental de Derecho Constitucional Argentino;
nueva edición ampliada y actualizada”, Ed.  Ediar,
Buenos Aires, 1995, 1ª reimp., t.  I, p.  244. Sobre la
misma cuestión: BADENI, Gregorio, “Instituciones de
Derecho Constitucional”, Buenos Aires, 1999, 1ª ed.,
ps. 74-76.
que a los distintos ordenamientos correspon-
den una serie de competencias y que el dere-
cho comparado exhibe distintos criterios de
atribución de esas competencias a los distintos
niveles estatales. En nuestro ámbito, la regla
general de reparto de competencias está con-
sagrada en el art. 121 CN que proclama: “Las
rs
provincias conservan todo el poder no dele-
gado por esta Constitución al gobierno federal,
y el que expresamente se hayan reservado por
pactos especiales al tiempo de su incorpora-
ción”. Esta disposición contenida en el actual
art. 121 CN corresponde al original art. 104 de
la CN, del que se ha escrito: “ha consagrado
todo el derecho histórico argentino contenido
en los estatutos y pactos anteriores”. Supone
que las provincias retienen todo el poder que
no delegaron —vía la Constitución Nacional
a cuya sanción concurrieron— ni expresa ni
implícitamente en el Estado Federal. Desde
conservados e ilimitados y el gobierno federal
ejerce poderes delegados en forma expresa o
implícita que son limitados. En este orden, se
explica que “a) los poderes conservados por
las provincias, que constituyen, teóricamente
la regla, son innominados e indefinidos; b) Los
poderes delegados en el gobierno federal, que
son la excepción; c) Los poderes concurrentes,
que se dan en aquellas materias en las que la
Constitución ha asignado atribuciones tanto
al gobierno federal como a las provincias (en
general referidas al desarrollo económico y
social) y que, conforme la interpretación más
generalizada, admite la acción indistinta de
la Nación o la Provincia, salvo que surgiera
incompatibilidad entre ambas gestiones, caso
en el cual cedería la atribución provincial en
beneficio de la nacional” (12).
A la luz de esta regla general se desprende la
existencia de facultades exclusivas del Estado
 (12)  BARRERA BUTELER, Guillermo, en SABSAY,
Daniel A. (dir.) - MANILI, Pablo L. (coord.), “Consti-
tución de la Nación Argentina y normas comple-
mentarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”,
Ed.  Hammurabi, Buenos Aires, 2010, 1ª ed., t.  4,
p. 197.

Federal; facultades exclusivas de las provin-
cias; facultades concurrentes; facultades com-
partidas entre la Federación y las provincias;
facultades excepcionales de las provincias;
facultades excepcionales del Estado Federal,
facultades prohibidas para ambos niveles.
En un esquema de federalismo ambiental
que fortalezca los roles de todos los órdenes
jurídicos implicados en la gestión del mismo,
debe surgir el uso de facultades para la Nación
te
de protección de los presupuestos mínimos en
razón de fenómenos locales desnaturalizantes
del piso normativo, capacidad de ordenamiento
del territorio global del Estado, formación de
eu
instituciones de control sobre el territorio local
en caso de emergencias ambientales detectadas
en espacios puntuales pero expresados sobre
intereses federales relevantes.
Con la finalidad de ceñir este derecho
R cuencia se examina una norma en búsqueda
ambiental en el derecho constitucional, es
trascendental explicar el equilibrio y justa
composición de los intereses de nuestra mate-
ria con la base del control y la supremacía de
n
la constitución.
La supremacía constitucional —en sentido
so
formal—, establece y predica que los actos
y hechos de la sociedad y de otros poderes,
deben estar ajustados a nuestra Constitución
Nacional (lo dispuesto en la norma, y no la
interpretación que se haga de ella). Es decir,
om
requiere que aquellos sean congruentes y
compatibles con nuestra carta magna.
La Constitución Nacional, dice Germán
Bidart Campos, es la “fuente primaria y fun-
dante del orden jurídico estatal” (13). Si toma-
mos como base la pirámide constitucional,
Th
aquella se encuentra en la cúspide y lo que
está por debajo, es decir el derecho infra cons-
titucional, debe guardar relación y coherencia
con la misma.
Ahora bien, si ese orden y coherencia se
quiebra, existe la llamada inconstitucionalidad
 (13)  Ibidem.
Federico F. Delpech
de las normas. Es el órgano político y jurisdic-
cional el que debe velar y controlar aquella
pirámide. Esa función, que es la máxima atri-
bución que se le concede a un garantista, no
se encuentra expresamente determinada, sino
que surge de procesos de interpretación, y la
jurisprudencia misma; advertimos aquí que
rs
aquello roza con una función activista que se
les concede a los tribunales al momento de
realizar el control de constitucionalidad.
Con aquel control de constitucionalidad, se
vuelve operativa a la supremacía constitucio-
nal y fue realizado por primera vez por John
Marshall (14), se fiscaliza e interpreta lo que
quiso decir el legislador, y puede ser realizado
a pedido de parte o como una actuación de
oficio (15). Aquella interpretación se justifica
a través de la argumentación constitucional,
es decir, que motiva una idea y como conse-
de su correcta y debida conexión con la Cons-
titución Nacional.
Aquella pirámide constitucional, que pode-
mos decir hoy tiene una forma de trapecio,
Instrumentos de Gestión y Política
posee la totalidad del derecho base del sis-
tema legal que rige en nuestro país. Con rela-
ción a los tratados que Argentina ha suscripto,
el art. 75 inc. 22 e inc. 24, junto con el art. 27
de la Convención de Viena sobre el derecho
de los Tratados establecen un orden a seguir,
pero según dicha Convención, ningún estado
puede invocar su derecho interno a los fines
de incumplir algún tratado que hubiere
ratificado.
Los tratados sobre derechos humanos en 221
los que Argentina es parte poseen jerarquía
constitucional, es decir que se encuentran en
el mismo nivel que la Constitución Nacio-
nal. Ahora, respecto a los demás tratados que
nuestro país ha suscripto, como los referidos
 (14)  Fallo de la Corte Suprema de los Estados
Unidos, “Marbury c. Madison”, 1803.
 (15)  BIDART CAMPOS, Germán J., ob. cit., p. 244.
Sobre la misma cuestión: BADENI, Gregorio, ob. cit.,
p. 246.
 El federalismo de concertación argentino como herramienta de gestión ambiental
a cuestiones ambientales, se encuentran por
debajo de la Constitución y por encima del
derecho infra constitucional. Luego encontra-
mos a las leyes dictadas en consecuencia de
aquellos, las constituciones provinciales, etc.
Que solo los primeros se encuentren a nivel
constitucional no significa que los demás sean
inconstitucionales, aunque aquello podría
proponerse. De cualquier forma, este bloque
conformado por el derecho internacional y
te
nuestra carta magna es un conjunto integra-
dor y necesario que le permite a nuestro país
afianzar lazos, generar proyectos y compromi-
sos con otros estados que resulten de mutuo
eu
beneficio.
A esos fines Argentina ratificó ciertos Trata-
dos internacionales sobre Derecho Ambiental
a lo largo de los años. Más allá de haber sido
R
signataria de la Declaración de Estocolmo de
1972, de Río de Janeiro de 1992, de Kioto de
1997 y de otros instrumentos fundamentales
de la comunidad internacional, nuestro país
ha celebrado numerosos tratados bilaterales
n
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
y multilaterales que, en forma directa o indi-
recta, poseen contenido ambiental. A título de
so
ejemplo pueden citarse los siguientes acuer-
dos: Caza de Ballenas (Washington, 1946),
Protección de Bienes Culturales (La Haya,
1954), Protección de Bosques (Santiago de
Chile, 1961), Prohibición de Armas Nuclea-
om
res en América Latina y el Caribe (Tlatelco,
México, 1967), Contaminación de Aguas Marí-
timas (Bruselas, 1969), Transporte Marítimo
de Materiales Nucleares (Bruselas, 1971),
Vertimiento de Desechos en el Mar (Londres,
222
1972), Prohibición de Armas Biológicas (Lon-
dres, 1972), Protección del Patrimonio Mun-
Th
dial (París, 1972), Tratado del Río de La Plata
(Montevideo, 1973), Uso de Energía Nuclear
(Santiago de Chile, 1976), Protección Fitosa-
nitaria (Roma, 1979), Protección de Especies
Migratorias (Bonn, 1979), Aguas Continenta-
les (Buenos Aires, 1980), Convención de N. U.
sobre Derecho del Mar (Montego Bay, Jamaica,
1982), Protección de la Capa de Ozono (Viena,
1985), Accidentes Nucleares (Viena, 1986),
Transporte de Residuos Peligrosos (Basilea,
1989), Contaminación por Hidrocarburos
(Londres, 1990), Recursos Hídricos Compar-
tidos (Buenos Aires, 1991), Cooperación en
Materia Ambiental con Chile (Buenos Aires,
1991), Sanidad Animal (Viña del Mar, Chile,
1991), Protección Ambiental en la Antártida
(Madrid, 1991), Transporte Fluvial (Las Leñas,
Argentina, 1992), Convención de N. U. sobre
rs
Cambio Climático (Nueva York, 1992), Cam-
bio Global (Montevideo, 1992), Diversidad
Biológica (Río de Janeiro, 1992), Lucha contra
la Desertificación (París, 1994), Cooperación
en Materia Ambiental con Bolivia (Buenos
Aires, 1994), Seguridad Nuclear (Viena, 1994),
Cooperación en Materia Ambiental con Brasil
(Buenos Aires, 1996), Desechos Radioactivos
(Viena, 1997) y Acuerdo Marco sobre Medio
Ambiente del Mercosur (Asunción del Para-
guay, 2001).
A esos fines Argentina ratificó ciertos Trata-
dos internacionales sobre Derecho Ambiental
a lo largo de los años. Más allá de haber sido
signataria de la Declaración de Estocolmo de
1972, de Río de Janeiro de 1992, de Kioto de
1997 y de otros instrumentos fundamentales
de la comunidad internacional, nuestro país
ha celebrado numerosos tratados bilaterales
y multilaterales que, en forma directa o indi-
recta, poseen contenido ambiental.
El control de constitucionalidad puede efec-
tuarse sobre aquellas conductas licitas de las
cuales se produzcan efectos dañinos. Puede
ocurrir también que la constitucionalidad
de un tratado o ley pueda volverse incons-
titucional a través del tiempo cuando varíen
aquellas situaciones que fueron el condimento
para su ratificación o sanción —y que para la
época eran los convenientes— como por ejem-
plo los cambios sociales, cambios climáticos,
reajustes económicos. Asimismo, la omisión
de cumplir con alguna norma o tratado tam-
bién resulta inconstitucional. Con respecto a
los procesos, en virtud de que el control no
puede ser ejercido por los jueces de oficio —ya
que esta posibilidad les está vedada—, este
está llamado a producir sus efectos que le son
propios solo para ese caso concreto o pleito
en el cual se ha pedido tal declaración. Es
decir que, atacada una norma de contraria al

orden constitucional, y desechada como apta
o útil para la resolución de la controversia,
solo será dejada sin efecto para ese caso con-
creto. Fuera del pleito en ciernes, esta norma
no puede ser tachada de arbitraria, salvo que
vuelva a presentarse en aparente conflicto en
un nuevo caso, el cual ameritará un nuevo
pronunciamiento ante el juez interviniente. La
norma es inconstitucional en un caso preciso y
concreto (16).
te
En cuanto al efecto que tendría esta declara-
ción de inconstitucionalidad, dependerá del
caso en concreto ya que pueden existir dos
posibilidades: 1) que la sentencia implique
eu
“no aplicar” cierta ley cuya constitucionali-
dad se pone en jaque, pero la misma continúa
vigente; o 2) la sentencia declara la inconstitu-
cionalidad de esa norma, y su efecto se vuelve
erga omnes por lo que puede ocurrir que aque-
lla norma quede derogada o se exhorte a los
R tencias exclusivas federales y —salvo excep-
fines que se derogue la misma. Así decimos,
que, en la República Argentina, el sistema de
control es jurisdiccional-difuso, en oposición
al control de constitucionalidad europeo-con-
n
tinental que se caracteriza por la existencia
de un único tribunal u órgano creado para
tales fines, que cumple la función de resolver
so
toda cuestión atinente a la inconstitucionali-
dad, con un efecto erga omnes de su decisión.
En el control difuso de constitucionalidad,
la función jurisdiccional que cabe a cada
uno de los jueces, es comprensiva de selec-
om
cionar la norma aplicable, juzgar su validez
si se hubiese cuestionado su armonía con el
texto constitucional, así como también cercio-
rarse de que se trata de un caso justiciable. El
resultado de ese análisis, es decir, la decisión
judicial a la que se arribe, solo podrá ser cues-
tionada —si se encuentra comprometida una
Th
cuestión federal suficiente—, a través de los
recursos que establece la ley 48 en su art. 14
(recurso extraordinario federal) y siempre
 (16)  HOCSMAN, Heriberto S., “El Control de
Constitucionalidad Argentino. Acción declarativa
de inconstitucionalidad”, disponible en http://www.
justiniano.com/revista_doctrina/control_constitu-
cionalidad.htm.
Federico F. Delpech
que se trate de una sentencia definitiva o asi-
milable a ella (17).
III.4. Las facultades concurrentes
Han sido definidas como aquellas que “per-
tenecen en común al estado federal y a las
rs
provincias”. Con mayor precisión ha definido
la Corte Suprema de la Nación: “en sentido
gramatical como en el concepto jurídico, el
verbo concurrir significa contribuir a un fin,
prestar ayuda, influjo, asistencia dirigir dos
o más fuerzas a un mismo sitio o hacia igual
finalidad...” (18). Conforme el art. 121 CN, las
provincias conservan las competencias que no
han delegado en la Federación, como contra-
partida —y en forma lógica— del ejercicio de
estas quedan excluidas las provincias; es decir
que las facultades delegadas por las provincias
en el gobierno federal pasaron a ser compe-
ciones— prohibidas para las provincias; así, la
primera parte del actual art. 126 establece: “Las
provincias no ejercen el poder delegado a la
Nación...”; sin embargo existen ciertos ámbitos
en los que la Constitución ha querido expre-
Instrumentos de Gestión y Política
samente que concurra el accionar del gobierno
federal con el de cada provincia y este ámbito
conforma el de los llamados poderes o com-
petencias concurrentes. Esa concurrencia se
concreta cuando la Constitución asigna expre-
samente a las provincias atribuciones con rela-
ción a materias que han sido delegadas en el
Estado federal. Facultades concurrentes entre
el Estado federal y las provincias encontramos
en el inc. 18 y la 1ª parte del art. 75 CN (dentro
de las atribuciones del Congreso Federal) con
el art. 125 CN —dentro del título segundo “de 223
los Gobiernos de provincia”—, respecto de las
normas sobre progreso y desarrollo humano;
otro ejemplo de facultad —aunque expresa-
mente calificada como concurrente— encon-
tramos en el inc. 2º y en el inc. 17 del mismo
art. 75 CN; la primera sobre impuestos indi-
rectos internos y la segunda, sobre pueblos
 (17)  Ibidem.
 (18)  CS, Fallos: 137:212.
 El federalismo de concertación argentino como herramienta de gestión ambiental
originarios. También hay concurrencia entre el
art. 14 bis y el art. 125, con relación a la segu-
ridad social. Asimismo, competencias concu-
rrentes —entre la Nación y las provincias— se
desprenden del inc. 19 del mencionado art. 75
y del art. 41 CN cuando en su párr. 3º consagra:
“Corresponde a la Nación dictar las normas
que contengan los presupuestos mínimos de
protección, y a las provincias., las necesarias
para complementarlas,...”.
te
Las competencias concurrentes —esto es
aquellas que les pertenecen en común a dis-
tintos niveles estatales, importan facultades
similares que cada esfera estatal (nacional y
eu
provincial) ejercita en su ámbito y que tienen
iguales o muy similares contenidos o finali-
dad; son las que más conflictos suscitan. En
este sentido cabe tener presente que las pro-
vincias habrán de ejercitar sus competencias
R
en materias concurrentes en tanto no acarreen
“incompatibilidad notoria’ con el ejercicio de las
competencias federales. En este caso, operaría
el principio de supremacía federal que se des-
prende del art. 31 CN. Por cierto, de la jurispru-
n
dencia surge a modo de aclaración que para
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
que quede excluida la competencia provincial
frente a la competencia federal “es menester
so
que exista repugnancia efectiva entre esas
facultades”. Es una característica actual del
proceso federal, como lo reconoce en su nuevo
libro Antonio La Pérgola, el constitucionalista
italiano más querido por sus colegas ibe-
om
roamericanos. Es reconocer que el federalismo
no es ya estático, puramente normativo, sino
contractual: se acuerda entre la Nación y las
provincias, o las provincias entre sí, se desa-
224 rrollan políticas intercomunales; la gestión es
marcadamente intergubernamental (19).
Th
III.5. Las competencias concurrentes en materia
ambiental
Hemos señalado que las facultades concu-
rrentes importan atribuciones de las que están
investidos el Estado federal y los provinciales
 (19)  FRÍAS, Pedro J., “El Federalismo Argentino”,
publicado en http://www.acaderc.org.ar/
con relación a una misma materia; asimismo
que en principio y por aplicación de la supre-
macía federal sobre la local, el poder federal se
impone al provincial cuando la actuación de
este obstaculiza, interfiere, repugna o impiden
efectivamente el cumplimiento de los propósi-
tos contenidos en la normativa federal.
rs
Pero una particular situación se da en mate-
ria ambiental. En efecto, según el párr.  3º
del art. 41 de la CN —teniendo en la mira
su vigencia efectiva en toda la extensión del
territorio de la República— “Corresponde a
la Nación dictar las normas que contengan los
presupuestos mínimos de protección, y a las
provincias, las necesarias para complemen-
tarlas, sin que aquellas alteren las jurisdiccio-
nes locales”. Claramente, indudablemente,
la Constitución Nacional —que establece el
reparto de competencias en el marco de la
Unión— asigna competencias tanto al orden
nacional como a las provincias sobre el mismo
asunto: el ambiente.
Coincide la doctrina en que la norma objeto
de análisis significa un cambio importante la
distribución de competencias en el marco de
nuestro federalismo. Así se ha escrito: “La
reforma de 1994 no solo introdujo la cláusula
del desarrollo sostenible, sino que dentro
de ella aportó nuevos vientos en cuanto a la
manera de producirse la formación de un bien
jurídico colectivo como el ambiente. Esto se lo
debemos principalmente al párr. 3º del art. 41
de la CN” (20). En el mismo orden de ideas:
“La visión federal se ha ampliado, a nuestro
entender, en varios aspectos de nuestro dere-
cho sustantivo a partir de la última reforma
constitucional” (21). Finalmente, “La reforma
 (20)  ESAÍN, José A., “La distribución de compe-
tencias Nación-provincias en materia ambiental”, en
SABSAY, Daniel A. (dir.) - MANILI, Pablo L. (coord.),
Constitución de la Nación Argentina y normas com-
plementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial,
Ed.  Hammurabi, Buenos Aires, 2010, 1ª ed.,, t.  2,
p. 257.
 (21)  DALLA VIA, Alberto R., “La Constitución
reformada y sus normas reglamentarias. Nuevos

constitucional de 1994 trajo consigo un cambio
radical en el federalismo argentino toda vez
que, a partir de la incorporación del párr.  3º
del nuevo art.  41, se produce una modifica-
ción trascendental del esquema de reparto de
competencias en materia ambiental entre la
Nación y las provincias...” (22).
La norma constitucional debe ser anali-
zada bajo el prisma de los arts. 121, 126 y 31
en combinación con este párr. 3º del art. 41 y
te
los principios de concurrencia y de comple-
mentariedad. La Constitución promueve una
acción combinada, integrada, de la Nación y
de las provincias innovando en esta cuestión
eu
pues hasta la reforma del ‘94 la protección
del ambiente correspondía a cada provincia
y el Congreso Nacional solo legislaba para la
Capital Federal, actuando como su legislatura
local y para los territorios nacionales. De esta
manera, el Congreso Nacional dictaba leyes
R bleciendo disposiciones en materia ambiental
aplicables solamente sometidas a la jurisdic-
ción federal requiriéndose la expresa adhe-
sión de las provincias; para ello se acudía a las
llamadas “leyes convenio”. Se criticaba este
n
mecanismo porque no atendía a las particula-
ridades de cada región del país.
so
Corresponde reconocer a las autoridades
locales la facultad de aplicar los criterios de pro-
tección ambiental que consideren conducentes
para el bienestar de la comunidad para la que
gobiernan, así como valorar y juzgar si los actos
om
que llevan a cabo sus autoridades, en ejercicio
de poderes propios, afectan el bienestar perse-
guido, pues si bien la Constitución Nacional,
establece que le cabe a la Nación “dictar las
normas que contengan los presupuestos míni-
mos de protección”, reconoce expresamente las
jurisdicciones locales en la materia (23).
Th
Derechos y Garantías”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos
Aires, 2008, t. II, p. 95.
 (22)  LÓPEZ ALFONSÍN, Marcelo, “Derecho
Ambiental”, Ed. Astrea, Buenos Aires, julio de 2012,
p. 169.
 (23)  “Papel Prensa SA c. Estado Nacional (Buenos
Aires Pcia. citada 3º) y otro s/ acción meramente
Federico F. Delpech
Por un lado y dentro del esquema expuesto
anteriormente, hay delegación expresa de
facultades de las provincias a favor de la
Nación. No cabe duda alguna que la compe-
tencia en materia ambiental es originaria de
aquellas. Basta recordar que las provincias
—en este tema como en tantos otros— fueron
rs
abriendo camino incorporando en sus respec-
tivas constituciones normas e instituciones
recogidas posteriormente a nivel federal; amén
de los instrumentos internacionales, el dere-
cho público provincial se erigió así en fuente
de las normas federales. Las provincias argen-
tinas —al principio si se quiere tibiamente y
limitándose a normas relativas a los recursos
naturales principales de su respectiva econo-
mía y luego bajo el influjo de las nuevas con-
cepciones vigentes en el derecho internacional
y en el derecho comparado europeo en forma
más precisa y con mayor alcance, fueron esta-
con anticipación a la reforma constitucional de
1994.
Esta delegación de poder se evidencia
cuando el párr. 3º del art. 41 incorporó al texto
Instrumentos de Gestión y Política
constitucional que “Corresponde a la Nación
dictar normas que contengan los presupues-
tos mínimos de protección ambiental...”.
Legisla para todo el país fijando contenidos
“mínimos” para tutelar el ambiente en todo
el territorio nacional y con relación a todos
sus habitantes. Importa una facultad exclu-
siva que solo rige con relación al dictado de
los “presupuestos mínimos”. Consecuente-
mente está alcanzada también por la regla del
art. 126 de la CN, según la cual “Las provin-
cias no ejercen el poder que hayan delegado 225
en la Nación”. No obstante, la Constitución a
la par que le atribuye— por delegación de las
provincias— una competencia a la Nación, le
ha impuesto límite al órgano legislativo nacio-
nal en cuanto al ejercicio de esa misma atri-
bución vinculada al contenido de las normas
que puede dictar la Nación; no debe perderse
de vista que “El Congreso solo puede dictar
declarativa”, P. 1045. XLIII. ORI. 03/11/2015, CS,
Fallos: 338:1183.
 El federalismo de concertación argentino como herramienta de gestión ambiental
presupuestos ‘mínimos’, y no una ley ordi-
naria que regule la totalidad de la materia”.
Aquí queda trazado el sentido de la expresión
“presupuestos mínimos”. Corresponde a la
Nación fijar un “piso”.
Previo a ingresar en el ámbito de las com-
petencias ambientales provinciales, se impone
aclarar que la consagración de “presupuestos
mínimos” —en cabeza de la Nación— no debe
entenderse en el sentido de que ellos han de
te
ser establecidos a través de una sola ley capaz
de abarcar los más diversos aspectos que
hacen al ambiente sano y equilibrado. Cabe
consignar que el Congreso de la República
eu
ha sancionado— desde julio de 2002— las
siguientes leyes consagrando presupuestos
mínimos: ley 25.612, para la Gestión Integral
de los Residuos Industriales y de Activida-
des de Servicio; ley  25.670, para la Gestión y
R
Eliminación de PCB; ley  25.675, para la Ges-
tión Sustentable y Adecuada del Ambiente;
ley 25.688, Régimen de Gestión Ambiental
de Aguas; ley  25.831, Información Pública
Ambiental; ley 25.916, Gestión de Residuos
n
Domiciliarios; ley 26.331, Protección Ambien-
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
tal de los Bosques Nativos; ley 26.562, para la
Preservación de los Glaciares y del Ambiente
so
Pre glacial; ley  26.562: Protección Ambiental
para el Control de Actividades de Quema;
ley 26.815: Manejo del fuego y recientemente
la ley 27.279: Gestión de los Envases Vacíos de
Fitosanitarios.
om
Como contrapartida, y siguiendo con la
segunda parte del mismo párr.  3º del art.  41
de la CN las provincias —en aras de la misma
226
finalidad, lo cual evidencia el carácter con-
currente de las competencias ambientales—
Th
retienen la facultad de dictar las normas
“necesarias para complementarlas”. Conviene
aclarar que no debe confundirse con las com-
petencias compartidas, las cuales dan lugar al
desarrollo de actividad conjunta de distintos
ordenamientos para el perfeccionamiento del
acto. Cabe destacar que la Constitución histó-
rica preveía la existencia competencias com-
partidas como por ej. el establecimiento de la
Capital de la Nación (art. 3º CN). Se reconoce
cierta similitud “pero la diferencia radica en
que los sectores que son llamados en exclusi-
vidad lo hacen para obtener la formación de
un sistema global normativo: las normas de
protección ambiental. La otra gran diferencia
radica en que en las competencias comparti-
das si uno de los actos no se ejecuta, la deci-
sión no se adopta. En cambio, en el caso del
rs
art. 41 se pueden dar los actos de manera indi-
vidual, pues ambas competencias en su origen
son autónomas” (24). Para comprender acaba-
damente el sentido de complementariedad,
acudimos a lo dispuesto en el art. 75 inc. 22
de la CN —producto también de la misma
reforma constitucional— que inviste de jerar-
quía constitucional a una serie de instrumen-
tos internacionales de Derechos Humanos
y al hacerlo aclara “que deben entenderse
complementarios de los derechos y garan-
tías por ella reconocidos”. ¿Qué significa la
complementariedad de derechos?; se explicó
en el debate correspondiente: “Los nuevos
derechos incorporados por esta Convención...
deben interpretarse que son adicionales a los
ya reconocidos, amplían y complementan
el plexo de derechos explicitados en el texto
constitucional. Los nuevos derechos no son
complementarios en el sentido de que su
existencia constitucional esté subordinada
a la existencia de un derecho principal que
deba ser complementado, sino, por el con-
trario, que extienden el marco de protección
de los derechos fundamentales” (25). Desde
la perspectiva de las provincias, el dictado
de esas normas complementarias de las que
establezca la Nación, importa una facultad
originaria (que decidieron conservar a la luz
del art. 121 CN) y que ejercen en forma exclu-
siva. Cada Estado provincial legisla para sí,
fijando contenidos “máximos” para tutelar el
ambiente en todo su territorio y con relación a
sus habitantes. Así como la Nación establece
 (24)  ESAÍN, José A., “El federalismo ambiental.
Reparto de competencias legislativas en materia
ambiental en la Constitución Nacional y en la Ley
General del Ambiente 25.675”, JA 2004-I-781.
 (25)  ALFONSÍN, Raúl, “Convención Nacional
Constituyente”, 23ª Reunión, 3ª Sesión Ordinaria
(continuación), 03/08/1994; Inserciones, p. 3093.

el “piso”, corresponde a cada provincia fijar el
“techo”. En ambos casos, a la luz de la Consti-
tución Nacional.
La combinación de ambas directrices res-
ponde a la idea de “pensar global y actuar
local”. En materia ambiental, más allá de cierta
uniformidad, se requiere atender las particu-
laridades locales que hagan eficaz el funciona-
miento del sistema de protección ambiental.
te
Del juego armónico de las normas men-
cionadas surge que, si la Nación va más allá
de sus competencias en materia ambiental e
impone una regulación integral o completa,
eu
invadiendo el ámbito competencial de las
provincias y su facultad de dictar las normas
complementarias, aquella regulación nacio-
nal es pasible de tacha por inconstitucional al
violentar el principio de complementariedad
R
cuya matriz está en el propio texto del art. 41;
como contrapartida, la normativa provincial
será inconstitucional si fija una protección
menor al estándar establecido en la normativa
nacional. Es decir que las normas comple-
n
mentarias (provinciales) a la par que deben
enmarcarse en los “presupuestos mínimos”
nacionales pueden desarrollarlos, imprimién-
so
doles un mayor alcance.
Es claro que hay que combinar los principios
de supremacía federal y de complementarie-
dad. “Aquí nace la particularidad del párr. 3º
om
del art. 41,... dado que no hay concurrencia en el
sentido tradicional sino una nueva concurren-
cia entre funciones competenciales legislati-
vas” (26) atribuidas directamente por la propia
Constitución Nacional y cuyas disposiciones
no pueden ser dejadas de lado por los pode-
res constituidos sin violentar su supremacía.
Th
“Si siguiéramos una interpretación literal de la
norma comprobaremos que es el mismo texto
el que utiliza el verbo ‘complementar’ cuando
designa la forma en que deberá entender la
 (26)  LÓPEZ ALFONSÍN, Marcelo A., “Los Parques
Nacionales Argentinos. Consecuencias de la consti-
tucionalización del ambiente en el Sistema Nacional
de Áreas Protegidas”, Ed. Eudeba, 2016, 1ª ed.
Federico F. Delpech
función competencial de las provincias” (27).
La reforma constitucional de 1994 a la par que
se propuso atenuar el presidencialismo, buscó
profundizar el federalismo concebido tam-
bién como herramienta para la división del
poder, en este caso en sentido vertical, asegu-
rando la libertad de los pueblos que forman la
rs
Nación. La introducción del art. 41, amén de
significar la incorporación expresa de un dere-
cho, implicó la consagración de una nueva
concepción del federalismo: el federalismo
de concertación (28) o de cooperación entre
los distintos ordenamientos estatales que
integran la Unión. Se deja de lado el modelo
clásico de facultades concurrentes en cuyo
marco un conflicto de competencias se resol-
vía exclusivamente a la luz del principio de
supremacía. Este federalismo de concertación
se ve plasmado en el reciente Fallo de la Corte
Suprema de la Justicia de la Nación “Conflicto
Río Atuel”, donde el tribunal sostuvo que su
intervención en el presente litigio se enmarca
en el art. 127 de la CN, según la cual las que-
jas de las provincias “deben ser sometidas a
la Corte Suprema de Justicia y dirimidas por
ella”. El Supremo Tribunal resaltó la necesi-
Instrumentos de Gestión y Política
dad de respetar el principio de lealtad o buena
fe federal para avanzar en la resolución de este
conflicto, conforme al cual, en el juego armó-
nico de competencias, deben evitarse abusos
en el ejercicio de las competencias para alcan-
zar de forma cooperativa la funcionalidad de
la estructura federal en su conjunto. En este
marco —concluyó en este punto el Tribu-
nal—, frente a la existencia de tensiones en las
relaciones interjurisdiccionales, es necesario
asumir una percepción propia de un federa-
lismo de concertación, que supere los enfo- 227
ques disyuntivos o separatistas. Expresa que
 (27)  ESAÍN, José A., “El federalismo ambiental.
Reparto de competencias legislativas en mate-
ria ambiental en la Constitución Nacional y en la
Ley General del Ambiente 25.675”, Río Grande,
19/10/2018, http://www.ambito-juridico.com.br.
 (28)  CSJ 243/2014 (50-L) ICS1 Originario, “La
Pampa, Provincia & Mendoza, Provincia de su uso
de aguas”.
 El federalismo de concertación argentino como herramienta de gestión ambiental
el art. 127 de la Ley Fundamental (29) habilita
un poder en la Corte, para ajustar, fenecer,
componer controversias entre las provincias,
asegurando la paz interior y que cuando este
Tribunal dirime controversias en los términos
de la cláusula constitucional citada, no se trata
de una contienda jurídica sino de decisiones
políticas que ante el desacuerdo afectan los
intereses provinciales.
Siendo el federalismo un sistema cultural
te
de convivencia, cuyas partes integrantes no
actúan aisladamente, sino que interactúan en
orden a una finalidad que explica su existen-
cia y funcionamiento, el ejercicio de las com-
eu
petencias constitucionalmente asignadas debe
ser ponderado como una interacción articu-
lada. El sistema federal importa asignación
de competencia a las jurisdicciones federal y
provincial; ello no implica, por cierto, subordi-
nación de los estados particulares al gobierno
R de deberes que cada uno de los ciudada-
central, pero sí coordinación de esfuerzos y
funciones dirigidos al bien común general,
tarea en la que ambos han de colaborar, para la
consecución eficaz de aquel fin; no debe verse
n
aquí enfrentamientos de poderes, sino unión
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de ellos en vista a metas comunes (30). La fun-
cionalidad del sistema federal constitucional
so
argentino se funda en el principio de lealtad o
buena fe federal, conforme al cual en el juego
armónico y dual de competencias federales y
provinciales que, para su deslinde riguroso,
puede ofrecer duda, debe evitarse que tanto el
om
gobierno federal como las provincias abusen
en el ejercicio de esas competencias, tanto si
son propias como si son compartidas o concu-
rrentes; implica asumir una conducta federal
228 leal, que tome en consideración los intereses
del conjunto federativo, para alcanzar coope-
Th
 (29)  Art.  127: Ninguna provincia puede decla-
rar, ni hacer la guerra a otra provincia. Sus quejas
deben ser sometidas a la Corte Suprema de Justicia
y dirimidas por ella. Sus hostilidades de hecho son
actos de guerra civil, calificados de sedición o aso-
nada, que el Gobierno federal debe sofocar y repri-
mir conforme a la ley.
 (30)  CS, Fallos: 330:4564, considerando 11 in fine
y CS, Fallos: 304: 1186; 305:1847; 322:2862; 327:5012.
rativamente la funcionalidad de la estructura
federal in totum (31).
IV. Herramientas de gestión ambiental
IV.1. Concepto y alcance
rs
Para poder definir si el federalismo argen-
tino de concertación es una herramienta de
gestión ambiental, debemos dar el concepto y
alcance de aquella.
A continuación, haré mención de qué y cuá-
les son las herramientas de gestión ambiental
actuales, haciendo principal hincapié en aque-
llas relacionadas al cuestionamiento plan-
teado en este trabajo.
La Corte Suprema ha sostenido que “... La
tutela del ambiente importa el cumplimiento
nos tiene respecto del cuidado de ríos, de la
diversidad de la flora y la fauna, de los sue-
los colindantes, de la atmósfera. Estos deberes
son correlatos que esos mismos ciudadanos
tienen a disfrutar de un ambiente sano para
sí, ya para las generaciones futuras” (in re
“Mendoza c. Estado Nacional”. El custodiar
no implica una acción directa sobre los bienes
y las personas, sino más bien la posibilidad
de exigir a las autoridades públicas para que
actúen coactivamente sobre otros.
El derecho de todos los habitantes de gozar
del ambiente lleva implícito el necesario deber
de protegerlo y defenderlo, conforme clara-
mente surge del art. 1º de la Ley General del
Ambiente al hablar de una gestión sustentable
y adecuada, de la preservación y protección
de la diversidad biológica y la implementa-
ción del desarrollo sustentable.
Como señala el Dr. Ricardo Lorenzetti, en
materia ambiental la gestión no se agota en
satisfacciones inmediatas, sino que apunta a
 (31)  BIDART CAMPOS, Germán J., “Tratado elemen-
tal de derecho constitucional argentino”, Ed. Ediar, t. 1,
p. 695.

la búsqueda de fines más remotos; la consecu-
ción de objetivos que se plasman en políticas
ambientales. Los sujetos actuantes no son ya
los individuos; sino las empresas y el propio
Estado. En el caso de las primeras, el concepto
se encuadra en el marco de las utilidades a que
aspiran; mientras que para el Estado la ges-
tión debe tender a la preservación como meta
prioritaria (32).
Para cumplir con tal deber, resulta indis-
te
pensable la existencia de instrumentos tanto
de gestión como de protección del ambiente.
La política ambiental es el “conjunto de
eu
acciones que se diseñan para lograr la orde-
nación del ambiente, esto implica que las
acciones que se lleven adelante deberán ser
dirigidas y coordinadas por una autoridad
que las planifique, decida, ejecute, controle,
evalúe en sus efectos y lleve adelante las
R el Estado cuyo objetivo “no es solo disuasivo
acciones correctivas en caso de ser necesario
ello” (33).
La gestión del ambiente aparece como un
n
elemento dentro de los contenidos de la polí-
tica ambiental. Por gestión se entiende “Acción
y efecto de gestionar” y/o “Acción y efecto de
so
administrar”, y quien administra lo hace para
obtener mayor rendimiento de ello o para que
produzca mejor efecto. Al referirse a la gestión
en materia ambiental, los fines buscados no se
agotan en fines inmediatos, sino que apuntan
om
hacia el futuro, lo que implica el logro de obje-
tivos que se plasman en políticas ambientales.
Y para el logro de tales políticas ambientales,
las herramientas que se utilicen impactarán
directamente en ellas.
El director de esta Carrera de Especializa-
Th
ción, el Dr. Lorenzetti, refiere al respecto que
“la gestión no se traduce en sistemas de gestión
ambiental (SGMA) sino en políticas ambienta-
les, que tienen un efecto bifronte: a) obligar al
 (32)  LORENZETTI, Ricardo L., “Teoría del dere-
cho ambiental”, Ed. Porrúa, México, 2008, p. 53.
 (33)  ESAÍN, José A., “Competencias ambienta-
les”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008.
Federico F. Delpech
propio Estado; b) incidir en el mercado y en el
comportamiento de los habitantes” (34).
Al referirse a obligaciones del Estado, como
autoobligación, de raigambre constitucional al
señalarse en su art. 41 párr. 2º que “las auto-
ridades proveerán a protección de este dere-
rs
cho, a la utilización racional de los recursos
naturales, a la preservación del patrimonio
natural y cultural y de la diversidad biológica,
y a la información y educación ambientales”.
No aparecen como “meros enunciados retó-
ricos, sino de normas operativas, que obli-
gan efectivamente al Estado; y lo exponen a
reclamos —incluso judiciales— en caso de
incumplimiento” (35).
Dentro de las obligaciones para la sociedad,
la tributación ambiental toma protagonismo
como uno de los instrumentos utilizados por
de conductas contaminantes, sino que sirve de
incentivo para el cumplimiento de normativas
ambientales, para una menor generación de
residuos, para que las empresas inviertan en
implementar sistemas de gestión que redun-
Instrumentos de Gestión y Política
den en eco-eficiencia, etcétera” (36).
Las manifestaciones de la política ambiental
se verifican precisamente en lo que se deno-
mina herramientas o instrumentos ambienta-
les. Las herramientas ambientales aparecen
entonces como los instrumentos capaces de
identificar, analizar, definir y difundir los efec-
tos que directa o indirectamente genera toda
actividad capaz de impactar en el ambiente.
Implican asegurar una gestión ambiental sus-
tentable, tendientes a evitar las posibles acti- 229
vidades dañosas del ambiente producto del
ejercicio abusivo de las concesiones, autori-
zaciones o permisos otorgados por el estado
como también de los derechos reconocidos
al ser humano por su condición de tal, todas
las cuales quedan reguladas a través de una
 (34)  LORENZETTI, Ricardo L., ob. cit.
 (35)  Ibidem.
 (36)  Ibidem.
 El federalismo de concertación argentino como herramienta de gestión ambiental
variedad de normas limitativas que actúan
por sobre aquellas.
Los instrumentos ambientales pueden ser
de origen legislativo o administrativo, público
o privado, pero todos ellos insertos en lo que
denominamos política estatal ambiental. Cua-
tro son los tipos de instrumentos ambientales
a través de los cuales se lleva adelante la polí-
tica ambiental estatal:
te
a) legislativo, tanto en el orden nacional
como internacional a través de la adhesión a
través del dictado de leyes o firma de diversos
tratados, acuerdos o convenciones internacio-
eu
nales de gestión ambiental;
b) administrativo, referidos a aquellos actos
de gestión ambiental que realizan los propios
organismos del estado conforme cada norma-
tiva que les es propia;
R nidad capaces de hacer valer la conciencia
c) planes, específicamente referido al orde-
namiento ambiental del territorio;
n
d) instrumentos intra o inter federales de
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
carácter contractual.
so
Respecto de los instrumentos de polí-
tica y gestión ambiental, específicamente la
ley 25.675 General del Ambiente los detalle en
su art.  8º, mencionando los siguientes: 1.- el
om
ordenamiento ambiental del territorio; 2.- la
evaluación de impacto ambiental; 3.- el sis-
tema de control sobre el desarrollo de las acti-
vidades antrópicas; 4.- la educación ambiental;
5.- el sistema de diagnóstico e información
230
ambiental y 6.- el régimen económico de pro-
moción del desarrollo sustentable.
Th
El detalle de cada uno de los instrumentos
mencionados debe ser considera meramente
enunciativo, por cuanto otras legislaciones
nacionales, provinciales e internacionales
inclusive, regulan otras herramientas ambien-
tales. Asimismo, podemos mencionar los
certificados de impacto ambiental, las audien-
cias públicas (art. 19 LGA 25.675), las audi-
torías ambientales, el seguro ambiental y la
tasa ambiental (art. 22 LGA 25.675), licencias
ambientales, permisos de minería, indicado-
res, educación ambiental (art. 8º LGA 25.675),
fondos ambientales y lo que venimos a plan-
tear sobre el federalismo de concertación en la
Argentina como herramienta de gestión ambiental.
Si bien no resulta un numerus clausus de los
rs
distintos instrumentos ambientales, se corres-
ponden en su totalidad con aquellos regula-
dos en nuestra legislación. Y ello por cuanto a
medida que van surgiendo nuevas exigencias,
demandas y avances tecnológicos, aparecen
nuevos instrumentos de política y gestión
ambiental.
Por su parte, no puede desconocerse las
características propias, inherentes y exclusi-
vas del derecho ambiental, que implican que
aún antes de su regulación legislativa, existan
patrones culturales propios en cada comu-
ambiental colectiva. Ello conlleva a que nece-
sariamente deba considerarse como válidos y
vigentes aquellos instrumentos que, aún no
regulados positivamente, imprimen determi-
nadas condiciones y obligaciones en pos de la
protección ambiental. Tal el caso de los certi-
ficados verdes y los bonos de carbono, entre
otros.
Voy a detallar los instrumentos legislados
en art. 8º de la Ley General del Ambiente, para
luego desarrollar el ordenamiento ambiental
del territorio en función de la temática que
planteo en este trabajo.
El actual secretario de Juicios Ambientales
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
y subdirector de la Carrera de Especialización
en Derecho Ambiental de la UBA, Dr. Néstor
Cafferatta (37) nos enseña que todos los instru-
mentos detallados en la LGA están íntimamente
relacionados, por cuanto no es posible una eva-
luación de impacto ambiental sin participación
 (37)  CAFFERATTA, Néstor A. - LORENZETTI, Pablo
R. - RINALDI, Gustavo - ZONIS, Federico G., “Tratado
jurisprudencial y doctrinario. Derecho ambiental”,
Ed. La Ley, Buenos Aires, t. I, 2012.

ciudadana. Una participación adecuada
requiere de educación ambiental. Más aun, el
Ordenamiento Ambiental, en cuanto a planifi-
cación, urbanización y zonificación se encuen-
tra íntimamente ligado con el desarrollo de
una política y gestión territorial. El sistema de
control y fiscalización, con las actividades de
inspección, verificación, monitoreo, ejercicio
efectivo del poder de policía ambiental, dere-
cho de faltas, régimen de autorizaciones y per-
misos emitidos por el Estado, y ya finalmente,
te
el régimen económico de promoción del desa-
rrollo sustentable, obedece a políticas estatales
de fomento, estímulo o incentivos.
eu
El Dr. Rinaldi ha dicho que “lo importante
es que, como si fuese un caudaloso río, cuyo
cauce seguramente presentará muchos reco-
dos, el desarrollo de los instrumentos presente
un avance sin pausa, teniendo como desem-
R
bocadura final el mar de la prevención de los
daños ambientales y del desarrollo sostenible,
equitativo e inclusivo” (38).
IV.2. El ordenamiento ambiental del territorio
n
No existe unanimidad en la doctrina res-
pecto de lo que se entiende por ordenamiento
so
del territorio, por cuanto puede ser analizado
desde distintas disciplinas entre ellas el dere-
cho. Desde nuestra doctrina, el Dr. Cafferatta
entiende que “la ordenación del territorio se
caracteriza por política y técnica administra-
om
tiva dirigida a lograr, a través de instrumentos
de planeamiento vinculados a la planificación
económica, el desarrollo equilibrado de los eco-
sistemas regionales y la mejora de la calidad de
vida y el medio ambiente, la fijación de priorida-
des de uso y actividades sobre el territorio” (39).
Th
Por su parte, se entiende que “El Ordena-
miento Ambiental del Territorio (OAT) es un
 (38)  RINALDI, Gustavo, “Diez años de desarrollo
en la implementación del seguro ambiental obliga-
torio”, cita online: AP/DOC/2904/2012.
 (39)  CAFFERATTA, Néstor A. - LORENZETTI, Pablo
R. - RINALDI, Gustavo - ZONIS, Federico G., ob. cit.
Federico F. Delpech
instrumento del Estado para hacer efectiva la
integración de las variables ambientales, socia-
les y económicas para el desarrollo sustenta-
ble. El OAT se aplica mediante un conjunto de
acciones y herramientas destinadas a articular
los usos del territorio que hacen los diver-
sos actores sociales con las capacidades del
rs
ambiente de brindar bienes y servicios” (40).
Deviene en el instrumento ambiental necesa-
rio para diseñar las políticas públicas tendien-
tes a cumplir con el desarrollo sostenible. Es
un principio rector del derecho ambiental, al
decir de una parte de la doctrina, el principio
de realidad, que pone el acento en la “realidad
ambiental” —local, regional, nacional o inter-
nacional— como condición para la eficacia o
aplicación de la normativa (JAQUENOD de
ZSÖGÖN, Silvia, “El Derecho Ambiental y
sus principios rectores”, Ed. Dykinson, 1991,
p. 366; MOSSET ITURRASPE, Jorge, “El Daño
ambiental en el derecho privado”, en AA.VV.,
Daño Ambiental, Ed.  Rubinzal-Culzoni, 1999,
t. I, p. 20) (41).
Se encuentra legislado en el art.  9º de la
LGA, que establece “el ordenamiento ambien-
Instrumentos de Gestión y Política
tal desarrollará la estructura de funciona-
miento global del territorio de la Nación y se
generan mediante la coordinación interjuris-
diccional entre los municipios y las provin-
cias, y estas y la ciudad de Buenos Aires con la
Nación, a través del Consejo Federal de Medio
Ambiente (COFEMA)”. Asimismo, señala que
corresponde al mentado organismo conside-
rar la concertación de intereses de los distintos
sectores de la sociedad entre sí, y de estos con
la administración pública.
231
Al igual que la Evaluación de Impacto
Ambiental, el ordenamiento ambiental del
 (40)  Ver http://ambiente.gob.ar/ordenamiento-
territorial/ordenamiento-ambiental-del-territorio-
oat/.
 (41)  CAFFERATTA, Néstor A., “Ley  25.675
General del Ambiente. Comentada, interpretada y
concordada”, DJ 2002-3, 1133, Antecedentes Parla-
mentarios 2003-A, 01/01/2003, 673, cita online: AR/
DOC/3792/2001.
 El federalismo de concertación argentino como herramienta de gestión ambiental
territorio se desarrolla a través de un proceso
que tiene en cuenta los aspectos políticos,
físicos, sociales, tecnológicos, culturales, eco-
nómicos, jurídicos y ecológicos de la realidad
local, regional y nacional.
Corresponde al ordenamiento ambiental
del territorio, como presupuesto mínimo de
protección ambiental desde el punto de vista
instrumental, el desarrollo de dos elementos
mínimos:
te
a) la estructura de funcionamiento global del
territorio de la Nación, que implica un aná-
lisis global y estructural de planeamiento
eu
ambiental;
b) la intervención del COFEMA en la coordi-
nación interjurisdiccional entre los municipios y
las provincias, y estas y la ciudad de Buenos Aires
R
con la Nación, en cuanto debe ser considerado
tanto desde un nivel sectorial (en tanto se
refieren a planes de ordenamiento del agua,
de cloacas, de infraestructura, sanitario, agrí-
cola, ganadero, minero, nuclear, hidrocarbo-
n
nífero, forestal, pesca, recreativo, etc.) como
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
a nivel federal de gobierno (ya sea nacional,
provincial, municipal, y todos ellos también
so
interrelacionados).
El art. 10 de la LGA fija los objetivos a cum-
plir para la toma de las decisiones fundamen-
tales del desarrollo sustentable, como también
om
aquello que se debe considerar para la locali-
zación de las distintas actividades antrópicas
y para la sustentabilidad social, económica y
ecológica.
232
IV.3. Importancia del Derecho Administrativo
Th
Ambiental
En concordancia y conduciendo al lector a
través de estas palabras, proseguiré a expli-
car la importancia del derecho administrativo
ambiental en directa vinculación a la conside-
ración que el Federalismo de concertación es
una herramienta de gestión ambiental.
La doctrina ha destacado que el derecho
administrativo es el subsistema jurídico que
mayor impacto recibe por la sucesión e incre-
mento de los problemas ambientales y del
cuidado del Ambiente que en consecuencia se
intenta (42). En términos de Botassi “... el Dere-
cho Ambiental se vincula con todas las ramas
de la Ciencia Jurídica, pero con ninguna tiene
tantos y tan profundos puntos de contacto
rs
como con el Derecho Administrativo” (43).
Basta, por ejemplo, poner un instante el foco
de atención en la regulación administrativa
que se erige como la primera herramienta con
la que el Estado cuenta para ocuparse de la con-
servación y defensa del Ambiente, mediante
el ejercicio de la potestad reglamentaria de la
Administración. Así, las leyes que imperan en
la materia solo contienen principios rectores
—que disponen la creación de órganos y orga-
nismos públicos o consagran procedimientos
y técnicas— pero ello debe complementarse
desde la faz administrativa de la regulación.
También en el hecho de que corresponderá
al Estado encargarse de la regulación de las
competencias que tenga cada uno de sus órga-
nos administrativos, en sus facetas nacional,
provincial o municipal. Inclusive, tal cual lo
destacara Hutchinson, estas y otras cuestiones
son las que hoy demuestran que el Derecho
Administrativo es hoy un Derecho nuevo, de
libertad y ciertamente, donde la nueva ten-
dencia está en la prevalencia de la protección
de los administrados sobre la defensa de los
privilegios de la Administración o, más preci-
samente, en la búsqueda de un “nuevo equi-
librio” entre ambos principios (44). Es decir,
que no solo los principios e institutos admi-
nistrativos sirven de sobremanera al Derecho
Ambiental, sino que este le incorpora elemen-
tos que hacen del Derecho Administrativo un
derecho nuevo.
 (42)  JAQUENOD de ZSÖGÖN, Silvia, “El derecho
ambiental y sus principios rectores”, Ed. Era, Madrid,
1991, ps. 208-209.
 (43)  BOTASSI, Carlos A., “Derecho Administra-
tivo Ambiental”, Ed. Platense, La Plata, 1997, p. 1.
 (44)  HUTCHINSON, Tomás, “Derecho Procesal
Administrativo”, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 255.

La magnitud adquirida por el Derecho
Administrativo en ocasión del estudio de la
materia ambiental también fue destacada por
Marta Zilli de Miranda (45) quien refirió a ello
tanto desde la posibilidad de enriquecer algu-
nos aspectos “clásicos” de estas disciplinas
con nuevos criterios orientados a la preserva-
ción y recuperación del ambiente, como desde
una visión que destaca que la Administración
Pública tiene una presencia constante en las
relaciones jurídico-ambientales.
te
Hoy, en modo alguno, puede discutirse que
el Derecho Administrativo es una herramienta
para alcanzar los cometidos del Derecho
eu
Ambiental, máxime cuando esta última rama
atraviesa la faz pública en su completitud.
Es a la Administración Pública a quien se le
encomienda el cumplimiento de los fines del
Estado. Se necesita, entonces, que los gobier-
nos asuman un interés ambiental y “utilicen”
R normas provenientes del Derecho Internacio-
a la Administración Pública en miras de tales
fines. Así como desde la faz privada, tanto el
Derecho civil como el Comercial logran regu-
lar las relaciones para poder actuar en miras a
n
una protección ambiental; de igual manera los
Gobiernos deben responder desde sus respec-
tivas gestiones. Sin una decisión de política
so
estatal, el Derecho Ambiental, su desarrollo e
importancia, dejan de estar en la agenda polí-
tica y nada puede lograrse con relación a ello.
Pensemos, también, que el diseño de políticas
públicas no solo deberá abarcar el espectro de
om
actuaciones del individuo y su desarrollo con
el ambiente, sino también aristas tan diver-
sas como la empresarial, industrial y también
intervenciones y actuaciones que requieren
de medios técnicos administrativos que las
regulen: obras públicas, transporte, energía,
edificación, urbanismo, tecnología agroali-
Th
mentaria, entre otros.
A ello debe sumarse que el diseño de una
agenda pública no solo implica cómo se
conformará sino también la proyección que
 (45)  ZILLI de MIRANDA, Marta, “Jornadas de Dere-
cho Administrativo Universidad Austral”, Ed.  RAP,
2009, p. 685.
Federico F. Delpech
tendrá; lo que exigirá una coordinación nor-
mativa y una adecuación en el obrar de los
funcionarios públicos.
En definitiva, el Derecho Administrativo,
como ordenamiento regulador del régimen de
los poderes públicos, tiene como espina dor-
rs
sal la contemplación jurídica del poder para
garantizar las libertades individuales conjuga-
das, en estos casos, con el expreso cuidado del
ambiente (46).
De acuerdo con esos conceptos, puede afir-
marse sin hesitación que el Derecho Adminis-
trativo constituye un elemento coadyuvante
en el proceso que pretende atender debida-
mente la problemática ambiental, en un sis-
tema en el que rijan los principios de libertad
y seguridad jurídica, máxime, si se tienen en
cuenta las gravitaciones que hoy suponen las
nal en general.
IV.4. Ambiente y Estado. Bien común ambiental
Al estudiarse la razón de ser de la misión
Instrumentos de Gestión y Política
que se confiere a la Administración Pública, lo
cierto es que siempre se deben tener en consi-
deración las necesidades públicas que la activi-
dad del Estado intenta satisfacer. Obviamente,
el concepto de necesidad al que atenderá el
Derecho Administrativo Ambiental responde a
un nuevo paradigma, pues basta recordar que
 (46)  RODRÍGUEZ ARANA, Jaime, “La vuelta al
Derecho Administrativo:  (a vueltas con lo privado 233
y lo público)”, Revista de Derecho, Dialnet, 57, 2005,
Aquí explica, por ejemplo, la libertad educativa de
la que los padres gozan con relación a sus hijos no
es posible sin que la Administración establezca las
condiciones necesarias para que ella pueda reali-
zarse con la mayor amplitud posible, en contrapo-
sición con la tecnoestructura que todavía piensa
que el interés general es suyo, encomendando el
ejercicio de dicha libertad a órganos administra-
tivos; en definitiva, es la libertad la que constituye
la esencia de la tarea de los poderes públicos en un
Estado social y democrático de Derecho, como bien
concluye el autor.
 El federalismo de concertación argentino como herramienta de gestión ambiental
hasta hace no muchos años la relación —Esta-
do-Ambiente—, no era más que una conse-
cuencia del despliegue de otras cuestiones que,
por algún motivo, tenían incidencia con ello.
Con referencia a la noción misma de Estado,
toda estructura que se arme para desplegar
su accionar, toda decisión misma de la ges-
tión pública debe estar inspirada y, por ende,
legitimada, en atención a un fin público y,
en el caso que nos convoca, a cometidos que
te
emanan desde el Derecho Ambiental. La expe-
riencia universal ha demostrado que, muchas
veces, el Estado logra sus cometidos mediante
la coacción, pero lo hace mediante el imperium
eu
—poder— que tiene, el que se hace efectivo
en cualquiera de los órdenes en donde desen-
vuelve su actividad.
Independientemente de ello, lo cierto es que,
R
casi la totalidad de los filósofos, politólogos y
juristas, incluyendo a los más antiguos como
Aristóteles, Platón y Santo Tomás, reconocen
que la finalidad objetiva y general del Estado
consiste en la búsqueda y obtención del bien-
n
estar general, del bien común de su población.
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
Si bien las posturas liberales o individualistas
no sostienen ello y reconocen como meta prin-
so
cipal a la libertad individual, no puede negarse
que la mayoría de las teorías reconocen al bien
común como motivación, fin y norte esencial
del funcionamiento del Estado. Ahora bien, el
avance mismo de la sociedad genera que los
om
fines del Estado permuten y vayan adecuán-
dose a las exigencias propias de su contem-
poraneidad (47), sin perjuicio de los cual, el
concepto “bien común” siempre ha sido el que
234 se utiliza como fundamento mismo de la acti-
vidad estatal.
Th
Obviamente, la locución referida también
ha ido mutando en lo que concierne a qué
debe entenderse por bien común, de manera
 (47)  Kelsen, por ejemplo, hasta llegó a decir que
“a la esencia del Estado no pertenece absolutamente
ningún fin específico”. Asimilándola lisa y llanamente
al orden jurídico (KELSEN, Hans, “Teoría General del
estado”, Ed. Nacional, México, 1965, p. 52).
tal que, para nuestras sociedades actuales, el
bien común también implica el interés social
en la preservación del Ambiente como manera
de garantizar la vida y la salud individual y
de la comunidad toda. Y la particularidad de
la materia ambiental es que ya no lo hacemos
en miras de los miembros que forman parte
rs
de la sociedad en la que vivimos, sino que
tenemos en consideración a las generaciones
futuras; pues el sujeto de derecho Ambiente,
su cuidado y preservación, nos permite no
solo atender a las necesidades actuales sino
también a la de aquellas generaciones.
En esta inteligencia, cualquiera sea la fun-
ción primordial que le asignemos al Estado
—aun cuando la redujéramos a una inter-
vención subsidiaria—, en materia ambien-
tal corresponde que la organización política
y jurídica de la comunidad, actúe en miras
de satisfacer los principios ambientales que,
desde su ciencia, se exigen y propician.
No cabe entonces duda que la preserva-
ción del entorno humano, en la medida que
ampara la salud de los habitantes y mejora su
calidad de vida, configura un objetivo propio
de toda nación hoy jurídicamente organizada.
Si bien Botassi refiere que la noción de bien
común es tan amplia que, obviamente, implica
asimismo la cuestión ambiental, hoy podría-
mos pensar que las necesidades ambientales
no son meramente una arista dentro del con-
cepto del bien común, sino que pueden perfec-
tamente reunirse dentro de un llamado “bien
común ambiental”, que representaría mucho
más las exigencias contemporáneas a las que
el Estado debe hacer frente.
Como se ha estudiado desde la perspectiva
histórica y desde la motivación de las actuales
letras constitucionales, los Estados han debido
asumir el compromiso con la conservación y
el mejoramiento del Ambiente. Por ende, no
resultaría extraño que, no solo pensáramos
que la cuestión ambiental hace a la noción
actual de bien común, sino que exista una
definición de “bien común ambiental”.
Tradicionalmente el bien común ha sido
definido como aquello de lo que se benefician

todos los ciudadanos. Siempre remite a una
prevalencia de los de todos, por sobre lo indi-
vidual. También en materia ambiental la pre-
valencia de todos, está por sobre la individual;
pero, como hemos visto en un “todos” que,
además, implica intergeneracionalidad.
En consonancia con ello, el logro del bien
común ya no concierne, únicamente, al bienes-
tar de los gobernados, la felicidad del género
humano, la estabilidad de la Iglesia, la guerra
te
justa, el progreso social, el orden del cosmos,
la justicia social, la búsqueda de alimento
para sobrevivir, los hijos, la salud corpórea,
el esfuerzo por adquirir la virtud, etcétera;
eu
sino que, además, incluirá —nada más y nada
menos— que un Ambiente sano para las gene-
raciones presentes y futuras.
Sin lugar a dudas, ello generará una trans-
R
formación en el despliegue de la Adminis-
tración Pública, en su estructura misma. La
necesidad de brindar un ambiente sano ha
ocasionado que los estados legislen temas
como el daño ecológico, el delito ambiental,
n
pero, fundamentalmente, han consagrado
una variada gama de limitaciones de policía y
organizando una “administración ambiental”;
so
lo que denota la importancia que adquieren
las nuevas motivaciones que debe guiar la
actividad el Estado en la contemporaneidad
que atravesamos.
om
De este modo, también variará la relación
Estado-administrado desde la perspectiva
ambiental. Pero no solo para el beneficio del
bien común sino también por la responsabi-
lidad que le puede acarrear no concretarlo.
Ello encuentra fundamento constitucional,
Th
que debe inspirar el accionar del Estado y, por
ende, guiar a todas las instituciones que impe-
ran en este Derecho Administrativo Ambien-
tal y que seguidamente se expondrán.
IV.5. Organización Administrativa Ambiental
Nacional
Debemos la estructura administrativa
actual fundamentalmente a la reforma de
1994. Esta lógica, nos motiva a pensar en
Federico F. Delpech
una Administración Pública Ambiental que
se compone, no solo de aquellas actividades
estatales tendientes a ejecutar los principios
rectores que emanan del art. 41, sino también
dotada de variadas competencias a los efectos
de poder concretar dichos fines. A continua-
ción, haremos mención y un breve desarrollo
rs
de dos entes interjurisdiccionales que nos mar-
can el rumbo hacia nuestra conclusión final,
sobre si el federalismo de concertación argen-
tino es una herramienta de gestión ambiental.
V. Autoridad de la Cuenca Matanza-Ria-
chuelo (ACUMAR)
V.1. Fundamentos de su creación
Las particularidades de esta “autoridad” son
únicas en el mundo, comenzando por el prece-
dente que inspiró su creación y continuando
porque todas sus acciones deben responder a
los lineamientos que allí se sentaron. Recuér-
dese que la génesis misma de este “ente de
derecho público interjurisdiccional” —como su
propia norma de creación define— se remonta
Instrumentos de Gestión y Política
a la sanción de la ley 26.168 (48); norma que, a
su vez, encontró su inspiración primera en el
precedente de nuestra Corte Suprema de Justi-
cia de la Nación, en el marco de la causa “Men-
doza”. Téngase especial consideración que
dichas actuaciones se originaron a causa del
reclamo incoado por un grupo de particulares,
vecinos de esa cuenca, quienes iniciaron una
demanda contra algunas empresas privadas
y el Estado nacional, el provincial y la Ciudad
Autónoma por la contaminación resultante del
curso de agua del Río Matanza Riachuelo.
235
 (48)  Sancionada el 15/11/2006 y promulgada el
04/12/2006. Vale referir aquí una cuestión con res-
pecto a la norma que responde al tipo de ley-con-
venio o ley-adhesión, de modo que es fruto de un
acuerdo dentro del llamado federalismo de con-
certación, debido a haber sido precedida de un
acuerdo compromiso, celebrado el 28/08/2006, por
el entonces presidente de la Nación, el Jefe de Gabi-
nete de Ministros, el Gobernador de la Provincia de
Buenos Aires y los catorce intendentes comprendi-
dos en el área de la cuenca.
 El federalismo de concertación argentino como herramienta de gestión ambiental
A tal primer incentivo deben sumarse las
sucesivas mandas que desde nuestro Máximo
Tribunal se han ido gestando. A tales efec-
tos, recordemos que en su pronunciamiento
del 08/07/2008 —cuando ya la Autoridad de
Cuenca se encontraba en funcionamiento—
el Tribunal Cimero condenó expresamente
a la ACUMAR —en conjunto con los esta-
dos demandados— y la hizo responsable en
estos términos “Que la autoridad obligada
a la ejecución del programa, que asumirá las
te
responsabilidades ante todo incumplimiento
o demora en ejecutar los objetivos que se
precisarán, es la Autoridad de Cuenca que
contempla la ley 26.168. Ello, sin perjuicio de
eu
mantener intacta en cabeza del Estado nacio-
nal, de la provincia de Buenos Aires y de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la respon-
sabilidad que primariamente les corresponde
en función del asentamiento territorial de la
R
cuenca hídrica y de las obligaciones impuestas
en materia ambiental por disposiciones espe-
cíficas de la Constitución Nacional recordadas
por esta Corte desde su primera intervención
en el mentado pronunciamiento del 20 de junio
n
de 2006, como así también de las normas supe-
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
riores de carácter local del estado bonaerense y
de la ciudad autónoma demandada” (49).
so
En la misma oportunidad, se expidió sobre
la importancia que tendría la Autoridad
frente a las demás acciones que pudieran
desplegarse a nivel institucional y que, even-
om
tualmente, limitaran las acciones que había
llevado a cabo, al decir “... sobre la base de la
exigencia institucional de que las sentencias de
esta Corte sean lealmente acatadas, está dada
236 porque frente a la naturaleza de las atribucio-
nes reconocidas en este pronunciamiento a la
Autoridad de Cuenca, debe evitarse por parte
Th
de ella, de todos los sujetos alcanzados por el
fallo o de cualquier otra autoridad nacional o
local, judicial o administrativa cualquier tipo
de interferencias o intromisiones que frustren
la jurisdicción constitucional ejercida en este
pronunciamiento” (50).
 (49)  Consid. 16, CS, Fallos: 331:1622.
 (50)  Consid. 20, CS, Fallos: 331:1622.
Ahora bien, las particularidades con rela-
ción a este ente son muchas. La primera es la
ya referida. La segunda, por su parte, emana
de su propia nomenclatura. Según seña-
lara Cafferatta, haciendo suyas las palabras
de Mariana Valls y Alejandro Rossi (51), en
la práctica argentina el único organismo de
rs
cuenca que utiliza la denominación “autori-
dad” en lugar de “comité”, “corporación” o
“instituto” es la Autoridad Interjurisdiccional
de los Ríos Limay, Neuquén y Negro (AIC).
Los autores refieren que la terminología adop-
tada deriva de la utilizada en Estados Unidos
para las autoridades de cuenca federales como
“Tennessee valley Authority” o el caso del
inglés “Thames Wather Authority”.
Tal cual lo establece la norma, reiteramos
que es “un ente de derecho público interju-
risdiccional”; es decir, una persona jurídica
pública estatal, motivo por el cual lo situamos
dentro de la administración descentralizada
nacional ambiental.
Por su parte, la norma creó al ente que
comentamos expresamente “... en la órbita de
la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sus-
tentable de la Jefatura de Gabinete de Minis-
tros...” (Conforme la redacción de su art.  1º).
Continuando con el análisis normativo refe-
rido a este organismo, el cual tiene jurisdicción
“... en el área de la Cuenca Matanza Riachuelo
en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Bue-
nos Aires y los partidos de Lanús, Avella-
neda, Lomas de Zamora, Esteban Echeverría,
La Matanza, Ezeiza, Cañuelas, Almirante
Brown, Morón, Merlo, Marcos Paz, Presidente
Perón, San Vicente y General Las Heras, de la
 (51)  VALLS, Mariana F. - ROSSI, Alejandro, “Glo-
sario y fundamentos: ley de creación de Autoridad
de Cuenca Matanza-Riachuelo”, cit. en CAFFERATTA,
Néstor A., Summa Ambiental. Doctrina - Legislación
- Jurisprudencia, Ed.  Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2011, t. II, cap. IV, Autoridades administrativas: técni-
cas de organización y facultades: “Legislación nacio-
nal. Ley  26.168 de la cuenca Matanza-Riachuelo,
anotada, comentada y concordada”, ps. 825 y ss.

provincia de Buenos Aires”, conforme esta-
blece el art. 1º de la ley de creación.
Tal precisión que parece meramente geográ-
fica, permite evidenciar el porqué de su rasgo
interjurisdiccional o regional que, sin lugar a
dudas, se proyectará en el intento de todos
aquellos vecinos que conforman la población
de la Cuenca, cuyos derechos y garantías
deben ser resguardados por las autoridades
gubernamentales no solo nacionales, sino pro-
te
vinciales, de la Ciudad Autónoma y de cada
uno de los Municipios.
V.2. Conformación
eu
La Autoridad de Cuenca, de conformidad
con el actual art.  2º de la ley  26.168, ha que-
dado compuesta por “... ocho [8] integrantes.
Su presidente tendrá rango y jerarquía de
R
Secretario y será designado por el Poder Ejecu-
tivo Nacional. Los restantes integrantes serán
tres [3] representantes del Poder Ejecutivo
nacional, dos [2] representantes de la Provin-
cia de Buenos Aires y dos [2] representantes
n
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La
Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo dic-
tará sus reglamentos de organización interna
so
y de operación”.
V.3. Facultades
om
Las competencias y facultades de la Autori-
dad de Cuenca han sido diseñadas en miras al
cumplimiento de la misión que motivó su mis-
mísimo origen: la necesidad imperiosa de que
el Estado (en sentido dinámico del término
pues recordemos que no solo nos referimos al
Estado nacional, sino también a la provincia
Th
de Buenos Aires y a la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, por haber sido los condenados
en el ya referido pronunciamiento en la causa
“Mendoza”) logre la recuperación y sanea-
miento de la Cuenca Matanza Riachuelo y, en
consecuencia, se logre una mejor calidad de
vida sus más de 8 millones de habitantes.
La propia ley establece una prevalencia,
ello así en tanto el art.  6º reza “Las faculta-
des, poderes y competencias de la Autoridad
Federico F. Delpech
de Cuenca Matanza Riachuelo en materia
ambiental prevalecen sobre cualquier otra con-
currente en el ámbito de la cuenca, debiendo
establecerse su articulación y armonización
con las competencias locales”. El espíritu del
legislador también se evidencia en el artículo
transcripto. Al establecer que, en caso de coli-
rs
sión entre las distintas autoridades con com-
petencia en la cuenca, región y ecosistema que
la integran, existirá preeminencia o prevalen-
cia de la ACUMAR, claramente deja entrever
la importancia que revisten las acciones que
esta última disponga. Además, el mencionado
organismo actúa como ente de coordinación
de las labores que desarrollen todos aquellos
que tengan incidencia o ámbito de actuación;
lo que también implica una mayor posibilidad
de sortear los problemas que se suscitan en
torno a la intervención de distintos niveles de
gobierno.
Con referencia a los poderes concurrentes
que deben conjugarse en el ámbito de actua-
ción que comentamos, el ya citado profesor
Cafferatta, refirió que el diseño de la Autori-
dad de Cuenca y en la actuación de ella con
Instrumentos de Gestión y Política
otros entes jurisdiccionales “... no puede ser
de otra manera, si tenemos presente la unidad
del problema ambiental, la interdependen-
cia del entorno natural y del entorno cultural
creado por el hombre... No pensamos ya en
términos de legitimidad de la intervención
de un órgano federal; pensemos en su necesi-
dad por la calidad o magnitud del problema.
Así, entonces, si el problema ambiental nace
casi siempre como un problema local, es, sin
embargo, una competencia que deviene even-
tualmente concurrente con la Nación...” (52). 237
Ahora bien, esta situación compleja ha moti-
vado que la doctrina exponga que, en los casos
de problemas ambientales interjurisdicciona-
les —es decir, compartido por más de una
jurisdicción—, se requiere un tratamiento con
 (52)  CAFFERATTA, Néstor A., “Ley 25.675 General del
Ambiente. Comentada, interpretada y concordada”, DJ
2002-3, 1133, Antecedentes Parlamentarios 2003-A,
01/01/2003, 673, cita online: AR/DOC/3792/2001.
 El federalismo de concertación argentino como herramienta de gestión ambiental
una sola coordinación de los órganos de apli-
cación ya previstos en cada jurisdicción, o, en
su caso, por parte de un órgano distinto, que
esté dotado de facultades interjurisdicciona-
les. La creación de la Autoridad de la Cuenca
responde, entonces, a esta última idea, com-
plementada por los principios de subsidiarie-
dad ambiental (53) y, obviamente, aquellos
que consagra el federalismo constitucional.
Existe un sector de la doctrina e, inclusive
te
de la Jurisprudencia, que ha referido que la
Ley de Creación de la ACUMAR es una ley
de adhesión, al decir el entonces Ministro
Fayt, en oportunidad de expresar disidencia,
eu
que “La estructura orgánica de la Autoridad
de Cuenca Matanza-Riachuelo, de cuyo Con-
sejo Directivo, participan representantes del
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, prevé
el funcionamiento de una “Coordinación de
Ordenamiento Ambiental”, de lo que surge
R No es un dato menor que, por entonces,
la amplitud de las facultades atribuidas por
la ley a dicha Autoridad, y que responde a la
clase de “ley convenio o de adhesión”, toda
vez que invita en su art. 14, a las jurisdicciones
n
locales de la región a adherir a los términos de
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
la misma, y que fue objeto de adhesión por la
Provincia de Buenos Aires —ley 13.642— y por
so
la Ciudad de Buenos Aires —la ley 2217” (54).
VI. Consejo Federal de Medio Ambiente
(COFEMA)
om
La administración descentralizada ambien-
tal termina de completarse con este organismo
que se erige como una consecuencia del fede-
ralismo ambiental de concertación y coordina-
238 ción que se pretende en nuestro país.
Th
Sin perjuicio de lo que pudiera destacarse
en el ámbito de la ACUMAR, lo cierto es que,
en lo que hace a una integración total de los
estados provinciales y de la Ciudad Autó-
noma, este es el único organismo con espí-
ritu ambiental —por la particularidad de su
 (53)  Art. 4º de la ley 25.675 General del Ambiente.
 (54)  Ver disidencia del ministro Fayt en CS, Fallos:
338:435.
conformación y de su funcionamiento— que
representa enérgicamente una intención de
federalismo de concertación inspirado en esta
materia y en los principios consagrados en el
art. 41 de nuestra CN.
Ahora bien, sin perjuicio de que hoy lo aso-
rs
ciemos con la cláusula referida, lo cierto es
que los orígenes del COFEMA se remontan a
cuatro años antes de nuestra última reforma
constitucional.
El 31 de agosto de 1990 en la ciudad de la
Rioja nacía este Consejo. De conformidad con
el artículo primero de su acta constitutiva se
creó como un organismo con personería jurí-
dica de derecho público, con el objeto primero
de coordinar la elaboración de la política
ambiental entre los estados miembros.
hayan sido las mismas provincias las que
tomaron la iniciativa pues la visión de posi-
cionar a los asuntos ambientales en la agenda
política del país ya se había tornado de impe-
rante necesidad en atención a la desigual evo-
lución de las políticas ambientales locales o
regionales y las asimetrías legales existentes.
Ahora bien, el Acta Constitutiva fue ratifi-
cada al ser consagrada la nueva institucionali-
dad ambiental argentina en el año 2002, con la
sanción de la ley 25.675 General de Ambiente,
incluyéndola como Anexo I de la norma.
Por su parte, el art. 9º de la ley prescribe que
será a través del Consejo “... El ordenamiento
ambiental del territorio desarrollará la estruc-
tura del funcionamiento global del mismo y
de la Nación. Se generara mediante la coordi-
nación interjurisdiccional de los municipios y
las provincias, y de estas y la ciudad de Bue-
nos Aires con la Nación...”. También refiere
que el mismo Consejo deberá considerar la
concertación de intereses de los distintos sec-
tores de la sociedad entre sí, y de estos con la
Administración Pública.
En consecuencia, el COFEMA se erige como
la base del Sistema Ambiental Federal y, por

ende, como pieza fundamental dentro de la
estructura administrativa ambiental. Ello se
ve robustecido si se tiene en consideración
las distintas disposiciones de la norma que lo
consagran como articulador y coordinador en
nuestro país.
VI.1. Integración
La integración del organismo replica el
mapa de nuestro país. Se evidencia, enton-
te
ces, un representante por el Estado nacional,
otro para cada uno de los estados provinciales
y, finalmente, el que realiza lo propio por la
Ciudad Autónoma. Ahora bien, la especiali-
eu
dad que se requiere en la materia ha motivado
que, quienes cumplen tal misión, sean quien
ostentas los cargos de máximas autoridades
administrativas ambientales que en cada nivel
de gobierno exista.
R locales tienen con las problemáticas que sus
En esta inteligencia, por parte de la Nación,
la representación de modo titular es ejercida
por el Secretario de Ambiente y Desarrollo
Sustentable y la alterna por la Secretaría de
n
Coordinación Interjurisdiccional de aquella
cartera. En lo que concierne a los demás esta-
dos, esto dependerá de sus organizaciones
so
administrativas en particular. La variación
entre unos y otros hace que sean rangos minis-
teriales, secretarías y/u otros organismos pro-
vinciales. También es dable referir que, en la
actualidad (55), la presidencia es ejercida por la
om
representante de la provincia de Corrientes y
la vicepresidencia por la provincia de La Rioja.
VII. Organización administrativa ambien-
tal provincial
Th
Como hemos referido, la problemática
ambiental casi siempre encuentra su primera
recepción en la órbita local, por lo que resulta
lógico que sea en dichos niveles donde se dise-
ñen estructuras administrativas con matices
propios que cumplan con los cometidos que
su propia normativa les impone.
 (55)  Según res. 357 de la Asamblea Ordinaria
del COFEMA 86 del 15 de marzo de 2018.
Federico F. Delpech
En la actualidad, todas las provincias y la
CABA cuentan con órganos administrati-
vos destinados a los cometidos ambientales,
aunque los rangos alcanzados difieran entre
sí. Reconociendo la importancia que ha ido
adquiriendo la materia ambiental ha suscitado
la creación de carteras ministeriales orienta-
rs
das a afrontar las necesidades y exigencias
ambientales y, por el otro, que cada nivel de
Gobierno ha optado por vincular a estas con
otras temáticas. Sobre el punto, hacemos
referencia concretamente a aquellos órganos
que han sido bautizados como “Ministerio
de Producción y Ambiente”, por ejemplo, de
donde deviene que la provincia de Formosa
ha intentado reunir en un único ministerio la
regulación y control no solo de las activida-
des económicas sino también de las ambien-
tales. Lo puntualizado es una consecuencia
lisa y llana de la proximidad que los niveles
escenarios evidencian y que, en consecuencia,
exigen tratamientos más cercanos con deter-
minados abordajes temáticos. Lo mismo ocu-
rre, por ejemplo, con el “Ministerio de Medio
Ambiente, Campo y Producción”, en San
Instrumentos de Gestión y Política
Luis o el “Ministerio de Seguridad, Trabajo y
Ambiente”, en Chubut.
VII.1. Estructura administrativa ambiental en la
provincia de Buenos Aires. El caso del Organismo
Provincial para el Desarrollo Sostenible (OPDS)
En el caso del Estado bonaerense, pode-
mos señalar que su institucionalidad ambien-
tal comenzó a desarrollarse en la década del
1970. Hasta entonces, ya se disponía de un
conjunto de normas y organismos dedicados 239
a la conservación, protección y regulación del
uso de recursos naturales, pero es, justamente
a mediados del decenio, cuando la provincia
comenzó a transitar un proceso para la crea-
ción de una estructura administrativa ambien-
tal, procurando, primero, coordinar y luego
poder ejecutar una política unificada para
todo su territorio.
Sin ahondar en cada uno de los sucesivos
cambios, lo cierto es que la provincia vivió
históricamente una sucesión de creación de
 El federalismo de concertación argentino como herramienta de gestión ambiental
órganos que funcionaron en distintas órbitas.
Al respecto, puede referirse a la Dirección de
Medio Ambiente en el ámbito del Ministerio
de Salud, en 1991; luego, en 1993, la crea-
ción del Instituto Provincial del Ambiente
y la Secretaría de Política Ambiental. Por su
parte, la institucionalidad desarrollada se vio
inspirada conforme lo dispuesto por la Cons-
titución provincial que consagra que “Los
habitantes de la Provincia tienen el derecho a
gozar de un ambiente sano y el deber de con-
te
servarlo y protegerlo en su provecho y en el
de las generaciones futuras” (56) y también, al
complemento que implicó la sanción provin-
cial de la Ley Integral del Medio Ambiente y
eu
los Recursos Naturales, 11.723 (57).
Fundamentalmente, hoy la Administración
ambiental que comentamos confluye en el
Organismo Provincial para el Desarrollo Sos-
tenible (OPDS) que, como vimos conforma el
R el sector público y privado como prevención
COFEMA del mismo modo que lo hacen, en
representación de otras provincias, ciertos
ministerios y/o secretarías.
n
Conforme la última Ley de Ministerios que
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
impera en la provincia, ley 14.853, el actual
art. 35 establece que el organismo “... será la
so
Autoridad de Aplicación en materia ambiental
en el ámbito de la provincia de Buenos Aires,
como entidad autárquica de derecho público
en la órbita del Ministerio de Coordinación y
Gestión Pública, con capacidad para actuar de
om
forma pública y/o privada dentro del ámbito
de la competencia que le asigna la presente
ley”. Es decir que, en la actualidad, el OPDS
funciona en la órbita de una cartera ministerial
240 en particular, definiéndola como una entidad
autárquica de derecho público. Fundamental-
Th
mente, le compete “1. Planificar, formular, pro-
yectar, fiscalizar, ejecutar la política ambiental,
y preservar los recursos naturales; ejerciendo
el poder de policía, y, fiscalizando todo tipo
de efluentes, sin perjuicio de las competencias
asignadas a otros organismos. 2. Planificar y
 (56)  Art. 28, Const. Buenos Aires.
 (57)  BO Provincial 23.036 del 22/12/1995 y pro-
mulgada el 06/12/1995 por dec. provincial 4371.
coordinar con los organismos competentes, la
ejecución de programas de educación y polí-
tica ambiental destinada a mejorar y preservar
la calidad ambiental, participando en la ejecu-
ción de la misma a través de la suscripción de
convenios con otros organismos públicos y/o
privados, nacionales o internacionales. 3. Inter-
rs
venir en la conservación, protección y recupe-
ración de reservas, áreas protegidas, y bosques,
de los recursos naturales y de la fauna silvestre,
del uso racional y recuperación de suelos, de
protección y preservación de la biodiversidad,
diseñando e implementando políticas a esos
fines. 4. Desarrollar acciones para diversificar
la matriz energética provincial a través de las
energías generadas por medio de fuentes reno-
vables, alternativas o no fósiles. 5. Promover la
investigación y el uso de fuentes alternativas
de energía, y desarrollar políticas orientadas
a la sustentabilidad y eficiencia energética en
del cambio climático; y acciones tendientes
a la promoción y la instalación de unidades
de generación energética a partir de fuentes
renovables o no fósiles tendientes a disminuir
las emisiones de gases de efecto invernadero.
6. Ejecutar las acciones conducentes a la fis-
calización de los elementos que puedan cau-
sar contaminación del aire, agua, suelo y, en
general, lo que pudiere afectar el ambiente e
intervenir en los procedimientos para la deter-
minación del impacto ambiental. 7. Fiscalizar,
según su competencia, a los organismos que
tengan a su cargo aspectos de la ejecución de la
política ambiental que fije el Poder Ejecutivo.
8. Intervenir en los procedimientos de preven-
ción, determinación, evaluación y fiscalización
en materia de residuos, sin perjuicio de los
lineamientos que establecen las leyes 11.347,
11.720, 13.592, de las obligaciones que en ellas
se establecen para los Municipios y del dec.-
ley 9111/1978. 9. Elaborar y ejecutar programas
sobre el ecosistema del Delta Bonaerense y de
las demás cuencas del territorio de la provin-
cia de Buenos Aires, en coordinación con otros
organismos competentes en la materia”.
Por ende, vemos que la provincia de Buenos
Aires ostenta una particularidad muy grande
con relación a su administración ambiental.

Ello, no solo por las sucesivas reformas que
aparejaron que a distintas autoridades se les
encomendaran dichas tareas, sino también, en
el cambio de órbita de acción para el Organis-
mos que, desde 2007, tiene competencia en todo
lo que concierne a la administración ambiental.
VIII. Administración Pública ambiental
municipal
Resta abordar el nivel de administración
te
pública que concierne a los municipios. La
situación de estos siempre ha sido muy cues-
tionada en nuestro país, sobre todo con rela-
ción a los obstáculos que deben sortear para
eu
cumplir con sus cometidos: no solo a las limi-
taciones de las constituciones de las provin-
cias a las que pertenecen sino también a las
cuestiones políticas que debe sortear frente a
sus gobiernos provinciales.
R vincias no solo estaban obligadas a establecer
Recordemos, en dicho marco, que el art. 5º
de nuestra carta Magna reza “Cada provincia
dictará para sí una Constitución bajo el sis-
tema representativo republicano, de acuerdo
n
con los principios, declaraciones y garantías
de la Constitución Nacional; y que asegure
su administración de justicia, su régimen
so
municipal, y la educación primaria. Bajo de
estas condiciones el Gobierno federal, garante
a cada provincia el goce y ejercicio de sus
instituciones”.
om
Ello ha motivado sucesivos pronunciamien-
tos y criterios en nuestra Corte Suprema de
Justicia de la Nación pues, como señaló Gelli,
“El régimen municipal garantiza otro modo
de descentralización territorial y otro núcleo
de poder en el sistema federal” (58). Funda-
Th
mentalmente, su naturaleza, autárquica o
autónoma siempre ha suscitado planteos y
ha dividido a la biblioteca dedicada a estas
cuestiones. Si bien hemos dicho, conforme
Gordillo, que ello en la práctica no traía con-
secuencias imperiosas, en lo que concierne a
 (58)  GELLI, María Angélica, “Constitución Nacio-
nal comentada y concordada. Interpretación de la
norma”, t. I, p. 58.
Federico F. Delpech
los municipios dicha naturaleza limitaba su
accionar y así lo ha entendido nuestra Corte
Suprema de Justicia de la Nación en aquellos
pronunciamientos que conforman la fami-
lia de fallos que tradicionalmente se estudia
sobre este tópico.
rs
Hasta el año 1989, nuestro Máximo Tribunal
había sostenido que eran entes autárquicos
territoriales de las provincias y hasta las defi-
nía como meras “delegaciones” de ellos (59).
Sin embargo, en dicho año, cambió su criterio
en el leading case “Rivademar c. Municipali-
dad de Rosario” (60) y se pronunció en pos de
la autonomía municipal, diferenciando a las
municipalidades de los entes autárquicos.
Dos años después, en “Municipalidad de
Rosario c. Provincia de Santa Fe” (61) volvió a
revisar su postura y concluyó en que las pro-
el régimen municipal, sino que debían hacerlo
sin privar a los municipios de sus atribuciones
mínimas en materia tributaria para logara su
cometido.
Instrumentos de Gestión y Política
Sin perjuicio de que tales precedentes no
vincularon estrictamente cuestiones de orga-
nización administrativa estructural, repro-
ducimos dicha reseña pues, en la reforma de
1994, el tema fue zanjado constitucionalmente.
Las provincias asumieron, finalmente, una
nueva obligación en materia de organización
del régimen municipal con la sanción de la
nueva letra del art. 123, al decir este que “Cada
provincia dicta su propia constitución, con-
forme a lo dispuesto por el art. 5º asegurando 241
la autonomía municipal y reglando su alcance
y contenido en el orden institucional, político,
administrativo, económico y financiero”.
Con ello, la autonomía municipal ha sido
expresamente reconocida, aunque de modo
 (59)  Criterio expuesto en CS, Fallos: 114:282,
“Municipalidad de La Plata c. Ferrocarril Sud”.
 (60)  CS, Fallos: 312:326.
 (61)  CS, Fallos: 314:497.
 El federalismo de concertación argentino como herramienta de gestión ambiental
limitado. Ahora, refiere al orden admi-
nistrativo, de modo que la materia quedó
contemplada y reservada a la atribución pro-
vincial pero siempre respetándola manda
constitucional.
Ahora bien, en lo que concierne a la materia
ambiental, cabe destacar que los municipios
no han sido ajenos a la tendencia de crear y/o
adaptar sus estructuras administrativas a efec-
tos de poder responder a los nuevos escenarios.
te
Si hemos aludido a la importancia de las pro-
vincias, por su proximidad con algunas vicisi-
tudes y exigencias, cuanto más se incrementa
ello a nivel municipal deviene lógico, pues los
eu
municipios se erigen como las primerísimas
estructuras que atienden y deben responder.
En esta inteligencia, en la propia confor-
mación del ya estudiado COFEMA ha con-
R
templado está situación al decir en el art.  9º
de su Acta Constitutiva “... El ordenamiento
ambiental del territorio desarrollará la estruc-
tura del funcionamiento global del mismo y de
la Nación. Se generara mediante la coordina-
n
ción interjurisdiccional de los municipios y las
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
provincias, y de estas y la ciudad de Buenos
Aires con la Nación...”. La disposición resulta
so
dable de destacar pues, si bien en otras ramas
la falta de inclusión de los municipios en las
áreas de concertación y coordinación federal
es una crítica constante, pareciera que en la
materia ambiental han sido expresamente, por
om
fin, considerados.
Como bien sostiene el maestro Cassagne, el
municipio, en el plano del Derecho Público
242 local, constituye la cédula más cercana a los
habitantes que existe en el nivel de las orga-
nizaciones políticas y jurídicamente descen-
Th
tralizadas de una provincia para atender la
satisfacción de las necesidades de su pobla-
ción, configurando una institución necesaria
y vital que contribuye de un modo decisivo
al cumplimiento de las funciones esenciales o
específicas del Estado (62).
 (62)  Conf. CASSAGNE, Juan Carlos, “La problemá-
tica política, constitucional y administrativa de los
Como corolario de lo anterior, en la actua-
lidad, el planeamiento urbano, sin perjui-
cio de la concurrencia de facultades entre la
Nación, las provincias y municipios, resulta
de sustancial importancia y necesaria tutela la
competencia de los municipios, imponiendo
priorizar los ordenamientos de uso, ocupa-
rs
ción, subdivisión y equipamiento de su suelo
establecidos por las autoridades locales, pro-
curando resguardar la autonomía municipal y
ambiente sano que determinan los arts. 5º, 41
y 123 de la CN (63).
En lo que concierne al diseño de sus estruc-
turas administrativas, podemos referir como
ejemplo a la municipalidad de Puerto Madryn.
Aquella ha creado su Secretaría de “Eco-
logía y Protección Ambiental”, cuya misión
es lograr acciones que demuestren un fuerte
compromiso con el cuidado del ambiente para
lograr una ciudad más limpia, que recicle y
revalorice parte de sus residuos, disponga
adecuadamente aquellos que no puedan reu-
tilizarse, fomente el cuidado de los recursos
naturales, especialmente el hídrico. Además,
se apunta a la concientización de todos los
actores de la sociedad —desde el nivel inicial
hasta la tercera edad— sobre la necesidad de
tener una mejor calidad de vida, saludable y
productiva, en armonía con la naturaleza al
tiempo que se fortalezca el desarrollo sosteni-
ble del contexto urbano, turístico e industrial.
Entre sus objetivos se encuentran, por ejemplo,
que la generación de residuos de todo Puerto
Madryn, tanto urbano como industrial, tenga
una disposición correcta y adecuada, evitando
problemas sanitarios; superar la calidad de
vida, solucionando conflictos particulares y
generales y aumentar los controles, como así
también la llegada a toda la población con la
municipios y su autonomía a la luz de la Constitu-
ción reformada”, LA LEY 1995-A, 977, Derecho cons-
titucional, Doctrinas Esenciales, t. II, 175.
 (63)  Conf.  FONROUGE, Julio C., “Derecho
Ambiental y Urbanismo: comentario al fallo Sal-
cedo”, Revista de Derecho Administrativo, 100, julio/
agosto 2015, Ed. Abeledo Perrot.

promoción de buenas prácticas ambientales.
Asimismo, cuenta con una “Dirección de Con-
trol Ambiental”, que funciona en la órbita de
la referida Secretaría y donde se ejecutan las
inspecciones a las distintas empresas y comer-
cios de la ciudad para que estos cumplan las
ordenanzas y los distintos parámetros de
calidad de sus residuos, así como elementos
de prevención para cuidar la salud de toda
la comunidad. Por otro lado, ejerce el control
sobre temas tan fundamentales como el derro-
te
che de agua, la correcta manipulación de resi-
duos y el estado de los baldíos. También creó
una “Dirección de Educación y Comunicación
Ambiental”, que tiene como una de sus princi-
eu
pales tareas apuntar a la educación ambiental,
destacando la importancia que tiene la partici-
pación de las futuras generaciones y también
en el entendimiento de poder concretar una
mayor comunicación con los vecinos.
R LEY, 1996-A, 976. En el otro extremo, sostiene que es
Sin ánimos de intentar, siquiera, agotar la
enumeración que puede darse, lo cierto es que
esto demuestra que los municipios también
han incluido en las agendas locales el poder
n
concretar fines ambientales; lo que, natural-
mente, requiere de una organización primera
desde sus estructuras administrativas, ya sea
so
en la adaptación de órganos existentes o crea-
ción de nuevos destinados a tales efectos.
VIII.1. Administración Pública ambiental en la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires
om
Con la reforma constitucional, la ciudad de
Buenos Aires adquirió un nuevo status jurídi-
co-político. Por razones de espacio, nos limi-
taremos a señalar que mucho se discute sobre
los alcances de la norma en orden al grado de
Th
autonomía de la ciudad de Buenos Aires que
a la par de gozar de un régimen de gobierno
autónomo, sigue siendo la capital de la Nación
atento lo dispuesto por la ley 1029. Bien: atento
que el art. 41, 3º párrafo de la CN se abstiene
de mencionar a la ciudad de Buenos Aires y
se limita —a la hora de establecer el reparto
de competencias en forma concurrente y com-
plementaria— a mencionar a la Nación y las
provincias y teniendo en cuenta que la misma
Constitución reconoce a la ciudad de Buenos
Federico F. Delpech
Aires un status jurídico al menos especial a
través de su art. 129. Excedería largamente el
objeto de nuestra presentación un desarrollo
pormenorizado de las diversas concepciones
acuñadas por la doctrina entorno del status
jurídico de la ciudad de Buenos Aires tras la
reforma constitucional de 1994 (64). No dudo,
rs
sin embargo, en afirmar— coincidiendo con
la jurisprudencia de la Corte (65) y la mayoría
de los doctrinarios— que no es una provincia
atendiendo a que no es designada como tal
por la Constitución ni ha sido creada con dicho
carácter por el Congreso de la Nación (66); esto
más allá de que en mi opinión, los constituyen-
 (64)  Que es un mero municipio la considerarán
Alberto NATALE, Convención Constituyente, 19ª
Reunión, 3ª Sesión Ordinaria (continuación), 28 de
julio de 1994, ps. 2360-2361. y Juan B. CASSAGNE, LA
una nueva provincia el Dr. EKMEKDJIAN, Miguel Á.,
“Tratado de Derecho Constitucional”, Ed.  Depalma,
Buenos Aires, 1999, t. V, p. 487. Otros autores, la gran
mayoría de la doctrina, ofrecen su definición que
Instrumentos de Gestión y Política
ilustra la polémica: “ciudad autónoma”, “ciudad-Es-
tado” o “ciudad Estado de nivel provincial”, una
“semiprovincia”, una ciudad con un “status jurídico
excepcional”, un “distrito autónomo, con una situa-
ción intermedia entre un municipio y una provincia”,
una entidad sui generis de descentralización territo-
rial políticamente autónoma, una persona de dere-
cho público de existencia necesaria, un “municipio
federado”, una ciudad constitucional federada, etc.
En general, la distinguen de los meros municipios y
no admiten que se confunda con las provincias. Ver:
Ver ÁBALOS, María Gabriela, “La Ciudad de Buenos
Aires luego de la reforma de 1994: ¿Nuevo sujeto del 243
Federalismo Argentino?”, en BIDART CAMPOS, Ger-
mán - GIL DOMÍNGUEZ, Andrés (dirs.), Instituciones
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Ed.  La Ley,
2001, p. 6 y FERREYRA, Raúl G., “La Constitución de
la Ciudad de Buenos Aires, Estudio de la Ley Funda-
mental porteña”, Ed. Depalma, Buenos Aires, cap. II,
1997.
 (65)  CS, Fallos: 320:875; CS, Fallos: 322:2856; CS,
Fallos: 323:1199; CS, Fallos: 323:3991; 329:2316; CS,
Fallos: 330:5279.
 (66)  Art.  75 CN: “Corresponde al Congreso: [...]
inc.  15. Arreglar definitivamente los límites del
 El federalismo de concertación argentino como herramienta de gestión ambiental
tes reformadores nacionales —en 1994— así
como los que redactaron el Estatuto Organi-
zativo o Constitución de la Ciudad de Buenos
Aires, en el ‘96, han puesto los cimientos de
una nueva provincia. Asimismo “descartamos
que la ciudad autónoma de Buenos Aires sea
un municipio más de los cientos de miles que
se distribuyen en el territorio del Estado. El
vasto listado de normas de la Constitución a
ella referidas, el distinto grado de autonomía
de aquella y de estos y no estar incluida en el
te
art. 123 de la Carta Magna nos ahorran mayo-
res explicaciones” (67). Por encima del debate
sobre los alcances de la autonomía porteña no
tengo duda alguna acerca de que ella ejerció
eu
competencias en materia ambiental desde
antiguo.
La Constitución porteña —sancionada en
octubre de 1996— dedica sus arts. 26 a 30 a la
cuestión ambiental. No se trata aquí de cono-
R a su par diseñado en el ámbito de la Ciudad
cer y analizar las facultades que, en materia
ambiental, la ciudad se atribuye; en general
se sigue el modelo propuesto en varios textos
constitucionales provinciales, con la parti-
n
cularidad de que se trata de un Estado local
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
estrictamente urbano, que limita por un lado
con el Río de la Plata y que está rodeada por
so
el territorio de una provincia que es la de Bue-
nos Aires. En cambio, si nos interesa el even-
tual reparto de competencias entre la ciudad
de Buenos Aires —a la que se reconoce un
status jurídico especial, distinto de un munici-
om
pio, pero también del de una provincia. Cabe
sí destacar que la ciudad de Buenos Aires se
ha dado sus normas en esta materia, señalán-
dose que “El conjunto de normas ambientales
244 hoy vigentes en la ciudad de Buenos Aires, no
escapa al análisis crítico general”, agregán-
dose asimismo “Proliferación y dispersión
Th
normativa, normas de vieja data conviviendo
con normas modernas dando lugar en muchos
casos a la superposición y contraposición”.
territorio de la Nación, fijar los de las provincias,
crear otras nuevas, ...”.
 (67)  VIVO, Gustavo A., “La Ciudad de Buenos
Aires y la competencia originaria de la Corte”, Ed. La
Ley, Buenos Aires, marzo de 2008, p. 5.
“No existe a la fecha una adecuada organiza-
ción sistemática, coherente y armónica de la
normativa ambiental vigente en la ciudad de
Buenos Aires. La proliferación, dispersión,
superposición y contraposición normativa
conllevan dificultades en el cumplimiento y
problemas para su eficiente aplicación” (68).
rs
VIII.2. El caso de UPE CUMAR
Ya nos hemos referido a la cartera ministe-
rial especializada con que cuenta la CABA,
y sin intenciones de seguir expidiéndome
aquí sobre el punto, hare mención a un orga-
nismo con el que cuenta en atención a su
particularidad.
Así como he señalado lo novedoso de la
creación de un organismo como la Autoridad
de Cuenca, toca ahora referirse con relación
Autónoma.
La UPE CUMAR, Unidad de Proyec-
tos Especiales Cuenca Matanza Riachuelo,
fue creada como organismo en la órbita del
Ministerio de Gobierno de la CABA por dec.
72/2013 (69); fundamentalmente a los efectos
de coordinar acciones, centralizar la informa-
ción y elaborar proyectos conforme a las polí-
ticas públicas que el Gobierno de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires diseña para dar
cumplimiento al Plan Integral de Saneamiento
Ambiental (PISA) diseñado por la ACUMAR.
Por ello, su misión primera es fortalecer el
vínculo con el Estado Nacional y la Provin-
cia de Buenos Aires y los 14 municipios que
integran la Cuenca Matanza Riachuelo. Asi-
mismo, el organismo asiste a diversas áreas de
Gobierno de la Ciudad Autónoma en todas las
 (68)  NONNA, Silvia, “Normativa Ambiental de
la Ciudad de Buenos Aires. Eficacia, cumplimiento y
aplicación de la normativa vigente. Consideraciones
y propuestas de adecuación y armonización”, Serie
tesis, Ed. Eudeba, Facultad de Derecho, Universidad
de Buenos Aires, Buenos Aires, octubre 2012, p. 39.
 (69)  Publicado en el BO CABA el 20/02/2013,
nro. 4101.

presentaciones que deban hacer ante la ACU-
MAR, la Legislatura de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, organizaciones de la socie-
dad civil y ante todo otro organismo que
pudiere corresponder.
IX. Conclusiones
En estas consideraciones finales, luego de
las nociones y temáticas abordadas, sabemos
que el concepto de Administración Pública
te
Ambiental dentro de la forma de gobierno
federal refiere a aquella actividad que desplie-
gan los órganos del Estado tendientes a los
fines constitucionales que emanan del art. 41
eu
de nuestra Carta Magna.
Aprendimos, también, que para poder con-
cretar dicha actividad el conjunto de tales
órganos responde a una organización deter-
R
minada, diseñada en miras de lograr dichos
cometidos, con las particularidades evidencia-
das en cada nivel de gobierno.
La Constitución de la Nación Argentina
n
—hemos dicho— encuentra en el federalismo
una vía para asegurar la libertad de los pue-
blos argentinos que, aun reconociéndose par-
so
tes de un todo, exhiben sus particularidades.
Pero al mismo tiempo, el federalismo —el de
concertación— apunta promover la acción
común de esos mismos pueblos para— al
menos— con relación a la protección ambien-
om
tal— se realice los objetivos preambulares de
“promover el bienestar general y asegurar los
beneficios de la libertad”.
Es por eso que decimos que el federalismo de
concertación argentino supone un constante
acuerdo entre bloques políticos, en muchas
Th
oportunidades son de distinta bandera e ideo-
logía, que deben convivir en un mismo espa-
cio territorial, lo que da lugar a que en el uso
sus competencias se generen fricciones.
No obstante, y sosteniendo el principio de
respuesta al interrogante planteado, es que
digo que el baluarte de un federalismo de
concertación como herramienta de gestión
ambiental reside en la capacidad de construir
un sistema incluyente, integrador de todas sus
Federico F. Delpech
partes y que aumenta sus logros accediendo a
un proceso dinámico dirigido a un mismo fin
del bien común. En este caso, el fin del bien
común ambiental, como se ha explicado a la
largo del trabajo.
rs
Es entonces, que del diseño estricto de
reparto competencial propio de un federa-
lismo concebido en la Constitución de 1853-
60, donde las competencias concurrentes eran
la excepción, se ha mutado hacia una concep-
ción más interactiva, en donde el diálogo entre
los distintos estratos de gobierno se muestra
como una herramienta de soluciones efectivas,
prácticas y conducentes logran un consenso
integral de todas las partes involucradas (70).
 (70)  Cfr. CS, sent. del 03/11/2015 in re “Papel
Prensa SA c. Estado Nacional (Buenos Aires, Provin-
cia de, citada 3º) s/ Acción meramente declarativa”.
Consid. 5º: “Que el ejercicio de las competencias
concurrentes que la Constitución Nacional consagra
en los arts. 41, 43, 75, incs. 17, 18, 19 y 30, y 125, entre
otros, no implica enervar los ámbitos de actuación
Instrumentos de Gestión y Política
de ninguna órbita del gobierno, sino que importa
la interrelación, cooperación y funcionalidad en una
materia común de incumbencia compartida, como
es el caso de la protección del medioambiente, sin
perjuicio del poder de policía que, en primer tér-
mino, está en cabeza de las provincias. Este tipo de
complementación a nivel constitucional es el que se
dispone en el art. 41 de la CN. Las obligaciones que
incumben a la Nación en la tutela ambiental no son
exclusivas ni excluyentes de las que competen a sus
unidades políticas en sus esferas de actuación sino
que, en estados de estructura federal, pesan sobre 245
ellas responsabilidades semejantes, que también
se proyectan sobre las entidades públicas y priva-
das que se desenvuelven en este ámbito, ya que de
lo contrario, las leyes sancionadas en la materia no
dejarían de ser sino enfáticas enumeraciones pro-
gramáticas vacías de operatividad (arg. CS, Fallos:
331:2135). En esas condiciones, los estados pro-
vinciales y el Estado Nacional están facultados por
la Constitución Nacional para legislar en materia
ambiental y ejercer atribuciones propias en tanto y
en cuanto no invadan efectiva y concretamente los
aspectos reglados por cada jurisdicción en su esfera
de injerencia (CS, Fallos: 338:1183).
 El federalismo de concertación argentino como herramienta de gestión ambiental
Bidart Campos lo explica magistralmente
al señalar que “[s]e trata de comprender al
federalismo más allá del cuadro estricto de
la constitución formal, pero de manera muy
compatible con su espíritu, como un “modo”
y una “técnica” de encarar los problemas que
rondan el reparto de competencias a las que ya
no se interpreta como solitarias o inconexas,
sino como concertables coordinadamente. No
se trata, en cambio, de alterar el reparto cons-
titucional, porque las competencias derivadas
te
de él no resultan susceptibles de transferencia,
delegación ni intercambio pactado. Se trata,
sí, de no aislar ni oponer competencias, sino
de coordinarlas. Y ahí está el campo de la
eu
concertación” (71).
Así las cosas, es que hare una referencia
a la particularidad de ciertos entes que a mi
entender son productos surgidos a raíz de un
R
federalismo de concertación o en su defecto
creados para perseguir tal finalidad.
Así como ha sucedido con la Autoridad de
Cuenca Matanza-Riachuelo —creación que,
n
como vimos, debe su génesis misma a un pro-
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
nunciamiento de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación—, lo cierto es que el federalismo
so
ambiental parece motivar continuamente la
creación de organismos interjurisdiccionales.
En la actualidad, y aunque no forme parte
de la estructura descentralizada formal de
om
la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sus-
tentable de la Nación existe, por ejemplo, el
COHIFE (Consejo Hídrico Federal). Básica-
mente su creación está inspirada en cómo
246 quedó diseñado el federalismo en nuestro
país: luego de la enmienda constitucional de
1994, quedó establecido expresamente que
Th
corresponde a las provincias el dominio ori-
ginario de sus recursos naturales, entre ellos
el agua. En consecuencia, todas las aguas
públicas son de dominio provincial y las
provincias ejercen la jurisdicción sobre ellas,
con excepción de la navegación, el comercio
 (71)  BIDART CAMPOS, Germán, “Tratado...”, ob.
cit., t. 1, p. 469.
internacional o interprovincial y las relacio-
nes internacionales, campos en los que rige la
jurisdicción nacional.
En dicho marco, y en la necesidad de coor-
dinar las competencias que han quedado
reservadas a la Nación, así como las que
rs
corresponden a las provincias, comenzaron a
llevarse a cabo talleres en cada uno de los Esta-
dos provinciales, a los que se convocó a inte-
grantes de las autoridades hídricas así como
a miembros de otros sectores que participan
o son afectados por la gestión del recurso
hídrico y del ambiente (ONG, usuarios, ámbi-
tos académicos, asociaciones de productores o
empresas, municipios, fuerzas vivas, etc.).
Como resultado de las labores desplegadas
en tales ocasiones, se concluyó en un docu-
mento preliminar que fue suscripto por 23
provincias en el “Primer Encuentro Nacional
de Política Hídrica”, celebrado en diciembre
del 2002, en el que participaron autoridades
nacionales y provinciales con competencia en
la materia. En dicho encuentro, representan-
tes de los organismos del área hídrica de las
mismas provincias y de la Nación firmaron
un acuerdo para la creación de un Consejo
Hídrico.
Este Consejo, que también está conformado
por la Subsecretaría de Recursos Hídricos de
la Nación (SSRH) y que se constituyó formal-
mente el 27 de marzo de 2003 (72), representa
el resultado de la exigencia que implica que
exista una instancia federal, en la que los pun-
tos de vista de las provincias sean expresados
por quienes tienen en ellas la responsabilidad
directa de la gestión hídrica. En el momento
de su constitución, se conformó una comisión
ad-hoc para elaborar los trámites preliminares
para su creación formal y su puesta en funcio-
namiento. La primera tarea asumida fue la ela-
boración, siempre sobre la base del consenso,
del documento final sobre los Principios Rec-
tores. Al margen del nivel técnico y de la pro-
 (72)  Ratificada por ley  26.438 publicada en BO
21/01/2009.

fundidad de los temas abordados, el principal
valor de este documento es que compromete
a las provincias —que lo elaboraron— en
cuestiones que son de gran importancia en el
momento de abordar los complejos problemas
que enfrenta la gestión hídrica.
Claramente, representa un órgano dentro del
Estado, que no pueden identificarse concreta-
mente en órbitas separadas, pues debe su crea-
ción a un espíritu de neto tinte federal, lo que
te
implica una labor interjurisdiccional que contri-
buye de modo significativo en la formulación e
implementación de la Política Hídrica Nacional
y de las políticas hídricas provinciales.
eu
En este estadio del análisis, corresponde
referir que su participación en dicho Consejo
fue, precisamente, la defensa opuesta por el
Estado Nacional al ser citado como tercero
en el conflicto, ya mencionado, ventilado en
R ejecución de obras encomendado a las par-
instancias de Corte Suprema de Justicia de la
Nación en el conflicto por el Río Atuel (73). Sin
perjuicio de la existencia del Comité Hídrico,
el Máximo Tribunal al dirimir el conflicto en
n
la última oportunidad ordenó expresamente
que, por intermedio de la “Comisión Interpro-
vincial del Atuel Inferior (CIAI)”, “... las pro-
so
vincias de La Pampa y de Mendoza, en forma
conjunta con el Estado Nacional, elaboren un
programa de ejecución de obras que contem-
ple diversas alternativas de solución técnica de
las previstas con relación a la problemática del
om
Atuel, como así también los costos de la cons-
trucción de las obras respectivas y su modo
de distribución, sus beneficios, las urgencias
de las poblaciones circundantes, la defensa del
acceso al agua potable, la participación de
las comunidades originarias radicadas en la
región, como asimismo la sostenibilidad de la
Th
actividad económica productiva, y la sosteni-
bilidad del ecosistema” (74).
 (73)  CSJ 243/2014 (50-L) ICS1 ORIGINARIO,
caratulado “La Pampa, Provincia de c. Mendoza, Pro-
vincia de s/ uso de aguas”, resuelto el 01/12/2012 y,
con anterioridad, en CS, Fallos: 310:2478.
 (74)  Consid. 15 de la sentencia dictada el
01/12/2017.
Federico F. Delpech
Asimismo, recordó “Que dicha Comisión
Interprovincial es el organismo formalmente
constituido por las partes a los efectos de llevar
adelante las tratativas tendientes a lograr un
entendimiento respecto al aprovechamiento
de las aguas del río Atuel, imbuidas del espí-
ritu de un federalismo de coordinación (con-
rs
trario al federalismo de oposición) superador
de conflictos estériles entre estados integran-
tes de una sola Nación; espíritu idéntico al que
determinó la exhortación formulada por esta
Corte en la sentencia dictada el 3 de diciembre
de 1987 (CS, Fallos: 310:2478) en la causa CSJ
195/1979 (18-L)/CSl “La Pampa, Provincia de
c. Mendoza, Provincia de si acción posesoria
de aguas y regulación de uso (ver Acuerdo
de Ejecución presentado el 8 de noviembre de
1989 a fs. 1362 de dicha causa)” (75) y que
dicho Comité aparecía “... como el órgano
adecuado para desarrollar el programa de
tes mediante este pronunciamiento, ya que se
trata de un organismo creado por las propias
provincias interesadas, y que fue dotado de
las herramientas necesarias para el cumpli-
miento de sus objetivos” (76).
Instrumentos de Gestión y Política
En este entendimiento, nuestro Tribunal
Cimero además expresó que la participación
asignada al Estado Nacional no debía verse
como un avasallamiento de las facultades
reservadas de las provincias previstas en los
arts. 122, 124 y 125 de la CN, al haber sido sus
mismos gobernadores los que habían propi-
ciado la colaboración en las sucesivas acciones
del Comité individualizado.
Lo referido claramente denota la importan- 247
cia y existencia que tienen una serie de organis-
mos, aunque solo aquí se presenten algunos,
que responden, por un lado, a un federalismo
de concertación ambiental y, por el otro, que
deben su creación a conflictos suscitados en
los ámbitos provinciales y a pronunciamientos
del Máximo Tribunal dictados en consecuen-
cia. De manera que el conocimiento acabado
 (75)  Consid. 16 del fallo que se viene citando.
 (76)  Consid. 17 del fallo que se viene citando.
 El federalismo de concertación argentino como herramienta de gestión ambiental

de la Estructura administrativa ambiental de que requiere de la articulación de políticas en

nuestro país deberá siempre estar atento a la
particularidad de los motivos que originan la
creación de distintos órganos.
Así las cosas, podemos afirmar que la tutela
del ambiente es, por naturaleza, una materia
los diferentes niveles de gobierno para lograr
una regulación eficaz, siendo el federalismo
de concertación argentino la herramienta de
gestión primordial para prevenir o recom-
poner los pasivos ambientales en nuestra
República.

rs
te
eu
R
n
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so
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248
Th
 RECURSOS NATURALES

rs
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Th
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 Régimen de aguas
en la República Argentina

rs
Alfonso Buteler (*)
Sumario I. Introducción.– II. Competencia y jurisdicción en materia de

te
agua.– III. El derecho al agua en el sistema argentino.– IV. La calidad del re-
curso hídrico: Agua y ambiente.– V. La calidad del agua.– VI. El dominio del
agua.– VII. El agua como un bien público y colectivo.– VIII. Limitaciones al
dominio privado vinculadas a las aguas.– IX. El servicio público de agua.–

eu
X. Energía hidráulica.– XI. Régimen de obras hidráulicas.– XII. Prevención y
penalidad. Régimen sancionatorio del agua.

Resumen Sin perjuicio de la importancia que tiene el

R abordaje de la cuestión a nivel global, debe
En el presente artículo se aborda la temática
del agua desde las diversas perspectivas que
involucran a dicho bien jurídico en el sistema
jurídico de la República Argentina procurando
n
destacar aquellos asuntos de mayor relevan-
cia tanto en la regulación constitucional como
legal.
so
tenerse presente la trascendencia de dicho
recurso natural en nuestro país. Pues la Repú-
blica Argentina dispone de una oferta hídrica
media anual por habitante sumamente impor-
tante superior a los 22.500 m3/hab. El riego
demanda un 70,5% del total, seguido por
el abastecimiento de agua potable (13%), el

abrevado de ganado (9%) y el uso industrial

I. Introducción (7,5%).

Recursos Naturales
El presente trabajo tiene por objeto analizar La relevancia del asunto está dada también
el régimen jurídico de las aguas en la Repú- por la escasez del recurso hídrico en todo el
om

blica Argentina, en las diversas facetas que la
temática presenta, procurando destacar sus
aspectos más relevantes.
Th
mundo, sea por su cantidad o por su calidad.
Según el informe sobre el desarrollo de los
recursos hídricos en el mundo del Programa
Mundial de Evaluación de los Recursos Hídri-
cos, de marzo del año 2012, alrededor de un 251
20% de la población del planeta reside en
zonas donde no hay agua suficiente, y otro

(*)  Abogado (Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba,
Argentina). Premio Cuadro de Honor a los mejo-
res promedios. Magíster Derecho Administrativo
(Universidad Austral). Doctor en Derecho y Ciencias
Sociales (UNC). Docente de Derecho Administrativo
(Facultad de Derecho, UNC). Secretario de
Investigaciones de la Asociación Argentina de
Derecho Administrativo. Autor de 5 libros y de nume-
rosas publicaciones en obras colectivas y revistas
especializadas sobre la materia.
10% se acerca a dicha situación. Por otro lado,
también se destaca en dicho informe que un
25% debe enfrentar la falta de recursos por
parte de su país para realizar el transporte de
agua desde los acuíferos y ríos (1).
 (1)  DESPERÉS, Daiana G., “Problemática jurí-
dica en torno al agua”, RDAmb 49, Ed.  Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 09/03/2017, p. 197.
 Régimen de aguas en la República Argentina
II. Competencia y jurisdicción en materia de
agua
II.1. Introducción
El abordaje del régimen del agua a nivel
nacional posee cierta complejidad en virtud
de que por imposición del sistema federal de
gobierno previsto en la Constitución Nacional
(art. 1º) conviven diversos órdenes de autori-
dades y competencias al encontrarse involu-
te
cradas las jurisdicciones nacional, provincial y
municipal.
Con relación a esta cuestión debe tenerse
eu
presente que en materia de agua no solamente
existe el claro divisorio competencial entre
dichas esferas de gobierno sino que a ello, por
un lado, se adiciona la cuestión relativa a la
existencia de un derecho común en cabeza
del Congreso Nacional que resulta aplicable
R Además, la Ley Fundamental estipula el
a todo el territorio y, por el otro, se agrega el
sistema de presupuestos mínimos que tam-
bién alcanza al recurso hídrico, como parte del
medio ambiente por imposición del art. 41 de
n
la Carta Magna (2).
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
A partir de ese complejo panorama, analiza-
so
remos seguidamente cada una de esas esferas
de competencia para explicar su impacto en
materia de agua.
II.2. El agua como derecho federal
om
El texto constitucional no contiene referen-
cias directas o indirectas sobre el agua, salvo
las relacionadas con los ríos. El tal sentido,
252 señala que “La navegación de los ríos inte-
riores de la Nación es libre para todas las
Th
banderas, con sujeción únicamente a los regla-
mentos que dicte la autoridad nacional” (3).
 (2)  DE LA RIVA, Ignacio, “La protección del patri-
monio cultural en el derecho argentino”, en LÓPEZ
RAMÓN, Fernando (coord.), El patrimonio cultural en
Europa y Latinoamericana, Ed.  Instituto Nacional de
Administración Pública, Madrid, 2017, p. 170.
 (3)  Art. 26.
Luego, estipula que le corresponde al Con-
greso Nacional la reglamentación de la libre
navegación de los ríos interiores (4). Dicha
circunstancia obedece a la libertad de comer-
cio (5) y al derecho de navegar y comercial (6).
A ello, se suma el art. 75 inc. 18 cuando pone
rs
en cabeza del Congreso Nacional el deber de
promover la construcción de canales navega-
bles y la y la exploración de los ríos interiores
“por leyes protectoras de estos fines y por con-
cesiones temporales de privilegios y recom-
pensas de estímulo”.
De tales preceptos constitucionales, suma-
dos la cláusula del comercio (art. 75 inc. 13
CN) se ha derivado la jurisdicción federal en
lo concerniente a la reglamentación de ese uso,
en los supuestos de interjurisdiccionalidad.
derecho de los extranjeros de navegar los ríos
y costas (7).Las provincias, por su parte, pue-
den construir canales navegables y promover
la exploración de los ríos (8).
II.3. El agua como derecho común
Además, el Congreso Nacional, en uso de
la atribución de dictar los códigos de fondo
(art. 75 inc. 12 CN) regula el dominio público y
privado del agua en el Código Civil y Comer-
cial, lo que hace aplicable todos sus precep-
tos a todos los estados provinciales. Allí se
dispone:
a) La inclusión de las aguas en el régimen
dominial (marítima, ríos, lagos navegables y
no navegables sin dueño, glaciar y periglaciar,
atmosférica, subterránea, obras hidráulicas);
 (4)  Art. 75, inc. 10.
 (5)  QUIROGA LAVIÉ, Humberto, “Constitución
de la Nación Argentina comentada”, Ed.  Zavalía,
Buenos Aires, 5ª ed. actualizada, 2012, p. 163.
 (6)  Art. 14.
 (7)  Art. 20.
 (8)  Art. 125.

b) Las restricciones al dominio privado res-
pecto al uso de las aguas, fundamentalmente
vinculadas a cuestiones de vecindad y las
servidumbres;
c) Régimen de la responsabilidad por daños,
especialmente en caso de inundaciones deri-
vadas por obras públicas o privadas.
II.4. El agua como derecho provincial
te
El recurso hídrico es de naturaleza provin-
cial (9). En tal sentido, el art. 124 de la CN
establece que “Corresponde a las provincias el
dominio originario de los recursos naturales
eu
existentes en su territorio”. A ello cabe agre-
garle que el art. 125 de la Carta Magna que,
como vimos, autoriza la exploración de sus
ríos.
R
En virtud de ello, las provincias a través de
los Códigos o leyes de aguas que cada una
pueden dictar tienen a su cargo la regulación y
poder de policía sobre: a) el régimen de apro-
vechamiento y gestión del recurso hídrico;
n
b) Los usos y títulos habilitantes sobre cursos
de agua, aguas atmosféricas, subterráneas,
etc.; c)  Las limitaciones al dominio por razo-
so
nes de interés público; d) Régimen de obras
hidráulicas públicas, entre otros.
Pues, como se ha dicho, a las provincias les
compete el dominio efectivo y las decisiones
om
sobre el agua y la regulación de sus usos y, por
ende, el otorgamiento de permisos y concesio-
nes (10). Esto que marcamos conjuga el aspecto
local del agua y su regulación por el derecho
común.
Th
También, las provincias regulan el régi-
men de efluentes líquidos, cloacales, y aguas
 (9)  MARTIN, Liber, “Concesión y permiso de
aguas: naturaleza jurídica y revocación”, Revista del
Régimen de la Administración Pública, año  XXXVI,
nro. 429, Ed. RAP, Buenos Aires, junio 2014, p. 166.
 (10)  PASTORINO, Leonardo F., “El derecho del
agua en la Argentina”, RDAmb 47, Ed.  Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 08/09/2016, p. 199.
Alfonso Buteler
residuales. Pues les corresponde el poder de
policía en materia de aguas privadas y como
esos elementos impactan sobre el recurso
hídrico local.
II.5. El agua como derecho municipal
rs
A los municipios les corresponde la regula-
ción del sistema cloacal y saneamiento, den-
tro de su ámbito territorial. Aunque, como
veremos, también tienen un rol en materia de
servidumbre urbanas en los casos de necesi-
dad de abastecimiento de agua a poblaciones,
riego de jardines y uso industrial.
II.6. El agua como derecho complementario
A lo expuesto cabe adicionar la regulación
complementaria por sistema de presupuestos
mínimos en virtud de la cláusula ambiental
(art. 41 CN). Esa norma dispone que “corres-
ponde a la Nación dictar las normas que
contengan los presupuestos mínimos de pro-
tección, y a las provincias, las necesarias para
complementarlas, sin que aquellas alteren las
jurisdicciones locales”.
Es decir que en materia ambiental y de
recursos naturales le corresponde la Nación
el dictado de aquellas normas que establez-
Recursos Naturales
can el umbral mínimo de protección, mientras
que las provincias su complementación. Pues,
estas han cedido a la Nación la atribución para
el dictado del marco en materia ambiental que
se constituye en un piso inderogable, sin nece-
sidad de adhesión por parte de las legislaturas
locales (11).
253
En esa línea, la ley 25.675 General del
Ambiente (12)establece: “Se entiende por pre-
supuesto mínimo, establecido en el art. 41 de
la CN, a toda norma que concede una tutela
ambiental uniforme o común para todo el
territorio nacional, y tiene por objeto imponer
 (11)  FALBO, Aníbal, “Derecho ambiental”, Ed. Libre-
ría Editora Platense, Buenos Aires, 2009, p. 73.
 (12)  BO 28/11/2002.
 Régimen de aguas en la República Argentina
condiciones necesarias para asegurar la protec-
ción ambiental. En su contenido, debe prever
las condiciones necesarias para garantizar la
dinámica de los sistemas ecológicos, mante-
ner su capacidad de carga y, en general, ase-
gurar la preservación ambiental y el desarrollo
sustentable” (13).
Con similar orientación el art. 241 del Cód.
Civ. y Com. estipula que cualquiera sea la
jurisdicción en la que se ejerzan los derechos,
te
debe respetarse la normativa sobre presupues-
tos mínimos que resulte aplicable en el caso.
A partir de ello, se ha dictado la ley 25.688 (14)
eu
de gestión ambiental de aguas y la ley 26.639 (15)
que contempla el Régimen de Presupuestos
Mínimos para la Preservación de los Glaciares y
del Ambiente Periglacial. El contenido de ambos
plexos normativos será analizado más adelante.
R ambiente” (18).
III. El derecho al agua en el sistema argen-
tino
Como vimos, la Carta Magna nacional más
n
allá de la cuestión relativa a la libre navega-
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
ción de los ríos y otros temas vinculado a ese
asunto, no contiene regulaciones respecto del
so
agua, aunque si de los recursos naturales.
Sin embargo, a través de los tratados de
derecho humanos que detentan jerarquía
constitucional que por vía del art. 75 inc. 22
om
de la CN se ha incorporado al derecho funda-
mental al agua.
Así, la Convención sobre la Eliminación
254 de Todas las Formas de Discriminación con-
tra la Mujer estipula que los Estados par-
Th
tes deben asegurar el derecho al agua y su
abastecimiento (16).
 (13)  Art. 6º.
 (14)  BO 03/01/2003.
 (15)  BO 28/10/2010.
 (16)  Art. 14, ap. 2 inc. h.
También, la Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad hace refe-
rencia a la cuestión al señalar que los estados
deben asegurar “el acceso en condiciones
de igualdad de las personas con discapaci-
dad a servicios de agua potable y su acceso
a servicios, dispositivos y asistencia de otra
rs
índole adecuados a precios asequibles para
atender las necesidades relacionadas con su
discapacidad” (17).
Asimismo, la Convención sobre los Dere-
chos del Niño estipula que los estados partes
deben “combatir las enfermedades y la mal-
nutrición en el marco de la atención prima-
ria de la salud mediante, entre otras cosas,
la aplicación de la tecnología disponible y el
suministro de alimentos nutritivos adecuados
y agua potable salubre, teniendo en cuenta los
peligros y riesgos de contaminación del medio
Como puede apreciarse, las normas trans-
criptas ponen de resalto el derecho humano
al agua, aunque no contienen muchas preci-
siones respecto del acceso. Sobre esto último
el Comité de Derechos Económicos, Socia-
les y Culturales de las Naciones Unidas ha
señalado que “el derecho humano al agua es
el derecho de todos a disponer de agua sufi-
ciente, salubre, aceptable, accesible y asequi-
ble para el uso personal y doméstico”.
Puede advertirse, entonces, que, hasta
entonces, el método para el reconocimiento
del derecho al agua ha sido el de encontrarlo
implícito en otros derechos que han sido pro-
clamados, tales como la vida, la salud, etc. (19).
 (17)  Art. 28, ap. a.
 (18)  Art. 24, ap. 2 c.
 (19)  EMBID IRUJO, Antonio, “El derecho humano
al agua y al saneamiento básico. Algunas reflexiones
al hilo del documento final de la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre el desarrollo sostenible (Río
+ 20)”, RDAmb 32, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires,
01/10/2012, p. 51.

Sin embargo, es importante reparar en que en
el año 2010 la Asamblea General de las Nacio-
nes Unidas, a través de la res. 64/292 decidió
declarar el acceso seguro al agua potable salu-
bre y al saneamiento como un derecho humano
fundamental, para el completo disfrute de la
vida y de todos los demás derechos humanos.
Luego, a través de la res. A/HRC/RES/27/7
del 2 de octubre de 2014, el Consejo de Dere-
chos Humanos de la Asamblea General de
te
la ONU exhorta a los Estados a que “velen
por que todas las personas tengan acceso sin
discriminación a recursos efectivos en caso
de violación de sus obligaciones respecto del
eu
derecho humano al agua potable y el sanea-
miento, incluido recursos judiciales, cuasijudi-
ciales y otros recursos apropiados”.
Desde la perspectiva normativa federal,
el carácter de derecho humano del acceso al
agua se contempló en el dec. 303/2006 (20) y
R cumplimiento de los deberes que cada uno de
en el marco regulatorio del servicio de Agua
previsto en la ley 26.221 (21).
A su vez, la Corte Suprema de Justicia de la
n
Nación, desde la jurisprudencia, ha señalado
en la causa “Kersich” (22) que existe “el dere-
so
cho humano al agua potable”.
IV. La calidad del recurso hídrico: Agua y
ambiente
om
El agua o recurso hídrico constituye un
elemento que integra el ambiente (23) y, por
ende, dicha conexión fáctica posee fuertes
implicancias jurídicas (24), e impone la apli-
 (20)  BO 22/03/2006.
Th
 (21)  BO 02/03/2007.
 (22)  CS, Fallos: 337:1361, 02/12/2014, “Kersich,
Juan Gabriel y otros c. Aguas Bonaerenses y otros s/
amparo”, Cita Online: AR/JUR/58241/2014.
 (23)  BEZZI, Ana María, “Derecho internacional
en la tutela del agua: historia y actualidad”, Revista
del Régimen de la Administración Pública, año XXXVI,
nro. 429, Ed. RAP, Buenos Aires, junio 2014, p. 125.
 (24)  MARTIN, Liber, “Exigencias ambientales y
modificaciones en la concesión de aguas públicas”,
Alfonso Buteler
cación de los principios de precaución y pre-
vención (25). Pues, como se ha dicho, se ha
ido verificando paulatinamente un proceso de
“ambientalización” del agua (26).
En esta línea se inscribe nuestra Carta Magna
habida cuenta que en el art. 41 deja en claro el
rs
vínculo entre la tutela al medio ambiente y el
uso racional de los recursos naturales entre los
que, obviamente, se encuentra el agua.
Dicha circunstancia, como vimos, hace apli-
cables las reglas de competencia en base pre-
supuestos mínimos que impone la regulación
por complementariedad con el límite de la
perforación del umbral protectorio fijado por
la autoridad federal.
La Corte Suprema ha reconocido de manera
clara la relación entre agua y ambiente. Así ha
dicho que “La tutela del ambiente importa el
los ciudadanos tienen respecto del cuidado de
los ríos, de la diversidad de la flora y la fauna,
de los suelos colindantes, de la atmósfera.
Estos deberes son el correlato que esos mismos
ciudadanos tienen a disfrutar de un ambiente
sano, para sí y para las generaciones futuras,
porque el daño que un individuo causa al bien
colectivo se lo está causando a sí mismo” (27).
Recursos Naturales
A partir de ello encontramos la regulación
general y especial. En primer término, cabe
Revista del Régimen de la Administración Pública,
año  XXXI, nro.  361, Ed.  RAP, Buenos Aires, octubre
2008, p. 21. 255
 (25)  RAMOS MARTÍNEZ, María Florencia, “Princi-
pio precautorio y responsabilidad del Estado”, RCYS,
2012-VIII, Ed. La Ley, Buenos Aires, p. 157.
 (26)  SOZZO, Gonzalo, “La lucha por cambiar el
estatuto del agua potable. El agua potable en el
nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y otros
intentos”, SJA del 28/09/2016, p. 1.
 (27)  CS, 20/06/2006, “Mendoza, Beatriz Silvia y
otros c. Estado Nacional y otros s/ daños y perjui-
cios -daños derivados de la contaminación ambien-
tal del Río Matanza-Riachuelo”, Cita Online: AR/
JUR/1945/2006.
 Régimen de aguas en la República Argentina
hacer referencia la ley 25.675 General del
Ambiente (28) que si bien no alude al agua
contiene prescripciones respecto de los recur-
sos naturales que resulta aplicables a la mate-
ria hídrica.
En tal sentido, señala que “[l]a política
ambiental nacional deberá cumplir los siguien-
tes objetivos: a) Asegurar la preservación, con-
servación, recuperación y mejoramiento de
la calidad de los recursos ambientales, tanto
te
naturales como culturales, en la realización de
las diferentes actividades antrópicas” (29).
Luego, al hacer alusión al principio de sus-
eu
tentabilidad dice: “El desarrollo económico y
social y el aprovechamiento de los recursos
naturales deberán realizarse a través de una
gestión apropiada del ambiente, de manera
tal, que no comprometa las posibilidades de
R
las generaciones presentes y futuras”. Des-
pués, al tratar el principio de cooperación
prescribe que “Los recursos naturales y los sis-
temas ecológicos compartidos serán utilizados
en forma equitativa y racional, el tratamiento
n
y mitigación de las emergencias ambientales
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
de efectos transfronterizos serán desarrolla-
dos en forma conjunta” (30).
so
Seguidamente, dispone que el proceso de
ordenamiento ambiental “deberá asegurar el
uso ambientalmente adecuado de los recursos
ambientales, posibilitar la máxima produc-
om
ción y utilización de los diferentes ecosis-
temas, garantizar la mínima degradación y
desaprovechamiento y promover la participa-
ción social, en las decisiones fundamentales
256 del desarrollo sustentable” (31).
Th
También, contamos con la ley 25.688 (32) de
Gestión Ambiental de Aguas. De este modo,
dicho cuerpo normativo es una especie de
 (28)  BO 28/11/2002.
 (29)  Art. 2º.
 (30)  Art. 4º.
 (31)  Art. 10.
 (32)  BO 03/01/2003.
reglamentación del art. 41 de la CN en lo vin-
culado al recurso hídrico. Dicha ley establece
los presupuestos mínimos ambientales, para
la preservación de las aguas, su aprovecha-
miento y uso racional.
Ese plexo normativo define al agua como
rs
“aquella que forma parte del conjunto de los
cursos y cuerpos de aguas naturales o artificia-
les, superficiales y subterráneas, así como a las
contenidas en los acuíferos, ríos subterráneos
y las atmosféricas” (33).
Asimismo, considera cuenca hídrica super-
ficial “a la región geográfica delimitada por las
divisorias de aguas que discurren hacia el mar
a través de una red de cauces secundarios que
convergen en un cauce principal único y las
endorreicas” (art. 2º). Las cuencas hídricas son
consideradas como unidad ambiental de ges-
tión del recurso se consideran indivisibles (34).
Luego, se dice que se entiende por utiliza-
ción de las aguas: a) La toma y desviación
de aguas superficiales; b)  El estancamiento,
modificación en el flujo o la profundización de
las aguas superficiales; c) La toma de sustan-
cias sólidas o en disolución de aguas superfi-
ciales, siempre que tal acción afecte el estado o
calidad de las aguas o su escurrimiento; d) La
colocación, introducción o vertido de sustan-
cias en aguas superficiales, siempre que tal
acción afecte el estado o calidad de las aguas o
su escurrimiento; e) La colocación e introduc-
ción de sustancias en aguas costeras, siempre
que tales sustancias sean colocadas o introdu-
cidas desde tierra firme, o hayan sido trans-
portadas a aguas costeras para ser depositadas
en ellas, o instalaciones que en las aguas coste-
ras hayan sido erigidas o amarradas en forma
permanente; f) La colocación e introducción
de sustancias en aguas subterráneas; g) La
toma de aguas subterráneas, su elevación y
conducción sobre tierra, así como su desvia-
ción; h) El estancamiento, la profundización y
la desviación de aguas subterráneas, mediante
 (33)  Art. 2º.
 (34)  Art. 3º.

instalaciones destinadas a tales acciones o que
se presten para ellas; i) Las acciones aptas para
provocar permanentemente o en una medida
significativa, alteraciones de las propieda-
des físicas, químicas o biológicas del agua;
j) Modificar artificialmente la fase atmosférica
del ciclo hidrológico (35).
También, merece destacarse la ley 26.639 (36)
Régimen de Presupuestos Mínimos para la
Preservación de los Glaciares y del Ambiente
te
Periglacial que procura su preservación como
reservas estratégicas de recursos hídricos para
el consumo humano; para la agricultura y
como proveedores de agua para la recarga de
eu
cuencas hidrográficas; para la protección de
la biodiversidad; como fuente de información
científica y como atractivo turístico” (37).
A los fines de la ley, se entiende por glaciar
R
a “toda masa de hielo perenne estable o que
fluye lentamente, con o sin agua intersticial,
formado por la recristalización de nieve, ubi-
cado en diferentes ecosistemas, cualquiera sea
su forma, dimensión y estado de conserva-
n
ción. Son parte constituyente de cada glaciar
el material detrítico rocoso y los cursos inter-
nos y superficiales de agua” y por ambiente
so
periglacial en la alta montaña, “al área con
suelos congelados que actúa como regulador
del recurso hídrico. En la media y baja mon-
taña al área que funciona como regulador
de recursos hídricos con suelos saturados en
om
hielo” (38).
Esa normativa crea, asimismo, el Inventario
Nacional de Glaciares, donde se deben indivi-
dualizar todos los glaciares y geoformas peri-
glaciares que actúan como reservas hídricas
Th
existentes en el territorio nacional con toda la
información necesaria para su adecuada pro-
tección, control y monitoreo (39).
 (35)  Art. 5º.
 (36)  BO 28/10/2010.
 (37)  Art. 1º.
 (38)  Art. 2º.
 (39)  Art. 2º.
Alfonso Buteler
Por su parte, existen regulaciones especiales
entre las que cabe mencionar la ley 22.190 (40)del
régimen de prevención de la contaminación de
las aguas provenientes de buques y artefactos
navales que constituye el régimen de preven-
ción y vigilancia de la contaminación de las
aguas u otros elementos del medio ambiente
rs
por agentes contaminantes provenientes de los
buques y artefactos navales.
También, podemos mencionar las normas
que regulan la navegación y la contamina-
ción hídrica a raíz de esa actividad, como el
dec.-ley 20.094 (41).
V. La calidad del agua
No puede pasarse por alto que existe una
íntima ligazón entre el agua y la salud pues
no solo es importante el acceso al recurso por
parte de la población sino también asegu-
rar su calidad para el consumo humano. Por
ello, como veremos luego, la cuestión penal y
contravencional está vinculada a su contami-
nación o envenenamiento, es decir, a la afecta-
ción de su calidad.
En el marco jurídico argentino existe una
regulación sobre las aguas de consumo, pues
la ley 21.172 (42) dispone y regula la fluoración
Recursos Naturales
o defluoración de las aguas de abastecimiento
público de todo el país hasta alcanzar el nivel
óptimo de ion flúor.
VI. El dominio del agua
VI.1. Introducción
257
En la República Argentina el Código Civil
de 1869 estableció la distinción entre bienes
de dominio público (art. 2340) y privado del
Estado (art. 2342) (43), plasmando un criterio
 (40)  BO 18/03/1980.
 (41)  BO 02/03/1973.
 (42)  BO 07/11/1975.
 (43)  CASSAGNE, Juan Carlos - DE LA RIVA, Igna-
cio, “Proyección, trayectoria y significado actual del
 Régimen de aguas en la República Argentina
de distinción de neto carácter normativo (44)
que pone de resalto “una manifestación del
poder público” (45) que no se traduce en un
concepto estático sino dinámico (46).
Ese enfoque de la cuestión parte de la idea,
según se ha dicho, de que el dominio público
es una especie del género propiedad y que
tiene particularidades propias que parten de
aquella idea de su uso público: inalienabilidad,
inembargabilidad e imprescriptibilidad (47).
te
Esa regla también se siguió en materia de
aguas. Pues, por un lado, incluyó dentro del
dominio público hidráulico al marítimo, flu-
eu
vial, lacustre, artificial mientas que, por otro
lado, el Código Civil reguló ciertas aguas
como pertenecientes al dominio privado del
titular del predio donde se encuentran.
El Código Civil y Comercial en vigencia
R En tal sentido, la ley 23.968 (49) fija las líneas
desde el año 2015 no ha variado en lo sustan-
cial dicha categorización, tal como veremos
seguidamente, aunque ofrece algunos matices
derivado de lo prescripto por el art. 41 de Ley
n
Fundamental cuando impone la directriz del
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
uso racional de los recursos naturales (48).
so
dominio público en la Argentina”, en AA.VV., El domi-
nio público en Europa y América Latina, Ed. Círculo de
om
derecho administrativo, Perú, 2015, p. 243.
 (44)  CASARINI, Luis E., “El elemento teleológico
en los bienes de dominio público”, LA LEY 2013-C,
62.
258  (45)  MAYER, Otto, “Derecho administrativo ale-
mán”, Ed.  Depalma, Buenos Aires, 1982, 2 ed., t.  III,
p. 117.
Th
 (46)  PAREJO ALFONSO, Luciano, “Domino público:
un ensayo de reconstrucción de su teoría general”,
Revista de Administración Pública, 100-102, Madrid,
1983, p. 2404.
 (47)  DIEZ, Manuel M., “Naturaleza jurídica del
derecho del Estado sobre el dominio público”, LA
LEY 18, p. 66.
 (48)  GONZÁLEZ MORAS, Juan Martín, “El dominio
público en el Código Civil y Comercial”, en PIZARRO,
Ramón D. - BUTELER, Alfonso (dirs.), El Código Civil
VI.2. Régimen del agua en el Código Civil y
Comercial
VI.2.a. El agua y el dominio público
La regulación actual del dominio público
del recurso hídrico se encuentra prevista en
rs
el art. 235, dejando en claro qué bienes inte-
gran el dominio público, conforme se explica
seguidamente.
a) Se considera integrante del dominio
público al mar territorial hasta la distancia
que determinen los tratados internacionales y
la legislación especial, sin perjuicio del poder
jurisdiccional sobre la zona contigua, la zona
económica exclusiva y la plataforma conti-
nental. Se considera mar territorial el agua, el
lecho y el subsuelo.
de base de la República Argentina incluido
el Sector Antártico Argentino, sobre el cual la
República tiene derechos soberanos, las líneas
de base (50). Allí se dice que las aguas situadas
en el interior de las líneas de base establecidas de
conformidad con el art.  1º de la presente ley,
forman parte de las aguas interiores de la
República Argentina (51).
Luego, dispone que el mar territorial de la
República Argentino se extiende hasta una
distancia de doce millas marinas a partir de
las líneas de base. Es la Nación quien posee y
ejerce la soberanía plena sobre el mar territo-
rial, así como sobre el espacio aéreo, el lecho y
el subsuelo de dicho mar (52).
La zona contigua del país, por su parte, se
extiende más allá del límite exterior del mar
territorial, hasta una distancia de veinticuatro
y Comercial de la Nación y el impacto en el derecho
administrativo, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2018, p. 360.
 (49)  BO 05/12/1991.
 (50)  Art. 1º.
 (51)  Art. 2º.
 (52)  Art. 3º.

millas marinas medidas a partir de las líneas
de base. La Nación ejerce en esta zona todos
sus poderes fiscales y jurisdiccionales, pre-
ventivos y represivos, en materia impositiva,
aduanera, sanitaria, cambiaria e inmigratoria,
sin perjuicio de las exenciones parciales o tota-
les que legalmente se determinen (53).
Por otro lado, dicho cuerpo normativo esti-
pula que la zona económica exclusiva argen-
tina se extiende, más allá del límite exterior
te
del mar territorial hasta una distancia de dos-
cientas millas marinas computadas desde las
líneas de base. Allí corresponde al país ejercer
todos sus poderes fiscales y jurisdiccionales,
eu
preventivos y represivos, en materia imposi-
tiva, aduanera, sanitaria, cambiaria e inmigra-
toria, sin perjuicio de las exenciones parciales
o totales que legalmente se determinen. Ade-
más, ejerce derechos de soberanía para los
R
fines de la exploración y explotación, conser-
vación y administración de los recursos natu-
rales, tanto vivos como no vivos, de las aguas
suprayacentes al lecho del mar, y con respecto
a otras actividades con miras a la exploración
n
y explotación económicas de la zona, tal como
la producción de energía derivada del agua,
de las corrientes y de los vientos.
so
Por último, debe destacarse que la plata-
forma continental sobre la cual ejerce sobera-
nía la República Argentina, comprende tanto
el lecho y el subsuelo de las áreas submarinas
om
que se extienden más allá de su mar territorial
y a todo lo largo de la prolongación natural de
su territorio hasta el borde exterior del margen
continental, o bien hasta una distancia de dos-
cientas millas marinas medidas a partir de las
líneas de base, en los casos en que el borde exte-
rior no llegue a esa distancia (54).
Th
A estos efectos, también debe ponerse de
resalto que la ley 24.543 (55) aprueba la Con-
vención de la ONU sobre el Derecho del mar.
 (53)  Art. 4º.
 (54)  Art. 6º.
 (55)  BO 25/10/1995.
Alfonso Buteler
Cabe destacar, asimismo, la ley 24.922 (56)
que contiene el régimen federal de pesca. Ese
cuerpo normativo estipula que son del domi-
nio de las provincias con litoral marítimo y
ejercerán esta jurisdicción para los fines de su
exploración, explotación, conservación y admi-
nistración aquellos recursos vivos que poblaren
rs
las aguas interiores y mar territorial argentino
adyacente a sus costas, hasta las doce millas
marinas medidas desde las líneas de base (57).
Luego, dice que son de dominio y jurisdic-
ción exclusivos de la Nación, los recursos vivos
marinos existentes en las aguas de la zona eco-
nómica exclusiva y en la plataforma continental
a partir de las doce millas. Asimismo, dispone
que el Estado Nacional, en su condición de
estado ribereño, se encuentra habilitado para
adoptar todas aquellas medidas de conserva-
ción en la zona económica exclusiva y en el área
adyacente a ella sobre los recursos tranzonales y
altamente migratorios, o que pertenezcan a una
misma población o a poblaciones de especies
asociadas a las de dicha zona exclusiva (58).
b) Las aguas interiores, bahías, golfos,
ensenadas, puertos, ancladeros y las playas
marítimas; se entiende por playas marítimas
la porción de tierra que las mareas bañan y
desocupan durante las más altas y más bajas
Recursos Naturales
mareas normales, y su continuación hasta la
distancia que corresponda de conformidad
con la legislación especial de orden nacional o
local aplicable en cada caso;
Con relación a la línea de ribera, los arts. 235
y 1960 del Cód. Civ. y Com. definen a la línea
de ribera como el promedio de las máximas
259
crecidas ordinarias. Según se ha señalado, la
única variación es que se ha inducido la téc-
nica de determinación práctica de esas cre-
cidas, indicando que ella debe basarse en un
promedio de las mismas (59).
 (56)  BO 12/01/1998.
 (57)  Art. 3º.
 (58)  Art. 4º.
 (59)  PINTO, Mauricio - MARTÍN, Liber, “Análisis crí-
tico del impacto del nuevo Código Civil y Comercial
 Régimen de aguas en la República Argentina
A ello cabe adicionar que conforme lo esti-
pula el art. 2267 del Cód. Civ. y Com. el des-
linde de la ribera corresponde a la jurisdicción
administrativa.
c) Los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas
que corren por cauces naturales, los lagos y
lagunas navegables, los glaciares y el ambiente
periglacial y toda otra agua que tenga o
adquiera la aptitud de satisfacer usos de inte-
rés general, comprendiéndose las aguas subte-
te
rráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del
derecho del propietario del fundo de extraer
las aguas subterráneas en la medida de su inte-
rés y con sujeción a las disposiciones locales.
eu
Se entiende por río el agua, las playas y el
lecho por donde corre, delimitado por la línea
de ribera que fija el promedio de las máxi-
mas crecidas ordinarias. En cambio, por lago
o laguna se entiende el agua, sus playas y
R
su lecho, respectivamente, delimitado de la
misma manera que los ríos.
Además, el art. 236 del Cód. Civ. y Com. ha
regulado a los lagos no navegables como bie-
n
nes privados del Estado, aunque solo en los
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
supuestos en que carecen de dueños. Pues,
so
como ha dicho la Corte Suprema, la propiedad
de los lagos y lagunas no navegables corres-
ponde al dueño de la tierra en que se ha for-
mado el lago o laguna (60).
d) las islas formadas o que se formen en el
om
mar territorial, la zona económica exclusiva,
la plataforma continental o en toda clase de
ríos, estuarios, arroyos, o en los lagos o lagu-
nas navegables, excepto las que pertenecen a
260
particulares;
Th
e) Las aguas jurisdiccionales de la Nación
Argentina, de conformidad con los tratados
internacionales y la legislación especial.
f) El Código Civil y Comercial en el inc. e)
del art. 235 menciona expresamente entre los
en el derecho de aguas”, en PIZARRO, Ramón D. -
BUTELER, Alfonso (dirs.), ob. cit., p. 417.
 (60)  CS, Fallos: 138:295.
bienes que componen al dominio público al
espacio aéreo suprayacente al territorio, reco-
nociendo, de ese modo, que las aguas atmos-
féricas deben considerarse de naturaleza
pública.
g) Los canales y cualquier otra obra pública
rs
construida para utilidad o comodidad común,
donde cabe incluir a las obras hidráulicas.
VI.2.b. El agua y el dominio privado del Estado
El art. 236 del Cód. Civ. y Com. regula lo
concerniente a los bienes del dominio privado
del Estado. Allí, en lo vinculado al agua se
menciona a los lagos no navegables que care-
cen de dueño.
VI.2.c. Régimen de aguas privadas
El art. 239 de dicho cuerpo normativo se
refiere a las aguas de los particulares. Se dice
que “Las aguas que surgen en los terrenos de
los particulares pertenecen a sus dueños, quie-
nes pueden usar libremente de ellas, siempre
que no formen cauce natural. Las aguas de los
particulares quedan sujetas al control y a las
restricciones que en interés público establezca
la autoridad de aplicación. Nadie puede usar
de aguas privadas en perjuicio de terceros
ni en mayor medida de su derecho. Pertene-
cen al dominio público si constituyen cursos
de agua por cauces naturales. Los particula-
res no deben alterar esos cursos de agua. El
uso por cualquier título de aguas públicas, u
obras construidas para utilidad o comodidad
común, no les hace perder el carácter de bienes
públicos del Estado, inalienables e imprescrip-
tibles. El hecho de correr los cursos de agua
por los terrenos inferiores no da a los dueños
de estos derecho alguno”.
En lo que hace a las aguas pluviales que caen
en sitios públicos se establece que son pasibles
de apropiación por los ciudadanos como cosas
muebles no registrables sin dueño.(art. 1947).
Finalmente, el art. 240 dice que el ejercicio de
los derechos individuales sobre los bienes men-
cionados en las Secciones 1ª y 2ª debe ser com-
patible con los derechos de incidencia colectiva.

Debe conformarse a las normas del derecho
administrativo nacional y local dictadas en el
interés público y no debe afectar el funciona-
miento ni la sustentabilidad de los ecosistemas
de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua,
los valores culturales, el paisaje, entre otros,
según los criterios previstos en la ley especial.
VII. El agua como un bien público y colec-
tivo
te
Cabe preguntarse, asimismo, cuál es la
naturaleza jurídica del agua. Esto es, se trata
de un bien de dominio público en términos
clásicos, es decir, de propiedad del Estado si
eu
también puede ser catalogado como un bien
colectivo en el sentido de que permite la tutela
judicial colectiva de ese derecho en los térmi-
nos del art. 43 de la Carta Magna, habilitando
la legitimación de los afectados, del Defensor
R
del Pueblo de la Nación o de las asociaciones
que propendan a esos fines.
En tal sentido, se pronunció la Corte
Suprema argentina señalando que el agua
n
integra el ambiente que constituye un bien
colectivo (61). Con la misma orientación el
art. 240 del Cód. Civ. y Com., ya transcripto.
so
Desde otra atalaya, la ley 26.639 Régimen de
Presupuestos Mínimos para la Preservación
de los Glaciares y del Ambiente Periglacial
dice que los glaciares constituyen bienes de
om
carácter público (62), independientemente de
quien sea el titular de ese bien.
VIII. Limitaciones al dominio privado vin-
culadas a las aguas
Th
VIII.1. Introducción
Las limitaciones al dominio de los parti-
culares pueden provenir tanto del interés
 (61)  CS, Fallos: 337:1361, 02/12/2014, “Kersich,
Juan Gabriel y otros c. Aguas Bonaerenses y otros s/
amparo”, Cita Online: AR/JUR/58241/2014
 (62)  Art. 1º.
Alfonso Buteler
individual, u obedecer a razones impuestas
por el bien común. El régimen de cada una de
ellas ha sido determinado en el Código Civil
al señalarse en el art. 2611 que “las restriccio-
nes impuestas al dominio privado solo en el
interés público, son regidas por el derecho
administrativo”.
rs
Incluso, en la nota a dicha disposición Vélez
Sarsfield dice que “las impuestas al dominio
por solo el interés público, por la salubridad
y seguridad del pueblo, o en consideración a
la religión, aunque se ven en todos los códigos
son extrañas al Código Civil”.
Por su parte el Código Civil y Comercial
—vigente desde el año 2015— dispone que
“Las limitaciones impuestas al dominio pri-
vado en el interés público están regidas por el
derecho administrativo. El aprovechamiento
y uso del dominio sobre inmuebles debe ejer-
cerse de conformidad con las normas admi-
nistrativas aplicables en cada jurisdicción. Los
límites impuestos al dominio en este capítulo
en materia de relaciones de vecindad, rigen en
subsidio de las normas administrativas aplica-
bles en cada jurisdicción” (63).
De esta manera, entonces, las limitaciones a
la propiedad en razón del interés privado son
Recursos Naturales
reguladas en el Código Civil y, por ende, son
de competencia del Congreso Nacional en vir-
tud de los previsto en el art. 75 inc. 12 de la
CN.
Las limitaciones a la propiedad privada
en razón del interés público, en cambio,
corresponden al derecho administrativo 261
y, en consecuencia, su regulación compete
a las autoridades federales, provinciales y
municipales, de acuerdo con su ámbito de
incumbencia.
En virtud del reenvío que hace la norma al
derecho local, en materia de aguas, las limi-
taciones a la propiedad privada en razón del
bien común vinculadas al recurso hídrico
 (63)  Art. 1970.
 Régimen de aguas en la República Argentina
están previstas en los Códigos de Aguas que
dictan las provincias.
Las limitaciones pueden consistir tanto en
obligaciones de no hacer o dejar hacer para
proveer al mejor aprovechamiento.
VIII.2. Meras restricciones administrativas
A partir de lo expuesto, las provincias pue-
den establecer en los Códigos de Aguas todas
te
aquellas restricciones al dominio privado que
resulten necesarias para la mejor administra-
ción, explotación, exploración, conservación
contralor o defensa contra efectos nocivos de
eu
las aguas.
Con relación a esta cuestión, en general, la
legislación local sigue la regla propia de las
meras restricciones al dominio privado seña-
lado que estas no dan derecho a quien las
R plazamiento. Sin embargo, puede derivarse
soporte a reclamar indemnización alguna,
salvo que, como consecuencia directa e inme-
diata de su ejecución, se ocasionara un daño
patrimonial concreto.
n
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
VIII.3. Servidumbres
so
En lo que tiene que ver con las servidumbres
vinculadas al agua el régimen jurídico argen-
tino contempla las siguientes:
VIII.3.a. Acueducto
om
Se trata de una servidumbre forzosa y
real, cuando resulta necesaria para la explo-
tación económica establecida en el inmueble
262 dominante, o para la población. Se encuentra
expresamente receptada en el Código Civil
Th
y Comercial (64) y en numerosos regímenes
locales.
Con relación a ello, el régimen de aguas de
la provincia de Mendoza dice: “Toda heredad
está sujeta a la servidumbre de acueducto en
favor de otra heredad que carezca del agua
necesaria para el cultivo de sementeras,
 (64)  Art. 2166 del Cód. Civ. y Com.
plantaciones o pastos en favor de una pobla-
ción que precise agua para el servicio domés-
tico de los habitantes, lo mismo que todo
establecimiento industrial y las necesite para
el movimiento de sus máquinas” (65).
VIII.3.b. Recepción de aguas de fundos aje-
rs
nos
Esta servidumbre tiene lugar cuando se
recibe agua extraída o degradada artificial-
mente de la que no resulta perjuicio grave
para el fundo sirviente o, de existir, es canali-
zada subterráneamente o en cañerías (66).
Con relación a esta variante el art. 1976 del
Cód. Civ. y Com. dice que “[d]ebe recibirse el
agua, la arena o las piedras que se desplazan
desde otro fundo si no han sido degradadas
ni hubo interferencia del hombre en su des-
el agua extraída artificialmente, la arena o las
piedras que arrastra el agua, si se prueba que
no causan perjuicio a los inmuebles que las
reciben”.
Según lo ha destacado Marienhoff no se
trata de una servidumbre dado que la heredad
no recibe gravamen alguno (67).
A modo de ejemplo cabe citar la legisla-
ción de aguas de Mendoza que señala que “El
dueño de todo predio está sujeto a recibir en
este las aguas que descienden naturalmente
de predios superior, es decir, sin que la mano
del hombre contribuya a ello. No se puede,
por consiguiente, dirigir un albañal o acequia
sobre el predio vecino, si no se ha constituido
esta servidumbre especial (68).
 (65)  Art. 59.
 (66)  Art. 2166 del Cód. Civ. y Com.
 (67)  MARIENHOFF, Miguel, “Tratado de derecho
administrativo”, Ed.  Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1996, 3ª ed., t. VI, p. 736.
 (68)  Art. 47.

VIII.3.c. Sacar agua
Esta servidumbre, consistente en la extrac-
ción del recurso del fundo sirviente, también
contemplada en el Código Civil y Comercial,
se presume de carácter personal y siempre es
discontinua y no aparente (69).
VIII.3.d. Sirga
El dueño de un inmueble colindante con
te
cualquiera de las orillas de los cauces o sus
riberas, que resulten aptos para el transporte
por agua, tiene el deber de dejar libre una
franja de terreno de quince metros de ancho
eu
en toda la extensión del curso, en la que no
puede hacer ningún acto que menoscabe o
perjudique la aludida actividad (70).
VIII.3.e. Servidumbre de desagüe
R También existen supuestos en los que las
Esta servidumbre es utilizada para que un
concesionario de uso de aguas públicas vierta
el remanente de las aguas a cuyo uso tiene
derecho, en un predio inferior o en un cauce
n
de naturaleza pública (71).
so
VIII.3.f. Servidumbre de avenamiento
En este supuesto, se establece la servidum-
bre con el objeto de lavar o desecar un terreno
o verter en un terreno inferior o cauce de
om
naturaleza pública aquellas aguas que perju-
diquen. Se encuentra expresamente contem-
plada en el Código de Aguas de la Provincia
de Córdoba (72).
Th
 (69)  SPOTA, Alberto G. (h.), “Las servidumbres
de sacar agua y la servidumbre de derivación o
presa de agua: sus distintas naturalezas jurídicas
y sus diversos medios de constitución”, Ed.  La Ley,
Buenos Aires, p. 870 - LLO 11/04/2012.
 (70)  Art. 1974.
 (71)  Art.  259, Código de Aguas de la Provincia
de Córdoba.
 (72)  Art. 260.
Alfonso Buteler
VIII.3.g. Servidumbre de abrevadero
Esta servidumbre es utilizada a los efectos
de la bebida o baño de animales y consiste en el
derecho de conducir el ganado por las sendas
o caminos que se fijen a través del predio sir-
viente en días, horas y puntos determinados.
rs
VIII.3.h. Indemnización
Como se sabe, las servidumbres administra-
tivas son indemnizables. Con relación a esta
cuestión el Código Civil y Comercial estipula
que, si el titular del fundo sirviente no conviene
la indemnización con el del fundo dominante,
o con la autoridad local si está involucrada la
población, se la debe fijar judicialmente (73).
VIII.3.i. Servidumbres municipales
municipalidades —cuya autonomía garantiza
la Constitución Nacional— tienen potestad
regulatoria en materia de servidumbres. En
tal sentido, el art. 246 del Código de Aguas
de Córdoba dice: “Las servidumbres urbanas
para abastecimiento de poblaciones, riego de
jardines y uso industrial se regirán por las
ordenanzas”.
Recursos Naturales
VIII.4. Expropiación
Los Códigos de Aguas de las Provincias con-
tienen también regulaciones sobre la expro-
piación derivada de la intervención del agua.
Así, por ejemplo, el Código de Aguas de la
Provincia de Córdoba dispone que “Cuando 263
se declare insalubre un terreno pantanoso, la
autoridad de aplicación dispondrá su dese-
cación teniendo en cuenta el balance hídrico
y condiciones ecológicas de la zona. Si el
terreno pertenece a un solo propietario este
puede optar por proceder a su desecación en
el plazo que se le fije; si no la realizara, la hará
el Estado, previa expropiación. Si el terreno
pertenece a varios propietarios la tarea será
 (73)  Art. 2166 del Cód. Civ. y Com.
 Régimen de aguas en la República Argentina
realizada o costeada por todos en proporción
a la superficie que pertenezca a cada uno, o
bien en caso de haber acuerdo unánime o no
realizarse en el plazo fijado la hará el Estado,
previa expropiación” (74).
También, se contempla la posibilidad de
declaración de utilidad pública de bienes a los
fines de la realización de obras hidráulicas (75).
En algunos casos, incluso, se prevé la decla-
te
ración de utilidad pública genérica de bienes
muebles e inmuebles “para el mejor uso de
las aguas, defensa contra sus efectos noci-
vos, construcción de obras y zonas accesorias
eu
debiendo la autoridad expropiante en cada
caso individualizar específicamente los bienes
a expropiar” (76).
El Código de Aguas de la Provincia de Bue-
R
nos Aires faculta a los concesionarios y los
permisionarios, al único efecto del ejercicio de
sus derechos, para solicitar la expropiación o la
constitución de servidumbres administrativas
sobre los inmuebles del dominio privado con
n
el fin de: a)Construir y operar obras y meca-
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
nismos de captación, regulación, avenamiento,
embalse, derivación, conducción, distribución,
so
aducción, descarga, fuga, elevación y depu-
ración de agua y generación, transformación
y distribución de energía hidroeléctrica, edi-
ficios, depósitos y vías de comunicación; b)
Remover su suelo y subsuelo y extraer mate-
om
riales pétreos o terrosos para incorporarlos a
las obras conforme al Código de Minería; c)
Inundarlos periódica o permanentemente (77).
264 VIII.5. Ocupación
Th
También, los Códigos de Aguas contie-
nen regulaciones concernientes al régimen
de ocupación temporal. Así, se autoriza a la
autoridad de aplicación para disponer esa
 (74)  Art. 198.
 (75)  Art. 216.
 (76)  Art. 267.
 (77)  Art. 144.
restricción por resolución fundada y previa
indemnización, tanto para la ocupación tem-
poral de obras o propiedad privada por entes
estatales.
IX. El servicio público de agua
rs
La provisión de agua es considerada en
nuestro país un servicio público por los distin-
tos marcos regulatorios locales. Esto implica,
como podrá advertirse, otorgarle al agua un
valor económico. Esta circunstancia, no puede
obviarse, parece colisionar con la circuns-
tancia de que se trata de un recurso escaso y
fundamental y, por lo tanto, en donde el pres-
tador debe desalentar su consumo, con el con-
siguiente impacto en la cuestión tarifaria.
Sin perjuicio de ello y del análisis de esa
circunstancia que excede el objeto de este tra-
bajo, debe destacarse que a diferencia de la
naturaleza federal que poseen otros servicios
públicos como el gas o la electricidad, el agua
potable atravesó en la década de 1980 en la
República Argentina el proceso de provincia-
lización de las redes razón por la cual fueron
las provincias las que encararon sus propios
procesos de privatización que se instrumenta-
ron a partir de 1989, por lo general, a través de
técnicas concesionales (78) estatuyéndose, asi-
mismo, autoridades regulatorias locales (79).
No puede pasarse por alto que en materia
de servicio de agua la circunstancia de que la
“multijurisdiccionalidad” del servicio resul-
tan frecuentes en virtud del ciclo integrado
del agua (80). Es decir, que confluyen en este
 (78)  Tal es el caso de la Ciudad de Córdoba
en donde se otorgó la concesión del servicio a la
empresa Aguas Cordobesas SA.
 (79)  En Córdoba, por ejemplo, se creó el Ente
Regulador de los Servicios públicos (ERSEP).
 (80)  ROSSI, Alejandro, “El diseño de pliegos para
el concesionamiento de agua potable y sanea-
miento en la Argentina”, Revista del Régimen de la
Administración Pública, año  XXII, nro.  255, Ed.  RAP,
Buenos Aires, diciembre de 1999, p. 91.

punto tanto la jurisdicción federal como pro-
vincial del recurso.
Además, debe tenerse presente que lo rela-
cionado con la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires y a dieciocho partidos de la Provincia
de Buenos Aires, se mantuvo bajo la órbita
de Obras Sanitarias de la Nación. Este sector,
enfrentó un proceso de privatización que con-
cluyó en la concesión otorgada a una empresa
extranjera (Aguas Argentinas SA) con la con-
te
siguiente creación de un ente regulador que
recibió la denominación de ETOSS (81). A su
vez, a través del dec. 999/1992 (82) se estable-
ció el marco regulatorio del sector (83).
eu
El servicio de agua, normalmente, es pres-
tado a través de un monopolio natural; moda-
lidad que se impone frente a la conveniencia
de no derrochar capital de infraestructura (84),
R
lo que de ser de otro modo tornaría antieconó-
mico el servicio o la elevación de los costos con
un fuerte impacto sobre las tarifas.
Luego de la crisis económica de 2002 y
n
el congelamiento tarifario, el servicio de
agua potable mutó de sobremanera ya que
mediante el dec. 303/2006 se rescindió el con-
so
trato de concesión suscripto entre el Estado
Nacional y la empresa Aguas Argentinas SA,
om
 (81)  En virtud de su naturaleza y en razón de
constituir un recurso escaso, la autoridad regula-
toria del agua potable debe procurar desalentar
el consumo a diferencia de lo que ocurre en las
actividades anteriormente analizadas, aunque en
la actualidad, debido a diferentes causas, práctica-
mente todos los servicios se hallan en estado de
Th
emergencia.
 (82)  BO 30/00/1992. ADLA 1992-C, 2993.
 (83)  KIPPES, Gustavo, “El servicio público de
agua potable y desagües cloacales en Buenos Aires”,
en AA.VV., La regulación de la competencia y de los
servicios públicos, Ed. FIEL, Buenos Aires, p. 535.
 (84)  MATA, Ismael, “Lineamientos del régimen
jurídico del agua potable y saneamiento”, en AA.VV.,
Servicio público, policía y fomento, Ed.  RAP, Buenos
Aires, 2005, 2ª ed., p. 528.
Alfonso Buteler
invocándose culpa del concesionario y se rea-
sumió transitoriamente la operación y la pres-
tación del servicio.
Luego, a través del dec. 304/2006 (85) se dis-
puso la constitución de la sociedad anónima
“Agua y Saneamientos Argentinos”, en la órbita
rs
de la Secretaría de Obras Públicas del Ministe-
rio de Planificación Federal, Inversión Pública
y Servicios, bajo el régimen de la ley  19.550,
para la prestación del servicio de provisión de
agua potable y desagües cloacales en el área
correspondiente a la Ciudad Autónoma de Bue-
nos Aires y los partidos de Almirante Brown,
Avellaneda, Esteban Echeverría, La Matanza,
Lanús, Lomas de Zamora, Morón, Quilmes,
San Fernando, San Isidro, San Martín, Tres de
Febrero, Tigre, Vicente López y Ezeiza, respecto
de los servicios de agua potable y desagües
cloacales; Hurlingham e Ituzaingó respecto
del servicio de agua potable; y los servicios de
recepción de efluentes cloacales en bloque de
los Partidos de Berazategui y Florencio Varela.
Dicha sociedad, quedó compuesta desde el
punto de vista de las acciones de la siguiente
manera: el noventa por ciento en manos del
Estado nacional y el restante diez por ciento
del capital social en poder de los ex trabaja-
dores de Obras Sanitarias de la Nación adhe-
Recursos Naturales
ridos al Programa de Propiedad Participada
en virtud del cual se incorporaron oportuna-
mente como accionistas de la ex concesionaria
Aguas Argentinas SA.
Posteriormente, mediante la ley  26.221 (86)
el Congreso Nacional aprobó el convenio tri-
partito suscripto el doce de octubre de 2006 265
entre el Ministerio de Planificación Federal,
Inversión Pública y Servicios, y se creó como
un ente autárquico, el Ente Regulador de Agua
y Saneamiento, denominado ERAS. A este le
corresponde el control del cumplimiento de las
obligaciones a cargo de la Concesionaria del
servicio público de provisión de agua potable
y colección de desagües cloacales y está bajo
 (85)  BO 22/03/2006.
 (86)  BO 02/03/2007.
 Régimen de aguas en la República Argentina
la dirección de un representante de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, otro de la Provincia
de Buenos Aires y uno correspondiente al PEN.
Cabe destacar que el art. 1º del Marco regu-
latorio federal (ley 26.221) cataloga al servicio
como público y lo define como “la captación y
potabilización de agua cruda, transporte, dis-
tribución y comercialización de agua potable;
la colección, transporte, tratamiento, disposi-
ción y comercialización de desagües cloaca-
te
les, incluyéndose también aquellos efluentes
industriales que el régimen vigente permita se
viertan al sistema cloacal y su fiscalización”.
eu
A su vez, se creó la Agencia de Planificación
también como una entidad autárquica, a la
que se le asignó el deber de coordinar la pla-
nificación de las obras de expansión y mejo-
ramiento del servicio y la evaluación, estudio,
planificación, proyecto, ejecución y control de
las inversiones destinadas a la prestación de
R lar que la competencia a los fines de autorizar
los servicios de agua y saneamiento a cargo de
AySA. Su dirección está a cargo de un repre-
sentante Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
otro por la Provincia de Buenos Aires y un
n
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
representante del PEN.
so
X. Energía hidráulica
X.1. Introducción
El recurso hídrico también puede ser una
om
importante fuente de energía. Para ello se
acude a modernas centrales hidroeléctricas
que utilizan el agua para la generación de
energía mediante su represamiento y poste-
rior vertido a dichas centrales, convirtiéndose
266
luego en energía eléctrica a través de una serie
de transformaciones.
Th
En la República Argentina existen actual-
mente dos centrales binacionales (Salto
Grande y Yacyretá) y veinticuatro centrales de
carácter nacional. A ello se suma las coopera-
tivas y las privadas (87).
 (87)  Sobre esta cuestión puede consultarse: https://
www.minem.gob.ar/www/844/26041/centrales-hidro
electricas.
Esta cuestión, se encuentra expresamente
receptada en la ley 15.336 de Energía Eléc-
trica (88) cuando señala que “La energía de las
caídas de agua y de otras fuentes hidráulicas,
comprendidos los mares y los lagos, cons-
tituye una cosa jurídicamente considerada
como distinta del agua y de las tierras que
rs
integran dichas fuentes. El derecho de utilizar
la energía hidráulica no implica el modificar el
uso y fines a que estén destinadas estas aguas
y tierras, salvo en la medida estrictamente
indispensable que lo requieran la instalación
y operación de los correspondientes sistemas
de obras de capacitación, conducción y gene-
ración, de acuerdo con las disposiciones parti-
culares aplicables en cada caso” (89).
X.2. Competencia para expedir autorizaciones
Con relación a esta cuestión, debemos seña-
el uso del agua para generar energía eléctrica.
El agua, en estos casos, proviene del curso de
los ríos, la mayoría de los cuales transcurre
por más de una provincia o son limítrofes con
otros países.
Primero, para represar el agua en un
embalse debe contarse con la autorización de
la provincia donde se asiente, o a más de una
en caso de estar sobre un límite interprovin-
cial. Posteriormente, si el represamiento afecta
a otra jurisdicción aguas arriba o debajo de
donde está ubicada la instalación, debe contar
con el título habilitante de esas provincias.
En el supuesto en que se afecte a más de dos
provincias o cuando se encuentre organizada
el comité de cuencas respectivos, debe inter-
venir el Comité Interjurisdiccional de Cuencas
Hídricas, que estipula la ley 25.688 (90). Cabe
destacar que el referido comité es el encargado
de autorizar el aludido uso hidroeléctrico. En
la hipótesis de que no se verifique la existen-
 (88)  BO 22/09/1960.
 (89)  Art. 5º.
 (90)  BO 03/01/2003.

cia de un comité, resulta competente el Estado
federal para fijas las condiciones y otorgar el
permiso correspondiente a través de sus auto-
ridades sectoriales.
Con relación a las represas ubicadas sobre
ríos internacionales, las provincias mantienen
su regulación sobre el recurso agua, pero no
sobre la represa en sí misma, el uso eléctrico,
y las cuestiones limítrofes y de acuerdos inter-
nacionales sobre el aprovechamiento. No debe
te
pasarse por alto que dichas represas quedan
alcanzadas por el concepto de establecimien-
tos de utilidad nacional prescripta en el art. 75
inc. 30 de la Carta Magna.
eu
X.3. Regalías
A su vez, también es importante abordar la
cuestión relativa al derecho a la percepción
R
de regalías por el uso eléctrico del recurso
hídrico.
En primer término, debe decirse que tanto la
provincia donde se instala la central hidroeléc-
n
trica como las provincias aguas arriba tienen
derecho a percibir las regalías en tanto con-
tribuyen con el caudal de agua que llega a la
so
central.
Sobre el punto, la ley  15.336 dice que “Las
provincias en cuyos territorios se encuen-
tren las fuentes hidroeléctricas percibirán
om
mensualmente el doce por ciento (12%) del
importe que resulte de aplicar a la energía
vendida a los centros de consumo, la tarifa
correspondiente a la venta en bloque determi-
nada según los mecanismos establecidos en el
art. 39. En el caso de que las fuentes hidroeléc-
tricas se encuentren en ríos limítrofes entre
Th
provincias, o que atraviesen a más de una de
ellas, este porcentaje del doce por ciento (12%)
se distribuirá equitativamente racionalmente
entre ellas” (91).
Cabe destacar que desde la doctrina se ha
señalado que dicha legislación produce el
 (91)  Art. 43.
Alfonso Buteler
avasallamiento de las autonomías provinciales
y avanza sobre las competencias y jurisdiccio-
nes de ellas, generando un retroceso en cuanto
al federalismo como sistema argentino (92).
XI. Régimen de obras hidráulicas
rs
Respecto a obras hidráulicas, más allá de
que integran el dominio público en virtud de
la asignación de tal carácter efectuada por el
Código Civil, es importante señalar que exis-
ten regulaciones específicas sobre la cuestión.
En tal sentido, la ley 23.879 (93) refiere al
impacto ambiental por obras hidráulicas exi-
giendo su realización para las represas cons-
truidas, en construcción y/o planificadas, sean
estas nacionales o extranacionales. Incluso, se
prevé la implementación de un estudio para
la prevención de ciertas enfermedades que
puedan provocar las represas construidas o a
construirse.
También, mediante la ley 24.583 (94) se creó
el Ente Nacional de Obras Hídricas de sanea-
miento (ENOHSA) para organizar y adminis-
trar la ejecución y/o instrumentación de los
Programas de Desarrollo de Infraestructura
que deriven de las políticas nacionales del
sector. Dichas políticas y programas deberán
Recursos Naturales
comprender, armonizar, coordinar y promo-
ver las estrategias y acciones provinciales y
municipales, tanto sean públicas o privadas
que estuvieren orientadas al mismo objetivo.
Además, instituyó el Consejo Federal de
Saneamiento constituido por: a)  El Secreta-
rio de Obras Públicas y Comunicaciones de la 267
Nación que lo presidirá. b) El Subsecretario de
Recursos Hídricos de la Nación. c) Los Minis-
tros o funcionarios de jerarquía equivalente de
las provincias argentinas, bajo cuya jurisdicción
 (92)  Denmon, Daniel E., “El agua y la energía.
La energía hidroeléctrica”, RDAmb 45, Ed.  Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 09/03/2016, p. 163.
 (93)  BO 01/11/1990.
 (94)  BO 27/11/1995.
 Régimen de aguas en la República Argentina
funcione o se encuentren regulados los servicios
de provisión de agua y cloacas (art.  7º). Entre
sus facultades se mencionan las siguientes:
a) Considerar, coordinar y concertar los Progra-
mas para el desarrollo de obras de agua potable
y cloacas, que sean ejecutados a través del Ente
creado por el art. 1º; b) Impulsar la coordinación
de las acciones que respecto a la problemática
del saneamiento básico, programan las provin-
cias, municipios y/u otras entidades públicas y
privadas; c)  Promover y coordinar programas
te
destinados a la optimización, racionalización
y reconversión productiva y administrativa de
los sistemas prestacionales de abastecimiento
de agua potable y evacuación de excretas.
eu
XII. Prevención y penalidad. Régimen san-
cionatorio del agua
XII.1. Introducción
R
En la República Argentina, debido a la regu-
lación constitucional, existe una diferencia
de origen competencial en tanto las normas
del derecho criminal están condensadas en
n
Código Penal cuya sanción ha sido delegado al
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
Congreso Nacional, en virtud de lo dispuesto
por el art. 75 inc. 12 de la CN. En cambio, las
so
infracciones están dispersas por todo el orde-
namiento jurídico en las diversas esferas de
gobierno debido al carácter local del derecho
administrativo (95).
om
La Nación, por ende, también puede legislar
en materia contravencional en ámbitos especí-
ficos como, por ejemplo, el aduanero, el mone-
tario o el bancario.
268
En esta cuestión convive el derecho penal
Th
del agua y la cuestión contravencional. La
primera cuestión está regulada en el Código
Penal argentino y se trata de derecho común
es decir es dispuesto por el Congreso Nacio-
nal y aplicado en todo el territorio nacional, en
virtud de lo dispuesto por el art. 75 inc. 12 de
 (95)  BUTELER, Alfonso, “Derecho administrativo
argentino”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2016,
t. 1, ps. 140 y ss.
la CN. A ello se suma, los delitos que surgen
de normas particulares.
A ello cabe adicionar la cuestión contraven-
cional que es derecho local y puede ser dis-
puesta por autoridades federales, provinciales
o municipales.
rs
Además, no puede pasarse por alto que el
régimen de presupuestos mínimos también
contiene regulaciones sobre la materia san-
cionatoria, lo que hace necesario amalgamar
la protección al ambiente con los principios
constitucionales propios del derecho adminis-
trativo sancionador (96).
XII.2. Derecho penal del agua
El Código Penal contempla y tipifica diver-
sas conductas vinculadas al agua como delitos.
En primer lugar, reprime con prisión de
quince días a un año: a) Al sujeto que ilícita-
mente y con el propósito de causar perjuicio
a otro sacare aguas de represas, estanques u
otros depósitos, ríos, arroyos, fuentes, canales
o acueductos o las sacare en mayor cantidad
que aquella a que tenga derecho; b) Al que
estorbare el ejercicio de los derechos que un
tercero tuviere sobre dichas aguas y c) A la
persona que ilícitamente y con el propósito
de causar perjuicio a otro represare, desviare
o detuviere las aguas de los ríos, arroyos,
canales o fuentes o usurpare un derecho cual-
quiera referente al curso de ellas. Está previsto
un aumento de la pena hasta dos años, si para
cometer tales delitos, se rompieren o alteraren
diques, esclusas, compuertas u otras obras
semejantes hechas en los ríos, arroyos, fuen-
tes, depósitos, canales o acueductos (97).
Luego, en el apartado referido a los delitos
contra la salud pública, el agua tiene singular
protagonismo.
 (96)  BUTELER, Alfonso, “Las sanciones administra-
tivas ambientales”, Revista de Derecho Administrativo,
Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2018, vol. 11, p. 23.
 (97)  Art. 182.

Se reprime con pena de reclusión o prisión
de tres a diez años y multa al que envenenare,
adulterare o falsificare de un modo peligroso
para la salud, aguas potables o sustancias
alimenticias o medicinales destinadas al uso
público o al consumo de una colectividad de
personas (98).
Esas mismas penas están previstas para el
sujeto que vendiere, pusiere en venta, sumi-
nistrare, distribuyere o almacenare con fines
te
de comercialización aguas potables, sustan-
cias alimenticias o medicinales o mercade-
rías peligrosas para la salud, disimulando su
carácter nocivo (99).
eu
Posteriormente, se establece que si como
consecuencia del envenenamiento, adultera-
ción o falsificación de aguas potables o sus-
tancias alimenticias o medicinales, resultare
R
la muerte de alguna persona, la pena será de
diez a veinticinco años de reclusión o prisión;
si resultaren lesiones gravísimas, la pena será
de tres a quince años de reclusión o prisión; si
resultaren lesiones graves, la pena será de tres
n
a diez años de reclusión o prisión (100).
Por su parte la ley  24.051 (101) de residuos
so
peligrosos también contiene preceptos que
hacen al derecho penal del agua.
om
 (98)  Art. 200.
 (99)  Art. 201.
 (100)  Art. 201 bis.
 (101)  BO 17/01/1992.
Th
Alfonso Buteler
Se reprime con pena de reclusión o prisión
de tres a diez años y multa al que, utilizando
los residuos previstos en dicha ley, envenenare,
adulterare o contaminare de un modo peligroso
para la salud, el suelo, el agua, la atmósfera o el
ambiente en general. Si el hecho fuere seguido de
la muerte de alguna persona, la pena es de diez a
rs
veinticinco años de reclusión o prisión (102).
Luego, se prescribe cuando alguno de tales
hechos fuere cometido por imprudencia o
negligencia o por impericia en el propio arte
o profesión o por inobservancia de los regla-
mentos u ordenanzas, se impondrá prisión de
un mes a dos años. Si resultare enfermedad o
muerte de alguna persona, la pena será de seis
meses a tres años (103).
En el supuesto que los referidos hechos se
hubiesen producido por decisión de una per-
sona jurídica, la pena se aplicará a los directo-
res, gerentes, síndicos, miembros del consejo
de vigilancia, administradores, mandatarios
o, representantes de la misma que hubiesen
intervenido en el hecho punible, sin perjuicio
de las demás responsabilidades penales que
pudiesen existir (104).
Tales delitos son considerados de competen-
cia de la justicia federal (105).
Recursos Naturales
 (102)  Art. 55.
 (103)  Art. 56.
 (104)  Art. 57.
 (105)  Art. 58.
269
 El derecho humano al agua
potable (*)
Sumario I. Introducción.– II. Caso de la palta en Petorca, Chile.– III. Caso
te
“Kersich”.– IV. Conclusión.
I. Introducción
eu
El agua es un elemento esencial para la
vida humana y para todas las demás especies
vivientes del planeta. El agua como elemento
de la naturaleza es vital para lograr la supervi-
R
vencia de la especie humana y más allá de ella,
un desarrollo sustentable que tenga en cuenta
sus aspectos económicos-sociales-ambienta-
les-tecnológicos.
n
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
Los grandes problemas ambientales del
futuro: pérdida de biodiversidad, despla-
so
(*)  La presente publicación resulta de un des-
prendimiento acotado de la tesis realizada para la
carrera de especialización en Derecho Ambiental
om
de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires (promoción 2016). En la tesis se trató
el tema “El derecho humano al agua potable”, y se
planteó la discusión sobre cómo compiten las acti-
270 vidades hidrocarburíferas y agrícolas con el uso del
agua para abastecimiento poblacional, teniendo
en cuenta casos internacionales, de la República
Th
Argentina y casos de provinciales. Sin embargo, en
esta publicación solamente se expone la compe-
tencia sobre el uso del agua para abastecimiento
poblacional y la agricultura.
(**)  Abogado, con orientación en Derecho
Empresarial (UBA). Especialista en Derecho Ambien-
tal (UBA). Especialista en Derecho del Petróleo y Gas
Natural (UBA). Ex docente en materia Principios de
Derecho y Normativa Ambiental de la Diplomatura
en Gestión Ambiental de la Universidad Tecnológica
Nacional – Facultad Regional Santa Cruz.
rs
Marcos Fabricio Baumann (**)
zamientos de grandes poblaciones huma-
nas, cambio climático y contaminación del
recurso hídrico, deben ser tenidos en cuenta
ya que son la consecuencia de la utilización
de los recursos finitos del planeta, todos final-
mente relacionados con el agua como recurso
básico.
Desde el año 2010 se ha reconocido mun-
dialmente el derecho humano al agua a través
de la Organización de las Naciones Unidas
mediante la res. 64/292 de la Asamblea, dere-
cho que incluye el derecho al agua potable y al
saneamiento, ambos derechos indispensables
para lograr un desarrollo sustentable.
Como es sabido existe actualmente amplia
normativa, doctrina y jurisprudencia en la Repú-
blica Argentina aplicable al Derecho Humano al
agua (incluyendo la normativa internacional,
que de acuerdo con el art. 75 inc. 22, forman
parte del bloque de constitucionalidad).
El derecho ambiental viene a dar entonces
la interpretación del ordenamiento como un
sistema transversal, y por lo tanto el ayuda a
entender que el orden normativo que regula
la vida humana no es un mero conjunto de
normas que se sitúan en compartimentos
estancos, sino que estamos en presencia de un
verdadero sistema dinámico, abierto e inter-
dependiente, compuesto por subsistemas que
también se interrelacionan. En este sentido
cuando hablamos de derechos humanos nos
referimos a una categoría dentro del sistema
que se refiere a la preeminencia de la dignidad

del ser humano y por lo tanto la existencia de
determinados derechos esenciales que caen en
cabeza de todos los seres humanos por el solo
hecho de ser tal (1).
En efecto nos encontramos entonces ante
una serie de derechos que pertenecen al ser
humano porque este tiene un valor intrínseco
y, por lo tanto, toda vez que el ser humano
tiene valor en sí mismo, no puede ser utilizado
como un medio.
te
Podemos preguntarnos, ¿cuál es la funda-
mentación del ser humano de vivir en socie-
dad, seguir reglas de conducta, y conformar
eu
un Estado? ¿Puede existir alguna otra razón
que la de vivir organizadamente, buscando la
continua mejora de la calidad de vida de los
ciudadanos, una vida digna, y en particular
protegiendo a los ciudadanos más débiles o
en situaciones desventajosas? O, caso con-
R ción depredatoria de los recursos naturales,
trario, ¿somos parte de un contrato social al
cual hemos decidido suscribir, para formar un
orden social que priorice y favorezca a “los
más fuertes” y “poderosos”?
n
Por otro lado, el mundo se encuentra en
un marco de sobre explotación de los “recur-
so
sos naturales”. Esta explotación desmedida
producida por el capitalismo (aunque no sea
propia solamente de ese sistema como se
puede ver en el caso de la ex URSS) y la socie-
dad de consumo, que viene desarrollándose
om
desde la Revolución Industrial hasta nues-
tros días [podríamos sostener también que
surgiera antes, desde la concepción primera
del ser humano en concebir derechos sobre
todo el planeta tierra, inclusive sobre otros
seres humanos (2)], tiene como único sentido
evidente la explotación de los recursos natu-
Th
rales por una elite cada vez más consolidada
(hoy en día traducida en multinacionales),
 (1)  LIBER, Martín - PINTO, Mauricio - TORCHIA,
Noelia, “El derecho humano al agua”, Ed.  Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2011.
 (2)  BOAVENTURA DE SOUZA, Santos, “La nueva
tesis once”, Pagina 12, 19 de febrero de 2018, https://
www.pagina12.com.ar/96589-la-nueva-tesis-once.
Marcos Fabricio Baumann
el desplazamiento de los derechos básicos,
y la final destrucción del planeta. Existiendo
entonces dos fenómenos globales, al menos,
fácilmente identificables, por un lado empre-
sas multinacionales que han perforado en el
estrato económico-social-político de los Esta-
dos del mundo, siendo estas empresas quie-
rs
nes extraen los recursos de los territorios de
los Estados, en general de formas altamente
contaminantes para el ambiente; y por otro
lado, Estados Nacionales que se empobre-
cen, y que ceden ante el avance y desarrollo
de la propiedad privada multinacional, con el
resultado de la pérdida al acceso de recursos
esenciales, en lo que interesa a esa tesina: al
agua potable (3).
En efecto se puede observar en la realidad
que las actividades antrópicas se han desarro-
llado a través de la historia con una concep-
sin tener en cuenta que el mundo es “finito”
como así también lo son los recursos naturales,
acercándonos cada vez más a la capacidad de
carga y resiliencia del sistema planetario, basta
nada más leer la Carta Encíclica Laudato Si’,
Sobre el cuidado de nuestra “Casa Común”
del Papa Francisco (4).
Esta situación demuestra que las activida-
Recursos Naturales
des antrópicas desarrolladas sin sustentabili-
dad alguna han impactado finalmente en los
derechos básicos del hombre. Es intención
de esta tesina, analizar y desarrollar la utili-
zación del agua para distintos usos y como
compiten esos usos con el Derecho Humano
al Agua Potable. Asimismo, realizaré una
breve descripción sobre cuál es la función del 271
Estado frente al Derecho Humano al Agua
Potable.
 (3)  Ver informe de ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE
LA SALUD, “Progresos en materia de agua potable,
saneamiento e higiene: informe de actualización de
2017 y evaluación de los ODS”, Ed. Organización Mun-
dial de la Salud, 2017, disponible en https://www.
who.int/water_sanitation_health/publications/
jmp-2017/es/.
 (4)  FRANCISCO, “Encíclica Laudato Si’”, 2015.
 El derecho humano al agua potable
La hipótesis de trabajo fue:
Los distintos usos del agua compiten con el
Derecho Humano al Agua Potable.
Basándome en tres [3] usos del agua distintos:
a) para abastecimiento poblacional,
b) para la agricultura,
te
c) para la actividad hidrocarburífera.
Para la presente publicación solamente se
exponen dos resumidos casos “testigos”, uno
eu
internacional y otro nacional, relativos sola-
mente a la competencia del uso de agua para
abastecimiento poblacional y uso del agua
para la agricultura.
II. Caso de la palta en Petorca, Chile
R III. Caso “Kersich”
En la provincia de Petorca, República de
Chile, el consumo de agua para la produc-
ción de palta, destinada a la exportación está
n
produciendo un impacto enorme sobre el
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
ambiente. En efecto, se está realizando el cul-
tivo de paltas en una zona árida donde el agua
so
escasea. Asimismo, es una práctica común uti-
lizada la instalación de tuberías de agua ile-
gales a los fines de extracción de agua para el
riego de los cultivos.
om
La palta es un cultivo que requiere para
su producción una gran cantidad de agua y
debe desarrollarse principalmente en climas
tropicales (5).
272
En esta provincia, aparentemente por la
utilización de agua para agricultura, se está
Th
dejando sin agua para el abastecimiento
poblacional. En efecto las poblaciones no
cuentan con agua para cubrir sus necesidades
básicas.
 (5)  MODATIMA, marzo de 2017, http://modatima.
cl/2017/03/22/paltas-y-agua-robada-reportaje-de
-danwatch/.
Este es otro ejemplo de colisión entre dos
usos del agua: agrícola versus abastecimiento
poblacional, donde por acción u omisión del
Estado, prima la utilización para uso agrícola.
El agravante en este caso es que producto
de la escasez de agua por la actividad agrícola
rs
(que como dijimos es para exportación, donde
la renta es apropiada por los exportadores,
pudiendo ser el caso reducido en su gravedad
ante la existencia de impuestos que vuelvan a
la provincia de Petorca), el Estado provee de
agua a la población a través de camiones que,
sin embargo, no alcanzan (6).
Lo señalado arriba demuestra que además
del impacto ambiental negativo existe un
costo adicional del Estado para la provisión
de agua a la población.
Luego tenemos el caso judicial de conocido
como “Kersich” (7) donde se observa también
el problema de abastecimiento de agua pota-
ble y la solución que brindo la Corte Suprema
de Justicia de la Nación.
En la causa conocida como “Kersich” se diri-
mió el acceso al agua potable en la localidad
de 9 de Julio, Provincia de Buenos Aires. Aquí
la Corte Suprema de Justicia de la Nación
estableció como medida cautelar la provisión
a los habitantes de 9 de julio de agua potable,
toda vez que el agua que proveía la Provin-
cia a través de la empresa Aguas Bonaerenses
SA se encontraba contaminada con arsénico.
En efecto se estableció que el agua provista
no cumplía con el Código Alimentario de
la Nación con respecto a las cantidades per-
mitidas de arsénico en agua para consumo
humano.
 (6)  “El aguacate - El lado oscuro del superali-
mento”, disponible en https://www.youtube.com/
watch?v=lWqUSGJg1eU, 2018.
 (7)  CS, 02/12/2014, “Kersich, Juan Gabriel y
otros c. Aguas Bonaerenses y otros s/ amparo”, CS,
Fallos: 337:1361, cita online: AR/JUR/58241/2014.

En este caso en lo que importa a este artículo,
la Corte se vio con el conflicto de establecer
que grado de protección otorgan las leyes
internacionales y nacionales al acceso del agua
potable para los ciudadanos.
La normativa aplicada para resolver este
caso ha sido:
— Res. A/RES/64/292, del 30/07/2010, de
Naciones Unidas, la cual declaró el “derecho
te
al agua potable y el saneamiento como dere-
cho humano esencial para el pleno disfrute de
la vida y de todos los derechos humanos”.
eu
— “Convención sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer” (1979), art. 14, párr. 2º.
— El Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, en
R usos (actividad agrícola e hidrocarburífera); b) es
materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales “Protocolo de San Salvador” del
17/11/1988, poniendo la Corte, “que toda per-
sona tiene derecho a un medio ambiente sano
n
y a contar con los servicios básicos;
— La “Convención sobre los Derechos del
so
Niño”, art. 24, párr. 2º (1989), haciendo hinca-
pié en que se “exige a los Estados Partes que
luchen contra las enfermedades mediante el
suministro de agua potable salubre”.
om
— Finalmente basó el fallo en la Cumbre del
Milenio de las Naciones Unidas en septiembre
de 2000 donde los dirigentes de todos los paí-
ses se comprometieron en “reducir a la mitad
para el año 2015 la proporción de personas
que carecían de acceso al agua”.
Th
Marcos Fabricio Baumann
En este fallo, se pone de resalto la protección
del ordenamiento jurídico del agua potable
para los ciudadanos (8).
IV. Conclusión
La tesina se centró en el derecho humano al
rs
agua, tanto en como compiten las actividades
de la industria hidrocarburífera y la industria
agrícola con el consumo para agua potable,
como en la necesidad de un Estado presente a
fin de regular dichas relaciones de competen-
cia. En este caso, para la publicación solamente
nos hemos centrado en la actividad agrícola, y
en como compite esta actividad con el uso de
agua para abastecimiento poblacional.
Asimismo, se extrajo como conclusión que
a) existe competencia por el uso del agua entre
el uso para abastecimiento poblacional y otros
necesario un Estado organizado, que sea capaz
de planificar y controlar de forma eficiente y efi-
caz la utilización del recurso hídrico; c) el retro-
ceso del Estado en sus funciones naturales de
planificador, controlador y gestionador de los
recursos hídricos, tiene como contrapartida el
avance del privado en la planificación, control y
gestión del recurso hídrico, lo cual indefectible-
mente significa (en experiencia latinoamericana)
Recursos Naturales
mayor depredación del recurso y/o apropiación
del recurso por una persona y/o grupo concen-
trado, privando del derecho al agua potable que
tienen, por naturaleza, los pueblos.
 (8)  CS, 02/12/2014, “Kersich, Juan Gabriel y
otros c. Aguas Bonaerenses y otros s/ amparo”, CS, 273
Fallos: 337:1361, cita online: AR/JUR/58241/2014.
Th
om
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rs
 ACTUALIDAD AMBIENTAL
DE LA CIUDAD DE BUENOS
AIRES

rs
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R
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Th
Th
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n
R
eu
te
rs
 LEYES AMBIENTALES
Gestión de Residuos Sólidos Urbanos – Pro-
cedimiento para las modificaciones de leyes
ambientales – Ordenanza 39.025 – Código de
Prevención de la Contaminación Ambiental
– Constitución de la Ciudad de Buenos Aires –
Doble lectura
Con nota de María José Lubertino
te
La medida cautelar tendiente a que sean
suspendidos en forma inmediata los efectos
de la Ley de la Ciudad de Buenos Aires 5966
eu
—Gestión de Residuos Sólidos Urbanos—
es procedente hasta tanto se cumpla el
procedimiento de doble lectura de acuerdo
al art. 90 de la Constitución local, o se dicte
sentencia definitiva, pues la Legislatura
R
local ha incumplido con la obligación de
dictar el Código Ambiental y esto ha cons-
truido la costumbre de que los proyectos
que involucran materia ambiental se legis-
lan por procedimiento común, justificando
n
expresa o implícitamente la viabilidad del
procedimiento, que no es el apto constitu-
cionalmente para estas cuestiones.
so
JContenciosoadministrativo y Trib. Nro. 1, Ciu-
dad Autónoma de Buenos Aires, 27/06/2018
- Federación de Cooperativas de Reciclado Li-
mitada y otros c. GCBA y otros s/ amparo am-
om
biental
1ª Instancia.- Buenos Aires, junio 27 de 2018.
Considerando:
1. A fojas 1/19 se presentan Sergio Alejandro
Th
Sánchez, en representación de la Federación
de Cooperativas de Reciclado Limitada, el Dr. A.
M. N., en calidad de apoderado de la Fundación
Ambiente y Recursos Naturales, María Cristina
Lescano, en representación de la Cooperativa
de Provisión de Servicios para Recolectores El
Ceibo Limitada y Susana Beatriz Izaguirre, en
representación de la Cooperativa de Trabajo las
Madreselvas Limitada, con el patrocinio letrado
del Dr. D. G. F. y promueven la presente acción de
amparo colectivo contra el Gobierno de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires y la Legislatura de la
Ciudad de Buenos Aires, con el objeto de que se
declare la inconstitucionalidad de la Ley Nº 5966
y su nulidad absoluta porque no se cumplió con
el procedimiento de doble lectura establecido en
los arts. 89, inciso 1 y 90 de la Constitución de la
Ciudad Autónoma Buenos Aires para su aproba-
rs
ción legislativa.
Asimismo, requieren que hasta que se resuelva
la cuestión de fondo, se dicte una medida caute-
lar con el objeto de que se ordene la suspensión
inmediata de los efectos de la Ley Nº 5966.
Manifiesta que la Ley Nº 5966 fue aprobada en
simple lectura y esto constituye una violación al
art. 89 inciso 1 y art. 90 de la Constitución de la
Ciudad.
Señala que en ausencia de un Código Ambien-
tal, el código “ambiental” vigente es la Orde-
Actualidad Ambiental de la Ciudad de Buenos Aires
nanza Nº 39.025 “Código de Prevención de la
Contaminación Ambiental”. Cualquier modifica-
ción a este código debería aplicarse el procedi-
miento de doble lectura (art. 89 inciso 1 y art. 90
de la CABA). El Plan Urbano Ambiental ordena la
aprobación de un nuevo Código Urbanístico en
reemplazo del actual Código de Planeamiento
Urbano. Hasta la aprobación del Código Urbanís-
tico se entiende que las leyes modificatorias del
actual CPU deben tramitar por el procedimiento
de doble lectura.
Expresa que cualquier Ley que modifique o
verse sobre temas ambientales debe considerarse
como una Ley modificatoria del Código Ambien-
tal y, por lo tanto, respetarse el procedimiento de
doble lectura. Afirma que la omisión de aprobar
un nuevo Código Ambiental no puede habilitar 277
a la Legislatura a defraudar la Constitución de la
Ciudad, al aplicar el procedimiento de simple lec-
tura a proyectos que tendría que haber aplicado
el procedimiento de doble lectura de existir el
Código Ambiental.
Por último, agrega que en el presente caso
concurren los presupuestos de verosimilitud
en el derecho, peligro en la demora y la exigen-
cia de contra cautela que amerita el dictado de
la medida cautelar solicitada. Además, adjunta
prueba documental que se encuentra agregada
a fojas 23/139.
 LEYES AMBIENTALES
2. Descriptas las constancias relevantes de la
causa, corresponde examinar la procedencia de
la tutela anticipada solicitada. En este sentido, es
preciso dilucidar si se cumplen los recaudos pre-
vistos en la normativa para la concesión de medi-
das precautorias.
De acuerdo con el artículo  15 de la Ley Nº
2145 —norma que regula el trámite de la acción
de amparo en el ámbito de la Ciudad de Buenos
Aires—, en este tipo de acciones son admisibles,
te
con criterio excepcional, las medidas cautelares
que resulten necesarias para asegurar los efectos
prácticos de la sentencia definitiva.
eu
Para su otorgamiento, el citado precepto legal
exige la acreditación de los siguientes presupues-
tos: verosimilitud del derecho, peligro en la demora,
no frustración del interés público y contracautela.
Cabe destacar que la Corte Suprema de Justicia
R
de la Nación tiene dicho que “si bien el dictado de
medidas cautelares no exige un examen de cer-
teza sobre la existencia del derecho pretendido,
pesa sobre quien las solicita la carga de acreditar
prima facie la existencia de la verosimilitud del
n
derecho invocado y el peligro irreparable en la
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
demora, ya que resulta exigible que se eviden-
cien fehacientemente las razones que las justifi-
so
can” (v. CSJN, 16/07/1996, “Líneas Aéreas Williams
SA c. Catamarca, Prov. de s/ Interdicto de retener”,
citado en Revista de Derecho Procesal 1, Buenos
Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 1999, p. 405).
om
“Por ello, la viabilidad de las medidas precau-
torias se halla supeditada a que se demuestre la
verosimilitud del derecho invocado y el peligro
en la demora” (v. CSJN, 23/11/1995, “Grinbank c.
278 Fisco Nacional”; íd., 25/06/1996, “Pérez c. Estado
Nacional s/ Acción declarativa de inconstitucio-
nalidad”; íd., 16/07/1996, “Frigorífico Litoral Arg.
Th
c. DGI s/ Declaración de certeza”, op. cit., p. 405).
3. Así las cosas, corresponde en primer lugar
analizar si se configura en autos el requisito de
verosimilitud del derecho invocado por la parte
actora con respecto a la pretensión cautelar, es
decir, la suspensión de los efectos de la Ley 5966
sancionada el 3 de mayo de 2018, promulgada
por el Poder Ejecutivo mediante Decreto Nº
157/2018 y publicada en el BOCBA Nº 5379 del
23 de mayo de 2018.
A tal fin, debe tenerse en cuenta que las medi-
das preventivas solo exigen un examen de verosi-
militud, y no de certeza acerca de la existencia del
derecho pretendido.
La Ley en cuestión se refiere a la gestión de
Residuos Sólidos Urbanos, disponiendo la modi-
rs
ficación de varios artículos de la Ley 1854 —texto
consolidado Ley 5666— y en otros, incorporando
disposiciones, a título de ejemplo el artículo  4º
que modifica el artículo  7º en aras de estable-
cer la prohibición de combustión de residuos
sólidos urbanos sin recuperación de energía, el
artículo 6º que modifica el inciso d) del punto 2
del artículo 10 de la Ley 1854 —consolidado por
Ley 5666, incluyendo como uno de los objetivos
generales de la Ley el aprovechamiento de los
residuos sólidos urbanos, incluyendo la combus-
tión con recuperación energética, el artículo  7º
que incorpora a la transformación térmica con
recuperación de energía entre los métodos para
el tratamiento de residuos sólidos urbanos.
Asimismo el artículo 8º incorpora el artículo 33
bis a la Ley  1854, estableciendo que el trata-
miento de residuos sólidos urbanos por medio
de combustión con recuperación de energía
deberá garantizar el cumplimiento de tres con-
diciones: el cumplimiento de estándares de
eficiencia energética definidos en la Directiva
2008/98/CE del Parlamento Europeo y del Con-
sejo; los límites para las emisiones a la atmós-
fera producto de la combustión de residuos no
podrán superar los límites establecidos en el
Anexo VI, Parte 3, de la Directiva 2010/75/UE del
Parlamento Europeo y del Consejo; la gestión de
los residuos resultantes de la combustión debe
realizarse según las normas vigentes para el tra-
tamiento de residuos, en particular las cenizas
volantes que deben ser consideradas como resi-
duos peligrosos.
En esta enumeración que a modo de ejemplo
realizo, cabe mencionar que el artículo 9º modi-
ficatorio del artículo  52 de la Ley  1854 dispone
que, en el caso de utilizar como tecnología para
el tratamiento de residuos sólidos urbanos la
combustión con recuperación energética, los
residuos sólidos urbanos podrán ser pasibles
de valorización energética cuando estos no
hayan podido previamente ser recuperados y/o

reutilizados en los centros de selección, acondi-
cionamiento o tratamiento, disponiendo además
que se deberá garantizar la protección de la salud
de las personas y el ambiente.
Así pues nos hallamos ante un texto legal que
a simple vuelo de pájaro refiere de modo sustan-
cial al medioambiente, hemos visto que se habla
de cenizas volantes como residuos peligrosos, de
combustión de residuos sólidos y de emisión de
gases a la atmósfera.
te
Al respecto, existe un postulado técnico ele-
mental e insoslayable en esta materia: No existe
ningún tratamiento de residuos 100% limpio.
Existen sistemas más o menos eficientes, más o
eu
menos costosos, con mayor o menor impacto
ambiental con lo cual es ineludible el tratamiento
legal de esta cuestión mediante el procedimiento
constitucional de doble lectura.
R
La termovalorización que es el método que la
Ley cuestionada introduce es uno de los méto-
dos usados en Europa pero en ningún caso
es considerado como un proceso aislado sino
como parte de sistema integral de tratamiento
n
de residuos que incluye un grupo de actividades
complementarias.
so
Se han comparado en término de reducción
de volumen de residuos y de reducción de emi-
siones, dos tipos de tratamiento: a)  transporte
de 1000 toneladas diarias de residuos a un verte-
dero (relleno sanitario) con recuperación de gas;
b)  Transporte de 1000 toneladas de residuos a
om
un proceso de recuperación integrada: reciclaje
+ digestión anaeróbica (para residuos orgánicos
húmedos como restos de comida también lla-
mado compostaje) y termovalorización (también
llamada gasificación).
Se ha demostrado que el segundo método
Th
combinado de recuperación integrada reduce en
un 86% el volumen de residuos así como las emi-
siones a la atmósfera.
Desde luego que en Europa a los fines de la
incorporación de esta tecnología se exige una
Evaluación de Impacto Ambiental además de los
estudios económicos y de financiación, por lo que
la normativa europea referida a los estándares de
eficiencia energética y límites de emisiones a la
atmósfera que la Ley 5966 incorpora, demuestra
María José Lubertino
que el legislador ha efectuado una selección den-
tro de esa normativa europea.
En la misma línea de las disposiciones euro-
peas, la Constitución CABA prevé en el artículo 30
la obligatoriedad de la evaluación previa del
impacto ambiental de todo emprendimiento
rs
público o privado susceptible de relevante efecto
ambiental y su discusión en audiencia pública.
Lo expuesto de modo sucinto refiere de modo
incuestionable a la atmósfera, y procesos de trata-
miento de los residuos sólidos urbanos de índole
técnico ambiental, en la que se encuentran áreas
de ciencias duras como la química, la ingeniería
ambiental, las cuestiones de salud producto de
las emisiones (recuérdese aquí el síndrome de
Minamata cuando el vertido de 80000 toneladas
de mercurio al mar produjo esa enfermedad en
Japón en los 50’s).
Es entonces de toda evidencia que nos halla-
Actualidad Ambiental de la Ciudad de Buenos Aires
mos ante una cuestión ambiental y por ende, a
continuación analizaré las disposiciones consti-
tucionales en dicha materia.
Por lo pronto, el art. 81 establece que la Legisla-
tura de la Ciudad “Con el voto de la mayoría abso-
luta del total de sus miembros”... inc. 3. “Aprueba
y modifica los Códigos de Planeamiento Urbano,
Ambiental y de Edificación”. En el art. 89 establece
que “Tienen el procedimiento de doble lectura
las siguientes materias y sus modificaciones: 1.
Códigos de Planeamiento Urbano, Ambiental y
de Edificación...”.
De las normas transcriptas resulta que las cues-
tiones ambientales son materia legal (aspecto
subjetivo) y tiene dispuesto que el procedimiento
legislativo sea el de Doble Lectura. 279
En el art. 24 del Plan Urbano Ambiental (Ley 2930)
se hace referencia a los instrumentos normati-
vos existentes: “Son disposiciones que regulan la
construcción y las formas de uso de la ciudad, las
que suelen compilarse en códigos. Actualmente,
la Ciudad cuenta con Códigos de Planeamiento
Urbano (CPU), de Prevención de la Contaminación
(CPC), de la Edificación (CE) y de Habilitaciones y
Verificaciones (CHV), así como leyes ambientales y
de accesibilidad. Se propone que estos Instrumen-
tos sean reformulados de acuerdo a los siguientes
criterios normativos... b. Código Ambiental. Este
 LEYES AMBIENTALES
nuevo Código contendrá el conjunto de disposi-
ciones que regulen la calidad del medio ambiente
con vistas al logro de su máxima sustentabilidad y
el control de las situaciones de riesgo. A tal fin se
atenderá a la prevención de acciones ambiental-
mente inadecuadas y, en su caso, la resolución o
morigeración de las situaciones indeseables exis-
tentes, asegurando la máxima recuperación posi-
ble del medio afectado. Se establecerán medidas
y mecanismos de negociación y concertación para
la promoción de las acciones ambientales susten-
te
tables y la disuasión de las prácticas incorrectas.
El desarrollo del Código Ambiental, deberá tener
en cuenta la escala metropolitana de los proce-
sos ambientales más significativos, tal como fuera
eu
expresado en el capítulo pertinente.
Será prioritaria la promoción de medidas pre-
ventivas y la puesta en práctica de acciones
ambientales sustentables. Este Código contendrá
los mecanismos procedimentales de las acciones
R
judiciales de índole ambiental, incluyendo el pro-
cedimiento de recomposición del ambiente en
caso de daño ambiental colectivo”.
De ello se desprende que el PUA dispone que
n
deba aprobarse un Código Ambiental para poner
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
en marcha las acciones ordenadas en dicho Plan.
so
Sobre la base de esta obligación constitucional
incumplida desde el año 1996 —dictar el Código
Ambiental— tanto por el GCBA y por la Legisla-
tura de la Ciudad, se ha construido la costumbre
de que los proyectos que involucran materia o
asuntos medioambientales, se legislan por pro-
om
cedimiento común, una verdadera corruptela
—en su segunda acepción según diccionario de
la RAE— es decir, una mala costumbre o abuso,
especialmente contra la Ley, de lo que da cuenta
280 la respuesta de la propia Legislatura cuando dice
a fojas 103 “...que las leyes 1854 y 5966 no fueron
Th
sancionadas con procedimiento de doble lectura”
omitiendo a su vez, dar respuesta al requerimiento
de este tribunal en cuanto a qué tipo de proceso
parlamentario se le otorga a las leyes ambientales.
Y más aún, y tal como lo exponen los actores
que solicitan aquí amparo, esa costumbre es ade-
más justificar expresa o implícitamente la viabi-
lidad de dicho procedimiento indebido sobre la
falacia de que como no existe Código Ambiental,
las leyes ambientales “huérfanas” del mismo, pue-
den ser sancionadas por el otro procedimiento
simple que no es el apto según la Constitución
para las cuestiones de medioambiente.
Y pese incluso a los llamados de atención de
algunos Legisladores respecto de la necesidad de
la doble lectura de la Ley que aquí se cuestiona:
“La ausencia de la aprobación de un Código
rs
Ambiental no solo prueba que el medioam-
biente no les importa nada —de lo contrario, lo
hubieran aprobado, sino que permite a través de
la no aprobación la violación de un principio que
figura en la Constitución. Porque si existiese un
Código Ambiental, obviamente esta Ley modifi-
caría al Código Ambiental. Y la modificación del
Código Ambiental, según la Constitución, tiene
dos requisitos: audiencia pública —doble lec-
tura— y la mayoría especial de 40 votos. Y aquí
no tuvimos ni audiencia pública —por ende,
ni doble lectura— ni la mayoría especial de 40
votos. (Dichos del Diputado Solano extraídos del
Acta de la 9º Sesión ordinaria del 03/05/2018,
Versión taquigráfica, Legislatura CABA).
Todo ello, a su vez, a espaldas del debate ciu-
dadano y de la participación que a favor de ella
establece la Constitución.
Al respecto, el art. 27 de la CCBA establece que
la “Ciudad desarrolla en forma indelegable una
política de planeamiento y gestión del ambiente
urbano integrada a las políticas de desarrollo
económico, social y cultural, que contemple su
inserción en el área metropolitana. Instrumenta
un proceso de ordenamiento territorial y ambien-
tal participativo y permanente que promueve:
(...) 12. Minimizar volúmenes y peligrosidad en
la generación, transporte, tratamiento, recupera-
ción y disposición de residuos”.
Así como ha sido recientemente sostenido por
la jurisprudencia local, “el artículo  89 luego de
señalar que “tienen procedimiento de doble lec-
tura” alude a “las siguientes materias” y “sus modi-
ficaciones”, para luego efectuar una enumeración
que, tal como se ha adelantado no es taxativa.
Ahora bien los propios términos elegidos, “mate-
rias” y “modificaciones” dan cuenta de la voluntad
de alcanzar con el procedimiento de doble lec-
tura a cualquier decisión que incumba a los temas
enumerados, circunstancia por la que se evita
toda expresión que pueda ser utilizada para muti-
larlos” (Juez Francisco Ferrer en la causa “Desplats
Gustavo María contra GCBA sobre Amparo”, Expte.
A 2248-2017/0, Juzgado de Primera Instancia en

lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 23,
Secretaría Nº 45, sentencia del 19/06/2018).
En efecto, hay que descartar la argucia por la
cual se aparta a la Ley  5966 del procedimiento
especial de doble lectura ya que el artículo  89
de la Constitución utiliza el conector “y” entre las
palabras “materias“ y “modificaciones” de lo cual
surge que la materia ambiental —que es lo de
este caso— puede o no estar codificada pero en
ninguno de los casos, quedar por ello exenta del
procedimiento especial de doble lectura.
te
La previsión constituyente es puntillosa, minu-
ciosa en cuanto a reglar que la materia ambiental
siempre tiene que ser legislada mediante proce-
eu
dimiento especial de doble lectura.
4. A fojas 102 obra el oficio mediante el cual
quien suscribe solicitó a la H. Legislatura: 1. Se indi-
que si las leyes 1854 y su modificatoria 5966 fueron
sancionadas con procedimiento de doble lectura.
R Así las cosas, teniendo en cuenta que en caso
Asimismo, se solicitó se informara el tipo de pro-
ceso parlamentario en el caso de leyes ambientales.
La respuesta obrante a fojas 103 firmada por el
Secretario Parlamentario de la Legislatura, Carlos
n
Pérez, fue la siguiente “... las leyes 1854 y 5966 no
fueron sancionadas con procedimiento de doble
so
lectura” eludiendo por cierto, responder al reque-
rimiento acerca del tipo parlamentario dado a las
leyes en materia ambiental.
Al respecto, el Reglamento actualizado al 2017
de la Legislatura en el Capítulo  3 —Del Proce-
om
dimiento de Doble Lectura y de las Audiencias
Públicas— señala en el artículo 73 que “... los pro-
yectos que versen sobre las materias o asuntos
que según el artículo 89 de la Constitución de la
Ciudad, deben ser sometidos al procedimiento
de doble lectura, deben contar, para ser conside-
rados por el Cuerpo,... y la resolución de convoca-
Th
toria a Audiencia Pública....”
Se advierte que el reglamento incluye además
la palabra “asuntos” captando la voluntad del
legislador constituyente a fin de que cuando se
tratan, “materias”, “asuntos”, “códigos” o “modifica-
torias”, cabe el procedimiento de doble lectura.
Como se aprecia, aún en la mirada al soslayo
propia de esta instancia cautelar, ante la evi-
dencia contundente de que la Ley motivo de
análisis ha sido sancionada sin el procedimiento
María José Lubertino
constitucional de la Doble Lectura, de acuerdo
a lo informado por la Legislatura, corresponde
hacer lugar a la petición cautelar suspendiendo
así los efectos de una Ley sancionada sin los
requisitos de procedimiento Constitucional.
5. En relación con el peligro en la demora, cabe
rs
recordar que la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha señalado que “el examen de la concu-
rrencia del peligro en la demora pide una apre-
ciación atenta a la realidad comprometida con el
objeto de establecer cabalmente si las secuelas
que lleguen a producir los hechos que se pre-
tenden evitar puedan restar eficacia al reconoci-
miento del derecho en juego, operado por una
posterior sentencia” (autos “Milano c. Estado
Nacional - Ministerio del Trabajo y Seguridad
Social s/ recurso extraordinario”, del 11/07/1996,
en Revista de Derecho Procesal, 1, Buenos Aires,
Rubinzal-Culzoni, 1999, p. 410).
Actualidad Ambiental de la Ciudad de Buenos Aires
de no dictarse la medida cautelar peticionada,
podrían producirse perjuicios irreparables a los
derechos cuya protección aquí se solicita, es pre-
ciso —a los fines de garantizar los efectos del
proceso— disponer la tutela anticipada que se
solicita en el escrito de inicio.
6. Que conforme los términos en que fue plan-
teada la demanda, los derechos primordialmente
involucrados en el caso revisten un indudable
carácter colectivo en los términos del artículo 14
de la CCABA, que expresamente enuncia a la pro-
tección del ambiente y del patrimonio cultural e
histórico de la Ciudad como ejemplos de dere-
chos o intereses colectivos que habilitan la legi-
timación ampliada para litigar por vía de amparo.
Que sabido es que la legislación no prevé un 281
trámite específico para los procesos que tienen
por objeto la protección de derechos de inci-
dencia colectiva. En efecto, al momento de san-
cionarse la Ley de amparo de la Ciudad, el Poder
Ejecutivo vetó —mediante el decreto 2018 publi-
cado en el Boletín Oficial del 5 de diciembre de
2006— su artículo 27, que establecía ciertas pau-
tas específicas para este tipo de procesos.
Sin perjuicio de ello, la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación, ante similar carencia legislativa
en el orden nacional, ha sostenido que la “dis-
posición constitucional es claramente operativa
 El derecho humano al agua potable
y es obligación de los jueces darle eficacia”, para
lo cual ha señalado una serie de pautas a seguir
frente a este tipo de procesos. En este sentido, ha
reiterado en diversos casos que resulta esencial
“que se arbitre en cada caso un procedimiento
apto para garantizar la adecuada notificación de
todas aquellas personas que pudieran tener un
interés en el resultado del litigio, de manera de
asegurarles tanto la alternativa de optar por que-
dar fuera del pleito como la de comparecer en
él como parte o contraparte. Es menester, por lo
te
demás, que se implementen adecuadas medidas
de publicidad orientadas a evitar la multiplica-
ción o superposición de procesos colectivos con
un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que
eu
se dicten sentencia disímiles o contradictorias
sobre idénticos puntos” (“Halabi, Ernesto c. PEN
- ley 25.873 - dto. 1563/04 s/ amparo Ley 16.986”,
sentencia del 24/02/2009, Fallos: 332:111; “Padec
c. Swiss Medical SA s/ nulidad de cláusulas con-
R
tractuales”, sentencia del 21/08/2013, entre otras).
Cabe destacar que en la misma dirección se
han expuesto posiciones desde el Tribunal Supe-
rior de Justicia de la Ciudad (“GCBA s/ queja por
recurso de inconstitucionalidad denegado en:
n
Teso, Oscar Emilio y otros c. GCBA s/ otros proce-
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
sos incidentales”, sentencia del 11 de septiembre
so
de 2014) y la Cámara de Apelaciones del fuero
(“Asesoría Tutelar Nº 1 c. GCBA s/ amparo”, senten-
cia del 2 de octubre de 2014, Sala 2, entre otras).
Así, toda vez que ya se ha dado cumplimiento
en el caso con lo dispuesto en el artículo  3 del
om
Acuerdo Plenario Nº 5/2005 de la Cámara del Fuero
y de acuerdo a lo solicitado por la parte actora,
corresponderá establecer las pautas de difusión
de la presente acción de amparo y de notifica-
282 ción a todas aquellas personas que puedan tener
interés en el resultado del litigio a fin garantizar su
derecho de defensa y evitar así la multiplicación
Th
innecesaria de causas con similar objeto.
Por las consideraciones expuestas, resuelvo:
Hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, en
consecuencia, disponer la suspensión inmediata
de los efectos de la Ley Nº 5966. Ello, hasta tanto
se cumpla el procedimiento de doble lectura de
acuerdo al art. 90 de la Constitución de la Ciudad,
o se dicte sentencia definitiva en autos. Atento a
la naturaleza colectiva de los derechos en juego,
no se exigirá contracautela. Asimismo, en atención
a los argumentos vertidos en el considerando 6.
Corresponde: a) Hacer saber la existencia, objeto
y estado procesal del presente amparo caratulado
“Federación de Cooperativas de Reciclado Limi-
tada y otros c. GCBA y otros s/ amparo ambien-
tal”, (Expte.: 12519/2018-0). b)  Otorgar a todas
rs
aquellas personas que tengan un interés jurídico
relevante en integrar el proceso ya sea como
actora o demandada, el plazo de diez días (10)
para que se presenten en el expediente, consti-
tuyan domicilio y manifiesten lo que por derecho
corresponda, bajo apercibimiento de continuar el
juicio según su estado, y sin perjuicio de lo pre-
visto en el artículo 84 y ss. del CCAyT. c) Disponer
la publicación de edictos en el Boletín Oficial de
la Ciudad de Buenos Aires, por el término de tres
(3) días, conforme artículos 129 y 130 del CCAyT. A
tal fin, confecciónese el texto pertinente y líbrese
oficio a sus efectos. d)  Ordenar notificación por
radiodifusión en los términos del art.  131 CCAyT.
en las emisoras oficiales de amplitud y frecuencia
modulada (AM y FM) y en el canal televisivo de
la Ciudad. Líbrense los oficios correspondientes.
e) Ordenar la difusión por carteleras en las sedes
de las Juntas Comunales y hacer saber lo aquí
dispuesto a las referidas Juntas Comunales y a los
Consejos Consultivos Honorarios de cada una de
las Comunas de la CABA. A tal fin, líbrese oficio al
Sr. Secretario de Gestión Comunal y Atención Ciu-
dadana. f) Ordenar su difusión por intermedio del
Sistema de Difusión Judicial del Departamento de
Información Judicial del CMCABA. A tal fin, líbrese
oficio. g) Ordenar al Gobierno de la Ciudad de Bue-
nos Aires publicar en su página web www.bueno-
saires.gov.ar la existencia, objeto y estado procesal
de este amparo. A tal fin líbrese oficio. h) El plazo
indicado en el punto ¨b¨ comenzará a correr a par-
tir de la última publicación del edicto en el Bole-
tín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires o de la
publicidad efectuada por radiodifusión ordenada
en el punto ¨d¨, lo que ocurra en fecha posterior.
Regístrese y notifíquese por Secretaría —a la parte
actora mediante cédula, a la Procuración General
del GCBA y a la H. Legislatura de la Ciudad de Bue-
nos Aires, a través de oficio— con carácter urgente
y con habilitación de días y horas inhábiles. Opor-
tunamente, remítanse las actuaciones al Ministe-
rio Público Fiscal interviniente. — Elena Liberatori.
 La inconstitucionalidad
de la incineración y el lenguaje
inclusivo en las sentencias
te
Sumario I. Introducción.– II. Inconstitucionalidad de la incineración.– III. Len-
guaje inclusivo.– IV. Conclusiones.
eu
I. Introducción
La basura es uno de los problemas ambientales
más graves en la región metropolitana y simultá-
neamente el servicio de recolección en manos de
R
las empresas es el gasto más caro e ineficiente para
el erario de la Ciudad. Es a su vez el negocio más
importante en la intrincada relación de los priva-
dos que se benefician del Estado.
n
La Ciudad de Buenos Aires no ha sancio-
nado su Código Ambiental a pesar del man-
so
dato constitucional y, a diferencia de otras
ciudades, carece de un Plan Maestro de Ges-
tión Integral de Residuos Sólidos Urbanos.
La sanción de la ley CABA 1854 o de Basura
om
Cero significó un importante avance, no solo
por sus objetivos y metas sino también por su
debate participativo que puso en el centro de
la atención pública las cuestiones ambientales
y sociales que este tema conlleva.
Los gobiernos que debieron llevarla ade-
Th
lante nunca asumieron el paradigma que ella
supone, la resistieron y mal implementaron.
(*)  Abogada ecofeminista. Especialista en Derecho
Ambiental y Doctoranda UBA. Profesora de Derechos
Humanos UBA Derecho y Profesora Titular de Principios
de Derechos Constitucional y Derechos Humanos y
de Principios de Derecho Latinoamericano CBC UBA.
Constituyente de la Ciudad. Diputada Nacional m.c.
Diputada de la Ciudad m.c.
rs
María José Lubertino (*)
La sanción de la ley CABA 5966 implica un
reconocimiento de su incumplimiento y mala
gestión, un palmario retroceso en la forma de
encarar el problema y una evidente regresión
en materia ambiental y de derechos humanos.
Actualidad Ambiental de la Ciudad de Buenos Aires
El fallo de la Jueza Elena Liberatori que
aquí comentamos hace justicia en la materia
escuchando la defensa de la sociedad civil de
un paradigma alternativo a los “negocios” a
costa del ambiente y desnuda el mal funcio-
namiento institucional de la Legislatura que
resquebraja no solo el Estado ambiental de
Derecho, sino los más básicos criterios del
Estado de Derecho clásico.
II. Inconstitucionalidad de la incineración
II.1. El negocio de la basura en la Ciudad de Bue-
nos Aires (1)
Si bien las mediciones en esta materia en 283
Argentina son escasas y dudosas en general,
 (1)  Ver: Mi tesis doctoral: LUBERTINO BELTRÁN,
María José, “El Derecho al Ambiente en la Ciudad
de Buenos Aires. La participación ciudadana en
su defensa”, Ed.  UBA, Facultad de Derecho 2019
(inédita). ps. 298-303. Ver también: VELLO, Mariana
- ALLEN, Cecilia, “La Gestión de los Residuos sólidos
urbanos en la Ciudad de Buenos Aires: su dimen-
sión social”, en CAFFERATTA, Néstor (dir.) - TERZI,
Silvana (coord.). Derecho Ambiental. Dimensión
 La inconstitucionalidad de la incineración y el lenguaje inclusivo en las sentencias
según los datos oficiales la Ciudad de Buenos
Aires genera anualmente 1,673,365.87 tone-
ladas de residuos sólidos (2018), habiéndose
alcanzado en el mes de mayo del 2019 las
145,277.06 ton (2). Según el indicador de gene-
ración de RSU per cápita (GPC) la media del
país se encuentra entre 0.91 y 0.95 kg/ habitan-
tes por día, siendo el máximo la CABA donde
se generan 1.52 kg/habitantes por día (3).
El 44% son desechos alimenticios, el 14%
te
papel y cartones, 13% plásticos y 4% vidrios,
residuos de poda y jardín del 4 a 7%, pañales
y apósitos descartables 5,2%, materiales cons-
trucción 4,8%, materiales textiles 4,7%, meta-
eu
les ferrosos 1,7%, cuero-goma-corcho-madera
1%, peligrosos y patogénicos domésticos
1,07% (4). Según el CEAMSE, en el 2015, había
aún 16,4% de materiales potencialmente reci-
clajes en los residuos sólidos domiciliarios.
R En 1977 la dictadura creó el CEAMSE y
El CEAMSE reconoce que los materiales
potencialmente compostables oscilan entre el
38 al 46% del total, siendo factible la utilización
de metodologías de tratamiento biológico para
n
disminuir el volumen y peso de los residuos a
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
ser dispuestos en un relleno sanitario (5).
so
Social, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, ps. 815
y ss. y PERTOT, Werner, “El negocio de la basura. La
historia del negocio”, Nueva Ciudad, 19/04/2017,
om
disponible en https://www.nueva-ciudad.com.ar/
notas/201704/32157-la-historia-del-negocio.html
(consultado el 14/11/2019).
 (2)  GCBA, “Residuos recolectados por tipo”,
284 enero 2007/septiembre 2019, Ciudad de Buenos
Aires, disponible en https://www.estadisticaciudad.
gob.ar/eyc.?p=29141 (consultada el 10/11/2019).
Th
 (3)  Según la web de CEAMSE, disponible en: http://
www.ceamse.gov.ar/wp-content/uploads/2018/01/
WEB-2017-Final-OK.pdf (consultada 29/04/2018),
p. 197.
 (4)  Web CEAMSE, “Estudio de calidad RSU de la
CABA. Informe Final”, de Facultad de Ingeniería UBA y
Ceamse, 2015, disponible en http://www.ceamse.gov.
ar/wp-content/uploads/2017/10/I.Final-ECRSU-CA-
BA-FIUBA-2015-NOV-16.pdf (consultado 18/04/2018).
 (5)  Ibidem.
El componente plástico que de ser insignifi-
cante en 1972 (del orden del 2,0 a 3,0%) pasó a
representar a partir de 2005 hasta la actualidad
el 15-20,0%, sobre el flujo total de RSD, indica
una tendencia creciente de las empresas hacia
un uso diversificado de este, aunque con mar-
cada estacionalidad (6). La participación de los
rs
metales ferrosos y no ferrosos disminuye en la
evolución histórica de la composición de los
RSU pasando de 3,7% en 1972, a 2,4% en 2001
y 1,3 a 2,2% en 2005/2006/2007/2008/2009, lo
que indica un fuerte reemplazo de los mismos
por otros componentes que aumentan, como
el plástico. El vidrio mantiene una presencia
constante con un valor sostenido en el tiempo
del orden del 3 al 6% en el peso de RSU de la
Ciudad de Buenos Aires. Los pañales y apósi-
tos descartables mantienen también una pre-
sencia constante desde 2001 con el 4% a 5% (7).
prohibió la incineración. Allí comienza el
enterramiento masivo. El destino hoy de esos
residuos es el Complejo Ambiental Norte III
de Ceamse (500 ha entre los municipios de
Tigre, San Miguel y San Martín) que recibe y
procesa alrededor del 40% de la basura que
se produce en todo el país. La Región metro-
politana (8) le envía diariamente dos mil qui-
nientos camiones de recolección con 17 mil
toneladas de residuos generados por 15 millo-
nes de habitantes (9). El espacio disponible
 (6)  Los valores de plásticos en los estudios desa-
rrollados en invierno presentan valores menores al
15% en peso.
 (7)  Ibidem.
 (8)  La Región Metropolitana de Buenos Aires
abarca un territorio de 13.000 km2 en el que viven
aproximadamente 15 millones de personas, lo que
representa el 35% de la población del país y el 95%
de la provincia de Buenos Aires.
 (9)  “17 mil toneladas de desechos por día:
cómo es el camino de la basura en Buenos Aires”,
Infobae, 30/07/2017, https://www.infobae.com/
sociedad/2017/07/30/17-mil-toneladas-de-dese-
chos-por-dia-como-es-el-camino-de-la-basura-en-
buenos-aires/ (consultado el 19/04/2018).

en el relleno sanitario de José León Suárez se
agotará en cinco años, según indica la propia
CEAMSE (10).
Diferentes relevamientos y consultas a orga-
nizaciones ambientalistas, barriales, vecinales,
vecinos/as expresan la deficiente gestión de
los residuos sólidos urbanos: falta de gestión
integral, en crisis por la disposición final en
rellenos sanitarios colapsados y sin separación
en origen (11).
te
En el 2002 se sancionó la ley CABA 992
—reivindicada por los/as recuperadores
urbanos/as como “Ley Cartonera”—, que
eu
declara como servicio público a los servicios
de higiene urbana en la Ciudad e incorpora
a los/as recuperadores/as de residuos recicla-
bles a la recolección diferenciada del servicio
de higiene urbana (actividad prohibida hasta
entonces por la Ordenanza 33.581/77 modi-
R cipios, obligaciones y responsabilidades para
ficada por la Ordenanza 33.188/82), pero sin
hacer obligatoria la separación en origen.
Creó un Registro Permanente de Cooperativas
y Pequeñas y medianas empresas (REPyME)
n
y un Registro Único Obligatorio permanente
so
 (10)  “Aunque los rellenos colapsan, crece la
basura que mandan los distritos del GBA”, Obser-
vatorio Metropolitano, febrero de 2019, disponible
en: http://www.observatorioamba.org/noticias-y-
om
agenda/noticia/aunque-los-rellenos-colapsan-cre-
ce-la-basura-que-mandan-los-distritos-del-gba
(consultado el 11/11/2019).
 (11)  Según el informe: DEFENSORÍA DEL PUEBLO
DE LA CABA, “Situación Ambiental de la Ciudad de
Buenos Aires y propuestas para su mejora. La visión
de las ONGs”, Colección Políticas Públicas y Dere-
Th
chos, 12, Buenos Aires, 2012. En él participaron las
siguientes organizaciones: AIDIS, Asociación Ami-
gos de la Ciudad, Asociación Vecinos de la Boca,
Asoc. Civ. Individuo Sociedad Naturaleza, Comi-
sión Arquidiocesana de Medio Ambiente; Equipo
Ambiente Sano; FARN, FOVISEE, Fundación Cambio
Climático, FUCADE, Fundación Ciudad, Fundación
Metropolitana, Fundación del Sur, Fundación Espa-
cios Verdes, Fundación Argentina de Etoecología,
Fundación Tea, Fundación Senderos Ambientales,
FVSA, IIED-AL.
María José Lubertino
de Recuperadores de Materiales Reciclables
(RUR) (12).
En 2004 se dispuso el cierre del relleno sani-
tario de Villa Domínico a raíz de las denuncias
de “Las Madres de las Torres de Wilde” ante
la aparición de gran cantidad niños/as con
rs
cáncer (13) y muchos municipios del conur-
bano empiezan a rechazar ser el “patio tra-
sero” para la disposición de residuos.
II.2. La Ley de Basura Cero y su fracaso
La ley CABA 1854 de gestión integral de resi-
duos sólidos urbanos o de “Basura Cero” fue
sancionada por unanimidad en el 2005 (14). En
2006 el Gobierno de la Ciudad la promulgó y
la reglamentó en 2007.
La ley establece el conjunto de pautas, prin-
Actualidad Ambiental de la Ciudad de Buenos Aires
la gestión integral de los residuos sólidos
urbanos que se generen en el ámbito de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en forma
sanitaria y ambientalmente adecuadas, adop-
tando como paradigma la “Basura Cero”.
Establece una gestión integral de residuos
sólidos urbanos, entendiendo por tal la admi-
nistración de un sistema que comprende:
generación, disposición inicial selectiva, reco-
lección diferenciada, transporte, tratamiento y
transferencia, manejo y aprovechamiento.
 (12)  Ver en el Capítulo  XI de nuestra tesis doc-
toral ya citada el punto 2.3. sobre Las Cooperativas
285
Cartoneras.
 (13)  PASCHKES RONIS, M. - PALERMO, María
Cecilia, “La relación sociedad-naturaleza en la socie-
dad del riesgo: el caso del relleno sanitario ‘Villa
Dominico’”, Scripta Etnológica, XXXII, Ed.  Centro
Argentino de Etnología Americana, 2010, ps. 45-58,
citado cambien por VELLO - ALLEN, ob. cit., p. 823.
 (14)  Fue un proyecto de ley presentado por
Greenpeace en 2004, que se aprobó en 2005, en línea
con la ley nacional 25.916 de Presupuestos Mínimos de
Residuos Domiciliarios. Más información disponible
en http://www.buenosaires.gob.ar/espaciopublico/
higiene/barridoylimpieza/basura-cero.
 La inconstitucionalidad de la incineración y el lenguaje inclusivo en las sentencias
Por “Basura Cero” se entiende la reducción
progresiva de la disposición final de los residuos
sólidos urbanos por medio de la adopción de un
conjunto de medidas orientadas a la reducción
en la generación de residuos, la separación selec-
tiva, la recuperación y el reciclado, con metas y
plazos de cumplimiento de las mismas.
El art. 2º de la ley establece “el principio de
reducción progresiva de la disposición final”
con el objetivo de eliminar gradualmente los
te
rellenos sanitarios. La norma estableció un cro-
nograma para disminuir la cantidad de basura
que se entierra en los rellenos en un 30% en
2010, 50% para el 2012 y 75% para el 2017. La
eu
finalización de los envíos debía cumplirse en
2020. Durante los primeros años hubo discon-
tinuidad en las políticas para implementarla,
sobre todo hasta llegar a la doble conteneri-
zación y con constantes cambios de formato y
sistemas de contenedores.
R disminución progresiva y prioridad en la
En el 2010 se elaboraron los pliegos para
las licitaciones y se puntualiza que la recolec-
ción de secos solo puede ser efectuada por las
cooperativas de recuperadores/as urbanos en
n
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
forma concurrente con el GCBA. Este último
asume compromisos sobre apoyo logístico,
so
erradicación del trabajo infantil, provisión
de elementos, gestión de Centros Verdes, no
siempre cumplidas acabadamente.
En el año 2012, la ley CABA 4120 establece
el marco regulatorio del Servicio Público de
om
Higiene Urbana (SPHU) integrado por el Sis-
tema Público de Higiene, recolección y trans-
porte de RSU domiciliarios (SPHU-RDO) —que
incluye barrido de calles y espacios públicos y
286 recolección y transporte de RSU depositados
en vía pública de reciclables— y el Sistema
Th
Público de Recolección diferenciada, selección,
acondicionamiento y comercialización de resi-
duos reciclajes y recuperables (SRD), diferen-
ciando básicamente entre húmedos y secos.
Dado los pocos avances (15), en el año 2012
Daniel Scioli y Mauricio Macri, Gobernador de
 (15)  Los éxitos o fracasos en el cumplimiento
de la norma son exclusiva responsabilidad de la
la Provincia y Jefe de Gobierno de la Ciudad
respectivamente en ese momento, firmaron un
acta compromiso donde proponían reducir de
forma escalonada la disposición de los resi-
duos que la Ciudad lleva a CEAMSE. El pacto
establece que la Ciudad reduciría en enero de
2013 un 10% el envío de residuos; la baja debe-
rs
ría alcanzar el 29% en marzo, en julio el 31%,
en noviembre el 44% y el 78% se concretaría a
mediados de 2014. La Ciudad no cumplió con
la meta. En 2013 fue el primer año desde el
año 2003 donde cayó la disposición final en un
12% (16). A pesar de este avance, los resultados
no son los esperados y la gestión de los resi-
duos sigue sin efectuarse de manera integral.
Finalmente la ley CABA 4859 de Residuos
de Grandes Generadores (17), muy criticada
por expertos/as y recuperadores/as urbanos/
as, aunque habla de separación diferenciada,
entrega de los reciclables a las cooperativas de
recuperadores/as, en realidad pone en cabeza
de esos mismos generadores la gestión y dis-
posición —generalmente derivándose en la
práctica a una empresa de recolección, siendo
que además en muchos casos las empresas de
recolección de húmedos pertenecen al mismo
holding de los shoppings—.
gestión del Propuesta Republicana (PRO) que desde
el año 2007 hasta el presente administra la Ciudad
de Buenos Aires.
 (16)  Todos/as los/as entrevistados/as expertos/
as en la materia sostienen que la reducción se debió
exclusivamente a que dejaron de enviar áridos a la
provincia, usándolos para relleno costero, pero que
el problema de fondo subsiste sin solución.
 (17)  Hoteles de 4 y 5 estrellas; edificios sujetos
al régimen de la propiedad horizontal que posean
más de cuarenta [40] unidades funcionales; bancos,
las entidades financieras y las aseguradoras; super-
mercados, los minimercados, los autoservicios y los
hipermercados; shoppings, las galerías comerciales
y los centros comerciales a cielo abierto; hoteles que
posean 100 o más habitaciones o 200 o más plazas;
establecimientos que presten servicios gastronómi-
cos o en donde se elaboren, fracciones y/o expen-
dan bebidas y/o alimentos, entre otros.

La Ciudad y la Provincia de Buenos Aires
persisten en sostener una gestión obsoleta
de la basura con graves perjuicios ambienta-
les, ocupándose sistemáticamente solo de la
recolección y la disposición final, sin gober-
nar la complejidad del ciclo de los residuos
en forma integral y completa y falta decisión
política para establecer en un plazo razona-
ble un Sistema Integral de Gestión de los RSU
metropolitanos (18).
te
Los contratos con las empresas de recolec-
ción de residuos son los más caros y el prin-
cipal gasto de la Ciudad, que además le paga
al CEAMSE por cada tonelada depositada
eu
[en 1998 pagaba 10 dólares y llegó a pagar 50
dólares en el año 2012 (19)].
Las irregularidades en el proceso de lici-
tación de la recolección señalan la existen-
cia de beneficios a las empresas recolectoras
R los basurales y la recolección de las empresas
que monopolizan la actividad, estimando un
negocio en el que el Gobierno porteño des-
tina 8500 millones por año a la disposición de
todo lo que se deshecha y la Auditoría por-
n
teña denuncia irregularidades en el control a
las empresas, que está tercerizado (20). Esta
so
 (18)  DEL PIERO, Pedro, “La grave asignatura
pendiente de los residuos sólidos urbanos en el
área metropolitana Buenos Aires”, en FARN, Informe
om
Anual 2015, ps. 193 y ss., disponible online en web
FARN.
 (19)  DI SANTI, Matías, “Santilli: ‘La Ciudad sub-
sidia el 50% del CEAMSE’. Engañoso”, Chequeado,
11/05/2012, disponible en https://chequeado.com/
ultimas-noticias/santilli-la-ciudad-subsidia-el-50-
del-ceamse/ (consultado el 13/11/2019).
Th
 (20)  Según la AGCABA el control privatizado
de las empresas de recolección de basura. pasó
a costar 203 millones de pesos en 2017. Antes de
que estuviera tercerizado, el Estado solo en 2012
gastaba 2 millones de pesos. PERTOT, Werner, “El
negocio de la basura. Basura CEO: El negocio de la
recolección de residuos”, Nueva Ciudad, 19 de abril
de 2017, disponible en https://www.nueva-ciudad.
com.ar/notas/201704/32154-basura-ceo-el-nego-
cio-de-la-recoleccion-de-residuos.html (consultado
el 14/11/2019).
María José Lubertino
situación lleva a preguntar dónde están pues-
tos los incentivos del ciclo de los residuos, si
se premia la generación o la minimización y
recuperación (21). Una cuadra que limpia una
empresa privada duplica en valores a la zona
testigo que es limpiada por el Estado (22). En
el Presupuesto 2019 el gasto solo en servicios
rs
no personales de higiene urbana (contratos de
Mantenimiento, reparación y limpieza) fue
de 17.713.959.701 pesos, con un gasto total de
19.848.380.559 para la recolección de 25.150
cuadras.
Los/as recuperadores/as de residuos secos
siguen precarizados, y solo incorporados/as a
través del trabajo en cooperativas, aunque no
todos/as. Aunque el GCBA dice que la doble
contenerización es del 100% se detecta que no
es así y el caso más evidente es su ausencia en
las villas o barrios precarios, donde abundan
Actualidad Ambiental de la Ciudad de Buenos Aires
es deficitaria.
Las resistencias a nuevas instalaciones de
rellenos sanitarios en la metrópolis de Buenos
Aires son crecientes y no menores las resisten-
cias a la nueva propuesta de volver a la incine-
ración con plantas en CABA y GCBA (23), lo
cual encuadra en una clara política violatoria
del principio de no regresión (24).
 (21)  DEL PIERO, Pedro, ob. cit., p. 199.
 (22)  “Basura CEO. Así es el increíble negocio del
Gobierno porteño con los residuos en CABA”, Nueva
Ciudad, 13 de noviembre de 2017. https://www.
nueva-ciudad.com.ar/notas/201711/35233-asi-es- 287
el-increible-negocio-del-gobierno-porteno-con-la-
basura-en-caba.html (consultado el 14/11/2019).
 (23)  “El relleno del Ceamse está por colapsar y
la Ciudad apuesta al reciclaje. El Ceamse estudia la
incineración como una opción”, Clarín, 03/03/2018,
disponible en: https://www.clarin.com/ciudades/
recuadro-plantas-incineracion_0_H1G5Fj4dG.html
(consultado el 09/03/2018).
 (24)  Hubo una Declaración contra la Incinera-
ción firmada por cientos de ONG ambientalistas y la
Federación de Cartoneros/as, entre otras y una cam-
paña de firmas online. Ver: “Greenpeace protesta en
 La inconstitucionalidad de la incineración y el lenguaje inclusivo en las sentencias
Basurales en la Cuenca Matanza Riachuelo:
La presencia de basurales irregulares en el
territorio de la cuenca revela el déficit en la
gestión de los residuos sólidos urbanos en
la región metropolitana, y causa impacto
ambiental negativo. A doce años del fallo de
la Corte, ACUMAR sigue manifestando que
solo ha podido establecer estaciones volunta-
rias de reciclado en algunos municipios de la
Cuenca y otras en algunos colegios. Las accio-
nes destacadas por ACUMAR para este rubro
te
son absolutamente insuficientes.
La mayor flagrancia en el incumplimiento
de la Ley de Basura Cero se asume por las
eu
propias autoridades encargadas del tema al
enviar un proyecto de ley para modificar todas
las metas totalmente incumplidas por ellos
mismos. El oficialismo con mayoría propia
sanciona esa ley en la escandalosa sesión de 3
de mayo del 2018 (ley 5966) (25), que además
R
incorpora la incineración, en una clara política
violatoria de los principios precautorio y de
no regresión (26).
n
Resulta positivo, pero también aislado,
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
espasmódico y hasta el momento decorativo,
la sanción de la ley CABA 5991 de Gestión
so
ambiental de pilas en desuso, que establece
la responsabilidad extendida del productor,
entendiendo por tal toda persona que pro-
duzca, importe, distribuya y/o comercialice
om
la Legislatura contra la incineración”, 03/04/2018,
http://www.greenpeace.org/argentina/es/noti-
288 cias/Greenpeace-protesta-en-la-Legislatura-con-
tra-la-incineracion-/ (consultada el 20/04/2018).
Th
 (25)  En la cual se termina votando un texto
que ni los diputados/as tenían en las bancas y con
una enorme movilización en la calle de los/as 6000
recuperadores/as urbanos/as de la Ciudad, ONG
ambientalistas y vecinos/as protestando desde las
gradas.
 (26)  “En medio de protestas, se aprobó la
incineración de basura en Ciudad”, Ambito.com,
03//05/2018, http://www.ambito.com/920138-en-
medio-de-protestas-se-aprobo-la-incineracion-de-
basura-en-ciudad (consultado el 03/05/2018).
pilas. Aún no se encuentra reglamentada (27),
de lo cual dependerá su eficacia.
II.2.a. El fracaso de la Ley de Basura Cero (28)
Basura Cero es un concepto integral que va
más allá de la recolección y la recuperación.
rs
Una de las estrategias es la de minimización
y diseño de materiales. Esto implica cambiar
hábitos de consumo e intervenir en el diseño de
los materiales de lo que luego serán residuos.
El Ministerio de Ambiente y Espacio Público
nunca implementó ningún programa ten-
diente a estos objetivos desde la vigencia de
la ley en 2007 a la actualidad, salvo el puntual
de reducción de bolsas en los supermercados,
siendo que la Ciudad sería un ámbito ideal
para hacerlo por ser el mayor centro del con-
sumo del país y un Estado autónomo.
Otra complicación fue que al sancionarse
(2005) y reglamentarse (2007) la ley 1854
estaba vigente un contrato de recolección de
residuos con empresas privadas anterior a
la normativa (2004-2008), y, por lo tanto, era
difícil implementar los nuevos principios con
un contrato a contramano de la recuperación,
dado que las empresas de recolección solo
debían realizarla de manera indiferenciada y
transportar esos residuos a las estaciones de
transferencia del CEAMSE.
Aunque el Ministerio de Ambiente y Espa-
cio Público intentó elaborar nuevos pliegos
 (27)  Solo existe una resolución de APRA (res.
54/2019) que el establece que el Plan de Gestión
de Pilas en desuso deberá confeccionarse de con-
formidad con la “Guía de contenidos de los planes
de gestión de pilas en desuso” que anexa y aprueba
la “Guía para la presentación del Informe Anual” y el
“Símbolo identificatorio que deberá utilizarse en los
puntos de recepción.
 (28)  Ver: OBSERVATORIO DEL DERECHO A LA
CIUDAD, “La Legislatura de la Ciudad aprobará hoy la
incineración de residuos”, mayo 2018, disponible en
http://observatoriociudad.org/?s=noticia&n=185
(consultado el 26/10/2019).

para la recolección de residuos en 2008, 2010
y 2013, el contrato del año 2004 fue prorrogán-
dose hasta el 2014, llegando a casi diez años
de vigencia. Entre tanto el aumento del gasto/
negocio fue exponencial a través de redeter-
minaciones de precios.
En el 2014 se llamó a licitación pública por
10 años sin pasar por la Legislatura, violando
la Constitución de la Ciudad que así lo esta-
blece (29). Pero además el nuevo contrato de
te
recolección, el primero después de sancio-
narse la ley 1854, tampoco fija ningún criterio
para establecer pautas de “basura cero” para
las etapas de disposición inicial selectiva y
eu
recolección diferenciada.
Además, el GCBA compró entonces con
recursos de la Ciudad nuevos camiones para
la recolección de residuos a pesar que en los
R
pliegos de licitación esta obligación corres-
pondía a las empresas. Este financiamiento
costó más de mil millones de pesos y con-
sistió en un adelanto de pago a las empresas
sin ningún tipo de interés o modificación del
n
contrato a favor del GCBA en carácter de com-
pensación. Insólitamente los concesionarios
no invirtieron ni un peso para el inicio de la
so
prestación del servicio.
El GCBA realizó grandes inversiones para
la instalación de las plantas de tratamiento
om
 (29)  La Constitución porteña indica que los con-
tratos de más de cinco años deben pasar por la
Legislatura, pero el Gobierno porteño no lo envió.
Se presentó por ello un amparo en el fuero conten-
cioso administrativo que no prosperó. Actualmente,
Th
hay una denuncia penal del ex legislador Facundo Di
Filippo y del Observatorio de Derecho a la Ciudad, en
la que acusan al entonces Jefe de Gobierno Mauricio
Macri y a su entonces Ministro de Espacio Público,
Edgardo Cenzón, de presunto incumplimiento de los
deberes de funcionario público. En el texto, recuer-
dan que la Constitución porteña dice en su art. 104,
inc. 23, que “toda concesión o permiso por un plazo
mayor de cinco años debe tener el acuerdo de la
Legislatura”. El Gobierno porteño argumenta que
eso ya se cumplió con las audiencias públicas.
María José Lubertino
mecánico y biológico (MRF-Material Recycling
Facility) que reciben todos los residuos mez-
clados que las empresas recolectan indiscrimi-
nadamente. Sin embargo, el Observatorio del
derecho a la Ciudad sostiene que tienen un
alto índice de rechazo y que el residuo orgá-
nico es de muy mala calidad y no sirve como
rs
abono.
La Ciudad de Buenos Aires sigue siendo el
distrito metropolitano que más basura genera
y no cumplió las metas de la ley, aunque
—según el Gobierno porteño— “entre 2010 y
2017 bajó un 47,22% el envío de residuos” y
“en 2018 se registró una reducción de 29.258,6
toneladas”. Esto, dicen, se logró por la inaugu-
ración en 2013 de una planta que trata los resi-
duos áridos (escombros y restos de obra), que
permite reutilizar 2500 de las 6700 toneladas
de basura que genera la Ciudad por día (30).
Las 12 cooperativas de cartoneros/as que tie-
Actualidad Ambiental de la Ciudad de Buenos Aires
nen a su cargo el tratamiento de los reciclables
solo consiguen disponer de 600 toneladas por
día.
El fracaso de la ley 1854 se debe en la prác-
tica a la inoperancia de la gestión de gobierno
durante estos últimos 13 años de su vigencia:
el GCBA en lugar de hacer campañas inten-
sivas de separación en origen y disposición
inicial selectiva, incrementar el reciclado y
promover el compostaje optó por mantener el
negocio de las empresas de recolectar y trans-
portar y un CEAMSE solo para transferir y
enterrar.
II.3. La inconstitucional ley 5966
289
La Legislatura de la Ciudad trató en su sesión
ordinaria del 3 de mayo de 2018 el Despacho
 (30)  “Aunque los rellenos colapsan, crece la
basura que mandan los distritos del GBA”, Obser-
vatorio Metropolitano, febrero de 2019, disponible
en http://www.observatorioamba.org/noticias-y-
agenda/noticia/aunque-los-rellenos-colapsan-cre-
ce-la-basura-que-mandan-los-distritos-del-gba
(consultado el 11/11/2019).
 La inconstitucionalidad de la incineración y el lenguaje inclusivo en las sentencias
87/2018 (31) y modificó la ley 1854 de “Basura
Cero” autorizando la incineración de residuos
urbanos con recuperación de energía (eufe-
místicamente denominada “valorización”),
a pesar de las acaloradas intervenciones en
comisión y la movilización popular en contra.
El art. 7º de la ley 1854 prohíbe la combustión
de RSU, en cualquiera de sus formas, con o sin
recuperación de energía. Asimismo, prohíbe
la contratación de servicios de tratamiento de
te
RSU de esta Ciudad, que tengan por objeto la
combustión, en otras jurisdicciones.
El nuevo paradigma de la Ley de “Basura
eu
Cero” marcó un hito modelo de desarrollo sus-
tentable en el mundo, dado que muchos países
desarrollados lo adoptaron años después. Los
conceptos de esta ley son indivisibles y deben
ser interpretados de manera armónica como
un conjunto. Resulta contradictorio eliminar
R estudio es la falta de sanción del Código ambiental
el art.  7º, autorizando la incineración, porque
equivale a mutilar la ley. Es aniquilar su matriz
ambiental y afectar la salud pública, porque
uno de los principios rectores de “Basura cero”
n
es no incinerar ni enterrar.
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
Durante el debate parlamentario de la
so
ley 5966 diferentes bloques señalaron su
inconstitucionalidad y regresividad y realiza-
ron críticas al procedimiento y serias adverten-
cias sobre las consecuencias de la incineración
masiva de RSU: derroche masivo de recursos,
om
contaminación ambiental y afectación a la
salud de la población, generación de gases de
efecto invernadero, que no es una fuente de
energía renovable, tecnología antigua y cara,
290 elevados costos de inversión por kilovatio de
capacidad instalada (US$/kw) de las plantas
WtE (Waste to energy) comparados con otras
Th
 (31)  Este despacho surgió del tratamiento de
los proyectos contenidos en el expte. 696-J-2018
de autoría del señor Jefe de Gobierno referidos a
la “Modificación de la ley  1854 - Basura Cero”, y su
agregado el expte. 1037-D-2018 de autoría del
diputado Marcelo Depierro sobre “Modifícanse los
arts.  2º y otros de la ley  1854 (Texto Consolidado
ley 5666) - Basura Cero.
fuentes de generación de energía, generación
de escasos puestos de trabajo, que no contri-
buye a generar conciencia en la población de
la necesidad de disminuir la cantidad de resi-
duos, que compite con el reciclado y la eco-
nomía circular y destrucción de fuentes de
trabajo para sectores populares, entre otras.
rs
II.4. Falta de control de ambientalidad en el pro-
ceso legislativo (32)
Una vez más, como en otras ocasiones lo
hemos señalado (33), la propia Legislatura
viola la Constitución de la Ciudad. Más allá
del envión y entusiasmo inicial de la primera
composición de Legislatura, que sacó muchas
y muy buenas leyes, luego comenzaron las
demoras y reticencias en la sanción de muchas
de las pautadas por la Constitución, incluso
con plazo. La mayor evidencia en el tema bajo
de la Ciudad. O ni siquiera el debate de una ley
marco específica en la materia.
La inexistencia de un Digesto ambiental que
debería ser actualizado anualmente también
contribuye a incumplimientos y manejos arbi-
trarios. A esto se suman las interferencias del
PE con reglamentaciones y permanentes dis-
posiciones interpretativas (especialmente de
APRA y DGIUR) restrictivas a veces y laxas en
otras, pero siempre en sentido contrario al de
 (32)  Ver: Mi tesis doctoral: LUBERTINO BELTRÁN,
María José, “El Derecho al Ambiente...”, ob. cit.,
especialmente cap.  VI “Los Principios del Estado
Ambiental de Derecho en la Argentina y el Control
de Ambientalidad”, ps. 177-198; cap. IX “Escudo pro-
tector y herramientas de defensa del Ambiente en
CABA”, ps.  343 y ss. y cap.  XII.2.2. “Obligatoriedad
del Control de Ambientalidad por parte de los tres
poderes”, p. 996.
 (33)  LUBERTINO BELTRÁN, María José, “La venta
de tierras públicas y sus consecuencias ambientales
en colisión con el Estado de Derecho”, Ponencia para
el VI Congreso Argentino de Derecho Ambiental, 30
de noviembre y 1 de diciembre del 2017. CAFFE-
RATA; Néstor A. (dir.), RDAmb 54, abril/junio 2018,
ps. 123-146.

la norma original, sospechosas de excepciona-
lidades y a la medida de los casos.
Como lo demuestro en mi tesis doctoral al
referirme al (des)control de constitucionali-
dad en la Legislatura (34) hay normas cons-
titucionales de la Ciudad violadas, como la que
prohíbe la delegación en el PE, y la Legislatura
sancionó leyes violatorias de la propia Constitución
en materia ambiental como las que significan
pérdida de espacios públicos o disminución
te
de espacios verdes.
A esto hay que sumar que la propia Legis-
latura que sancionó la Ley marco Plan Urbano
eu
ambiental (ley 2930), viola esta ley marco cons-
titucional sistemáticamente en muchas de las
leyes que sanciona que deberían ajustarse a
aquella.
Comprobamos que hay normas constitucio-
R planteos en las audiencias.
nales fulminadas por su propia reglamentación
legislativa, como es el caso de la Evaluación de
impacto ambiental (ley 123 modificada por leyes 452
y 1733). Es imprescindible una reforma de esta
n
ley (y una derogación de su decreto reglamen-
tario y del cúmulo de resoluciones y disposicio-
nes interpretativas del APRA) para garantizar
so
su cumplimento con los principios ambientales
constitucionales y presupuestos mínimos de la
LGA, en el sentido de una mayor rigurosidad
y razonabilidad en cuanto a su exigibilidad y
categorizaciones de actividades y obras —evi-
om
tando la discrecionalidad de la autoridad de
aplicación—, dotando al estudio de impacto
ambiental de mayor objetividad, eliminado
los certificados de aptitud ambiental condicio-
nados, previendo el estudio de alternativas al
proyecto u obra ecológicamente más recomen-
dables e incentivos para llevarlas adelante y con
Th
una buena reglamentación de los estudios de
impacto ambiental acumulativos y sinérgicos.
Entre 1996 y 2018 en las mayorías del Poder
Legislativo de la Ciudad ha privado de manera
 (34)  LUBERTINO BELTRÁN, María José, “El Dere-
cho al Ambiente...”, ob. cit., cap. X.1.6. “ (Des)control
de constitucionalidad en la Legislatura”, ps. 439 y ss.
María José Lubertino
creciente una mentalidad “extractivista” que
encubre poderosos intereses económicos.
En cuanto a la incidencia ciudadana en la
sanción de leyes, como en materia ambiental
hay muchos temas técnicos muy específicos
en general se aprueban proyectos que vie-
rs
nen del Ejecutivo o con su aquiescencia. Sin
embargo, fue importante la participación social de
muy diversos actores en la elaboración de las leyes
de residuos.
Constatamos también que muchos de los
mecanismos participativos que nuestra Constitu-
ción de la Ciudad consagra y que permitirían la
defensa del ambiente han sido recortados o diluidos
por Poder Legislativo de manera incremental en
estos 20 años. Particularmente la audiencia pública
está siendo bastardeada porque se la elude —como
en este caso— o ante la falta de escucha de los
Actualidad Ambiental de la Ciudad de Buenos Aires
En el ámbito legislativo no se efectúan los tests de
constitucionalidad ni el control de ambientalidad.
Hemos acuñado esta última denominación
para llamar la atención sobre la especificidad
de este control de constitucionalidad (35).
Para contribuir al Estado ambiental de
Derecho debe chequearse al diseñar, elabo-
rar, sancionar, gestionar o controlar cada
política pública, ley, sentencia u otros actos
si se ajustan o no a los principios del Derecho
Ambiental constitucional, convencional, de
Presupuestos Mínimos o legal, como mínimo
(Legalidad ambiental). Pasados estos filtros y
en caso de existir diferentes alternativas debe
estarse a la más favorable a la “armonía con la 291
Naturaleza” (Razonabilidad ambiental).
 (35)  Lo mencioné por primera vez con esta deno-
minación en mi trabajo “Los Principios del Estado
Ambiental de Derecho en la Argentina. Propues-
tas para garantizar su eficacia”, que fue presentado
como Ponencia para el Concurso del VI Congreso de
Derecho Ambiental, Facultad de Derecho, Univer-
sidad de Buenos Aires/Fundación Expoterra. 30 de
noviembre y 1 de diciembre del 2017. Premiada y
publicada en la RDAmb 53, enero/marzo 2018, p. 50.
 La inconstitucionalidad de la incineración y el lenguaje inclusivo en las sentencias
Así, denominamos Control de Ambientalidad
a los controles de constitucionalidad, convencio-
nalidad, legalidad y razonabilidad ex ante, durante
y ex post que deben efectuar los diferentes órga-
nos del Estado, en todos sus niveles y jurisdiccio-
nes, cada uno con relación a sus actos propios en
el ámbito de su competencia y cuando ejercen el
control sobre actos de otro de ellos o de particulares
o empresas, que deben atender especialmente a los
principios ambientales de manera interdependiente,
integral y extendida, considerando no solo el acto
te
sino su contexto y efectos. Tiene su fundamento
en el deber de preservación de ambiente y la
obligación de las autoridades de proteger ese
derecho (art. 41 CN), en las formas que fundamen-
eu
tan el control del principio de legalidad o debido
proceso adjetivo (arts.  18 y 19 CN), el control de
razonabilidad o proceso sustantivo (art. 28 CN y
su concordante art. 99, inc. 2º) y en el art. 5º LGA.
Por tanto los principios ambientales de pre-
R Desarrollo (acceso a la información, participación
vención, progresividad y no regresión, pre-
cautorio o in dubio pro Naturaleza, armonía con
la Naturaleza, integralidad, garantía de rege-
neración de la Naturaleza, no mercantilización
n
de la Naturaleza, equidad intra e intergene-
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
racional/sustentabilidad, interculturalidad,
derecho a la información, participación ciu-
so
dadana, acceso a la justicia y responsabilidad,
entre otros (36), deben presidir los procesos
de elaboración de normas por parte del Poder
Legislativo y Ejecutivo —no solo cuando se
redactan leyes ambientales— y particular-
om
mente en el diseño y gestión de las políticas
públicas (art. 5º LGA) (37).
292
 (36)  En los puntos 2 y 3 del Capítulo VI de nues-
tra tesis doctoral pasamos revista a aquellos princi-
Th
pios del Derecho ambiental que debieran tenerse
en cuenta y satisfacerse como requisitos mínimos de
un adecuado control de ambientalidad. LUBERTINO
BELTRÁN, María José, “El Derecho al Ambiente...”, ob.
cit., ps. 180-193.
 (37)  En sentido similar para el caso del Principio
de No regresión ambiental, ver: BIANCHI, Lorena, “El
Principio de no regresión ambiental en la Argentina.
Algunas aproximaciones sobre su funcionamiento”,
en CAFFERATTA, Néstor (dir.) - TERZI, Silvana (coord.),
ob. cit., ps. 167-173; BERROS, Valeria, “Construyendo el
Muchas leyes de la Ciudad no cumplen o
no satisfacen los principios ambientales de
la Constitución de la Ciudad, de la Consti-
tución Nacional y tampoco los presupuestos
mínimos establecidos por la Ley General del
Ambiente y otras leyes de Presupuestos Míni-
mos, poniendo en jaque el Estado ambiental de
rs
Derecho. Pero lo más grave es su materializa-
ción en obras irreversibles o la generación de
daños irreparables.
La Ley CABA 5966 es un ejemplo paradigmático
en donde se violan los principios principio de lega-
lidad o debido proceso adjetivo (arts. 18 y 19 CN),
el control de razonabilidad o proceso sustantivo
(art. 28 CN y su concordante art. 99, inc. 2º º), los
expresos principios ambientales de congruencia,
progresividad, precaución y equidad intergenera-
cional de la LGA (art. 5º LGA) y el Principio 10 de
la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el
en la toma de decisiones y acceda a la justicia en
asuntos ambientales).
principio de no regresión en el Derecho argentino”, JA
2011-IV, fasc. 13; SOZZO, Gonzalo, “El principio de no
regresión del derecho ambiental en el camino de la
Conferencia de Río + 20”, JA 2011-IV, fasc. 13, p. 58 y
ESAIN, José A., “El principio de progresividad en mateia
ambiental”, JA 2007-IV, fasc. 2, p. 11. Para el control de
convencionalidad y no regresión en derechos sociales:
COURTIS, Christian, “La prohibición de regresividad en
materia de derechos sociales: apuntes introducto-
rios”, en COURTIS, Christian (comp.), Ni un paso atrás.
La Prohibición de regresividad en materia de derechos
sociales, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2008, disponible
en http://www.corteidh.or.cr/tablas/25896.pdf (con-
sultado el 24/02/2018), p. 37. También en ABRAMO-
VICH, Víctor - COURTIS, Christian, Los derechos sociales
como derechos exigibles, Ed. Trotta, Madrid, 2002. Para
el Principio Precautorio; BERROS, Valeria, “Entramado
Precautorio. Un aporte desde el derecho para la
gestión de riesgos ambientales y relativos a la salud
humana en Argentina”, Santa Fe, 2013, 1ª ed. (e-book),
disponible en https://www.academia.edu/20400772/
Entramado_Precautorio._Un_aporte_desde_el_dere-
cho_para_la_gesti %C3%B3n_de_riesgos_ambienta-
les_y_relativos_a_la_salud_humana_en_Argentina
(consultado en 20/11/2017).

La ley  5966 es nula e inconstitucional porque
no respetó en su el trámite dado que la Consti-
tución de la Ciudad (CCABA) establece que las
leyes ambientales requieren ser tratadas bajo
el procedimiento de doble lectura por consi-
derarse modificatorias del Código Ambiental
(art. 89, inc. 1º CCABA).
La omisión inconstitucional y legal (38)
por más de veinte años del Poder Ejecutivo
de enviar y de la Legislatura en sancionar el
te
Código Ambiental de la Ciudad no puede
agravarse aprobando las leyes ambientales
—que deberían estar sistematizadas en él—,
por simple lectura y mayoría simple, cuando
eu
de existir dicho Código deberían ser aproba-
das por doble lectura, con audiencia pública
y mayoría absoluta. Los temas de Higiene
Urbana y la gestión de los residuos de la Ciu-
dad formarían parte de un capítulo de dicho
Código. Y, por lo tanto, las leyes que versen
R
en dicha materia serían su modificación. La
Ley  5966 es nula de nulidad absoluta porque se
aprobó en lectura simple, sin audiencia pública y
solo con 36 votos a favor (y 22 en contra).
n
La ley 5966 viola el principio de congruencia, ya
que la ley 1854 y su modificatoria deben res-
so
petar la Ley de Presupuestos Mínimos de Ges-
tión de Residuos Domiciliarios (Ley nacional
25.916).
Según esta última el tratamiento de los
om
residuos comprende el conjunto de opera-
ciones tendientes al acondicionamiento (39) y
valorización de los residuos (40). Esta ley no
Th
 (38)  El Plan Urbano Ambiental (PUA) de la Ciu-
dad, ley marco superior a todas las otras leyes, tam-
bién ordena dictar un Código Ambiental.
 (39)  Por acondicionamiento entiende a las opera-
ciones realizadas a fin de adecuar los residuos para su
valorización o disposición final.
 (40)  Por valorización entiende a todo proce-
dimiento que permita el aprovechamiento de los
recursos contenidos en los residuos, mediante el
reciclaje en sus formas física, química, mecánica o
biológica, y la reutilización.
María José Lubertino
contempla la incineración con recuperación
de energía como concepto y prohíbe la com-
bustión de residuos domiciliarios. La ley 5966
al contradecir lo establecido en la ley nacio-
nal 25.916, deviene inconstitucional por ser
contraria a una ley nacional de presupuestos
mínimos ambientales.
rs
La ley  5966 constituye un retroceso arbitrario
con relación al paradigma de “Basura Cero”
consagrado en la ley 1854. Se sanciona sin nin-
gún estudio técnico ni evaluación de impacto
ambiental que lo fundamente. Desvirtúa el
paradigma de “Basura Cero” modificando
sustancialmente la gestión de los residuos que
este promueve.
Viola el principio de progresividad y no regre-
sión que tiene jerarquía constitucional y supra
legal en materia de derechos ambientales (41).
Actualidad Ambiental de la Ciudad de Buenos Aires
Según el principio de progresividad [art. 4º,
ley 25.675 (LGA) (42)], la protección del
 (41)  Según el art. 1º del Protocolo adicional a la
Convención Americana sobre Derechos humanos
en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales “Protocolo de San Salvador”: “Los Esta-
dos Partes en el presente Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos
se comprometen a adoptar las medidas necesarias
tanto de orden interno como mediante la coopera-
ción entre los Estados, especialmente económica y
técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles
y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin
293
de lograr progresivamente, y de conformidad con la
legislación interna, la plena efectividad de los dere-
chos que se reconocen en el presente Protocolo”.
Entre los derechos reconocidos en el Protocolo se
encuentra el Derecho a un medio ambiente sano:
“Art. 11: Derecho a un medio ambiente sano. 1. Toda
persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente
sano y a contar con servicios públicos básicos. 2. Los
Estados Partes promoverán la protección, preserva-
ción y mejoramiento del medio ambiente”.
 (42)  “Los objetivos ambientales deberán ser
logrados en forma gradual, a través de metas inte-
rinas y finales, proyectadas en un cronograma
 La inconstitucionalidad de la incineración y el lenguaje inclusivo en las sentencias
ambiente brindada por el Estado nunca puede
disminuir, sino que debe ser cada vez mayor.
Asimismo, viola el principio de precaución al
existir indicios razonables de los efectos nega-
tivos para la salud y el cambio climático y
sancionarse la ley sin evaluación de impacto
ambiental y audiencia pública que lo debata.
Ello redunda a su vez en una violación del
principio de equidad intergeneracional porque
obviamente sus impactos serán acumulati-
te
vos dañando a las generaciones más jóvenes
y futuras.
II.5. El fallo de Liberatori: Un ejemplo de buena
eu
práctica en el control de ambientalidad
II.5.a. Antecedentes
En junio de 2018 la Federación de Coopera-
tivas de Reciclado Ltda., la FARN, la Coope-
R Se acumuló otra demanda de la Fundación
rativas El Ceibo y Las Madreselvas presentan
amparo colectivo solicitando la inconstitucio-
nalidad de la ley 5966 y su nulidad absoluta
porque no se cumplió con el procedimiento de
n
doble lectura establecido en los arts. 89 inc. 1º
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
y 90 de la CCABA. Indican que esa ley tiene
por objeto modificar la ley  1854 a efectos de
so
autorizar en la Ciudad la combustión de resi-
duos sólidos urbanos con recuperación de
energía (termovalorización). Señalan que, en
ausencia de un Código Ambiental, el código
“ambiental” vigente es la Ordenanza 39025
om
“Código de Prevención de la Contaminación
Ambiental” de 1983, que prohíbe los incine-
radores, o sea la combustión de residuos “sea
con recuperación o no de energía”. Destacan
294 que “... el art.  24 del Plan Urbano Ambiental
declara que la Ciudad cuenta actualmente con
el Código de Prevención de la Contaminación
Th
(CPC) y se ordena que sea reformulado con
la aprobación de un instrumento normativo,
el Código Ambiental”. Afirman que la omi-
sión de aprobar un nuevo Código Ambiental
no puede habilitar a la Legislatura a defrau-
dar la Constitución de la Ciudad, al aplicar el
temporal que facilite la adecuación correspondiente
a las actividades relacionadas con esos objetivos”.
procedimiento de simple lectura a proyectos a
los cuales tendría que haber aplicado el proce-
dimiento de doble lectura de existir el Código
Ambiental.
Al corrérsele oficio a la Legislatura no res-
ponde al punto de cómo determina el tipo de
rs
procedimiento parlamentario en caso de leyes
de materia ambiental, sin que haya una expli-
cación de tal conducta ante la pregunta formu-
lada por el tribunal.
Se ordenó el registro y la difusión del pro-
ceso colectivo y se hizo lugar a la medida
cautelar solicitada por la actora y, se dispuso
la suspensión inmediata de los efectos de la
ley 5966 hasta tanto se cumpla el procedi-
miento de doble lectura o se dicte sentencia
definitiva en autos.
Agreste (Ecología y Medio ambiente) que
hacía hincapié en las consecuencias ambien-
tales gravísimas, la afectación a la salud y el
claro retroceso en materia de salud pública de
la norma, con fundamento en estándares de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
y de nuestra Corte Suprema de Justicia en el
caso “F. A. L.” al determinar que cualquier
interpretación de normas debe realizarse con
base al principio pro-homine (43).
El GCBA en la apelación a la medida cautelar
confiesa su ineptitud en cumplir las metas de
la Ley de Basura Cero y afirma que “en mate-
ria de controles ambientales, la tecnología de
valorización energética ha evolucionado de
tal manera que actualmente tiene la capaci-
dad de garantizar una adecuada protección
del ambiente”, y refiere a experiencias de las
plantas europeas, basándose en un informe de
 (43)  En virtud del cual se debe acudir a la norma
más amplia, o a la interpretación más extensiva,
cuando se trata de reconocer derechos protegidos
e, inversamente, a la norma o a la interpretación
más restringida cuando se trata de establecer res-
tricciones permanentes al ejercicio de los derechos
o su suspensión extraordinaria.

su propia agencia ambiental (APRA). Si bien
la Legislatura se presentó fuera de término, la
Cámara abrió la queja.
En la contestación de demanda el GCBA
señala que la tecnología de valorización ener-
gética “(...) consiste en la oxidación total de los
residuos a altas temperaturas y se realiza en
hornos apropiados con múltiples sistemas de
control” Y se hace mención a que “(...)  como
resultado de la misma se destaca una reduc-
te
ción del volumen de los residuos hasta en un
90% y la generación de cenizas que pueden ser
reutilizadas en la industria de la construcción.
El principal objeto de la mentada tecnología es
eu
disminuir la cantidad de residuos que son dis-
puestos en relleno sanitario, permitiendo así
valorizar un recurso que actualmente no pre-
senta posibilidad de recupero alguna”. Que
resulta ser una atribución de la Legislatura
R
definir la sanción de un Código Ambiental y el
modo en que ello se materializa en su caso...”
y niega la posibilidad de equiparar una ley
ambiental al Código.
n
En febrero de 2019, el Observatorio del
Derecho a la Ciudad y Greenpeace Argentina
solicitan incorporarse como actoras dada la
so
colectivización de la causa, señalando que “La
Ley Nacional de GIRD no autoriza la Termo-
valorización con recuperación de energía, es
decir, no autoriza la combustión de residuos”
y que “El reciclaje físico, químico, mecánico
om
o biológico no abarca la combustión de resi-
duos...”. Sostuvieron que “La Ley Nacional
de GIRD prohíbe la combustión de residuos
domiciliarios por generar graves impactos al
ambiente y a la salud... El ambiente resulta
dañado por las sustancias que son liberadas
al aire, así como por la generación de gases
Th
de efecto invernadero en la combustión. Estos
elementos pueden provocar diversas afec-
ciones en la salud y enfermedades entre las
que cuenta el cáncer” (44). Estos actores sos-
 (44)  “Los residuos [...] se transforman en gases,
líquidos y cenizas que son liberados al ambiente,
esta transformación puede producir nuevos com-
puestos aún más tóxicos... estas sustancias son
María José Lubertino
tuvieron que la ley 5966 viola el principio de
progresividad reconocido en la ley 25.675 y
en los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos.
Al contestar esta tercera demanda el GCBA
sostuvo que el espíritu de la ley nacional
rs
GIRSU no es el de reglamentar lo que les
corresponde a las autoridades locales sino res-
petar, en principio, las facultades de comple-
mentar y reglamentar que a estas corresponde.
El tribunal convocó a amicus curiae para
el debate público atendiendo a la evidente
relevancia de la “materia” ambiental para
los habitantes de la Ciudad y las “generacio-
nes futuras” y para enfatizar la información
incompleta y parcial enviada por el GCBA. Se
rechazó la apelación del GCBA al respecto fun-
dado en el art. 19 de la ley 2145 y art. 303 CCA-
CABA ley 189 (45) pero la sala II de la Cámara
Actualidad Ambiental de la Ciudad de Buenos Aires
de Apelaciones en lo CAyT concedió el recurso
creadas y liberadas por todos los incineradores,
incluso las tecnologías más recientes y avanzadas
[...] la incineración no elimina los residuos, sino
que solo reduce su volumen y los transforma en
residuos peligrosos” (fs. 506/507). Los actores agre-
gan que con relación a los impactos ambientales
“... esta tecnología genera emisiones de dióxido de
carbono, llegando a ser nula o insignificante la dife-
rencia de emisión de gases de efecto invernadero
con un relleno sanitario manejado correctamente...”
(fs.  507). Ver: Informe elaborado por la Fundación
Ambiente y Recursos Naturales titulado “Incinera-
ción de Basura con Recuperación de Energía: una
295
tecnología cara, sucia, y a contramano del manejo
sustentable de los recursos” para brindar mayor
detalle del daño al ambiente y a la salud, que fuera
acompañado al expediente en: https://farn.org.ar/
archives/25021 (consultado el 31/10/2019).
 (45)  Con base en el dictamen del Fiscal Gauna
quien sostuvo que “... pareciera que las cuestio-
nes sobre las que se pretende ilustrar a partir de
la medida dispuesta por la juez a quo con fecha
16/05/2019, en principio, no estarían vinculadas con
el objeto del presente litigio en cuyo marco, como
se dijo, se pretende instar el control judicial del pro-
ceso de formación y sanción de la ley 5966 (...)”.
 La inconstitucionalidad de la incineración y el lenguaje inclusivo en las sentencias
de hecho por apelación denegada con efectos
suspensivos. Sin embargo, ya se encontra-
ban agregados al expediente los Informes de
Sherman Engineering de Suiza (HYPERLINK
“http://www.sherman-engineering.ch” www.
sherman-engineering.ch) titulado “Convoca-
toria Amicus Curiae - Instalación de plantas
incineradoras para el tratamiento de residuos
en la Ciudad de Buenos Aires - Argentina” y
de la Academia Nacional de Ingeniería (“La
gestión de los residuos sólidos urbanos. Desa-
te
fíos para una situación ambiental crítica”, dis-
ponible en www.acadning.org.ar).
II.5.b. Fundamentos
eu
La sentencia reconoce la legitimación pro-
cesal de los actores dado que son “personas
jurídicas defensoras de derechos o intereses
colectivos”, en este caso del bien colectivo
R
ambiente (conf. art. 43 de la CN y art. 14 de la
CCABA) (46).
La jueza Liberatori divide las cuestiones a
dilucidar en tres y sus fundamentos y contun-
n
dentes conclusiones respetan ese criterio:
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
II.5.b.1. Necesidad de doble lectura y mayo-
so
ría calificada en materia ambiental
El fallo analiza si la Legislatura ha omitido
cumplir con la manda constitucional prevista
para la elaboración y sanción de las leyes —en
om
este caso la ley 5966— en “materia ambiental”
que requiere de un procedimiento de doble y
de audiencia pública. Es decir, si la ley 5966,
aprobada por simple lectura constituye una
296 violación al art.  89 inc.  1º y art.  90 CCABA
que establecen el procedimiento de doble
Th
lectura y audiencia pública, concluyendo
afirmativamente.
Sostiene que las modificaciones introducidas
por la ley 5966 levantan la prohibición especí-
ficamente establecida por la ley 1854 anterior,
autorizándose en la Ciudad la combustión de
 (46)  Fallo “Halabi” 332:111, cons. 11 del voto de
la mayoría.
residuos sólidos urbanos con recuperación
de energía (termovalorización). Que la ley
cuestionada refiere al ambiente en cuestiones
trascendentes desde lo social y lo económico
y que esto hace ineludible el tratamiento legal
mediante el procedimiento constitucional de
doble lectura y el necesario debate público
rs
que dicho procedimiento implica.
Subraya la gravedad de que la Legislatura
venga dando a la materia ambiental trata-
miento en sesión simple —omitiendo además
dictar el Código Ambiental—, dejando de
lado el debate, la información y la participa-
ción pública respecto de cuestiones que hacen
a la vida, a la salud de los habitantes de la Ciu-
dad y de las generaciones futuras.
Señala que en la contestación de demanda
del GCBA no se dan razones para descartar
la igualación de una ley ambiental y de un
código ambiental y que los/as constituyentes
efectuamos precisa indicación de la necesi-
dad del dictado de Códigos en el marco del
proceso constitutivo de la autonomía por-
teña y otorgamos expresamente a determi-
nadas materias, en este caso la “ambiental”,
un procedimiento especial para asegurar la
participación ciudadana en audiencia pública
(conf.  art.  90 inc.  3º de la CCABA) y una
mayor deliberación con el procedimiento de
doble lectura [art. 89 CCABA (47)] y resguardar
a futuro que cualquier cambio o modificación
requiera de mayoría absoluta [art.  81 inc.  3º
CCABA (48)].
Fustiga como una práctica legislativa
“deleznable” la omisión de más de 20 años de
sancionar el Código ambiental (“No es pro-
ponible que la Legislatura pretenda ejercer
 (47)  “Tienen el procedimiento de doble lec-
tura las siguientes materias y sus modificaciones: 1.
Códigos de Planeamiento Urbano, Ambiental y de
Edificación...”.
 (48)  “Con el voto de la mayoría absoluta del
total de sus miembros [...] Aprueba y modifica los
Códigos de Planeamiento Urbano, Ambiental y de
Edificación”.

discrecionalmente la atribución conferida por
el art. 89 en cuanto a no legislar el Código
Ambiental y que ese incumplimiento la habi-
lite a sancionar leyes simples sin audiencia
pública, cuando se trata de materia ambien-
tal”) y denuncia la “indisimulada intencio-
nalidad de evitar que la ciudadanía participe,
intervenga, proponga, mejore, y en especial,
ilustre tanto a los legisladores como a los
ciudadanos”.
te
A mayor abundamiento se funda en que
la norma cuestionada contraviene además la
ley marco de la Ciudad Plan Urbano Ambien-
tal (ley  2930), aprobado con procedimiento
eu
de doble lectura y audiencia pública, que en
su art. 24 hace referencia expresamente a los
instrumentos normativos existentes y ordena
los que debían dictarse (49) y contempla como
R doble lectura y audiencia pública, en el punto
 (49)  “Son disposiciones que regulan la cons-
trucción y las formas de uso de la ciudad, las que
suelen compilarse en códigos. Actualmente, la Ciu-
n
dad cuenta con Códigos de Planeamiento Urbano
(CPU), de Prevención de la Contaminación (CPC), de
la Edificación (CE) y de Habilitaciones y Verificacio-
so
nes (CHV), así como leyes ambientales y de accesi-
bilidad. Se propone que estos Instrumentos sean
reformulados de acuerdo con los siguientes crite-
rios normativos... b. Código Ambiental. Este nuevo
Código contendrá el conjunto de disposiciones que
om
regulen la calidad del medio ambiente con vistas
al logro de su máxima sustentabilidad y el control
de las situaciones de riesgo. A tal fin se atenderá a
la prevención de acciones ambientalmente inade-
cuadas y, en su caso, la resolución o morigeración
de las situaciones indeseables existentes, asegu-
rando la máxima recuperación posible del medio
Th
afectado. Se establecerán medidas y mecanismos
de negociación y concertación para la promo-
ción de las acciones ambientales sustentables y la
disuasión de las prácticas incorrectas. El desarrollo
del Código Ambiental, deberá tener en cuenta la
escala metropolitana de los procesos ambientales
más significativos, [...] Será prioritaria la promoción
de medidas preventivas y la puesta en práctica de
acciones ambientales sustentables. Este Código
contendrá los mecanismos procedimentales de las
acciones judiciales de índole ambiental, incluyendo
María José Lubertino
principios la calidad del ambiente, su máxima
sustentabilidad y el control de las situaciones
de riesgo, la prevención de acciones ambiental-
mente inadecuadas y, en su caso, la resolución
o morigeración de las situaciones indeseables
existentes, la negociación y concertación para
la promoción de las acciones ambientales
rs
sustentables y la disuasión de las prácticas
incorrectas e instituye entre las pautas legales
que deberá seguir el Código Ambiental tener
en cuenta la escala metropolitana de los pro-
cesos ambientales, priorizar la promoción de
medidas preventivas y la puesta en práctica
de acciones ambientales sustentables.
En el mismo sentido, que el Código de Planea-
miento Urbano (ley CABA 449/2000) hoy dero-
gado y reemplazado por el Código Urbanístico,
pero vigente al momento de sancionarse la
ley 5966 (mayo de 2018), también aprobado con
Actualidad Ambiental de la Ciudad de Buenos Aires
5.5.1.13 al referirse la higiene urbana hace
mención directa al cumplimiento de la Ley de
Basura Cero 1854 (50). Del mismo modo que la
ley 6099 que aprobó el Código Urbanístico de
la Ciudad de Buenos Aires (51), y deroga en su
el procedimiento de recomposición del ambiente
en caso de daño ambiental colectivo”.
 (50)  “Higiene Urbana. A fin de dar cumplimiento
con lo previsto por la Ley “Basura Cero” (ley 1854) y
sus modificatorias, se deberá disponer en el ámbito
de la CABA de distintos establecimientos para el
tratamiento de Residuos Sólidos Urbanos (RSU): I.
Planta de Tratamiento de RSU. II. Planta de Trans-
ferencia de RSU. III. Planta de transferencia de RSU
297
Secos Clasificados. IV. Punto Limpio. V. Centro de
selección de residuos sólidos urbanos secos - Centro
Verde. VI. Base primaria de recolección de RSU. VII.
Base secundaria de recolección de RSU.Para los esta-
blecimientos reseñados en los puntos I, II, III, V y VI
se debe implementar un sistema de análisis auto-
mático de variables físicas, químicas y biológicas
de las instalaciones que permitan controlar todas
las actividades del proceso, cuyos datos puedan ser
accesibles mediante un sitio web dispuesto por la
Autoridad de Aplicación en forma permanente, para
el control por parte de la Comunidad en general”.
 (51)  BOCABA 5561, 27/12/2018.
 La inconstitucionalidad de la incineración y el lenguaje inclusivo en las sentencias
art. 3º al Código de Planeamiento Urbano, tra-
mitada bajo el procedimiento de doble lectura,
establece principios ambientales de la planifi-
cación urbana (52) y de regulación del uso del
suelo para la higiene urbana (53).
Así en el Código Urbanístico (punto 3.9
“Usos que aplican instrumentos de desarro-
llo territorial”) se enuncia cuáles son los usos
que corresponden a grandes equipamien-
tos públicos o privados, y dispone que estos
te
deben tener aprobación de la Legislatura de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires conforme
arts. 89 y 90 CCABA. —doble lectura y audien-
cia pública—, entre ellos se encuentra la com-
eu
pactación de basura de escala urbana (inc. e).
De todo lo expuesto concluye que lo
ambiental cuando incumbe al Código de Pla-
neamiento Urbano y/o al Código Urbanístico
se legisla con procedimiento de doble lectura
R la audiencia pública, se agrava con el descabe-
y audiencia pública y que resulta inentendi-
ble entonces que la ley 5966 no haya seguido
el mismo procedimiento. La jueza lo califica
como una “selectividad inapropiada”.
n
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
Recuerda que el propio Reglamento interno
de la Legislatura establece el procedimiento
so
de doble lectura (capítulo 3, art. 73) para los
 (52)  Dentro de sus principios, establece que “1.2.1.
om
Principios de la planificación urbana y ambiental. Los
principios de planificación urbana y ambiental que
rigen al Código Urbanístico son: [...] Ciudad Saluda-
ble. En cuanto a las condiciones de habitabilidad que
garanticen la calidad ambiental y la sostenibilidad, a
298
partir del uso de tecnologías apropiadas en las acti-
vidades productivas y en los sistemas de transporte,
Th
de provisión adecuada de infraestructura de sanea-
miento, de la prevención de inundaciones y de la
resolución de la gestión de los residuos”.
 (53)  Y en el punto 1.4.2.2. los Tipos de Uso de
suelo para Higiene Urbana, aprueba en el inc. f.  el
uso Planta de Tratamiento de RSU, definiéndolo
como lugar especialmente acondicionado y habi-
litado por la autoridad competente para el trata-
miento de residuos sólidos urbanos por métodos
ambientalmente reconocidos y de acuerdo con nor-
mas certificadas por organismos competentes.
proyectos que versen sobre las materias o
asuntos del art. 89 de la Constitución de la
Ciudad.
La jueza considera que hay “caso judicial”
puesto que las organizaciones pretendían
“consideración” por parte del órgano legis-
rs
lativo de sus “reclamos” y esperaban una
“resolución definitiva” de la Legislatura, que-
dando obstruido el ejercicio de un derecho
constitucional explícito. Se configura un agra-
vio irreparable de ejercer la participación ciuda-
dana mediante el mecanismo de la audiencia
pública, cuyo objeto era la discusión de cues-
tiones referidas a la protección del bien jurí-
dico “ambiente”.
Se subraya la falta de argumentos coherentes
y consistentes por parte de las codemandadas
(GCBA y Legislatura de CABA) de por qué se
ha omitido el procedimiento de doble lectura y
llado razonamiento que si antes se había san-
cionado una ley ambiental mediante mayoría
simple —violando el procedimiento constitu-
cional—, la nueva ley adquiere validez, por
el solo hecho de consolidar una vez más una
nueva infracción al orden constitucional
Dice la sentencia: “La omisión de dictar un
Código Ambiental, no puede convalidar el meca-
nismo del dictado de leyes simples en “materia
ambiental”, y atribuirse, el Legislador, una especie
de atajo constitucional otorgado implícitamente
por el poder constituyente”. “Resultaría un con-
trasentido —sostiene el fallo— que el poder cons-
tituyente queriendo resguardar y asegurar en el
presente y en el futuro el debate, la participación
ciudadana, los consensos políticos, los diálogos
interjurisdiccionales, es decir todo lo que hace a
una democracia deliberativa, en el mientras tanto
le otorgue el Poder Legislativo, la potestad discre-
cional de establecer el procedimiento que le plazca
para el dictado de leyes ambientales” (54).
Desde cualquier corriente de interpretación
constitucional (originalista o dinámica) se
llega a idéntica conclusión. Además, en caso
 (54)  El destacado nos pertenece.

de duda, siempre debe estarse a la más amplia
participación ciudadana en una “democracia
participativa”.
El fallo hace particular hincapié en todas las
mandas constitucionales nacionales y locales,
los compromisos internacionales y de leyes
federales de presupuestos mínimos a favor
de la participación ciudadana: Principio 23 de la
Carta Mundial de la Naturaleza de las Nacio-
nes Unidas (1982), Principio 10 de Río (1992),
te
Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Infor-
mación, la Participación Pública y el Acceso
a la Justicia en Asuntos Ambientales en Amé-
rica Latina y el Caribe (Escazú) (55), Convenio
eu
Minamata sobre el Mercurio (56), ley 27.356,
art. 27 de la CCBA y Opinión Consultiva
OC-23/17 de la Corte IDH sobre la participación
en su punto 226.
R
En este caso el Poder Legislativo avasalla
la democracia participativa, quebrando el
Estado de Derecho de la Ciudad. Dice con-
tundente: “Los límites constitucionales a las
competencias de los poderes del Estado deben
n
respetarse porque esta es la mejor forma de
cuidar las instituciones y delimitar los marcos
so
de actuación de cada Poder del Estado”.
Así resuelve declarar nula la ley 5966 en virtud
de la sanción establecida por el poder constituyente
en el art. 90 último párrafo, de la Constitución de
om
la Ciudad al decir “ningún órgano del gobierno
puede conferir excepciones a este trámite y si lo
hiciera estas son nulas”.
II.5.b.2. Violación de ley 5966 a los estándares
de las leyes federales de PM
Th
La sentencia analiza si la ley 5966 que auto-
riza la termovalorización de residuos (art. 3º)
contraviene la prohibición de “combustión de
residuos con recuperación de energía por no
 (55)  Aprobado el 04/03/2018 al cual adhirió
Argentina el 27/09/2018.
 (56)  Aprobado el 10/10/2013 y con entrada en
vigor el 16/08/2017.
María José Lubertino
constituir un método de reciclaje” dispuesto
como presupuesto mínimo en la Ley Nacional
25.916 de Gestión Integral de Residuos Domi-
ciliarios. Y por ello si la ley 5966 trae aparejada
la violación del Principio de Progresividad y No
Regresión aplicable en la protección del dere-
cho a un ambiente sano y equilibrado y del
rs
derecho a la salud.
Analiza que, respecto a la gestión de los resi-
duos sólidos urbanos, existen varios sistemas
diferenciados en virtud de su eficiencia, de su
costo económico y de su grado de impacto al
medioambiente.
Destaca que la política pública federal en
materia de gestión de residuos domiciliarios
está orientada al reciclaje y que en ningún caso
la Ley Nacional de Gestión Integral de Resi-
duos Domiciliarios (ley 25.916) hace alusión a
Actualidad Ambiental de la Ciudad de Buenos Aires
la combustión de residuos.
A esto debe agregarse que en la legislación
argentina (leyes 26.190 y 27.191), al igual que
otras normativas a nivel internacional, no se
incluye a los residuos domiciliarios como
fuente renovable. Solo está reconocida como
tal la fracción orgánica.
El fallo plantea que no se advierte de los
argumentos expuestos por el GCBA en la
causa el nivel científico integral que requiere la
materia ambiental y la conveniencia técnica de
las plantas de incineración, cuestiones que se
soslayan bajo “pseudoargumentos jurídicos”
“como una supuesta potestad de reglamenta-
ción de leyes federales, o la discrecionalidad
299
de la Legislatura para decidir en lo que hace a
la materia ambiental, para legislar por un pro-
cedimiento u otro, como si fueran lo mismo,
y sin saberse cuándo uno y cuándo el otro y
menos por qué, lo cual deja a la luz que el obje-
tivo de tal proceder de un órgano del Estado
dejar de lado los debates y la participación de
la ciudadanía precisamente en el ámbito insti-
tucional en que cabe esa participación”.
Liberatori subraya que no se cuentan con
datos oficiales de cuánto es el volumen de
residuos reciclables que procesa la Ciudad
 La inconstitucionalidad de la incineración y el lenguaje inclusivo en las sentencias
(auditoría 01/17/2011 de la AGCBA), que el
GCBA no expuso datos duros y cálculos esti-
mados de funcionamiento o informes (estu-
dios) de impacto ambiental (art. 30 CCABA),
de lo que surge que no se contó con fundamen-
tos fácticos reales que motiven la autorización
legal de las plantas de termovalorización de
residuos en la Ciudad de Buenos Aires. Así,
resalta que la ley 5966 modifica el art. 6º de la
ley 1854 estableciendo un nuevo cronograma
de reducción progresiva de la disposición
te
final de residuos sólidos urbanos, exten-
diéndose los plazos de cumplimiento de las
metas a ocho años más, sobre la base de que
las metas planteadas en la ley 1854 “devinie-
eu
ron abstractas y han quedado obsoletas”, sin
demostrar que se haya cumplido con el 75% de las
metas, recaudo que habilitaba la posibilidad de
debatir incorporar la combustión u otras tec-
nologías, en la solución de compromiso alcan-
zada al redactarse el art. 54, ley 1854.
R A ello suma que el costo de inversión de
Señala que no se acreditó haber realizado
estudio del impacto ambiental —la Constitu-
ción CABA prevé en el art. 30 la obligatoriedad
n
de la evaluación previa del impacto ambiental
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
de todo emprendimiento público o privado
susceptible de relevante efecto ambiental y su
so
discusión en audiencia pública.—, de acuerdo
con el nivel de residuos que produce la CABA,
de las emisiones atmosféricas (carga másica)
propias de esta Ciudad, ya que los límites y
estándares impuestos en la Unión Europea
om
para sus ciudades —que fueron agregados de
cumplimiento obligatorio para la CABA por
la ley 5966—, que poseen otras características,
podrían diferir a las propias de la CABA.
300
Cuestiona que la ley no especifique que tipo
de residuos podrán ser tratados con esa tecno-
Th
logía y cuales no (57) y que tampoco se esta-
 (57)  Cita la Declaración de Investigadores de
Universidades Nacionales frente a la modificación
de la Ley de Basura Cero: “en materia de valoriza-
ción energética es imperioso dejar en claro cuáles
son las corrientes de residuos que podrán ser tra-
tados por esta tecnología. Tasas de incineración
altas son incoherentes con objetivos de reciclaje
blezca qué tratamiento se dará a los residuos
obtenidos, en función de la importancia de
estos aspectos para evaluar los impactos.
Considera el impacto social regresivo sobre
la cantidad de empleos generados por los
procesos de recuperación y reciclado frente a
rs
otros métodos de tratamiento de RSU. Según
el fallo en 10 veces más que la combustión
de residuos. Efectivamente mientras que la
industria del reciclado del plástico emplea a
93 personas cada 10.000 toneladas tratadas,
una planta WtE emplea a solo 1. En el caso de
los países en vías de desarrollo, el impacto de
estas tecnologías de termovalorización sobre
el empleo es más grave, dado que destruye
una fuente de ingresos para los sectores más
vulnerables, e imposibilita una nueva indus-
tria: la del reciclado (58).
capital para la valorización energética es
superior a todas las demás fuentes de energía,
incluyendo a la energía solar fotovoltaica y la
eólica (59).
Concluye que al sancionar la ley 5966 la
Ciudad no aplicó los criterios mínimos de
protección ambiental, violando lo dispuesto
en el art. 41 de la CN, y que se violan el prin-
cipio de congruencia (art. 4º ley 25.675), el prin-
cipio de progresividad y no regresión aplicable
ambiciosos”. Ver documento completo en https://
www.ungs.edu.ar/wp-content/uploads/2018/05/
Declaraci%C3%B3n-de-Investigadores-de-Uni-
versidades-Nacionales-frente-a-la-modificaci%-
C3%B3n-de-la-ley-de-Basura-Cero.pdf.
 (58)  NAPOLI, Andrés, “Por qué la incineración de
residuos no es una solución”, La Nación, 04/05/2018,
disponible en https://www.lanacion.com.ar/comu-
nidad/por-que-la-incineracion-de-residuos-no-
es-una-solucion-nid2131635 (consultado el 13 de
noviembre de 2019).
 (59)  U.S. ENERGY INFORMATION ADMINISTRA-
TION —EIA—, “Capital Cost Estimates for Utility
Scale Electricity Generating Plants”, Ed.  Departa-
mento de Energía de los EE.UU., Washington DC,
2016.

en la protección del derecho a un ambiente
sano y equilibrado y del derecho a la salud
(ley  25.675; Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, art. 2.1., 5.2,
12; Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos en su art. 5.2; Convención Americana
de Derechos Humanos, art. 26 y 29; Protocolo
adicional a la Convención Americana de Dere-
chos Humanos en materia de derechos eco-
nómicos, sociales y culturales (Protocolo de
San Salvador arts. 1º y 11) —en dos aspectos:
te
implica una regresión normativa al autorizar
la incineración de residuos e implementar un
método de tratamiento de los residuos que no
resulta adecuado; y porque implica también
eu
una regresión con relación al paradigma de la
Economía Circular adoptado por la ley 1854—
y los principios de prevención y precaución tam-
bién contenidos en las normas nacionales e
internacionales citadas, que complementan en
R
tanto su fin es evitar el daño ambiental y situa-
ciones irreversibles para el ambiente.
De ello concluye que corresponde declarar
la inconstitucionalidad de la ley 5966 toda vez
n
que con su dictado se afectan los presupuestos
mínimos en materia de protección ambiental
de la ley 25.675 General del Ambiente y la
so
ley nacional 25.916 de Gestión de Residuos
Domiciliarios.
II.5.b.3. Afectación del derecho a la salud y a
un ambiente sano
om
La jueza Liberatori analiza si la Ley en cues-
tión incluye medidas que pueden producir
un daño al ambiente y a la salud de los/as
habitantes de la Ciudad y a sus generaciones
futuras.
Th
De los informes técnicos aportados a la
causa (60) surge lo siguiente:
 (60)  Informes técnicos obrantes a fs.  407/495
aportado por la coactora Fundación Greenpeace
Argentina, “Núcleo Socio-Productivo Estratégico.
Reciclado De Distintas Corrientes De Residuos”, ela-
borada por la Dra. Leila DEVIA para el ex Ministerio
de Ciencia, Tecnología e Innovación Productiva
María José Lubertino
— La termovalorizacion no es una tecnolo-
gía renovable ya que la basura domiciliaria no
es un recurso renovable
— Los incineradores, con o sin generación
de energía, no son una tecnología limpia ya
que producen emisiones tóxicas y represen-
rs
tan riesgos significativos para la salud y el
ambiente de las comunidades cercanas a sus
áreas de emplazamiento. Emiten metales pesa-
dos como cadmio, plomo, mercurio, cromo,
cobre, entre otros. Una de las preocupaciones
principales en las emisiones de la incinera-
ción, radica en la creación y liberación de las
dioxinas y furanos. Estas sustancias cono-
cidas como COP [contaminantes orgánicos
persistentes (61)] son altamente tóxicas y pue-
den viajar largas distancias, dado que tardan
mucho en degradarse, además de acumularse
en los organismos vivos aumentando su con-
centración a través de la cadena alimentaria.
Actualidad Ambiental de la Ciudad de Buenos Aires
Las dioxinas pueden provocar problemas de
reproducción y desarrollo, afectar el sistema
inmunitario, interferir con hormonas y, de ese
modo, causar cáncer”.
Según la Organización Mundial de la Salud
(OMS), 2.000.000 de personas mueren al año
en el mundo por la inhalación de partículas
en suspensión. Sumar contaminación aérea
a ciudades ya saturadas de contaminantes,
como Buenos Aires, y ciudades del conurbano
bonaerense, implica una baja en los índices de
calidad del aire.
301
de la Nación (fs.  407/428); artículo elaborado por
Alejandro BOADA ORTIZ titulado “El Reciclaje, una
Herramienta no un Concepto” (fs. 429/453); artículo
elaborado por la Fundación Ambiente y Recursos
Naturales se encuentra glosado un informe “Inci-
neración de basura con recuperación de energía,
Una tecnología cara, sucia, y a contramano del
manejo sustentable de los recursos” (fs. 454/495), a
fs.  651/657 por Sherman Engineering de Suiza y a
fs. 668/680 por la Academia General de Ingeniería).
 (61)  Regulados por la Convención Internacio-
nal de COPs y que nuestro país aprobó mediante la
ley 26.011.
 La inconstitucionalidad de la incineración y el lenguaje inclusivo en las sentencias
— La combustión de residuos no es una
tecnología limpia ya que genera emisiones
de dióxido de carbono CO2 (gases de efecto
invernadero), sustancias peligrosas para la
salud y el ambiente.
— Compite con el reciclado y con la Econo-
mía Circular. En esa competencia, los residuos
reciclables (de mayor poder calorífico) son los
más codiciados, tanto por las plantas incinera-
doras como por la industria del reciclado.
te
— La incineración de residuos destruye
fuentes de trabajo.
eu
— Es imprescindible prohibir terminante-
mente el tratamiento térmico de materiales
reciclables o aprovechables provenientes del
circuito de recolección diferenciada.
— Los residuos no desaparecen con la com-
R
bustión, con ningún tipo de tecnología, solo se
transforman en gases, líquidos y cenizas. Esta
transformación de los residuos puede produ-
cir además compuestos nuevos, aún más tóxi-
cos que los desechos que se trata de eliminar.
n
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
— La incineración de RSU genera residuos
so
peligrosos, que demandan un sistema de ges-
tión y disposición especial. Se calcula que una
incineradora genera entre un 25% y un 35%
de residuos de la basura que quema, aunque
existen casos en los que se llega hasta el 40%
om
del peso incinerado (62).
— Es una tecnología cara, sea para generar
energía como para tratar a los RSU. El 50% de la
inversión está dedicada al control de emisiones a
302
la atmósfera para reducir o eliminar las dioxinas
y furanos (filtros tipo scrubber y su tratamiento
Th
posterior) así como construcción y operación de
vertederos controlados de las cenizas.
— Es una tecnología altamente dependiente
de los subsidios estatales.
— La incineración de residuos es una tecno-
logía vieja. En algunos países europeos como
 (62)  NAPOLI, Andrés, ob. cit.
España, los planes de gestión de residuos
están modificándose incluyendo el cierre de
las plantas incineradoras luego de que los/as
vecinos/as reclamaran el cierre de las plantas
cuando notaron que había un aumento de
enfermedades respiratorias y casos de cáncer.
rs
— La falta de monitoreo y la débil aplica-
ción de los estándares ambientales en nuestro
país llevará necesariamente a generar proble-
mas de salud pública.
— Para construir una planta de tratamiento
con estas tecnologías se exige en Europa una
Evaluación de Impacto Ambiental (63).
Evalúa que la viabilidad de la incorporación
de la incineración a los sistemas de GIRSU
de CABA no ha sido objeto de consideración
exhaustiva y documentada del contexto social,
ambiental y económico del país, siguiendo las
pautas y objetivos de la ley nacional 25.916, de
la ENGIRSU 2005 y de las normativas com-
plementarias de estas, normas que no han sido
tomadas en cuenta para la modificación normativa
cuestionada.
Subraya que en el transcurso del trámite
exprés dado a la ley 5966 en la Legislatura, ni
siquiera fue remitido y tratado por la Comi-
sión Especial de Cambio Climático de la Legis-
latura CABA, a pesar ser una tecnología que
libera gases efecto invernadero. Que hay cues-
tiones técnicas que no han podido ser adecua-
damente debatidas, por ejemplo, la referencia
a la normativa europea pero recortada y fuera
 (63)  En línea con la jurisprudencia de la CS
que establece que “... los estudios de evaluación de
impacto ambiental y su aprobación deben ser pre-
vios a la ejecución de la obra o actividad, al tiempo
que no se admite que la autorización estatal se
expida en forma condicionada (conforme arts.  2º
y 21 del decreto provincial 4977/2009 —conforme
art. 84 de la Const. Entre Ríos—, y arts. 11 y 12 de
la ley 25.675 y CS, Fallos: 339:201 y 340:1193)”. (CS,
“Recurso de hecho deducido por la actora en la
causa Majul, Julio c. Municipalidad de Pueblo Gene-
ral Belgrano y otros s/ acción de amparo ambiental”).

de contexto, cuestiones acalladas al no permi-
tirse un debate amplio de toda la ciudadanía.
Vuelve sobre la cuestión de la doble privación
a los habitantes de la CABA de un debate
amplio y participativo por la violación en la
Legislatura del proceso deliberativo fijado por
en su art. 89 CCABA que hubiera permitido
que pudieran discutirse estas investigaciones
junto con otras y luego en la Justicia por el cer-
cenamiento de la Cámara de la convocatoria a
los distintos organismos públicos, incluso del
te
propio Gobierno de la Ciudad, y privados, en
calidad de “amigos del tribunal”. Contrasta
este proceso con la experiencia participativa y
de deliberación científica de Montevideo (64).
eu
Cita a la CS para asumir un abordaje ecocén-
trico y sistémico e invocar los principios de susten-
tabilidad, equidad intergeneracional, prevención,
utilización racional, progresividad, responsabili-
dad y especialmente el de precaución o princi-
R todos los procesos ante tribunales, órganos adminis-
pio in dubio pro natura en las causas “Majul
y La Pampa c. Mendoza” (65), retomando la
n
 (64)  Dentro de la estrategia “Montevideo Resi-
liente”, la Intendencia de Montevideo, luego de un
so
proceso participativo iniciado en 2017 realizó un
Estudio de Situación de la Gestión de Riesgo en
Montevideo y Bases para el Diseño de un Plan de
Gestión Integral del Riesgo, que fue elaborado por
Raquel Lejtreger en septiembre de 2018, en el cual
om
se tomaron en cuenta los desastres ocurridos en
Montevideo, los impactos causados por la conta-
minación por plomo que cobraron fuerza en el año
2001 y el necesario foco en los diversos aspectos
relacionados en la gestión de los residuos y en la
atención a la calidad de aire, suelo, agua.
 (65)  “Asimismo, cuando se trata de cuestiones
Th
ambientales y los efectos que se pueda causar en el
medio ambiente el más alto tribunal señala que no
puede omitirse: “el derecho a vivir en un ambiente
sano (art. 41 de la CN y 22 de la Const. Entre Ríos) y
que el Estado garantiza la aplicación de los principios
de sustentabilidad, precaución, equidad intergene-
racional, prevención, utilización racional, progresivi-
dad y responsabilidad (art. 83 de la Constitución de
la Provincia de Entre Ríos)” (CS, “Recurso de hecho
deducido por la actora en la causa Majul, Julio c.
Municipalidad de Pueblo General Belgrano y otros
María José Lubertino
Declaración de Río sobre el medio ambiente y el
desarrollo (1992) (66), la Declaración Mundial
s/ acción de amparo ambiental”). La Corte Suprema
adjudica al paradigma jurídico tener en cuenta en
rs
temas ambientales al sistema en su totalidad, es
decir tener un abordaje sistémico de la problemática
planteada: “recordar que el paradigma jurídico que
ordena la regulación del agua es eco-céntrico, o sisté-
mico, y no tiene en cuenta solo los intereses privados
o estaduales, sino los del mismo sistema, como bien
lo establece la Ley General del Ambiente (CS, Fallos:
340:1695)”, estándar que bien podría asimilarse al
paradigma jurídico que regula la gestión de residuos
domiciliarios. Debido a la importancia de la temática
ambiental la Corte Suprema de Justicia de la Nación
señala que “los jueces deben considerar el principio in
dubio pro natura que establece que “en caso de duda,
Actualidad Ambiental de la Ciudad de Buenos Aires
trativos y otros tomadores de decisión deberán ser
resueltos de manera tal que favorezcan la protección
y conservación del medio ambiente, dando prefe-
rencia a las alternativas menos perjudiciales. No se
emprenderán acciones cuando sus potenciales efec-
tos adversos sean desproporcionados o excesivos en
relación con los beneficios_ derivados de los mismos”
(Declaración Mundial de la Unión Internacional para
la Conservación de la Naturaleza —UICN—, Congreso
Mundial de Derecho Ambiental de la UICN, reunido
en la Ciudad de Río de Janeiro en abril de 2016)” (ob.
cit.)”.Ver: CS, Fallos: 342:1203, “Majul, Julio c. Municipa-
lidad de Pueblo General Belgrano y otros s/ acción de
amparo ambiental”, del 11/07/2019 (Humedales), dis-
ponible en https://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/
documentos/verDocumentoByIdLinksJSP.html?i-
dDocumento=7535693&cache=1563471774379 y
303
CS, Fallos: 340:1695, “La Pampa, Provincia de c. Men-
doza, Provincia de s/ uso de aguas”, del 01/12/2017
(“Río Atuel. Acceso al agua potable”), disponible en
https://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documen-
tos/verDocumentoByIdLinksJSP.html?idDocumen-
to=7421172&cache=1527017144791 (consultadas el
12/11/2019).
 (66)  “A fin de alcanzar el desarrollo sostenible,
la protección del medio ambiente deberá consti-
tuir parte integrante del proceso de desarrollo y
no podrá considerarse en forma aislada”, Declara-
ción de Río sobre el medio ambiente y el desarrollo
(1992) Principio 4.
 La inconstitucionalidad de la incineración y el lenguaje inclusivo en las sentencias
de la Unión Internacional para la Conservación
de la Naturaleza —UICN— (67), y aludiendo al
punto 125 Opinión consultiva OC-23/17 de la de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (68).
En el marco de estos principios exhorta a la
Legislatura de la CABA y al GCBA a tomar
en cuenta las opiniones técnicas y producir
los informes técnicos de impacto ambiental
(debió decir: efectuar procedimiento de eva-
luación de impacto ambiental) antes de auto-
te
rizar otras tecnologías.
II.5.c. Deberes ambientales y disculpa a las
futuras generaciones
eu
La Jueza Liberatori, inspirada en lo soste-
nido por Ricardo Lorenzetti en el sentido que
es importante dar legitimación a las gene-
raciones futuras en los procesos judiciales
e incorporar la visión de largo plazo en las
R
decisiones (69) y habiendo participado de la
Cumbre Panamericana de Juezas y Jueces por
los Derechos Sociales y la Doctrina Francis-
cana (Ciudad del Vaticano, junio 2019) (70),
n
tomando en cuenta lo dicho por su Capí-
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
tulo Argentino en la “Declaración de Buenos
so
Aires”, dada en CABA el 10 de septiembre de
2019, pone de manifiesto la cuestión ambiental
como un tema global que nos interpela a todos
y todas en la medida que es un derecho/deber.
Hace suyas las palabras del “grupo de niñes
om
liderados por Greta Thunberg” en su adver-
tencia a los/as Jefes/as de Estado reunidos/
304
 (67)  Congreso Mundial de Derecho Ambiental
de la UICN, Río de Janeiro, abril de 2016.
Th
 (68)  Del 15 de noviembre de 2017, disponi-
ble en: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/
seriea_23_esp.pdf (consultada el 12/11/2019).
 (69)  LORENZETTI, Ricardo, “El enojo y el idea-
lismo ambiental, por Ricardo Lorenzetti”, www.per-
fil.com del 29/09/2019.
 (70)  Declaración de Roma disponible en http://
www.pass.va/content/scienzesociali/en/events
/2019-23/social_rights/declaration.html (consultado
el 09/11/2019).
as en la Cumbre del Clima de la ONU (23 de
septiembre de 2019) (71) y especialmente las
de nuestro joven compatriota Bruno Rodrí-
guez en la Tercera Movilización Mundial por
la Crisis Climática del 28 de septiembre de
2019 (72). En ese marco pide disculpas a las
futuras generaciones como un gesto de Estado
rs
que implica el reconocimiento tácito de la vio-
lación del principio de equidad intergeneracional,
aunque no lo menciona como tal.
II.5.d. El fallo
Hace lugar a la demanda de amparo con cos-
tas a los vencidos declarando nula la ley 5966,
conforme lo dispuesto por el art. 90, último
párrafo de la Constitución de la Ciudad de
Bs.As. que establece que ningún órgano del
Gobierno puede conferir excepciones al proce-
dimiento de doble lectura y audiencia pública
 (71)  “Greta Thunberg en la ONU: el cambio
viene les guste o no”, Página 12, https://www.
pagina12.com.ar/220288-greta-thunberg-en-la-
onu-el-cambio-viene-les-guste-o-no (consultado el
09/11/ 2019).
 (72)  “Este Gobierno hace ‘ecologismo de bri-
llantina’ que sobre todo se refleja en la Ciudad de
Buenos Aires, donde pone más eco-bicis mientras
habilita la incineración de basura, el ingreso de resi-
duos tóxicos al país para que las empresas lo usen
según el acuerdo federal minero. ¡Y encima, te lo
venden como política ambiental! Latinoamérica
debe luchar contra la crisis climática como un asunto
de Derechos Humanos, porque podemos gozar de
un ambiente sano sin que las empresas multinacio-
nales extractivistas destrocen nuestro territorio para
aumentar sus ganancias. Debemos aprender de los
pueblos originarios, que se plantan literalmente con-
tra las topadoras. Ellos y todos los sectores populares
que sufren en primera persona el impacto, son quie-
nes deben estar en los espacios de discusión para
construir políticas públicas y dar vuelta la pirámide...”
sostuvo Bruno Rodríguez durante la Tercera Movili-
zación Mundial por la Crisis Climática realizada el 28
de septiembre de 2019 (disponible en http://www.
agenciapacourondo.com.ar/sociedad/vamos-gri-
tar-que-la-violencia-ambiental-empieza-en-la-villa
—consultado el 09/11/2019—).

en materia ambiental que determinan los
art. 89 y 90 de la Constitución de la Ciudad.
Declara la inconstitucionalidad de la
ley 5966 por no cumplir con las Leyes de Pre-
supuestos Mínimos Ambientales y el Princi-
pio de Progresividad y de No Regresividad en
materia de Derechos Humanos.
Exhorta al GCBA y a la Legislatura a tomar
en cuenta el Principio Precautorio para la eva-
te
luación de proyectos o tecnologías que pudie-
ran generar un daño al ambiente y a la salud
en sentido integral.
eu
III. Lenguaje inclusivo
Si bien la Jueza Liberatori utiliza lenguaje
inclusivo en este fallo solo puntualmente en
dos expresiones (“niñes” y “nuestres niñes”)
en el capítulo donde pide disculpas a las futu-
R trabajo y la reproducción de las relaciones
ras generaciones y alude al movimiento de
Jóvenes por el Clima en un evidente gesto de
respeto al propio lenguaje que usan elles, no
puedo dejar de referirme a ello dada la ridícula
n
denuncia ante el Consejo de la Magistratura de
CABA de la que fue objeto por su fallo anterior
en materia de falta de vacantes en las escuelas
so
de la Ciudad de Buenos Aires por parte de un
grupo de abogados anti derechos (73).
Aunque la denuncia fue desestimada, des-
pués de recibir cientos de apoyos por parte
om
de sus colegas (74), feministas y organizacio-
nes de mujeres y de un dictamen favorable
del Observatorio de género de dicho orga-
nismo (75), resultaría interesante una investi-
gación rigurosa sobre el uso del lenguaje en el
Th
 (73)  Denuncia al Consejo de la Magistratura de
CABA de Elías Badalassi y con el apoyo de la Comi-
sión Federal de Abogados Pro Vida, Abogados por
la Vida y UBA por la Vida, 19 de septiembre de 2019.
 (74)  Ver Comunicado del Colegio de Magistra-
dos, Integrantes del Ministerio Público y funciona-
rios del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, 23 de septiembre de 2019.
 (75)  Del 30/09/2019, expte. TEA A-0I-0027090-
9/2019.
María José Lubertino
Estado y el sexismo y un debate más profundo
en búsqueda de propuestas y soluciones (76).
El tema del “lenguaje inclusivo” o del
“sexismo en la lengua” no es nuevo y hace
muchos años que se debate, tanto en el ámbito
de estudios del lenguaje y el discurso, como
rs
en los ámbitos feministas. Se han expresado
en contra con mucho ímpetu instituciones
que asumen la tarea de “preservar el idioma”,
logrando que la ideología de la preservación
sea por el momento dominante y esté hasta
naturalizada en los medios, en las calles, ade-
más de las academias. Cualquier análisis de
las prácticas lingüísticas implica un análisis de
los regímenes de normatividad que produce y
reproduce y desde una perspectiva de la teo-
ría política feminista las prácticas lingüísticas
preservan o cuestionan las relaciones de poder
al interior de las cuales la división sexual del
Actualidad Ambiental de la Ciudad de Buenos Aires
de desigualdad de género cumplen un rol
estructurante.
Por ello sin ahondar en profundidades teó-
ricas abordadas en otros ámbitos, recordemos
algunos avances en lo jurídico institucional
que hemos ido protagonizando las mujeres.
Con relación a la Constitución de la Ciu-
dad recordemos que, en 1996, después de
 (76)  Ver: ALARIO, C. - BENGOECHEA, M. - LLENDÓ,
E. - VARGAS, A., “La representación de lo femenino
y de lo masculino en la lengua”, Ed.  Instituto de la
Mujer, Madrid, 1995; BOURDIE, P., “La Dominación 305
Masculina”, Ed. Anagrama, Barcelona, 1998; BUTLER,
Judith, “El género en disputa. El feminismo y la sub-
versión de la identidad”, Ed. Paidós, México, 1990 y
CARDELLI, Marina, “La reacción conservadora. Algu-
nas preguntas teóricas en torno al debate sobre el
plural del español y la aparición de la ‘e’ como prác-
tica de lenguaje inclusivo en Argentina”, Glotopolí-
tica, 14/09/2019, disponible en https://glotopolitica.
com/2018/09/14/la-reaccion-conservadora-algu-
nas-preguntas-teoricas-en-torno-al-debate-so-
bre-el-plural-del-espanol-y-la-aparicion-de-la-e-co-
mo-practica-de-lenguaje-inclusivo-en-argentina/
(consultado el 10/11/2019).
 La inconstitucionalidad de la incineración y el lenguaje inclusivo en las sentencias
acalorados debates en la Constituyente, para
usar un lenguaje no discriminatorio e inclu-
sivo logramos en la Comisión Redactora que
se aceptara hablar de “mujeres y varones”,
“niños; niñas y adolescentes” y que en cada
título la primera mención fuera en feme-
nino y masculino o viceversa (“Jefe o Jefa de
Gobierno”, “Vicejefe o Vicejefa”, “diputados y
diputadas”, “jueces y juezas”).
También en el año 2003 como Diputada
te
Nacional debí librar una batalla campal al no
querer aceptar mi credencial oficial porque
decía DiputadO Nacional. Finalmente me die-
ron mi credencial la semana que culminaba
eu
mi mandato, pero fui la primera diputada
nacional a la que le dieron una credencial que
rezaba en su portada DiputadA. Ya entonces
todos mis proyectos de ley en la Cámara de
Diputados/as fueron redactados en femenino
y masculino y los despachos de las comisiones
R uso de la e adquirió popularidad a partir de
que yo integraba o donde era autoridad inten-
tábamos con mi equipo que fueran redactados
en femenino y masculino.
n
En la Legislatura de la Ciudad de Buenos
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
Aires algo similar: Aunque ya fuimos varias
diputadas feministas (77) que escribíamos en
so
lenguaje neutro o en femenino/masculino todos
nuestros proyectos e intentábamos que los dic-
támenes de las comisiones y las leyes salieran
así. Así por ejemplo las leyes  114 (Protección
integral de los derechos de niños, niñas y ado-
om
lescentes), 132 (Servicio educativo de atención
domiciliaria para alumnos/as del nivel medio)
y 269 (Registro de Deudores/as Alimentarios/as
Morosos/as), tienen lenguaje no discriminato-
306 rio e inclusivo para ese momento. Sin embargo,
también sucedía en muchos casos que lográba-
mos sacar el dictamen en femenino/masculino
Th
(ejemplo en la Comisión de Mujer, Infancia,
Adolescencia y Juventud) y la Secretaria Par-
lamentaria volvía a poner todo en masculino.
 (77)  María Elena Naddeo (1997-2000 y 2009-
2013), Diana Maffia (2007-2011) y yo (2009-2013). La
mención no es exhaustiva porque no hay un rele-
vamiento sino simplemente ejemplifico con las que
tengo en la memoria.
En lo que refiere a la Administración Pública,
sin saber si hubo experiencias en otras áreas,
todas las publicaciones, documentación y dic-
támenes del INADI en el período en que fui su
presidenta (2006-2009) estuvieron redactados
en lenguaje neutro o inclusivo.
rs
Desde hace varias décadas somos varias
profesoras universitarias y autoras que pre-
sentamos una preocupación por el uso de un
lenguaje inclusivo, lo hemos debatido entre
nosotras y con nuestros equipos. Hemos ido
evolucionando, damos clases usándolo y
hasta publicamos en lenguaje inclusivo, y par-
ticularmente también algunas en el campo del
Derecho.
Si bien en las redes sociales se popularizó
por parte de muchas de nosotras el uso de
la x y de la @ para un lenguaje inclusivo, el
uso hecho por les adolescentes secundarias
con motivo del debate de la legalización del
aborto y la aparición de muchas de ellas en
los medios de comunicación (78). En todos los
casos hubo reacciones machistas y misóginas
sin precedentes.
Así nuestro libro de texto para nuestras
cátedras de Principios de Derechos Humanos
y Derecho Constitucional y de Principios de
Derecho Latinoamericano (79) está en feme-
 (78)  “Desde ya digo que estamos comunicán-
donos con toda la comunidad educativa, les padres,
les docentes, para ver, por ejemplo, las clases de
apoyo del curso de ingreso, si algunes docentes
quieren venir, incluso en el medio de la toma, a dar
clases, está la posibilidad porque el reclamo no es
contra la institución particularmente, sino para visi-
bilizar un reclamo que estamos teniendo les estu-
diantes que es que salga el proyecto de ley. Hay
poques diputades que están indecises, y queremos
demostrarles que a nosotres no nos va a pasar por
el lado que sigan muriendo mujeres, o que decidan
frenar eso e ilegalizar el aborto”. Ejemplo transcripto
por CARDELLI, Marina, ob. cit.
 (79)  LUBERTINO BELTRÁN, María José (coord.) y
otros/as, “Derecho, Armonía y Felicidad. Introducción

nino y masculino y ya al redactarlo alguna de
mis ayudantes de cátedra había enviado pri-
meros borradores con x, lo cual acordamos
después de conversarlo. El libro que estamos
escribiendo ahora para Derechos Humanos ya
lo estamos redactando en lenguaje inclusivo
con uso de “e”.
Fue una alegría encontrar que no estamos
solas y que el informe 2019 del CELS (“Derechos
Humanos en la Argentina”) reconoce “Desde
te
hace años escribimos con la idea presente de
que el lenguaje no es neutral e intentamos evitar
el sexismo. Este año, después de distintos pro-
cesos, el masculino genérico se tornó primero
eu
incómodo y luego inaceptable. Este es nuestro
primer informe anual escrito íntegramente en
lenguaje no sexista y no binario” (80).
A quienes hemos venido defendiendo
los derechos humanos con una perspectiva
R serio al respecto en todos los ámbitos.
de diversidades el lenguaje en masculino
comenzó a molestarnos, luego ya nos resultó
hostil, discriminatorio y excluyente. Fuimos
comenzando a incluir “las y los”, arrobas y cru-
n
ces. No recurrimos a manuales de estilo. Hubo
en varias publicaciones individuales y colecti-
vas, debates, discusiones grupales y decisio-
so
nes unilaterales donde fuimos asumiendo este
cambio: ocurrió a medida que el masculino
genérico nos incomodaba hasta resultarnos
inaceptable, tanto para muches quienes escri-
bimos como para muches que leemos.
om
Nuevas experiencias institucionales avan-
zan en este sentido como por ejemplo en la
Th
al Derecho. Principios de Derecho Constitucional y
Derechos Humanos desde una perspectiva de diver-
sidad, feminista y ecologista”, obra colectiva de mi
cátedra, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 2019.
 (80)  Desde su Informe del 2008 y por diez años
decían en sus páginas iniciales: “En este libro se ha
procurado evitar el lenguaje sexista. Sin embargo,
a fin de facilitar la lectura no se incluyen recursos
como ‘@’ o ‘-a/as’. En algunos casos, en los que no se
ha podido evitar pluralizar en masculino, deseamos
que se tenga en cuenta esta aclaración”.
María José Lubertino
Universidad Nacional del Comahue (81) o en
la Facultad de Ciencias Sociales de la Univer-
sidad de Buenos Aires con “el reconocimiento
del lenguaje inclusivo, en cualquiera de sus
modalidades, como recurso válido en las pro-
ducciones realizadas por estudiantes de grado
y posgrado de esa institución” (82).
rs
En el ámbito de la Justicia la Dra. Liberatori
no es la única. Por ejemplo, su colega Leticia
Lorenzo, Jueza penal del interior de Neu-
quén, que desde que asumió en mayo del 2018
redacta todos sus fallos en lenguaje inclusivo
y también lo utiliza cuando integra el tribunal.
Esta tendencia continuará en crecimiento en
la medida en que haya más juezas/jueces con
perspectiva de género y diversidades y en la
medida que el lenguaje inclusivo se popula-
rice. Sin dudas debemos impulsar un debate
Actualidad Ambiental de la Ciudad de Buenos Aires
IV. Conclusiones
En esta sentencia como en muchas otras refe-
ridas a cuestiones ambientales se detectan las
fallas en el funcionamiento legislativo que no
solo afectan al Estado ambiental de Derecho,
sino que resquebrajan el Estado de derecho en
sí mismo, poniendo en vilo la confianza ciu-
dadana en la democracia y sus instituciones.
En este caso el fallo las pone en evidencia y las
resuelve restableciendo el orden vulnerado.
La ley  5966 patentiza que nunca fue inten-
ción del Gobierno de la Ciudad revertir el
negocio de la basura y que con la incineración
307
 (81)  “UNC Bariloche tendrá lenguaje inclusivo y
perspectiva de género”, Diario Río Negro, 07/08/2019,
disponible en https://www.rionegro.com.ar/unc-ba-
riloche-tendra-lenguaje-inclusivo-y-perspecti-
va-de-genero-1062824/ (consultada el 10/11/2019).
 (82)  “La Facultad de Ciencias Sociales de la
UBA reconoce el lenguaje inclusivo”, La Nación,
31/07/2019, https://www.lanacion.com.ar/sociedad/
la-facultad-de-ciencias-sociales-de-la-uba-reconoce-
ra-el-lenguaje-inclusivo-nid2273135 (consultada el
10/11/2019).
 La inconstitucionalidad de la incineración y el lenguaje inclusivo en las sentencias
pretendía ampliarlo. Así continuaría la lógica
de recolectar residuos indiscriminadamente y
enviarlos a plantas de incineración en terrenos
de la CEAMSE y otros.
La privatización del servicio público de
recolección de residuos carece de fundamen-
tos por fuera de continuar con el “negocio de
la basura”: nunca hubo real inversión privada
la prestación no tiene complejidad técnica que
impida llevarla adelante por el Estado de la
te
Ciudad, lo cual es a todas luces más barato si
se comparan las zonas.
Hay que establecer un programa intensivo
eu
que permita cumplir la Ley de Basura Cero,
dotando de incentivos a la población, respon-
sabilizando a los/as productores de envases y
embalajes y de más y mejores recursos a los
recuperadores/as urbanos/as formalizándolos
además como trabajadores/as en igualdad de
R de leyes en la materia.
condiciones con los/as otros/as del sector. Es
necesario modificar la Ley de Grandes Generado-
res de Residuos, derogar la incineración y hacer
que todo lo reciclable entre en el circuito de
n
los Recuperadores/as urbanos/as. Son impres-
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
cindible una Ley de Envases y una Ley de
Compostaje —sin las cuales nunca habrá real
so
“Basura Cero”—.
Los tres poderes del Estado deben incor-
porar parámetros e indicadores para evaluar
el cumplimiento de estándares no regresivos
om
que garanticen los principios ambientales.
Especialmente en materia de evaluación de
impacto ambiental, los órganos encargados
308
de ejercer dicho poder de policía o dictaminar
deben poner toda su diligencia en la aplicación
Th
de estos principios haciendo un escrutinio
exhaustivo, y en su caso los más avanzados
principios del derecho internacional en mate-
ria de ambiente, patrimonio y paisaje, para
incluir las percepciones, creencias y valores de
la sociedad, pueblo o barrio con relación a su
entorno y la protección de los valores social-
mente compartidos que aquel implica. En
ambos casos no debe circunscribirse al caso
aislado, sino que deben ser rigurosos en la
contextualización de impactos acumulativos.
La evaluación del impacto ambiental no debe
ser considerado solo un procedimiento adminis-
trativo ante la inminente ejecución de una obra
o proyecto y menos aún como un mero trámite.
Debe haber evaluación de impacto ambiental
previa a la sanción de las leyes que aprueben
obras o proyectos o que adoptan tecnologías o
rs
medidas que importaran social y ambiental-
mente, especialmente deben formularse como
evaluaciones ambientales estratégicas. Debe
reformarse la Ley de EIA de la Ciudad (83).
Resulta particularmente evidente la falta de
consideración de estos principios ambientales
por parte de la Legislatura y en muchos casos
la ausencia de asistencia técnica especializada
en estas materias para la toma de decisiones
informadas, la falta de estudios de impacto
ambiental previos a las decisiones que se
toman, la falta de información a la población
y participación ciudadana previa a la sanción
La Legislatura de la Ciudad, en lugar de con-
tribuir al “equilibrio de poderes” como ámbito
de la representación plural y caja de resonan-
cia amplificada de la democracia participativa,
enmudece a la ciudadanía, privándola de sus
más básicos derechos a la información y a ser
escuchada, y acalla a las voces disonantes que
advierten sobre las violaciones constitucio-
nales o los daños ambientales, funcionando
como “escribanía del Poder Ejecutivo”.
En este caso la ley no tuvo suficientes instan-
cias de debate previo, ni de manera sobrevi-
niente a su tratamiento, ni en la causa judicial
ningún funcionario explicó o informó acerca
de sus alcances. Los posibles impactos socia-
les, económicos y ambientales que la decisión
tendrá son desconocidos. Además, diversos y
múltiples sectores expresaron su oposición al
 (83)  Sugerimos tomar en cuenta las definiciones,
estándares y criterios del Convenio sobre evaluación
del impacto ambiental en un contexto transfronte-
rizo en la órbita de la UNECE (Espoo, 25/02/1991),
disponible en: https://www.unece.org/fileadmin/
DAM/env/eia/documents/legaltexts/protocolspa-
nish.pdf (consultada el 18/11/2019).

respecto: universidades nacionales, cámaras
argentinas de industrias vinculadas a los resi-
duos, curas villeros, cooperativas de recupera-
dores urbanos y organizaciones ambientalistas.
Solo con más democracia participativa e
institucionalizando mecanismos que la satis-
fagan se garantizará la aplicación anticipada
de dichos principios para el equilibrio entre
desarrollo económico, social y ambiental.
te
Asimismo, con relación al rol de los Pode-
res Judiciales, y más allá del extendido sis-
tema de control difuso de constitucionalidad,
con alguna excepción, es esperable un rol
eu
más activo e incisivo en el control de ambien-
talidad, en la defensa de este nuevo orden
público, especialmente para la prevención
de daños al ambiente, obrando con celeridad
y precaución cuando haya riesgos o dudas y
usando el conjunto de principios ambientales
R habilitar el procedimiento de amicus curiae, en
que les brinda el “diálogo de fuentes” y les
exige el “activismo” como deber (art. 32 LGA
y arts. 1º, 2º, 3º y 1735 del Cód. Civ. y Com.).
El fallo que aquí comentamos es una de esos
n
excepcionales buenos ejemplos y donde la
Jueza hace uso de herramientas de protección
del derecho al ambiente del orden constitucio-
so
nal nacional y local, convencional y legal fede-
ral y local.
La calidad de una democracia también puede eva-
luarse por como funcione el control de ambientali-
om
dad. El Estado ambiental de Derecho está en juego
en la eficacia de este control (84). Cuando efectiva-
mente existen los controles de Ambientalidad,
los Principios ambientales funcionan como sus
“termostatos”. Caso contrario, dichos princi-
pios se convierten en “reglas freezadas” del
almacén jurídico (85).
Th
 (84)  En la misma línea: ZONIS, Federico, “La calidad
de las democracias y la eficacia del derecho ambien-
tal”, en CAFFERATA, Néstor A. (dir.), Summa Ambien-
tal. Doctrina-Legislación-Jurisprudencia, Buenos Aires,
Ed. Abeledo Perrot, 2011, 1ª ed., t. I, ps. 606-612.
 (85)  SERRANO, José L., “Principios de derecho
ambiental y ecología jurídica”, Prólogo a la 1ª ed.,
Ed. Trotta, Madrid, 2006.
María José Lubertino
Es importante resaltar la perspectiva ecolo-
gista que asume el fallo bajo análisis, poco fre-
cuente en la Justicia, que destaca que “cuando
hablamos de la preservación y cuidado de la
salud, también nos referimos a la salud de los
ecosistemas, que es a la vez, la salud de los seres
humanos” (86) y que el ambiente es un bien
rs
colectivo (87) y patrimonio común (88).
Adecuadamente dictó una medida cautelar
que impide que se avance en la instalación de
incineradores hasta tanto haya sentencia defi-
nitiva o sanción de una ley con evaluación de
estudio ambiental previa, información ade-
cuada a la población, doble lectura, audiencia
pública y mayoría agravada.
La Dra. Liberatori vuelve a poner de mani-
fiesto su vocación activista, como en otras oca-
siones en procesos colectivos bajo su análisis, al
Actualidad Ambiental de la Ciudad de Buenos Aires
línea con los antecedentes y las continuas exhor-
taciones de la CS en materia ambiental —desoí-
das por la mayoría de los jueces—, y en este caso
incomprensiblemente cercenado por la Alzada.
Para que esta perspectiva no sea objeto de
cercenamiento sería muy importante la san-
ción de una normativa específica para los
procesos colectivos, en el orden local injusti-
ficadamente vetada en la Ley de Amparo de
CABA (ley 2145) (89), que contribuiría en gran
medida a dar a las causas ambientales y otras
colectivas la dinámica que necesitan.
Es importante señalar que para avanzar en
la materia bajo análisis también se necesitan
309
 (86)  Con cita del médico veterinario WIEMEYER,
Guillermo M., “Evaluación de salud en carnívoros
tope como aporte para la medicina de la conserva-
ción en la Argentina: el caso Cóndor Andino (vultur
gryphus)”, Tesis doctoral, Ed. Facultad de Cs. Veteri-
narias, UBA, 2019.
 (87)  Con cita de la “Encíclica Laudato Si’”.
 (88)  Art. 26, CCABA.
 (89)  Capítulo  III vetado por el dec. 2018/2006,
BOCBA 2580 del 05/12/2006.
 La inconstitucionalidad de la incineración y el lenguaje inclusivo en las sentencias
en el orden nacional la sanción de una Ley
de Presupuestos Mínimos de Evaluación de
Impacto Ambiental (90), una Ley de Envases
—siempre demorada—, una Ley de Responsa-
bilidad Extendida del Productor, que obligue
a que se hagan cargo de su producto hasta el
destino final y una ley sobre residuos de apa-
ratos eléctricos y electrónicos. Está pendiente
para su entrada en vigencia también nuestra
ratificación del Acuerdo de Escazú, aunque
hoy es pauta interpretativa, que refuerza las
te
obligaciones en materia de derechos a la infor-
mación y participación ciudadana.
En relación con el lenguaje de las sentencias,
eu
es imprescindible “el uso de un lenguaje
claro, e inclusivo y no discriminatorio en las
resoluciones judiciales, y una argumentación
fácilmente comprensible” como lo planteó ya
la  XVIII Cumbre Judicial Iberoamericana de
Asunción 2016 en el punto 63 de su Declara-
R nos Aires va en sentido contrario y no hace
ción final (91).
Es preciso generar un debate participativo
en el ámbito de la Justicia y trabajar en un
n
Manual de estilo de lenguaje para que más
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
so
 (90)  Sugerimos tomar en cuenta las defini-
ciones, estándares y criterios del Convenio sobre
evaluación del impacto ambiental en un contexto
transfronterizo en la órbita de la UNECE (Espoo,
om
25/02/1991), disponible en https://www.unece.org/
fileadmin/DAM/env/eia/documents/legaltexts/pro-
tocolspanish.pdf (consultada el 18/11/2019).
 (91)  Declaración de Asunción-Paraguay. XVIII
310 Cumbre Judicial Iberoamericana, 13, 14 y 15 de
abril de 2016, disponible en https://www.pj.gov.
py/descargas/ID1-129_declaracion_de_asun-
Th
cion_cumbre_15_04_16.pdf y “La Cumbre Judi-
cial Iberoamericana aboga por un ‘lenguaje claro
y accesible’”, NoticiasIruya.com, 18/04/2016, dis-
ponible en https://noticias.iruya.com/a/politica/
judicial/14634-la-cumbre-judicial-iberoamerica-
na-aboga-por-un-lenguaje-claro-en-las-sentencias.
html (consultados el 10/11/2019).
jueces/zas dejen de usar lenguaje en mascu-
lino o binario cuando implica discriminación
o no resulta justificado y ver hasta dónde y en
qué casos es conveniente o necesario el uso
de un lenguaje no binario o inclusivo. A nivel
internacional ya existen múltiples iniciativas
en este sentido que implican un avance en las
rs
esferas de la Administración Pública y de la
propia Administración de Justicia (92).
La sentencia en análisis pone en evidencia
que esta nueva ley busca promover tecno-
logías finalistas, que retrotraen el debate a
décadas atrás; en lugar de apostar por el uso
eficiente de materiales y recursos.
El mundo debate cada vez más estrategias
integrales y orientadas a reducir la toxicidad
y la cantidad de basura. La habilitación de la
incineración de residuos en la Ciudad de Bue-
más que reconocer el fracaso del gobierno en
la gestión de residuos.
Más allá del devenir de la causa judicial y
que esperamos que las instancias de Alzada
se atengan también a los estándares de los
principios ambientales, es imprescindible una
ciudadanía movilizada por estos temas, que
forme parte de este debate y exija a las auto-
ridades políticas públicas que contemplen sus
impactos sociales y ambientales.
 (92)  Así ya desde hace más de una década, aun
en España y a pesar de las admoniciones de la RAE:
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, COMI-
SIÓN DE IGUALDAD, “Normas mínimas para evitar la
discriminación de la mujer en el lenguaje adminis-
trativo del CGPJ”, Madrid, 16/06/2009, http://www.
poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Igualdad-de-Ge-
nero/Normas-minimas-lenguaje-inclusivo/(consul-
tado el 10/11/2019). También ver: BENGOECHEA,
M., “Guía para la revisión del lenguaje desde la pers-
pectiva de género”, Ed.  Comisión de utilización no
sexista del lenguaje y de la imagen, Madrid, 2008.
 ACTUALIDAD AMBIENTAL
DEL LITORAL

rs
te
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Th
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rs
 FUMIGACIÓN
Prohibición de fumigaciones en determi-
nado radio – Nulidad parcial del art.  2º del
dec. 2239/2019 de Entre Ríos – Instrumentación
de un sistema general y global – Deber de los
jueces de ajustarse a las condiciones existentes
al momento de dictar la sentencia
Con nota de Clarisa A. Neuman
te
1. — Se impone declarar la nulidad parcial por
inconstitucionalidad del art.  2 del dec.
2239/2019 de Entre Ríos, ya que las medi-
eu
das que dispone para establecer la zona de
exclusión de fumigación, es incompatible
con las consideraciones de la causa madre
—Foro 1—, que hizo cosa juzgada y que,
como tal, debe ser respetada.
R
2. — El dec. 2239/2019 de Entre Ríos es receptivo
de recomendaciones, estudios e informes
que le dieron sustento y motivación, ya
que introduce disposiciones regulatorias
n
sobre la verificación del buen estado de las
máquinas y herramientas utilizadas para las
aplicaciones, idoneidad y registración de las
so
mismas, obligación de aviso con cuarenta
y ocho horas de anticipación a efectuar la
aplicación, presencia y control por parte de
ingeniero agrónomo, aplicaciones a contra
turno, fines de semana y feriados, control on
om
line de información geo referencial, alarmas
instaladas en pulverizadoras, sistema web
de gestión de información, conformación
de unidades centinelas y de unidades de
control, programa de seguimiento de la
salud de agricultores y comunidades rura-
les y, Registro Provincial de Tumores, entre
Th
otras disposiciones.
3. — Los jueces se hallan habilitados para exa-
minar de oficio la subsistencia o la desapa-
rición de la finalidad del litigio, pues ello
constituye un requisito jurisdiccional, ya
que los decisorios de la judicatura deben
ajustarse a las condiciones existentes al
momento en que se dictan, aunque sean
sobrevinientes y producidos durante la
sustanciación del proceso.
4. — El proceso colectivo ambiental no puede
quedar equiparado en ningún aspecto al
proceso bilateral en su concepción clásica,
en tanto, las controversias que se susci-
tan, en la mayoría de los casos, terminan
por involucrar a distintos estamentos de la
sociedad civil.
rs
ST Entre Ríos, 28/10/2019 - Foro Ecologista de
Paraná (3) y Otro c. SGPER s/ acción de amparo
Paraná, octubre 28 de 2019.
¿Qué corresponde resolver?
A la cuestión planteada los señores miembros
del Tribunal dijeron:
I. A fs.  1193 y vta., la parte accionada, inter-
puso recurso de apelación contra la sentencia
de fs.  1153/1192, que admitió parcialmente la
demanda. En consecuencia, declaró la nulidad por
inconstitucionalidad e ilegalidad de los arts. 2, 3 y
4 del Decreto Nº 2239/19 GOB y de las restantes
normas que en el mismo y en su Anexo importen
reglamentación y/o aplicación de las normas cuya
inconstitucionalidad allí se dispuso. También, cargó
con las costas a la vencida y reguló honorarios.
Actualidad Ambiental del Litoral
II. Para así decidir, el pronunciamiento venido en
revisión, resumió los escritos de las partes. Luego,
abordó ciertas aristas del amparo ambiental colec-
tivo. Esto es: a) las normas que reglaron el trámite
del juicio; b) la publicidad del inicio de las actua-
ciones; c) las postulaciones de los terceros presen-
tados; y, d)  la improcedencia de la intervención
coactiva del SENASA y de los propietarios de los
inmuebles rurales lindantes a escuelas rurales.
Refirió haber garantizado el derecho de defensa
de las partes, haber sustanciado importante 313
prueba; e, indicó, las opiniones del MPF y MPD.
Desestimó las defensas del Estado Provincial diri-
gidas a cuestionar la falta de legitimación activa de
quienes accionan y la admisibilidad del amparo.
Enfatizó que lo decidido en “Foro 1”, “se encuen-
tra firme” (fs.  1165 vta.); y, que en virtud del
Decreto Nº 4407/2018, solamente se declaró abs-
tracto el recurso extraordinario de la demandada.
En relación al pronunciamiento dictado en
“Foro 2”, subrayó que la Sala Nº 1 de este STJER,
“ratificó la cosa juzgada de la anterior” (fs. 1166).
 FUMIGACIÓN
Resaltó que el Decreto Nº 2239/2019 redujo las
distancias de fumigación consignadas en “Foro 1”.
Valoró los derechos y principios que se dicen
afectados. También, citó precedentes jurispru-
denciales sobre la temática.
Acentuó una supuesta contradicción en la
que incurriría el art.  2 de la norma cuya tacha
constitucional se pretende. En esa línea, repro-
chó que el Decreto fija, infundadamente, el ini-
cio de la zona de exclusión desde el centro del
te
casco de cada escuela y que ello se opone al
punto 3 de la sentencia primigenia. Agregó que
tampoco se ajusta al Decreto Reglamentario
Nº 279/2003. Interpretó que, amén del extenso
eu
expediente acompañado por el Estado Provin-
cial, esa parte no dio cumplimiento al punto 2
del fallo en “Foro 1”.
Entonces, sin un diagnóstico o evaluación
dió improcedente reglamentar en un modo
R
—como exhortaba el primer decisorio—, enten-
menos protectorio.
Sostuvo que las áreas estatales específicas “no
garantizan ‘idénticos efectos preventivos para la
n
salud del alumnado y personal’ como requiere el
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
veredicto de la causa madre” (fs. 1175).
so
Según refiere, tuvo en mira: a)  el estudio rea-
lizado por el Ministerio de Agroindustria de la
Nación denominado “Programa de Buenas Prác-
ticas Agrícolas de Aplicación de Fitosanitarios”;
b)  la Resolución del SENASA Nº 302/2012; c)  la
om
“Resolución sobre la clasificación de la toxici-
dad de los agroquímicos” del Defensor Adjunto
del Pueblo de la Nación, del 12/11/2010; d)  el
informe del Director de Tumores de Córdoba;
314 e) el informe del CONICET del 2009; f ) las pautas
para el uso de plaguicidas en áreas críticas (Inta
Oliveros), de marzo de 2015; g) el Informe Técnico
Th
de la UNER; h)  las intervenciones y cuestiona-
mientos de la Dra. Aiassa; i) el informe científico
de los Dres. Damián Verzeñassi y Alejandro Julián
Vallini, en representación del “Instituto de Salud
Socioambiental de la Facultad de Cs. Médicas de
la UNR”; j) el informe del Profesor Lajmanovich; y,
k) el estudio del IARC.
Sentado lo cual, concluye que este marco pro-
batorio da cuenta de los riesgos para la salud del
colectivo involucrado (fs. 1189 vta.).
III. Contra ello, a fs.  1193 y vta., se articuló el
remedio en examen.
En esa presentación, se interesó que la apela-
ción sea concedida con efecto suspensivo.
IV. A fs. 1195, el recurso es concedido con efecto
devolutivo. Y las actuaciones son elevadas a este
rs
Tribunal según oficio número 126 de fs. 1196.
V. Seguidamente, a fs. 1210/1226 vta., los acto-
res, introducen el memorial que autoriza el art. 16
LPC.
Lo propio hace el demandado a fs. 1228/1240.
VI. A fs. 1243/1244 se aceptaron las excusacio-
nes de los Sres. Vocales Dres. Giorgio, Mizawak y
Carubia.
VII. A fs. 1246/1253 vta., el Sr. Procurador Gene-
ral de la Provincia de Entre Ríos, evacúa la vista
conferida a fs. 1197 vta., cuarto párrafo. En su cri-
terio y por los motivos que allí expone, propicia
la revocación del fallo recurrido y el rechazo de
la acción.
VIII. Conforme lo establecido en los arts. 15 y 16
de la Ley de Procedimientos Constitucionales Nº
8369, el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia en la acción de amparo o de ejecu-
ción de primera instancia, conlleva el de nulidad.
Así, este tribunal de alzada debe verificar, aún de
oficio, la existencia de vicios invalidantes; y, en su
caso, proceder según corresponda.
Las partes no efectúan planteo alguno de tal
naturaleza. Tampoco lo señala el MPF; y, del aná-
lisis de las actuaciones, no se advierten defectos
que por su magnitud e irreparabilidad deban ser
expurgados del proceso por esta vía.
IX. Al tiempo de resolver, resulta oportuno
memorar la uniforme y constante doctrina judi-
cial, por la cual, al concederse el recurso de ape-
lación y nulidad de conformidad a lo establecido
por los arts. 15 y 16 de la Ley Nº 8369, otorga a
esta instancia de alzada, la plena jurisdicción
sobre el caso, colocándola frente a la demanda
en la misma situación que el judicante de grado
inferior, pudiendo examinar la causa en todos sus
aspectos, tratar cuestiones no planteadas recursi-
vamente y establecer, aún de oficio, la existencia
de circunstancias impeditivas o extintivas que

operen ipso iure. De igual modo, reconoce al Tri-
bunal la facultad para escrutar y resolver acerca
de la totalidad del caso, tanto en su aspecto
fáctico como jurídico, actuando con plena juris-
dicción y juzgando con la mayor amplitud de
conocimiento, con las limitaciones dadas por la
naturaleza sumarísima del proceso, pudiendo
no solo revocar la resolución apelada, sino tam-
bién reemplazarla por otra decisión ajustada a
derecho (cfr. STJER, Sala Penal - “Barcos de Ferro”
sentencia del 19/02/1993; “Tepsich”, sentencia del
te
05/09/1994, LSAmp. 1994, fº256; “De Giusto” sen-
tencia del 02/07/1993, LSAmp. 1993, fº 358; “Tra-
verso de Ormaechea”, Sentencia del 04/11/1994,
LSAmp.  1994, fº 301; “Romero”, sentencia del
eu
08/11/1994, LSAmp.1994, fº 307, entre otros.).
Dentro del marco cognoscitivo reseñado,
corresponde que demos respuesta al planteo
recursivo.
R
X. En ese orden, destaquemos que, en el pro-
mocional de fs. 331/364 vta., los actores dijeron
interponer acción de amparo ambiental contra el
Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos.
n
Alegaron que el Decreto Provincial Nº
2239/2019 GOB del 01/08/2019 viola la cosa juz-
gada de la sentencia recaída en “Foro 1”. Agrega-
so
ron que el Ejecutivo Provincial soslayó el informe
ambiental que fuera exigido en ese pronuncia-
miento. Y, también, se apoyaron en lo resuelto en
la causa “Foro 2”.
om
Ahora bien, con el fin de una mejor exposición,
repasemos estos antecedentes:
a) “Foro 1”.
En una primer causa judicial, se resolvió: “1º)
Admitir parcialmente la acción, prohibiendo la
fumigación terrestre con agrotóxicos en un radio
Th
de mil metros (1.000 m)  alrededor de todas las
escuelas rurales de la Provincia de Entre Ríos, y
la fumigación aérea con iguales pesticidas en un
radio de tres mil metros (3.000 m)  alrededor de
dichos establecimientos educativos; todo ello,
hasta tanto se determine por las áreas estatales
específicas que se obtendrán idénticos efectos
preventivos para la salud de alumnado y personal
que asiste a los mismos con distancias diferentes.
2º) Exhortar al Estado Provincial para que, a través
de sus reparticiones, efectúe en forma exhaustiva
Clarisa A. Neuman
y sostenida en el tiempo, los estudios que per-
mitan delinear pautas objetivas en torno al uso
racional de químicos y agroquímicos, poniendo
el acento precisamente en la prevención de los
daños; y a realizar una correcta evaluación que
permita determinar el estado de situación actual
de contaminación, como paso imprescindible
rs
para identificar las medidas que deben adop-
tarse, su idoneidad y los espacios que deben
mejorarse. 3)  Condenar al Estado Provincial y al
CGE a que en el plazo de dos (2) años contados
desde la presente procedan a implantar barreras
vegetales a una distancia de ciento cincuenta
metros (150 m) de todas las escuelas rurales de la
Provincia, con las especificaciones detalladas en
los considerandos. 4º) Suspender de inmediato
las aplicaciones de productos fitosanitarios en
las áreas sembradas lindantes a las escuelas rura-
les, en horario de clases, debiendo efectuarse las
aplicaciones en horarios de contra turno y/o fines
de semana, a modo de asegurar la ausencia de
los alumnos y personal docente y no docente en
los establecimientos durante las fumigaciones.
(...)” (de la sentencia del 01/10/2018).
Ese pronunciamiento, salvo la condena a cargo
del CGE en el punto “3)” y la totalidad del apar-
Actualidad Ambiental del Litoral
tado “4)”, fue confirmado por la Sala Nº 1 de este
Alto Cuerpo, cuando ejercía la competencia de
Alzada en materia de amparos (sentencia del
29/10/2018).
Finalmente, al momento de resolver sobre
la concesión del recurso extraordinario fede-
ral y atento el dictado del Decreto Nº 4407 del
14/12/2018, se declaró abstracta la cuestión a
resolver (sentencia del 26/02/2019). En ese mismo
resolutorio se subrayó que la barrera vegetal no
había recibido planteo recursivo alguno. 315
b) “Foro 2”.
En estas actuaciones, el fallo dispuso “1º)
Admitir parcialmente la demanda y, en conse-
cuencia, decretar la nulidad parcial del Decreto
nº 4407/2018 (fecha 14/12/2018 publicado el
02/01/2019) por ser inconstitucional por vio-
lación de la Cosa Juzgada al no ajustarse al
estándar normativo del fallo dictado por el Dr.
Oscar Daniel Benedetto —Vocal de la Sala  II en
lo Civil y Comercial de Paraná— y ratificado
contra el Estado en esta cuestión por la Sala de
 FUMIGACIÓN
Procedimientos Constitucionales y Amparos del
STJER en fallo del 29/10/2018 en los autos ‘Foro
Ecologista de Paraná y otra c. Superior Gobierno
de la Provincia de Entre Ríos y otro s/ Acción de
Amparo’ nº 23.709, y consecuentemente violar
los arts.  1, 5, 65, 186, 203 de la Constitución de
Entre Ríos, arts. 1, 18, 75 inc. 22 de la Constitución
Nacional, y artículo 25 (inc. ‘c’) de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. La nulidad
alcanza a la siguiente parte ‘artículo  1º: Prohí-
banse las aplicaciones terrestres de fitosanitarios
te
en lugares donde existan escuelas rurales lindan-
tes a lotes de uso productivo, debiendo respe-
tarse una distancia de cien (100) metros entre los
límites o cercos de la escuela y el cultivo lindero,’
eu
y el art. 2º donde dispone ‘Prohíbanse las aplica-
ciones aéreas de fitosanitarios en lugares donde
existan escuelas rurales lindantes a lotes de uso
productivo, debiendo respetarse una distan-
cia de quinientos (500) metros entre los límites
R
o cercos de la escuela y el cultivo lindero’. Que-
dando en pie consecuentemente las distancias
de interdicción de fumigaciones fijadas aquella
sentencia. Y corresponde desestimar la demanda
en las demás disposiciones en cuanto se regulan
n
cuestiones no alcanzadas por el citado fallo” (de
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
la sentencia del 28/03/2019).
so
Radicados los autos ante la Sala Nº 1 de este
STJER, se rechazó la apelación interpuesta por
el Estado Provincial (sentencia del 14/05/2019);
aunque, luego, se concedió el recurso extraordi-
nario federal con efecto devolutivo (sentencia del
om
26/07/2019).
XI. Sentado todo lo anterior, advertimos que
lo resuelto en “Foro 1” no es alcanzado por el
316
efecto expansivo de la cosa juzgada previsto en
el art. 33º de la Ley General del Ambiente; y, del
minucioso análisis de ese decisorio, surge que sus
Th
disposiciones son de carácter transitorio. Allí, en
el punto 1º) se admite la prohibición de fumiga-
ciones en un determinado radio “...hasta tanto se
determine por las áreas estatales específicas que
se obtendrán idénticos efectos preventivos para
la salud del alumnado y personal que asiste a los
mismos con distancias diferentes” y brindó un
piso de reconocimiento de derechos al imponer
“la obligación de garantizar por las áreas estata-
les específicas que se obtendrán idénticos efec-
tos preventivos para la salud...”.
En los puntos 2º) y 3), como dijimos, exhortó al
Estado Provincial a la realización de ciertos estu-
dios que permitan delinear pautas en torno al uso
racional de químicos y agroquímicos; y, condenó
a esa misma parte a que en el plazo de 2 años
proceda a implantar barreras vegetales a una dis-
tancia de ciento cincuenta metros (150 mts.) de
rs
todas las escuelas rurales de la Provincia, respec-
tivamente. En cumplimiento a esa manda judicial
(punto 1º) fue dictado el Decreto Nº 4407/2018,
objeto de impugnación en “Foro 2”.
En la sentencia, esto es: “Foro 1”, se observan
dos contenidos: uno declarativo de derechos, en
cuanto al requerimiento de determinación por
las áreas estatales específicas de que se obten-
drán idénticos efectos preventivos para la salud;
y otro de ejecución, referido al cumplimiento e
implementación de la solución contenida en el
punto 1º de dicho resolutorio.
De ello se desprende la imposibilidad de dotar
de carácter de inmutabilidad a la sentencia. Ello
porque las medidas que se tomen en conse-
cuencia pueden ser temporales, adaptativas y
de aproximación a soluciones aceptables. Varias
decisiones posteriores se emitirán en relación
con aspectos específicos hasta alcanzar una solu-
ción razonable.
Tras haber efectuado el análisis de lo allí deci-
dido y del iter procesal de “Foro 1”, hemos de
señalar que los efectos de ese resolutorio se
caracterizaron por su transitoriedad, los que fina-
lizaron con el dictado del Decreto Nº 4407/2018.
Así lo entendió la Sala Nº 1 de este STJER en sen-
tencia del 26/02/2019, al decretar la declaración
de abstracción de la controversia en oportunidad
de abordar el recurso extraordinario federal inter-
puesto por la accionada.
Vale decir que el fallo dictado en “Foro 1” no
representa a la actualidad un límite o plataforma
contra la cual contrastar el Decreto Nº 2239/2019,
por haberse extinguido el conflicto allí planteado
al integrarse la laguna normativa preexistente,
por medio del Decreto Nº 4407/2018. Así lo
sostuvo el Tribunal: “... deviniendo a mi criterio
abstracto el planteo recursivo presentado por
el Estado Provincial respecto de la prohibición
dispuesta judicialmente, ya que la misma ha
perdido vigencia con el dictado del mencionado

decreto...” (voto de la mayoría al resolver la impug-
nación recursiva federal del Estado Provincial).
En este sentido se ha sostenido reiteradamente
que los jueces se hallan habilitados para exami-
nar de oficio la subsistencia o la desaparición de
la finalidad del litigio, pues ello constituye un
requisito jurisdiccional (Fallos: 262:226; 281:401,
293:518 entre otros) ya que los decisorios de la
judicatura deben ajustarse a las condiciones
existentes al momento en que se dictan, aunque
te
sean sobrevinientes y producidos durante la sus-
tanciación del proceso (Fallos: 259:76; 267:499;
311:787; 329-4717, entre otros). De tal forma que
no corresponde emitir pronunciamiento cuando
eu
a la luz de esas circunstancias se ha tornado inofi-
cioso decidir la cuestión materia de agravios;
siendo ello lo acontecido en el caso “Foro 1”.
Sin embargo, lo comprendido en la cosa juzgada
de “Foro 1” es la referida a la condena a implantar
R
barreras vegetales a una distancia de 150 m. De
todas las escuelas rurales de la Provincia.
En ese aspecto, el pronunciamiento fue con-
firmado por sentencia de fecha 29/10/2018 de la
n
Sala Nº 1 del STJ. Al momento de resolver sobre
la concesión del recurso extraordinario federal,
entendió “...que el recurso ha devenido abstracto
so
en cuanto a los agravios federales invocados,
es decir, en cuanto a la prohibición de fumigar,
como así también advierto que no existe plan-
teo alguno (federal o no) en relación a la imple-
mentación de barreras vegetales” (sentencia del
om
26/02/2019). De este modo, el decisorio respecto
a las barreras vegetales quedó firme y en conse-
cuencia cualquier límite de distancia a adoptar
debe respetar este mínimo de 150 m.
En este sentido se patentiza la contradicción en
la que incurre el art. 2 del Decreto Nº 2239/2019
Th
GOB. Allí, se dispone que la distancia de 100 y
500 m., para establecer la zona de exclusión, se
medirá “desde el centro del casco de la escuela
rural”.
Así, se observa que se estaría permitiendo la
fumigación dentro de los 150 m. anteriores al
cerco vivo que establece la sentencia, en contra-
dicción con la finalidad protectoria de esa barrera
vegetal. Ello, resulta incompatible con las consi-
deraciones de “Foro 1”.
Clarisa A. Neuman
Sobre este punto, advertimos además que del
expediente administrativo Nº 2294731 surge el
informe técnico del mapeo de las escuelas rura-
les en la Provincia de Entre Ríos, realizado por la
UNER, la Dirección de Agricultura y Apicultura y el
Consejo General de Educación.
rs
En el mismo, los organismos intervinientes
clasificaron los 837 establecimientos educativos
generando una escala de prioridades entre las
escuelas rurales para avanzar en la implementa-
ción de cortinas vegetales, teniendo en cuenta
para ello el entorno del establecimiento, la can-
tidad de alumnos y la proporción de bosques en
cada una de las áreas de influencia.
Es decir que, si bien el demandado comenzó
a ejecutar la condena impuesta en “Foro 1”, el
mismo debe extremar los recaudos para que, la
plantación de las barreras vegetales lo sea a la
distancia dispuesta en dicho fallo, pues, insisti-
mos, lo allí dispuesto hizo cosa juzgada y debe
ser respetado.
De lo expuesto, se impone declarar la nulidad
parcial por inconstitucionalidad del art.  2 del
Decreto Nº 2239/2019 GOB; en cuanto dispone
Actualidad Ambiental del Litoral
que las medidas lo sean desde el centro del casco
de la escuela.
XII. En la sentencia recaída en “Foro 1” se esta-
blecieron efectos transitorios, hasta tanto se
determine por las áreas estatales específicas que
se obtendrán idénticos efectos preventivos para
la salud de alumnado y personal de las institucio-
nes. A nuestro criterio, se cumplimentó con esa
manda.
Aún, ubicándonos en la hipótesis que propo-
nen quienes accionan, lo dispuesto en el punto 317
2º), en modo alguno podría ser considerado
alcanzado por la cosa juzgada.
Cuestión esta claramente importante e inelu-
dible para el Estado, pero desde nuestra pers-
pectiva no es alcanzada por la cosa juzgada de la
sentencia en el caso concreto: “Foro 1”.
Es que “prohibir” y “condenar” son términos
imperativos de los puntos 1º) y 3º) de la senten-
cia bajo estudio. Mientras que “exhortar” (punto
2º)), implica instar al Estado Provincial a efectuar
estudios en forma exhaustiva y sostenida en el
 FUMIGACIÓN
tiempo, sobre la temática que nos ocupa. Ello, no
constituye una condena que ha de enlazarse con
la prohibición o con la condición para fijar distan-
cias menores a las contenidas en el punto 1º) del
fallo recaído en “Foro 1”.
El punto 2º) de “Foro 1”, exhortó al Estado; y, en
consecuencia, no estableció una obligación legal
específica. Sino, más bien exhortó, con carácter
político y sin desconocer la facultad discrecional
de la Administración, a cumplir un objetivo, sin
te
decirle cómo hacerlo, ya que los medios para
llevarlo a cabo están más allá de la competencia
judicial. La decisión del juez no implicó una orden
de hacer; respetando los límites constitucionales
eu
impuestos por la separación de poderes.
Sobre estas pautas, reafirmamos nuestra deci-
sión de considerar la ausencia de cosa juzgada
en la sentencia “Foro 1”, con el alcance de su
efecto previsto en el art. 33º de la Ley General de
R
Ambiente, teniendo en cuenta las complejas aris-
tas sociales, políticas y económicas que presenta
este proceso que ha exigido un mecanismo de
debate y resguardo que permitan solucionar el
n
conflicto sin vulnerar la garantía de debido pro-
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
ceso legal de las partes involucradas. Surgen aquí
las imperfecciones que presenta la Ley General
so
del Ambiente ante las escasas reglas procesales
que contiene y que la tornan insuficiente para
enfrentar esta problemática. El legislador nacio-
nal no ha regulado un proceso adecuado para
canalizar discusiones en pos de desactivar con-
om
flictos que envuelven este tipo de derechos. Así,
la Ley Nº 25.675 no contempla: a) la posibilidad
de juzgamiento colectivo de conflictos individua-
les homogéneos; b)  la exigibilidad de controlar
la calidad del representante colectivo en el caso
318
concreto; c)  la posibilidad de ampliar demanda
por otros legitimados; d) la intervención de terce-
Th
ros en forma adecuada; e) normas sobre publici-
dad del proceso y notificaciones; f ) normas sobre
litispendencia; y, g)  modos de implementar la
decisión y ejecutar la sentencia.
En dicho contexto, cobra especial importancia
la prudencia con la que debe actuar el juez, la
manera razonada en que debe dirigir su opción,
analizando cuál, de todas las variantes posibles,
es la más justa a las circunstancias del caso y los
efectos que puedan derivarse de su decisión,
especialmente aquí que se encuentra en juego un
interés que trasciende la frontera de lo individual.
Cabe señalar que el proceso colectivo ambien-
tal no puede quedar equiparado en ningún
aspecto al proceso bilateral en su concepción
clásica. En tanto, las controversias que se suscitan
rs
en esta clase de contiendas, en la mayoría de los
casos, indudablemente terminan por involucrar a
distintos estamentos de la sociedad civil.
En efecto, la cuestión a resolver se presenta en
un entorno complejo en el cual entran en juego
incumbencias estatales administrativas y legisla-
tivas, disputas científicas de diversa índole e inte-
reses económicos, productivos y empresariales
relevantes para el progreso y desarrollo de las
regiones. Es por ello, que los argumentos susten-
tados esencialmente en vicisitudes procesales no
pueden servir de base para obviar el debate pro-
puesto cuya importancia y trascendencia resulta
incuestionable.
En el proceso ambiental el juez debe cumplir un
rol activo en todos los aspectos. Máxime, cuando
su resolución contiene mandatos que pretenden
vincular competencias que son propias de los
otros poderes del Estado y que, a los efectos de
implementar lo dispuesto en la sentencia, deben
poner en movimiento distintos mecanismos téc-
nicos, administrativos y presupuestarios. Es por
ello que el juzgador, con prudencia y gradua-
lismo, debe armonizar la solución del problema
mediante formas o métodos no rigurosos.
En este sentido, el Cód. Civil y Comercial asigna
este nuevo papel a los jueces estableciendo a su
cargo facultades y deberes que aparecen trans-
versalmente consagrados en los diversos micro-
sistemas de derechos reconocidos en la nueva
normativa de fondo.
Verdaderamente “...la cuestión ambiental trajo
aparejados nuevos desafíos a la judicatura nacio-
nal, no solo por la consagración constitucional
del derecho humano a un ambiente sano, equi-
librado y apto para el desarrollo, sino por sus
características transformadoras y peculiares que
exigen un apartamiento de los cánones clásicos
del derecho.
Los procesos judiciales colectivos que tienen
por objeto la protección del ambiente transcurren

por muchas vicisitudes que escapan a los clásicos
modelos preestablecidos. Cada caso es singular y
el devenir procesal tiene como objetivo una solu-
ción concreta, real e integral que va más allá de
la verdad formal con la que se puede contentar
cierta parte de la doctrina, para la cual las sen-
tencias resuelven el litigio, desprendiéndose de
la verdad material de los hechos.” (Villafañe, Leo-
nardo; “Notas sobre el contenido de las resolucio-
nes ambientales”; RDAmb 49, 09/03/2017, 163;
AR/DOC/3410/2017). Por su parte, en virtud de la
te
vía recursiva federal intentada por el Estado Pro-
vincial, “Foro 2” se encuentra a estudio y resolu-
ción de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Entonces, no se encuentra firme ni consentido
eu
por la parte accionada, por cuanto sus efectos, si
bien devolutivos, no comportan el alcance de la
cosa juzgada atribuible a una sentencia no ata-
cada o a cuyo respecto se hubieran agotado las
instancias recursivas.
R
En este sentido el Eduardo Couture expresa
que la cosa juzgada es la “autoridad y eficacia de
una sentencia judicial cuando no existen contra
ella medios de impugnación que permitan modi-
n
ficarla” (Fundamentos del Derecho Procesal Civil,
Tercera edición póstuma, p. 401. Roque Depalma
Editor).
so
Ello así, viabiliza el estudio de las cuestio-
nes tratadas y dispuestas por el Decreto Nº
2239/2019, pudiendo haber ingresado el magis-
trado de grado al análisis de esta norma en pleno
om
ejercicio de la jurisdicción que legal y constitu-
cionalmente le ha sido atribuida; vale decir, sin
mayores ataduras con los fallos que referencia
previamente.
Agregamos que lo aquí debatido implica
analizar el test constitucional del Decreto Nº
Th
2239/2019. Y, en relación a su antecesor, el
Decreto Nº 4407/2018 (objeto de impugnación
en el caso “Foro 2”), se han introducido variadas
y significativas innovaciones.
El Decreto Nº 2239/2019, es receptivo de reco-
mendaciones, estudios e informes que le dieron
sustento y motivación.
Así, introduce disposiciones regulatorias sobre:
la verificación del buen estado de las máquinas
y herramientas utilizadas para las aplicaciones;
Clarisa A. Neuman
idoneidad y registración de las mismas; obli-
gación de aviso con cuarenta y ocho horas de
anticipación a efectuar la aplicación, conforme
Buenas Prácticas Fitosanitarias y Guía de Uso Res-
ponsable de Agroquímicos; presencia y control
por parte de Ingeniero Agrónomo; aplicaciones a
contra turno, fines de semana y feriados; control
rs
on line de información geo referencial; alarmas
instaladas en pulverizadoras; sistema web de
gestión de información; conformación de uni-
dades centinelas y de unidades de control; pro-
grama de seguimiento de la salud de agricultores
y comunidades rurales; y, Registro Provincial de
Tumores, entre otras disposiciones.
En esa línea se advierte que el Decreto Nº
2239/2019 GOB compromete la participación y
apoyo de organismos oficiales, en el desarrollo e
implementación de esta nueva reglamentación;
y, la incorporación de convenios de colaboración
a celebrarse con: la Facultad de Ciencias Agro-
pecuarias de la UNER; Facultad de Ciencias de la
Salud de la UADER; y el Instituto Nacional de Tec-
nología Agropecuaria (INTA).
La norma innova respecto a las “Unidades Cen-
tinelas”, con la intervención de profesionales y
Actualidad Ambiental del Litoral
funcionarios especializados. También, admite
un control on line de información geo referen-
cial y la trazabilidad de los productos objeto de
aplicaciones.
Crea un Registro de Máquinas Aplicadoras, con
la finalidad de elevar el nivel de protección de la
salud humana y el ambiente.
Estas cuestiones, instituyen un sistema de con-
trol que, a la luz de los informes técnicos que le
dieron sustento, parece adecuado. Al menos, en 319
el reducido margen de conocimiento que habi-
lita el proceso de amparo.
XIII. Insistimos: el objeto perseguido por los
amparistas en el caso “Foro 1” tuvo por sustrato
la alegada falta de control y el vacío legislativo
sobre el asunto allí introducido, consistente en
la inexistencia de una norma específica que esta-
bleciera las distancias para efectuar aplicaciones
de productos agroquímicos en torno a estableci-
mientos educativos rurales, tal como sí se encon-
trara previsto respecto a plantas urbanas y/o
núcleos poblacionales.
 FUMIGACIÓN
Mientras que, en “Foro 2”, tal como lo señalare-
mos ut supra, se interesó la inconstitucionalidad
de las disposiciones del Decreto Nº 4407/2018.
Amén de la suerte procesal de esas actuacio-
nes, el art. 18 del Decreto 2239/2019 derogó su
antecesor.
En este caso, la pretensión expuesta por los
amparistas radica en el pedido de nulidad abso-
luta del Decreto Nº 2239/2019, que sí contiene
dispositivos que regulan cuestiones que origina-
te
riamente fueran señaladas como situaciones no
contempladas o vacíos legislativos, instituyendo
a su vez un sistema de aplicación y control que
luce integral.
eu
Entonces, vale poner de resalto que no se veri-
fica identidad de objeto, sujetos y causa, entre los
pleitos referenciados. Y, de este modo, se paten-
tiza la inexistencia de cosa juzgada. Salvo, en rela-
ción a la referida barrera vegetal.
Consecuentemente, afirmamos que no existe
R gresividad (cfr.  art.  4 Ley Nº 25.675), incluyendo
cosa juzgada en relación a “Foro 1”. De este modo,
se resquebraja el fundamento que vertebra la
sentencia del Juez a quo.
n
XIV. El Poder Ejecutivo Provincial explicitó
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
el elemento causal del dictado del Decreto Nº
so
2239/2019; es decir: los informes originados en
distintas áreas gubernamentales competentes;
y, también, en opiniones de relevancia científica.
Esa cuestión tramitó en sede administrativa en
las actuaciones Nº 2294731/19.
om
En esa línea, el art.  33 de la Ley General del
Ambiente otorga a “los dictámenes emitidos por
organismos del Estado sobre daño ambiental,
agregados al proceso”, el carácter de “informes
320 periciales, sin perjuicio del derecho de las partes
a su impugnación”.
Th
Así, el Decreto cuestionado se apoyó en: a) los
estudios de las unidades centinelas, del Dr. Lan-
dgraf; b)  el “Informe: Jornadas de buenas prác-
ticas de aplicación de productos fitosanitarios
con énfasis en los entornos periurbanos”; c)  lo
expuesto por el Ministerio de Agricultura y Gana-
dería de la Nación; d) la Resolución del SENASA;
e)  el informe de la Secretaría de Ambiente Pro-
vincial; f )  el análisis del Departamento de Sani-
dad Vegetal de la Subsecretaría de Agricultura
y Apicultura dependiente de la Secretaría de
Producción; g) el informe del médico especialista,
Director de Tumores de la Prov. de Córdoba, Dr.
Alonso; h) el informe de la Comisión Nacional de
Agroquímicos, integrada por expertos del CONI-
CET; e, i) el informe del Director de Epidemiología.
Conforme estas consideraciones, surge que el
rs
Estado Provincial ha procedido a la reglamenta-
ción de la Ley Nº 6599 y el Decreto Nº 279/2003
SEPG, haciendo efectivo ejercicio del Poder
de Policía a través del dictado del Decreto Nº
2239/2019. Repetimos, allí se instrumenta un sis-
tema general y global que tiene por objeto regu-
lar la aplicación de plaguicidas y agroquímicos en
las proximidades a establecimientos educativos
rurales. También, aumenta las obligaciones en
materia de control sobre el régimen de aplicacio-
nes, en miras de alcanzar un mayor nivel de pro-
tección de alumnos y personal de las escuelas;
ello, respecto del existente hasta el momento de
su dictado. La norma se ajusta al principio de pro-
cuestiones y adoptando medidas no ordenadas
en la sentencia recaída en “Foro 1”.
En esa línea: “El Estado ejerció así su poder de
policía con razonabilidad lo que se extrae de
los considerandos y el Anexo del Decreto cues-
tionado. Así el mismo se funda en los informes
y estudios de áreas competentes, en el informe
del CONICET y en las pruebas de buenas prácticas
de las cuales 4 fueron realizadas en nuestra Pro-
vincia, y otros estudios” (del dictamen del MPF,
fs. 1252 vta.).
Tal como precedentemente se dijera, el acto
administrativo atacado vino a instrumentar un
sistema general y global, que luce integral, donde
sus piezas y disposiciones han de entenderse y
justificar su existencia unas en relación a las otras
allí contenidas y a las que resultan reglamentadas
por el mismo.
Conforme el criterio expuesto sobre la inexis-
tencia de cosa juzgada a la que deba someterse
el análisis de legalidad y constitucionalidad del
Decreto Nº 2239/2019, la fijación de distancias
distintas a las dispuestas en el caso “Foro 1”,
estaba y está dentro de las facultades del poder
de policía y reglamentarias atribuidas constitu-
cionalmente al Poder Ejecutivo Provincial. Asi-
mismo, no emerge de “Foro 1” que sobre la base

de la opinión de las áreas estatales específicas, la
decisión del Estado deba consistir en una distan-
cia precisa y determinada respecto a las escuelas
rurales; amén de la tacha constitucional parcial
que merece el art. 2 del Decreto Nº 2239/2019.
En tal sentido, expresamos que la razonabili-
dad (arts. 14 y 28 de nuestra Constitución Nacio-
nal y 65 de la Constitución Provincial) debe estar
presente en toda la actividad del Estado, ya que
constituye un límite contra la arbitrariedad de
te
los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, impi-
diendo que estos actúen por su sola voluntad o
capricho.
eu
Queremos traer a colación las palabras del Dr.
Juan Francisco Linares, quién con su claridad
intelectual ha dicho que “La plena verdad se
alcanza si se tiene en cuenta que lo ‘razonable’ o
‘axiológicamente válido’ constituye un conjunto
de valoraciones en función de valores jurídicos
de Justicia, Solidaridad, etc.
R principio de sustentabilidad, por el cual el desa-
Y el Juez en general y con mayor razón el Juez
constitucional debe, cuando falla, procurar que
su vivencia axiológica se haga objetiva, no incu-
n
rra en contradicción con datos objetivos como
los textos constitucionales o fallos anteriores,
o juicios de valor fundamentales de la entidad
so
social en que vive” (Linares, Juan Francisco, “El
‘debido proceso’ como garantía innominada en
la Constitución Argentina”, Anales de la Facultad
de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad
Nacional de La Plata, p. 637).
om
Así, un acto puede existir por haber sido dic-
tado y estar vigente, fundamentado en cuanto
se apoya en normas jurídicas, pero solo tendrá
fundamento de “razonabilidad” cuando sea justo.
A ello agregamos que, si reparamos en “...que
Th
todos los habitantes gozan del derecho a un
ambiente sano, equilibrado, apto para el desa-
rrollo humano y para que las actividades pro-
ductivas satisfagan las necesidades presentes
sin comprometer los de las generaciones futuras;
y tienen el deber de preservarlo...” (art.  22 de la
Constitución Provincial); “...que las autoridades
proveerán a la protección de este derecho, a la
utilización racional de los recursos naturales...”;
que “...corresponde a la Nación dictar las nor-
mas que contengan los presupuestos mínimos
Clarisa A. Neuman
de protección, y a las provincias, los necesarios
para complementarlos, sin que aquellas alteren
las jurisdicciones locales...” (art. 41 CN); que en la
interpretación y aplicación de la Ley General de
Ambiente debemos sujetarnos a los principios
que se encarga de enumerar el artículo  4 de la
misma, entre los que se encuentran: a) el princi-
rs
pio de congruencia que debe respetar la legisla-
ción provincial referida a lo ambiental respecto
de esta ley; b) principio precautorio; c) principio
de equidad intergeneracional referido a que los
responsables de la protección ambiental deberán
velar por el uso y goce apropiado del ambiente
por parte de las generaciones presentes y futuras;
d) el principio de progresividad en el sentido que
los objetivos ambientales deberán ser logrados
en forma gradual, a través de metas interinas y
finales proyectadas en un cronograma temporal
que facilite la adecuación correspondiente a las
actividades relacionadas con esos objetivos; e) el
rrollo económico y social, y el aprovechamiento
de los recursos naturales deberán realizarse a tra-
vés de una gestión apropiada del ambiente, de
manera tal de no comprometer las posibilidades
de las generaciones presentes y futuras; cuestio-
Actualidad Ambiental del Litoral
nes estas a las que parece ajustarse el Decreto Nº
2239/2019.
Finalmente, no debe perderse de vista que se
ha acudido a un especial proceso constitucional,
excepcional y restrictivo, como el de la acción de
amparo, creado para lograr la oportuna restau-
ración de la lesión de un derecho de raigambre
constitucional, ilegítimamente producida por un
acto, hecho u omisión de un tercero, debiendo
tal ilegitimidad revelarse de modo manifiesto,
apareciendo en grado de evidencia, dentro del 321
limitado margen de apreciación que permite la
naturaleza sumaria de la acción —arts. 1 y 2 de la
Ley Nº 8369—.
XV. Por último, atento lo sensible y la trascen-
dencia de la problemática que nos convoca, esti-
mamos pertinente que el Poder Legislativo de
la Provincia de Entre Ríos aborde esta cuestión,
a través del dictado de la Ley que corresponda.
Ello, en un plazo razonable y conforme la natura-
leza representativa de la Legislatura, que habilita
el debate de distintas fuerzas políticas; y, posibi-
lita la participación de especialistas, ciudadanos,
 FUMIGACIÓN
organizaciones de la sociedad civil y sujetos
involucrados.
XVI. En conclusión, según todo lo expuesto pre-
cedentemente, sumados a los fundamentos del
dictamen del MPF (fs.  1246/1253 vta.), mientras
resulten compatibles, propiciamos: 1.- Recha-
zar parcialmente la apelación interpuesta por el
Estado Provincial; y, Confirmar la sentencia de
grado en cuanto dispuso la declaración de nuli-
dad por inconstitucionalidad e ilegalidad del art. 2
te
del Decreto N.º 2239/2019 GOB, solo en relación
al inicio de la distancia de la “Zona de Exclusión”, la
que, en consecuencia, deberá medirse a partir de
la “barrera vegetal”. 2.- Hacer lugar parcialmente a
eu
la apelación interpuesta por el Estado Provincial
y, en todo lo demás, Revocar el pronunciamiento
venido en revisión y Rechazar la acción de amparo
intentada. 3.- Condenar al Estado Provincial a que
en el plazo de 20 días hábiles subsane el art.  2
del Decreto Nº 2239/2019, de conformidad a lo
R
ordenado en el apartado 1.-. 4.- Exhortar al Poder
Legislativo de la Provincia de Entre Ríos a que, en
un plazo razonable, dicte una Ley que regule la
temática. 5.- En cuanto a las costas, en virtud de
n
los derechos que se alegaron conculcados y la
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
solución arribada, propiciamos que, en todo el
proceso, se impongan por su orden.
so
om
322
Th
Así votamos.
Por los fundamentos del acuerdo que ante-
cede; se resuelve: 1.- Establecer que no existe
nulidad. 2.- Rechazar parcialmente la apelación
interpuesta por el Estado Provincial; y, Confirmar
la sentencia de grado en cuanto dispuso la decla-
rs
ración de nulidad por inconstitucionalidad e ile-
galidad del art. 2 del Decreto N.º 2239/2019 GOB,
solo en relación al inicio de la distancia de la “Zona
de Exclusión”, la que, en consecuencia, deberá
medirse a partir de la “barrera vegetal”. 3.- Hacer
lugar parcialmente a la apelación interpuesta por
el Estado Provincial y, en todo lo demás, Revocar
el pronunciamiento venido en revisión y Recha-
zar la acción de amparo intentada. 4.- Conde-
nar al Estado Provincial a que en el plazo de
20 días hábiles subsane el art.  2 del Decreto Nº
2239/2019, de conformidad a lo dispuesto en el
apartado 2.- de la presente. 5.- Exhortar al Poder
Legislativo de la Provincia de Entre Ríos a que, en
un plazo razonable, dicte una Ley que regule la
temática. 6.- Imponer las costas en ambas instan-
cias por su orden. 7.- Protocolícese, notifíquese
—cfme. arts. 1, 4 y 5 Ac. Gral. Nº 15/18 SNE— y, en
estado bajen. — Susana E. Medina. — Germán. R.
F. Carlomagno. — Bernardo I. R. Salduna. — Martín
F. Carbonell. — Juan R. Smaldone.
 La sentencia del STJER en
“Foro Ecologista de Paraná (3)
c. Provincia de Entre Ríos” y

rs
sus tensiones con el derecho
ambiental

te
Clarisa A. Neuman (*)

eu
Sumario I. Introducción.– II. El derrotero judicial previo.– III. Tensiones existen-
tes entre la decisión del STJER en “Foro 3” y el derecho ambiental.– IV. A modo
de conclusión.
R
I. Introducción ampliación de las áreas cultivadas en nuestro
país, un aumento en la cantidad de fumigacio-
El caso bajo análisis se inscribe en una pro- nes realizadas y un consecuente acercamiento
n
blemática que se reproduce en gran parte de los cultivos a las poblaciones (2). En para-

Actualidad Ambiental del Litoral

del territorio de nuestro país y que involu- lelo, la incertidumbre respecto de los efectos
cra aristas ambientales, científicas, sociales y del uso de agroquímicos se hizo notar rápida-
so

económicas. Es que el cambio en el modelo mente en el clamor de los llamados “pueblos

de producción agrícola (1), trajo consigo la fumigados”, apoyados por las observaciones
de los profesionales de la medicina local, que
se constituyeron como las primeras alertas
respecto de las probabilidades de daños al
om

(*)  Abogada especialista en Derecho de Daños ambiente y, consecuentemente, a las perso-

por la FCJS-UNL. Coordinadora del área ambiental
de la Procuración General de la Corte Suprema de
Justicia de Santa Fe. Estudiante del Máster en Dere-
cho Ambiental y Urbanístico por la Universidad de
Limoges y la Especialización en Derecho Ambiental
y Patrimonio Cultural por la FCJS-UNL. Miembro
Th
nas que las aplicaciones de los agroquímicos
traían consigo.
A treinta años de este cambio en el modelo 323
productivo, puede decirse que la incertidum-
bre respecto de los daños provocados por las

del equipo de Colaboradores del CAI+D “La Gober-
nanza del cambio ambiental y desarrollo: un estudio
de casos en la Provincia de Santa Fe” de la FCJS-UNL.
Jefa de trabajos prácticos en las materias de Obli-
gaciones y Responsabilidad Civil en la UCSE - Sede
Rafaela.
 (1)  A nivel interno esta situación se produjo
con la puesta en vigencia de la res. 167/1996 de la
Secretaría de Agricultura que autorizó el cultivo de
semillas genéticamente modificadas tolerantes a
los agroquímicos, y a nivel internacional coincidió
fumigaciones va decreciendo (3). Esto es así por
con el aumento de los precios internacionales de los
agro-alimentos.
 (2)  Sobre esta cuestión, MARCHIARIO, Enrique
J., “Agroquímicos y derecho subnacional”, Ed. La Ley,
2010.
 (3)  BERROS, María Valeria, “Una decisión a favor
de la protección de la naturaleza y de las personas
 La sentencia del STJER en “Foro Ecologista de Paraná (3) c. Provincia de Entre Ríos”...
la cantidad de prestigiosos estudios científicos
e informes de organismos internacionales que
contribuyen a sostener la nocividad que esta
práctica tiene para el ambiente y la salud de
las personas. Desde los primeros estudios rea-
lizados por Carrasco donde se reportaban los
daños en el desarrollo embrionario que el uso
del glifosato podría traer consigo (4), pasando
por los que advierten probables daños al suelo
y las aguas (5), llegando más aquí en el tiempo
al reconocimiento más reciente por parte de
te
IARC - OMS que en 2015 calificó al glifosato y a
otros dos pesticidas como probablemente carci-
nógeno para humanos ubicándolos en el grupo
“2A”, lo que significa que el agente es proba-
eu
blemente carcinógeno para los humanos (6), la
ciencia desde distintas instituciones ha contri-
buido para formar un conocimiento bastante
robusto sobre los riesgos de esta actividad.
En este escenario, la cuestión relativa a
R grupo especialmente vulnerable a los daños
las zonas de resguardo de las fumigacio-
nes de acuerdo con criterios precautorios y
n
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
que trabajan y se educan en las escuelas rurales”,
Ed. La Ley, 2019.
so
 (4)  CARRASCO Andrés, “Efecto del glifosato en el
desarrollo embrionario de  Xenopus laevis (terratro-
génesis y glifosato). Informe preliminar”, Ed.  Labo-
ratorio de Embriología Molecular de CONICET,
om
Universidad de Buenos Aires.
 (5)  Solo para mencionar algunos: VIDAL-
REGONAT - DI LEO - APARICIO - DE GERÓNIMO
- COSTA, “Evaluación del destino ambiental de
plaguicidas agregado al suelo en el noreste santa-
324
fesino”, XXV Congreso Argentino de la Ciencia del
Suelo “Ordenamiento Territorial: un desafío para la
Th
Ciencia del Suelo” Río Cuarto, 27 de junio - 1 de julio
de 2016. CAPRILE - APARICIO - SASAL - ANDRIULO,
“Detección de Atrazina, Glifosato y AMPA en el
Arroyo Pergamino”, XXV Congreso Argentino de
la Ciencia del Suelo “Ordenamiento Territorial: un
desafío para la Ciencia del Suelo” Río Cuarto, 27 de
junio - 1 de julio de 2016.
 (6)  INTERNATIONAL AGENCY OF RESERACH
ON CANCER - OMS, “IARC Monographs Volume 112:
evaluation of five organophosphate inescticides
and herbicides”, 20 de marzo de 2015, www.iarc.fr.
preventivos, se vuelve elemental. Si bien, esta
no es la única medida necesaria para disminuir
los probables daños al ambiente y a la salud de
las personas que pueden darse con esta prác-
tica, sí puede decirse que reviste mayúscula
importancia poniendo un coto a los efectos
nocivos que las derivas pueden provocar (7).
rs
Es por esto, que los conflictos que llegan a la
justicia por las fumigaciones apuntan funda-
mentalmente a establecer distancias mínimas
de resguardo en las cuales estas no se permiten.
La necesidad de protección se agudiza
cuando los sujetos posiblemente afectados
son niños, niñas y adolescentes expuestos a
pocas distancias de las fumigaciones. Según
la Opinión Consultiva de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos 23/2017 sobre
“Medio Ambiente y Derechos Humanos”,
los niños niñas y adolescentes constituyen un
ambientales por lo que los Estados están jurí-
dicamente obligados a hacer frente a esas
vulnerabilidades, de conformidad con el prin-
cipio de igualdad y no discriminación (8).
En este panorama general se inscribe el
conflicto de las fumigaciones en las escuelas
rurales de Entre Ríos el que ha llegado al cono-
cimiento del Superior Tribunal de Justicia de
Entre Ríos en tres oportunidades, dos de ellas
haciendo lugar a las pretensiones de los ampa-
ristas respecto del establecimiento de distan-
cias libres de fumigaciones y una rechazando
la pretensión de estos sujetos. Esta última es la
sentencia que aquí se comenta.
El presente análisis se concentrará, en pri-
mer lugar, en una descripción breve del derro-
tero judicial previo al dictado de la sentencia
en comentario compuesto por las decisiones
dictadas en “Foro 1”, “Foro 2” y la sentencia
 (7)  TOMASONI, Marcos, “No hay fumigación
controlable. Generación de derivas de plaguicidas”,
Ed. Red Universitaria de ambiente y salud, 2013.
 (8)  Consid. 67, Opinión Consultiva 23/2017 del
15/11/2017 solicitada por la República de Colombia
sobre “Medio Ambiente y Derechos Humanos”.

de la sala  III de la Cámara Segunda Civil y
Comercial en la causa “Foro 3”. En segundo
lugar, buscará realizar una síntesis de los prin-
cipales argumentos vertidos por el Superior
Tribunal de Justicia de Entre Ríos para revo-
car la sentencia recaída en dicha causa. En este
último se intentará exponer las tensiones exis-
tentes entre los argumentos utilizados por el
STJER para decidir y algunas instituciones del
derecho ambiental. Específicamente, la cosa
juzgada ambiental, el principio precautorio, el
te
art. 241 del Cód. Civ. y Com., y el principio de
no regresión ambiental.
II. El derrotero judicial previo
eu
Tal como se adelantó, la sentencia que hoy
se comenta es parte de las que ya habían sido
dictadas en el marco de los distintos amparos
ambientales iniciados por el Foro Ecologista
R
de Paraná y la Asociación Gremial del Magis-
terio de Entre Ríos contra la provincia de Entre
Ríos y el Consejo General de Educación. Allí se
puso en evidencia la problemática de las fumi-
gaciones con agrotóxicos llevadas a cabo en
n
las inmediaciones más próximas a las escue-
las rurales de la provincia de Entre Ríos. En la
primera de dichas causas —denominada aquí
so
como “Foro 1”— se solicitó el establecimiento
de una franja de mil metros libre de fumiga-
ciones alrededor de las escuelas rurales y una
zona de resguardo consistente en una barrera
vegetal; se prohíba la fumigación aérea en un
om
radio no menor a los tres mil metros; se ordene
el establecimiento de un sistema de vigilan-
cia epidemiológica sobre los niños, niñas y
adolescentes y personal docente y no docente
que asistan a las escuelas rurales; y a través
de la Dirección de Hidráulica de la Provincia,
se ordene el análisis sobre el agua de lluvia y
Th
agua utilizada para el consumo de los alum-
nos, que comprenda un estudio físico químico
y se investigue la presencia de agrotóxicos.
Al resolver, la sala II de la Cámara Segunda
de Apelaciones de Paraná (9) hizo lugar par-
 (9)  C2ªCiv. y Com., sala  II, 01/10/2018, “Foro
Ecologista de Paraná y otra c. Superior Gobierno
Clarisa A. Neuman
cialmente a la acción de amparo iniciada, por
lo que decidió, en primer lugar, prohibir las
fumigaciones terrestres con agrotóxicos en
un radio de mil metros y aérea en un radio
de tres mil metros de las escuelas rurales de
Entre Ríos “hasta tanto se determine por las
áreas estatales específicas que se obtendrán
rs
idénticos efectos preventivos para la salud del
alumnado y personal que asiste a los mismos
con distancias diferentes”. En segundo lugar,
exhortó al Estado Provincial para que a través
de sus reparticiones efectúe en forma exhaus-
tiva y sostenida en el tiempo los estudios que
permitan delinear pautas objetivas en torno
al uso racional de químicos y agroquímicos,
poniendo el acento en la prevención de daños
y en realizar una correcta evaluación que per-
mita determinar el estado de situación actual
de contaminación para así poder identificar
las medidas a adoptarse. Por último, condenó
a que se proceda a implantar barreras vegeta-
les a una distancia de ciento cincuenta metros
de todas las escuelas rurales de la provincia.
Apelado por la demandada, este fallo es
confirmado por la sala de Procedimientos
Actualidad Ambiental del Litoral
Constitucionales y Penal del Superior Tri-
bunal de Justicia de Entre Ríos en casi todos
sus términos (10). Para ello se valió de distin-
tos argumentos que hicieron hincapié en la
jerarquía de los derechos de las niñas, niños y
adolescentes a la salud y a un ambiente sano;
la omisión del Estado Provincial de reglar en
la ley 6599 de Plaguicidas distancias para las
fumigaciones respecto de las escuelas rurales
en franca desigualdad con otras situaciones si
previstas en la ley provincial; en la aplicación
de los principios precautorio y de prevención 325
previstos en la ley 25.675 (Ley General del
Ambiente). Respecto de esto último consi-
deró específicamente la existencia de eviden-
de la Provincia de Entre Ríos y otro s/ acción de
amparo”, cita online: AR/JUR/47867/2018.
 (10)  ST Entre Ríos, sala de Procedimientos Cons-
titucionales y Penales, 29/10/2018, “Foro Ecologista
de Paraná y otra c. Superior Gobierno de la Provin-
cia de Entre Ríos y otro s/ Acción de amparo”, cita
online: AR/JUR/52426/2018.
 La sentencia del STJER en “Foro Ecologista de Paraná (3) c. Provincia de Entre Ríos”...
cia científica y epidemiológica respecto de los
posibles daños al ambiente y a la salud pro-
vocados por las fumigaciones y la omisión de
la demandada de “acreditar que una distancia
menor a la dispuesta por el juez a quo no sea
nociva para la salud”.
Posteriormente, a raíz del dictado del dec.
del Poder Ejecutivo 4407/2018 que prohibió
las fumigaciones terrestres a cien metros y las
aéreas a quinientos metros entre los límites o
te
cercos de las escuelas rurales y el cultivo lin-
dero (art. 1º y 2º) el conflicto se reeditó dando
lugar a una nueva acción de amparo promo-
vida por las mismas actoras cuya pretensión
eu
fue la nulidad de dicha norma por falta de
acatamiento de los parámetros sentados en el
precedente antes enunciado.
En esta causa —denominada aquí “Foro
2”— la sala  III de la Cámara Segunda en lo
R vos para la salud de alumnado y personal que
Civil y Comercial admitió parcialmente la
demanda y resolvió la nulidad de los arts. 1º
y 2º del decreto cuestionado por inconstitu-
cionales. Consideró para esto que con estos
n
artículos no se respetó la cosa juzgada estable-
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
cida en la sentencia dictada en “Foro 1” y que,
consecuentemente violentó los arts. 1º, 18 y 75
so
inc.  22 de la CN, los arts.  1º, 5º, 65, 186, 203
de la Const. Entre Ríos y el art. 25 inc. c) de
la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (11).
om
La demandada interpuso recurso de ape-
lación respecto de este decisorio, el que fue
rechazado por la sala de Asuntos Constitucio-
nales y Panales del Superior Tribunal de Justi-
326 cia de Entre Ríos (12). Al decidir convalidó el
argumento relativo a la existencia de cosa juz-
Th
 (11)  C2ªCiv. y Com., sala III, 28/03/2019, “Foro Eco-
logista de Paraná y otra c. Superior Gobierno de la
Provincia de Entre Ríos y otro s/ Acción de amparo”,
cita online: AR/JUR/2307/2019.
 (12)  ST Entre Ríos, sala de Procedimientos Cons-
titucionales y Penales, 14/05/2019, “Foro Ecologista
de Paraná y otra c. Superior Gobierno de la Provin-
cia de Entre Ríos y otro s/ Acción de amparo”, cita
online: AR/JUR/10449/2019.
gada ambiental sobre el tema en virtud de la
firmeza de la sentencia dictada en “Foro 1” y,
a raíz de ello, consideró la falta de acreditación
de la inocuidad de la actividad por parte del
gobierno provincial. Es así que confirmó que
en el caso debe hacerse un doble control de
legalidad inclusivo “no solo del respeto por el
rs
art. 8º de la ley 6599 de Plaguicidas que esta-
blece la protección de terceros frente a la apli-
cación de plaguicidas por los posibles daños
que pudiera ocasionar, sino especialmente la
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada
en “Foro 1” la que “determinó una prohibición
provisoria a las fumigaciones terrestre y aéreas
con agrotóxicos en un radio de mil metros
(1000 m) y tres mil metros (3000 m) respectiva-
mente alrededor de todas las escuelas rurales
de la Provincia de Entre Ríos, ‘hasta tanto se
determine por las áreas estatales específicas
que se obtendrán idénticos efectos preventi-
asiste a los mismos con distancias diferentes’”.
Asimismo, con cita a la sentencia dictada
por la sala III consideró que lo resuelto en
“Foro 1” tiene efectos erga omnes, y que esta, se
trata de las más fuertes expresiones vivientes
del denominado “derecho ambiental constitu-
cional”. Entendió que esta constituye un piso
y techo al reconocimiento de un derecho y que
en la sentencia dicho piso está dado por la
obligación de garantizar por las áreas estatales
específicas que se obtendrán idénticos efectos
preventivos para la salud. Por esto, concluyó,
que toda decisión que esté por debajo de este
estándar, viola el alcance de la cosa juzgada.
A raíz de ello sostuvo que “la ausencia de
un estudio de campo —mínimo aunque más
no sea—, o al menos la invocación de nuevos
estudios técnicos que no hayan sido debatidos
en la anterior acción de amparo, reflota nue-
vamente la incertidumbre que en definitiva
existe en torno a la aplicación de los agroquí-
micos a una distancia menor a la dispuesta
por el fallo anterior y si en algún punto la
defensa estadual percibe cierta inversión de
la carga probatoria, ello probablemente sea
debido al resultado de la sentencia en ‘Foro
Ecologista 1’, pues para dejar sin efecto la

medida del fallo anterior, tenía que acreditar
que se obtendrían idénticos efectos preventi-
vos para la salud, y así poder sostenerse que
se ha dado cumplimiento a la condición a la
que está sujeta la prohibición”.
Pero este conflicto no encontró fin en dicha
sentencia puesto que, tres meses más tarde,
el Gobernador de Entre Ríos dictó el dec.
2239/2019 esta vez reglamentario de la ley 6599
de Plaguicidas que, en lo que aquí más interesa,
te
dispuso “una zona de exclusión para la no rea-
lización de aplicaciones de plaguicidas en las
áreas comprendidas en un radio de cien metros
para el caso de aplicaciones terrestres y qui-
eu
nientos metros para las aéreas medidas desde
el centro del caso de la escuela rural” (art. 2º).
Ante este nuevo contexto el Foro Ecolo-
gista y la Asociación Gremial del Magisterio
de Entre Ríos iniciaron una nueva acción de
R das que deben adoptarse. La tercera es por el
amparo —a la que llamaremos “Foro 3”—
contra la Provincia de Entre Ríos solicitando
la nulidad absoluta de dicho decreto por
entender que se aparta de la cosa juzgada
n
plasmada en la sentencia dictada en “Foro 1”
habilitando fumigaciones con agroquímicos a
distancias notoriamente menores a las distan-
so
cias previamente establecidas por sentencia
judicial del STJER con base en la prevención y
protección del daño a la salud de niños y niñas
que acuden a escuelas rurales, sin poseer sus-
tento técnico ni científico.
om
Al entender en la causa, la sala III de la
Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil y
Comercial resolvió la nulidad por inconstitu-
cionalidad e ilegalidad de dicho art. 2º del dec.
2239/2019 y de las restantes normas que en el
mismo y en su anexo importen reglamentación
Th
o aplicación de los artículos cuya inconstitucio-
nalidad se dispone por no respetar lo dispuesto
en la sentencia dictada en la causa “Foro 1”
pasada en autoridad de cosa juzgada (13).
 (13)  C2ªCiv. y Com., sala  III, 26/09/2019, “Foro
Ecologista de Paraná y otro c. Superior Gobierno de
la Provincia de Entre Ríos s/ Acción de amparo”, cita
online: AR/JUR/28108/2019.
Clarisa A. Neuman
Consideró para ello que el dictado del
decreto cuestionado implicó ciertas violacio-
nes a la cosa juzgada. La primera es en tanto
las distancias que comienzan a computarse
desde el centro de las escuelas —y no desde
su perímetro o límite— no respeta la impo-
sición de disponer una barrera vegetal a una
rs
distancia de ciento cincuenta metros de todas
las escuelas rurales de la provincia y crea una
situación desigual entre los distintos estableci-
mientos. La segunda tiene que ver con la falta
de cumplimiento del mandato exhortativo
dispuesto en el segundo punto de la sentencia
respecto de la realización de estudios que per-
mitan delinear pautas objetivas en torno al uso
de estos productos, poniendo acento en la pre-
vención de los daños y a realizar una correcta
evaluación que permita determinar el estado
de situación actual de contaminación como
paso imprescindible para identificar las medi-
incumplimiento de lo dispuesto en el punto
1 de la sentencia de “Foro 1” en tanto, de la
evaluación probatoria se concluye que no se
demuestra que el dec. 2239/2019 obtenga efec-
tos preventivos para la salud del alumnado y
Actualidad Ambiental del Litoral
personal que asiste al mismo y por ende con-
fronta con él. Tuvo en cuenta para esto que
los informes producidos y no cuestionados
dan cuenta del riesgo de salud del colectivo
involucrado de mantenerse esta norma. Final-
mente sostuvo que, aun teniendo en cuenta
la existencia de informes o experimentos que
pongan en duda lo sostenido por la actora, la
cuestión debe ser resuelta conforme el princi-
pio precautorio de obligatorio acatamiento por
toda norma que ejecuta políticas ambientales.
327
III. Tensiones existentes entre la decisión
del STJER en “Foro 3” y el derecho ambiental
La sentencia dictada por la sala III fue
apelada por la demandada por lo que nue-
vamente entendió el Superior Tribunal de
Justicia de Entre Ríos en el caso (14). Pero, a
diferencia de las anteriores intervenciones, en
 (14)  ST Entre Ríos, 28/10/2019, “Foro Ecologista
de Paraná y otra c. Superior Gobierno de la Provincia
 La sentencia del STJER en “Foro Ecologista de Paraná (3) c. Provincia de Entre Ríos”...
esta oportunidad hizo lugar parcialmente a la
apelación interpuesta, rechazando la acción
de amparo intentada (15). Para decidir así, el
STJER realizó una serie de consideraciones
que generan una tensión con la construcción
jurisprudencial que se venía dando respecto
del conflicto de las fumigaciones de las escue-
las rurales en la provincia de Entre Ríos y, en
consecuencia, con algunas instituciones del
derecho ambiental.
te
Específicamente, la cosa juzgada ambiental,
el principio precautorio, el art. 241 del Cód.
Civ. y Com., y el principio de no regresión
ambiental. Sobre estas cuestiones en parti-
eu
culares se concentrará el análisis que sigue a
continuación:
III.1. La cosa juzgada ambiental
Posiblemente el argumento más destacado en
R De hecho, por llamativo que parezca, en este
“Foro 3” es aquel que niega el carácter de cosa
juzgada ambiental a las sentencias dictadas en
“Foro 1” y “Foro 2”. El STJER sostuvo que los
efectos de la primera decisión se caracterizaron
n
por su transitoriedad, y que finalizaron con el
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
dictado del dec. 4407/2018. Para ello se basó
en que el recurso extraordinario federal inter-
so
puesto por la demandada en “Foro 1” fue decla-
rado abstracto al dictarse el dec. 4407/2018 (16).
Más allá de lo cuestionable de esta premisa
ya que desconoce que al declararse abstracta
om
la cuestión, el fallo cuestionado por el recurso
extraordinario queda firme (17), salvo, claro
328
de Entre Ríos y otro s/ Acción de amparo”, cita online:
AR/JUR/35267/2019.
Th
 (15)  Confirmó únicamente la declaración de
nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad del
art. 2º del dec. 2239/2019 respecto del inicio de la
distancia de zona de exclusión la que ordenó medir
desde la barrera vegetal.
 (16)  Vale aclarar que en lo que respecta a la barrera
vegetal consideró que el decisorio se encontraba
firme.
 (17)  SAGÜÉS, Néstor P., “Conclusión del recurso
extraordinario por cuestión abstracta: problemática
está, que se intente un recurso de Queja ante
la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
el argumento esbozado se encuentra en ten-
sión —principalmente— con la cosa juzgada
ambiental prevista en el art. 33 de la LGA.
Este artículo, que forma parte del orden
rs
público ambiental (art.  3º de la LGA), esta-
blece que “... La sentencia hará cosa juzgada
y tendrá efecto erga omnes, a excepción de
que la acción sea rechazada, aunque sea par-
cialmente, por cuestiones probatorias”. Así
redactada la norma, la cosa juzgada ambien-
tal tiene un sentido amplio y alcanza tanto su
aspecto formal como material lo que impide
que vuelva a tratarse en el mismo proceso o en
uno posterior la cuestión debatida (18), siendo
la única excepción cuando la improcedencia se
diera por falta o insuficiencia de prueba (19).
sentido lo entendió el mismo STJER en “Foro
2” cinco meses antes, al sostener que el control
de legalidad que debía hacerse sobre el dec.
4407/2018 debía incluir lo decidido en “Foro
1”. Allí también consideró que esa primera
sentencia tiene efectos erga omnes, y como
norma jurídica se trata de las más fuertes
expresiones vivientes del denominado “dere-
cho ambiental constitucional”.
Lo sostenido se vuelve aún más cuestiona-
ble si tenemos en cuenta que, según los dichos
de la propia Corte Suprema de Justicia de la
Nación, la autoridad de la cosa juzgada, una
vez consentido el fallo, obliga incluso a quie-
nes lo dictaron (CS, Fallos: 313:1409). Una vez
de las costas y de la subsistencia de la sentencia
apelada”, Ed.  Thomson Reuters, cita online: AR/
DOC/4096/2006.
 (18)  PERETTI, Enrique O., “La sentencia ambien-
tal. Su eficacia”, Revista de Derecho Público 2009-2
“Derecho Ambiental”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
2009.
 (19)  DE LOS SANTOS, Mabel, “Algunas pautas
para la regulación normativa de los procesos colec-
tivos”, Revista Internauta de Práctica Jurídica, 2006.

más, por llamativo que parezca, este prece-
dente desconocido en “Foro 3” fue citado por
el STJER en “Foro 2”.
Pero aquí no termina la cuestión puesto que,
el STJER en el considerando XII sostiene que
el punto 2º de la sentencia dictada en “Foro
1” es calificado como mandato exhortativo
por lo que no resultaría alcanzado por la cosa
juzgada ambiental; diferenciándolo del punto
1º —en virtud de los términos imperativos en
te
el utilizados— y otorgándole un sentido con-
trario que deja traslucir la posibilidad de que
este sí se encuentre alcanzado por la cosa juz-
gada ambiental y, por ende, resulte exigible.
eu
Así incluso entendió que la manda dispuesta
en el punto 1º fue cumplimentada (20).
Si bien esta última aseveración podría tener
relación con el hecho de que a diferencia
del punto 2º de “Foro 1”, el 1º podría leerse
R probables o posibles que se circunscriben al ámbito
—literalmente— como de prevención de
daños ambientales indirectos (21) y, por tanto,
n
 (20)  Según Ricardo y Pablo Lorenzetti, este tipo
de mandatos dirigidos a la administración es una
so
de las opciones que tiene el juez en las sentencias
sobre bienes colectivos. Los autores diferencian
estos de los exhortativos puesto que, mientras
estos últimos no consagran una obligación jurídica
determinada sino de valor político que no engen-
om
dra ningún derecho a exigir el cumplimiento, en los
mandatos dirigidos a la administración el tribunal
declara el derecho, dicta una condena y ordena a
otro poder del Estado su implementación, dejando
para ello más o menos discrecionalidad a la admi-
nistración respecto de los aspectos técnicos y los
procedimientos a utilizar para su cumplimiento.
Th
LORENZETTI, Ricardo L. -LORENZETTI, Pablo, “Dere-
cho Ambiental”, Ed.  Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2018, p. 387.
 (21)  En su tesis doctoral sobre el principio pre-
cautorio aplicado a la gestión de riesgos ambien-
tales y a la salud humana en Argentina, Valeria
Berros expone que gran parte de los perjuicios
ambientales pueden ser leídos en dos claves para-
lelas: como daños o riesgos ecológicos puros y
como indirectos o relativos a la salud humana. En
el primer caso se trata de lesiones materializadas,
Clarisa A. Neuman
con un criterio restrictivo, excluido del alcance
de la cosa juzgada ambiental, lo cierto es que
este tampoco es el alcance que en un sentido
amplio le asignó el mismo STJER a esta sen-
tencia en “Foro 2”. En esa oportunidad, el
carácter de cosa juzgada ambiental de este
punto del decisorio fue especialmente tenido
rs
en cuenta para decidir la inconstitucionalidad
de un decreto de similares características al
que en “Foro 3” se cuestiona.
III.2. El principio precautorio
Según el principio precautorio consagrado
en la Ley General del Ambiente “cuando haya
peligro de daño grave o irreversible la ausen-
cia de información o certeza científica no
del ambiente. En el segundo, se trabaja con pro-
blemas que, concomitantemente, producen con-
secuencias en el plano de la salud humana. La
autora reconoce que esto genera una duplicidad
de regímenes legales para atender el tema —las
Actualidad Ambiental del Litoral
leyes ambientales en el primer caso y las normas
civiles en el segundo—. También, en una postura
que se comparte, considera que desde una lectura
del microsistema de derecho ambiental podría sos-
tenerse la aplicabilidad del principio precautorio al
plano de la salud. La norma principal que permite
sostener esta postura es el art. 41 de la CN en tanto
califica al ambiente como “sano” lo que, según surge
del propio debate Constituyente, “no solo tenía que
ver con la preservación y no contaminación de los
elementos como el aire, el agua o el suelo, sino ade-
más con todos aquellos ámbitos construidos por 329
el hombre”. La autora agrega que la misma norma
constitucional construye la arquitectura jurídica que
se encarga de su tutela: las leyes de presupuestos
mínimos y que en alguna de ellas se ha incorporado
el principio precautorio con lo cual podrían enhe-
brarse ambas ideas al momento de sustentar jurídi-
camente la extensión de la precaución al marco de
la salud humana. BERROS, María Valeria, “Entramado
precautorio Un aporte desde el derecho para la ges-
tión de riesgos ambientales y relativos a la salud
humana en Argentina”, Tesis Doctoral Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales, Ed.  Universidad Nacio-
nal del Litoral, p. 36.
 La sentencia del STJER en “Foro Ecologista de Paraná (3) c. Provincia de Entre Ríos”...
deberá utilizarse como razón para postergar
la adopción de medidas eficaces, en función
de los costos, para impedir la degradación
del medio ambiente” (art. 4º ley 25.675). Este
principio pone a la vista la falta de plastici-
dad de los moldes con el que es concebido el
derecho de daños en nuestro país y replan-
tea una nueva relación entre el derecho y la
ciencia (22) ya que no requiere para su aplica-
ción la demostración de un daño cierto para
exigir que se tomen medidas sobre determi-
te
nada actividad. Según Gonzalo Sozzo, para
el funcionamiento del principio precautorio
resulta necesario acreditar, en primer lugar,
la existencia de un daño incierto o posible.
eu
En segundo lugar, es necesario que en el caso
exista una controversia científica o socio téc-
nica. Esto último implica la existencia de
diferentes posiciones en el campo científico
y luego en los actores sociales vinculados al
problema. De la existencia de controversia
R metros para las aplicaciones terrestres y tres
deviene la incertidumbre (23).
Este principio ha sido entendido para defi-
nir sentencias positivas con relación a las dis-
n
tancias de las fumigaciones. Cabe mencionar
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
aquí las dictadas por el Juzgado de Primera
Instancia en lo Civil, Comercial y Laboral
so
Nº 11 de San Jorge confirmado por la sala II de
la Cámara en lo Civil y Comercial de Santa Fe
en la causa “Peralta, Viviana c. Municipalidad
de San Jorge y otros s/ Amparo”. En la pri-
mera oportunidad en que entendió dicha sala,
om
rechazó el recurso de apelación interpuesto
por la Provincia de Santa Fe y confirmó la pro-
hibición de las fumigaciones a una distancia
de ochocientos y mil quinientos metros para
330 las fumigaciones terrestres y aéreas respecti-
vamente a contar desde el límite con el ejido
Th
 (22)  BERROS, María Valeria, “Observaciones sobre
el principio precautorio en Argentina”, Revista Cata-
lana de Dret Ambiental, vol. IV, nro. 2, 1-24, 2013, p. 4.
 (23)  SOZZO, Gonzalo, “Arquitectura de la res-
ponsabilidad Civil en el proyecto de Código Civil y
Comercial de 2012 (post-derecho de Daños)”, Revista
de Derecho de Daños 2012-3, “Proyecto de Código
Civil y Comercial”, Ed.  Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
2012, p. 614.
urbano. Para así decidir, conjugó la aplicación
el principio precautorio, la acreditación de
controversia científica sobre el tema, la exis-
tencia de posibles daños ambientales indirec-
tos en niñas y niños afectados y la omisión por
parte de la demandada de realizar una prueba
científica que permita disipar la vinculación
rs
de aquellas patologías con los productos
aplicados.
Similares argumentos fueron tenidos en
cuenta por el Juzgado Federal de Primera
Instancia en lo Criminal y Correccional Nº  2
de San Nicolás al dictar sentencia de fecha
30/08/2019 en la causa “Cortese, Fernando
Esteben y otros s/ Infracción art. 55 de la
ley 24.051 y 200 del Código Penal”. Allí deci-
dió la suspensión provisional de las fumiga-
ciones en Pergamino y zonas urbanas, fijando
un límite de exclusión de mil noventa y cinco
mil para las aéreas. En similar sentido que en
“Foro 1” se dispuso que en el caso procedía
aplicar un criterio de precaución, al menos
hasta tanto se acredita que la protección de
los afectados puede lograrse con distancias
menores.
Lo antes dicho contribuye a decir que este
principio no solo debe ser aplicado por los
jueces a la hora de decidir conflictos deter-
minados, sino que, tal como lo expresa la Ley
General del Ambiente, el mismo resulta ser
un principio que debe guiar la ejecución de la
política ambiental en general, incluyendo así
en el ámbito estatal a todos los poderes del
Estado (art. 41 CN, art. 4º ley 25.675) (24).
Sin embargo, estas líneas aceptadas por la
doctrina y la jurisprudencia no parecen haber
sido seguidas por el STJER al decidir la cons-
titucionalidad del dec. 2239/2019 en “Foro 3”.
Es que, pese a que en su considerando XIV
sostuvo que “en la interpretación y aplicación
de la Ley General del Ambiente debemos suje-
tarnos a los principios que se encarga de enu-
merar el art. 4º de la misma, entre los que se
 (24)  Ibidem, p. 615.

encuentran. b) el principio precautorio... cues-
tiones estas a las que parece ajustarse el dec.
2239/2019” los fundamentos por él utilizados
para decidir no indicarían la existencia de un
análisis precautorio del conflicto judicial plan-
teado. En primer lugar, no se tuvo en cuenta
que en el caso existió controversia científica la
cual se patentizó con los informes científicos
que las actoras presentaron como prueba en
el expediente y recopilados por la sala II al
momento de decidir la nulidad del decreto. En
te
segundo lugar, no atendió a que, de acuerdo
con la aplicación de este principio, la carga
de la prueba de la inocuidad de la actividad
a realizarse pesa sobre quien la propone. Pese
eu
a esgrimir que el dec. 2239/2019 es receptivo
de recomendaciones, estudios e informes que
le dieron sustento y motivación, los únicos
argumentos esgrimidos respecto de los infor-
mes que le dan sustento al decreto no versa-
R
ron sobre si acreditaron o no la inocuidad de
la actividad sino respecto de las mejoras que
este implica en materia de control del desarro-
llo de las fumigaciones.
n
Esta posición además difiere de las sosteni-
das por el STJER en sus intervenciones anterio-
res. Tal como ya se describió oportunamente,
so
al decidir en “Foro 1” y “Foro 2” el STJER uti-
lizó como uno de los argumentos centrales la
falta de certeza científica de la inocuidad de
las fumigaciones en la salud de las personas
y la omisión por parte del gobierno provincial
om
de acreditar lo contrario.
III.3. El art. 241 del Cód. Civ. y Com.
En relación a lo antes mencionado, debe
decirse que la manda establecida para los jue-
Th
ces en el art. 241 del Cód. Civ. y Com. también
obliga a la realización de un análisis precau-
torio de las controversias como la aquí anali-
zada. Conforme este artículo “Cualquiera sea
la jurisdicción en que se ejerzan los derechos,
debe respetarse la normativa sobre presupues-
tos mínimos que resulte aplicable”. Esta dispo-
sición debe entenderse en consonancia con la
última parte del art. 240 del mismo Código que
dispone que el ejercicio de los derechos sobre
bienes individuales se debe compatibilizar
Clarisa A. Neuman
con los criterios previstos en la ley especial.
Esta no es otra que la ley 25.675 que consagra
los presupuestos mínimos que las legislacio-
nes locales no pueden vulnerar (25).
Cabe agregar que estas normas son coinci-
dentes con lo dispuesto en el art. 6º de dicha
rs
ley. Allí se define como norma de presu-
puesto mínimo a la “... que concede una tutela
ambiental uniforme o común para todo el
territorio nacional, y tiene por objeto impo-
ner condiciones necesarias para asegurar la
protección ambiental. En su contenido, debe
prever las condiciones necesarias para garan-
tizar la dinámica de los sistemas ecológicos,
mantener su capacidad de carga y, en gene-
ral, asegurar la preservación ambiental y el
desarrollo sustentable”. Este juego normativo
apoya la postura sobre la obligatoriedad de
realizar un análisis precautorio de los conflic-
tos ambientales, análisis que, como se indicó,
pareciera ausente en la última sentencia del
STJER.
III.4. El principio de no regresión en materia
ambiental
Actualidad Ambiental del Litoral
Tal como se señaló anteriormente, en la sen-
tencia dictada en “Foro 3” el STJER se expidió
de manera contraria a cómo venía resolviendo
este conflicto. Recapitulando, en “Foro 1” con-
firmó la sentencia de la sala II que hizo lugar
al amparo ambiental estableciendo una pro-
hibición de fumigar de manera terrestre a mil
metros y aérea a tres mil de las escuelas rurales
de toda la provincia hasta tanto se determine
por las áreas estatales específicas que se obten-
drán idénticos efectos preventivos para la salud 331
del alumnado y personal que asiste a los mis-
mos con distancias diferentes; exhortó al Estado
Provincial para que a través de sus reparticio-
nes efectúe en forma exhaustiva y sostenida en
el tiempo los estudios que permitan delinear
pautas objetivas en torno al uso racional de quí-
micos y agroquímicos, poniendo el acento en la
 (25)  LORENZETTI, Ricardo L., “Código Civil y
Comercial de la Nación comentado”, Ed.  Rubin-
zal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t. I, p. 793.
 La sentencia del STJER en “Foro Ecologista de Paraná (3) c. Provincia de Entre Ríos”...
prevención de daños y en realizar una correcta
evaluación que permita determinar el estado
de situación actual de contaminación para así
poder identificar las medidas a adoptarse y
condenó a que se proceda a implantar barreras
vegetales a una distancia de ciento cincuenta
metros de todas las escuelas rurales de la pro-
vincia. En “Foro 2” confirmó la sentencia dic-
tada por la sala III que admitió parcialmente la
demanda y decretó la nulidad de los arts. 1º y 2º
del dec. 4407/2019 cuestionado por inconstitu-
te
cionales, en tanto contravenían la cosa juzgada
recaída en “Foro 1”.
Esta situación obliga a pensar en el rol que
eu
el principio de no regresión ambiental debe
cumplir en la esfera judicial, esto es, las sen-
tencias dictadas en decisiones relacionadas
con problemáticas ambientales que sean
regresivas respecto de otras dictadas por el
mismo tribunal con anterioridad.
R —art. 26 de la Convención Americana de Dere-
Este principio implica que la normativa y
la jurisprudencia ambiental no deberían ser
revisadas si esto implicare retroceder respecto
n
a los niveles de protección alcanzados con
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
anterioridad, y tiene como finalidad evitar la
supresión normativa o la reducción de sus exi-
so
gencias por intereses contrarios que no logren
demostrar ser jurídicamente superiores al
interés público ambiental, ya que en muchas
ocasiones, dichas regresiones pueden llegar a
tener como consecuencias daños ambientales
om
irreversibles o de difícil reparación (26).
Este principio no se encuentra expresamente
consagrado en la LGA (27) pero la doctrina
332
Th
 (26)  PEÑA CHACÓN, Mario, “El principio de no
regresión ambiental a la luz de la jurisprudencia
constitucional costarricense”, El Dial, 2011.
 (27)  Muchos autores lo derivan de la previsión del
principio de progresividad consagrado en el art. 4º
de la LGA, pero no se encuentra expresamente pre-
visto como en la Constitución de Ecuador del año
2008. Cabe mencionar aquí que el mismo tuvo una
incipiente recepción internacional en el parágrafo
20 del documento final de la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre Desarrollo Sustentable (Río
lo ha entendido implícito en el ordenamiento
jurídico. Dependiendo de cuál sea el funda-
mento normativo que se entienda como subya-
cente, se distinguen dos maneras de concebir
a este principio. Una primera, entiende que
el principio de no regresión surge del juego
de las normas propias del derecho ambien-
rs
tal, mientras que para una segunda surge del
Derecho Internacional y regional de los Dere-
chos Humanos. Esta última posición, parte de
la base de concebir la existencia de un Derecho
Humano al ambiente sano derivado del art. 41
de la CN, por lo que el origen del principio
de no regresión ambiental debe hallarse en el
ámbito del Derecho Internacional de los Dere-
chos Humanos —arts. 2.1 y 11.1 del Pacto Inter-
nacional de los Derechos Económicos Sociales
y Culturales y en la Observación General 3 del
Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales— y en el Ámbito Interamericano
chos Humanos y Protocolo de Salvador (28).
En cambio, la primera posición encuentra
los fundamentos del principio de no regresión
en el campo del Derecho ambiental mismo,
principalmente, en la noción de generaciones
futuras expresamente consagrada en el art. 41
de la CN y en la de presupuestos mínimos
prevista en el art.  6º de la LGA. Para Vale-
ria Berros, quien se enrola en esta postura,
la idea de “mínimo” pone de manifiesto una
de las cuestiones más complejas que podría
postularse en torno a la no regresión, que es
la determinación del “volumen de transferen-
cia” hacia las generaciones futuras (29).
Pese a estas diferencias, ambas posturas
coinciden en reconocer la existencia de la no
+20) llevada a cabo en Río de Janeiro en junio de
2012.
 (28)  ESAÍN, José A., “Progresividad, gradualidad,
no regresión y el derecho humano fundamental al
ambiente”, RDAmb 35, 2013.
 (29)  BERROS, María Valeria, “Construyendo el
principio de no regresión en el derecho argentino”,
Ed. Thomson Reuters, cita online: 0003/015709.

regresión en nuestro ordenamiento jurídico y,
a grandes rasgos, que este debe ser observado
no solo por las autoridades administrativas y
los legisladores, sino también por los jueces.
Esto último implica que el dictado de una sen-
tencia que disminuye injustificadamente los
niveles de protección ambientales respecto
de una anterior del mismo tribunal resultaría
regresiva y contraria a este principio.
Sobre la aplicación de este principio al accio-
te
nar de los jueces se ha expedido prestigiosa
doctrina. Así lo ha entendido Michel Prieur,
uno de los primeros pensadores respecto de
la vigencia de este principio en el derecho
eu
ambiental. Según el autor la regresión no se
deriva únicamente de los riesgos de modifica-
ción del derecho escrito, sino que puede ser el
resultado de la interpretación del derecho por
parte del juez, que, al aplicar el principio de
R
desarrollo sostenible, favorecerá la concilia-
ción de los intereses medioambientales y los
intereses económicos y sociales y, por tanto,
podrá arbitrar en favor de los intereses no
ambientales y, de este modo, poner en entre-
n
dicho los avances en derecho ambiental (30).
En el mismo sentido Valeria Berros, una
so
de las eximias integrantes del grupo Franco
Argentino que en el año 2010 presentó un
proyecto de investigación sobre la construc-
ción del principio de no regresión en mate-
ria ambiental, enfatiza en que el repertorio
om
de regresiones posibles es múltiple y no solo
propio del ámbito legal sino también, en el
diseño, ejecución e en la implementación de
políticas públicas de parte de distintos actores
estatales y también en los decisorios judiciales
que convalidan este tipo de políticas (31).
Th
Según Aníbal Falbo este principio enuncia
que la normativa y la jurisprudencia ambiental
 (30)  PRIEUR, Michel, “El nuevo principio de no
regresión en el derecho ambiental”, en el acto de
investidura del grado de Doctor Honoris Causa, en
Prensas Universitarias de Zaragoza.
 (31)  BERROS, María Valeria, “Construyendo...”,
ob. cit.
Clarisa A. Neuman
no deben ser modificadas o revisadas si ello
implica retroceder respecto de los niveles de
protección ya alcanzados por las normas o la
jurisprudencia con anterioridad (32).
En similar sentido lo entendió José Esaín,
quien consideró que un claro ejemplo de sen-
rs
tencia regresiva ambiental se puede ver en la
de fecha 19.04.2012 en el marco de la causa
“Peralta, Viviana c. Municipalidad de San
Jorge y otros s/ amparo” antes mencionada.
El autor sostiene que en esa oportunidad la
sala II de la Cámara de Apelación en lo Civil y
Comercial de Santa Fe, con base en los infor-
mes y recomendaciones de UNL, redujo las
distancias de las fumigaciones terrestres con-
firmadas anteriormente por el mismo titular
de ochocientos a quinientos metros. Si bien,
en una posición restrictiva respecto del uso
de este principio, el autor considera que, si
bien la sentencia no resultó ilegal en tanto se
apoyó en la existencia de estudios científicos,
destacó la carencia de consideraciones pro-
fundas para dictar una decisión que resulta
regresiva respecto de otra anterior (33). Lo
antes dicho contribuye a sostener que, aun en
Actualidad Ambiental del Litoral
una interpretación restrictiva sobre la aplica-
ción de este principio a la actividad judicial,
el dictado de una sentencia que disminuya los
niveles de protección al ambiente establecidos
en una decisión anterior, debe ser excepcional
y por ende interpretada restrictivamente, exi-
giendo para ello una fundamentación seria y
razonada. Esto debe ser especialmente tenido
en cuenta en casos como el de autos, donde la
sentencia resulta regresiva respecto del dere-
cho al ambiente sano de sujetos especialmente
vulnerables y protegidos constitucionalmente 333
como son los niños, niñas y adolescentes (34).
 (32)  FALBO, Aníbal J., “La no regresión y la pre-
caución. Cómo los principios ambientales crean y
definen a la cautelar ambiental”, RDAmb 45, Ed. Abe-
ledo Perrot, 2016.
 (33)  ESAÍN, José A., “Progresividad...”, ob. cit.
 (34)  Sobre esto, ver: BALAUDO, Cintia - BARRILIS,
Natalia - FERNÁNDEZ, Cristian, “Miradas acerca de
los límites a las fumigaciones sobre escuelas rurales
 La sentencia del STJER en “Foro Ecologista de Paraná (3) c. Provincia de Entre Ríos”...
El caso bajo análisis, también se encuen-
tra en tensión con este principio. Es que su
dictado implicó una regresión en el nivel de
protección brindado al ambiente con las sen-
tencias por el mismo dictadas en “Foro 1” y
“Foro 2”. Pero, además, en virtud de lo comen-
tado en los puntos anteriores, el apartamiento
del STJER en “Foro 3” respecto de lo resuelto
anteriormente, no aparece precedido de razo-
nes fundadas y serias que lo justifiquen.
te
IV. A modo de conclusión
En la sentencia en análisis, el STJER hizo
lugar al recurso de apelación planteado por
eu
el Gobierno de Entre Ríos y, en consecuen-
cia, revocó la decisión dictada en la instancia
anterior, rechazando el amparo ambiental
interpuesto por el Foro Ecologista de Paraná
y la Asociación Gremial del Magisterio de
R
Entre Ríos. De esta manera, el art. 2º del dec.
2239/2019 que estableció un límite de cien y
quinientos metros de distancia para las fumi-
gaciones aéreas y terrestres en las escuelas
rurales de Entre Ríos fue convalidado.
n
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
Las consideraciones realizadas por el STJER
en esta oportunidad generan una tensión con
so
la construcción jurisprudencial que se venía
dando respecto del conflicto de las fumigacio-
nes de las escuelas rurales en la provincia y,
en consecuencia, con algunas instituciones del
derecho ambiental.
om
En primer lugar, respecto de la cosa juzgada
ambiental. Es que, al decidir, el STJER sos-
tuvo que los efectos de la decisión dictada en
334 “Foro 1” eran transitorios y finalizaron con el
dictado del dec. 4407/2018. Sin embargo, esta
Th
interpretación no es la que surge de la propia
manda dispuesta en el art. 33 de la LGA, ni
de la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en tanto dispone que
los jueces tienen la obligatoriedad de ajus-
tarse a sus propios decisorios (CS, Fallos:
313:1409). Así tampoco de lo que el mismo
en Entre Ríos. El diálogo ambiental entre poderes”,
RDAmb 59, Ed. Abeledo Perrot, 2019.
Tribunal había decidido cinco meses antes al
resolver en “Foro 2”. Ahí sostuvo que el con-
trol de legalidad que debía hacerse sobre el
entonces cuestionado dec. 4407/2018 debía sí
incluir lo decidido en “Foro 1”. Pero incluso el
mismo decisorio resulta confuso en tanto, en
su consid. XII, realizó una clasificación de las
rs
mandas establecidas en “Foro 1” que permi-
tiría sostener que el punto 1º de ese decisorio
resultaría obligatorio y por ende, según este
razonamiento, se encontraría alcanzado por la
cosa juzgada ambiental.
En segundo lugar, respecto del principio
precautorio. Si bien el STJER sostuvo que el
dec. 2239/2019 se ajustó a este principio (con-
sid. XIV) los fundamentos utilizados por él
para decidir no indicarían la existencia de un
análisis precautorio. Esto es así toda vez que,
omitió —siquiera— mencionar los informes
científicos presentados por la actora, no tuvo
en cuenta la existencia de controversia cien-
tífica (elemento esencial para que proceda la
aplicación de este principio); ni que la provin-
cia de Entre Ríos tenía la carga de la prueba
de la inocuidad de las fumigaciones a las dis-
tancias dispuestas en el decreto. Esto plantea
además una gran diferencia con lo decidido
anteriormente por el mismo Tribunal en “Foro
1” y “Foro 2”, donde la falta de certeza cientí-
fica de la inocuidad de las fumigaciones en la
salud de las personas y la omisión por parte
del gobierno provincial de acreditar lo contra-
rio fueron argumentos esenciales para decidir.
En tercer lugar, respecto de lo dispuesto en
el art. 241 del Cód. Civ. y Com. Este, en con-
cordancia con la última parte del art. 240 y el
art. 6º de la LGA y en conexión con el punto
anterior, obliga a los jueces a hacer una lectura
precautoria de las causas como la aquí comen-
tada. Análisis, que, conforme se indicó, no se
observa en la última sentencia del STJER.
En cuarto y último lugar, respecto del prin-
cipio de no regresión ambiental. Tal como se
dijo, el STJER resolvió de manera contraria a
cómo lo venía haciendo en “Foro 1” y “Foro
2”, sin aportar argumentos serios para ello,
convalidando así las exiguas distancias para

las fumigaciones en las inmediaciones de las
escuelas rurales dispuestas en el dec. 2239/2019.
Por ello, en la sentencia bajo comentario no se
observa un respeto por este principio.
Esta sentencia, entonces, vino a romper
con lo ya dicho por la justicia de la provin-
cia de Entre Ríos respecto de este conflicto.
Este llamativo quiebre se llevó adelante con-
tradiciendo institutos básicos del Derecho
Ambiental ya consolidados, incluso, por el
te
eu
R
n
so
om
Th
Clarisa A. Neuman
mismo Tribunal que en esta oportunidad
los desconoce. Esta falta de coherencia con
la jurisprudencia anterior y la fuerte tensión
generada con el Derecho Ambiental ubican
a la misma como un retroceso en todo sen-
tido. Por ello, se entiende, que la posibilidad
que esta sentencia se revea en una nueva ins-
rs
tancia, y no se consolide en este sentido, se
vuelve no solo un derecho para los sujetos
involucrados, sino también para la naturaleza
y la sociedad toda.
Actualidad Ambiental del Litoral
335
Th
om
so
n
R
eu
te
rs
 ACTUALIDAD AMBIENTAL
DE LA PATAGONIA

rs
te
eu
R
n
so
om
Th
Th
om
so
n
R
eu
te
rs
 Problemática ambiental de
la provincia del Neuquén:
Conflictos y jurisprudencia

rs
del Tribunal Superior de

te
Justicia

eu
Diego R. Fuentes (*)
Sumario I. Introducción.– II. Condiciones histórico-sociales de formación de
los conflictos.– III. La dinámica federal como fuente de conflictos de compe-
R
tencia.– IV. Clasificación y definición de las problemáticas ambientales neu-
quinas.– V. Conflictos multiculturales.– VI. Conflictos de proximidad.– VII. Con-
flictos de competencia.– VIII. Apreciaciones finales.

Actualidad Ambiental de La Patagonia 

n
I. Introducción tamente, aquellas que surgen del denominado
poder de policía ambiental (2), reforzadas luego
so

Los decisorios ambientales emitidos por el de la reforma constitucional de 1994.

Tribunal Superior de Justicia de Neuquén, son
un reflejo de los conflictos ambientales laten- Pues bien, a la hora de analizar la juris-
tes dentro del territorio provincial. prudencia de la Provincia del Neuquén
om

A esta advertencia, más bien de corte local, se

suman tensiones que son producto de la exis-
tencia de un Estado Central y Estados Miem-
bros y la forma federal de Estado adoptada por
nuestro constituyente nacional (1). Más concre-
Th
Ambiental Constitucional”, Ed.  Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, 2004, ps. 99-100.
 (2)  No obviamos que el concepto de poder de poli- 339
cía resulta anacrónico dentro del derecho administra-
tivo contemporáneo, pero, a los fines de este trabajo

admitiremos la expresión a modo de aludir la potestad

(*)  Profesor de Derecho de los Recursos Natu-
rales en la Universidad Nacional del Comahue.
Investigador. Asistente Jurídico del Fuero Procesal
Administrativo de Neuquén. Especialista en Dere-
cho Administrativo (FADECS - UNCOMA).
 (1)  Es que, como observa Horacio Rosatti, en
la medida que supone dos niveles de decisión, el
federalismo expresa siempre una dualidad y, por
ende, la latencia de un conflicto reivindicativo de
sus componentes. Ver ROSATTI, Horacio, “Derecho
de regulación o limitación de derechos individuales
en aras del interés general. De igual modo, utilizamos
la expresión comprendiendo a aquellas regulaciones
dirigidas a preservar la calidad del entorno, de las
aguas, la aptitud del ambiente, el desarrollo sustenta-
ble, entre otras y cualesquiera otras formas de referirse
al objeto cuya protección constitucional se impone en
el art. 41 de la CN. Ver LIBER, Martín, “Derecho de Aguas.
Estudio sobre el uso y dominio de las aguas públicas”,
Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, ps. 91-93.
 Problemática ambiental de la provincia del Neuquén: Conflictos...
previamente será necesario conocer las pro-
blemáticas ambientales que subyacen desde su
misma conformación como Estado provincial.
En efecto, si bien los conflictos ambientales
son susceptibles de plantearse en la esfera pri-
vada —lo que suceder, por ejemplo, en el caso
de disputas entre vecinos o los daños sufridos
a los individuos como consecuencia de la lesión
al ambiente— el campo típico de los conflictos
ambientales se desenvuelve en la esfera social (3).
te
Por lo demás, los conflictos ambientales no
existen “en estado puro” y si queremos correc-
tamente comprenderlos debemos hacernos
eu
cargo de sus diversos aspectos (4).
En tal sentido, la provincia neuquina experi-
menta en toda su expresión la dialéctica “desa-
rrollo económico - sustentabilidad ambiental”
resumida en la fórmula del “desarrollo sus-
tentable” incorporada por el constituyente
R ción de los conflictos
nacional en la reforma de 1994 [art. 41 (5)] y
 (3)  LORENZETTI, Ricardo, “Teoría del Derecho
n
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
Ambiental”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 5-6.
 (4)  En tal sentido adoptamos la noción de “conflic-
so
tos ambientales” recogida por los sociólogos Anto-
nio Azuela y Paula Mussetta, para quienes la noción
de conflicto se construye a partir de la sociología,
aspecto que suele estar ausente en los debates sobre
la cuestión ambiental y que consiste sobre todo en ver
om
a los conflictos como parte del proceso de formación
y transformación del orden social, y no como anoma-
lías o desviaciones que deberían evitarse a toda costa.
En ese sendero, la sociología permite abordar el con-
flicto de una manera empírica y ubicarlo en el marco
340
de ciertas condiciones histórico-sociales concretas y
no únicamente en función de condiciones sociales
Th
abstractas, ideales e imaginadas. Es decir, abre la posi-
bilidad para salir del ámbito meramente especulativo
y adentrarse en el de un campo social concreto. Ver
AZUELA, Antonio - MUSSETTA Paula, “Algo más que
el ambiente. Conflictos sociales en tres áreas natura-
les protegidas de México”, Revista de Ciencias Sociales,
segunda época, Ed. Universidad Nacional de Quilines,
2013, ps. 191-215, disponible en http://bit.ly/Zr3ezj.
 (5)  El término “desarrollo sostenible” fue utilizado
por primera vez en el “Informe Brundtland” elabo-
rado por diferentes naciones para la ONU en 1987
el provincial (6) en la modificación local de
2006 (7). Esta tensión, desde luego, se ve reve-
lada en las conflictividades ambientales que
desde sus orígenes concentra.
En fin, el objeto de este trabajo es tratar de
revelar esas conflictividades, para lo cual será
rs
menester conocer un poco su joven, pero diná-
mica historia institucional y social. Luego, se
propondrá ensayar una definición de las pro-
blemáticas ambientales con base en determi-
nados caracteres e identidades.
Finalmente, conocer la respuesta que el
máximo tribunal neuquino ha proporcio-
nado a dichos conflictos y las interpretaciones
dadas a los instrumentos de gestión ambien-
tal, en función de sus principales precedentes.
II. Condiciones histórico-sociales de forma-
Neuquén, territorio nacional desde el año
1884, fue provincializado en 1955 junto a otras
nueve instancias. Es, en términos de organi-
zación política, una de las más jóvenes dentro
del concierto nacional.
e incorporado a nivel internacional en la Conferen-
cia Sobre Medio Ambiente y Desarrollo en Río de
Janeiro (1992).
 (6)  Art. 54 de la Const. provincial. Otra destacable
inserción del constituyente fue elevar a rango cons-
titucional el “Consejo de Planificación y Acción para
el Desarrollo” (COPADE) (art. 78), anterior “Consejo de
Planificación” en la Constitución provincial de 1957.
 (7)  Como indica Fernández, a diferencia de la
Constitución provincial histórica de 1957, la materia
de los recursos naturales dentro de la constitución
neuquina ya no se regula desde la perspectiva del
“régimen económico” y, en cambio, se enfoca bajo el
marco de la planificación y el desarrollo sustentable,
lo que implica un sustancial cambio de paradigma.
Ver en FERNÁNDEZ Juan Carlos - VINANTE, Laura,
“Provincia de Neuquén”, en PASTORINO, Leonardo
F. (dir.), Derecho Agrario Provincial. El régimen jurídico
agrario en las 23 provincias y en la CABA, Ed. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2011, ps. 411-412.

La provincia se construyó sobre la base de
habitantes tradicionales, comunidades ori-
ginarias e inmigrantes provenientes tanto de
lugares territorialmente lejanos —España e
Italia— como del limítrofe país de Chile, de
quien recibió una afluencia masiva (8).
Dentro de este orden, y previo a su insti-
tucionalización, Neuquén se encontraba ocu-
pada por parcialidades que diferían en su
lengua, economía, fisonomías y costumbres y
te
que conformaron grupos aborígenes disper-
sos en todo su territorio (9).
eu
 (8)  El caso de los inmigrantes italianos y españo-
les resulta singular en la historia del poblamiento de
Neuquén porque si bien fueron significativamente
mayoritarios dentro de los grupos europeos en la
R
conformación general de la población local constitu-
yeron minoría con relación a la argentina y chilena.
Sin embargo, en el núcleo capitalino fueron aquellas
minorías quienes ejercieron un papel fundamental
en la construcción y organización del mismo. No solo
n
fueron pioneros y fundadores sino también sujetos
de constante movilización en el seno de la socie-
dad neuquino. No fue así, en cambio en el interior
so
del territorio a raíz de la ocupación precaria e ilegal
de la tierra por una móvil población chilena, gene-
rando disputas territoriales dieron lugar a una serie
de conflictos de difícil solución para el gobierno cen-
tral. Ver MANARA, Carla G. - FERNÁNDEZ, Sonia, “La
om
problemática inmigratoria en Neuquén: españoles
e italianos 1895/1930”, en BANDIERI, S. - FAVARO, O.
- MORINELLI, M. (dirs.), Historia de Neuquén, Ed. Plus
Ultra, Buenos Aires, 1993, p. 271.
 (9)  Del análisis de las fuentes históricas surgen
con claridad al menos tres grupos diferentes: los
Tehuelches, que ocupaban la cuenca del Limay;
Th
los Poyas, asentados en la zona del Nahuel Huapi;
los Pehuenches, ocupando la zona montañosa en
ambas vertientes cordilleranas y los Mapuches o
Araucanos que si bien se trasladaron masivamente
a Neuquén y la pampa tan solo en los siglos  XVIII
y  XIX estuvieron presentes en el área desde épo-
cas mucho más tempranas. Ver VARELA, Gladys A.
- BISET, Ana María, “Entre guerras, alianzas, arreos y
caravanas: los indios de Neuquén en la etapa colo-
nial”, en BANDIERI, S. - FAVARO, O. - MORINELLI, M.
(dirs.), Historia de Neuquén, ob. cit., p. 69.
Diego R. Fuentes
Entre 1879 y 1885 producto de la denomi-
nada “Campaña del Desierto” se produjo la
ocupación militar de La Pampa y Neuquén,
proceso que erradica y casi extermina a las
tribus neuquinas, destruyendo ya un sistema
económico muy vasto y dinámico que no
pudo ser recuperado por las poblaciones cam-
rs
pesinas de la cordillera (10).
Luego de su institucionalización, y con el
correr de los años Neuquén adquirió un pro-
tagonismo entre las provincias productoras de
hidrocarburos. El descubrimiento de petróleo
en la localidad de Plaza Huincul —cuando
aún la provincia era territorio nacional— pro-
dujo una revolución en términos económicos
y productivos en la pequeña comarca con
extensión en toda la provincia (11).
Pero fue entre los años 1980 y 1990 que Neu-
quén adquirió definitivamente su perfil hidro-
carburífero y completó su inserción dentro del
mercado nacional (12).
Actualidad Ambiental de La Patagonia 
La jerarquización de la matriz hidrocarbu-
rífera como sustento de la economía provin-
cial modeló su conformación social a la par
que progresivamente comenzó a generar la
 (10)  VARELA Gladys, ob. cit., p. 92.
 (11)  El petróleo de Huincul era notoriamente
más liviano que el de Comodoro —el primer yaci-
miento oficial a nivel nacional— lo que significaba
una mayor proporción de destilados más valiosos
como querosene y nafta para los automotores. No
341
obstante, bien vale recordar que como en el caso
de Comodoro, el descubrimiento estaba localizado
en un territorio nacional, no en una provincia y por
tanto el dominio en ese entonces correspondía al
Estado Nacional. Ver en GADANO, Nicolás, “Historia
del petróleo en la Argentina: 1907-1995: Desde los
inicios hasta la caída de Perón”, Ed.  Edhasa, 2006,
Buenos Aires, ps. 112-113.
 (12)  FAVARO, Orietta, “El ‘modelo productivo’ de
provincia y la política neuquina”, en FAVARO, Orietta
(coord.), Sujetos sociales y política. Historia reciente de
la norpatagonia argentina, Ed. La Colmena, Buenos
Aires, 2005, p. 12.
 Problemática ambiental de la provincia del Neuquén: Conflictos...
reacción de los afectados por la actividad en
términos ambientales y la preocupación de
ciertos sectores de la ciudadanía, principal-
mente de los pequeños municipios dentro de
cuyo territorio se encontraba la económica-
mente deseada materia.
La aparición —y la decisión política— de lle-
var adelante la explotación de hidrocarburos
en reservorios no convencionales —con base
en el popularmente conocido fracking (13)— y
te
la explosión productiva de la formación geo-
lógica “Vaca Muerta” son los puntos más altos
de dicha inserción.
eu
A la par de esta explosión económica, fue
produciéndose un crecimiento demográ-
fico explosivo, superador de la media anual
nacional (14).
Sin embargo, la provincia repitió el fenó-
R problemas de planificación —fundamental-
meno macrocefálico que afectó la configu-
ración espacial del país en relación con las
n
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
 (13)  También denominada “estimulación hidráu-
lica”, “fractura hidráulica” o “hidrofractura”. La preocu-
so
pación ambiental se centra en el uso del agua para la
estimulación hidráulica y en la eventual contamina-
ción debido a sustancias químicas que se incorporan
en el fluido de inyección para hacer más eficiente la
estimulación del yacimiento. También suelen plan-
om
tearse dudas sobre la disposición final del agua y
la posibilidad de que puedan ser contaminados los
acuíferos superficiales de agua dulce, versión des-
cartada, entre otros, por el Instituto Argentino del
Petróleo y del Gas y la Academia Nacional de Inge-
342
niería. Ver en LÓPEZ ANADON, Ernesto et. al., “El
abecé de los Hidrocarburos en Reservorios no Con-
Th
vencionales”, Ed.  Instituto Argentino del Petróleo y
del Gas, Buenos Aires, 2014, ps. 7-17.
 (14)  Contribuyeron a ello, vale decir, otros
aspectos, como la construcción de las grandes obras
hidroeléctricas que realizó Hidronor SA y decisiones
regionales como la construcción del aeropuerto, la
creación de la Universidad del Comahue sobre base
de la provincial, el desarrollo de la fruticultura, la
radicación de industrias. Pero, indudablemente, el
impulso motriz surgió principalmente de la indus-
tria petrolera. ORIETTA, ob. cit., p. 15.
diferencias económicas y demográficas que
distinguen a la región bonaerense del interior
nacional. Frente a una zona de crecimiento
vertiginoso, el Departamento Confluencia
—que concentra la actividad administrativa,
industrial y comercial y cuya población repre-
senta más del 60% del total provincial— las
rs
regiones del interior —que totalizan quince
departamentos— mantienen sustancialmente
una actividad productiva primaria y muestran
un estancamiento y, en algunos casos, dismi-
nución poblacional cada vez más marcada y
contrastante respecto al vértice oriental de la
provincia. Este fenómeno se ha intensificado
en los últimos años y ha contribuido a con-
formar un área en franco crecimiento frente
a otra, mayor en superficie, pero deprimida y
con serias contradicciones económicas (15).
El boom poblacional a la par que develó
mente con enfoque en las competencias muni-
cipales— planteó problemas ambientales
en derredor del ordenamiento territorial, la
zonificación y el tratamiento asignado a aque-
llas áreas o monumentos que, desde un plan
conservacionista, requieren un tratamiento
especial.
A modo de síntesis, hoy Neuquén concentra
dentro de su territorio una pujante economía
sustentada en la explotación hidrocarburífera,
experimentando un proceso de inmigración
masivo que da lugar a una conformación social
diversa y que propone desafíos en términos
urbanísticos, producto de la convivencia de
 (15)  BANDIERI, Susana, “Condicionantes históri-
cas del asentamiento humano después de la ocupa-
ción militar del espacio”, en BANDIERI, S. - FAVARO, O.
- MORINELLI, M. (dirs.), Historia de Neuquén, ob. cit.,
p. 109. Si bien el estudio data de 1993, cabe obser-
var que el último censo realizado en 2010 arroja
conclusiones similares y, más aun, profundiza esta
tendencia. De acuerdo con el informe, de 550.344
habitantes Confluencia sigue siendo el departa-
mento más poblado con 361.840 habitantes. Lo
sigue Zapala, muy debajo, con 36.791 habitantes,
Lacar con 29.102 y Pehuenches con 24.696.

comunidades originarias, reservas energéticas y
de hidrocarburos y áreas naturales protegidas.
III. La dinámica federal como fuente de
conflictos de competencia
Como aditamento a las problemáticas de
la propia idiosincrasia neuquina, se suman
otras, producto de la forma federal Estado y
que se revelan tanto desde un primer grado
(nación-provincia) como desde el segundo
te
(provincias-municipios).
Desde el primero, Neuquén experimentó
conflictos con el Estado federal principal-
eu
mente en torno a la competencia sobre los
recursos naturales. Ello motivó la inclusión de
una cláusula federal en la reforma constitu-
cional de 2006 que podríamos catalogar como
“declarativa” (16) y controversias jurídicas en
el manejo de las áreas naturales protegidas.
R legislar tipos de infracciones ambientales y la
La Provincia hace una enfática reivindica-
ción de los recursos naturales, su dominio y
jurisdicción. El espacio aéreo, los yacimientos
n
mineros y todo lo contenido en el subsuelo
son de la jurisdicción y dominio provincial, al
igual que los bosques en tierras fiscales, por
so
lo cual la provincia debe dictar leyes que los
protejan (17).
om
 (16)  Jurisdicción. Normas de presupuestos
mínimos. Cláusula federal. Art.  92. Corresponde
a la Provincia el dictado de normas ambientales
complementarias de las nacionales y de protec-
ción ambiental, de aplicación a todo su territorio,
pudiendo los municipios dictar normas pertinentes
Th
de acuerdo con sus competencias. No se admite en
el territorio provincial la aplicación de normas nacio-
nales que, so pretexto de regular sobre presupues-
tos mínimos ambientales traspasen dichas pautas,
excedan el marco de las facultades constitucionales
delegadas a la Nación o menoscaben los derechos
que la Constitución Nacional reconoce a las provin-
cias en el art. 124 párrafo segundo o su jurisdicción.
 (17)  Ver GUTIÉRREZ COLANTUONO, Pablo A., “Dere-
cho Administrativo del Comahue: Capítulos Neuquén
y Río Negro”, Ed. RAP, Buenos Aires, 2012, p. 29.
Diego R. Fuentes
A raíz del privilegio del foro federal del
Estado Nacional y la cláusula de competen-
cia precisada en la ley 25.675 General del
Ambiente para recursos ambientales inter-
jurisdiccionales (18), dichas disputas queda-
ron en la órbita de la justicia federal (19). Por
implicar jurisprudencia federal y no local,
rs
dejaremos de lado su estudio en el presente
Las controversias surgidas de la colisión de
competencias provinciales y municipales, en
cambio, sí será de nuestro estudio. Es aquí en
donde afloran las disquisiciones federales del
segundo orden desde dos aspectos centrales:
a) Por un lado, la potestad de los consejos
deliberantes locales para prohibir actividades
por su impacto ambiental dentro del municipio.
b) Por otro, la competencia municipal para
consecuente imposición de sanciones deriva-
das del poder de policía ambiental.
Actualidad Ambiental de La Patagonia 
Estos conflictos pertenecientes a la órbita
ambiental han dado lugar a una rica jurispru-
dencia del Tribunal Superior de Justicia que,
paralelamente a la decisión de fondo, ha sido
un campo fértil para la denominada “acción
de inconstitucionalidad” del sistema constitu-
cional neuquino.
Este detalle no resulta trivial si recorda-
mos que, de hacer lugar al planteo, la norma
 (18)  Art.  7º, ley  25.675: “La aplicación de esta
343
ley corresponde a los tribunales ordinarios según
corresponda por el territorio, la materia o las per-
sonas. En los casos que el acto, omisión o situación
generada provoque efectivamente degradación o
contaminación en los recursos ambientales interju-
risdiccionales, la competencia será federal”.
 (19)  No obstante, difícilmente encontraremos
en la rica geografía de nuestro país un recurso que
directa o indirectamente no sea compartido por dos
o más provincias o que la contaminación producida
en una de ellas no cause afección a los recursos o al
ambiente de la otra. El ambiente, en efecto, no reco-
noce de territorialidades políticas.
 Problemática ambiental de la provincia del Neuquén: Conflictos...
declarada inconstitucional queda expulsada
del ordenamiento jurídico (20).
IV. Clasificación y definición de las proble-
máticas ambientales neuquinas
Expuesto el escenario histórico-social neu-
quino y las tensiones producidas en el seno
de las competencias entre provincia y muni-
cipios, podemos clasificar tres categorías de
conflictos ambientales dentro de la provincia
te
del Neuquén y ensayar una definición a los
fines de agrupar el estudio de casos.
a) Los “conflictos multiculturales”, son
eu
aquellos que surgen producto de la conviven-
cia entre prácticas originarias y contemporá-
neas —y cuya arena de conflicto, en lo que nos
ocupa, es la participación en la toma de deci-
siones respecto a los recursos naturales— (21).
Esta clase de problemáticas tiene como carac-
R territorial, que van desde los derechos de
terística fundamental a nivel jurídico, la con-
fluencia de normas de carácter constitucional
n
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
 (20)  Conforme al art.  16 segundo párrafo de la
Constitución reformada (anterior art. 30) “La incons-
so
titucionalidad declarada por el Tribunal Superior
de Justicia, en ejercicio de su jurisdicción origi-
naria, produce la caducidad de la ley, Ordenanza,
decreto u orden en la parte afectada por aquella
declaración”.
om
 (21)  A los fines de este trabajo, tomamos por
“multiculturalismo” la noción brindada por Kymlicka,
para quien los términos “multiculturalismo” se refiere
a las diferencias nacionales o étnicas. En tal sentido,
344 el término “cultura” es utilizado por el autor como
sinónimo de “nación” o “pueblo”; es decir, como una
comunidad intergeneracional, más o menos com-
Th
pleta institucionalmente, que ocupa un territorio
o una patria determinada y comparte un lenguaje
y una historia específicas. Por tanto, un Estado es
multicultural bien si sus miembros pertenecen a
naciones diferentes (un Estado multinacional), bien
si estos han emigrado de diversas naciones (un
Estado poliétnico), siempre y cuando ello suponga
un aspecto importante de la identidad personal y la
vida política. Ver KYMLICKA, Will, “Ciudadanía multi-
cultural. Una teoría liberal para los derechos de las
minorías”, Ed. Paidós, Barcelona, 1996, ps. 15-16.
y convencional junto a leyes nacionales, pro-
vinciales y actos administrativos de los ejecu-
tivos locales.
b) Los “conflictos de proximidad” son con-
flictos que movilizan a personas afectadas por
obras o iniciativas que modifican desfavora-
rs
blemente su entorno inmediato (22). Dicha
metodología consiste en observar los efectos
sociales de los conflictos en tres tipos de pro-
cesos (territorialización; formación de espacios
públicos y actualización local del derecho). A los
fines de este trabajo, la que más nos interesa
destacar es el primer de los procesos, es decir,
las formas de “apropiación simbólica” que
suelen reforzarse o modificarse a raíz de un
conflicto en torno al “terruño” de una colec-
tividad. Tales son evidentes en las disputas
en torno a áreas naturales protegidas, e inclu-
yen también las formas concretas de control
propiedad de los diversos actores sociales y
sus formas efectivas de protección, hasta los
poderes jurídicos de las diferentes instancias y
niveles de gobierno para tomar decisiones que
afectan el territorio.
c) Finalmente, el tercer universo es del orden
político-constitucional, pues se refiere al cho-
que de competencia entre estados, y denomi-
naremos como “conflictos de competencia”.
Agrupa la problemática surgida de las potes-
tades en materia ambiental sobre los recursos
naturales y que tiene por epicentro cuestio-
nes del orden constitucional. En tal sentido,
la jurisprudencia neuquina casuísticamente,
se ha encargado de definir los lindes de esta
controversia.
Es dable advertir que, sin perjuicio de la
clasificación propuesta, en la generalidad
de los casos estos conflictos se encuentran
 (22)  Aquí seguimos la metodología desarro-
llada por el grupo de investigación Confurb (Conflits
de proximité dynamiques urbanies, red de investi-
gación que coordina desde la Universidad de Tours
Patricia Melé). Ver AZUELA, Antonio - MUSSETTA
Paula, ob. cit.

superpuestos y podemos encontrarnos en pre-
sencia de un clásico conflicto de competencias,
pero también con controversias derivadas de
la proximidad.
Asimismo, dentro de estas tensiones se
puede verificar el tratamiento que los tribuna-
les neuquinos le han asignado a los instrumen-
tos de política y gestión ambiental que, como
presupuesto mínimo, sienta la ley 25.675.
Particularmente, es rica la jurisprudencia
te
en derredor de la información ambiental, la
que muestra una progresión en los últimos
años (23).
eu
V. Conflictos multiculturales
Es interesante observar la hermenéutica que
la jurisprudencia contemporánea del Tribunal
Superior de Justicia fue construyendo res-
R
pecto a las controversias surgidas en torno a la
propiedad comunitaria y los derechos de los
pueblos originarios (24).
Los conflictos principales que han merecido
n
la intervención del alto cuerpo se vincularon
con disputas surgidas en torno a la propiedad
de las tierras.
so
Cabe subrayar que la reforma constitucional
de 2006 brindó un amplio reconocimiento de
om
 (23)  El interés se suscita en torno al tratamiento
jurisprudencialmente dado a los instrumentos de
gestión ambiental, lo que arroja los siguientes inte-
rrogantes ¿los tribunales provinciales han dado tra-
tamiento eficaz en términos ambientales? ¿o han
Th
sido utilizados como medias formas? ¿los fenóme-
nos han sido utilizados como variables de pondera-
ción dentro del conflicto? ¿Qué rol han cumplido los
fallos de la Corte Suprema de Justicia en las inter-
pretaciones jurisprudenciales?
 (24)  Al referirnos a “jurisprudencia contemporá-
nea” delimitamos el universo de precedentes a aque-
llos que surgen luego de la reforma constitucional
de 2006 por significar en la especie una sustancial
inclusión de derechos, tanto ambientales como de
reconocimiento a las comunidades originarias.
Diego R. Fuentes
los pueblos indígenas neuquinos (25), recono-
cimiento que se añade a los que constitucional
y convencionalmente se encontraban positivi-
zados a escala nacional (26).
Podemos destacar, como factor ínsitamente
vinculado al ambiente, el valor asignado a
rs
la participación de las comunidades origi-
narias respecto a los recursos existentes en
el territorio. Es aquí donde la jurisprudencia
ha realizado un escrutinio amplio en torno
a la participación de las comunidades y su
reconocimiento.
La heterogénea conformación poblacio-
nal de habitantes tradicionales —en el norte
del país quienes aún ejercen prácticas tradi-
cionales como las veranadas e invernadas—
comunidades originarias y arribados a la
provincia producto de la fuerte migración dio
lugar a tensiones en el marco de los recursos
naturales.
Dicha jurisprudencia, generalmente se ha
sustentado en una serie de fallos en las que
Actualidad Ambiental de La Patagonia 
el Tribunal enfatizó en darles voz y partici-
pación a aquellas comunidades originarias
reconocidas como tal en conflictos suscitados
en torno a la gestión de los recursos naturales.
 (25)  Llamativamente, la carta magna neuquina
de 1957 no hacía ninguna referencia a las comuni-
dades originarias.
 (26)  En su art.  53 la Const. provincial dispuso
que “[l]a Provincia reconoce la preexistencia étnica
y cultural de los pueblos indígenas neuquinos como 345
parte inescindible de la identidad e idiosincrasia
provincial. Garantiza el respeto a su identidad y el
derecho a una educación bilingüe e intercultural. La
Provincia reconocerá la personería jurídica de sus
comunidades, y la posesión y propiedad comuni-
taria de las tierras que tradicionalmente ocupan, y
regulará la entrega de otras aptas y suficientes para
el desarrollo humano; ninguna de ellas será enaje-
nable, ni transmisible, ni susceptible de graváme-
nes o embargos. Asegurará su participación en la
gestión de sus recursos naturales y demás intereses
que los afecten, y promoverá acciones positivas a su
favor”.
 Problemática ambiental de la provincia del Neuquén: Conflictos...
V.1. “Comunidad Mapuche Mellao Morales c.
Corporación Minera del Neuquén SE s/ acción pro-
cesal administrativa”
Comencemos por describir lo decidido por
el Tribunal en la causa “Comunidad Mapu-
che Mellao Morales” (27) iniciada a raíz de
una demanda de dicha comunidad contra
una Sociedad del Estado dedicada a la explo-
tación minera, que tenía por objeto declarar
la inexistencia de un contrato de exploración
te
con opción a compra de una mina en territorio
comunitario, celebrado entre la demandada y
otra empresa. El argumento era la omisión de
consulta previa a la comunidad.
eu
Cautelarmente, la actora solicitó que se con-
cediera una medida cautelar de prohibición
de innovar respecto de la propiedad minera.
El Tribunal se declaró incompetente pues
R
entendió que lo sustancial del pleito remitía
a temas reglados por el Código de Minería y
por tanto de competencia de los juzgados de
primera instancia.
n
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
No obstante, el cuerpo hizo lugar a la
medida cautelar de prohibición de innovar
so
respecto de la propiedad minera, argumen-
tando que la magnitud de los derechos involu-
crados en el caso (propiedad comunitaria del
territorio; derecho de consulta; de participa-
ción en la gestión referida a sus recursos natu-
om
rales y a los demás intereses que los afecten;
de la protección y preservación del ambiente
en el territorio) imponían dar la tutela solici-
tada para evitar el riesgo de que el tiempo del
proceso haga ilusorios dichos derechos.
346
El voto del juez Alejandro Gavernet incluso
Th
fue más allá al vincular la protección de los
derechos de las comunidades al principio de
tutela judicial efectiva: “... se trata en autos de
la protección de un derecho reconocido inter-
nacionalmente y al cual el Estado Nacional se
 (27)  R.I. 6941, “Comunidad Mapuche Mellao
Morales c. Corporación Minera del Neuquén SE
s/ Acción Procesal Administrativa”, expte. 2642/9,
28/09/2009, cita online: AR/JUR/75723/2009.
ha comprometido asegurar, mediante la ratifi-
cación del Convenio 169 de la OIT, por lo que
permitir el agravamiento de una conculcación
al mismo... sería una violación al principio de
tutela judicial efectiva”.
V.2. “Comunidad Mapuche Catalán y Confedera-
rs
ción Indígena Neuquina c. Provincia del Neuquén
s/ acción de inconstitucionalidad”
Otro caso de honda repercusión pública
fue el suscitado en una causa en la que una
comunidad originaria planteó la inconstitucio-
nalidad de una ley provincial que disponía la
creación de un municipio (28). El fundamento
de la pretensión es que se había realizado en
forma inconsulta a comunidades indígenas.
El Tribunal —con voto rector de Oscar
Massei— rechazó la acción, pero por fun-
damentos que giraban en derredor de los
requisitos para la procedencia de la acción de
inconstitucionalidad.
No obstante, el precedente vuelca óbiters
interesantes en torno a los derechos de los
pueblos indígenas y su vinculación con los
recursos naturales, reconociendo que, ante
colisiones de derechos de las comunidades
y atribuciones municipales, debe llevarse a
cabo un verdadero diálogo intercultural, en la
medida que afecte directamente y de manera
específica a las comunidades allí radicadas.
Especifica el fallo que “Es claro y esperable
que, el municipio respete todo el marco cons-
titucional de actuación y, en esta línea, que
haga efectivo también el postulado respetado
en el art. 53 de la Constitución Provincial y las
restantes normas ya citadas. Deberá ser espe-
cialmente cuidadoso de respetar el ámbito
de autodeterminación y autonomía al que se
hiciera referencia y consultar a las comunida-
des en todos aquellos asuntos en los que se
afecten directamente sus derechos”.
 (28)  Acuerdo 6, “Comunidad Mapuche Catalán y
Confederación Indígena Neuquina c. Provincia del
Neuquén s/ acción de inconstitucionalidad”, expte.
1090/04, 25/10/2010, cita online: AR/JUR/66067/2010.

Sobre el derecho de consulta de los pueblos
indígenas, refiere que “es en esencia un dere-
cho fundamental de carácter colectivo, por lo
que el Estado está obligado a instaurar proce-
dimientos de buena fe destinados a recoger el
parece libre e informado de dichas comunida-
des, cuando se avizoren acciones gubernamen-
tales, ya sean legislativas o administrativas,
susceptibles de afectarles directamente, a fin
de establecer los acuerdos o medidas que sean
meritorios...” (29).
te
V.3. “Agrupación Indígena Paineo y Agrupación
Indígena Cayupán c. Provincia del Neuquén s/
acción procesal administrativa”
eu
Otro aspecto que hace a la idiosincrasia
neuquina y que refleja las tradiciones locales
es la trashumancia, práctica que consiste en el
desplazamiento de animales desde los cam-
R
pos bajos y áridos de “invernada” a los valles
altos de las “veranadas” cordilleranas, como
espacio socio-productivo que complementa
la aridez de la meseta con la mayor disponi-
bilidad de recursos naturales, esto es, agua y
n
vegetación. Desarrollan esta práctica, comuni-
dades indígenas, con o sin reconocimiento, y
los campesinos criollos.
so
Las mayores disputas se dan en orden a la
tenencia de la tierra. Existen, al respecto, dos
modalidades de acceso al territorio: la propie-
dad comunal indígena y los ocupantes de tie-
om
rras fiscales a los cuales puede reconocérselos
mediante adjudicación en venta y por permi-
sos de pastaje (30).
Th
 (29)  El decisorio fue recurrido ante la Corte
Suprema de Justicia sin recibir a la fecha expedición
del máximo tribunal nacional. Como dato de interés,
el dictamen de la Procuradora General de la Nación
sugiere hacer lugar al recurso interpuesto y revocar
la sentencia del tribunal neuquino.
 (30)  RODRÍGUEZ, María de las Nieves, “La trashu-
mancia en Neuquén. Hacia una mayor visibilidad”,
ponencia presentada en el “III Congreso Nacional
de Derecho Agrario Provincial”, Neuquén, 2015, en
http://sedici.unlp.edu.ar/handle/10915/50206.
Diego R. Fuentes
El máximo tribunal provincial si bien
rechazó todo intento de acciones de despojo
de las comunidades trashumantes, también
vedó aquellas acciones en las que comunida-
des planteaban ejercer los derechos derivados
de dichas prácticas trashumantes.
rs
En un decisorio de reciente data, dos agru-
paciones indígenas solicitaron la anulación de
actos administrativos que adjudicaron tierras
a un particular. Las comunidades alegaban
poseerlas desde tiempos inmemoriales.
El Tribunal resolvió que al no darse el rele-
vamiento técnico-jurídico catastral exigido
por el legislador en el marco de la ley nacional
26.160, era imposible acreditar que la zona en
conflicto haya sido relevada y por tanto pro-
bar la aducida ocupación (31).
La Jueza Soledad Gennari en su voto propio
traza distinciones entre la propiedad comuni-
taria y la propiedad tradicional, pero advierte
que la posesión ancestral, de todos modos,
debe encontrarse acreditada y específicamente
Actualidad Ambiental de La Patagonia 
su carácter comunitario o colectivo “... si bien
debe entenderse en una forma más amplia que
aquella tradicionalmente prevista por el derecho
civil, ello no eximiría la acreditación por cual-
quier medio de prueba de la existencia de una
ocupación efectiva y ancestral por parte de su
pueblo...” agregando —con cita a la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos que “... siem-
pre los conceptos de propiedad y posesión en
las comunidades indígenas conllevan necesaria-
mente una significación colectiva, en el sentido
de que la pertenencia de esta no se centra en un
individuo sino en el grupo y su continuidad ...”.
347
V.4. “Herrera, Bernabé c. Barra Rosalía Ester y/o
quienes se encuentren detentando la posesión s/ inter-
dicto”
Con un temperamento distinto, pero no con-
tradictorio, el Tribunal revocó una decisión de
 (31)  Acuerdo 130, “Agrupación Indígena Pai-
neo y Agrupación Indígena Cayupán c. Provincia
del Neuquén s/ Acción Procesal Administrativa”,
17/10/2018, expte. 3233/2010.
 Problemática ambiental de la provincia del Neuquén: Conflictos...
la alzada que autorizó el interdicto de reco-
brar la propiedad a un particular.
El TSJ reconoció que el territorio no se encon-
traba delimitado (pues se encontraba pendiente
el oportuno relevamiento). Pero, no obstante,
decidió suspender el desalojo requerido,
ante la vigencia de la ley nacional 26.160, que
declaró la emergencia en materia de posesión y
propiedad de las tierras que tradicionalmente
ocupan las comunidades indígenas originarias
te
del país por el término de cuatro años y ordenó
suspender la ejecución de sentencias y actos
procesales cuyo objeto sea el desalojo o desocu-
pación de tierras que tradicionalmente ocupan
eu
las comunidades indígenas (32).
V.5. “Comunidad Mapuche Kaxipayiñ c. Provin-
cia del Neuquén s/ acción procesal administrativa”
De igual modo el tribunal se expidió en
un caso en la que una comunidad originaria
R
solicitaba la escrituración de unos lotes que la
provincia se había comprometido a otorgar.
Allí, con el voto rector del Dr. Ricardo
n
Kohon, el cuerpo ponderó especialmente que
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
“se encuentra en juego el derecho de la comu-
so
nidad actora a las tierras que reclama. Por
ende, más allá del comportamiento de las par-
tes... el análisis del caso exige tener especial-
mente en cuenta la singularidad de los bienes
jurídicos en disputa (...). Paralelamente, resulta
menester considerar el avance de la conciencia
om
sobre los derechos de los pueblos indígenas y
su consiguiente consagración constitucional y
convencional en el contexto de Derecho Inter-
nacional de los Derechos Humanos” (33).
348
VI. Conflictos de proximidad
Th
Decíamos anteriormente que estos conflic-
tos son aquellos en los que se encuentran en
 (32)  Acuerdo 22, “Herrera Bernabé c. Barra Rosalía
Ester y/o quienes se encuentren detentando la pose-
sión s/ interdicto”, expte. 60 - año 2014, 04/09/2017.
 (33)  Acuerdo 44, “Comunidad Mapuche Kaxi-
payiñ c. Provincia del Neuquén s/ acción procesal
administrativa”, expte. 844/03, 05/06/2011.
juego los cambios en el cual las comunidades
locales construyen su relación con el territorio.
La arena propicia para tales conflictos son
las áreas naturales protegidas, los municipios
circundantes y los territorios en los que con-
fluyen actividades de diverso tenor.
rs
La historia neuquina registra varios casos
(algunos de alta exposición pública) en los que
esta controversia se hizo presente.
Fundamentalmente a causa de la prolifera-
ción de las actividades económicas generadas
por una fuerte intervención en los territorios
con potencial hidrocarburífero, pero también
como consecuencia de la alta migración que
recibió la Provincia en los últimos años.
Repasemos, entonces, los principales fallos
del Tribunal Superior de Justicia sobre el tópico.
VI.1. “Corporación Minera del Neuquén (COR-
MINE) S.E.P. c. Municipalidad de Loncopué s/
medida cautelar”
Un buen registro es la controversia generada
a partir de una Ordenanza municipal —de la
ciudad de Loncopué (34)— que convocó a
un referéndum para que la población se pro-
nuncie respecto a un proyecto normativo que
tenía por objeto prohibir la explotación a cielo
abierto de minerales de primera categoría.
Una empresa minera —sociedad del Estado
neuquino— dedicada al desarrollo de la mine-
ría, y con derechos mineros de exploración y
producción minera en distintos lugares del terri-
torio provincial (entre ellos el del municipio)
instó una medida cautelar tendiente a obtener
la suspensión de la Ordenanza y una medida
innovativa tendiente a que el municipio se abs-
tenga de avanzar en dicho referéndum (35).
 (34)  Loncopue es una ciudad ubicada en el
Noroeste de la Provincia del Neuquén que cuenta
con una población cercana a los 5000 habitantes
(datos INdEC, 2010).
 (35)  El referéndum por el “Sí” o “No” a la Orde-
nanza municipal 1054/2012 que rechazaba la

La solicitud fue rechazada por el Tribunal
Superior de Justicia quien consideró que el
amplio marco de cuestiones excedía el marco
de la cautelar y, respecto a la medida innova-
tiva, que carecía del recaudo de verosimilitud
en el derecho (36).
El decisorio giró en torno a cuestiones del
orden constitucional y no refirió —siquiera a
modo de apreciación periférica— las cuestio-
nes ambientales que involucraba el conflicto
te
en la provincia neuquina.
El conflicto, incluso, resistió un embate de la
provincia del Neuquén a través del Fiscal de
eu
Estado, contra la constitucionalidad de dicha
Ordenanza con medida cautelar de suspen-
sión, la que acabó siendo desistida (37).
VI.2. “Conservación Patagónica Asociación Civil
c. Municipalidad de San Martín de los Andes s/
R su protocolo de reglamentación y, en su caso,
acción de inconstitucionalidad”
Otro fallo relevante se dio en torno a la acción
de inconstitucionalidad planteada por una
n
ONG contra una Ordenanza de ordenamiento
urbanístico de la Municipalidad de San Martín
de los Andes (38). Concretamente, la protección
so
se dirigía hacia una zona denominada “Vega
Plana”, en apariencia un humedal que funciona
como valor ambiental de escala.
De los términos de la acción se desprende que
om
la atacada Ordenanza pretendía una alteración
explotación minera a gran escala finalmente resultó
aprobado con más del 80% del padrón electoral.
Ver en https://www.rionegro.com.ar/loncopue-vo-
Th
to-en-contra-de-la-megamineria-DRRN_889785/.
 (36)  R.I. 237, “Corporación Minera del Neuquén
(CORMINE) S.E.P. c. Municipalidad de Loncopue s/
Medida cautelar”, expte. 3723/12, 31/05/2012.
 (37)  “Fiscalía de Estado c. Municipalidad de Lonco-
pue s/ Acción de inconstitucionalidad”, expte. 3748/12.
 (38)  Acuerdo 1, “Conservación Patagónica Aso-
ciación Civil c. Municipalidad de San Martín de los
Andes s/ acción de inconstitucionalidad”, expte.
2882/09, 03/04/2019.
Diego R. Fuentes
del ciclo natural del agua con el objetivo de
poder urbanizar tierras que están en dicha área.
Contra lo dictaminado por el Ministerio
Público Fiscal, el Tribunal Superior de Justicia
rechazó la demanda por defectos formales en
torno a la vía escogida para cuestionar dicha
rs
Ordenanza.
No obstante, a modo de óbiter, el TSJ recuerda
a la Municipalidad demandada su responsabi-
lidad en torno “a los altos estándares conteni-
dos en los preceptos constitucionales referidos
al medio ambiente, en especial, aquellos rela-
cionados al principio precautorio, la efectiva
participación ciudadana y el deber de infor-
mación” (algo así como recordarles la ley) y
hasta le hace un guiño a la actora en torno a
que podría hacer un concreto seguimiento de
la aplicación de la Ordenanza atacada junto a
mediante la vía adecuada hacer las presenta-
ciones o planteos que correspondan.
VI.3. “Caminatta, Juan Carlos c. Provincia del
Actualidad Ambiental de La Patagonia 
Neuquén s/ amparo”
En otro punto de nuestro recorrido juris-
prudencial, ahora dentro del marco de la
acción de amparo, tenemos el caso de un par-
ticular que demandó a la Provincia del Neu-
quén y solicitó la inexistencia de un decreto
que autorizaba la instalación de un proyecto
geotérmico.
En su líbelo, la demandante pidió que, como
medida cautelar, se suspenda toda actividad
de exploración, construcción u operación del 349
proyecto y, además, solicitó una prohibición
de innovar en materia minera e hidrocarbu-
rífera en cualquier superficie sita a 5 km del
límite con Chile hasta que se haga el inventa-
rio de glaciares ordenado por el art.  3º de la
ley 26.639 (39).
 (39)  Acuerdo 31, “Caminatta, Juan Carlos c. Pro-
vincia del Neuquén s/ amparo” (en amparo exm.
10.414/10) s/ incidente de apelación” (expte. 11 -
año 2011), 23/09/2011.
 Problemática ambiental de la provincia del Neuquén: Conflictos...
El juez de instancia hizo lugar a la medida
cautelar y a la prohibición de innovar, medida
que, luego de la apelación provincial, fue con-
firmada por Cámara.
Finalmente, el Tribunal Superior de Justi-
cia, revocó la medida y rechazó la acción. Con
base en el informe pericial geológico, el cuerpo
concluyó en que no existe evidencia para que
la zona controvertida sea considerada como
“periglacial” y descalificó el fallo de la alzada
te
tachándolo de “absurdo probatorio”.
Pero, más aun, el TSJ hace una ponderación,
creemos, por demás estricta de los recau-
eu
dos que proceden para la concesión de una
medida cautelar para lo cual utiliza latigui-
llos argumentales tradicionales de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación —entre
ellos, “las medidas cautelares no proceden
R
respecto a los actos administrativos en aten-
ción a la presunción de legitimidad que los
caracteriza, excepto cuando sea sobre bases
prima facie verosímiles”—, a lo que agrega que
una medida como la otorgada supondría un
n
“anticipo de la tutela jurisdiccional”. Y, con
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
esa inteligencia, apunta sobre el recaudo de
“perjuicio irreparable o grave” exigido para
so
las medidas innovativas.
El Tribunal hace una concreta valoración
del “principio precautorio” —argumento de
la actora— y termina sosteniendo que tal prin-
om
cipio será plausible siempre que surja clara la
existencia del peligro de daño grave e irrever-
sible, extremo que considera no surgió pro-
bado, exponiendo que el actor trató de girar
350 toda su pretensión cautelar con base en el
requisito de “verosimilitud del derecho” —a
Th
partir de la vulneración a la prohibición de la
Ley de Glaciares— pero nada dijo en cuanto a
los peligros concretos que las acciones encie-
rran para el ambiente.
VI.4. “Calful, Lucía c. Provincia del Neuquén y
otro s/ acción procesal administrativa”
Finalmente, sobre este universo de conflic-
tos, vale reseñar dos decisorios de reciente
data que tienen en común no solo el hecho
de dirigirse contra licencias otorgadas por la
autoridad ambiental provincial, sino por sig-
nificar un claro ejercicio de control de legali-
dad del procedimiento administrativo y una
buena muestra de cómo el TSJ considera la
aplicación de algunos de los instrumentos de
gestión ambiental previstos por la Ley Gene-
rs
ral del Ambiente generados como consecuen-
cia de la “proximidad”.
En primer término, tenemos el trascendente
fallo “Calful” (40), donde el máximo tribunal
provincial declaró la nulidad de una Disposi-
ción emitida por la autoridad ambiental neu-
quina otorgante de la licencia ambiental, por
carecer de la publicación de edictos estipula-
dos en la normativa local vigente y por falta de
dictamen legal previo.
En el caso, se trataba de una particular afec-
tada por la decisión en su carácter de posee-
dora del inmueble. Puntualmente, la actora
cuestionaba la licencia ambiental otorgada a
una planta de tratamiento de lodos de per-
foración pues carecía de la audiencia pública
ambiental. No planteaba un daño concreto,
sino que cuestionaba la falta de implementa-
ción de dicho espacio participativo.
Como dato adicional, en medio del proceso
se dictó una norma que reformó la legislación
neuquina ambiental y excluyó de la activi-
dad cuestionada la necesidad de audiencia
pública, para situarla en el marco de aque-
llas que requería la publicación de edictos
informativos (41).
 (40)  Acuerdo 92, “Calful, Lucia c. Provincia del
Neuquén y otro s/ acción procesal administrativa”,
expte. 3861/2012, 11/10/2016, cita online: AR/
JUR/70638/2016.
 (41)  El dec. 422/2013, reformatorio del dec.
2656/1999 modificó los anexos  IV y V excluyendo
a los “depósitos y tratamiento de lodos provenien-
tes de la actividad minera o hidrocarburíferas” del
listado contenido en el último de los anexos que
requieren la presentación de un Estudio de Impacto
Ambiental.

El Tribunal, avaló la legitimidad del dec.
422/2013 dentro del marco de la acción enta-
blada. Resaltó que el art. 11 de la ley 25.675
—”Evaluación de Impacto Ambiental” —en el
que se cimienta sustancialmente la omisión de
la audiencia pública—, dispone que la obra o
actividad a la que hace referencia debe tener
entidad para producir una degradación del
ambiente en forma significativa, esto es, que
debe tratarse de una “degradación impor-
tante”, y que dentro del plexo argumental
te
sustancial de la acción intentada no se puede
avanzar con el razonamiento en tal sentido.
Argumentó que es la administración quien
eu
tiene competencia para determinar si la activi-
dad que va a realizarse requiere o no del Estu-
dio de Impacto Ambiental y la consecuente
audiencia pública, no obstante, que tal circuns-
tancia no impide que el órgano judicial ejerza
R
sus funciones de control sobre el encargado de
realizar la categorización sin que ello lo auto-
rice a suplantar la función administrativa.
En otro considerando de interés, el tribunal
n
unificó la falta de publicación de edictos estipu-
lada en la normativa vigente con el derecho
de acceso a la información ambiental que con-
so
sidera violentado en el caso y que, en fun-
ción de la pretensión, constituye un vicio del
procedimiento.
Finalmente, hace un óbiter que, creemos,
om
resulta de sustancial relevancia para futu-
ros casos ambientales en el que se encuentre
en juego la legalidad de los procedimientos
administrativos: refiere que si bien no todas las
omisiones del procedimiento administrativo
son susceptibles por sí de provocar la nulidad
del acto administrativo, en materia ambiental
Th
corresponde adoptar un temperamento res-
trictivo pues el fin tuitivo de esas normas pro-
cedimentales impone mayores recaudos en la
ponderación. En otros términos, entendemos
que el tribunal descarta la denominada “teoría
de la subsanación” en materia ambiental (42).
 (42)  Compartimos al respecto la visión de
Comadira, para quien la “teoría de la subsanación”
Diego R. Fuentes
VI.5. “Yáñez, Rosa c. Provincia del Neuquén y
otro s/ acción procesal administrativa”
En segundo orden, tenemos lo decidido por
el máximo tribunal en “Yáñez” caso en el que,
al igual que “Calful” se cuestionaron iguales
vicios sobre una licencia ambiental emitida
rs
por la autoridad provincial. No obstante, el
planteo tuvo diversa suerte.
El tribunal, en el caso, al comprobar que al
momento de resolver la causa habían cesado
las actividades exploratorias en el pozo,
declaró que la cuestión debatida se había tor-
nado abstracta y, por tanto, consideró inofi-
cioso el dictado de un pronunciamiento, al
desaparecer el interés jurídico concreto del
accionante (43).
Al igual que en “Conservación Patagónica”, el
TSJ hace un apartado final donde cita el mismo
“Calful” y exhorta a la autoridad ambiental
neuquina al cumplimiento riguroso y estricto
de los procedimientos previos a la emisión de
Actualidad Ambiental de La Patagonia 
las licencias ambientales en miras a “preservar
la legalidad del actuar administrativo que, en el
caso, tiene la excelsa misión de preservar, pro-
teger y proveer al cuidado del ambiente”.
VII. Conflictos de competencia
Finalmente tenemos una tercer clases de
controversias ambientales que, a diferencia
—doctrina que propugna que la violación en sede
administrativa de las exigencias del debido proceso
351
es “subsanable” en sede judicial, e incluso en la pro-
pia sede administrativa a través de las instancias de
control recursivos de los actos— representa que
el procedimiento administrativo pierda la signifi-
cación axiológica que constitucional y legalmente
está llamado a poseer. Ver en COMADIRA, Julio R.,
“El Acto Administrativo en la Ley Nacional de Proce-
dimientos Administrativos”, Ed. La Ley, Buenos Aires,
2011, 6ª reimp., ps. 116-117.
 (43)  Acuerdo 131, “Yáñez, Rosa c. Provincia de
Neuquén y otro s/ acción procesal administrativa”,
expte. 4665/2013, 05/12/2017, cita online: AR/
JUR/59491/2013.
 Problemática ambiental de la provincia del Neuquén: Conflictos...
de las anteriores, transita por andariveles de
estricto orden constitucional-político.
La Provincia del Neuquén optó para su
gobierno el “principio de descentralización
de los Poderes” y reconoció a los municipios
las más amplias facultades, en forma tal que
“sean estos quienes ejerzan la mayor suma
de funciones del gobierno autónomo en cada
jurisdicción, equivalente a ponerlo en manos
de los respectivos vecindarios” (art. 154 Const.
te
provincial).
Del mismo modo, la carta provincial reivin-
dicó la autonomía municipal (art. 271) una de
eu
cuyas manifestaciones es el poder constitu-
yente, potestad que reservó a los municipios
catalogados como “de primer categoría” (44).
Bajo esta plataforma normativa, es amplio
el reconocimiento que la jurisprudencia del
TSJ les ha asignado a las cartas orgánicas
R policía” o de regulación de las actividades
municipales (45).
n
 (44)  La Constitución provincial dividió a los
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
municipios según su población en tres categorías,
sin perjuicios de la existencia de las denominadas
so
“Comisiones de Fomento” que a juicio del TSJ “a
manera de preludio municipal” se han incorporado
al texto constitucional luego de la reforma constitu-
cional del año 2006. Así, son “municipios de 1ª cate-
goría” aquellos con más de cinco mil habitantes, de
om
“2ª categoría” los de menos de esa cantidad y más de
mil quinientos habitantes y de “3ª categoría” aque-
llos con menos de mil quinientos y más de quinien-
tos habitantes. La ley orgánica municipal 53 regula
las potestades de estas dos últimas categorías.
352
 (45)  En “Berbel”, el máximo tribunal sostuvo que
“La Carta Orgánica de un municipio constituye a
Th
nivel de la comunidad local, lo que la Constitución
lo es a los distintos estados provinciales y a la unión
de todos ellos en el Gobierno Federal. Esto quiere
decir, que las cartas orgánicas son esas normas fun-
damentales que estructuran la vida comunitaria y el
gobierno de la misma, exponiendo los lineamientos
básicos que traducen, en términos jurídicos, lo que
la sociedad quiere y pretende de su gobierno local
y la convivencia social...” (cf. Acuerdo 447/96, “Berbel
Marcelo y otros s/ acción de inconstitucionalidad”).
En otro precedente refirió que “... las cartas orgánicas
Las controversias generadas entre los entes
municipales y la Provincia se clasifican en dos
grupos.
Por un lado, aquellas generadas a partir de
Ordenanzas dictadas por los consejos delibe-
rantes locales que prohíben actividades poten-
rs
cialmente perjudiciales para el ambiente.
Por otro, las disputas surgidas a raíz de
normas municipales que estipulan y tipifican
conductas e infracciones ambientales ocurri-
das dentro de su territorio que se superponen
a aquellas fijadas por el ordenamiento provin-
cial ambiental.
En tal sentido, puede advertirse que estos
grupos no son más que especies de un mismo
género: la incidencia o potestad de los muni-
cipios en materia del denominado “poder de
ambientales. En otros términos, no son más
que grados de ejercicio de ese poder. En el
primero de los casos, esa potestad se lleva al
extremo de prohibir la actividad potencial-
mente dañosa, mientras que, en el segundo, la
conducta o actividad dañosa se acepta, pero
sometida a una regulación de corte municipal.
Esta tercera clase de conflicto encubre con-
troversias surgidas de la propia idiosincra-
sia local. Naturalmente, los municipios se
encuentran más próximos a las dificultades
locales y son quienes reciben las demandas
más inmediatas de la ciudadanía.
Tal como advirtió el máximo tribunal, en
la concertación de políticas afines y la ejecu-
ción conjunta de medidas de acción que tien-
den a la preservación, conservación, defensa
y mejoramiento del ambiente, los Municipios
municipales se encuentran en la misma situación
que se hallan las constituciones provinciales con
relación a la nacional, y como lógico correlato de
ello, nos sitúa en el ámbito del Poder Constitu-
yente de tercer grado, tal el municipal” (cfr. Acuerdo
649/00, “Aspitia” y Acuerdo 1/17 “Moraña”, entre
otros).

no pueden permanecer ajenos, ya que son los
directos involucrados en la gestión ambien-
tal por la proximidad que presentan con los
problemas que puedan suscitarse en su área
inmediata, lo que permite una pronta detec-
ción frente al daño ambiental y una mayor efi-
cacia en la ejecución y control de las medidas
preventivas, conservatorias y reparadoras del
ambiente (46).
En ese orden, ya vimos cómo un conflicto
te
derivado de la minería produjo un referén-
dum en la ciudad de Loncopué, que devino
en un planteo de inconstitucionalidad —luego
desistido— por la provincia del Neuquén.
eu
VII.1. “Fiscalía de Estado de la Provincia del
Neuquén c. Municipalidad de Vista Alegre s/ acción
de inconstitucionalidad”
No corrió igual suerte la demanda ini-
R exhaustivamente regulada por la provincia,
ciada por la Provincia del Neuquén contra la
Municipalidad de Vista Alegre, en uno de los
decisorios contemporáneos de mayor trascen-
dencia a la hora de verificar el reparto de com-
n
petencias ambientales (47).
La Comuna había sancionado una Orde-
so
nanza que prohibía dentro de su ejido el
método de extracción de hidrocarburos
mediante fractura hidráulica, o no conven-
cional, por considerarlo una actividad peli-
grosa para los individuos y las comunidades
om
lo que, a juicio de la Provincia, constituía un
exceso en el ejercicio de las facultades que la
Constitución provincial reconoce en cabeza de
los Municipios, en especial, al intentar regla-
mentar el aprovechamiento de las fuentes de
energía.
Th
 (46)  Acuerdo 2, “YPF c. Municipalidad de Rin-
cón de los Sauces s/ Acción de Inconstitucionali-
dad”, expte. 2713/09, 14/05/2014, cita online: AR/
JUR/24473/2014.
 (47)  Acuerdo 8, “Fiscalía de Estado de la Provin-
cia del Neuquén c. Municipalidad de Vista Alegre s/
acción de inconstitucionalidad”, expte. 6840/2017,
22/12/2017, cita online: AR/JUR/103047/2017.
Diego R. Fuentes
El Tribunal Superior de Justicia, lejos de
hacer un simple confronte normativo, reco-
noce como premisa la complejidad del diseño
constitucional de competencias provincial y
municipales en materia ambiental y recursos
naturales y bajo el amparo de lo resuelto en el
otros decisorios, hace pie en la cuestión cons-
rs
titucional planteada.
En esa dirección, dos son los fundamentos
que sirven de basamento para su sentencia.
Primero, se zambulle en el mismo concepto
de “federalismo de concertación” —utilizado
en otros precedentes— que presupone que
una materia común a todos los órdenes de
gobierno necesita de una política conjunta para
poder llevarse a cabo en forma efectiva (48).
En consecuencia, bajo esta ponderación, con-
cluye que la actividad de fracking se encuentra
y la Ordenanza va en sentido contrario a la
propuesta de políticas comunes, pues fue una
decisión no acordada con la Provincia.
Actualidad Ambiental de La Patagonia 
A este argumento le suma otro: las com-
petencias que en materia hidrocarburífera
detenta la provincia neuquina, materia per se
excluida de la jurisdicción comunal.
En conclusión, el máximo tribunal neu-
quino declaró la inconstitucionalidad de la
Ordenanza de Vista Alegre. Pero desde una
sentencia que trasciende al mero formalismo
jurídico, apelando más a razones meta jurí-
dicas que estrictamente normativas. Desde
ese basamento, incluso, no descarta que una
legislación municipal efectivamente prohíba 353
 (48)  La idea de federalismo de concertación
o cooperación abandona la visión del federalismo
como una mera división del poder político entre
un gobierno central y varios gobiernos locales
—visión estática del federalismo— para verlo como
un proceso que implica cooperación en función de
un bien. CASTORINA de TARQUINI, María Celia, “El
federalismo”, en ÁVALOS, María Gabriela (coord.),
Derecho Público Provincial, Ed. La Ley, Buenos Aires,
2003, t. I, ps. 118-119.
 Problemática ambiental de la provincia del Neuquén: Conflictos...
alguna técnica extractiva. Pero siempre bajo la
coordinación provincial (49).
VII.2. “YPF c. Municipalidad de Rincón de los
Sauces s/ acción de inconstitucionalidad”
Otro decisorio de trascendencia —a esta
altura un leading case en materia de derecho
administrativo sancionatorio— es lo resuelto
en la causa “YPF c. Rincón de los Sauces” (50).
te
La empresa energética dedujo acción de
inconstitucionalidad contra una Ordenanza
de la Municipalidad de Rincón de los Sauces
por considerarla violatoria del principio cons-
eu
titucional de competencia, por desconocer y
exceder sus facultades sancionatorias en tér-
minos ambientales. La norma atacada pre-
veía un régimen de infracciones y sanciones
aplicable a las operaciones hidrocarburíferas
y actividades conexas desarrolladas dentro
R con el espíritu de concertación cooperativa
del ejido municipal, en paralelo y distinto al
ordenamiento sancionatorio provincial san-
cionado por ley 1875.
n
El tribunal, luego de destacar las virtudes
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
del “federalismo de concertación”, como fór-
mula superadora del clásico reparto de com-
so
petencias propio del sistema federal, resaltó
que la Constitución provincial, en su art. 92,
reconoció que ambos entes en ejercicio de sus
competencias propias pueden legislar sobre
el cuidado del ambiente, en forma sustantiva,
om
dejando abierta múltiples formas de colabora-
ción entre las partes. Pero, atención, partiendo
de la propia Carta Orgánica de la Municipali-
dad de Rincón de los Sauces, el tribunal advir-
354 tió que “la política ambiental no fue concebida
dentro del federalismo disyuntivo —aquel
Th
 (49)  A contrario sensu, se nos ocurre pensar que,
a la inversa, la Provincia también requeriría de la
participación municipal en caso de querer prohibir
una actividad que afecte las potestades ambienta-
les dentro de los territorios locales.
 (50)  Acuerdo 2, “YPF c. Municipalidad de Rin-
cón de los Sauces s/ Acción de Inconstitucionali-
dad”, expte. 2713/09, 13/05/2014, cita online: AR/
JUR/24473/2014.
que pone el acento en el deslinde de compe-
tencias— sino en la concertación de políticas
conjuntas con la Provincia y la Nación, a fin
de proveer la participación municipal en la
gestión ambiental como forma de asegurar y
satisfacer necesidades comunes”. Desde esa
cuadratura, colige que, a la hora de sancio-
rs
nar la normativa impugnada, “el Municipio
no ha actuado dentro de los preceptos de su
Carta Orgánica, relativos a la concertación
de políticas comunes con la Provincia para la
preservación del ambiente, circunscribiéndose
a reproducir en el orden local una normativa
ya existente en el orden provincial, vulne-
rando las pautas constitucionales en materia
ambiental”.
En otros términos, según el TSJ la Municipa-
lidad reprodujo la normativa ambiental pro-
vincial en el área comunal y ello, no se condice
institucional que recogiera el convencional
constituyente.
Pero, agregado a ello, el tribunal embate
contra la ley 2600, norma provincial utilizada
como pivote por la Municipalidad para dictar
la Ordenanza objetada.
Esta norma, conocida como “Ley de apti-
tud ambiental para la actividad hidrocarburí-
fera” implementó el “Certificado de Aptitud
Ambiental” y estableció en su art.  3º que
“Los municipios de primera categoría que
adhieran al régimen de la presente Ley ten-
drán a su cargo el control, supervisión e ins-
pección de las actividades enunciadas en el
art.  1º de la presente Ley que se desarrollen
dentro de sus ejidos y extenderán constan-
cias del control ambiental efectuado que las
empresas deberán presentar ante la autori-
dad de aplicación para la obtención del Certi-
ficado de Aptitud Ambiental de la Actividad
Hidrocarburífera”.
A juicio del tribunal, dicha delegación es más
propia de un concepto estricto de deslinde de
competencias que de la moderna concepción
de participación, coordinación cooperación y
concertación propias de la dinámica federal.

En función de ello, para el cuerpo frente a la
ausencia de utilización de los mecanismos de
concertación previstos constitucionalmente,
orientados a fomentar una adecuada participa-
ción de las comunas en la gestión conjunta en
materia ambiental, la coordinación de políti-
cas afines y la promoción de la cooperación en
la materia “cabe exhortar a los órganos legisla-
tivos provinciales y comunales, así como a los
respectivos poderes Ejecutivos a recurrir a los
mecanismos institucionalmente previstos en
te
la Constitución provincial y la Carta Orgánica
citada para lograr la tan requerida convergen-
cia propia de la dinámica federal” (51).
eu
VIII. Apreciaciones finales
A modo de epílogo, conviene reflexionar
sobre el papel asignado a las judicaturas pro-
vinciales y su interpretación respecto a las
controversias puestas a conocimiento.
R Superior Justicia en cuestiones ambientales, sí
Desde una primera exégesis, podemos seña-
lar un punto en común con el resto de los
fallos federales y provinciales: la aparición de
n
la denominada cuestión ambiental ha sumado
una categoría más dentro del denominado
derecho judicial (52).
so
Este dato, en apariencia trivial, puede no
serlo tanto si observamos que la preocupación
por el cuidado del ambiente ha tenido como
reacción una reinterpretación de los conflic-
om
tos ambientales que asume como desafío más
 (51)  Nos queda la duda si esta consideración
del máximo tribunal no pone en jaque la propia
constitucionalidad del art.  3º, pues, al receptar la
Th
Constitución de 2006 el principio de “federalismo
de concertación” daría de bruces una norma de tal
naturaleza. No obstante, no se registran planteos en
tal dirección.
 (52)  Conforme a la denominación de Bidart
Campos, que las incluye como fuente formal y que
se conforma con las sentencias más allá del caso en
el que se dictan, principalmente cuando estas pro-
vienen de la Corte Suprema. Ver BIDART CAMPOS,
Germán, “Compendio de Derecho Constitucional”,
Ed. Ediar, Buenos Aires, 2008 (reimp.), ps. 15-16.
Diego R. Fuentes
sustancial el hecho de que las controversias
sean evaluadas bajo nuevos estándares y
principios que escapan a los tradicionalmente
utilizados.
Afortunadamente, la Corte Federal en los
últimos años ha entendido dicha preocupa-
rs
ción y ha dictado numerosos fallos de interés
relativos al ambiente (53).
A nivel local, pudimos observar como la
problemática ambiental se desplaza en tres
niveles de conflictividad, algunos con puntos
de contacto con otras circunscripciones (caso
de los “conflictos de competencia”) y otros
con características locales distintivas (caso de
los “conflictos multiculturales”).
Si bien no resulta sencillo formular una
sistemática de la jurisprudencia del Tribunal
en cambio el cuerpo va cimentando algunas
de reglas de peso a la hora de interpretar tanto
la normativa local como los postulados con-
vencionales y constitucionales:
Actualidad Ambiental de La Patagonia 
a. En primer lugar, se puede verificar que
los conflictos generados a raíz de la multi-
culturalidad neuquina han merecido una
respuesta reflejada a la luz de los tratados
internacionales y los dictados constitucionales
en materia de protección comunitaria. Si bien
en algunos casos esa protección cedió frente
a cuestiones formales (“Comunidad Mapuche
Catalán”) o se remitió a cuestiones del orden
probatorio (“Agrupación Indígena Paineo”)
en otros casos los derechos de las comunida-
des originarias se vieron contemplados para 355
adoptar medidas cautelares pese a la incom-
petencia del Tribunal (“Comunidad Mapuche
Mellao Morales”) o se reforzaron los derechos
de las comunidades con el objeto de vedar los
interdictos de desalojo planteados (“Herrera
Bernabé”).
 (53)  “Salas Dino” (CS, Fallos: 332:663); “Cruz”
(CS, Fallos: 339:142); “Mendoza Beatriz” (CS, Fallos:
329:2316); “Kersich” (CS, Fallos: 337:1361), entre tan-
tos otros.
 Problemática ambiental de la provincia del Neuquén: Conflictos...
b. En un segundo orden, el tratamiento asig-
nado a los conflictos de proximidad ha sido
dispar pues, mientras que en algunos supues-
tos se puede observar una consideración de
la participación ciudadana en la adopción
de decisiones locales (caso de “Corporación
Minera del Neuquén”), o se primó el control
de legalidad del procedimiento administra-
tivo frente a vicios ostensibles (“Calful”) en
otros el Tribunal optó por una visión más clá-
sica (la valoración del principio precautorio
te
en “Caminatta”). No obstante, creemos que en
estos decisorios el Tribunal expresa la impor-
tancia que trasciende el ambiente, recordán-
dole a los poderes públicos el cumplimiento
eu
de las mandas ambientales. Algo así como
una “puerta abierta” a futuros planteos sobre
la materia.
c. Finalmente, en lo que consideramos como
R
el punto más loable, el Tribunal fue constru-
yendo una valiosa interpretación del “federa-
lismo de concertación” frente a conflictos de
competencia derivados del poder de policía
ambiental. Por un lado, frente a prohibiciones
n
comunales, el TSJ realizó una ponderación a la
RDAmb | Enero - Marzo 2020 | 61__
luz del sistema federal recogido por el cons-
tituyente neuquino, plataforma para evaluar
so
el conflicto sin hacer una mera exégesis posi-
tivista, cuya suerte quedó sellada en favor de
las potestades provinciales.
Un temperamento similar puede observarse
om
en torno a las conflictividades derivadas de
la superposición de infracciones ambientales
municipales y provinciales. Allí el Tribunal
primó estas últimas, no sin antes considerar el
356 diálogo federal en la materia e incluso llamar
la atención sobre la legislación dictada por la
provincia en materia hidrocarburífera.
Th
La dinámica económica derivada del
potencial energético neuquino propulsó nor-
mas que, tal vez, requieran su evaluación o
modificación a tenor de futuros conflictos
derivados de los postulados federales y la
latencia de alteraciones ambientales.
Desde otro vértice, resta esperar cómo
decidirá el máximo tribunal local frente a
una serie de decisorios emitidos por la Corte
rs
Suprema de Justicia en tiempos reciente que,
si bien no resultan doctrina obligatoria, en
cambio, podrían merecer su análisis frente a
futuras controversias, a saber: la interpreta-
ción estricta del tribunal federal en torno a
las licencias ambientales otorgadas bajo con-
diciones —echadas por tierra en “Pío Mama-
ni” (54)—; la constitucionalidad de la Ley
de Glaciares y la operatividad amplia de los
“derechos colectivos ambientales” —”Barrick
Exploraciones Argentinas SA” (55)—; la inser-
ción de dos nuevos principios que, derivados
de las convenciones internacionales, pueden
incidir en futuras decisiones —”Principio pro
natura” y “principio pro agua” en “Majul Julio
Jesús” (56)— y hasta el dividido fallo en torno
a las competencias municipales en materia de
planificación, ambiente y salud pública en el
cual el máximo tribunal declaró la inconsti-
tucionalidad de una Ordenanza por invadir
competencias nacionales (57).
 (54)  CS, Fallos: 340:1193.
 (55)  CS, Fallos: 342:917.
 (56)  CS, “Majul Julio Jesús c. Municipalidad
de Pueblo General Belgrano y otros s/ acción de
amparo ambiental”, 11/07/2019, cita online: AR/
JUR/22384/2019.
 (57)  CS, “Telefónica Móviles Argentina SA - Telefó-
nica Argentina SA c. Municipalidad de Gral. Güemes
s/ acción meramente declarativa de inconstituciona-
lidad”, 02/07/2019, cita online: AR/JUR/20503/2019.
Ver, por su interés en torno a los denominados “con-
flictos de competencia” el voto en disidencia de los
Jueces Maqueda y Rosatti.
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Nota editorial: El presente PDF es parte de los
servicios de Thomson Reuters y reemplazará la
versión impresa en los plazos dispuestos para el
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aislamiento social, preventivo y obligatorio
establecido por el dec. 297/2020.
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