LAURA ZÚÑIGA R O D R Í G U E Z

Profesora Titular de Derecho Penal. Universidad de Salamanca

POLÍTICA CRIMINAL

Editorial COLEX
2001
 ÍNDICE

ABREVIATURAS 15

INTRODUCCIÓN 17

Capítulo I. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL: ELEMENTOS FUNDAMENTALES ... 21

1. Preliminares 21
2. Dos definiciones diferentes 22
3. El fin general de la Política Criminal: la realización de los derechos funda-
mentales 24
3.1. Fundamentación 24
3.2. El problema del relativismo de los valores 28
3.3. Una digresión: un problema de legitimación o de legitimidad . . . . 33
3.4. La Política Criminal como parte de la política general de un Estado
Copyright ©2001 determinado 34
4. Fines u objetivos específicos de la Política Criminal 37
Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por nin- 4.1. La prevención de la criminalidad. ¿De qué prevención estamos ha-
gún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacena- blando? 40
miento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor.
5. Conjunto de instrumentos para afrontar la criminalidad. ¿De qué crimina-
lidad estamos hablando? 44
5.1. El fenómeno criminal como fenómeno social 44
© Laura Zúñiga Rodríguez
6. Los criterios abstractos de selección de los instrumentos para hacer frente a
© Constitución y Leyes, S. A. la criminalidad: la Constitución como marco de referencia 46
Sor Angela de la Cruz, 6, 7.° 6.1. La Constitución como marco de referencia valorativo 50
28020 Madrid 6.2. El valor axiológico de la Constitución 54
e-mail: colexeditor@interbook.net
http://www.colex.es 6.3. El carácter imperativo de la Constitución: el principio de legalidad
sustancial 55
I.S.B.N.: 84-7879-675-4 6.4. El principio de proporcionalidad 58
Depósito Legal: M-35.969-2001 7. Pertenencia a la Política Social de un Estado determinado 63

Imprime: Gráficas Rogar, S. A. - Navalcamero (Madrid) 5

POLÍTICA CRIMINAL ÍNDICE

Capítulo II. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA POLÍTICA CRIMINAL: LA HISTO- Capítulo III. RELACIONES CON LA CRIMINOLOGÍA Y EL DERECHO PENAL: LA
RIA DE LA REACCIÓN CRIMINAL 67 POLÍTICA CRIMINAL COMO PUENTE 131

1. Introducción 67 1. El fenómeno criminal y el control social: el punto de partida de la preven-

2. Una concepción precientífica del delito 69 ción de la criminalidad 131
3. La concepción liberal del delito 70 1.1. Análisis crítico del control social 133
3.1. Presupuestos filosóficos, políticos y sociales 71 1.1.1. El sistema de control social informal 134
3.2. Postulados fundamentales de la Escuela Clásica 72 1.1.2. El sistema de control formal 135
3.3. Valoración de la obra de BECCARIA: el verdadero fundador de la Polí- 1.2. Desviación social y criminalidad 137
tica Criminal 75 2. La prevención de la criminalidad desde la Criminología 139
4. La concepción positivista del delito 77 3. La prevención de la criminalidad desde el Derecho Penal 144
4.1. Presupuestos filosóficos, políticos y sociales 77 4. La Política Criminal: el análisis interdisciplinario del fenómeno criminal . . 149
4.2. El positivismo criminológico: una concepción centrada en el hombre 5. La comunicación entre la Criminología, la Política Criminal y el Derecho
delincuente 79 penal 152
4.3. El Positivismo Jurídico: el delito concebido como infracción de la
ley 82 Capítulo IV LA POLÍTICA CRIMINAL. U N ARTE O UNA CIENCIA 159
4.3.1. El positivismo normativista de BINDING 84
4.3.2. El positivismo naturalista de V O N LISZT: primeros planteamien- 1. El método de la Política Criminal: de la evaluación del fenómeno criminal
tos de la Política Criminal 84 al diseño de estrategias para prevenirlo 159
4.3.2.1. Valoración del aporte de V O N LISZT a la Política Cri- 2. Funciones de la Política Criminal 163
minal 87 2.1. Estudio de la realidad del delito 163
4.3.3. Valoración del positivismo jurídico para la conceptuación del 2.2. Estudio de los mecanismos de prevención del delito 167
delito 88 2.3. Crítica de la legislación penal 170
5. El Neokantismo: las bases metodológicas para la vinculación entre realidad 2.4. Diseño de un Programa Integral de Política Criminal: la decisión po-
y valor 92 líticocriminal 172
6. La Nueva Defensa Social y el Movimiento de Política Criminal 94 2.5. Evaluación de la Política Criminal 174
7. El Finalismo 96 3. Selección concreta de los instrumentos para diseñar un Programa de Polí-
8. La etapa actual: una concepción funcional del delito 98 tica Criminal 177
8.1. Presupuestos filosóficos, políticos y sociales 98 3.1. Principios rectores de la Política Criminal 178
8.2. La crisis total de una visión del delito centrada en la norma 99 A) Principio de subsidiariedad 178
8.3. El aporte de las ciencias sociales en la concepción del delito 101 B) Principio de humanidad 179
8.4. La criminología crítica y sus importantes aportes en la comprensión C) Principio de eficacia 180
del delito 102 3.2. Principios rectores del ius puniendi 181
8.5. Tendencias abolicionistas 104 A) Principio de legalidad 181
8.6. Concepciones actuales del delito 112 B) Principio de proporcionalidad estricta 182
8.6.1. La referencia teleológica 114 C) Principio de lesividad 183
8.6.2. La normativización de los conceptos 114 D) Principio de culpabilidad 185
8.6.3. El funcionalismo moderado de ROXIN 116 E) Principio de resocialización 187
8.6.4. El funcionalismo radical de JAKOBS 118 F) Principio de humanidad de las sanciones penales 192
8.7. Presupuestos de las concepciones actuales del delito 122 G) Principio de reconocimiento de las víctimas 193
H) Principio de cooperación internacional 197

6 7
POLÍTICA CRIMINAL
ÍNDICE

3.3. Principios rectores del proceso penal 203

2.5. ¿Sociedad consensuada o sociedad en conflicto? La Política Criminal
A) Garantías del juez ordinario 203
de la crisis del Estado del Bienestar 266
B) Principio acusatorio 204
3. Notas características de la nueva criminalidad 269
C) Principio de legalidad y de oportunidad 204
4. Los retos actuales de la Política Criminal 271
3.4. Principios rectores de la ejecución penal 205
A) Principio de legalidad ejecutiva 205
Epílogo. E S Q U E M A DE TRABAJO: P L A N T E A M I E N T O DE U N P R O G R A M A DE P O -
B) Principio de resocialización 205
LÍTICA C R I M I N A L 279
C) Principio de humanidad 205
4. Elenco de propuestas de la Política Criminal 206 PLANTEAMIENTO POLÍTICOCRIMINAL SOBRE LA CRIMINALIDAD DE C O R R U P C I Ó N
4.1. Políticas Sociales 206 DE F U N C I O N A R I O S PÚBLICOS 279
4.1.1. Instrumentos de control informal 209 1. Análisis del fenómeno criminal 279
4.2. Políticas educativas 211 2. Análisis o valoración del conjunto de instituciones que se pueden utilizar
4.3. Políticas de medios de comunicación 213 para hacerle frente 280
4.4. Propuestas penales 214 A) Respuestas jurídicas 280
4.4.1. La Administración de Justicia 215 a) Respuestas penales 280
4.4.2. El aparato policial 218 b) Respuestas en otros sectores del ordenamiento jurídico 280
4.4.3. Sistema penitenciario 222 B) Respuestas sociales 281
4.4.3.1. La crisis de la prisión 225 a) Institucionales 281
4.4.3.2. El sistema penitenciario progresivo 227 b) Dentro de los medios de comunicación 281
4.4.3.3. Especial consideración a las alternativas a la prisión . . 228 c) Educativas 281
A) Suspensión del fallo condenatorio 229 3. Propuestas concretas de u n programa integral de Política Criminal 281
B) La condena condicional 230
C) El arresto de fin de semana o arresto de tiempo BIBLIOGRAFÍA 283
libre 231
D) El arresto domiciliario 231
E) La multa 232
F) El trabajo en beneficio de la C o m u n i d a d . . . . 235
4.4.3.4. Sustitutivos penales 237
4.5. Los medios de solución de los conflictos extrapenales 238
4.6. Otras propuestas jurídicas: el derecho administrativo sancionador . . 240

Capítulo V. C O N C E P C I O N E S ACTUALES: LA P O L Í T I C A C R I M I N A L F R E N T E A LA
CRIMINALIDAD MODERNA 251

1. Características del fenómeno criminal en la actualidad 251

2. Características fundamentales de las sociedades postindustrializadas y sus r e -
percusiones en la Política Criminal 252
2.1. Sociedad comunicativa y abierta: exigencias sociales al sistema penal. 252
2.2. Sociedad del riesgo y Política Criminal del riesgo 257
2.3. Sociedad compleja y organizada, ¿responsabilidad colectiva? 262
2.4. Sociedad globalizada y criminalidad transnacional 264

8
9
 ¿Y si «política criminal» no fuera más que
palabras vacías? ¿O, más bien, palabras llenas de
pluralidad de significados que se le atribuye, y
absolutamente distintas por la multiplicidad de
manifestaciones y matices que cada cultura les
ha aportado? ¿Un cuadro, quizá, demasiado laxo,
del que las imágenes continuamente huyen?

MlREILLE DELMAS-MARTEY

11
 A Fabiola,
nuestro ángel en el cielo.

13
w

ABREVIATURAS

ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales.

AP Actualidad Penal.
CE Constitución Española.
CP Código Penal.
CPC Cuadernos de Política Criminal.
DP Doctrina Penal.
EPC Estudios Penales y Criminológicos.
LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal.
LFCS Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
NFP Nuevo Foro Penal.
PC Poder y Control.
PG Parte General.
PJ Poder Judicial.
QC La Questionne Crimínale.
RCLM Revista de la Universidad de Castilla La Mancha.
REDC Revista Española de Derecho Constitucional.
REP Revista de Estudios Penitenciarios.
RFDE Revista de Formado d'Estudis.
RFDUC Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense.
RIDP Revue International de Droit Penal.
RIDPP Rivista Italiana di Diritto e Procedura Pénale.
RP Revista Penal.
STS Sentencia del Tribunal Supremo.
STC Sentencia del Tribunal Constitucional.
ZStW Zeitschrift fiir die gesamte Strafrechtswissenchaft. '

15
*v

INTRODUCCIÓN

Tal como sostiene CALVO GARCÍA, «si los fundamentos últimos de la decisión ju-
rídica, consisten en criterios valorativos, políticos, económicos, sociales, etc., hay que lla-
marlos por su nombre y reconocer que la decisión jurídica descansa en fundamentos
políticos y sociales»...Y el estudio de los fundamentos políticos, económicos y sociales en
la intervención penal, tienen un nombre propio: la Política Criminal.

i El propósito de esta obra no es, en absoluto, realizar un estudio acabado sobre

la disciplina que conocemos con el nombre de «Política Criminal», sino simple-
mente formular de manera ordenada los contenidos que se entienden fundamen-
tales para el entendimiento de este saber.
Está orientado fundamentalmente a los alumnos de Criminología, en cuyos
planes de estudios existe una asignatura que lleva este nombre, pero también puede
ser de interés para los alumnos de Derecho Penal y, en general, para todo aquél que
se pretenda adentrar en el conocimiento racional de un campo tan vasto como es
la Política Criminal. Así, puede resultar útil tanto a políticos y legisladores, como a
i operadores sociales y jurídicos.
Pero el objetivo último no es otro que contribuir a esclarecer esos conocimien-
tos que denominamos Política Criminal, ya que, si bien viene siendo un lugar
común entre los penalistas fundamentar en base a «consideraciones políticocrimi-
( nales», la mayoría de las veces, estas consideraciones no se fundamentan racional-
mente o no somos capaces de sistematizarlas. En suma, al hablar de consideraciones
políticocriminales que sirven para apoyar tal o cual medida sancionatoria, solemos
caer en un agujero negro difícil de llenar de contenido. '
En efecto, la concepción dominante en la dogmática penal que es de signo teleo-
lógico, valorativo, funcional, abierta, orientada a las consecuencias, cuya finalidad
consiste en la prevención de conductas lesivas a bienes jurídicos, cuyas categorías
son —o deben ser— expresión de determinados postulados políticocriminales,
necesariamente tiene que tener por objeto también la Política Criminal.

17
p
POLÍTICA CRIMINAL
Si ya hemos llegado al consenso de que las finalidades políticocriminales ingre-
san en la elaboración dogmática dotándole de funcionalidad, a partir de los trabajos
de Roxin, es lógicamente deducible que habrá que acordar de qué finalidades y
postulados políticocriminales se trata. Es decir, con otro gesto de honestidad cien-
tífica habrá que razonar coherentemente en qué consisten, cuáles son sus parámetros
de valoración, sus límites, en suma, realizar la misma sistematización existente en la
dogmática penal, dotando a la Política Criminal de la racionalidad que aún carece.
Resulta hasta cierto punto tautológico sostener que las valoraciones del Dere-
cho Penal descansan en exigencias políticocriminales, ya que su fin, la prevención
de conductas consideradas insoportables para la convivencia en Sociedad, es de por
sí una exigencia políticocriminal. Si el fin del Derecho Penal constituye una exi-gen-
cia políticocriminal (la prevención de conductas) y los fundamentos de la interven-
ción penal descansan en consideraciones políticocriminales, tendremos que ocu-
parnos de ordenar estas consideraciones, dotarles de racionalidad, para no caer en
un relativismo, tantas veces denunciado por quienes pretender fundamentar en con-
sideraciones ontológicas.
Pocos dudan de la importancia de las valoraciones políticocriminales para la sus-
tentación del sistema penal, de la centralidad de la Política Criminal como disciplina
que orienta los fines del Derecho Penal, de que toda decisión sobre el injusto y la
culpabilidad es una decisión política —en el sentido amplio—, pero también debe
decirse que pocos esfuerzos se han hecho para dotarle de racionalidad, de sistem-
aticidad, de coherencia.
No vamos a entrar en la discución del carácter científico de la Política Crimi-
nal, porque la respuesta, como es lógico, dependerá de los paradigmas de ciencia de
que se parta. Modernamente la discusión epistemológica sobre la ciencia busca
dotar de racionalidad al objeto y al método, ya que no se asumen «verdades abso-
lutas» o criterios da racionalidad basados en conceptos absolutos. Se considera que
de lo que se trata es de ir avanzando en el conocimiento científico de acuerdo a
verdades parciales y provisionales, que van alcanzando consenso en la comunidad
científica en un momento dado. Se trata, según Habermas, de una razón comu-
nicativa, testimonial y de fiabilidad, de consensos inter-subjetivos alcanzados en un
entorno cultural determinado
De ahí que la propuesta de dotar de racionalidad al fin de la Política Criminal
y centrarla en el respeto de los derechos fundamentales, seguramente tenga visos de
ser «política», en el sentido generalmente asentado, de una opción de modelo de so-
ciedad con determinadas valoraciones. Asumo esa propuesta como un ideal que
mueve la acción política y la acción jurídica, seguramente con cierta pasión. Pues,
como dice BOBBIO, «No existe ideal que no esté encendido por una gran pasión.
La razón, o mejor dicho, el razonamiento que aduce argumentos en pro y en con-
18
INTRODUCCIÓN
tra para justificar la elección de cada uno de ellos frente a los demás, y sobre todo,
frente a sí mismo, llega después».
En los últimos tiempos la Política Criminal entendida como política legislativa
se ha impuesto en nuestra disciplina, donde el jurista se ha visto relegado en sus fun-
ciones de operador social de resolución de los conflictos dentro de los parámetros
constitucionales. El protagonismo del político frente al jurista en la conformación
de la ley se ha hecho evidente por lo menos en el ámbito penal, dando lugar a que
la producción legislativa, en muchos casos, soslaye principios sistemáticos consi-
derados fundamentales en nuestra disciplina. Esta situación no puede perdurar y el
jurista deberá saber ofrecer al político las líneas de equilibrio entre las necesidades
de lucha contra la criminalidad en una sociedad cambiante y compleja, y los prin-
cipios constitucionales que constituyen paradigmas de la intervención penal. No
hay tal contradicción entre eficacia y garantías. Lo que ocurre —como intentaré
demostrar más adelante— es que el sistema penal está resultando insuficiente para
hacer frente a las demandas sociales de lucha contra las nuevas formas de crimi-
nalidad, nuevas maneras de actuar de la criminalidad, a las que el legislador sí tiene
que responder inminentemente. Esto exige por parte de la doctrina actual cierta
creatividad para diseñar propuestas de solución que, enmarcándose dentro de los
parámetros constitucionales, resulten eficaces para atajar las nuevas formas de crimi-
nalidad.
Detrás, de lo que consideramos delito, un fenómeno criminal, existe un proceso
de atribución de responsabilidad al sujeto, a partir de que el grupo social llega al
consenso de que esa conducta es dañina para la Sociedad y la define como tal en
una norma penal. Entonces, hay una serie de cuestiones sociales previas en la de-
terminación de la criminalización o descriminalización de una conducta. Dichas
cuestiones se enmarcan en el proceso de socialización del individuo que es distinto
según cada Sociedad, según el modelo social al que aspira dirigirse.
Por eso, quizás, sea muy difícil llegar a consensos en materia de Política Crimi-
nal, porque seguramente no hay ni habrá acuerdos definitivos sobre el modelo de
Sociedad a alcanzar. La fimcionalización del sistema penal operada en los últimos
tiempos, centra su atención en los fines de la pena, que hemos catalogado de pre-
ventivo general. Pero ya, en esa discusión subyacen una serie de valoraciones sobre
aspectos importantes de la relación hombre-Sociedad. A saber, ¿Cuál es el lugar, que
tiene la pena en el conjunto de los instrumentos de control social? ¿Qué grado de
tolerancia tenemos socialmente frente a la desviación? ¿Cuáles son los instrumen-
tos de socialización con que cuenta la Sociedad? ¿En base a qué hacemos respon-
der penalmente a una persona y no a otra por la misma conducta? ¿Cómo se dis-
tribuyen las cargas sociales sobre los problemas vinculados a la delincuencia en una
Sociedad? ¿Cuál es el daño que produce la desviación social en toda la Sociedad?
19
POLÍTICA CRIMINAL
¿Cuál es el grado de consenso alcanzado en esa Sociedad sobre los valores funda-
mentales?
Todas estas cuestiones tienen o deben tener un norte, se guían por una direc-
cionalidad social, esa guía, ese norte no es otro que la Política Criminal.
La criminalización de una conducta sigue siendo un problema político, una de-
cisión fundada en una serie de valoraciones sociales, económicas, culturales que es
preciso explicitar y ordenar.
Hoy en día el jurista ha perdido capacidad de respuesta ante los problemas so-
ciales. Viene siendo el político quien toma la decisión sobre determinada direc-
cionalidad social y sobre los medios para alcanzarla. En el ámbito penal esta cons-
tatación se hace aún más flagrante porque ha dado lugar a un expansionismo penal
y al adelantamiento en la intervención con técnicas de tipificación que soslayan los
principios penales fundamentales diseñados hasta ahora. Frente a este embate de la
Política, el Derecho Penal se encuentra pertrechado con armas trasnochadas y poco
eficientes. El político aduce utilidad y el penalista responde con «rigurosidad cien-
tífica». La búsqueda de soluciones eficaces, con un respeto básico de las reglas fun-
damentales de intervención penal, viene a ser el reto más importante de los penalis-
tas en la actualidad.
Porque la Sociedad en que vivimos está en continua transformación y porque
hoy en día las ciencias se legitiman por su capacidad de resolver problemas sociales,
se hace necesario que el conocimiento se oriente a la efectividad, lo que en el ám-
bito de la intervención penal, pasa necesariamente por una racionalización de la
Política Criminal buscando un elenco de respuestas no necesariamente penales.
Política y Derecho, siendo los dos grandes sistemas de regulación de la vida so-
cial, deben buscar caminos convergentes, lo que en el ámbito de la prevención de
la criminalidad, significa racionalizar la Política Criminal, juridificando la acción
política y politizando la acción jurídica.
20
Capitulo I
APROXIMACIÓN CONCEPTUAL:
ELEMENTOS FUNDAMENTALES
1. PRELIMINARES
Quien pretenda conceptuar lo que se entiende por Política Criminal se enfrenta
con una serie de dificultades que son insoslayables. Quizás, porque como señala
DÉLMAS-MARTY, puede ser que la Política Criminal no fuera más que palabras va-
cías o demasiado llenas de una pluralidad de significadosl.
En primer lugar, con su delimitación conceptual. Una disciplina que está
vinculada con una serie de ciencias y que se nutre de varios saberes, cada uno
de los cuales poseen un fondo de conocimientos históricamente configurados,
como el Derecho Penal, la Criminología, la Sociología, la Ciencia Política, entre
otros, se encuentra con el desafío de delimitar su propio objeto y significar su pro-
pio método científico, para poder fundamentar su entidad como saber autónomo.
El estudio de la Política Criminal precisamente posee este obstáculo. Sus límites son
difusos y tradicionalmente se ha entendido como una parte del Derecho Penal o
de la Criminología, condenándola a no tener materia propia. La verdad sea dicha,
pese a la importancia de la Política Criminal en la vida social y para la Política en
general, sigue resultando una materia de fronteras científicas borrosas 2 , donde sus
límites se confunden entre la Criminología y el Derecho Penal. Es decir, es una dis-
ciplina que hasta ahora no está dotada de un método científico, de racionalidad, de
claridad en el objeto y en el método.
En segundo lugar, esa pertenencia o dependencia de otras disciplinas, hace que
su sistematización y su estudio sea de una enorme complejidad. Como en cual-
quier conocimiento que sea consustancialmente interdisciplinar, se afronta la di-
ficultad de las relaciones científicas con los distintos conocimientos que le dan' sus-
tento. ¿Cuál es el objeto de la Política Criminal? ¿Es de carácter jurídico o de
1
DELMAS-MARTY, Modelos actuales de Política Criminal, 1986, pág. 19.
2
Cfr. SOLA DUEÑAS, «Política social y política criminal», en BERG ALLÍ /BUSTOS (Dirs.), El Pensa-
miento Criminológico II, ob. cit., Barcelona, Península, 1983, pág. 245.
21
POLÍTICA CRIMINAL
carácter social? ¿Se trata de una ciencia explicativa o una ciencia valorativa? Las res-
puestas a estas preguntas, como se verá más adelante, dependerán de opciones siste-
máticas que deben sustentarse científicamente.
En tercer lugar, todos estos conocimientos y disciplinas que forman parte de la
Política Criminal están vinculados a aspectos bastante controvertidos de las relacio-
nes sociales, como son, las relaciones entre Sociedad y Estado, entre individuo y So-
ciedad, entre Sociedad y Derecho. Por ello, su rigidez científica es imposible, por-
que depende de consideraciones que no están acabadas, en las que el hombre sigue
—y seguramente seguirá— planteando nuevas teorías, porque se trata de relaciones
humanas en Sociedad, siempre murantes, cambiantes, en continua transformación.
En cuarto y último lugar, la referencia a relaciones sociales y la necesaria opción *
por un determinado modelo de Sociedad para justificar la adopción de las concretas
soluciones, hace de la Política Criminal una disciplina eminentemente valorativa.
Esta preeminencia de los valores en la fundamentación de la Política Criminal, hace
dificultoso llegar a acuerdos intersubjetivos, ya que en muchos casos existen con-
cepciones ideológicas que guían la valoración, incluso a veces inconfesables3.
Para decirlo con palabras de BARATTA, la Política Criminal «es un concepto
complejo y problemático» 4. Con el fin de dar clara muestra de la extraordinaria dis-
paridad que existe en el campo semántico de lo que se considera Política Crimi-
nal, vamos a dar dos definiciones: unas encuadradas en el ámbito jurídico y otras en-
cuadradas en el ámbito social.
2. D O S DEFINICIONES DIFERENTES
A los efectos de aproximarnos a una definición de la Política Criminal, que nos
pueda servir de base para desarrollar sus elementos, voy a partir de dos definicio-
nes que expresan bien las dos concepciones vigentes fundamentales de la Política
Criminal. N o se trata pues de hacer una relación de definiciones de todos los
autores que han tratado el tema, sino más bien, dar a conocer las dos concepciones
más representativas de nuestro medio cultural.
Para ZIPF 5 la Política Criminal «...es un sector objetivamente delimitado de la
Política jurídica general: es la Política jurídica en el ámbito de la justicia criminal.
3
Por ejemplo, tener concepciones racistas, sexistas, o xenófogas, son perfectamente posibles en la
realidad, pero no en el plano normativo, ya que una Sociedad pluralista, como lo es la democrática no
debe tolerar comportamientos que constituyan expresión de posturas intolerantes o degradantes para
otras personas.
4
«La política criminal y el derecho penal de la Constitución: nuevas reflexiones sobre el modelo
integrado de las ciencias penales», ejemplar dactilografiado de próxima publicación, pág. 1.
5
Introducción a la Política Criminal, ob. cit., págs. 3-4.
22
CAPÍTULO I. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL
En consecuencia, la Política Criminal se refiere al siguiente ámbito: determinación
del cometido y función de la justicia criminal, consecución de un determinado mo-
delo de regulación en este campo y decisión sobre el mismo (decisión fundamen-
tal políticocriminal), su configuración y realización prácticas en virtud de la función
y su constante revisión en orden a las posibilidades de mejoras».
En cambio, para DÉLMAS-MARTY 6 , es el «conjunto de métodos con los que el
cuerpo social organiza las respuestas al fenómeno criminal».
Como puede verse, existen grandes diferencias de contenidos entre una y otra
definición. Mientras la primera establece que son respuestas del Estado, la segunda
considera que lo son de la Sociedad. Mientras la primera tiene como ámbito la jus-
ticia criminal, la segunda considera el fenómeno criminal no sólo desde el aspecto
jurídico. En definitiva, mientras ZIPF plantea que la Política Criminal es el conjunto
de respuestas penales del Estado, DÉLMAS-MARTY, considera que se trata del con-
junto de respuestas de la Sociedad frente a un fenómeno que es social, la crimi-
nalidad. Indudablemente, la forma de entender la Política Criminal en ambos
autores es totalmente distinta, ya que mientras ZIPF parte de una concepción jurí-
dico-penal del delito, DÉLMAS-MARTY parte de una concepción social del fenó-
meno criminal. Esto condicionará, necesariamente las respuestas, los métodos o
herramientas de la Política Criminal.
Antes de tomar partido por una concepción jurídica o social de la Política Cri-
minal conviene hacer una abstracción de cuáles son sus elementos fundamentales,
para luego dotarle de contenidos.
La Política Criminal, como parte de la Política en general de un Estado, tiene
las características básicas de cualquier actuación política: es un conjunto de es-
trategias para un determinado fin. Conjunto de estrategias, instrumentos, mo-
delos para conseguir un determinado fin. Elementos que podemos constatar en las
definiciones anteriores.
Como está orientada a fines constituye una ciencia eminentemente valorativa.
«En ella prepondera (domina) la valoración» 7. Es decir medios y fines se condicio-
nan a partir de una determinada valoración de los fines generales, que necesaria-
mente tienen que ser el modelo de Sociedad que ese cuerpo social tiene 8 . En nues-
tro ámbito cultural los modelos de sociedades están recogidos en las cartas
fundamentales, pues como dice HABERLE, la Constitución es el espejo hacia el cual
se orienta la actuación jurídica y política de los poderes públicos. '
6
Modelos actuales de Política Criminal, ob. cit., pág. 19.
7
ZIPF, Introducción a la Política Criminal, ob. cit., pág. 13.
8
Ángel LATORRE sostiene, con razón, que el Derecho no es más que un un instrumento de or-
denación de la sociedad, en LATORRE, Introducción al Derecho, Barcelona, Ariel, 1985, pág. 146.
23
 POLÍTICA CRIMINAL
La complejidad y la problemática de su sistematización racional provienen, en-
tonces, de que sus elementos son fundamentalmente valorativos, orientados a fines,
los cuales a su vez presuponen otros tantos elementos valorativos. Ordenar sistemá-
ticamente todas estas valoraciones, fundamentando la opción sistemática, además de
establecer cuál es la finalidad general en la que se enmarcan todas las finalidades es-
pecíficas, es la tarea de cualquier programa políticocriminal.
Quizás en este punto radique la principal dificultad de la Política Criminal, en
que hasta ahora —y seguramente nunca— estaremos de acuerdo en el modelo so-
cial al que se debe aspirar. Si el punto fundamental, el punto de partida de toda ac-
tuación política, que constituye el fin general de la Política Criminal no puede con-
sensuarse, difícilmente se podrá consensuar los otros elementos, como son los
instrumentos para llevarla a cabo.
3. EL FIN GENERAL DE LA POLÍTICA CRIMINAL:
LA REALIZACIÓN D E LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
3.1. Fundamentación
Para fundamentar cuál es el fin general de la actuación políticocriminal, si es ju-
rídico o es social, es preciso establecer primeramente, en una disciplina teleológica o
valorativa como la que se está abordando cuál es el fin, es decir hacia dónde nos diri-
gimos como grupo social, o dicho de otro modo, cuál es el ideal de Sociedad que se
pretende alcanzar y, por consiguiente, cuál es el modelo de Estado en el que se en-
marca dicha Sociedad. Entendemos que la dirección social de nuestras sociedades
postindustrializadas en las que ya se ha logrado un mínimo de bienestar general y
se han consagrado los derechos fundamentales formales en las cartas constitucionales,
debe orientarse a la realización plena de la dimensión sustancial de la democracia,
esto es, a la vigencia material de los derechos fundamentales ahí reconocidos9.
Se parte de una consideración del Estado social y democrático de Derecho y
de los derechos fundamentales que lo sustentan, como principios guía a partir del
cual se legitima la coerción de los poderes públicos y toda su actuación pública, por
tanto, también todas sus actuaciones políticas y jurídicas. En suma, ese fin general en
el que se enmarca toda Política Criminal tendrá que ser necesariamente el modelo
de Estado personalista de realización positiva de los derechos fundamentales y limi-
tado negativamente en su actuación por el respeto de los mismos por encima de
cualquier interés general. Esta opción políticocriminal encuentra su referente posi-
9 Derechos y garantías. La ley del más débil, ob. cit., pág. 67.
Cfr. FERRAJOLI, Derechos y garantías. La ley del más débil, Prólogo de Perfecto Andrés Ibañez, Ma-
drid, Ed.Trotta, 1999, pág. 41.
24
CAPÍTULO I. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL
tivo en la CE, concretamente en el art. 10.1 que afirma: «la dignidad de la persona,
los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad,
el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político
y de la paz social10».
El constitucionalismo moderno, en el que finalmente hacen su ingreso los pos-
tulados materiales del respeto a los derechos fundamentales, posee un valor per se
como conjunto de normas sustanciales dirigidas a garantizar el control de los po-
deres públicos, principalmente la producción legislativa que debe respetar esa lega-
lidad sustancial. Como sostiene FERRAJOLI U : «La legalidad así entendida resulta ca-
racterizada por una doble artificialidad: la del ser del derecho, de su existencia ... y
también la de su deber ser, es decir, de sus condiciones de validez, positivadas con
rango constitucional, como derecho sobre el derecho, en forma de límites y vínculos ju-
rídicos a la producción científica».
La estricta legalidad o legalidad material, condicionada por los vínculos de con-
tenido que le impone los derechos fundamentales, se presenta así como el baremo
para distinguir entre un Derecho vigente, pero inválido, entre un Derecho que «es»
pero que no respeta el «deber ser», entre legitimidad formal y legitimidad material
o sustancial, entre la racionalidad formal y la racionalidad material de las normas ju-
rídicas y de la actuación política que respeta esa legalidad 12.
Teniendo como baremo los derechos fundamentales y dotándoles de la racio-
nalidad para la crítica y el control del Derecho y del ejercicio de los poderes públi-
cos, la legitimidad sustancial se erige en el instrumento para que el jurista cumpla
su labor crítica, el juez realice su tarea de control de la legalidad y el político ejer-
cite su tarea legislativa y de organización de la Sociedad dentro de ese parámetro de
legitimidad. Mientras al jurista le corresponde la función de mostrar las antinomias,
las lagunas, las incoherencias del Derecho con relación a la legitimidad sustancial, al
juez le incumbe la tarea de la interpretación crítica del Derecho, como medio de
controlar la legitimidad sustancial, no una simple sujeción del juez a la ley, como
antes se predicaba. La actuación política, por otro lado, se legitima en cuanto
y en tanto sea respetuosa de dicha legalidad sustancial.
Son tres los fundamentos principales por los que la legalidad material respetuosa
de la protección de los derechos fundamentales, se erige como baremo para enjui-
ciar la legitimidad de las normas y de la actuación política.
En primer lugar, porque el Estado social se ha desarrollado en los últimos tiem-
pos sin un referente conceptual claro, a través de una simple ampliación de los es-
10
Cfr. BERDUGO, «Derechos humanos y Derecho Penal», en EPC, T. XI, 1988, págs. 32-33.
11
12
Ob. ult. cit., pág. 68.
25
POLÍTICA CRIMINAL
pacios de discrecionalidad de los aparatos administrativos, de acuerdo al juego no
reglado de los grupos de presión y de las clientelas 13 políticas y económicas, por lo
que en cierta manera ha desbordado sus potestades, lo cual se observa claramente
en la ampliación de los poderes sancionatorios de las Administraciones. Por eso, ra-
cionalizar las atribuciones políticas, juridificar las funciones jurídicas y sociales del
Estado social, a partir de un referente incontestable como es el constitucionalismo
y su aspecto material, los derechos fundamentales, es tarea inminente.
En segundo lugar, el principio de legalidad formal que ha servido de sustento
a las decisiones jurídicas y políticas ha hecho crisis indiscutiblemente en los últimos
tiempos, por varios frentes. Principalmente porque la legalidad formal se olvidó del
aspecto material de los derechos. El mito del formalismo jurídico (que supuso la ex-
presión máxima de los ideales liberales) y que se expresó en el triunfo de la eco-
nomía liberal y la codificación, el dominio de la legitimidad fundamentado en las
formas jurídicas, en la validez formal de la norma, al resultar una abstracción total
de la realidad, encubrió la desigualdad material que yacía —y aún permanecen—
en las relaciones sociales14. Además, se produce con la formación de los procesos de
integración de Estados de las últimas décadas y con las potestades de las Autono-
mías, una alteración total del sistema de fuentes, al ingresar en los ordenamientos
nacionales fuentes de carácter internacional, pero también fuentes de carácter auto-
nómico, que complejizan sobremanera la legalidad formal, por lo que el referente
que permanece es el de la legalidad sustancial. Y, en último término debe anotarse
que la crisis del principio de legalidad formal es expresión de la crisis de la idea de
soberanía como concepto que sirvió para desarrollar el Estado liberal y las relacio-
nes del derecho internacional liberales. Hoy caminamos hacia una integración
mundial de bloques económicos, pero que también está siendo una integración po-
lítica y jurídica, por lo que la concepción de soberanía como fundamento del poder
monopólico del Estado en la producción de normas jurídicas (soberanía interna) y
como ente con personalidad propia frente a los demás Estados (soberantía externa)
se ha ido quebrando en la práctica15, con los Convenios internacionales que tienen
13
Cfr. FERRAJOLI, Derechos y garantías. La ley del más débil, oh cit., pág. 30, quien denuncia un re-
traso de la ciencia jurídica y política, porque hasta ahora no ha teorizado ni diseñado un Estado social
de derecho equiparable al viejo Estado liberal de derecho.
14
Cfr. CALVO GARCÍA, Los fundamentos del método jurídico: una visión crítica, oh cit., págs. 256- 258.
15
Como dice FERRAJOLI, Derechos y garantías. La ley del más débil, oh cit., pág. 147: «la teoría de la
soberanía se ha revelado como un pseudo-concepto o, peor aún, como una categoría antijurídica.
Tanto en su dimensión interna como en la externa su crisis, podemos afirmar ya, se origina en el m o -
mento en que entra en contacto con el derecho, pues ella misma es la negación del derecho, al igual
que el derecho es su negación.Y es que la soberanía es ausencia de límites y de reglas, es decir, lo con-
trario que caracteriza al derecho. De modo que la historia jurídica de la soberanía es la historia de una
26
CAPÍTULO I. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL
poder vinculante para los Estados y con las Comunidades de Estados como la UE
a las cuales se les ha dotado de capacidad para producir una importante normativa
jurídica y con amplio campo de actuación política y económica. Esta crisis del prin-
cipio de legalidad, será muy importante para la determinación de la Política Cri-
minal, como se verá más adelante, por la consabida importancia de este principio
para la determinación de lo punible.
En tercer término, debe señalarse que el reconocimiento de los derechos fun-
damentales y la construcción del Estado democrático de Derecho que le acompaña,
como paradigmas del Derecho legítimo, obedece a que ambos conceptos represen-
tan la más importante invención de Occidente 16 y la más loable conquista del ser
humano. Como frutos de la filosofía política y de la cultura jurídica de Occidente,
los derechos fundamentales y el concepto de Estado de Derecho, que en las Decla-
raciones Universales de Derechos han asumido carta de naturaleza de Derecho in-
ternacional positivo, constituyen ideales con una legitimación axiológica capaz de
oponerse a cualquier forma de opresión social e individual en el mundo 17.
Los derechos fundamentales, concebidos como paradigma de legitimidad del
Derecho vigente y de la actuación de los poderes públicos, deben entenderse con los
caracteres tradicionalmente atribuidos a los derechos humanos 18 , sólo que están po-
sitivados: universalidad, igualdad, indisponibilidad, atribución ex lege y rango consti-
tucional, por ello se encuentran supraordenados a las normas jurídicas 19. Incluso
antinomia entre dos términos —derecho y soberanía— lógicamente incompatibles e históricamente
enfrentados entre sí».
16
Otras idealizaciones como el Estado-nación, la nacionalidad, o el liberalismo, no necesaria-
mente han sido tan afortunadas.
17
Pongamos por ejemplo, el relativismo cultural que algunas culturas pregonan para legitimar
formas de opresión a las mujeres con ablaciones de clítoris, quemaduras de adúlteras, etc. deben ser va-
loradas como negativas frente al concepto de derechos fundamentales. De la misma manera, a partir
de los paradigmas de los derechos fundamentales y el Estado democrático de Derecho en su dimen-
sión sustancial, nos permiten enjuiciar como Estados sólo formalmente pero no realmente democrá-
ticos a varios países latinoamericanos que, aunque poseen una Constitución, incluso técnicamente si-
milares a las del constitucionalismo europeo, no existe un respeto a los derechos fundamentales y no
se produce el elemento fundamental del Estado de Derecho: la sujeción de los poderes públicos al De-
recho.
18
Recordemos que la nomenclatura «derechos humanos» o «derechos del hombre» hacen refe-
rencia a aquellos derechos que han sido positivados en las declaraciones y convenciones internacio-
nales; mientras que «derechos fundamentales» son aquellos derechos que aparecen en las Constitucio-
nes de cualquier Estado y que, por tanto, se encuentran apoyados por toda la fuerza jurídica de sus
ordenamientos. Cfr. MARTÍNEZ DE PISÓN, Derechos humanos: historia, fundamento y realidad, Zaragoza,
Egido, 1997, pág 15. Por esa fuerza normativa de los derechos humanos positivizados en la Constitu-
ción, preferimos hablar de «derechos fundamentales».
19
Cfr. FERRAJOLI, Derechos y garantías. La ley del más débil, oh cit., pág. 50.
27
POLÍTICA CRIMINAL
como Derecho positivo internacional, se encuentran supraordenados a los Derechos
nacionales, por lo que bien pueden servir para enjuiciar la actuación de los poderes
públicos de los Estados20. Como sostiene BOBBIO 21, la Declaración Universal de los
Derechos Humanos de 1948 aprobada por el Asamblea General de las Naciones
Unidas, constituye la prueba más acabada del consenso general acerca de su validez
y tal vez constituya el mayor testimonio histórico, que nunca haya existido, sobre
un determinado sistema de valores generalmente compartido.
Se produce, entonces, el cese de la presunción apriorística de la validez del De-
recho vigente y de la legitimidad de los poderes públicos porque cumplen con las
formalidades legales, propias del positivismo, que como derechos fundamentales li-
berales o ius naturalistas hacían su ingreso en la norma jurídica con la codificación.
Con el constitucionalismo actual, el derecho natural, entendido como dimensión
axiológica, penetra nuevamente en los sistemas jurídicos bajo la forma de principios
positivos de justicia estipulados en normas preordenadas a la legislación 22, pero no
en su dimensión liberal, sino completada por las aportaciones del Estado social que
desarrolla el principio de igualdad material como uno de los principios básicos de
la actuación estatal.
Siguiendo a PÉREZ LUÑO 23, se puede afirmar que «la concepción de los dere-
chos fundamentales determina la propia significación del poder público, al existir
una íntima relación entre el papel asignado a tales derechos y el modelo de organi-
zar y ejercer las funciones estatales».
3.2. El problema del relativismo de los valores
Pero una fundamentación de la legitimación del Derecho y de la actuación po-
lítica basándose en principios valorativos como los derechos fundamentales plantea
algunas cuestiones importantes en la configuración de cualquier programa políti-
cocriminal.
En primer lugar, su supuesta relatividad en contraste con las posiciones ontolo-
gicistas o basadas en «la naturaleza de las cosas». Es verdad que las posturas valora ti-
20
En este caso, resulta evocable el caso Pinochet, sea o no condenado, su enjuiciamiento en base
al principio universal de protección de los derechos fundamentales, constituye un precedente que de-
muestra un cambio cultural en la Comunidad internacional y una relativización del principio de la
soberanía de los Estados en función del respeto de los derechos fundamentales. Es un hecho que puede
señalar un cambio de paradigma a nivel internacional y abrir nuevos caminos en la consolidación de
un Derecho Penal internacional, el que, necesariamente tendrá como referente los derechos funda-
mentales positivizados a nivel internacional.
21
«Presente y porvenir de los derechos humanos», en ADH, N.° 1,1981, págs. 10-11.
22
FERRAJOLI, Derechos y garantías. La ley del más débil, ob. cit., pág. 67.
23
Derechos Fundamentales, Madrid,Tecnos, 1986, 2.a ed., pág. 20.
28
CAPÍTULO I. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL
vas son susceptibles de ser cuestionadas desde el punto de vista de la falta de objeti-
vidad y, por consiguiente, cierta indeterminación en su conceptuación 24, pero hay dos
argumentos que deben servir para contestar esa apreciación. Por un lado, ese carácter
valorativo de las relaciones humanas y de los objetos del conocimiento no es un vo-
luntarismo, ni una apreciación subjetiva de los hombres, sino la constatación cientí-
fica a la que se ha llegado hoy después de un desarrollo social del conocimiento en el
que se ha comprobado que los objetos de conocimiento del hombre en Sociedad
no son ni meramente objetivos, ni meramente subjetivos, sino objetivo-subjetivos,
comunicativos, esto es, se van forjando intersubjetivamente 25. Además no recono-
cer ese carácter valorativo, significaría hasta cierto punto esconder ideológicamente
sus presupuestos, cosa que ha hecho el positivismo, como es bien sabido hoy 26. De
otro lado, esa supuesta relatividad que se achaca a las concepciones valorativas no es
arbitrariedad, pues no podrían desconocer estructuras fundamentales del ser.
En efecto, en este plano del fin general de la Política Criminal es la cuestión del
relativismo que supone toda valoración —como la de los derechos fundamenta-
les—, de cuáles serían sus límites racionales, lo que podría llevar a soluciones total-
mente pragmáticas e insostenibles 27. Este debate se ha planteado tradicionalmente
en el Derecho Penal vinculado al carácter vinculante de las categorías ontológicas,
pues éstas constituirían límites ciertos de toda construcción penal. Pero, la ciencia
en general y la ciencia penal en particular no han podido comprobar la validez ni
la existencia de esas estructuras lógico-objetivas verdaderas e inmutables 28, por lo
que nos encontraríamos faltos de sustento material.
¿Significa esto que no existe ninguna manera de hacer objetivo el conocimiento
que tiene referencia a valores? No. Primero, porque toda valoración se sustenta en
una objetivación del mundo, por lo cual los límites del ser siempre existen, serían los
conocimientos empíricos aportados por las ciencias sociales y naturales, los cuales
24
Cfr. estas críticas en HIRSCH, «El desarrollo de la dogmática penal después de Welzel», en P o -
LAINO, Estudios jurídicos sobre la reforma penal, 1987.
23
La teoría del conocimiento actual, se aleja de los postulados cartesianos de distinción ob-
jeto/sujeto, y se preocupa fundamentalmente del proceso de comunicación entre saberes, entre equi-
pos de investigación, entre actores sociales; porque lo importante en una sociedad abierta no es la búsqueda
de ningún fundamento, sino de la conexión y comunicación entre saberes, para hacer frente a cono-
cimientos no predecibles. Cfr. FLÓREZ MIGUEL, Mundo Técnico y Humanismo, ob. cit., 1994, especial-
mente págs. 82-83. '
26
Recordemos que detrás de la supuesta imparcialidad del formalismo jurídico positivista, se es-
condió una concepción del mundo, por lo menos, justificadora del orden social dado.
27
N o han faltado argumentaciones de soluciones penales de distinto signo, fundadas en «consi-
deraciones políticocriminales».
28
Precisamente, una de las más cuestionadas e indemostrables en el Derecho Penal ha sido «el li-
bre albedrío», precisamente la piedra angular de la construcción ontologista deWelzel.
29
POLÍTICA CRIMINAL
suelen consensuarse en el lenguaje 29. Segundo, porque se ha avanzado mucho en
la racionalización de las valoraciones. Los últimos descubrimientos de la teoría del
conocimiento, precisamente van por ese camino, de dotar de coherencia y lógica la
aprehensión del mundo por el sujeto, la cual nunca puede ser totalmente objetiva
ni totalmente subjetiva. Por eso hoy se habla de una «razón comunicativa», consen-
sual o intersubjetiva 30.
Hay dos cuestiones que deben resaltarse a partir de esta base. Primero, que
adoptamos una metodología principista para la deducción de los criterios valorati-
vos políticocriminales a partir de los derechos fundamentales. Ello nos conecta ne-
cesariamente con posturas garantistas o minimalistas en la intervención de la coacción
estatal y de las sanciones 31, esto es, el irrestricto respeto al principio de interven-
ción mínima en la esfera de restricciones de los derechos de los ciudadanos, cues-
tión que se desarrollará más adelante, al estudiar los principios concretos en que se
rige esta valoración general.
Por otro lado, la orientación de la Política Criminal hacia el fin general de la
realización de los derechos fundamentales dota de un contenido claro y determi-
nado el fin de la actuación política y jurídica, siempre orientada por funciones
sociales. En efecto, el saber en el Estado Social y más en el Estado del Bienestar de
las sociedades europeas postmodernas, propugna que el Estado debe intervenir para
la realización de derechos distributivos y asistenciales. La intervención jurídica se
orienta hacia fines de integración social, actuando predominantemente sobre los
desequilibrios o los riesgos sociales que pudieran poner en peligro la estabilidad so-
cial 32. El saber y el Derecho en general, se configuran en los últimos tiempos
como un conocimiento «útil», «efectivo», «funcional» para la estabilidad del sistema
social. El predominio en la sociedad postmoderna de las tecnología de la comuni-
cación que hacen del conocimiento prácticamente inaprehensible y remueven
incesantemente los conocimientos alcanzados con la consiguiente caída de los
dogmas, hacen que la búsqueda del saber no sea en función de la verdad, sino
que se produce una transformación del eje del saber hacia la efectividad, hacia
29
Cfr. SILVA SÁNCHEZ, «Política Criminal en la dogmática: algunas cuestiones sobre su contenido
y límites», ob. rít., pág. 26. N o olvidemos que el lenguaje es el sistema de signos mas importante que
la sociedad humana ha creado. Mediante el lenguaje el ser humano objetiviza el mundo. Cfr. B E R -
GER/LUCKMANN, La construcción social de la realidad, Buenos Aires, Amorrortu, 1986, págs. 52 y ss. es-
pecialmente pág. 55.
30
Es el caso de la teoría de la «razón comunicativa ideal» que es la idea de la democracia, según
Habermas y teoría consensual de la verdad. Cfr. HABERMAS, Theorie und Praxis. Sozialphilosophische Stu-
dien, Franckfurt ara M., Suhrkamp, 1982, 3. a ed.
31
Cfr. sobre la metodología funcionalista o principista SILVA SÁNCHEZ, «Política Criminal en la
dogmática: algunas cuestiones sobre su contenido y límites», ob. cit., págs. 20-21.
32
Cfr. CALVO GARCÍA, LOS Fundamentos del Método Jurídico: una revisión crítica, ob. cit., pág. 263.
30
CAPÍTULO I. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL
los «poderes» o «capacidades» para mejorar las actuaciones y mejorar la producti-
vidad 33 .
Asistimos en el ámbito del saber de las ciencias sociales y del método jurídico
al triunfo del funcionalismo, entendido de manera amplia como la corriente de
pensamiento que orienta el conocimiento hacia fines sociales de integración y con-
senso. En el ámbito del estudio y contención de la criminalidad, ello significa para
el saber criminológico el dominio de las tesis de la prevención de la delincuencia y
para el saber penal el éxito de las corrientes teleológico-funcionalistas. Según esta
orientación del pensamiento, el sistema penal se encuentra determinado por el fin
de prevención, que constituye el valor rector del razonamiento sistemático y que per-
mite anclar el relativismo axiológico en funciones sociales 34 .
Pero dichas posturas funcionalistas pueden tener signo muy diverso. Desde po-
siciones moderadas a posiciones radicales. Desde la concepción de RoxiN que pro-
pugna una orientación del sistema penal a la realidad con la introducción de las va-
loraciones políticocriminales en todas las categorías del delito 35 , hasta la postura de
JAKOBS que fundamenta la función del Derecho Penal en la estabilización de la
norma que es expresión de una determinada relación social y, por tanto, en la con-
servación del sistema social36. Considero que en la Sociedad actual y en el Estado
que la representa, todavía no es posible plantear posturas consensúales, puesto que
aún persiste la tarea de hacer efectiva o materializar relaciones humanas igualitarias
respetuosas de los derechos fundamentales de todos los ciudadanos, donde especial-
mente se controle al poder político (y a los poderes económicos que lo sustentan) en
sus instrumentos de control social. El paradigma de los derechos fundamentales al ser
un límite externo, dota de referente claro a la funcionalidad del sistema de todos los
33
Cfr. FLÓREZ MIGUEL, Mundo Técnico y humanismo, ob. cit., págs. 74 y 75.
34
Siguiendo a SHÜNEMAN, puede sostenerse que «el razonamiento sistemático teleológico... se
caracteriza por un total alejamiento del razonamiento lógico-objetivo del finalismo y debe con-
templarse como un desarrollo ulterior del neokantismo. En efecto, el moderno pensamiento teleológico
tiene en común con aquella corriente la deducción de los diferentes niveles sistemáticos de los valo-
res y fines que desempeñan el papel rector. Sin embargo, se diferencia sustancialmente de la misma
por la superación del relativismo axiológico mediante una diferencia exhaustiva, apoyada en las
ciencias sociales, del fin de prevención, que constituye hoy el valor rector, reconocido de modo ge-
neral».
35
Su obra fundacional de estas ideas es Política criminal y sistema del Derecho Penal, trad. e intro-
ducción de F. Muñoz Conde, Barcelona, Bosch, 1972.
36
Su manual, que constituye toda una teoría de la imputación penal, tiene traducción castellana:
JAKOBS, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación, trad. de la 29.a ed. alemana
Cuello Contreras y Serrano González de Murillo, Madrid, Marcial Pons, 1995. También expresa cla-
ramente su concepción en: JAKOBS, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho Penal funcional,
trad. de Cancio Meliá y Feijóo Sánchez, Madrid, Civitas, 1996.
31
POLÍTICA CRIMINAL
instrumentos de control, por lo cual debe servir de fin último de toda la Política
en general y de los fines e instrumentos lícitos en la Política Criminal 37 .
De otro lado, debe señalarse en cuanto al relativismo de los derechos fundamen-
tales como valores la cuestión de su fundamento. Es verdad que en nombre de los
derechos humanos se han defendido ideas incluso antagónicas, que el fundamento
de los mismos no es un asunto pacífico y que quizás lo más importante sea, en lu-
gar de definirlos, preocuparse de establecer mecanismos para su eficaz protección 38.
Pero precisamente el asunto de la justificación de los derechos fundamentales va de
la mano con su eficaz protección, sobre todo en lo que atañe a los derechos sociales,
como pone de manifiesto MARTÍNEZ DE PISÓN 39. La cuestión de la fiíndamenta-
ción de los derechos fundamentales que puede tener un tinte liberal o social, un ca-
rácter sociológico, filosófico o ético, ser iusnaturalista o positivista, es asunto que debe
dilucidarse en perspectiva histórica 4Ü.
Por último, el asunto de dimensión axiológica de los derechos fundamentales
nos confronta con otro tema importantísimo del actual Estado de Derecho: la ten-
sión que el principio de pluralismo ideológico está ejerciendo sobre el propio modelo
de Estado. Como es sabido, la construcción de los derechos fundamentales como ho-
rizonte normativo de los poderes públicos, presupone el ejercicio del derecho a la
libertad individual y, con ella, a la libertad ideológica. Este pluralismo ideológico
impide «la tiranía de los valores», por lo que no se permite una única y omnicom-
prensiva doctrina filosófica o moral como fundamento de las instituciones jurídicas
y políticas; sino más bien, se impone la tolerancia de las ideas, por lo que la compren-
sión del contenido de los derechos fundamentales debe ser abierta a las nuevas reali-
dades que se van presentando. Ello no significa —volviendo a recalcar— un relativismo
político-cultural, pues las sociedades democráticas ya poseen un ideario ético,jurídico,
común, que se expresa en los Tratados internacionales sobre Derechos Humanos 41 .
37
Son principistas fundamentando la intervención penal y la Política Criminal a partir de las ga-
rantías de los derechos fundamentales, FERRAJOLI, Derecho y Razón, ob. cit., págs. 335 y ss. BERDUGO,
«Derechos humanos y Derecho Penal», ob. cit., pág. 32. BARATTA, «La política criminal y el derecho
penal de la Constitución: nuevas reflexiones sobre el modelo integrado de las ciencias penales»,o¿>. cit.,
págs. 17 y 18 entre otros.
38
Como decía BOBBIO: «el problema de fondo relativo a los derechos del hombre es hoy no
tanto el de justificarlos, como el de protegerlos», en «Presente y porvenir de los derechos humanos»,
ob.cit., 1981, pág. 68.
39
Derechos Humanos: historia, fundamento y realidad, ob. cit., pág. 94.
40
Un estudio completo sobre las diferentes posiciones de fundamentación de los derechos hu-
manos puede verse en ob. ult. cit., págs. 93-169.Vid. finalmente el CapítuloV epígrafe 4.
41
Cfr. PÉREZ LuÑo, «Derechos humanos y constitucionalismo en la actualidad: ¿continuidad o
cambio de paradigma?», en PÉREZ LUÑO (COORD.), Derechos humanos y constitucionalismo ante el tercer
milenio, Madrid, Marcial Pons, 1996, págs. 47-48. En el ámbito europeo puede constatarse este acuerdo
32
CAPÍTULO I. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL
3.3. Una digresión: un problema de legitimación o de legitimidad
Es conveniente no confundir «legitimación» con «legitimidad». Mientras que
con legitimación se hace referencia a la adhesión de los ciudadanos al Estado, si-
tuándonos en el plano táctico de la confianza de los ciudadanos hacia los gober-
nantes, cuando se habla de «legitimidad» nos ubicamos en el plano teórico de la jus-
tificación legítima y ética del propio Estado y de la actuación política y jurídica de
sus gobernantes 42. Es conveniente realizar esta digresión, porque en la realidad se
suele fundamentar las actuaciones políticas en la mera legitimación, esto es, en los
índices de acatamiento y aceptación de los ciudadanos, olvidando que de lo que se
trata es de dilucidar si la actuación política responde a unos parámetros externos,
que constituyan valores consensuados en la Sociedad.
Por ejemplo, no pocas decisiones políticocriminales se fundamentan en la
«oportunidad política» de las mismas, esto es, en la capacidad que tiene el político
de conectar con las demandas irracionales de la ciudadanía, las cuales al ser acogi-
das, otorgan al político popularidad 43. En no pocos campos ocurre este fenómeno
de demanda de mayor represión por parte de los ciudadanos, incluso fomentada por
los medios de comunicación, que es inmediatamente respondida con una política
criminal restrictiva de derechos.
La legitimidad de la actuación política y, por tanto, de una determinada Política
Criminal reside, entonces, no en su capacidad para organizar las respuestas que la
Sociedad demanda frente al fenómeno criminal, sino en prevenir dicho fenómeno
dentro del sistema de valores democráticos. Claro está, lo ideal es que coincida le-
gitimidad con legitimación, porque la adhesión de los ciudadanos es un elemento
positivo para llevar a cabo con eficacia la direccionalidad política. Pero la adhesión
ciudadana, sin justificación ética del Estado, se vuelve un régimen caudillista en el
que los tintes autoritarios cada vez son más evidentes, porque el gobernante carece
de límites valorativos44.
En el fondo subyace la clásica tensión entre prevención y garantías, entre segu-
ridad y libertad, la cual en un Estado de Derecho tiene que resolverse en un fino
en el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos de 1950, pero con mayor ac-
tualidad puede verse el Proyecto de Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, cuya
naturaleza y efectos jurídicos han sido discutidos en el Consejo Europeo de Niza de finales de 2000.
42
Cfr. MARTÍNEZ DE PISÓN, Derechos Humanos: historia, fundamento y realidad, ob. cit., pág. 39/
43
El debate iniciado por algún político sobre la cadena perpetua, precisamente en momentos en
que la banda terrorista ETA agudiza su ola de atentados, o, la propuesta de otro sobre la publicación de
condenas a los maltratadores de las violencias domésticas, parecen proceder de ese afán de aumentar
su popularidad que poseen los profesionales de la política.
44
Recordemos cómo prácticamente todos los regímenes totalitarios han tenido históricamente
apoyo popular. En estos casos la legitimación, no otorgaba legitimidad al sistema de gobierno.
33
 POLÍTICA CRIMINAL
equilibrio: prevención eficaz sin pérdida de garantías. El cómo llevar a cabo este
contrapeso evidentemente es más difícil con la «carga» de los principios, que incli-
nando la balanza hacia la prevención; pero a largo plazo necesariamente la falta de
legitimidad de las actuaciones políticas tiene que desembocar en una falta de legi-
timación del régimen, porque al percibir los ciudadanos la ruptura de las «reglas de
juego», tienen que perder la credibilidad en las instituciones 45.
3.4. La Política Criminal c o m o parte de la Política general
de un Estado determinado
Esta concepción que se ha expuesto y fundamentado, no siempre se conceptúa o
explícita en la argumentación política ni jurídica, aunque todas ellas necesaria-
mente descansen en un fin o funcionalidad. Tal como sostiene CALVO GARCÍA 46,
«si los fundamentos últimos de la decisión jurídica, consisten en criterios valorati-
vos, políticos, económicos, sociales, etc., hay que llamarlos por su nombre y reco-
nocer que la decisión jurídica descansa en fundamentos políticos y sociales». Estos
fundamentos políticos y sociales de la decisión jurídica van a ser los que impri-
mirán carácter a la decisión política en general y a la Política Criminal en particular.
Si el fin último de la Política Criminal es la realización de los derechos funda-
mentales, es decir, la búsqueda de un espacio de seguridad para que el ciudadano
pueda desarrollar sus potencialidades, donde los poderes públicos legitiman su ac-
tuación en el bienestar de los ciudadanos, podemos adjetivar esta Política Criminal
como humanista, democrática, progresista, en contra de las Políticas Criminales au-
toritarias, conservadoras, utilitaristas o efectistas 47 que, lamentablemente no son
muy infrecuentes incluso en países democráticos europeos, tratándose de algunas
política criminales concretas sobre determinados delitos, casi siempre aparcados en
la emergencia 48. Se puede sostener que un Estado que respeta los límites de los
4D
ES evocable el famoso poema de Bertold Brecht: se los llevaron porque eran estudiantes, a mí
no me importó porque no era estudiante..., se lo llevaron porque era... ahora me llevan a mí y ya es
muy tarde.
46
Los fundamentos del método jurídico: una visión crítica, ob. cit., pág. 282.
47
Signos que no se consideran sinónimos, pero sí muy próximos.
48
Sin ir muy lejos, podría considerarse una Política Criminal penitenciaria utilitaria la disper-
sión de presos por terrorismo iniciada por el PSOE y seguida por el PP. Considero que por más abo-
minable que se considere el terrorismo —soy la primera en rechazarlo, más aún en un Estado de
Derecho como lo es España— el Estado no debe utilizar algún derecho constitucional, como lo es
el derecho a la resocialización (art. 25.2 CE.), como pieza de cambio para que una banda terrorista
deje las armas. Vid. más ampliamente, ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, «Sobre la resocialización de los presos
terroristas», enJD, n.° 35,1999,págs. 28 y ss. BERDUGO, «Derechos humanos y Derecho Penal», ob. cit.,
34
CAIMTUIO I. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL
principios y garantías en la intervención estatal basados en el respeto de los dere-
chos fundamentales, actúa legítimamente y realiza una Política Criminal d e m o -
crática, mientras que un Estado que no respeta estos derechos fundamentales, cuya
actuación política busca la legitimación con la prevención, realiza una Política
Criminal autoritaria 49. Las justificaciones para este tipo de actuaciones han te-
nido diferentes nombres: «orden público», «seguridad ciudadana», «terrorismo», «trá-
fico de drogas», «criminalidad organizada». Esta última es la que en varios países
como Italia o Colombia, ha servido para argumentar una serie de limitaciones de
garantías sustanciales y sobre todo procesales, como «jueces sin rostro», juicios su-
marios, secretos, etc.
Incluso, podría decirse que la Política Criminal moderna eficientista que se está
presentando en los últimos años en los países europeos postindustrializados de ade-
lantamiento de la intervención penal (Vorfeldkriminalisierung), en la que se ha am-
pliado el espectro de lo penalmente relevante, es hasta cierto punto autoritaria por-
que desconoce límites fundamentales de la intervención penal, convirtiendo a la
sanción penal en instrumento en manos del Estado como prima ratio 50.
En segundo lugar, debe resaltarse que queda patente la estrecha interrelación
entre la Política en general y la Política Criminal en particular, esto es, ésta seguirá
fundamentalmente los pasos de un determinado gobierno, el cual, claro está, tendrá
sus propias opciones políticas. Por eso, aunque el gobierno de los Estados demo-
cráticos tenga como norte el respeto de la legalidad y de los derechos fundamenta-
les dentro del marco constitucional, puede establecerse que hay políticas criminales
concretas de corte autoritario.Y es que el terreno de la política es el que más está
págs. 34-35, también llama la atención de cómo «a veces el recurso a la vía de la legislación espe-
cial no deja de ser un camino para obviar de forma vergonzante, garantías recogicas en el Código
Penal».
49
Prefiero utilizar los adjetivos democrático/autoritario, que de izquierdas/de derechas, o pro-
gresistas/conservadores más propios de los años 80. El fin de las ideologías que caracteriza el cambio
de siglo, hace aconsejable utilizar términos más objetivos basados en el respeto o no de unos princi-
pios que, como hemos fundamentado, son los derechos fundamentales.
50
Especialmente crítico al respecto BARATTA, «La política criminal y el derecho penal de la
Constitución: nuevas reflexiones sobre el modelo integrado de las ciencias penales», ejemplar en
prensa, 1999, pág. 12: «El eficientismo penal intenta hacer más eficaz y más rápida la respuesta puni-
tiva limitando o suprimiendo garantías substanciales y procesales que han sido establecidas en la tradi-
ción del derecho penal liberal. La reducción de los niveles de legalidad destruye el equilibrio entre la
verdad sustancial y la verdad procesal, al mismo tiempo que marca un retorno a las formas de proceso
premodernas: el proceso crea la prueba, el proceso crea al criminal, el proceso es la pena principal. Se
desliza hacia "un modelo totalitario de política criminal" hacia las modalidades de una "suave inqui-
sición", que coexisten al interior de una conflictualidad latente con el sistema libertal y democrático
correspondiente a la legalidad constitucional».
35
r
POLÍTICA CRIMINAL
influido por el mundo de las ideas. No hay pues actuación política que no esté
orientada por una determinada ideología 51.
En efecto, si observamos la política en clave histórica, podremos observar que
detrás de cada modelo constitucional, ha existido un régimen político con una de-
terminada ideología. Concretamente, BARBERO SANTOS ha evidenciado con espe-
cial claridad cómo en España a cada modelo de Estado le ha correspondido un mo-
delo de política criminal determinado. Su estudio, se adentró en las vinculaciones
entre política y Derecho, demostrando cómo detrás de cada opción jurídica (consti-
tucional-penal) hay una determinada opción política que corresponde a la ideolo-
gía hegemónica en ese momento determinado 52. De ahí que, por ejemplo, la de-
manda de un nuevo Código Penal que respondiera a la moderna realidad y al
modelo de Estado constitucionalmente constituido sea de auténtica necesidad ante
un cuerpo legislativo cuyo anclaje histórico era decimonónico.
El debate político más importante que se ha llevado a cabo en los últimos tiem-
pos en el mundo occidental se sitúa entre el neoliberalismo y la socialdemocracia.
El neoliberalismo es la adaptación de los principios básicos del liberalismo a las
necesidades de los años setenta y ochenta. Sobrevenida la crisis económica del ca-
pitalismo mundial con sus efectos concretos de paro, sobrecarga del gasto público,
desequilibriosfiscales,los neoliberalistas proponen recortar (o desaparecer, según los
grados) el gasto social de los Estados del Bienestar. Para ello proponen las privatiza-
ciones de los servicios públicos, la liberalización del mercado y una asistencia social
mínima para los más necesitados.
Por su parte, la socialdemocracia, cuyo origen debe situarse en la aceptación
de la democracia parlamentaria como medio para llegar al socialismo, constituye la
base ideológica de los Estados del bienestar existentes en Europa. La corrupción que
proviene de los subsidios, el crecimiento excesivo de la burocracia, la ineficacia de
los servicios públicos, la falta de responsabilidad de la ciudadanía, la crisis fiscal, han
conducido a un replanteamiento de los postulados de la socialdemocracia. La de-
nominada «tercera vía» 53 constituye una propuesta en esta línea. Sus proposiciones
se orientan a conseguir una reactivación de la economía, sin perder el objetivo de
la búsqueda de la justicia social. Para ello aceptan una cierta disminución del apa-
rato del Estado, introduciendo sistemas de competencia entre los servicios públicos
para mejorar su calidad y su competitividad.
51
Cuando hablo de «ideología» no me refiero a la concepción marxista peyorativa de ideología
(carga valorativa), simplemente a un significado correspondiente a «sistema de ideas».
52
Vid. mas ampliamente sobre el particular en la historia de España: BARBERO SANTOS, Política
y Derecho penal en España, oh cit., passim.
53
Cfr. GIDDENS, La tercera vía. La remodelación de la socialdemocracia, Madrid, Taurus, 1999.
36
CAPÍTULO I. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL
En todo caso, parece que en los últimos años las opciones políticas se van acer-
cando, pues los socialdemócratas aceptan la opción de «menos Estado» y servicios
más competitivos, mientras que los neoliberales se encuentran con la imposibilidad
de desmantelar el Estado del bienestar 54. Entre estas opciones se mueven las políti-
cas de los Estados occidentales europeos y también sus políticas criminales 55 .
Sin embargo, el que se constate que una determinada Política Criminal refleja
las opciones ideológicas de un Estado concreto (plano del ser), no significa que por
un efecto de realpolitik esté justificada toda estrategia criminal.Tanto en Política en
general, como en Política Criminal existe un marco de actuación legítimo, digamos
del deber ser, que se refiere al Estado social y democrático de Derecho consagrado
en la Constitución, fuera de ese marco están los instrumentos y fines ilegítimos 56.
De ahí que no se puede caer en la ingenuidad de dar por válida cualquier actua-
ción políticocriminal por ser «realista», cayendo en la falacia naturalista de funda-
mentar el deber ser en el ser 57. No se puede caer tampoco en el voluntarismo ab-
surdo de sostener que lo que debe ser, lo es, cayendo en la falacia normativista. En
ambos casos, no se estaría realizando una labor crítica, sino más bien, justificando ac-
tuaciones ilícitas.
Una vez determinada la valoración general dentro de la cual se enmarca el fin
general de la Política Criminal, el paso siguiente es dilucidar los alcances de sus fi-
nes específicos.
4. FINES U OBJETIVOS ESPECÍFICOS D E LA POLÍTICA
CRIMINAL
La determinación de los fines u objetivos específicos de la Política Criminal
también es un tema condicionado por la manera de entender la criminalidad, el sis-
tema penal que la previene y por la conexión de este último con los demás medios
54
Comparto la valoración de MONTAGUT, Política social. Una introducción, Barcelona, Ariel, 2000,
págs. 124-125.
55
Vid. mas ampliamente Capítulo V, especialmente epígrafe 2.5.
56
Es el caso de los GAL (Grupos Antiterroristas de Liberación), pues aunque para algunos puede
haber sido una Política Criminal antiterrorista eficaz si no se hubieran cometido errores (sic), lo cierto
es que al estar fuera del marco legítimo de actuación del Estado, los hechos que realizaron son deci-
didamente antijurídicos y por su lesividad, criminales. ,
57
Tal parece que es lo que está ocurriendo con la Política Criminal moderna del riesgo o de
adelantamiento de la intervención penal, que muchos penalista están dando por válida fundamentada
en que es eficiente y necesaria para hecer frente a la nueva criminalidad. Considero que debemos ser
críticos con ella, no perder el horizonte valorativo, aunque debe reconocerse que tampoco podemos
caer en el otro extremo de propugnar una vuelta al viejo, bueno y sano Derecho Penal liberal; sería
como si hoy fuéramos a la guerra con arcabuces.
37
POLÍTICA CRIMINAL
de control social. Estos a su vez, estarán vinculados a la manera de comprender las
formas de integración del hombre en Sociedad y la desviación social. En efecto,
como se desarrollará más en el Capítulo siguiente, en un primer momento se
creyó que el fin de la Política Criminal era la mera represión del delito 58. Después
con el positivismo y el advenimiento del Estado social, se sustentó como fin
concreto de la Política Criminal la prevención de la delincuencia 59. Pero las últi-
mas tendencias apuntan hacia una concepción más amplia de los fines de las actua-
ciones políticas y jurídicas de los Estados en relación a la delincuencia, conside-
rando no sólo la prevención (entendida la prevención postdelictum y antedelictum)
de la delincuencia, sino también el objetivo de controlar todas sus consecuencias60:
costes económicos y sociales del delito, de la sanción, respecto del autor, respecto de
las víctimas, en relación a los aparatos de intervención y a la Sociedad en general.
Ya puede observarse que el fin general de la realización de los derechos funda-
mentales (modelo de Sociedad) está conectado con los objetivos concretos de la Po-
lítica Criminal. Según esta conexión, que en suma responde a las relaciones indivi-
duo/Sociedad, se determinará la manera de entender la delincuencia o la criminalidad
y de abordarla. En un primer momento, el fin era represivo; en un segundo mo-
mento el fin deviene preventivo y hoy se considera una serie de fines que trascien-
den a la prevención del delito y se piensa también en sus consecuencias: cómo pue-
den ser los efectos sobre las víctimas, sobre el delincuente, sobre la familia del
delincuente y sobre la Sociedad en general. Es decir, hemos avanzado hacia una
concepción mucho más amplia de la Política Criminal, para la cual la prevención
trasciende al ámbito puramente penal, para conectar con todas las formas de con-
trol social formales e informales.
De hecho, la consideración de los principios del Estado de Derecho y de los
derechos fundamentales como paradigma valorativo de la actuación política y jurí-
dica, hace que necesariamente deba entenderse que el pluralismo ideológico y la
tolerancia como principios fundamentales, implican la adhesión a un sistema de va-
lores sustentadores de los derechos fundamentales que no puede imponerse ni pro-
mocionarse con un sistema sancionatorio. Más bien, cabe promoverse a través de la
58
Esta era la postura de FEUERBACH, para quien la Política Criminal es «el conjunto de métodos
represivos con los que el Estado reacciona contra el crimen». Cfr. DELMAS-MARTY, Modelos actuales de
Política Criminal, oh cit., pág. 19.
59
Es la concepción de VON LISZT, con quien la Política Criminal adquiere carta de naturaleza
gracias a que con el surgimiento del Estado social se considera que la prevención de la delincuencia
debe ser uno de sus objetivos. Cfr. del mismo, La idea del fin en el Derecho penal, Introducción y nota
biográfica de Zugaldía Espinosa y trad. de Pérez del Valle, Granda, Comares, 1995, págs. 80 y ss.
60
Cfr. BARATTA, «La política criminal y el derecho penal de la Constitución: nuevas reflexiones
sobre el modelo integrado de las ciencias penales», oh cit., pág. 1.
38
CAPÍTULO I. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL
comunicación y el consenso, de la promoción democrática 61. Eso significa que no
puede utilizarse la sanción penal para promocionar valores, sino que éstos deben al-
canzarse con el consenso y el convencimiento, a través de políticas destinadas a pro-
mover las condiciones para el desarrollo de tales derechos 62 . Es decir, privilegiar la
prevención a la represión, utilizar políticas criminales integrales y no solamente pe-
nales, utilizar la función promocional de la Política Criminal mas no pretender pro-
mocionar con la sanción penal.
Al ser la prevención de la delincuencia el objetivo fundamental del sistema
penal y del control social en general, viene a constituir el eje de toda la Política Cri-
minal moderna. La cuestión de la racionalidad de la prevención estará centrada en
sus límites, en el respeto a los parámetros de licitud en la actuación de los poderes
públicos y privados, el cual no es otro que el respeto a los derechos fundamentales.
En ningún momento se debe olvidar que la prevención sin el contrapeso de sus lí-
mites centrados en el respeto de los derechos fundamentales de las personas, puede
desembocar en el «terror penal», en el utilitarismo o en el eficientismo. La mera pre-
vención fundada en la intimidación y la disuasión mediante el temor a la amenaza
del castigo, configura un tipo de Política Criminal autoritaria y regida por el miedo 63,
donde la espiral de mayor represión es difícil de parar: al delito se responde con ma-
yor castigo, el delito permanece, se aumenta el castigo y así sucesivamente. Por otra
parte, una Política Criminal organizada sobre la base del miedo al castigo y a la re-
presión, está constatado empíricamente que tiene efectos contraproducentes, por-
que en lugar de tener efectos inhibidores en los sujetos, puede constituir más bien
un factor criminógeno, al aumentar el riesgo y así aumentar las ganancias ilícitas64.
Además, el fundar la eficacia preventiva en el miedo al castigo, parte de una premisa
totalmente errónea, al entender que la criminalidad se origina exclusivamente en la
debilidad del sistema penal, sin comprender que el fenómeno criminal es ante todo
un problema social. En suma, una Política Criminal fundada en el castigo sin
contar con los límites que le impone el Estado social y democrático de Derecho así
61
Cfr. PÉREZ LuÑO, «Derechos humanos y constitucionalismo en la actualidad: ¿continuidad o
cambio de paradigma?», oh cit., págs. 46-47. En este sentido, el autor rescata la teoría consensual de la
verdad de Habermas y su idea de comunicabilidad.
62
Cfr. BERISTAIN, «Hoy y mañana de la Política Criminal protectora y promotora de los valores
humanos (la paz desde la victimología)», en BERISTAIN (ED.), Política Criminal comparada hoy y mañana,
Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, págs. 37-47.
63
Sobre los alcances de la prevención general en el DP, vid. DEMETRIO CRESPO, Prevención general
e individualización judicial de la pena. Salamanca, Ediciones Universidad, 1999, especialmente págs. 97-131.
64
Esto es particularmente evidente, por ejemplo, en el delito de tráfico ilícito de drogas, donde
las ganancias mayores se obtienen proporcionalmente a la ilicitud de las actividades realizadas.
39
 POLÍTICA CRIMINAL
como los derechos fundamentales, deja de ser una Política Criminal preventiva, para
convertirse decididamente en una Política Criminal represiva.
Los estudios empíricos demuestran que no existe una correlación significativa
entre la severidad de las penas y la disminución de la criminalidad 65. Pero lo que sí
se ha comprobado es la correlación entre la certeza de la pena y las tasas de delin-
cuencia: a medida que las probabilidades de ser detenido, condenado y encarcelado
son mayores, más bajas son las tasas de delincuencia 66. Como indican RICO/SALAS 67:
«De las tres probabilidades anteriores, la que ofrece resultados más positivos es la de
ser arrestado por la policía. Ciertas investigaciones recientes demuestran además que
la primera detención de un individuo provoca un freno en su actividad criminal,
siendo dicho freno menor después del segundo arresto y en las ocasiones subsi-
guientes». Ello ha llevado a que últimamente se pregone una mayor presencia policial
en las calles de las grandes ciudades en las que existían altas tasas de criminalidad,
como en Munich y Nueva York, donde si bien se ha conseguido disminuir la de-
lincuencia, ello se ha hecho con un coste para las libertades importante.
4.1. La prevención de la criminalidad. ¿De qué prevención
estamos hablando?
Pero ¿qué tipo de prevención es la que se adecúa a los límites del Estado social
y democrático de Derecho? Si adoptamos una concepción de la prevención mera-
mente intimidatoria, considerando el sistema penal como eje de las respuestas po-
líticocriminales, esto es, que el fin de la pena es la prevención de conductas me-
diante la amenaza del castigo, quizás se está partiendo de posturas equivocadas sobre
la motivación de la conducta de las personas. Han sido las investigaciones crimino-
lógicas las que han cuestionado con mayor dureza la idea de prevención fundada en
la intimidación. Se sostiene que la intimidación se sustenta en una serie de hipóte-
sis que no pueden ser comprobadas empíricamente: 1) el hombre es un ser racio-
65
Paradigmático es el caso de la pena de muerte en los Estados Unidos, donde su mayor adop-
ción en diversos Estados no ha significado un descenso de las tasas de la criminalidad. Tal parece, que
a la Sociedad norteamericana tal pena le produce un efecto simbólico de mayor seguridad.
66
Esto se ha constatado históricamente también en los casos en que ha habido huelga de poli-
cías o descontrol de la seguridad por alguna convulsión social o un desastre natural, donde inmedia-
tamente los saqueadores y demás delincuentes salen a las calles a cometer delitos. Por el contrario, está
comprobado, que cuando se aumenta la seguridad por algún despliegue policial en las calles gracias a
un evento político, por ejemplo, las tasas de criminalidad de ese día bajan. Ello nos permite deducir
que la presencia policial, la presencia del control penal, surte sus efectos disociadores en los delin-
cuentes potenciales e incluso en los ocasionales y los habituales; éstos esperan otra ocasión mejor para
delinquir.
67
Inseguridad ciudadana y policía, Madrid, Tecnos, 1988, pág. 184.
40
CAPÍTULO I. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL
nal capaz de calcular cuidadosamente las ventajas y los inconvenientes de los actos
que realiza; 2) el hombre es libre de elegir entre varias conductas; 3) el hombre es
un ser hedonista, atraído por el placer, pero que teme el sufrimiento, por consi-
guiente, puede ser intimidado por la amenaza de un dolor (la pena): 4) el hombre
aprende gracias a la experiencia (la propia y la de los demás); 5) todos los ciudada-
nos de un país conocen las leyes y las sanciones penales 68 . Entonces, cuando se ha-
bla de prevención general habrá que definir concretamente, también de cuál se trata,
intimidatoria o positiva.
Desde concepciones criminológicas modernas, se entiende también como pre-
vención «el efecto disuasorio mediato, indirecto, perseguido a través de instrumen-
tos no penales, que alteran el escenario criminal modificando algunos de los facto-
res o elementos del mismo (espacio físico, diseño arquitectónico y urbanístico,
actitudes de las víctimas, efectividad y rendimiento del sistema legal, etc.). Se pre-
tende así, poner trabas y obstáculos de todo tipo al autor en el proceso de ejecu-
ción del plan criminal mediante una intervención selectiva en el escenario del cri-
men que "encarece", sin duda, los costes de éste para el infractor (vgr. Incremento
del riesgo, disminución de beneficios, etc.), con el consiguiente efecto inhibitorio» 69.
Se trata de «ponérselo difícil» al delincuente.
Esta concepción más amplia de la prevención se explica en que viene a ser una
de las tareas del Estado social actual. Prácticamente todos los gobiernos actuales di-
señan su Política Criminal sobre modelos preventivos. Pero a qué se debe esa no-
ción de la prevención más amplia que la penal. Los nuevos planteamientos respecto
a la prevención se fundan en los siguientes condicionantes: 1) el incremento de la
delincuencia grave; 2) las repercusiones del delito en la Sociedad; 3) el sentimiento
de inseguridad de los ciudadanos y sus consecuencias en el sistema social: 4) los cos-
tos cada vez más elevados del conjunto del sistema penal; 5) el bajo porcentaje de
solución de los delitos; 6) la escasa participación del público en el funcionamiento
de la justicia penal; 7) la ineficacia de las penas clásicas; 8) la ausencia de lincamien-
tos para la articulación de una Política Criminal moderna y progresista 70.
En realidad, prevención supone anticipar o evitar algo. Los desacuerdos
provienen cuando se intenta precisar lo que se pretende evitar y los instrumentos
idóneos para tal objetivo 71. Se pretende evitar, claro está, la delincuencia, pero quizás
también las causas de la misma, las sociales, las biológicas, etc. La noción de la preven-
ción al estar fundada en los conocimientos que aportan las ciencias de la conducta,
68
Cfr. RICO/SALAS, Inseguridad ciudadana y policía, ob. cit., pág. 183.
69
GARCÍA PABLOS, Crimininología. Una introducción a sus fundamentos teóricos para juristas, Valencia,
Tirant lo Blanch, 1996,3. a ed., págs. 235-236.
70
Cfr. RICO/SALAS, Inseguridad ciudadana y policía, ob. cit., págs. 170-171.
71
Ob. ult. cit., págs. 171-172.
41
POLÍTICA CRIMINAL
es una noción compleja y problemática —como lo es la de Política Criminal—. Lo
que sí parece evidente es que se trata de una noción más amplia y más pluridi-
mensional que la penal.
Una prevención que pretenda verdaderamente evitar la criminalidad antedelic-
tum, tiene que ser necesariamente etiológica, es decir, preguntarse por las causas, la
génesis del fenómeno criminal. La mera disuasión o intimidación deja intactas las
causas del delito, por lo que una prevención más amplia, que pretenda atajar el fe-
nómeno criminal desde sus raíces, obligatoriamente tiene que ser etiológica. Como
sostiene GARCÍA PABLOS 72 :«... la prevención debe contemplarse, ante todo, como
prevención "social", esto es, como movilización de todos los efectivos comunitarios
para abordar solidariamente un problema "social". La prevención del crimen no in-
teresa exclusivamente a los poderes públicos, al sistema legal, sino a todos, a la co-
munidad, pues el crimen no es un cuerpo "extraño", ajeno a la sociedad, sino un
problema comunitario más. Por ello, también, conviene distinguir el concepto cri-
minológico de prevención —concepto exigente y pluridimensional— del objetivo
genérico, poco exitoso, por cierto, implícitamanete asociado al concepto jurídico
penal de prevención especial: evitar la reincidencia del penado».
Hoy se habla de prevención primaria, sencundaria y terciaria 73, de acuerdo a qué
es lo que se pretende remover o evitar, las causas más próximas o más enraizadas del
delito. Los destinatarios de dichas formas de prevención, los mecanismos e instru-
mentos que se utilizan para evitar el crimen y, en suma, los fines mediatos (en rela-
ción al fin final), serán distintos en los diferentes tipos de prevención.
La prevención primaria se orienta a las causas de la criminalidad, a resolver el
conflicto social que subyace en el crimen, para neutralizarlo antes de que se mani-
fieste. Los programas de prevención primaria tratan de resolver las situaciones ca-
renciales criminógenas, procurando una socialización más acorde con los objetivos
sociales 74. Esta esfera de la prevención que se suele olvidar en el ámbito penal, sin
embargo, desde hace mucho tiempo se ha anunciado como uno de los ámbitos fun-
damentales para la prevención de la criminalidad. Desde V O N LISZT se insiste en que
«la mejor Política Criminal es una buena Política Social», pero la verdad sea dicha,
los legisladores suelen olvidar esto acudiendo prima ratio al sistema penal y los juristas
no siempre se lo hacemos recordar con nuestra labor crítica. En efecto, no bastaría
con promulgar una ley para luchar contra determinada criminalidad, sino que es
72
GARCÍA PABLOS, Crimininología, ob. cit., pág. 236.
73
En las definiciones fundamentales se va a seguir a GARCÍA PABLOS, Crimininología, una intro-
ducción a los jundamentos teóricos para juristas, ob. cit., págs. 237-238.
74
Por ejemplo, es en este ámbito donde necesariamente se debe encausar la prevención de la cri-
minalidad de menores; no en la esfera penal postdelictum, donde la pena lo único que hace es reforzar
la criminalización de los comportamientos, aumentando la peligrosidad de los autores.
42
CAPÍTULO I. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL
preciso también planificar una lucha a largo y mediano plazo, sobre todo en delitos
que se presentan como endemias sociales, como el terrorismo, la delincuencia de
menores, el tráfico de drogas, etc. En estos casos, los programas de prevención se
orientarán a las esferas de educación, socialización, vivienda, trabajo, bienestar social,
calidad de vida 7D, etc., en general, los ámbitos relacionados con el desarrollo de la
persona en la Sociedad. Debe decirse, también, que los costes económicos en este
tipo de prevención son muchísimo más altos que los del sistema penal, por eso es
más fácil para los gobiernos responder con una legislación simbólica y ello explica
también que la prevención primaria como lucha contra la criminalidad se haya
desarrollado más en los países más ricos. Los fines concretos de la prevención pri-
maria consisten en dotar a los ciudadanos de capacidad social para superar de forma
productiva eventuales conflictos sociales, por lo cual, sus estrategias son de política
cultural, económica y social.
La prevención secundaria, actúa después, no en los orígenes del delito, sino
cuando el conflicto crimininal se produce o genera, cuando se manifiesta. Opera a
corto y mediano plazo y se orienta selectivamente a concretos sectores de la So-
ciedad: aquellos grupos y subgrupos que exhiben mayor riesgo de protagonizar el
problema criminal. Los operadores sociales de esta prevención son jueces y policías,
es decir, pertenece ya al campo del sistema penal, donde la política legislativa y la
acción policial cobran especial relevancia. Aquí el que prima es el modelo punitivo,
es decir, el del control en las calles y la prevención policial. Como se ha señalado
anteriormente, los estudios empíricos demuestran que la certeza y prontitud en la
intervención penal es un factor inhibidor para los delincuentes, por lo que en los
últimos años se ha potenciado un sistema preventivo de patrullaje en las calles de
las grandes ciudades para aumentar la seguridad ciudadana, pero a costa de las li-
bertades de los ciudadanos.
La prevención terciaria, se refiere directamente a la población reclusa y su fin
es evitar la reincidencia. En este caso conecta con el fin de prevención especial po-
sitiva de la pena, concretamente en sus fines resocializadores, por lo que puede plan-
tearse para ella también los mismo cuestionamientos hechos anteriormente. Esto
es, actúa ya cuando el delito se ha cometido y no ataja las causas de la delincuen-
cia, por lo que sus efectos son bastante limitados. Considero que en este ámbito se
debe incidir, sobre todo, en la asistencia post-penitenciaria, es decir, en coadyu-
75
De ahí que, por ejemplo, en países con diferencias abismales en la distribución de la riqueza y
en los que la calidad de vida superior sólo está en manos de los más privilegiados del sistema social,
como ocurre en varios países latinoamericanos, no se podrá luchar integralmente contra los delitos
contra el patrimonio, callejeros, violentos, si no se va cambiando esa situación con políticas de distri-
bución más equitativa de la riqueza. La seguridad de todos depende de que todos tengan por lo me-
nos lo mínimo para tener una calidad de vida humana.
43
POLÍTICA CRIMINAL
var con una serie de medidas económicas y sociales a ayudar al ex recluso a reinser-
tarse en la Sociedad. Resulta más importante, quizás, que grandes fines generales a rea-
lizar en la prisión, ayudar al ex penado a conseguir su propio sustento, coordinando
sistemas asistenciales para ayudar a los liberados a reintegrarse a su cuerpo social76.
Como puede constatarse, la forma de entender el fin de la Política Criminal,
esto es la prevención de la delincuencia —y a partir de ahí también las respuestas—
está condicionada por la forma de entender la criminalidad, si es un problema me-
ramente jurídico como se ha entendido tradicionalmente desde el prisma del posi-
tivismo, de incumplimiento de las normas, o es un problema social, es decir, pluri-
dimensional, donde toda la Sociedad está implicada en ella.
5. CONJUNTO D E INSTRUMENTOS PARA AFRONTAR
LA CRIMINALIDAD. ¿DE QUÉ CRIMINALIDAD
ESTAMOS HABLANDO?
Hasta este momento ha podido constatarse que mayoritariamente se asume que
el fin general de la Política Criminal es la prevención de la criminalidad, pero en lo
que no se llega a consensos es en qué se entiende por criminalidad y cómo o con
qué instrumentos hacerle frente. Como se ha sostenido líneas arriba, cuando se ha-
bla de pretender evitar la delincuencia ¿se refiere a las causas biológicas, sociales, le-
gales? Evidentemente, la respuesta estará condicionada por la comprensión de la cri-
minalidad. Y esto, a su vez, condicionará los instrumentos idóneos para hacerle
frente. Primero será necesario abordar qué se entiende por criminalidad, para luego
pasar a estudiar el conjunto de instrumentos para afrontarla.
5.1. El fenómeno criminal c o m o fenómeno social
La concepción de qué es el fenómeno criminal depende del método que se uti-
lice para abordarlo. Si se sigue el método jurídico se dirá que es la conducta des-
crita por el legislador a la cual se asocia una pena. Si, en cambio, seguimos un mé-
todo de las ciencias empíricas, seguramente se sostendrá que es una desviación social
grave que se considera insoportable para la Sociedad. Históricamente, desde que se
empezó a reflexionar sobre el fenómeno de la delincuencia, y especialmente desde
el Positivismo Criminológico que pretendió diluir el Derecho Penal en la Crimi-
nología, ha habido una tensión entre los saberes empíricos y jurídicos para definir
qué es el delito. En realidad, mientras los criminólogos lo han definido en el plano
del «sen>, los juristas lo definen en el plano del «deber sep>.
76
Se trata de la asistencia postpenitenciaria para liberados y penados en situación de libertad con-
dicional. Vid. más ampliamente Capítulo IV, epígrafe 3.2.E).
44
CAPÍTULO I. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL
En definitiva, si queremos definir el delito, el crimen o el fenómeno criminal la
conceptuación que se haga va obedecer al paradigma científico que se adopte.
Desde un paradigma jurídico, es la ley, y concretamente el legislador, los que defi-
nen lo que es delito. Pero, esta definición que corresponde con la definición formal
del delito, no nos dice nada del concepto material del mismo, esto es, qué «debe ser»
delito (ámbito normativo), o cuáles son las características positivas y negativas que
debe tener la conducta de un sujeto para ser considerada injusto penal y a qué per-
sonas hacemos responder penalmente. En definitiva, en base a qué criterios puede
establecer el legislador legítimamente, que una conducta prohibida debe catalogarse
delito y sujetos responsables penalmente quienes las realizan. Desde una visión his-
tórica y comparatista del delito puede constatarse que no es una cuestión sencilla.
Por el contrario, si nos acogemos a un paradigma de las ciencias empíricas, será
la Criminología la ciencia que definirá lo que «es» delito, la cual con la ayuda de un
método interdisciplinario (Sociología, Psicología, Biología criminales, entre otras),
precisará las características de los comportamientos que la sociedad considerada des-
viaciones sociales graves e insoportables para la convivencia pacífica. La Crimino-
logía se erige así como el saber que integra y coordina las informaciones sectoria-
les que le van aportando las diversas disciplinas sobre el fenómeno criminal. Como
sostiene GARCÍA PABLOS 77: «Sólo a través de dicho esfuerzo de síntesis e integración
de las experiencias sectoriales y especializadas cabe formular un diagnóstico cientí-
fico, totalizador del crimen».
Pero esas dos grandes maneras de afrontar la criminalidad, perspectiva del «deber
sen> y perspectiva del «sen> no siempre han estado interrelacionadas de manera pa-
cífica y, en muchos casos, una de ellas ha pretendido una cierta hegemonía sobre la otra.
Para llegar a un entendimiento cabal de lo que es el fenómeno criminal será
preciso comprender la historia de la reacción criminal (Capítulo II) y cómo se in-
terrelacionan los conocimientos de la Criminología y del Derecho Penal para abor-
darlo (Capítulo III). Pero sí es preciso partir de una premisa para seguir el discurso
lógico del desarrollo conceptual de la Política Criminal: el fin específico es la pre-
vención de la criminalidad, entendida desde un punto de vista no sólo jurídico, sino
también social, construida de acuerdo a los determinados paradigmas culturales de
cada sociedad.
Es decir, decidir qué conductas constituyen delitos en una sociedad y cómo re-
accionar frente a ellos, son decisiones que se deben fundamentar en el plano empí-
rico y en el plano valorativo. Esto es, en base a la realidad social que nos dice cuá-
les son los comportamientos insoportables para la sociedad, decidir normativa o
valorativamente (con una direccionalidad social igual al desarrollo de los derechos
G A R C Í A PABLOS, Crimininología, una introducción a susjundamentos teóricos para juristas, oh cit., pág. 2 5 .
45

POLÍTICA CRIMINAL
fundamentales) cómo respondemos frente a ellos, con sanciones penales u otro tipo
de respuestas sociales. Olvidar los aspectos empíricos en aras de los normativos, su-
pondría un decisionismo jurídico alejado de la realidad. Diluir lo normativo en lo
meramente empírico, daría lugar a un sociologismo sin direccionalidad social.
Como se comprenderá una vez hecho el recorrido de la historia de la reacción
frente al fenómeno criminal y analizado los métodos de análisis para comprenderlo,
la criminalidad no es sólo una cuestión jurídica, sino un problema social, un pro-
ceso de definición (en el que lo jurídico cobra relevancia) o imputación (conexión
de un hecho antijurídico a un sujeto capaz de considerarlo sancionable penalmente)
en el que cada Sociedad, por consideraciones culturales y sociales decide establecer
que ciertas conductas son insoportables para la convivencia y, por tanto, merecen la
sanción más dura que es la pena.
Por eso, a cada Sociedad corresponde un tipo de criminalidad. La criminalidad
es un fenómeno especialmente sensible a los cambios sociales (Capítulo V), por eso
la forma de abordarlo, la prevención y los instrumentos que sirven para contenerla
tienen que ser también entendidos en clave histórica e interdisciplinar.
6. LOS CRITERIOS ABSTRACTOS D E SELECCIÓN
DE LOS INSTRUMENTOS PARA HACER FRENTE
A LA CRIMINALIDAD: LA CONSTITUCIÓN COMO
MARCO DE REFERENCIA
Hasta este momento se ha llegado a fundamentar que la Política Criminal con-
siste en el conjunto de instrumentos idóneos para llevar a cabo la prevención de la
delincuencia entendida como fenómeno criminal socialmente construido. También
se ha dicho que la selección de los instrumentos para realizar ese fin preventivo de-
pende de cómo se entiende la prevención del delito y de la concepción de fenómeno
criminal que se tenga.
Dado que se ha fundamentado una concepción de la criminalidad como un
problema social, que tiene que resolver la propia Sociedad porque es producto de
ella, los objetivos de prevención no pueden estar centrados en los aspectos jurídi-
cos, sino que hemos adoptado una concepción amplia de prevención, entendiendo
la misma no sólo como la intimidación o la coerción con la amenaza penal, sino
como el objetivo de remover todas las condiciones sociales que llevan a las perso-
nas a delinquir. Así los instrumentos de la Política Criminal no sólo son jurídicos,
sino que se enmarcan en la Política Social de un Estado. El compromiso social y es-
tatal de luchar contra la criminalidad no puede ser unidimensional centrado en la
Política Penal. Por el contrario, la complejidad de la criminalidad, las características
específicas que va tomando cada tipo de criminalidad llevan a que deba estudiarse
46
CAPÍTULO I. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL
primero criminológicamente la configuración social de dicha criminalidad, cuáles
son sus formas de actuar, qué contexto social le favorece, qué contexto social la li-
mita, etc. Por lo cual antes de diseñar los instrumentos políticocriminales, el pro-
grama político criminal, debe analizarse fenomenológicamente la criminalidad de
que se trata, para poder establecer cuáles son los instrumentos apropiados para con-
trarrestar sus efectos, no sólo en lo que respecta a la direccionalidad de la conducta,
sino también al tejido social que le sirve de soporte.
El Profesor DIEZ RIPOLLÉS sostiene en esta línea, que la elaboración de las leyes
penales debería cumplir una serie de requisitos procedimentales, en el que el con-
junto de las disciplinas empírico-sociales aporten información sobre el fenómeno
criminal. Entre ellos cabría mencionar: «información empírico-social sobre la reali-
dad en la que se va a incidir; la configuración de las necesidades sociales que se pre-
tenden satisfacer y las consecuencias sociales previsibles de la intervención; análisis
fiable del estado de opinión pública y de la actitud de los grupos de presión o re-
presentativos de intereses; manifestaciones de afectados; cálculo de costes económi-
cos de la reforma legal; pronósticos sobre las dificultades de su puesta en práctica...» 78
Hay que reconocer que nada de esto se hace cuando el Estado pretende abor-
dar la lucha contra determinada criminalidad. Un programa políticocriminal que
carezca de toda esta información no es científico, no es propio de un Estado social
y democrático de Derecho que debe medir sus costes sociales ante cualquier tipo
de intervención estatal y que busca la eficacia en sus fines.
El programa de la Política Criminal no se puede formular exclusivamente en
términos de eficacia y tampoco valorar por su sola funcionalidad, por su idoneidad
para hacer efectivo un programa penal determinado 79. La eficacia no puede en-
tenderse como búsqueda a ultranza de éxitos preventivos procurando el utópico
objetivo de una sociedad sin delitos, porque, por lo demás, esto es imposible. La Polí-
tica Criminal se basa en un catálogo de intereses predeterminado constitucional-
mente, pero también en una serie de derechos y en un código de valores que go-
zan de idéntica protección constitucional, y será legítima en tanto sea capaz de
dotarlos de vigencia. Por eso, a pesar de las dificultades y de convertir en inacabada
la construcción del modelo de sociedad democrático, merece la pena referirse y de-
fender un modelo garantista que sea capaz de un reconocimiento normativo de los
derechos fundamentales y de su aplicación efectiva 80.
Entonces, antes de cualquier selección políticocriminal se debe hacer un estu-
dio científico del fenómeno criminal para entender todas las aristas de su proble-
«Exigencias sociales y Política Criminal», en Claves de Razón Práctica, n.° 85,1998, pág. 50.
ZlPF, Introducción a la política criminal, oh cit., págs, 4-5.
BUSTOS/HORMAZÁBAL, Lecciones de Derecho penal, Madrid,Trotta, 1997, op. cit., pág. 33.
47
POLÍTICA CRIMINAL
mática social, para poder diseñar mecanismos integrales de respuestas a todas las fa-
cetas del comportamiento criminal, que se presenta en un determinado contexto
social. En este aspecto, debe recalcarse que la realidad social nos enseña que los di-
ferentes tipos de criminalidad tienen su propia caracterología y sus propios condi-
cionantes sociales, por lo que seguramente nos llevarán a respuestas políticocrimi-
nales muy distintas 81.
En suma, antes de proceder a la selección de un programa políticocriminal, hay
que entender científicamente el fenómeno criminal de que se trate, teniendo
en cuenta que como tal fenómeno es social, y las respuestas no sólo pueden ser
penales, sino que se debe contar con todo un arsenal de mecanismos de respuestas
institutionales y sociales: estatales, societarios, institucionales, educativos, formativos,
medios de comunicación, etc. 82.
La propia selección de los mecanismos para hacer frente al fenómeno criminal
es una cuestión valorativa que se inscribe en la Política general de un Estado deter-
minado, en nuestro caso la del Estado social y democrático de Derecho con todos
los principios y límites en la coerción estatal que tal concepción implica.
Cobran aquí relevancia los principios generales del Estado de Derecho (pro-
porcionalidad, legalidad, subsidiariedad) que actúan como principios extrasiste-
máticos de la intervención penal o criterios abstractos de la Política Criminal y, en
concreto también, los postulados polícocrirninales que sirven de límites a la coerción
estatal y legitiman la utilización de la pena, que actúan como principios intrasis-
temáticos. En suma, la Política Criminal, la producción legislativa encaminada a
prevenir determinada criminalidad y resuelta a plantear un programa políticocri-
minal integral, debe referirse a un cuadro de principios intra y extrasistemá-
ticos, de origen nacional y supranacional.
Los principios extrasistemáticos de origen nacional y supranacional que han
sido ya acogidos en la mayoría de constituciones europeas, constituyen el nivel va-
lorativo de legitimidad de la actuación política y jurídica, son los derechos huma-
nos, o su positivación los derechos fundamentales conforme se han desarrollado más
arriba, en tanto expresión del contenido material del Estado social y democrático
de Derecho.
Los principios intrasistemáticos que limitan el uso de la pena, por lo que contra-
rio sensu, habilitan el uso de otros instrumentos de control social, se expresan a ni-
81
Vid. Capítulo V epígrafe 4.
82
Sobre este punto me extenderé en el Capítulo IV. Sobre el panorama de modelos de Política
Criminal Vid. DELMAS-MARTY, Modelos actuales de Política Criminal, oh cit., especialmente págs. 47 y
ss.También Vid. una panorámica actual de los programas de prevención del delito en GARCÍA PABLOS,
Criminología una aproximación para juristas, oh cit., págs. 247-262.
48
CAPÍTULO I. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL
vel sistemático en el Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal y el Derecho Peni-
tenciario, por ser las ciencias normativas de la criminalidad. El Derecho Penal de-
fine qué es delito y a quién se ha de imponer una pena. El Derecho Procesal Penal
establece los principios que debe regir un proceso de imposición de pena justo.
Y, el Derecho Penitenciario establece los principios de la ejecución penal 83 .
De otro lado, los niveles valorativos no pueden quedar en el plano ideológico
del «deber sen> y establecer programas políticocriminales voluntaristas y simbólicos
desconociendo la realidad social. El gran déficit precisamente de los programas po-
líticocriminales es que centran su respuesta en la norma penal como mero instru-
mento simbólico frente al fenómeno criminal, sin establecer ninguna conexión con
las ciencias empíricas, sin datos criminológicos, sin verificar efectivamente sus efec-
tos preventivos. Basta que la sola amenaza de la sanción satisfaga el sentimiento de
seguridad colectiva, propiciando con ello el consenso social84.
Y es que para verificar la funcionalidad de la prevención necesariamente se
tiene que recurrir al nivel empírico, al uso de las herramientas de las ciencias socia-
les. Sin ellas no es posible entender ni el fenómeno del delito, ni las características
que adopta su fenomenología, ni mucho menos, se podrá establecer un verdadero
programa políticocriminal. Porque, dando cumplimiento a los principios necesaria-
mente tendrá que establecerse criterios de efectividad, pues sería ilegítima una ac-
tuación política que no cumpliera ningún efecto. Pero no hay efectividad sin prin-
cipios en un Estado democrático de Derecho porque se desbordaría la legalidad.
Así se complementan todos los niveles experimental y normativos en la elabo-
ración de programas políticocriminales garantistas, de acuerdo al respeto de los de-
rechos fundamentales, pero teniendo como base la realidad social en la que se pre-
tende incidir.
No hay que olvidar que la Política Criminal en cuanto parte de la Política Ge-
neral y de la Política Social concretamente, indica cómo debe actuar el Estado para
hacer frente a la criminalidad, y por tanto es eminentemente utilitarista 85. La se-
lección de las respuestas, los instrumentos, las estrategias para prevenir el fenómeno
criminal, incluido la intervención del sistema penal, se realiza haciendo un cálculo
costos y beneficios sociales86; porque en un Estado social y democrático de Dere-
83
Vid. más ampliamente Capítulo IV, epígrafe 3.
84
Cfr. DONINI, «La relación entre Derecho Penal y Política: método democrático y método cien-
tífico», Intervención del autor en el Coloquio de Toledo de 13-15 de abril de 2000, titulado «Crítica
y justificación del Derecho Penal en el cambio de siglo. El análisis crítico de la Escuela de Frankfurt».
85
B E R D U G O / A R R O Y O / G . R I V A S / F E R R E / S . PIEDRACASAS: Lecciones de Derecho penal. Parte Gene-
ral, Barcelona, Praxis, 1996, pág. 90.
86
Cfr. BARATTA, «La Política Criminal y el derecho penal de la Constitución: nuevas reflexiones
sobre el modelo integrado de las ciencias penales», oh cit., pág. 7
49
POLÍTICA CRIMINAL
CAPÍTUIO I. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL

cho deben legitimarse todas las limitaciones a la libertad individual por sus bene-
se ha de establecer el concepto de delito, el fin de las consecuencias y el sentido de
ficios sociales.
la dogmática y del sistema 89.
¿Cómo se valora esa selección políticocriminal y la intervención penal?, ¿cuá-
La labor que le corresponde a la Política Criminal de guía al legislador para es-
les son los presupuestos que deben guiar las decisiones valorativas fundamentales de
tablecer cuándo utilizar la herramienta penal y cuándo deben privilegiar otros instru-
cómo intervenir en la lucha contra la delincuencia? ¿Cómo se incardinan los prin-
mentos de control penal menos ofensivos, supone que los principios valorativos que
cipios extrasistemáticos e intrasistemáticos para diseñar una prevención eficaz y ga-
rigen las valoraciones políticocriminal ingresan en el sistema penal, anclados en la Cons-
rantiste contra la criminalidad? La ponderación social de costes y beneficios socia-
titución. Esta norma fundamental, como expresión de los principios generales del Es-
les que denota una necesaria proporcionalidad funcional de la intervención del
tado social de Derecho y de los principios de limitación de la intervención penal, es
Estado para fines preventivos debe hacerse de acuerdo a un marco de referencia, el
la que posibilita la penetración de la Política Criminal en la ciencia jurídico penal 90 .
cual no es otro que el programa de valores plasmado en la Constitución.
Se puede sostener, entonces, conforme admite la mayoría de la doctrina, que la
apertura de la dogmática penal a la Política Criminal se ha hecho en términos cons-
6.1. La Constitución c o m o marco de referencia valorativo titucionales 91. La fuerza argumentativa de las valoraciones políticocriminales
que rigen la intervención del Estado en materia de prevención de la criminalidad,
Como con claridad explica ARROYO ZAPATERO, en una sociedad pluralista
precisamente se funda en que se trata de los propios principios que dan fundamento
como la actual, la Constitución contiene los valores-marco de la sociedad, sobre los
al Estado social y democrático de Derecho. Así se toma conciencia de su carácter
que existe un amplio consenso. Por ello, la solución a los problemas de los valores
normativo desde el punto de vista axiológico e imperativo en tanto mandato al le-
en la ciencia jurídica está en la Constitución. Expresamente dice: «si no resulta po-
gislador y al intérprete, por la misma fuerza de la Norma Fundamental 92 , pero tam-
sible una actividad científico-jurídica sin perjuicios de valor, sin ideología, si se trata
bién de su carácter político, en tanto, son los límites que rigen la intervención legí-
de decidir el objeto de conocimiento y una metodología, estimo que la Constitu-
tima de los propios gobiernos.
ción nos ofrece los presupuestos valorativos para establecer el objeto que nos ha de
Los principios constitucionales, así concebidos operan, de un lado, como pila-
ocupar a los penalistas y los métodos, o mejor, los valores en el método, de los que
res sobre los cuales se apoya la construcción dogmática-penal y, de otro, como lí-
nos hemos de servir para el conocimiento de aquél» 87.
mites garantísticos de selección en la estrategia de la lucha contra la criminalidad93.
El esfuerzo de inserción de la dogmática penal en el modelo político jurídico
Se trata de principios guías generalísimos, idóneos para establecer programas políti-
conformado por la Constitución no es sólo una opción técnica, sino que tiene un
cocriminales enmarcados en el respeto de los derechos fundamentales.
profundo significado político. Incluso, como afirma BARBERO SANTOS, la patente
Esta postura de referencia de los principios que rigen la intervención punitiva
conexión entre política y Derecho penal no representa sólo una guía para la inter-
del Estado a la Constitución, prácticamente es asumida por todos los penalistas que
pretación histórica, sino que puede y debe ser entendida como una clave en la con-
figuración del sistema penal de un país 88 . Por tanto, será el sistema de valores y prin-
cipios contenidos en la Constitución sin duda el punto de referencia básico y
89
fundamental de las valoraciones políticocriminales que deben guiar cualquier pro- ARROYO ZAPATERO, «Fundamento y función del sistema penal; el programa de la Constitu-
ción», ob. cit., pág. 99.
grama de lucha contra la criminalidad. Precisamente, es con referencia a la Consti- 90
Cfr. BRICOLA, «Rapporti tra dommatica e politica crimínale», en del mismo, Política crimínale e
tución, en sus conexiones técnico-jurídicas y valorativas con el sistema penal, como scienza del diritto pénale, Bologna, II Mulino, 1988, pág. 231.
91
Como se verá más adelante (Capítulo II, epígrafe 8.6), la apertura del sistema dogmático-pe-
nal, propio del método funcionalista imperante en los tiempos actuales, se ha hecho tomando como
87 referencia la Constitución.
ARROYO ZAPATERO «Fundamento y función del sistema penal; el programa de la Constitu- 92
Recordemos que la Constitución, según lo expresa GARCÍA DE ENTERRÍA asegura la unidad
ción», en RCLM, N.° 1, 1987, pág. 99. La referencia a la Constitución para determinar el sistema de
del ordenamiento, como unidad de sentido, esencialmente sobre la base de un «orden de valores» ma-
valores fue puesta inicialmente de manifiesto en nuestro país por MlR PuiG, Introducción a las bases del
terialmente expresado en eüa y tiene carácter obligatoriamente vinculante. Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA,
Derecho penal, Barcelona, Bosch, 1976, págs. 141 y 301 y ss.
88 «La Constitución como norma jurídica», en PEDRIERI-GARCÍA DE ENTERRÍA, La Constitución española
BARBERO SANTOS, «Postulados político-criminales del sistema punitivo español vigente: pre-
de 1978, Madrid, 1980,pág.l38.
supuestos para su reforma», en Sistema, n.° 10, págs.99-113. 93
Cfr. BRICOLA, «Rapporti tra dommatica e politica criminale», ob. cit., pág. 234.

50
51
POLÍTICA CRIMINAL
asumen posturas runcionalistas 94, pues parten del valor de los principios constitu-
cionales para funcionalizar el Derecho Penal. La discusión se suele centrar en la ma-
yor o menor amplitud de esta dependencia 95, en la jerarquía de los principios y en
cuáles concretamente están plasmados en la CE, pues, como es obvio, las referencias
no siempre son expresas.
Con razón sostiene FERRAJOLI % que: «El constitucionalismo supone una se-
gunda revolución en la naturaleza del derecho. Si la primera revolución se expresó
en la afirmación de la omnipotencia del legislador, es decir, el principio de mera lega-
lidad o de legalidadformal, esta segunda revolución se caracteriza por la afirmación del
principio de estricta legalidad o legalidad sustancial, impuestos por los principios y dere-
chos fundamentales contenidos en las constituciones».
Entender la Constitución como norma fundamental que constituye valor de re-
ferencia de un programa políticocriminal, supone redescubrir su significación como
conjunto de normas sustanciales dirigidas a garantizar la división de poderes y los
derechos fundamentales de todos, es decir, los dos principios que han sido negados
por los totalitarismos y que suponen políticas criminales autoritarias, alejadas del pa-
radigma del Estado de Derecho. Desde este prisma, la legitimidad del Estado, de su
Política Social, su Política Criminal, su sistema penal, no se produce sólo por la mera
legalidad, sino que también está condicionada por la estricta legalidad, la cual está
a su vez motivada por sus contenidos y significados respetuosos con los derechos
fundamentales97.
El anclaje constitucional de los principios que sirven de paradigma de cualquier
programa políticocriminal va siendo una constante en todos los estudios sobre la le-
gitimidad de la intervención penal en toda el área de nuestro entorno constitucional98.
94
En España Cfr. además del clásico artículo de ARROYO ya citado: B E R D U G O / A R R O Y O / G . R I -
VAS/FERRE/S. PIEDECASAS, Lecciones de Derecho Penal, oh cit., pág. 42; BACIGALUPO, Principios de Derecho
Penal-PG, Madrid, Akal, 1994, 3. a ed., págs. 294 y ss.; ZUGALDÍA, Fundamentos del Derecho Penal, PG,
Las teorías de la pena y de la ley penal, Universidad de Granada, 1990, pág. 229 y ss.; CARBONELL, Dere-
cho Penal: concepto y principios constitucionales, Valencia,Tirant lo Blanch, 1996, 2.a ed., pág. 102; GARCÍA
RIVAS, El poder punitivo en el Estado democrático, Ediciones de la Universidad de Castilla La Mancha,
1996, págs. 44 y ss.; MlR PuiG, El Derecho Penal en un Estado Social y democrático de Derecho, Barcelona,
Ariel, 1994, pág. 65; M U Ñ O Z CONDE/GARCÍA ARAN, Derecho Penal, PG, Valencia, Tirant lo Blanch,
1998, 3. a ed., págs. 65 y ss.; SERRANO-PIEDECASAS, Conocimiento científico y fundamentos del Derecho Pe-
nal, Lima, Gráfica Horizonte, 1999, págs. 85 y ss.
95
Se suele hablar de posturas «constitucionalistas rígidas» y «constitucionalistas amplios». N o obs-
tante, hoy en día la mayoría sigue esta segunda corriente.
96
Derechos y garantías, ob. cit., pág. 66.
97
Vid. supra y FERRAJOLI, Derechos y garantías, ob. cit., págs. 67-68.
98
En España como ya se vio, esta postura es dominante. En Italia fue BRICOLA quien inició este
camino de argumentación, siendo acogida también de manera contundente. Cfr. también DONINI, Un
52
CAPÍTULO I. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL
Incluso, se habla del «Programa penal de la Constitución» " , haciendo alusión al
elenco de normas constitucionales que sustentan la intervención penal. Concreta-
mente hay tres grupos de preceptos que lo configuran: en primer lugar, los principios
constitucionales generales (arts. 1 y 9) que enseguida se desarrollarán, en segundo lu-
gar, los mandatos, prohibiciones y regulaciones que afectan directamente la materia
penal, que son la prohibición de tortura, penas y tratos inhumanos o degradantes, así
como la abolición de la pena de muerte (art. 15); la consagración del derecho a la li-
bertad personal con la regulación de la detención preventiva y la prisión provicional
(art. 17); el catálogo de garantías que integra el derecho a la tutela judicial efectiva y a
un proceso con todas las garantías, especialmente, la presunción de inocencia (art. 24);
y, la proclamación del principio de legalidad, con la prohibición de la irretroactividad
de la ley penal, así como el derecho y deber a la resocialización de los que sufren con-
dena privativa de libertad (art. 25); en tercer lugar, está todo el catálogo de derechos
fundamentales que materialmente constituye el contenido esencial de las materias de
prohibición y de los límites a la potestad punitiva del Estado: derecho a la igualdad
(art. 14), a la vida y la integridad física (art. 15), a la libertad ideológica y religiosa (art.
16), a la libertad personal (art. 17), al honor y a la intimidad (art. 18), a la libre expre-
sión (art. 20), a la libertad de reunión (art. 21), a la libertad de asociación (art. 22), a la
libertad sindical y al derecho de huelga (art. 28). Por último están los preceptos cons-
titucionales que establecen reglas vinculadas al sistema penal, como la inviolabilidad y
la inmunidad parlamentaria (art. 71), el principio de unidad jurisdiccional (art. 117),
la publicidad del proceso penal y la necesaria motivación de la sentencia (art. 120), la
acción popular (art. 125) y la policía judicial (art. 126) 10°.
Los dos caracteres fundamentales de marco axiológico y carácter imperativo van
a ser desarrollados a continuación. Claro está que son dos caracteres muy vinculados.
Derecho Penal fundado en la carta constitucional: razones y límites. La experiencia italiana, trad. de C. M É N -
DEZ, en A A . W , Responsa Iurisperitorum Digesta, Vol. II, Ediciones Universidad de Salamanca, 2001,
quien sostiene que «la perspectiva constitucionalista se ha ocupado de cuestiones sustanciales y ha sido
una experiencia colectiva de varias generaciones de juristas», pág. 228. En Alemania esta referencia
constitucional es minoritaria. Vid. TIEDEMANN, «Constitución y Derecho Penal», en REDC, n.° 33,
1991, y JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch, págs. 27 y ss., des Strafrechts, Allgemeiner Trel, Berlín, Dunc-
kler, 1996, 5.a ed.
99
Como aclaran B E R D U G O / A R R O Y O / F E R R É / G A R C Í A RIVAS/SERRANO PIEDECASAS, Lecciones
de Derecho Penal, ob. cit., pág. 34, «con el término "programa" queremos referirnos a un conjunto de
postulados político-criminales genéricos y no a soluciones concretas para todos y cada uno de los pro-
blemas que son propios del sistema punitivo».
100
Cfr. B E R D U G O / A R R O Y O / F E R R É / G A R C Í A RIVAS/SERRANO PIEDECASAS, Lecciones de Derecho
Penal, ob. cit., pág. 35.
53
POLÍTICA CRIMINAL
6.2. El valor axiológico de la Constitución
El valor axiológico de la Constitución como marco valorativo de referencia de
la Política Criminal se sustenta en que no sólo se trata de la norma fundamental de
consenso de todos los ciudadanos, sino también porque contiene los valores guías
hacia donde se pretende orientar la Sociedad. En efecto, no se trata de que estén
«los valores culturales dominantes», «el pacto social de los ciudadanos», «el consenso
social», sino que es mucho más que eso: la Parte Dogmática de la Constitución con-
tiene todo el diseño de los valores superiores del ordenamiento jurídico, como la
libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo polícito (art. 1.1 CE) que dan con-
tenido material al catálogo de derechos fundamentales y libertades del Título 1 1()1 .
Este marco de valores superiores constitucionales en los que se enmarca el con-
tenido esencial de los derechos fundamentales, que deben servir de guía político-
criminal de la intervención penal y de cualquier actuación política, deben enten-
derse como la fórmula de compromiso de los dos grandes valores de
fundamentación de los sistemas políticos de nuestro tiempo Libertad e Igualdad y
contenido material de Justicia, siendo el pluralismo político una manifestación más
del valor de Libertad 102. Además, estos valores superiores deben entenderse en con-
cordancia con el art. 10.1 CE, el cual, al señalar que los derechos fundamentales de
la persona —partiendo de su dignidad— son el fundamento del orden político y
de la paz social, reafirma que la persona humana es unfinen sí misma y, por tanto,
la supeditación del Estado al individuo y n o a la inversa 1()3. Pero el sistema
de valores constitucionalmente admitidos no sólo pretende constituir objetivos ge-
nerales del Estado, sino que constituye un compromiso de realización material de
los poderes públicos, responsabilizándolos en una política que haga viable la efecti-
vización de dichos valores (art. 9.2 CE). De ahí que toda Política Social y también
la Política Criminal, así como el sistema jurídico, deben estar orientados a la efec-
tiva vigencia de los derechos fundamentales en la sociedad española; con palabras de
FERRAJOLI, a la realización de la legalidad material o estricta. La interpretación del
art. 10.1 CE en concordancia con el 9.2 CE obliga a una comprensión finalista de
los derechos fundamentales cuya extensión y eficacia máximas aparecen como la
irrenunciable meta a alcanzar, esto es el principio in dubio pro libértate adquiere su di-
mensión más amplia de favor libertatis, maximizando la fuerza expansiva de los dere-
chos fundamentales (Vid. STC de 15 de junio de 1981).
101
Cfr. VALLE MUÑIZ, El elemento subjetivo de justificación, Barcelona, PPV, 1994, págs. 23 y ss.
102
Cfr. PECES BARBA, «Reflexiones sobre la teoría general de los derechos fundamentales en la
Constitución», en RFDUC, Monográfico, n° 2, 1979, pág. 40.
103
Cfr. GARCÍA HERRERA, «Justicia y seguridad ciudadana», en PÉREZ M A R I N O (COMP.), Justicia
y Delito, Univ. Int. Menéndez Pelayo, 1981, pág. 101.
54
CAPÍTULO I. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL
Ingresan de esta manera, los derechos fundamentales como valores de referencia
en el ordenamiento jurídico, como valores supraordenados que dan contenido a la
validez y la legitimidad de todas las normas y políticas del Estado. Sus caracteres es-
tructurales de universalidad, igualdad, indisponibilidad, atribución ex lege, sirven de
parámetros de validez del ejercicio de toda actuación pública, máxime cuando se
trata de sistemas sancionatorios restrictivos de los propios derechos fundamentales.
El valor axiológico, universal y ético de los derechos fundamentales al penetrar
en los sistemas jurídicos nacionales, también hacen ingresar como principios su-
praestatales los Pactos Internacionales sobre derechos humanos que se encuentran
ratificados por España (art. 10.2 CE). De esta manera, estas normas supranacionales
al condicionar la interpretación de los derechos fundamentales, sirven de princi-
pios internacionales de validez de las políticas criminales comunes en materia pe-
nal, incluso de la UE. También, al constituir un paradigma de legitimidad, sirven
para examinar la validez material de una serie de políticas de los gobiernos en las
que se encuentran comprometidos derechos fundamentales, para lo cual, se erigen
como principios límites en la configuración del incipiente Derecho Penal Interna-
cional 104.
6.3. El carácter imperativo de la Constitución: el principio
de legalidad sustancial
De otro lado, el carácter imperativo de los derechos fundamentales como valo-
res superiores del Estado constitucionalmente admitidos, se expresa en reconocer-
les su normatividad jurídica y calidad prescriptiva ética, como contexto fundamen-
tador básico de interpretación de todo el ordenamiento jurídico, postulados-guías
orientadores de una hermenéutica evolutiva de la Constitución, y criterio de legi-
timidad de las diversas manifestaciones de legalidad 105. Los valores superiores con-
sagrados en la Constitución así entendidos, determinan la esfera de actuación del
legislador ordinario y los términos en los que se puede mover el intérprete (juez o
doctrina). Cualquier intento de interpretación y de construcción jurídica, así como
104
Como sostiene FERRAJOLI, Derechos y garantías, oh cit., págs. 30-31:«... es tarea urgente de la
cultura jurídica y política avanzar, como exigencia primaria e inaplazable, en la estipulación de una
Constitución europea... que se produzca a través de un proceso constituyente no confiado exclusiva-
mente a la clase política, sino abierto a la aportación de los juristas y a las fuerzas de la cultura y los
movimientos sociales y, sobre todo, rígidamente orientado a la salvaguardia y la garantía de los valores
democráticos de nuestro tiempo: igualdad, derechos de libertad, derechos sociales, derecho al medio
ambiente y similares».
105
Cfr. PÉREZ LuÑo, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Barcelona,Tecnos, 1984,
págs. 287-289.
55
POLÍTICA CRIMINAL
actuación política, habrá de moverse dentro de los confines de ese modelo de Es-
tado constitucionalmente presidido por los derechos fundamentales.
La interpretación conforme a la Constitución es un imperativo legal y ético,
dando pautas materiales al legislador para actuar legítimamente, promulgando
normas con validez material, esto es con el respeto de la legalidad material de con-
sideración de los derechos fundamentales.Aquí entra enjuego el principio de le-
galidad como uno de los principios generales del Estado de Derecho, someti-
miento de los poderes públicos a la ley y al Derecho, pero no en su consideración
formal de sometimiento a un sistema de promulgación reglado, sino en su carác-
ter sustancial de respeto a los principios y derechos fundamentales contenidos en
la Constitución. En efecto, el complejo sistema de fuentes actual, nacional e inter-
nacional, autonómico, regional, etc. y la superación del paradigma positivista de la
validez del Derecho en función de su existencia respetuosa de las formalidades ju-
rídicas, hace que el principio de legalidad deba entenderse materialmente como
derecho sobre el derecho, en forma de límites y vínculos jurídicos a la producción
científica 106.
El principio de legalidad entendido en su carácter sustancial va a tener distinto
significado e intensidad según opere en el momento de formación de las leyes o en
el momento de su aplicación. En el ámbito de la producción legislativa, esta-
mos en una esfera que es política por definición. La utilización de técnicas de control
social, entre las que se encuentra la sanción penal, centra su interés político en la de-
cisión de criminalización, en el momento lógicamente previo, estrictamente polí-
tico, de individualización de los valores de tutela, así como de los instrumentos de
tutela, planteándose el problema de la legitimación democrática de tal selección 107.
En principio, estas decisiones fundamentales políticas, necesitarían un amplio debate
pluralístico y democrático, que teóricamente la promulgación por Ley Orgánica pa-
recería salvar, pero la realidad es que vivimos ante una crisis de representatividad de
los partidos políticos como fuerzas sociales capaces de encauzar los movimientos so-
ciales, por lo que cabe a la Política Criminal la labor crítica de discusión pluralista
de dichas decisiones.
La función crítica de la Dogmática penal cobra así especial sentido en la fase de
formación de la ley penal, como ciencia encargada de racionalizar las decisiones po-
líticas que subyacen en la selección de bienes y en los instrumentos de tutela, te-
niendo en cuenta las demandas de la realidad, pero canalizándolas de acuerdo a los
principios constitucionales que constituyen el marco de legitimidad democrática de
106
FERRAJOLI, Derechos y garantías, ob. cit., págs. 66-67.
107
PALAZZO, «Scienza pénale e produzione legislativa: paradossi e contraddizioni di un rapporto
problemático», en R1DPP, 1999, pág. 700.
56
CAPÍTULO I. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL
tal selección. En esa selección de acuerdo a los parámetros de los derechos funda-
mentales, la Dogmática penal tendrá que brindar al legislador todos los instrumentos
necesarios para llevar a cabo la lucha contra determinada criminalidad, no sólo el
penal, sino también, el administrativo, civil, penitenciario, procesal, etc., así como los
mecanismos no jurídicos de solución de los conflictos.Todos los instrumentos deben
de converger en un fin común: la prevención de conductas que lesionan o ponen en
peligro bienes jurídicos fundamentales para la Sociedad. En este ámbito, segura-
mente que el trabajo tendrá que ser interdisciplinar y la Dogmática penal tendrá que
tener «la mente abierta» para recibir las sugerencias y recomendaciones de las otras
ciencias jurídicas y sociales, tendrá también que observar la práctica de las normas
anteriores, las decisiones judiciales, etc. Es decir, un programa políticocriminal integral
para luchar contra determinada criminalidad, supone necesariamente un diálogo
interdisciplinar entre la Dogmática penal y las demás ciencias relacionadas al hom-
bre en Sociedad, y no la primacía de lo penal, ni pensar que ésta debe ser la prima ratio.
En el momento de aplicación de la ley, esto es, en la esfera de la praxis judi-
cial y de la hermenéutica jurídica, la función democrática del principio de legali-
dad cobra distintas características. La jurisdicción ya no es simple sujeción del juez
a la ley, como sucedía cuando prevalecía la lógica positivista, sino también análisis
crítico de su significado como medio de controlar su legitimidad constitucional a
partir de la legalidad sustancial de respeto de los derechos fundamentales. En esta labor,
la función de la jurisprudencia constitucional ha sido y es de suma importancia;
sobre todo la que ha cumplido elTC español en materia de revitalización de los prin-
cipios garantistas procesales108. La jurisprudencia viene a ser «el Derecho Penal viviente»
el que acerca verdaderamente el mundo de los principios con el de la realidad, y al
revés. La verdadera penetración de los problemas sociales en el Derecho se realiza
definitivamente en las decisiones judiciales. De ahí que el diálogo entre jurispruden-
cia y doctrina deba revitalizarse, con el fin de que la primera ayude a la segunda en la
tarea de acercar la ciencia a la realidad, y la segunda ayude a la primera en su labor de
resolver los problemas penales con las garantías y racionalidad científica que le otorga
las categorías y principios construidos históricamente y plasmados en la Constitución.
No queda pues, otro camino que redimensionar la función crítica de la
Dogmática penal reclamando el cuestionamiento del Derecho vigente a partir de
los principios constitucionales, pero sin caer en los dogmas, ni la tiranía de los prin-
cipios, proponiendo soluciones legítimas, pero también eficaces y viables para re-
solver los problemas sociales que subyacen. Seguramente, esta tarea sólo podrá rea-
lizarse asumiendo una visión interdisciplinaria del fenómeno crimininal, con un
diálogo abierto entre las distintas ciencias jurídicas y sociales, donde todo el peso de
Cfr. en este sentido DÍEZ RiPOLLÉS, «Exigencias sociales y Política Criminal», ob. cit., pág. 51.
57

POLÍTICA CRIMINAL
la solución de los problemas no puede ser asumido sólo por el Derecho Penal 109 .
Las posturas funcionalistas de JAKOBS y sus seguidores que propugnan una función
de la norma penal estabilizadora del sistema social, poco favor hacen para que el
Derecho Penal salga de esa crisis de identidad antes denunciada.
¿Cuáles son los otros principios extrasistemáticos que servirán para determinar
la selección políticocriminal? El principio de proporcionalidad y de subsidiariedad.
6.4. El principio de proporcionalidad
El principio de proporcionalidad es un principio general de todo el ordena-
miento jurídico del art. 9.3 CE que prohibe la intervención arbitraria de los pode-
res públicos, interdicción que debe entenderse como un mandato de un actuar «ra-
zonable» o «proporcionado». Siguiendo a AGUADO C O R R E A 11Ü , quien en nuestro
medio se ha ocupado monográficamente de este tema, puede sostenerse que los
principios de Justicia y Libertad son pilares básicos del principio de proporcionali-
dad. Justicia, significa moderación, medida justa, equilibrio.Y Libertad, denota la vi-
gencia del principio favor libertatis, esto es, que en caso de duda tiene que prevale-
cer la efectividad de los derechos fundamentales. Además, el art. 9.3 CE al consagrar
el principio de subordinación del Estado al Derecho, prohibe la arbitrariedad en la
actuación política; arbitrariedad que debe entenderse como la falta de proporción
entre los fines perseguidos y los medios empleados. Por otro lado, el art. 10.1 CE,
al establecer el respeto a la dignidad de la persona como fundamento de la actua-
ción política, está expresando «el prius lógico y ontológico para la existencia y jus-
tificación de los derechos fundamentales (STC 53/1985, Fund. 3), siendo éste, el de
los derechos fundamentales, donde se da el principal ámbito de aplicación del prin-
cipio de proporcionalidad.
Este desarrollo del principio de proporcionalidad corresponde a su sentido amplio,
el cual posee una triple dimensión que se formula en subprincipios: la intervención
restrictiva de los poderes públicos debe ser necesaria, adecuada y proporcionada 11 x.
Adecuación o idoneidad significa que la medida debe ser apta para alcanzar el fin
perseguido. Necesidad, denota que no se podía optar por otra medida igualmente
eficaz, que no gravase o lo hiciese en menor medida los derechos afectados.Y, pro-
109
De alguna manera, aquí estaría su grandeza y su miseria: un diálogo abierto con otras cien-
cias constituye un imperativo, para resolver con eficacia el problema político-social de la criminalidad
y constituye también una muestra de «honestad científica» al reconocer que no es ni la mejor, ni la
única herramienta para hacerle frente.
110
El principio de proporcionalidad, Madrid, Edersa, 1999, págs. 135 y 136.
11
' Cfr. B E R D U G O / A R R O Y O / G A R C Í A RIVAS/FERRÉ O L I V É / S E R R A N O PIEDECASAS, Lecciones de
Derecho Penal, ob. cit., pág. 47. AGUADO, El principio de proporcionalidad, oh. cit., pág. 147.
58
CAPÍTULO I. A P R O X I M A C I Ó N C O N C E P T U A L
porcionalidad estricta, significa que el sacrificio que se impone al derecho co-
rrespondiente debe guardar una razonable proporción o equilibrio con los bienes
jurídicos que se pretende salvaguardar 112.
Como se sabe, los instrumentos de control social entre los cuales se inscribe la
sanción penal se justifican porque sirven para resolver las relaciones de tensión en
la relación hombre-Sociedad, posibilitando mecanismos de socialización y direc-
ción social del individuo, con el fin de coadyuvar a la paz social. Precisamente la
construcción y desarrollo de la noción de Estado se fundamenta en la legitimación
para realizar dicha labor en aras del bienestar general de los ciudadanos. La creación
del Estado Moderno y el contrato social que en él subyace, precisamente intenta ra-
cionalizar dichas tareas de control social y aseguramiento de la paz social, conci-
liando los derechos de los particulares con la soberanía del Estado 113. En suma, una
de las principales tareas que legitiman la existencia del Estado es la resolución de la
antinomia entre seguridad y libertad m , pero no a cualquier coste, sino que el Es-
tado debe llevar a cabo dicha tarea con el mínimo coste social, es decir, con la mí-
nima intervención de los poderes públicos sobre la libertad de los ciudadanos. Di-
cho con otras palabras, no sólo importa el si de la intervención, sino también el
cómo. Como se verá seguidamente ambos aspectos están interrelacionados.
Esta idea de ponderación de los costes y de los beneficios sociales sobre cualquier
forma de intervención en las libertades de los ciudadanos, es una idea iluminista de
legitimación del Estado, basada en el contrato social, pues ya desde la Revolución
Francesa se ha proclamado que «la ley no debe establecer penas más que las estrictas
y manifiestamente necesarias» (art. 8 de la Declaración de los derechos del Hombre
y del Ciudadano). Desde su fundamentación esta idea utilitarista de sopesar costes y
beneficios sociales fue asociada a la fundamentación de la pena. Autores como Pu-
FENDORF,THOMASIUS y HOBBES, desarrollaron la idea de fundamentación de los pro-
yectos disciplinarios, correccionalistas, o policiales, a partir de su legitimación para
evitar un mayor daño social 115 . BECCARIA, también afirmaba: «Para que una pena
consiga su efecto basta con que el mal de la pena exceda al bien que nace del delito,
y en este exceso de mal debe calcularse la infalibilidad de la pena y la posible pérdida
del bien que el delito produciría. Todo lo demás es supérfluo y, por tanto, tiránico» x 16.
112
AGUADO, El principio de proporcionalidad, ob. cit., pág. 147.
113
Cfr. PÉREZ LUÑO, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, ob. cit., pág. 212. ¡
114
Desde Hobbes hasta Kant, se ha justificado la creación del Estado como creación de espacios
de libertad. Cfr. PÉREZ LUÑO, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, ob. cit., págs. 214-
219.
115
Cfr. FERRAJOLI, Derecho y Razón, ob. cit., pág. 212.
116
De los débitos y de las penas, Introducción, notas y traducción de F.TOMÁS Y VALIENTE, Madrid,
Aguilar, 1982, pág. 112.
59
POLÍTICA CRIMINAL
Si como se ha expresado anteriormente, la legitimación sustancial del Estado
social de Derecho en que vivimos se fundamenta en la protección de los derechos
fundamentales de todos los ciudadanos, las restricciones a su ejercicio deben reali-
zarse sólo fundamentadas en el fin social de llevar a cabo una protección social ge-
neral de los mismos. Las restricciones de los derechos fundamentales se presentan
como excepcionales, sólo justificadas por un interés social mayor que se trata de
evitar. Así, todas las formas de control social legítimas, tienen que justificarse por su
capacidad para evitar mayores daños sociales que los que produce la restricción de
derechos fundamentales.
El fin último, entonces, de cualquier forma de coerción estatal, como lo es la
sanción penal debe justificarse no sólo por su capacidad para prevenir delitos, sino
también por su idoneidad para aumentar los espacios de libertad y seguridad de los
ciudadanos. Dicho en términos benthamnianos, cuando la sanción penal, que es una
disminunción de la felicidad colectiva —al disminuir la de uno de sus miembros—,
es la mejor de las alternativas posibles para aumentar la felicidad colectiva. En con-
creto, sólo se logrará justificar el uso de la pena, cuando se satisfagan un conjunto
de principios cuyo respeto garantiza la utilidad del recurso al derecho penal: cuando
de ella se deriva un bien mayor (principio de efectividad), cuando no existe otro medio
menos costoso de protección del bien (principio de ultima ratio) y cuando la sanción
es la mínima necesaria para desestimular el delito (principio de humanidad) 117.
Sin embargo, debe recalcarse que la adopción de posturas utilitaristas de justifi-
cación de la intervención penal no deben confundirse con la adopción como jus-
tificación de la pena del fin de prevención general (también utilitarista). Una pena
puede fundamentarse en criterios preventivos generales, pero de acuerdo a los sub-
principios de proporcionalidad diseñados no ser útil socialmente porque supone
mayores costos sociales y, por tanto ser injusta e innecesaria 118.
Las doctrinas utilitaristas de justificación de la intervención penal han cobrado
vida últimamente, sobre todo con la obra de FERRAJOLI; incluso se habla de un neo-
117
Cfr. CID MOLINÉ, «Prevención de delitos y utilitarismo: una confusión censurable (a propó-
sito de "Censurar y castigar", de A.Von Hirsch)», en JD, N.° 35,1999, págs. 25 y 26.
118
Cfr. CID MOLINÉ, «Prevención de delitos y utilitarismo», ob. cit., pág. 26. En realidad las justi-
ficaciones utilitaristas de la intervención penal pretenden ser una expresión de fundamentaciones le-
gitimantes a partir de principios extrasistemáticos de potenciación de mayores espacios de libertad a
los que está obligado el Estado social y democrático de Derecho. Pero no una potenciación de espa-
cios de libertad negativa, conforme se ha entendido tradicionalmente el aspecto de límites de los dere-
chos fundamentales, sino también una libertad positiva, de espacio de desarrollo de los derechos socia-
les y de derechos de libertad en relación a terceros. Según estas posturas, la plasmación de las ideas de
Justicia, Humanidad y respeto a la dignidad humana que reposan en la concepción de los derechos
fundamentales, justifican que su restricción sólo pueda realizarse cuando sea útil y necesaria para el
bienestar general, sólo entonces, será justa y legítima.
60
CAPÍTULO I. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL
clasicismo, por sus reminiscencias iluministas. El fundamento de una mínima inter-
vención (o minimalismo) aparece ligado al modelo de Estado social y democrático
de Derecho y al respeto de los derechos fundamentales en su dimesión social. En
un sistema político-constitucional en el que se entiende la supeditación del Estado
a la persona, a la realización máxima de sus derechos fundamentales, se debe potenciar
la lógica de que el sistema democrático sólo puede tener como horizonte la reducción
del sistema penal 119 . La sanción penal se justifica sólo en cuanto y en tanto protege
a la Sociedad, por lo que perderá su justificación si la intervención se demuestra in-
útil, incapaz para evitar delitos (exigencia de utilidad de la intervención penal) y, ha-
bida cuenta de la gravedad de los instrumentos de los que se sirve, también perderá
su justificación si existen otros mecanismos de control social menos graves y vio-
lentos para la tutela de bienes jurídicos (el principio de subsidiariedad). La optimi-
zación de la libertad de los ciudadanos y la necesidad de fortalecer el sentimiento
general de credibilidad en el mantenimiento de las instituciones punitivas, son otras
de las exigencias mínimas de la intervención penal.
La lógica utilitarista de la ponderación costos y beneficios sociales en la legiti-
mación de la intervención penal ha sido fundamentada por FERRAJOLI de la siguiente
manera. En un Estado social y democrático presidido por el respeto de todos los
derechos fundamentales de todos los ciudadanos, entendidos como la ley del más
débil, la pena debe ser entendida como medio no como fin, esto significa, que el
fin último es extra-penal, es un instrumento de tutela de los ciudadanos que se jus-
tifica sólo si su intervención se limita al mínimo necesario. Para ello, el fin no sólo
puede ser la máxima seguridad social alcanzable contra la repetición de futuros de-
litos (prevención general), sino también el mínimo de sufrimiento necesario para la
prevención de males futuros. Sólo así se justificarán los medios mínimos: el mínimo
de prohibiciones y de penas. La pena mínima sólo se justificará si además de preve-
nir delitos futuros previene las reacciones informales y arbitrarias (venganzas priva-
das, linchamientos, etc.), consideradas como males mayores que existirían de no
existir la pena, porque no satisfacen las garantías de los detenidos y pueden dar lu-
gar a sancionar inocentes. La primera función marca el límite máximo y la segunda
el límite mínimo. Por eso es más importante la segunda, la función de prevenir re-
acciones informales y arbitrarias. Así, el fin último del Derecho Penal no sería la
mera defensa social, sino la protección del débil contra el más fuerte: el débil ofen-
dido o amenazado con el delito, así como el débil ofendido o amenazado con; la
119
En este sentido, vid., FERRAJOLI, «El Derecho penal mínimo», en PC, n.° 0, 1998, págs. 31 y
ss., y más ampliamente en FERRAJOLI, Derecho y Razón. Teoría delgarantismo penal, trad. Andrés Ibáñez,
Ruiz Miguel, Bayón Molino, Terradillos y Cantarero Bandrés, Prólogo de Bobbio, Madrid, Trotta,
1999. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, ob. cit., págs. 242 y ss.
61
POLÍTICA CRIMINAL
CAPÍTULO I. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL

venganza. Siguiendo en su razonamiento, FERRAJOLI considera que la fundamenta-

prosigue: el Derecho Penal debe «crear libertad» (principio de protección pruden-
ción de la pena en estos dos aspectos da contenido a la ley penal como ley del más
cial de la sociedad). Esto es posible sometiendo la potestad punitiva del Estado a
débil, orientada a la tutela de sus derechos contra la violencia arbitraria del más
las reglas de fundamentación del «estado de necesidad». Ello significa: 1) que el f*
fuerte. Ambas finalidades preventivas (prevención de delitos y prevención de penas
perjuicio que se procura evitar sea mayor que el que se causa; 2) que la pena sea
arbitrarias) legitiman conjuntamente la «necesidad política» del Derecho Penal
efectiva para evitar esos perjuicios y 3) que sea necesaria en el sentido de que no
como instrumento de tutela de los derechos fundamentales, en cuanto son bienes
haya una medida más económica en términos de daño social que sea igualmente
que no está justificado lesionar ni con los delitos ni con los castigos 12 °.
efectiva 122.
El razonamiento utilitarista de la coerción estatal para proteger los bienes jurídi-
En estas argumentaciones vemos cómo el principio de proporcionalidad en
cos de los ciudadanos, sigue los siguientes pasos lógicos. Primero, debe existir un fin
sentido amplio como elemento fundamental del Estado democrático y social de
último (des)legitimador de la intervención penal, extra-penal, social y político que no
Derecho, es un principio general que sirve para justificar o deslegitimar la utiliza-
sería otro que el de evitar el mayor daño social, aumentar la felicidad colectiva, dis-
ción de la pena y para fundamentar su utilización sólo en casos necesarios (útiles),
minuir la violencia de la desviación (prevención de los delitos y de las reacciones in-
así como para proponer otros mecanismos de solución al fenómeno criminal
formales), entendiendo como fines de un Estado social y democrático de Derecho el
cuando éstos se presentan como menos lesivos (principio de subsidiariedad o in-
respeto máximo de los derechos fundamentales de todos los ciudadanos. Segundo,
tervención mínima). Esta postura básica que se sigue, es avalada por una amplia doc-
entran enjuego los subprincipios de necesidad (o utilidad) en la intervención penal,
trina que, partiendo de que el Derecho Penal no es más que uno de los tantos me-
donde se evalúa de acuerdo a la importancia del bien jurídico y a la gravedad de la
dios de control social del Estado, y es el más violento de todos ellos, vé en los
sanción penal el si de la utilización de la pena. Tercero, el principio de subsidiariedad o
principios de necesidad y utilidad en la intervención penal, la legitimidad de su
de ultima ratio, busca los mecanismos menos lesivos para lograr elfingeneral.Y, cuarto,
existencia 123. Conforme ya decían los clásicos y lo corrabora el Proyecto Alterna-
el principio de intervención mínima, busca dentro del elenco de sanciones elegidas
tivo alemán: «la pena es sólo una amarga necesidad». O como ha dicho ROXIN: «la
la mínima indispensable para lograr elfinúltimo. Es decir, se trata de seguir todos es-
justicia penal es un mal necesario, si ella supera los límites de la necesidad queda so-
tos pasos, valorando negativamente o deslegitimando la intervención penal si no se
lamente el mal».
cumplen positivamente los principios. Sólo así es posible realizar un plan integral po-
líticocriminal donde la pena sea verdaderamente el último recurso y se privilegie
7. PERTENENCIA A LA POLÍTICA SOCIAL DE U N ESTADO
como más eficaces otros instrumentos de mayor utilidad para lograr elfingeneral.
DETERMINADO
El Profesor SILVA SÁNCHEZ sigue una postura similar. Él sostiene que la argumen-
tación en la construcción del sistema tiene dos niveles: en un primer nivel está la Si la Política Criminal es la disciplina que estudia cuáles son los mecanismos más
selección de las premisas valorativas que sirven de fundamento al sistema y, en se- idóneos para hacer frente a una determinada criminalidad, desde un punto de vista
gundo nivel, está la argumentación de la construcción del propio sistema de cate- preventivo y no sólo represivo, y que para seleccionarlos se rige por una serie de
gorías y conceptos fundamentales; quedando en el tercer nivel, los aspectos concretos principios que se derivan de las características del Estado Social y Democrático de
problemáticos. En el primer nivel, en el que nos encontramos ahora, subyace el mo- Derecho en que se inscribe, de ello se colige que la Política Criminal no puede per-
delo de Estado del que se parta y la forma en que se entienda su proyección sobre tenecer simplemente al ámbito de la Política Jurídica o la Política Penal, sino que
el Derecho Penal. Los fines del Derecho Penal cobran así relevancia, porque en él tiene que pertenecer al ámbito más amplio de la Política Social de un Estado de-
se dilucida la legitimación del mismo y, ésta sólo puede ser «su capacidad para redu- terminado.
cir al mínimo posible el grado de violencia que se genera en la Sociedad». Siguiendo
al gran jurista argentino tempranamente desaparecido Carlos Santiago Niño 121, 122
SILVA, Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, ob. cit., págs. 172 y 183.
123
Además de los autores citados FERRAJOLI, SILVA, N I Ñ O , Cfr. B E R D U G O / A R R O Y O / G A R C Í A
120 RIVAS/FERRÉ OLIVÉ/SERRANO PIEDECASAS, Lecciones de Derecho Penal, ob. cit., págs. 1-4, M I R PUIG, El
FERRAJOLI, Derecho y Razón, ob. cit., págs. 260-261 y 331-335.
121 Derecho Penal en el Estado social y democrático de Derecho, op. cit., págs. 151 ss., M U Ñ O Z CONDE/GARCÍA
Concretamente Vid. NlNO, «La derivación de los principios de responsabilidad penal de los
ARAN, Derecho Penal, PG, ob. cit., págs. 29-33, GIMBERNAT, «¿Tiene un futuro la dogmática jurídico
fundamentos de los derechos humanos»,en DP, 1989, págs. 37-38.
penal?», en, del mismo, Estudios de Derecho Penal, Madrid, Civitas, 1981, 2.a ed., pág. 124.

62 63
POLÍTICA CRIMINAL
Si además, como se ha analizado, el art. 9.2 CE establece que «corresponde a los
poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del in-
dividuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas», se entiende que
el fenómeno criminal es un problema social, que la prevención debe entenderse en
términos amplios, que el principio de proporcionalidad obliga a la utilización de
otros mecanismos de control social además de la pena, necesariamente la Política
Criminal tendrá que recalar en la Política Social 124 .
Es propio del Estado Social el que asuma la función de Estado protector, esto
es, un modelo de Estado en el que la protección y la obtención de seguridad por
parte de todos los ciudadanos es una de las tareas más importantes que, incluso, le-
gitima su ejercicio 125. A partir de esta premisa, la prevención de la delincuencia
como función social encomendada al Estado, adquiere particular relevancia. El Es-
tado no sólo está obligado a luchar contra la criminalidad de manera represiva (pos-
tdelictum), sino de manera preventiva (antedelictum).
Esta tarea va a adquirir una enorme complejidad. N o sólo significará que es mi-
sión del Estado utilizar los instrumentos jurídicos de prevención de la delincuencia,
sino que también será su función diseñar todos los mecanismos de prevención y
protección sociales para contrarrestar las situaciones que pueden desencadenar la
criminalidad. Como ya se ha manifestado, una política criminal preventiva, necesa-
riamente tendrá que preguntarse por las causas de la delincuencia e intentar remo-
verlas, por lo que ineludiblemente pertenecerá al ámbito más amplio de la Política
Social. Concretamente la Política Asistencial para los sectores de marginales, excluidos
de la sociedad, que no pueden satisfacer sus necesidades básicas.Y es que la pobreza
plantea no sólo a quien la sufre un problema monetario de escasez, sino también un
problema social de marginación y aislamiento que incrementa su marginalidad ge-
nerando conflictos sociales126.
También el paro, al que debe hacer frente la Política Social, suele ser un factor
criminógeno para algunos tipos de delincuencia vinculados con la seguridad ciu-
dadana. La falta de puestos de trabajo, el paro juvenil, los parados de larga duración,
las crisis familiares desatadas por estos hechos, son sin duda, las verdaderas causas de
la marginalidad y la delincuencia callejera.
124
N o sólo pues, desde la Política Criminal alternativa, propuesta por BARATTA, en el sentido fi-
nal de que sólo removiendo las desigualdades sociales se podrá hacer frente realmente a la delincuen-
cia, sino también desde la Constitución y una concepción social de la delincuencia y de su preven-
ción se llega a soluciones parecidas. Cfr. BARATTA, «Criminología crítica y política penal alternativa»,
en R1DP, 1978, especialmente pág. 54.
125
Vid. más ampliamente: MARTÍNEZ DE PISÓN, Políticas de bienestar. Un estudio sobre los derechos
sociales, ob. cit., pág. 41
126
Cfr. MONTAGUT, Política Social, ob. cit., pág. 24.
64
CAPÍTULO I. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL
La definición más corriente de Política Social sería «aquella política relativa a la
administración pública de la asistencia, es decir, al desarrollo y dirección de los ser-
vicios específicos del Estado y de las autoridades locales, en aspectos tales como salud,
educación, trabajo, vivienda, asistencia y servicios sociales»127. En definitiva el objetivo
de reducción de las tensiones sociales propio de la Política Social 128 es compartido
con la Política Criminal. Lo que ocurre es que la primera lo realiza con políticas
proactivas, de promoción social, mientras que la Política Criminal suele utilizar po-
líticas reactivas cuando se produce un fracaso en las políticas sociales.
Política Social y Política Criminal están interrelacionadas porque el éxito de la
primera suele redundar en una buena Política Criminal y, lo contrario, el fracaso en
las políticas sociales suele tener efectos en las tasas de criminalidad. Claro está, no en
todos los tipos de criminalidad, sino en la criminalidad vinculada a la marginación,
a la exclusión social. Pongamos por caso el asunto de la inmigración. Se detecta que
la inmigración que cae en la marginalidad puede desembocar en actuaciones crimi-
nales. Si se produce una política social encaminada a favorecer la integración de estos
inmigrantes, con sistemas de protección social mínimos, puede disminuirse las tasas
de criminalidad. Si, por el contrario, se criminaliza al inmigrante ilegal sin darle
oportunidad para su integración, lo único que se está consiguiendo es favorecer aún
más el proceso de exclusión social, que puede ser el germen de la delincuencia 129.
Una Política Criminal que verdaderamente se enmarque dentro de la Política
Social del Estado tendrá que asumir su co-responsabilidad social en la delincuencia.
Si la criminalidad es un producto de la Sociedad, ésta tendrá que establecer los me-
canismos necesarios para que la criminalidad no aumente, sino más bien disminuya.
Así también, tendrá que responder cuando su Política económica produce efectos
de marginación y desigualdad, generando conflictividad social 130 .
Indudablemente la criminalidad que está más vinculada a la Política Social de
cada Estado es la de la pobreza, que suele ser la «carne de cañón» de las cárceles en
todos los países, incluso en los europeos.Y erradicación de la pobreza es un factor
que se produce en sociedades democráticas, en sociedades pluralistas en las que se
propicia la participación ciudadana, en las que la sociedad civil es capaz de reivin-
dicar un mínimo de derechos. En definitiva, en sociedades en las que los derechos
sociales y políticos se puedan hacer realidad.
127
MONTAGUT, Política Social, ob. cit., pág. 20. '
128
MONTAGUT, Política Social, ob. cit., pág. 23.
129
Sobre este tema Vid. más ampliamente DÍEZ RIPOLLÉS, «Inmigración y política», en El País,
23 de marzo de 2001.
130
Quizás en países igualitarios como los europeos esto no sea muy evidente, pero en otros paí-
ses donde se ha aplicado medidas neoliberales dejando sin protección social a bastos sectores sociales,
la marginalidad y la pobreza ha generado gran conflictividad social.
65
POLÍTICA CRIMINAL

Pero también la criminalidad económica, de cuello blanco, está vinculada con

la Política Social, porque dicha criminalidad se desarrolla una vez que se ha logrado
el bienestar. Y el bienestar general sólo se ha logrado históricamente con políticas
redistributivas.
Hasta hoy, entonces, puede afirmarse la vigencia de la frase de ese gran pena-
Capítulo II
lista, V O N LISZT: «La mejor Política Criminal es una buena Política Social».
DESARROLLO HISTÓRICO
DE LA POLÍTICA CRIMINAL:
LA HISTORIA DE LA REACCIÓN CRIMINAL
1. INTRODUCCIÓN
Se suele considerar como acto de iniciación de la Política Criminal moderna,
la publicación de FEUERBACH de su Manual de Derecho Penal (1803), porque en él
por primera vez se define autónomamente la Política Criminal, distinguiéndola del
Derecho Penal *, como: «el conjunto de métodos represivos con los que el Estado
reacciona contra el crimen».
Pero ese no puede ser en realidad el momento de iniciación de las formas de
reacción de la Sociedad frente al crimen, que es la idea básica de la Política Crimi-
nal. Es decir, mucho antes que FEUERBACH reflexionara científicamente sobre lo
que es Política Criminal, ya existían métodos de respuestas contra el delito por parte
del cuerpo social. Y, por otro lado, mucho se ha andado desde que se diera esa de-
finición. Numerosas transformaciones en la forma de entender el crimen y su re-
acción frente a él, nos condicionan para que hoy podamos entender la Política Cri-
minal de una manera, seguramente, más amplia.
Por eso, para comprender qué se entiende realmente en la actualidad por Política
Criminal, es preciso adentrarnos en la historia de dos cuestiones interrelacionadas:
¿qué se entiende por delincuencia? y ¿cómo debe el cuerpo social reaccionar frente a
ella? Como en líneas arriba se ha afirmado, estas preguntas tienen que ver con la re-
lación hombre-Sociedad, que son relaciones ambivalentes, de tensión e integración 2.

1
Cfr. DELMAS-MARTY, Modelos actuales de Política Criminal, oh cit., pág. 19.
2
Como dice LUMIA, Principios de Teoría e ideología del Derecho, Madrid, Debate, 1989, 11. a reim-
presión, pág. 11: «...la tensión implícita en la relación entre individuo y sociedad, relación que se pre-
senta bajo el signo de la contradicción y la ambivalencia. Y, por una parte yo tengo necesidad de los
otros..., mi propio venir al mundo y mi propia supervivencia física presuponen la existencia de una
sociedad, aunque sea elemental... Por otra parte, desde el momento en que me sirvo de los demás para
satisfacer aquellas de mis necesidades que de otro modo no podría cumplir, tiendo a instrumentali-
zarlos para la consecución de mis fines particulares.

66 67
POLÍTICA CRIMINAL
por un lado necesitamos del alter para satisfacer nuestras necesidades, pero tendemos
a instrumentalizarlo para satisfacer nuestro ego. Comportamiento del individuo,
dentro del contexto del comportamiento del grupo constituyen la diada funda-
mental de la manera de entender y enfrentar el delito.
Por eso la historia de la Política Criminal es en realidad la historia de c ó m o el
hombre ha comprendido el delito y c ó m o ha reaccionado contra él, his-
toria marcada por las concepciones culturales, las corrientes ideológicas vigentes, las
estructuras sociales y económicas. Como se comprobará seguidamente, la com-
prensión del delito estará también determinada por la pugna Estado (Derecho)-So-
ciedad, en la medida en que la conformidad de las conductas individuales con los
modelos sociales la suelen definir los primeros, muchas veces desconociendo los
propios intereses sociales, donde los procesos de mediación de los grupos sociales
no siempre juegan un papel preponderante.
Integrar todas estas aristas, teniendo en cuenta que dichas preguntas se inscriben
en una determinada concepción del mundo, normalmente influenciada por consi-
deraciones histórico-sociales, va a ser el objetivo de este capítulo. Está de más decir,
que para abordar cómo se entiende el delito-delincuente y cómo reacciona la Socie-
dad frente a él, es preciso tener en cuenta las concepciones filosóficas imperantes en
la época, las estructuras sociales y económicas vigentes, enfin,adentrarnos en el confín
de las relaciones hombre-Sociedad-Estado, desde una perspectiva interdisciplinar.
La prueba irrefutable de que la concepción del delito es relativa en el espacio y
en el tiempo, resulta de la constatación de que cada Sociedad considera como tal
distintas conductas 3, y en una misma Sociedad, incluso, desaparecen algunas con-
ductas del catálogo de delitos 4 y aparecen otras que existían ya pero no eran cata-
logadas como tales 5.
3
Más allá de un acuerdo común sobre ciertos hechos, como matar, robar, violar, etc., considera-
dos en casi todas las sociedades como crímenes, existe un gran elenco de conductas muy disímiles, so-
bre todo en países no pertenecientes al mundo occidental, que son considerados delitos. Como re-
cuerda DELMAS-MARTY, Modelos actuales de Política Criminal, oh cit., pág. 20, en otras latitudes
consideran delito: «(el Dharma de la religión hindú), el rehusar cumplir los deberes propios de su casta
y de su nivel de vida, el dar muerte a los animales, la no sumisión al padre y la falta de respeto a los
mayores, la ruptura con la tradición, el anteponer su propio bien al de la comunidad, el tener relacio-
nes sexuales antes del matrimonio. Igualmente para los maestros taoístas de la China clásica, que re-
husan distribuir las cosas entre el mal y el bien, existe la referencia a las 24 disposiciones que hay que
reprimir para alcanzar la "rectitud y la quietud, la sublimación y el vacío de sí mismo"».
4
Llamado proceso de despenalización o descriminalización y en nuestro ámbito cultural debe
evocarse el proceso despenalizador impulsado desde Alemania en los año 60, momento en que se
desincrimina conductas como la homosexualidad, el adulterio, el incesto, y, en general, se intenta se-
parar delito y moral.
5
Proceso de incriminación de nuevas figuras, como ha sucedido en los últimos tiempos en nues-
tra área cultural con buena parte del Derecho Penal económico, llamado también proceso de «expan-
68
CAPÍTULO II. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA POLÍTICA CRIMINAL
Las siguientes páginas, intentan explicar esa relatividad del delito y, con ello, las
maneras cambiantes de enfrentarlo que se han sucedido en nuestro ámbito cultural.
2. U N A CONCEPCIÓN PRECIENTÍFICA DEL DELITO
No es preciso adentrarse demasiado en la historia para saber que el delito exis-
tió siempre, desde tiempos inmemoriales, en el momento en que un hombre segó
la vida de otro. Pero todos los autores están de acuerdo en que esta concepción de
delito no corresponde a una concepción científica, racional, pues muchos hechos
se explicaban de manera sobrenatural, animista o fatalista.
Se sabe que las primitivas formas de reaccionar contra el delito fueron las si-
guientes, las cuales se inflingía indistintamente. Primero, la venganza privada: el
individuo o sus parientes cuando recibían una afrenta, podían hacerse justicia por
mano propia. En segundo lugar, el sistema talional, cuando ya existía un poder cons-
tando, por lo que respondía al mal por un mal. El «ojo por ojo y diente por diente»
lo encontramos en el Código de Hammurabi de 1905 a.C, en la Ley de las XII Ta-
blas y en la legislación mosaica. Y, en tercer lugar, se encuentra en algunas socieda-
des el sistema composicional, esto es, se sancionaba al autor con la compensa-
ción de la ofensa delictiva con el pago en especie o en dinero 6 .
Conforme va implantándose la religión judeo-cristiana se asienta una represen-
tación del delito asociada a Dios. Delito y pecado, se confundían como dos hechos
que ofendían directamente a Dios. A partir de esta idea de delito, la sanción era en-
tendida como expiación religiosa, como respuesta necesaria para redimir al sujeto
delincuente de sus culpas. Dentro de esta lógica, la tortura 7 y la Inquisición estaba
asociada a lo que hoy llamaríamos Derecho Penal de la monarquía absoluta 8 .
sión del Derecho Penal». Cfr. SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la PC en las
sociedades postindustrializadas, Madrid, Civitas, 1999, especialmente pág. 18: «Tal "expansión" es, por
cierto, una característica innegable del Código penal de 1995».
6
Cfr. VELÁZQUEZ, Derecho Penal, PG, Bogotá,Temis, 1997, 3. a ed., págs. 180-181.
7
La tortura existió siempre en el mundo, pero la que nos interesa, es decir, la asociada al delito,
puede definirse como «un tormento infligido por una autoridad pública con fines ostensiblemente pú-
blicos». Cfr. PETERS, La Tortura, Madrid, Alianza Ed., 1987, pág. 15. Siguiendo a este mismo autor, se
puede inferir que «la historia de la tortura enla Europa Occidental puede ser rastreada desde los griegos,
a través de los romanos y la Edad Media, hasta las reformas jurídicas del siglo xvm y la abolición de la
tortura en el procedimiento penal legal prácticamente en toda Europa Occidental en el primer cuarto
del siglo xix. Pero, eliminada del derecho penal ordinario, la tortura fue restablecida en muchas partes de
Europa y en sus imperios coloniales desde finales del siglo xix, y su avance se vio muy acelerado por el
cambio de los conceptos sobre el delito político durante el siglo xx. Las más fiables pruebas recientes
indican que se utiliza la tortura, oficialmente o no, en un país de cada tres», op. ult. cit., pág. 18. Concre-
tamente sobre la tortura en España, vid. TOMÁS Y VALIENTE, La tortura en España, Barcelona, Ariel, 1973.
8
Cfr. TOMÁS Y VALIENTE, El Derecho Penal de la Monarquía absoluta (siglos XVI-XVII-XVIII), Madrid,
Tecnos, 1969.
69
POLÍTICA CRIMINAL
El Profesor de la Universidad de Salamanca, TOMÁS Y VALIENTE nos muestra en
sus obras el carácter de ese «Derecho Penal» asociado totalmente a concepciones fa-
talistas religiosas, donde el sujeto que era reclutado por la maquinaria penal sufría
las más horribles vejaciones sin ningún tipo de posibilidad de sustraerse de su fun-
cionamiento. El Monarca absoluto, como representante de Dios en la tierra, poseía
facultades inmensas para penar a los subditos. Predominaba lo que hoy se denomina
responsabilidad objetiva, es decir, se castigaba la infracción independientemente
de la intencionalidad del agente y se penaba a colectividades enteras, para mostrar
sólo dos rasgos importantes de ese Derecho. Con el objeto de ir concentrando el
poder para controlar los diversos campos de la vida social, la Monarquía hizo un uso
y abuso de las leyes penales. Los delitos y sus penas que estaban descritos de manera
imprecisa y susceptibles de ser interpretados extensivamente por analogía, consti-
tuían un arma represiva para forzar a la obediencia de la ley por medio de la inti-
midación 9 .
Precisamente en oposición a estas características exacerbadas de la facultad de
penar, se va delineando con la Revolución Francesa y el pensamiento filosófico de la
Ilustación que la sustenta, una corriente de pensamiento destinada a acabar con todos
los excesos del Antiguo Régimen, entre ellos, los relacionados a la facultad de cas-
tigar. De entre estos pensadores, en el área penal destaca el Marqués de Beccaria que
vivió en la Península Itálica.
3. LA CONCEPCIÓN LIBERAL DEL DELITO
Corresponde a BECCARIA el importante mérito de considerarle fundador de la
moderna ciencia del Derecho Penal 1() y con él empieza a racionalizarse el delito.
La publicación de su libro «Dei delitti e delle pene» en 1764, marca el inicio del estu-
dio del delito de manera sistemática, racional, con la pretensión de dotarle de cierta
validez objetiva, por encima de las vicisitudes de los gobernantes y de los legislado-
res concretos.
¿Por qué se le atribuye tal valor a la obra de BECCARIA? Porque este noble ita-
liano logra sistematizar las exigencias centrales del pensamiento ilustrado vinculadas
a la actividad de castigar que descansaba arbitrariamente en manos de los gober-
nantes. El libro de BECCARIA es una obra crítica. Un cuestionamiento real al anterior
funcionamiento del Derecho Penal del Antiguo Régimen y un programa político
9
Cfr. TOMÁS Y VALIENTE, «Introducción», en BECCARIA, De los delitos y de las penas, ob. cit.,
pág. 81
10
Cfr. B E R D U G O / A R R O Y O / G A R C Í A RIVAS/FERRÉ OLIVÉ/SERRANO PIEDECASAS, Lecciones de
Derecho Penal, ob. cit., pág. 64; VELÁZQUEZ VELÁZQUEZ, Derecho Penal. PG, ob. cit., pág. 158.
70
CAPÍTULO II. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA POLÍTICA CRIMINAL
criminal liberal de la actividad punitiva del Estado democrático. De ahí su interés
en el momento concreto y su validez relativa hoy, en tanto referente de un Dere-
cho Penal mínimo que pretenda respetar al individuo.
3.1. Presupuestos filosóficos, políticos y sociales
Es interesante observar que esa nueva concepción del delito nace en contrapo-
sición a la imperante en el Antiguo Régimen propio del Estado Absoluto. Recor-
demos que éste constituye el primer ente central que unifica el modo de imputa-
ción jurídica, como instrumento de regulación de las relaciones sociales. Para ello,
hubo de ser necesario una centralización total del poder y el control, en tanto forma
organizativa imprescindible para lograr la acumulación de capital de un sistema lo-
calista basado en los feudos. Dicha centralización era total y personal, dando lugar a
que el control haya sido absoluto, y los derechos y libertades aparecían negados en
función de la conservación y seguridad de ese Estado. Era el control del poder la
justificación de su soberanía ] 1.
Pero ya a finales del s. XV empieza a gestarse una nueva sociedad: los descubri-
mientos geográficos, la ruina de la economía feudal, la reforma protestante, la revo-
lución científica con sus grandes inventos —principalmente el de la imprenta—,
dan lugar a un nuevo mundo que se sabe y siente diferente. Nace una Sociedad ex-
pansionista, con anhelos de riquezas, en la que la ciencia reemplaza a la religión con
su noción de racionalidad. Se dio, pues, una redefinición de las relaciones sociales,
de acuerdo con la cual, se necesitaba una nueva filosofía que diera justificación ra-
cional a ese nuevo mundo. Esta filosofía era el Liberalismo. La clase social emer-
gente, la burguesía, con su espíritu de ansiar riquezas, pronto observó que las insti-
tuciones del Antiguo Régimen eran una traba para su desarrollo 12.
11
Cfr. STAME, «Teoría dello Stato e contralle sociale», en QC, N.° 2,1979, pág. 186. CROSSMAN,
Biografía del Estado Moderno, Madrid, F.C.E., 3.° reimpresión de la 3. a ed. española (1974), 1982, págs.
35-39. BUSTOS, «Estado y control, la ideología del control y el control de la ideología», en BERGA-
LLI/BUSTOS (Dirs.), El Pensamiento Criminológico II, Barcelona, Eds. Península, 1983, págs. 11 y 12. Es
sintomático lo que afirma este autor: «En sus orígenes, el Estado actual es el Estado de la inseguridad
del individuo y, en cambio, el estado de la seguridad del Estado: su autonomía y susbsistencia se logra
mediante la dependencia total del individuo. Quizás por eso haya un permanente retorno a ese Es-
tado originario, o por lo menos una tendencia; cuando el Estado entra en crisis se vuelve a la posi-
ción fetal, esto es, al Estado Absoluto» (pág. 12). Como destaca Bustos, resulta interesante señalar que
cada vez que el Estado se vé amenazado, sobre todo por los fenómenos terroristas, tiene lugar una res-
puesta penal restrictiva de las garantías penales, como ha sucedido con las legislaciones de emergencia
europeas en las décadas de los setenta y ochenta.
12
LASKI, El liberalismo europeo, trad. castellana deV. Miguélez a la 1.a ed. en inglés (1936), México,
Fondo de Cultura Económica, 1984, págs. 21-21 y 71.
71
POLÍTICA CRIMINAL
El movimiento filosófico que sustentaba al Liberalismo era el de la Ilustración,
en donde se reivindica la validez del individuo como portador de derechos inalie-
nables y donde el poder punitivo en manos de los Estados debe discurrir en la de-
jación de mínimos de libertad y, por tanto, en delimitar las potestades punitivas bajo
el prisma de la legalidad. De estos principios iluministas surge una serie de garan-
tías que deben respetarse si ese Estado quiere preciarse de legítimo: principio de le-
galidad penal, humanización general de las penas, abolición de la tortura y demás
penas corporales, igualdad ante la ley, proporcionalidad entre delito y pena, utilidad
de la intervención penal para fines sociales cual es prevenir delitos.
3.2. Postulados fundamentales de la Escuela Clásica
Con la afirmación del valor de la ley, en cuanto encarnación de los derechos del
hombre y el ciudadano, se reconoce la supremacía del individuo frente al Estado,
pero también al legitimarse la creación de los Estados modernos, la sociedad co-
mienza a afirmar su propio valor. «En la sociedad civil burguesa el individuo singu-
lar no vale en cuanto individuo aislado» 13.
Es la época de auge del capitalismo y del predominio de la ideología burguesa-
liberal. La doctrina de la Ley Natural, al considerar que existen una serie de derechos
que le corresponden al hombre por el mero hecho de serlo, esto es, por su propia na-
turaleza, anteriores y superiores a cualquier legislación escrita o gobierno consti-
tuido, constituyó la mejor fundamentación filosófica para el desarrollo de la burguesía.
De ahí se desprende una relación política hombre-Estado de no intervención.
La necesidad de un desarrollo autónomo del individuo, es en realidad la necesidad
del desarrollo de la burguesía como bien explica LASKI 14. Con palabras de este au-
tor, la burguesía «no busca la libertad como fin universal, sino como medio de dis-
frutar la riqueza que se abre ante ella» 15. La consagración de la doctrina de los de-
rechos naturales, por consiguiente, significó la afirmación de la autoridad del
hombre sobre las cosas y de su imperialismo, de la importancia del individuo en el
universo —su individualismo 16—. Ello explica que se desarrollen principalmente
derechos naturales de libertad o derechos individuales.
13
Palabras de HEGEL resaltadas por DELMAS MARTY, Modelos actuales de Política Criminal, ob. cit.,
pág. 28.
14
El liberalismo europeo, ob. cit. passim.
15
Ob. ult. cit., pág. 25.
16
Ob. ult. cit., págs. 16 y 17. Prosigue este autor: «El individuo a quien el liberalismo ha tratado
de proteger es aquel que, dentro de su cuadro social, es libre para comprar su libertad; pero ha sido
siempre una minoría de la humanidad el número de los que tienen los recursos para hacer esa
compra».
72
CAPÍTULO II. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA POLÍTICA CRIMINAL
El anclaje del eje garantista en la legalidad (derecho positivo) y de los fines de
la pena conceptuados a partir de la libertad del hombre (ya sea para fundamentar la
prevención o la retribución), se explican en la ideología liberal con la teoría del con-
trato social. ROUSSEAU al fundamentar que es el pacto social que realizamos todos
los hombres al convivir en sociedad para garantizar la paz social, la base de la vo-
luntad general que sustenta la soberanía del pueblo, instauró un modelo de legiti-
mación del poder público basado en la idea de soberanía popular. Según esta con-
cepción, la titularidad del poder y los límites de sus ejercicio lo ostenta el pueblo
que, de acuerdo al desarrollo de la teoría de los poderes, se expresa en el Poder Le-
gislativo. A partir de este momento en las democracias representativas 17, es el pue-
blo quien eligiendo a sus representantes, decide qué conductas son consideradas de-
lito y cuál es la pena a imponerles, por medio de la Ley 18. El Estado queda así
legitimado para tener el monopolio de la creación de delitos y de la determinación
de las penas.
La Libertad como valor filosófico por excelencia debía ser, sin embargo, limi-
tada para garantizar la coexistencia pacífica de todos los ciudadanos. Las institucio-
nes que podían asegurar esos límites eran la ley positiva y el Estado 19. La De-
claración de los derechos del hombre y del ciudadano adoptada por la Asamblea
Nacional francesa en 1789, es el primer hito en el proceso de positivización de es-
tos derechos de libertad del hombre frente al Estado. En esta Declaración por pri-
mera vez se hace una referencia directa a los principios de legalidad e inocencia en
materia penal.
Por otro lado, la prisión se institucionaliza como pena, pues recordemos que an-
tes era simplemente un medio de custodia para mantener al delincuente con el ob-
jeto de ser juzgado. Bajo los principios de utilidad, humanidad y disciplina, la pena
privativa de libertad se erige como la sanción penal «reyna» —y así reinaría durante
dos siglos— pues permitía lograr los fines de la pena de manera idónea. Privaba al
17
Cfr. PÉREZ LuÑo, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, ob. cit., Capítulo «Estado
de Derecho y soberanía populan), págs. 187-211
18
Ya veremos cómo en los últimos tiempos este concepto de soberanía popular entra en crisis.
19
Cfr. CROSSMAN, Biografía del Estado Moderno, ob. cit. Fueron autores como HOBBES, LOCKE y
ROUSSEAU quienes se preocuparon por conceptualizar estas instituciones que las leyes de la razón y la
naturaleza imponían, pero existieron grandes diferencias en sus ideas. Mientras HOBBES ideó a partir
del contrato social un Estado fuerte, casi totalitario (el Leviatán),(págp. 76-81), LOCKE más cercano al
concepto de la democracia representativa, consideró que el gobierno civil era el gobierno de las
mayorías que eran propietarios y consienten libremente en ser gobernados en aras del bienestar ge-
neral. LOCKE fue pues el principal vocero del ideal burgués: la democracia de una oligarquía de pro-
pietarios (págs. 81-93). En cambio ROUSSEAU fundamentó el Estado en la soberanía de la voluntad
general que es la de todas las personas (págs. 129-133).
73
POLÍTICA CRIMINAL
hombre de uno de los objetos más preciados en ese momento, la libertad y, además
tenía la ventaja de que podía ser graduada conforme a los fines de prevención ge-
neral. Además, adiestraba para el trabajo a la masa trabajadora desposeída de propie-
dades. La pena de prisión representó también una garantía de seguridad para los ciu-
dadanos contra las penas corporales del Antiguo Régimen 20.
Puede señalarse como rasgos comunes de esta «escuela» penal principalmente el
ser representantes del pensamiento filosófico liberal y, por tanto, seguir un método
racionalista, abstracto y deductivo a partir de concepciones abstractas como son la
Libertad, la Razón, la Justicia. Su creencia en la existencia de un Derecho Natural
previo a toda regulación jurídica, dio como resultado la afirmación de una concep-
ción de delito válida para todo tiempo y lugar. El grado de abstracción del método
lógico empleado les llevó, no obstante, a un cierto alejamiento de la realidad, que
les condujo a desconocer al delincuente concreto como sujeto último de su objeto
de conocimiento. En realidadd, el alejamiento de la realidad social que se achaca a
la Escuela Clásica y su poco compromiso con la contención del fenómeno de la
delincuencia, van a ser soluciones generales propias de las concepciones filosóficas
liberales de las cuales se parte, fundándose en elementos formales (lo que dice la
Ley) y no materiales (lo que en realidad sucede detrás de la Ley).
Las concepciones de la Escuela Clásica constituyeron la base teórica para la
construcción de los primeros códigos penales europeos de finales del s. XIX. Se ins-
taura la época de la codificación a partir del mandato de certeza que supone la
implantación del principio de legalidad y por toda Europa se suceden legislaciones
que recogen los postulados liberales de la Escuela Clásica. Estas normas reflejan una
humanización general del sistema punitivo y la cristalización de una serie de ga-
rantías firmes frente al poder del Estado 21. Las primeras legislaciones penales europeas
constituyen así, una positivación de los principios y garantías desarrollados por la Es-
cuela Clásica, los cuales no son otra cosa que la plasmación de los ideales político-
criminales liberales burgueses de la época.
La igualdad formal y la libertad que tanto se propugnaban, prontamente se mos-
traron ilusorias y sólo detentables por algunos sujetos de la sociedad. Dichos ideales
20
Cfr. BUSTOS, Manual de Derecho Penal, Barcelona, Ariel, 1989, pág. 438, BECCARIA, De los deli-
tos y de las penas, ob. cit., pág. 81.
21
Cfr. B E R D U G O / A R R O Y O / G A R C Í A RIVAS/FERRÉ OLIVÉ/SERRANO PIEDECASAS, Lecciones de
Derecho Penal, ob.cit., pág. 67: En España la influencia primigenia fue de FILANGIERI y BENTHAM (li-
beral que provenía de otra esfera que no es la Italiana, como bien se sabe), como queda plasmado en
los debates y en el contenido del C P de 1822. Con posterioridad, el penalista español más impor-
tante de la época, Francisco PACHECO, sufrió la influencia de Rossi, rechazando el contrato social
como fundamento del derecho de castigar y la concepción utilitarista de la pena para asumir posicio-
nes eclécticas.
74
CAPÍTULO II. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA POLÍTICA CRIMINAL
a finales del s. xix se vieron confrontados con una cruda realidad de conflictividad
social. El sistema económico que había sustentado el Liberalismo generó mucha des-
igualdad social, consolidándose una relación de tensión entre los poseedores y no
poseedores de los medios de producción. Como dice HOBSBAWM, «El mundo del
tercer cuarto del siglo xix estuvo formado por vencedores y vencidos» 22.
En el ámbito de la responsabilidad penal los clásicos la fundaron en el libre
albedrío, en clara consecuencia con el ideal de Libertad preeminente en la época.
La autodeterminación del hombre frente al bien y el mal y la opción del delin-
cuente por el mal «pudiendo optar por el bien», le hacían acreedor también de un
reproche moral. La culpabilidad, entonces, se fundaba en una voluntad mala, con
claros contenidos eticizantes. El delito se empezaba a conceptualizar como un hecho
causado por el autor dotado de libre albedrío, poniéndose énfasis en la causación
del resultado dañoso socialmente.
3.3. Valoración de la obra de BECCARIA: el verdadero fundador
de la Política Criminal
Los postulados de BECCARIA se enclavaban en ese contexto histórico-social en
el que se necesitaba dotar de límites a los gobernantes, entre los cuales los límites
penales eran de suma importancia pues habían representado en el Antiguo Régi-
men el bastión del control del poder político. Con su obra se concreta una concep-
ción del delito correspondiente a la ley natural, utilizando un método deductivo de
los principios del Derecho Natural. Es interesante reseñar que esta concepción del
delito y ese método de análisis deductivo de los derechos naturales del hombre va
a constituir un paradigma constante para limitar la intervención punitiva en momen-
tos en que la ley penal se torna autoritaria.
En realidad considero que BECCARIA ha sido el verdadero fundador de la Polí-
tica Criminal porque es el primer autor de nuestro ámbito cultural que pone los
hitos de las ideas básicas de esta disciplina. Cuando dice «Es mejor prevenir los de-
litos que punirlos. Este es el fin principal de toda buena legislación, que es el arte
de conducir a los hombres al máximo de felicidad, o el mínimo de infelicidad po-
sible» 23, está señalando lo que constituye las bases de la que hoy denominamos Po-
lítica Criminal: fin general el bienestar social de los ciudadanos y el fin específico,
la prevención de la delincuencia.
Pero él no sólo señala los lincamientos fundamentales de cualquier programa
políticocriminal, también se encarga de establecer los mecanismos para lograr esos
fines. Al establecer «¿Queréis prevenir los delitos? Haced que las leyes sean claras,
22
La era del capitalismo, Barcelona, Ed. Guadarrama (Punto Omega), 2.a ed., 1981, pág. 10.
23
BECCARIA, De los delitos y de las penas, ob. cit., pág. 180.
75
POLÍTICA CRIMINAL
sencillas y que toda la fuerza de la nación esté concentrada en su defensa y ninguna
parte de aquella sea empleada para destruirlas... Haced que los hombres las teman y
que teman sólo a ellas» 24. BECCARIA apunta varias cuestiones fundamentales para lo-
grar la prevención de los delitos. Por un lado hace énfasis en el fin de prevención
general negativa que deben seguir las normas penales, pero deja claro que no se trata
del «temor a los hombres» sino a las leyes, una vez consensuadas por toda la socie-
dad. Sostiene con agudeza que para que esto suceda las leyes deben ser sencillas y
claras, esto es, cognoscibles por todos los ciudadanos a quienes se dirige; pero ade-
más, «toda la fuerza de la nación debe estar concentrada en su defensa», esto es, sólo
puede lograrse la prevención general, primero con el consenso sobre la ley antes di-
cho y, segundo, el rol de los operadores jurídicos que aplican y ejecutan las leyes
(policías, jueces,fiscales,funcionarios penitenciarios, etc.) es el de centrar sus fuer-
zas en defenderla. Con ello no hace otra cosa que sostener precozmente lo que los
investigadores vienen demostrando hoy: que para prevenir el delito hay que realizar
buenas leyes, consensuadas por todos los ciudadanos y que debe aplicarse pronta y
certeramente la ley penal.
En cuanto a la ejecución de las penas, los iluministas propugnaban la publicidad
de la justicia penal. En contraposición al sistema inquisitivo, en el que la tortura
y las penas corporales se inflingía de manera secreta, BECCARIA proponía la publi-
cidad del sistema acusatorio, inaugurando una era en la que el sistema punitivo, para
cumplir con sus fines de prevención general debe ser especialmente ejemplarizante.
También BECCARIA reivindicó la necesidad de un proceso justo y rápido, como ga-
rantía del cumplimiento de la legalidad y de la prevención general 25 .
Como podrá certificarse a lo largo de este trabajo, la Política Criminal no es más que
el desarrollo sistemático de estos postulados que ya BECCARIA anunciaba en 1764 26.
Sus palabras han sido, entonces, verdaderamente iluministas, reflejando una época en
24
BECCARIA, De los delitos y de las penas, ob. cit., pág. 181.
25
BECCARIA, De los delitos y de las penas, ob. cit., pág. 104, «Conocidas las pruebas y averiguada la
certeza del delito es necesario conceder al reo tiempo y los medios oportunos para justificarse; pero
tiempo tan breve que no perjudique a la prontitud de la pena, que se ha comprobado es uno de los
principales frenos de los delitos...». Más allá dice: «las leyes deben fijar un cierto plazo de tiempo para
la defensa del reo, como para las pruebas de los delitos; y el juez se convirtiría en un legislador si hu-
biese de decidir el tiempo necesario para probar un delito».
26
Sobre la precocidad de estas ideas a nivel histórico, pero también a nivel individual del perso-
naje de BECCARIA, es conveniente evocar este pensamiento de TOMÁS Y VALIENTE, sin ánimo de des-
merecer su obra, pero sí de concederle su justa valoración, Fui. TOMÁS Y VALIENTE, «Introducción», en
BECCARIA, De los delitos y de las penas, ob. cit., pág. 14: «Cuando un hombre de veinticinco años escribe un
libro tan fundamental como este y que tan enorme e inmediato eco tuvo, es porque su labor ha con-
sistido no tanto en madurar un sistema de pensamiento propio (lo cual a esa edad es imposible) como
en dar cuerpo y forma a otras ideas ya defendidas por otros pensadores, este es el caso de BECCARIA».
76
CAPÍTULO II. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA POLÍTICA CRIMINAL
la que la búsqueda del bienestar general recaía en la limitación de la arbitrariedad del
poder político, pero reconociendo la legitimidad de éste cuando actúa consensua-
damente dentro del imperio de la ley.
Además, en distintos pasajes de la obra de BECCARIA se hacen alusiones a una
política preventiva del delito fundamentada en cambios sociales, institucionales y
culturales, los cuales resultarían más eficaces que el miedo al castigo. La idea básica
que sustenta, la libertad del hombre obtenida por la educación y las «luces», que le
posibilita ser miembro activo de la sociedad y participar de su bienestar, sin temor
a sometimientos de los poderosos 27 , no es más que la concepción actual de que la
mejor Política Criminal es una buena Política social.
Ciertamente, en varios pasajes de la obra de BECCARIA pueden encontrarse re-
ferencias a las condiciones sociales injustas («desdichados», «desposeídos») como
condicionantes del delito, especialmente del hurto, «apuntando a la necesidad de
una distribución distinta de los bienes» 28 .
En suma, la obra de BECCARIA contiene —aunque no sistemáticamente— muchas
de las ideas clave de la Política Criminal moderna: el respeto de las garantías penales
y procesales como límites a los fines preventivos de la pena, la prontitud y certeza
en la imposición de la sanción penal como factores de eficacia de la prevención, la
proporcionalidad de la pena como criterio de justicia (necesidad) y afirmación de
la subsidiariedad, en tanto búsqueda de medios de prevención de conductas menos
nocivos y la interrelación entre estructura social y delito.
4. LA CONCEPCIÓN POSITIVISTA DEL DELITO
4.1. Presupuestos filosóficos, políticos y sociales
Los movimientos sociales de finales del siglo XIX y las luchas de los trabajadores
por los derechos de carácter colectivo (luchas por el derecho al sufragio universal,
derecho de asociación, derecho de huelga, derecho de reunión, etc.) así como el
desarrollo del pensamiento comunista de MARX y ENGELS, impusieron un cambio en
el sistema económico liberal. El Estado tuvo que intervenir para regular las disfuncio-
nes que producía un mercado libre en la esfera social. La ideología que permitía di-
cha intervención era la defensa de lo social. La forma de hacerlo, era «científica-
mente». La legitimación del Estado se sustentaba en la ciencia, la cual ofrecía los
elementos teóricos que explicarían la intervención en los derechos de los individuos.
27
Cfr. AsÚA BATARRITA, «Reivindicación o superación del programa de Beccaria», en A A . W . ,
El pensamiento penal de Beccaria: su actualidad, Univ. de Deusto, 1990, pág. 30.
28
AsÚA BATARRITA, «Reivindicación o superación del programa de Beccaria», ob. cit., pág. 30.
77

POLÍTICA CRIMINAL
El auge de las ciencias naturales alcanzado en el siglo pasado propicia un cambio de
orientación del Derecho en general y del Derecho Penal en particular.
El mundo cree en las ciencias naturales como portadoras de las herramientas su-
ficientes para resolver todos los problemas del hombre. Como expone LATORRE: «la
actitud mental que veía en las ciencias el camino para resolver los problemas huma-
nos y sociales del mundo, de la fe en que la ciencia es no sólo un método de co-
nocimiento y de dominio de la naturaleza y del hombre, sino también un saber de
salvación que redimirá a la humanidad de sus miserias y la conducirá a la felicidad» 29.
La filosofía postitivista que le da sustento se inspira en el auge del Positivismo de
COMTE y SPENCER, el Evolucionismo de DARWIN y el Naturalismo de MOLES-
CHOTT, BÜCHNER y HAECKEL.
En el plano jurídico se fue desarrollando un proceso de positivización de las ga-
rantías penales y de legalización de los avances en la conceptualización del delito.
Este proceso de codificación al que ya se ha hecho referencia, representa la institu-
cionalización y consolidación del Estado liberal de Derecho, como aparato de go-
bierno y como ente normativo de la sociedad. Ciertamente, luego de que la bur-
guesía se hizo con el poder político y promulga sus leyes, se registra un
imperceptible transcurso desde el derecho natural incorporado en la ley positiva,
hasta la ley positiva como encarnación del orden social más perfecto: «el imperio de
la ley y el orden». Se da el advenimiento del positivismo jurídico: una vez que to-
dos los derechos burgueses han sido incorporados en ordenamientos jurídicos, la
norma se convierte en un ente abstracto al que sólo queda interpretarlo 3(). El mo-
mento cumbre de ese proceso, como se sabe, está representado por KELSEN y la Es-
cuela de Viena, ya en el s. xx.
En el ámbito del conocimiento del delito y del delincuente, también tenía que
seguir ese método científico, el experimental, inducido de la realidad, para po-
der tildarse de «científico». El paradigma de cientificidad 31 está dado pues, por las
ciencias exactas en esa época en boga como las matemáticas y la física, por lo que
toda disciplina que se precie de racionalidad tenía que utilizar la metodología pro-
pia de las ciencias naturales.
Pero el desarrollo del positivismo tomó dos direcciones muy distintas según se haya
fijado como objeto de estudio al delito como hecho empírico (Positivismo Crimi-
nológico) o el delito como encarnación de la norma positiva (Positivismo Jurídico).
29
Introducción al Derecho, Barcelona, Ariel, 1985, pág. 41.
M)
Cfr. RUBIO/BERNALES, Constitución y Sociedad Política, Lima, Mesa Redonda editores, 2.a ed.,
1983,pág. 77.
•*' Este paradigma de cientificidad servirá para determinar qué disciplina es científica y qué no lo
es, cuestión muy discutible.
78
CAPÍTULO II. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA POLÍTICA CRIMINAL
Este distinto desarrollo del método positivista se debe a los diferentes enfoques del
problema del delito, el primero propio de Italia, lugar en el que las diferentes es-
cuelas han determinado también distintos objetos, mientras que el segundo, corres-
ponde a Alemania, país donde a pesar de los distintos métodos utilizados, todos ellos
han girado en torno al derecho positivo 32.
4.2. El Positivismo Criminológico: una concepción centrada
en el hombre delincuente
El tránsito del modelo de Estado liberal hacia el Estado social, el aumento de la
delincuencia y el auge del método positivista dieron lugar al desarrollo en Italia de
una corriente de pensamiento, contrapuesta a la Escuela Clásica, en la cual el fenómeno
criminal no podía estar centrado en una concepción del delito abstracta, sino que
había que partir de la realidad, del delito y el delincuente como fenómenos reales
de la naturaleza.
Los máximos representantes de esta corriente fueron LOMBROSO (1836-1909)
y Ferri (1856-1929), pero también destacaron GARÓFALO, GRISPIGNI, D E MARSICO,
FROSALI, etc. LOMBROSO fue un médico de prisiones que dominaba el método ex-
perimental, por lo que observando a los delincuentes de la cárcel, infirió caracterís-
ticas generales de los sujetos que cometían delitos. Su obra, «L'uomo delinquente»
constituye la plasmación de estas observaciones y conclusiones, dando inicio —se-
gún él y sus seguidores— a la creación de una ciencia llamada «antropología crimi-
nal», con lo cual marcaría el comienzo de una corriente de pensamiento sobre la
delincuencia con indudable transcendencia hasta hoy en día.
FERRI, discípulo de LOMBROSO, siguiendo el método de su Maestro, publica su te-
sis doctoral intitulada «La teoría de la imputabilidad y la negación del libre albe-
drío», de gran resonancia en la época porque establece una crítica demoledora con-
tra la posibilidad de Libertad del hombre que delinque, tesis fundamental de la
responsabilidad penal de los clásicos, abriéndose así el paso a la lucha de escuelas de
finales de siglo.
Por su parte, GARÓFALO fue quien se preocupó de dar forma jurídica a las con-
cepciones positivistas con su tesis de la temibilita: «la perversidad constante y activa
del delincuente y la cantidad de mal previsto que hay que temer por parte del
mismo delincuente». Había que encontrar un fundamento de la responsabilidad
penal distinto al libre albedrío. El por qué castigar para los positivistas descansaba
en bases diferentes, en las características negativas similares que tenían todos los su-
jetos que delinquían, las cuales debían removerse, en lo posible.
Interesante observación de VELÁSQUEZ, Derecho Penal, PG, oh cit., pág. 201.
79
POLÍTICA CRIMINAL
Los positivistas, al partir del método utilizado y de la creencia en leyes natura-
les generales válidas obtenibles de la observación de la realidad, centraron su objeto
de una forma distinta a los clásicos, no en el delito como ente jurídico, sino en el
delito como una acción humana realizada por un hombre, el delincuente. A partir
de ese método y objeto llegaron a conclusiones generales: el delito era una acción
humana realizada por sujetos determinados para delinquir por consideraciones fi-
siológicas o sociales. Poco a poco, fueron variando el objeto de estudio desde el de-
lito considerado primero como acción humana, al delincuente en tanto sujeto de
esa acción humana, centrándose finalmente en ese hombre delincuente, en estudiar
las causas que lo llevaban a delinquir.
Es de destacar de esta escuela su percepción más real y más próxima al sujeto que
delinque del fenómeno de la delincuencia, que las concepciones de los clásicos cuyos
pensamientos quedaban muchas veces en esferas abstractas. Así se concebía este fe-
nómeno como un problema social, un problema más complejo que el meramente
jurídico, comprometiendo al Estado en su resolución actuando ya sea sobre el propio
hombre delincuente o sobre las causas exógenas que le llevaron a delinquir. La con-
cepción de la «defensa social» propia del Estado intervencionista, va a propiciar este
enfoque centrado en la prevención y el delito concebido como un «problema social».
El rechazo del punto de partida de los clásicos, el libre albedrío dio lugar a que
los positivistas criminológicos concibieran la responsabilidad penal de manera
distinta. Como el delito se entendía como un fenómeno natural, explicado por sus
causas endógenas, físicas y sociales, el fundamento del derecho a castigar reside en
la responsabilidad social, dado que todo hombre debe responder de su modo de
comportarse por el mero hecho de vivir en sociedad 33.
De acuerdo a estos postulados, centrados en remover las causas que llevan al
hombre delincuente a delinquir, la pena no se concibe como un castigo, sino como
un medio de defensa social, cuya aplicación no se fundamenta en la gravedad del
delito cometido, sino en la «peligrosidad del delincuente». Surge así toda una co-
rriente ideológica «el peligrosismo», cuyas muestras más extremas fundamentaron la
sustitución de las penas por medidas de seguridad, las sanciones indeterminadas
(cuando el sujeto es incorregible) y en general, el uso del concepto de «peligrosi-
dad social» sin clara limitación de sus contenidos, llegando a la arbitrariedad de apli-
car medidas de seguridad sin que los sujetos no hayan cometido ningún delito. Bajo
estas concepciones, en su versión límite, se diluye el principio de legalidad en su
vertientes de garantía criminal y garantía penal. /
El desarrollo del Positivismo Criminológico ya en el siglo xx dio lugar a reformas
importantes en el Derecho positivo como la introducción de medidas de seguridad
33
Cfr. VELÁSQUEZ, Derecho Penal, P C , oh cit., pág. 197.
80
CAPÍTULO II. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA POLÍTICA CRIMINAL
en prácticamente todos los códigos penales 34 , instaurando así la doble vía en el sis-
tema de sanciones y dotándole a la sanción penal de unfinhasta entonces desco-
nocido: la prevención especial, esto es, que la pena también servía para que el sujeto
que delinquió no vuelva a hacerlo. Pero su interés más grande quizás sea, el de cons-
tituir la base para la expansión de la Criminología de corte positivista y, en sus pos-
turas extremas destaque el pretender diluir el Derecho Penal en la Criminología.
La influencia de esta corriente de pensamiento también se dejó ver en España,
con el Correccionalismo y todos los autores que se fundamentaron en él como
SALILLAS, Concepción ARENAL, D O R A D O M O N T E R O , etc. Todos estos pensadores
también pensaron que había que corregir las causas de la delincuencia en que se su-
mían aquellos que caían en las trampas de la cárcel. Estos estudios dieron lugar al
nacimiento de la Ciencia Penitenciaria, porque autores como SALILLAS y Concep-
ción ARENAL se preocuparon por las condiciones en las que se sumían los presos y
sus derechos hasta entonces desconocidos 35.
Su núcleo de pensamiento determinista de las causas de la delincuencia, va a ser
una constante en este siglo para fundamentar corrientes totalitarias de inocuización
de los sujetos catalogados como «delincuentes» 36 , con pena de muerte o interna-
mientos indeterminados. La falta de garantías que se encuentra en la base de la co-
rriente positivista (propia de un método que se ocupa de remover las causas de dicha
delincuencia, sin finalmente preocuparse del sujeto mismo que sufre las sanciones,
ni en los límites de éstas), constituye el baldón más importante de esta tendencia
que cree ver en la determinación de las causas de la delincuencia la «piedra filoso-
fal» de la solución al problema de la criminalidad.
La realidad de la utilización de los pensamientos positivistas por los gobiernos to-
talitarios, con campos de concentración, exterminios y persecución de grupos étnicos
34
El primer Proyecto que lo contempla es el Proyecto Stoos suizo de 1908 que luego serviría
de modelo para varios códigos penales, como el CP peruano de 1924, que prácticamente siguió las lí-
neas de ese modelo. Un ejemplo paradigmático de una concepción positivista que vulnera el princi-
pio de legalidad es el art. 13 de dicho cuerpo legal que se aplicó hasta 1991: «La relegación puede ser
indeterminada o a tiempo fijo y se cumplirá en una penitenciaría agrícola o en una colonia penal. La
relegación a tiempo fijo en una penitenciaría agrícola o en una colonia penal, se extenderá desde un
año a veinte años».
35
El desarrollo de estas teorías en España siguieron un camino peculiar. Las ideas del filósofo ale-
mán KRAUSE y de su discípulo R Ó D E R , cuyo pensamiento humanista resultaba excéntrico en un(.país
donde predominó el idealismo de KANT y HEGEL, encontraron terreno abonado en lo mejor del hu-
manismo cristiano hispánico. Cfr. B E R D U G O / A R R O Y O / G A R C Í A RIVAS/FERRÉ OLIVÉ/SERRANO P I E -
DECASAS, Lecciones de Derecho Penal, ob. cit., pág. 73.
36
Ya veremos cómo la propia Criminología, con planteamientos distintos, se encargará de ex-
plicar que esta definición no es neutra y responde a determinados paradigmas sociales y políticos
(teoría del etiquetamiento).
81
POLÍTICA CRIMINAL
o sociales en el siglo XX, confirman que la utilización radical del pensamiento po-
sitivista, creyendo en la existencia de «sujetos delincuentes» distintos de los «sujetos
normales», es una herramienta de trabajo que lleva a negar los derechos y liberta-
des de dichos sujetos, llegando a ser utilizados como «conejillos de indias» para la
experimentación en aras de la «cientificidad». Finalmente, lleva a la negación del
hombre por el hombre.
4.3. El Positivismo Jurídico: el delito concebido c o m o infracción de la ley
El desarrollo de la concepción del delito en Alemania sigue distintos derroteros
que en Italia, pues desde un comienzo se centra en el derecho positivo, como ob-
jeto de estudio.
En Alemania también se desarrolló antes un pensamiento muy similar al de los
clásicos asociado al Estado Liberal. HOMMEL (1722-1781) fue quien plasmó las ideas
del Iluminismo en el ámbito del Derecho Penal. Este autor también como BECCA-
RIA, creía en la intervención penal sólo para fines útiles, pero no fundamentado en
una concepción ideal de delito, sino en los principios de la Orden Penal del Em-
perado Carlos V de 1532, más conocida como la Carolina, que unde sus raíces en el
Derecho Penal y el Derecho procesal Penal de la edad media, bajo cuyas reglas fue-
ron colgados bandidos, juzgados asesinos y quemadas brujas 37 .
La fundamentación iluminista de la pena como coacción psicológica la dio en
Alemania FEUERBACH (1775-1833), a quien se le atribuye también el mérito de es-
tablecer una concepción acabada del principio de legalidad. La vinculación del juez
a la ley como garantía del ciudadano es un reclamo iluminista que FEUERBACH supo
conectar con el fin de prevención general de la pena: sólo quien conoce la ley puede
prevenirse de ella. Fue autor del CP Bávaro de 1813, conocido por el primer có-
digo penal liberal alemán. El predominio del Derecho positivo que se instaura con
el anclaje del Derecho Penal en el principio de legalidad ideado por FEUERBACH
tendrá gran repercusión hasta nuestros días, pues a pesar de tener injerencia del de-
recho natural, la Ciencia penal alemana fijará siempre como objeto de estudio el
Derecho vigente. Una célebre frase suya muestra esa preeminencia: «La filosofía sólo
puede aclarar la jurisprudencia positiva, no dominarla» 38.
Nótese que en Alemania el desarrollo del Derecho Penal ha estado fuertemente
ligado a la Filosofía, prueba de ello es que muchos de los grandes penalistas han
sido ante todo filósofos. Esto tendrá repercusión en una comprensión del delito,
37
Cfr. RADBRUCH (ed. y aclaraciones), Die Peinliche Gerichtordnung Kaiser Karls Vvon 1532, Sttuggart,
Reclam, 1996.
38
Cfr. VELÁSQUEZ, Derecho Penal, PG, ob. cit., pág. 202.
82
CAPÍTULO II. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA POLÍTICA CRIMINAL
centrada en la dogmática penal, como se verá en su momento. Ahora interesa resal-
tar que la especulación filosófica que servirá de motor al desarrollo del Derecho Pe-
nal, conjuntamente con una concepción del delito construida desde una perspec-
tiva dogmática y el apego a la Ley serán las dos constantes, hasta cierto punto
contradictorias, de la producción alemana, con gran influencia también entre
nosotros 39 .
Los cimientos filosóficos del positivismo jurídico alemán deben verse ante todo
en el afán por sistematizar las normas del Derecho Romano de los Pandectistas del
s. XIX y el Racionalismo alemán de HEGEL (1770-1831) para quien lo real (el dere-
cho positivo) es racional (el derecho ideal) y al contrario 40; esto dio lugar a la cre-
encia en una racionalidad interna del derecho positivo. También la Escuela Histó-
rica del Derecho de SAVIGNY, quien combinando el método histórico (todo derecho
era resultado de la evolución histórica) y sistemático, intentó comprender como un
todo coherente la totalidad de las normas jurídicas y de los institutos jurídicos que
les sirven de base 41, sientan las bases del desarrollo posterior del positivismo jurídico
en ese país.
Pero el florecimiento del positivismo en Alemania no fue totalmente unívoco,
pese a que siempre se mantuvo la norma jurídica vigente como realidad objeto de
estudio en la comprensión del delito. Hubo dos vertientes muy distintas que res-
ponden a dos corrientes de pensamiento positivista: la estrictamente normativista
y la naturalista en la que al lado del derecho positivo se observa como objeto de
estudio los fenómenos del delito y del delincuente. Principales representantes de es-
tas corrientes, quienes mantuvieron importantes polémicas que enriquecieron el
desarrollo del Derecho Penal, fueron BINDING y V O N LISZT, respectivamente. No
obstante hay rasgos fundamentales que los mantienen como unidad de pensa-
miento. Siguiendo a LARENZ, se puede decir que «el positivismo se caracteriza espe-
cialmente por aspirar a desterrar de la Ciencia, por no poder tener respuesta, no sólo
toda "Metafísica", sino también la cuestión acerca del sentido de la existencia, acerca
de "valores" o "validez", y por restringir la ciencia estrictamente a los "hechos" y a su
legalidad empíricamente observable» 42.
39
Hasta cierto punto se puede sostener que el doble eclecticismo metodológico reinante en
nuestros días puede deberse a esa doble perspectiva de la elaboración penal: filosófica y jurídica (legal).
40
Cfr. VELÁSQUEZ, Derecho Penal, PG, ob. cit., pág. 203.
41
Cfr. LARENZ, Metodología de la Ciencia del Derecho, trad. y revisión de M. Rodríguez Molinero,
Barcelona, Ed. Ariel, 1994, pág. 38.
42
Ob. ult.cit., pág. 57.
83
POLÍTICA CRIMINAL
4.3.1. El Positivismo Nortnativista de BINDING
El principal representante de esta corriente de pensamiento en la esfera penal
fue sin duda BINDING, pero también debe evocarse a MERKEL y BELING.
BINDING se planteó realizar una construcción de la ciencia del derecho positivo
libre de valoraciones metajurídicas. Su vinculación a la ley fue de manera objetiva,
es decir, en contra de lo que hasta entonces la Escuela Histórica propugnaba, esto
es, que era importante desentrañar el fin querido por el legislador (interpretación
teleológica),BINDING consideraba que lo verdaderamente decisivo era el significado
«objetivo» inmanente a la Ley, que debe ser averiguado con independencia de la vo-
luntad del legislador (teoría «objetiva» de la interpretación) 43 . La Ley se erige así en
un sistema con su propia racionalidad independiente de la voluntad del legislador y
de las concepciones del intérprete. Ello explica el desarrollo del estudio de la teoría
de las normas jurídicas y de la dogmática penal en general en ese país.
Manteniendo una concepción liberal al más puro estilo del idealismo alemán
de KANT y HEGEL, BINDING concibe una construcción de la pena asentada sobre
la retribución, pues estima que la incorporación de finalidades preventivas en la
pena significaría incluir valoraciones extrajurídicas. Respecto a la teoría del bien ju-
rídico también es importante destacar su concepción totalmente positivista, inma-
nente al sistema jurídico, conceptuando que los bienes jurídicos no provienen de la
realidad social, sino de la propia ley.
En suma, el ideario penal de BINDING estuvo centrado en estudiar el derecho
positivo como un hecho real empíricamente observable, induciendo una racionalidad
propia, sistemática e inmanente a la norma jurídica. De ahí que la responsabilidad
penal fuera concebida como mera «infracción de la ley».
4.3.2. El Positivismo Naturalista de VON LJSZT:primeros planteamientos
de la Política Criminal
También llamado Positivismo sociológico por su vinculación con la realidad y
las ciencias de la naturaleza, esta vertiente del positivismo fue desarrollada por VON
LISZT, insigne penalista definalesdel siglo xix, considerado el fundador de la Ciencia
Penal Moderna 44 y padre de la Política Criminal,por el cambio de perspectiva respecto
de una concepción del delito fundada en la infracción de la norma, revelando gran
43
Cfr. LARENZ, Metodología de la Ciencia del Derecho, oh cit., pág. 53.
44
Vid. por todos ZUGALDÍA, quien lo considera «sin duda el padre del Derecho Penal m o -
derno», «¿Otra vez la vuelta a Von Liszt?», en V O N LISZT, La idea de fin en el Derecho Penal, ob. cit.,
1995, pág. 33.
84
CAPÍTULO II. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA POLÍTICA CRIMINAL
originalidad y riqueza en sus ideas. Además, la concepción del delito y del delincuente
de VON LISZT es la que mejor responde a los lincamientos del Estado Social de Derecho.
La presión social de las clases trabajadores ejercida a finales del siglo XIX y co-
mienzos del XX se fue plasmando en la conquista de una serie de derechos sociales
que implicaron la transformación del modelo de Estado hacia el Estado Social de
Derecho, en el que los poderes se comprometen en el bienestar social de sus ciu-
dadanos, paliando las desigualdades que supusieron el desenvolvimiento de las rela-
ciones económicas absolutamente liberales. Los científicos —bajo el paradigma de
las ciencias exactas— debían asegurar las condiciones para lograr ese bienestar, en el
que la reducción de las altas tasas de criminalidad existentes en la época, constituía
un reto ineludible.
Su obra más famosa, el «Programa de Marburgo» de 1882, condensa sus postu-
lados más importantes inaugurando en Alemania una nueva concepción sobre el
delito tan anclado en la norma jurídica. Su concepción de la Ciencia del Derecho
Penal está presidida por un dualismo en el objeto y en el método de estudio. Inspirado
en las concepciones filosóficas de IHERING, que proponen un giro hacia la «Juris-
prudencia práctica», esto es a la realidad sin caer en la mera especulación filosófica,
y el desarrollo de «la misión social del Derecho» de GIERKE 45, LISZT conceptuó que
no bastaba con la observación de la norma jurídica para aprehender el fin del De-
recho Penal, sino que era necesario ir a la realidad social, tanto entender la realidad
social que subyace —aquí la influencia de la Escuela Histórica de SAVIGNY— como
observar si esa norma cumple con el fin para la que fue ideada. Se instaura así un
dualismo metodológico, que tendrá grandes repercusiones hoy en día: se induce de
la realidad la norma, pero luego de la norma se deducen principios generales para la
creación dogmática.
VON LISZT concibe la Política Criminal como «el contenido sistemático de prin-
cipios —garantizados por la investigación científica de las causas del delito y de la
eficacia de la pena—, según los cuales el Estado dirige la lucha contra el delito, por
medio de la pena y de sus formas de ejecución» 46 .
Entonces, el problema del delito se entiende como una realidad compleja,
donde la única manera de aprehenderlo es teniendo en cuenta los conocimientos
que nos aportan la Criminología y la Política Criminal. Nos habla de una Ciencia
Total del Derecho Penal {gesamte StrafrechtnHssenschaft), una ciencia integradora de
todas las disciplinas que sirven para estudiar el fenómeno del delito. ¡
45
Estos dos filósofos IHERING y GIERKE, son los pensadores que dieron fundamento teórico de
lo que se denominó positivismo sociológico. Cfr. LARENZ, Metodología de la Ciencia del Derecho, ob. cit.,
pág. 66.
46
V O N LISZT, Tratado de Derecho Penal, Madrid, Reus, 1988, 3. a ed., pág. 62.
85
POLÍTICA CRIMINAL
En cuanto a la teoría de la pena, donde realiza un importante aporte, VON LISZT
defiende una pena orientada hacia la prevención especial, bajo una triple interven-
ción: corrección de los delincuentes susceptibles y necesitados de mejora, abstención
en el caso de delincuentes no necesitados de mejora e inocuización de delincuen-
tes incorregibles. Su concepción de la pena estaba vinculada a una concepción de
la responsabilidad de manera determinista, criticando duramente el libre albedrío,
en clara confrontación con BINDING. Para LISZT la culpabilidad no tenía nada que
ver con la libertad de poder obrar de otro modo, sino que era equivalente a la «res-
ponsabilidad», que se entiende por el resultado; no significaba otra cosa que el dato
de que hacemos responsable de su hecho al delincuente sano mentalmente, y la salud
mental necesaria para la culpabilidad, la concebía como la posibilidad de determi-
nación normal por motivos 47 .
Son característicos también de su pensamiento orientado a fines preventivos, la
justificación de la intervención penal sólo en casos de necesidad (principio de sub-
sidiariedad), cuando no existan otros medios de control social más idóneos y siempre
que esté fundamentado en la protección de bienes jurídicos (principio de exclusiva
protección de bienes jurídicos). Esto es muy importante, el concepto de bien jurí-
dico se eleva en su pensamiento a la categoría de concepto central de su construc-
ción teórica 48, dando fundamento al contenido material del delito. El principio de
protección de bienes jurídicos se convierte en otro límite al ius puniendi, dando sig-
nificado objetivo a la intervención penal. Aquí otro elemento de confrontación con
el pensamiento de BINDING, muy trascendente para la discusión de la justificación
penal.
En suma el ideario de V O N LISZT constituyó un cambio fundamental en el pen-
samiento penal alemán que sólo tenía como objeto de estudio la norma penal,
dando un giro hacia la realidad social que hay detrás de la norma y hacia la cual se
dirige. También es de destacar que se asienta en el Derecho Penal la función de pre-
vención de delitos que debe regir toda intervención penal y el principio de exclu-
siva protección de bienes jurídicos como límite político criminal al ius puniendi.
Con VON LISZT queda patente, pues, un contenido formal de las instituciones, el que
yace en la norma, y un contenido material, la realidad que subyace detrás de la norma
a la cual se debe. Se instaura así una doble perspectiva metodológica: la inducción
propia de las ciencias naturales para aprehender el fenómeno de la delincuencia y
la deducción para establecer criterios generales que sirvan en la construcción del
47
Cfr. RoxiN, «Franz von Liszt y la concepción político criminal del Proyecto Alternativo», en
Problemas básicos del Derecho Penal, trad. de Luzón Peña, Madrid, Reus, 1976, págs. 40 y 52.
48
Cfr. RoxiN, «Franz von Liszt y la concepción político criminal del Proyecto Alternativo», ob.
cit., págs. 45 y ss.
86
CAPÍTULO II. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA POLÍTICA CRIMINAL
sistema, ambos entendidos como dos caras de un fenómeno complejo, total, cual es
el delito 49. Las implicancias de estos avances para la Ciencia penal serán importan-
tísimas en los últimos tiempos, como se apreciará más adelante.
El pensamiento de V O N LISZT fue fructífero en el ideal iluminista de establecer
límites a la intervención penal del Estado. Desarrollando principios intrínsecos al
Derecho Penal que le sirvan de límites —como el concepto de bien jurídico y el
principio de subsidiariedad—, este autor concibió la idea de que el Derecho Penal
y sus límites, constituyen una unidad en sí misma, «ya que el poder penal del Es-
tado se transforma en Derecho Penal a través de su propia limitación» 50. En ese sen-
tido, «el Derecho Penal es la infranqueable barrera de la Política Criminal» y «el CP
es la Carta Magna del delincuente», dos frases suyas célebres que reflejan su con-
cepción de acentuar el aspecto garantista del individuo que cae bajo la maquinaria
penal. Para V O N LISZT y sus seguidores el delito es un conflicto entre el individuo
y la Sociedad, por lo que debe resolverse, entendiendo el aspecto intervencionista
del Estado, en responsabilizarse por resolver ese conflicto de la manera menos lesiva
posible para el individuo (aún queda el ideal iluminista).
Las construcciones de VON LISZT son muestra directa de la maduración del mo-
delo de Estado intervencionista en lo social, buscando «la defensa social» ante todo,
la prevención de la delincuencia desatada con las desigualdades que había generado
el Estado Liberal. Las clases trabajadores no se contentan con las libertades forma-
les establecidas en casi todos los códigos, sino que luchan y presionan por transfor-
maciones reales en la sociedad, derechos materiales, derechos sociales.
4.3.2.1. Valoración del aporte de VON LISZT a la Política Criminal
El surgimiento de la Política Criminal como legado de V O N LISZT debe ser va-
lorado en sus justos términos. Sin duda los aportes de V O N LISZT por una concep-
ción del delito más allá de la norma penal, concibiéndolo como un fenómeno so-
cial, complejo, en el que intervienen varias disciplinas, es su principal legado para la
historia. Al resaltar que la norma en sí misma no puede ser valorada y que lo im-
portante es el fin de la misma, fin que es social, la protección de la Sociedad, plan-
teó las bases valorativas de la Política Criminal y su necesaria vinculación con el De-
recho Penal. Además, V O N LISZT deja claro que el Derecho penal vigente siempre
tiene un fin, y que la crítica y aplicación del mismo debe estar presidida por ese fin. En
ese sentido, la Política Criminal está vinculada a la Política Social de cada Estado,
49
Hay que señalar que este doble método no estaba exento de contradicciones, pues el gran reto
era el cómo relacionarlos. V O N LlSZT empezó dando importancia al método jurídico, para después
culminar prefiriendo el método empírico. Cfr. VELÁSQUEZ, Derecho Penal, PG, ob. cit.,pág.
50
Cfr. ROXIN, Franz Von Liszt y la corrupción politicocriminal del Proyecto Alternativo, pág. 60.
87
POLÍTICA CRIMINAL
pues al ser misión del Estado social contener la delincuencia (prevención/fin), tiene
que comprometerse en realizar políticas sociales que hagan disminuir los factores
desencadenantes del delito.
Su concepción de la responsabilidad social del Estado es uno de sus mejores lo-
gros. Son estos presupuestos los que le llevan a la necesidad de integrar el conoci-
miento del delito en esa Gesamtestrafrechtwissenchaft, una ciencia integral del delito.
VON LlSZT es consciente que cada rama de las ciencias que estudian el delito, la ju-
rídica (Derecho Penal), la política (Política Criminal), la social (Criminología), no
pueden comprender por sí solas la complejidad de un fenómeno tan complejo como
es la delincuencia.
El pensamiento de VON LlSZT también realiza importantes aportes en la tarea
de entender la prevención. Distingue la prevención general y la prevención especial
y las distintas clases que puede asumir ésta (rehabilitación e inocuización). Pero
siempre concibe la prevención como el fin social que justifica la intervención pe-
nal, asumiendo los postulados deterministas del positivismo.
Quizás lo que no queda claro en el pensamiento de VON LlSZT es cómo se rea-
liza esa vinculación entre Derecho Penal y Política Criminal, entre el método jurí-
dico y el método empírico, entre valor y realidad. La necesaria antinomia entre De-
recho Penal —Política Criminal que representa la antinomia protección del
delincuente— protección de la Sociedad la resuelve VON LlSZT a favor de los pri-
meros. El momento histórico vivido, donde se hacían evidentes las exigencias del
Estado de Derecho y el Estado Social, como salvaguardia de la libertad y preven-
ción, respectivamente, llevaron a VON LlSZT a una serie de contradicciones51. No es
posible establecer claramente los linderos entre Derecho Penal y Política Criminal,
entre garantías y prevención, en su obra.
La concepción de que el Derecho Penal es la barrera infranqueable de la Polí-
tica Criminal y que el Derecho Penal es la Carta Magna del delincuente, parece in-
clinar la balanza hacia la norma jurídica, sin poder explicar cómo ésta expresa la rea-
lidad social.Tendrá que pasar más tiempo, desarrollarse otros pensamientos, para que
esta integración se produzca verdaderamente, para que las herramientas metodoló-
gicas sirvan para lograr una concepción del delito más vinculada a lo social.
4.3.3. Valoración del Positivismo Jurídico para la conceptuarían del delito
Con BINDING y V O N LlSZT se instauran dos maneras de entender el delito, que
corresponde a ambas escuelas respectivamente: 1. Posiciones inmanentes a la
51
Cfr. NÚÑEZ BARBERO, «Derecho Penal y Política Criminal», en AA. W , Libro Homenaje a An-
tón Oneca, Universidad de Salamanca, 1982, pág. 403.
88
CAPÍTULO II. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA POLÍTICA CRIMINAL
norma penal en las que el intérprete no sale de ella y utiliza sólo la lógica deduc-
tiva para determinar su validez (considerando validez como legitimidad). 2. Posi-
ciones trascendentes a la norma penal, tratando de indagar en su transfondo,
reconociendo su función social de regla de solución de conflictos. La polémica entre
ambos grandes juristas alemanes sobre el bien jurídico es buena muestra de ello.
Mientras para BINDING, el delito es una contravención a la norma y al mismo tiempo
una lesión de los objetos que para el legislador merecen protección penal, para VON
LlSZT, el bien jurídico es el interés jurídicamente protegido que no lo crea el orden
jurídico, sino la vida misma 52. Estas dos posiciones, van a marcar dos corrientes de
opinión que hasta hoy en día tienen repercusión. Aquellos autores que entienden el
delito como contravención a la norma penal o falta de fidelidad al Derecho (for-
malismo jurídico), y aquellos que consideran que el delito no puede entenderse sólo
en su aspecto formal, sino que debe entenderse también en su aspecto material de
lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, en tanto límite al ius puniendi53.
El proceso de codificación que se llevó a cabo dentro de nuestro entorno cul-
tural a finales del siglo XIX y comienzos del xx, da lugar al desarrollo de la Escuela
Exegética, es decir el estudio del Derecho con el simple comentario de las normas
del CP. En España destacan los comentarios del CP de 1848 de PACHECO 54 y del
CP de 1870 de GROIZARD 55, como muestra del afán comentarista de la época. En
este contexto, la Hermenéutica o disciplina de la interpretación jurídica constituye
la herramienta fundamental del método, pues lo importante era la interpretación de
la norma para su aplicación, momento considerado exento de todo subjetivismo o
valoración 56.
Pero con la instauración del positivismo jurídico-penal se inaugura también lo
que se ha denominado formalismo jurídico en nuestra disciplina. En los países
del denominado «derecho continental europeo», como España, Francia, Alemania,
Italia y los países Latinoamericanos, ha predominado un acentuado formalismo en
la concepción del delito. En todos estos países el sistema de determinación de de-
litos y penas suele estar codificado, lo cual ha dado pie para que los juristas asigna-
ran a esos sistemas, y a las normas que los constituyen, una serie de propiedades for-
males que no siempre tienen: precisión, univocidad, coherencia, completitud, etc.
Detrás de estas premisas existen otras que no siempre se han mostrado ciertas, como
52
Cfr. M I R PUIG, «Objeto del delito», NEJ, 1982, pág. 767.
53
Vid. con mayor detenimiento, Cap. IV, epígrafe 3.2.c).
54
El CF¡ concordado y comentado, Madrid, 1849.
55
El CP de 1970, concordado y comentado, Madrid, 2.a ed., 1911.
56
Hoy, como se verá más adelante, está prácticamente fuera de toda duda la consideración de la
interpretación jurídica más bien no exenta de prejuicios, de valoraciones personales del intérprete.
89

POLÍTICA CRIMINAL
que el legislador es un ente racional57, que responde a la soberanía del pueblo, que esta
soberanía del pueblo existe, esto es, que existen canales de participación democrática.
En suma, detrás del positivismo jurídico conceptual que pretende fundamentar que
las normas jurídicas no responden a ningún juicio de valor, que se realizan de
acuerdo a los «intereses generales», existe una falacia cual es la existencia de un ver-
dadero Estado democrático de derecho, el cual es simplemente un ideal conceptual58.
Mientras más alejado de la realidad esté ese ideal conceptual, más falaces serán las
premisas en que se sustenta el formalismo jurídico: igualdad formal, imparcialidad
de la ley, intereses generales. No cabe duda que el triunfo del formalismo jurídico
hasta alcanzar su culmen en la Teoría Pura del Derecho de KELSEN 59, representa el
triunfo —tardío y su inminente declive— del Estado Liberal y su ideal codificador,
en el que la abstracción de la realidad en la norma, encubre la desigualdad material
con una igualdad formal y la supuesta «neutralidad» del Derecho, en base al con-
cepto de la soberanía popular encarnada en el legislador 60 .
57
Cfr. NlNO, Introducción al Análisis del Derecho, Barcelona, Ariel, 1991, 4.a ed., pág. 44.
58
La categoría del Estado de Derecho es una construcción jurídico-política encaminada a legi-
timar el Estado burgués. Fue KANT el pensador que dio la argumentación más acabada en ese sentido.
Al establecer como fundamento del Estado la garantía del Derecho como coexistencia de las liberta-
des individuales en tanto exigencias de la razón práctica, estaba dando por contenido a la «razón», la
razón burguesa, toda vez que era la Libertad como absoluto, da carácter formal-racional. Con esta
construcción teórica se concibe el Estado de Derecho como Estado de justicia, la legalidad se identi-
fica con legitimidad: el Estado de los propietarios quedaba fuera de todo cuestionamiento. Cfr. CAS-
CAJO, «La lucha por el Estado de Derecho», en Sistema N.° 17/18, 1977, passim y PÉREZ LuÑO, Dere-
chos Humanos, Estado de derecho y Constitución, ob. cit., págs. 214-219. El carácter prioritariamente
formal de la construcción kantiana se convierte así en una excelente coartada teórica para evitar cual-
quier tipo de crítica. Constituye una fundamentación de la legitimidad del poder en base al culto de
la legalidad, que es consecuencia lógica del carácter racionalmente necesario del Estado para la reali-
zación del Derecho. De ahí que esta construcción entrañe un sofisma fomalista o una formalisticfallacy
(ob. ult.cit., pág. 218).
59
La publicación de la primera versión de Die Reine Rechtslehre, en 1934, se realiza en plena con-
frontación bélica de la segunda guerra mundial, por lo que su valoración y repercusión científica ne-
cesariamente ha tenido que realizarse muchos años después. 20 años pasaron para que viera la luz una
edición francesa que ha servido de base para las ediciones en español, cosa que el autor mismo reco-
mendó y en la que ya establece algunas correcciones a su texto original, aunque no cambia las ideas
esenciales. Cfr. KELSEN, Teoría pura del Derecho. Introducción a la Ciencia del Derecho, trad. de Nilve, Bue-
nos Aires, Eudeba, 1982, 18.a ed.
60
Sobre el contenido de la soberanía popular en el Estado de Derecho Vid. PÉREZ LUÑO, Dere-
chos Humanos, Estado de derecho y Constitución, ob. cit., págs. 207 y ss. Es interesante también señalar que
esta versión del Estado es propia de los países de nuestra tradición romano-germánica, cuya concep-
ción del Estado está marcada por las ideas iusnaturalistas y democráticas propias de la Ilustración y
desarrolladas a partir de la Revolución Francesa, en donde la Ley es un límite al arbitrio de quien
ejerce el poder.
90
CAPÍTULO II. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA POLÍTICA CRIMINAL
Con el triunfo del positivismo jurídico se ha llegado a lo que ha venido en lla-
marse «la ilusión del método», esto es, la ideología de la certeza del Derecho, como
fundamento del consenso y legitimidad de sus propias producciones hermenéuticas.
El orden dogmático establece cuáles son las reglas de juego válidas y cómo se llega
a soluciones correctas. El jurista, el experto, es el único sujeto capaz de producir
interpretaciones correctas, válidas. El orden dogmático se convierte, así, en un domi-
nio cerrado: un dominio de saber y poder que organiza el discurso de la ley sobre
autoridades (dogmas), más o menos ocultas, de carácter «científico», cuyos controles
están establecidos sobre esos mismo axiomas 61 .
Se impone así una visión del delito asentada en la dogmática jurídico-penal,
entendida como el saber que se ocupa del estudio y descripción de los sistemas de
normas jurídico-positivas vigentes en un determinado ámbito geográfico 62. Es decir,
se acentúa el entendimiento del Derecho Penal sólo como Derecho objetivo, en
tanto conjunto de normas jurídicas que describen delitos y determinan penas, sin
incidir sobre las aspectos materiales que trascienden la norma, sin duda de vital impor-
tancia para entender su rol social. La enseñanza del Derecho en general y del De-
recho Penal en particular también ha sido influenciada por el apogeo del forma-
lismo jurídico, pues se ha privilegiado el estudio de conceptos jurídicos y normas,
despreciando la realidad práctica del Derecho. Muchas veces se ha incurrido en la
enseñanza de un Derecho ideal, alejado de la realidad, incluso con el desconoci-
miento del Derecho positivo vigente 63 .
El formalismo jurídico al conllevar el alejamiento de la realidad de los juristas,
ha dado lugar a una pérdida de su función social como inerlocutor válido y res-
ponsable dentro de los mecanismos de control social. La evidencia patética de todas
estas afirmaciones fue la experiencia del Nacionalsocialismo alemán que puso en
crisis el Estado de Derecho y el positivismo jurídico que le sustentaba. El adveni-
miento del Nacionalsocialismo y la Escuela de KIEL significó para el Derecho Penal
una abdicación total de las bases garantistas de límites y principios delineados a partir
del Derecho Penal clásico, cuestión que veremos con mayor detenimiento después,
porque antes se dio una corriente filosófica que también puso en crisis el positi-
vismo, sobre todo en el ámbito penal: el Neokantismo.
61
Cfr. CALVO GARCÍA, Los Fundamentos del Método Jurídico: una revisión critica, ob. cit.,
págs. 256-258.
62
Cfr. CALSAMIGLIA, Introducción a la Ciencia Jurídica, Barcelona, Ariel, 1986, págs. 13 y ss. y
ATIENZA, Introducción al Derecho, Barcelona, Barcanova, 1994, 5.a ed., págs. 185 y ss.
63
Cfr. PEÑUELAS, La docencia y el aprendizaje del Derecho en España. Una perspectiva de Derecho Com-
parado, Madrid, Marcial Pons, 1997, 2.a ed., págs. 11 y 12.
91
POLÍTICA CRIMINAL
5. EL NEOKANTISMO: LAS BASES METODOLÓGICAS
PARA LA VINCULACIÓN ENTRE REALIDAD Y VALOR
El resurgimiento de KANT por la Escuela de Badén o Sudoccidental Alemana
a comienzos del siglo xx, encabezado por juristas como LASK, RADBRUCH y SAUER
también penalistas, dio lugar a un nuevo método: la valoración y la perspectiva ma-
terial tuvieron entrada en la dogmática jurídico-penal, no así en otras ramas del De-
recho. En realidad constituye una desviación del positivimo, auspiciada por la fuerte
influencia del idealismo alemán de KANT y HEGEL, que son reinterpretados y po-
nen en crisis el método positivista para las ciencias del espíritu 64.
El punto de arranque de esta corriente de pensamiento lo constituye la confe-
rencia que diera WINDEBAND en 1894 en Estrasburgo, «Historia y Ciencia de la
naturaleza». El método causal experimental propio de las ciencias naturales difícil-
mente podía ser aplicado a las ciencias del espíritu como el Derecho y la Historia.
Esto demostró RICKERT en su obra publicada en 1902, titulada «Los límites de la
formación científico-natural de los conceptos». El Derecho pertenece a las «Cien-
cias históricas», más propiamente a las «Ciencias culturales históricas». La «Cultura»,
en el sentido más amplio era todo aquello que, por su referencia a valores, tiene sen-
tido y significado para el hombre que reconoce estos valores como tales. El «valor»
era un concepto a priori teórico-cognoscitivo de estas ciencias, pero los neokantia-
nos no supieron dar una respuesta a la cuestión de qué es un «valor» 65. A esta con-
cepción correspondió la división lógica de las ciencias en ciencias naturales cuyo
objeto estaba libre de valor y de sentido, y las ciencias culturales referidas a valores.
Como se ha dicho, fue la dogmática penal la rama del Derecho que más se nutrió
de esta corriente de pensamiento. Los trabajos de LASK y RADBRUCH propiciaron
un gran desarrollo de la dogmática de la teoría del delito integrando dentro de los
conceptos de acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, elementos de valor. Con
sus aportes, la sistemática penal llega a un grado de desarrollo conceptual bastante ele-
vado, cuestionando también la anterior división de elementos objetivos y subjeti-
vos. Surgió así lo que se ha denominado dogmática neoclásica, caracterizada
por el conocimiento individualizado y por hechos referidos a valor 66. Los penalis-
tas que iban a desarrollar con mayor detenimiento todas estas ideas eran R A D -
BRUCH, FRANK, MAYER, ENGISCH y quizás su mayor exponente por haber publicado
un Tratado sistematizando esta ideas, sea MEZGER (1883-1962).
64
Cfr. LARENZ, Metodología de la Ciencia del Derecho, ob. cit., págs. 104 y 105. Este autor señala
cómo la influencia neokantiana al Derecho civil fue mucho menor porque existía una fuerte codifi-
cación, cuestión que no sucedía con el Derecho Penal.
65
Ob.uk. cit., págs. 116 y 117.
66
Cfr. VELÁSQUEZ, Derecho Penal. PG, ob. cit., pág. 210.
92
CAPÍTULO II. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA POLÍTICA CRIMINAL
La insuficiencia del concepto de ciencia del positivismo puesta en evidencia por
las críticas de WINDEBAND y RICKERT impuso una división metodológica y de ob-
jeto de las ciencias. Las ciencias exactas, ciencias de la naturaleza o del ser se con-
cebían como ciencias generalizadoras y las ciencias de del espíritu, de la cultura
o del deber ser que son ciencias individualizadoras, las cuales no pueden conside-
rarse objetivas67. Estas posiciones, si bien constituyen un paso más en el camino de en-
tender científicamente el hombre en Sociedad, tienen indudablemente el peligro de
caer en el subjetivismo y en el relativismo de los valores. ¿Qué valores son válidos
científicamente? ¿Quiénes definen esos valores? ¿Cómo aprehenderlos? Son pre-
guntas que no supieron responder los neokantistas.
Las deficiencias y contradicciones del Neokantismo se deben precisamente al
hecho de haber sido una corriente que no se logró desentender del positivismo,
sino más bien se superpone a él. No derruyó el edificio clásico de la teoría del delito,
sino introdujo correctivos, con lo cual se produjo una mezcla entre elementos impo-
sibles de conciliar: elementos del ser y elementos del deber ser, elementos naturalis-
tas y elementos con referencias a valores, a lo objetivo se añadió lo subjetivo 68. Quizás
el déficit fundamental de esta teoría sea el no haber podido explicar la relación
entre los elementos del ser y del deber ser. Cómo realizar la integración entre los
elementos de la naturaleza y los de la cultura, dificultad fundamental de la ciencia
jurídica. Con esta deficiencia se llega a otro aspecto negativo: favorece el vivir a
espaldas de la realidad, al prescindir de los resultados de la ciencias empíricas como
la Criminología 69.
La crisis de la Filosofía de los valores se expresa patéticamente con el surgi-
miento del Nacionalsocialismo alemán y la Escuela de Kiel que tuvo vigencia entre
1933 y 1945. Con esta corriente se puede demostrar cómo el contenido de los
valores, cuando no son referidos a principios rectores del ser humano, pueden llevar
a pensamientos totalitarios, colectivistas, donde se desconoce los más elementales
derechos humanos. El afán colectivista del régimen nazi fundó toda su filosofía en
las fuentes supremas de «la concepción jurídica del pueblo alemán» y la voluntad
del Fhürer (conductor de la Comunidad). En el ámbito penal esto significó la
supresión de los principios liberales iluministas como el de legalidad, prohibición
de analogía, irretroactividad de la ley, culpabilidad, etc. Con esta experiencia política
y jurídica, la concepción del delito llega a un irracionalismo sin precedentes, creando
en la práctica un Derecho Penal de autor fundado en la sospecha y en la diferencia
67
Cfr. LARENZ, Metodología de la Ciencia del Derecho, ob. cit., pág. 117.
68
Cfr. VELÁSQUEZ, Derecho Penal. PG, ob. cit., pág. 211.
69
Cfr. B E R D U G O / A R R O Y O / G A R C Í A RIVAS/FERRÉ OLIVÉ/SERRANO PIEDECASAS, Lecciones de
Derecho Penal, ob. cif.,pág. 75.
93
POLÍTICA CRIMINAL
racial 70. Triste es recordar que en España, después de la contienda fratricida, tam-
bién se dieron leyes cuyo contenido no era otro que el de asegurar el poder absoluto
del Estado, como la ley de Responsabilidades Políticas de 1 de marzo de 1940, de
Represión de la Masonería y el Comunismo de 24 de enero de 1941 y la de Segu-
ridad del Estado de 2 de marzo de 1943 que equiparaba una serie de comporta-
mientos al delito de rebelión militar.
Las experiencias totalitarias que se dieron en Alemania, España e Italia en la década
de los 40, fueron una expresión de la crisis del modelo de Estado de Derecho,
cuando éste no conlleva un contenido de respeto a los derechos fundamentales del
hombre. Esta crisis es expresión de un proceso histórico de transformación del funda-
mento del Estado en la «soberanía populan) de la Revolución Francesa a la «sobe-
ranía nacional» de los estados totalitarios monopolizadores del poder. El concepto
de soberanía popular se va vaciando de contenido, cuando sirve de pantalla para el
dominio de una clase dominante o grupo dirigente, ya sea bajo la bandera del
«interés nacional» 71 , o de una supuesta «nación independiente».
Las experiencias totalitarias y de la Escuela de Kiel demostraron la vinculación
de los modelos de Estado con una concepción del delito interesada a ese modelo,
y cómo ésta puede perder todo contenido garantista si se funcionaliza a una deter-
minada ideología política, en la que se supedita los derechos del hombre a los dere-
chos de la Colectividad dirigida por Caudillos. Sus normas jurídicas fueron expresión
de una clara utilización del Derecho para reprimir al disidente político y del que-
brantamiento radical de las garantías consustanciales al Derecho Penal de un Estado
democrático de Derecho 72. Desde el punto de vista filosófico, puso en evidencia
hasta donde puede llegar un relativismo valorativo y por tanto, a partir de entonces
se intentó establecer criterios más objetivos en la elaboración jurídica. En el ámbito
penal, el pensador que delineó una teoría sistemática intentando romper con la meto-
dología positivista y neokantiana imperante hasta entonces, fue WELZEL (1904-1977).
6. LA NUEVA DEFENSA SOCIAL Y EL MOVIMIENTO
D E POLÍTICA CRIMINAL
Las tesis idealistas sobre la concepción del delito que no fueron capaces de con-
tener posturas autoritarias sobre la delincuencia, dan lugar a un resurgimiento de las
tesis defensistas de la sociedad, cuyos cimientos se encuentran en el positivismo cri-
minológico.
70
Vid. más ampliamente VELÁSQUEZ, Derecho Penal. PG, ob. cit., págs. 211 y 212.
71
PÉREZ LuÑo, Derechos Humanos, Estado de derecho y Constitución, ob. cit., pág. 198.
72
Cfr. B E R D U G O / A R R O Y O / G A R C Í A RIVAS/FERRÉ OLIVÉ/SERRANO PIEDECASAS, Lecciones de
Derecho Penal, ob. cit., pág. 96.
94
CAPÍTULO II. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA POLÍTICA CRIMINAL
La «nueva» Defensa Social que inaugura Marc ANCEL va a tener importantes
consecuencias para la Política Criminal.Y es que la Defensa Social se concibe como un
determinado «movimiento de política criminal», cuya primera formulación progra-
mática se debe a A. PRINS (1910) y que consolidan después E GRAMÁTICA y M. ANCEL,
preocupado por articular una eficaz protección de la sociedad a través de la debida
coordinación de la Criminología, la Ciencia Penitenciaria y el Derecho Penal. Sus
tres postulados fundamentales son: lucha realista contra la criminalidad mediante
instrumentos no necesariamente jurídicos, una nueva actitud hacia el delincuente y
Política Criminal de signo humanitario 73 .
M. ANCEL trazó las pautas de este movimiento de Política Criminal considerando
que su preocupación no era el castigo del delincuente, sino la protección eficaz de
la Sociedad, a través de una serie de estrategias ante todo «extrapenales», partiendo
de un conocimiento científico de la personalidad del delincuente y neutralizando
su peligrosidad de forma individualizada y humanitaria. Este autor considera que
hay que desjuridizar ciertas parcelas de la ciencia penal para lograr una eficaz Polí-
tica Criminal, pero no diluyéndola en la Biología, la Antropología o la Sociología
como lo concibieron los positivistas radicales, sino integrando estos conocimientos
en un nuevo Derecho Penal que constituya no un fin en sí mismo, sino un medio
para luchar contra el crimen.
La vocación humanista de la nueva Defensa Social reclama un tratamiento re-
socializador del delincuente que proporcione a éste su sentido de responsabilidad,
apelando a un estudio científico del mismo con una investigación completa de su
personalidad y de su medio situacional.
El movimiento de Política Criminal inaugurado por Marc ANCEL ha tenido
importantes repercusiones a nivel de encuentros internacionales y de propuestas de
Asociaciones Internacionales. También debe señalarse la especial influencia de esta
corriente en Francia, cuya concepción del delito está dominada por postulados po-
li ticocriminales.
En España la Nueva Defensa Social ha tenido connotados seguidores, quienes
se han preocupado de la repercusión políticocriminal de los sistemas penales. A.
BERISTAIN, M. LÓPEZ REY, A N T Ó N ONECA y BARBERO SANTOS, aunque con plan-
teamientos no del todo similares, plasmaron en sus obras una serie de principios que
indudablemente van a servir para entender de manera más racional la Política
Criminal. »
73
Cfr. GARCÍA-PABLOS, Derecho Penal. Introducción, Univ. Complutense de Madrid, 2000,
pág. 466.
95

POLÍTICA CRIMINAL
7. EL FINALISMO
Entre 1945 y 1960 la ciencia penal alemana está absolutamente dominada por
el pensamiento de un jusfilósofo Hans WELZEL, quien llega a dar una «revolución
copernicana» en la ciencia penal al producir un viraje sustancial en el método y en
el objeto, con importantes transformaciones en la teoría del delito.
WELZEL se formó bajo la dirección de los neokantianos BAUCH y RICKERT, así
como el fenomenólogo LINKE y el historiador W U N D T . El padre del Finalismo logra
enlazar la crítica al Neokantismo con la Fenomenología de HUSSERL y la Ontolo-
gía de Nicolai HATMANN. El primero que aplicó el método fenomenológico a los ob-
jetos del mundo jurídico fue Adolf REINACH. Lasfigurasjurídicas, como las preten-
siones, obligaciones, propiedades o derechos, decía, tienen un ser «lo mismo que los
números, los árboles o las casas»; este ser es «independiente de que los hombres lo
aprehendan o no» y, es independiente de todo Derecho positivo. El Derecho posi-
titivo se encuentra ya con los conceptos jurídicos que le corresponden, «en modo
alguno los genera» 74.
El principal aporte del Finalismo a la ciencia penal consiste en abandonar el
relativismo científico y el subjetivismo en el que cayó el Neokantismo, sobre todo
a la vista de la experiencia nazi. WELZEL y sus seguidores pretendieron rescatar ca-
tegorías externas a la norma que le sirvieran de fundamento y límite. Se mantiene la
división neokantista entre ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu, pero éstas
no podían entenderse con las simples valoraciones del científico, sino que también
están condicionadas por elementos objetivos, «estructuras lógico-objetivas» o elementos
ontológicos del ser. En ese sentido las estructuras ontológicas del ser condicionan los
resultados del razonamiento científico, como fundamento de las valoraciones. De
ahí la expresión de WELZEL «el método no determina el objeto de conocimiento,
sino que, al contrario, el método de forma necesaria debe regirse por el objeto
como pieza ontológica del ser que se trata de investigan).
Se inaugura así en el Derecho penal un «objetivismo metodológico» regido por
«estructuras lógico-objetivas». Las ciencias naturales y las del espíritu no se distin-
guen por tener un método distinto, pues parten de un objeto común a ambas, lo
que ocurre es que mientras que las ciencias naturales contemplan la realidad en su
aspecto causal, las espirituales se refieren a acciones humanas caracterizadas por la
finalidad o la intencionalidad.
El pensamiento del Finalismo y su trascendencia en la sistemática del delito no
puede ser analizado en pocas páginas, pero sí merece la pena ahora señalar resumi-
damente sus aspectos más relevantes.
Cfr. LARENZ, Metodología de la Ciencia del Derecho, ob. cit., pág. 134.
96
CAPÍTULO II. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA POLÍTICA CRIMINAL
En primer lugar, WELZEL critica la interpretación subjetivista que los Neokantianos
hacen de KANT y concibe los conceptos a priori cognoscibles por la razón como
objetivos, propios de la realidad. Su pensamiento no se aparta del ius naturalismo
existente en el Kantismo, sino que concibe dos derechos naturales, uno ideal, eter-
namente válido, cognoscible por la razón y otro existencial, condicionado por la
experiencia vital de la existencia; ambos, —según el autor— no obstante se com-
plementan. De esta manera se supera la dicotomía entre positivismo y iusnatura-
lismo, señalando que el jurista debe ir más allá del mundo conceptual del derecho
positivo para buscar ideas trascendentes que confieran «seguridad» y «universalidad»
a sus afirmaciones. En este sentido WELZEL sostiene que «el legislador no es en ma-
nera alguna omnipotente, y está ligado a determinados límites dados en la materia
del derecho. Encontrar y llevar al conocimiento estos límites es la misión de una ta-
rea científica del derecho penal» 75.
En el transfondo del pensamiento welzeliano, subyace una antropología filosó-
fica de corte ético: la autonomía ética del ser humano es un principio válido
y permanente. Como pilares de su construcción afirma la existencia de dos estruc-
turas lógico-objetivas: el concepto final de acción y el concepto de culpabilidad
entendido como capacidad de autodeterminación 76. Ello explica que el delito para
el Finalismo se fundamente en la desobediencia al Derecho y que el fin funda-
mental del Derecho Penal sea formar una «conciencia ética».
Es perceptible el afán del Finalismo por encontrar límites al legislador, fijándolos
en estructuras lógico-objetivas, que se encuentran en el campo del ser, por lo que
las denomina «ontológicas». En ese sentido el Finalismo da un paso más en la tarea
de delinear racionalmente el concepto de delito, bajo parámetros que van más allá
de toda norma jurídica y que le sirven de fundamento para la crítica y el control
del Derecho positivo. Pero también debe señalarse que el carácter eticizante del
injusto y su fundamento en la desobediencia al Derecho, ha servido para que en
posiciones radicales (como las de ZIELINSKI), se desconozca el valor de esos propios
elementos ontológicos que define. Además, ¿Cómo fijar esos elementos ontológi-
cos válidos para todo tiempo y lugar? ¿Cuáles son? El objetivismo de WELZEL puede
desembocar en un voluntarismo, fijando «verdades eternas» difíciles de definir, simi-
lar al Iusnaturalismo. Otro cuestionamiento que se le puede hacer, es el de no haber
aclarado metodológicamente cómo pasan esas estructuras del ser al mundo norma-
tivo convirtiéndose en valores. ¡
75
Derecho Penal Alemán, PG, trad. de J. Bustos y S.Yáñez, Santiago de Chile, Ed. Jurídica de Chile,
1997, pág. VIII.
76
VELÁSQUEZ, Derecho Penal. PG, ob. cit., pág. 181.
97
POLÍTICA CRIMINAL
8. LA ETAPA ACTUAL: U N A CONCEPCIÓN FUNCIONAL
DEL DELITO
8.1. Presupuestos filosóficos, políticos y sociales
A partir de los años 60, nuevas corrientes tienen influencia en la concepción del
delito. Explicar los antecedentes históricos, políticos, filosóficos y epistemológicos
de estas corrientes actuales resulta obligado para entender los presupuestos en que
se afirman las nuevas concepciones sobre el mismo.
Desde el plano político, asistimos, después de la segunda guerra mundial a la
consolidación del Estado Social de Derecho. Esta fórmula jurídica que consti-
tuye en su origen un híbrido compromiso entre las dos grandes corrientes de nuestro
siglo, el pensamiento liberal y el pensamiento socialista, no ha dejado de ser, en
realidad, un simple retoque del Estado liberal de Derecho, con la tesis keynesiana
del intervencionismo de los poderes públicos en la esfera económica 77 El compo-
nente social de este modelo de Estado que se asienta en la segunda mitad del siglo
XX, lo lleva a asumir un carácter asistencia!, interviniendo en los procesos econó-
micos para paliar las disfunciones del capitalismo liberal y favorecer las necesidades
de acumulación de capital, lo cual se conjuga con la necesidad de realizar presta-
ciones sociales, a los efectos de llevar a cabo cierta redistribución social78.
El desarrollo del Estado social que se torna Estado del Bienestar en los países del
capitalismo central o post-industrializados, conlleva una serie de transformaciones en el
sistema jurídico. Como bien lo resume CALVO GARCÍA, el fenómeno del bienestar
es un fenómeno de estatalización y juridificación de las relaciones sociales 79. Esto
significa que el ordenamiento jurídico se «materializa» en una proliferación de nor-
mas jurídicas provenientes de distintos organismos y de distinto rango, con el objeto
de actuar sobre los desequilibrios o los riesgos sociales que pudieran poner en peli-
gro la estabilidad social80.
Se asiste pues, a una férrea vinculación del sistema jurídico y el sistema social.
Se produce una cierta pérdida de centralidad del saber jurídico propia de la época
de auge del positivismo, pues el Derecho pierde autonomía y necesariamente tiene
77
Cfr. PÉREZ LuÑo, Derechos Humanos, Estado de derecho y Constitución, ob. cit., pág. 223. Los va-
lores que subyacen en la fórmula ideal del Estado Social de Derecho, son la Libertad y la Igualdad, los
cuales constituyen los dos grandes valores que la filosofía jurídica actual considera como contenido
material de la justicia y presupuestos del mundo moderno históricamente constituido. Cfr. en este sen-
tido también PECES BARBA, «Reflexiones sobre la teoría general de los derechos fundamentales en la
Constitución», ob. cit., pág. 40.
78
Cfr. D E CABO, La crisis del Estado Social, Barcelona, PPU, 1986, pág. 32.
79
Los Fundamentos del Método Jurídico: una revisión crítica, ob. cit., pág. 259.
80
Ob. ult. cit., pág. 263.
98
CAPÍTULO II. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA POLÍTICA CRIMINAL
que estar vinculado a espacios de no-derechos propios de la ciencias del hombre.
Estas disciplinas como la Sociología, la Psicología 81, desarrollan sus conceptos y mé-
todos llegando a obtener carta de naturaleza dentro del espacio de las «ciencias», gra-
cias a estudios sistemáticos como los de WEBER y sobre todo PARSONS 82. Se pro-
duce así una pérdida de centralidad del jurista, pues la propia realidad post-bélica le
confronta y tiene que aceptar que los ideales de plenitud, coherencia y certeza del
método lógico-deductivo, eran más una cuestión de fe 83.
8.2. La crisis total de una visión del delito centrada en la norma
En este contexto, el positivismo sufre su crisis más profunda. La necesidad de
atender a la realidad metajurídica, supuso después de la segunda guerra mundial, un
cierto renacimiento del Iusnaturalismo 84,pues los propios juristas se percataron de que
la vinculación al texto de la Ley podía resultar un desconocimiento de la realidad que
pretendía regular. Se revaluan los derechos humanos, como criterios de legitimación
del Derecho y del propio Estado de Derecho, tan vapuleados durante las dos con-
tiendas mundiales que marcaron la primera mitad del siglo XX. La Declaración Univer-
sal de los Derechos Humanos de la O N U de 1948, como dice BOBBIO 85, constituye
el mayor testimonio histórico, nunca antes visto, sobre un sistema de valores gene-
ralmente compartido por la Comunidad Internacional. La positivación de los derechos
fundamentales viene a ser el producto de una dialéctica constante entre el progresivo
desarrollo en el plano técnico de los sistemas de positivación, y el paulatino afirmarse
en el terreno ideológico de las ideas de libertad y dignidad humanas. Se puede apuntar
con PÉREZ LuÑo 86, que «la afirmación de la libertad personal frente al poder ha sido
una constante en el devenir histórico de la Humanidad... aunque su consagración en el
orden jurídico-positivo sea una conquista relativamente reciente». El carácter garan-
tista del Derecho Penal permanece, pues, como una constante difícilmente soslayable.
Volviendo al plano del Derecho en general, existe una corriente de pensamiento
que ha marcado mucho el desarrollo del Derecho Penal de los últimos tiempos. La
ocupación norteamericana en Alemania, después de la contienda bélica, produce un
81
Recuérdese que el propio WELZEL señalaba como fundamento ontológico de la acción, una
característica psicológica cual es la finalidad, la acción de todo hombre es siempre final, sostenía, en
clara referencia al saber de la Psicología.
82
El Sistema Social, la ed. original data de 1959, pero se puede manejar ediciones más actualtfs
como: trad. de Jiménez Blanco y Cazorla Pérez, Madrid, Alianza Ed., 1984, 2.a ed.
83
Ob. ult. cit, pág. 259.
84
U n Iusnaturalismo de signo distinto al nacido en el Estado liberal burgués, pues ahora se en-
cuentran comprendidos los derechos sociales.
85
«Presente y porvenir de los derechos humanos», ob. cit., págs. 10 y 11.
86
Derechos Humanos, Estado de derecho y Constitución, ob. cit., pág. 109.
99
POLÍTICA CRIMINAL
acercamiento de los juristas del sistema romano-gemánico al pensamiento del sis-
tema del Common Law orientado al caso. VIEHWEG publica en 1953 su «Topik und
Jurisprudenz» donde pone en evidencia las insufiencias del método de la lógica de
la subsunción, de la derivación deductiva de normas jurídicas a partir de principios
más generales. Este autor sostenía que la Jurisprudencia —como se solía denomi-
nar a la Ciencia Jurídica en Alemania— sólo puede satisfacer su peculiar propósito
(a saber, la pregunta «qué es pues lo justo aquí y ahora en cada caso»), si procede no
«deductivo-sistemáticamente», sino «tópicamente». Mientras el pensamiento siste-
mático-deductivo —prosigue VIEHWEG— intenta aprehender la conexión com-
prensiva como un sistema global, como una conexión derivativa lógica, el pensa-
miento tópico no abandona el recinto señalizado por el problema mismo: se instala
continuamente en el problema y retorna a él 87 .
La orientación del sistema jurídico hacia el pensamiento problema, la preeminen-
cia de los estudios de las ciencias sociales, la evidencia de que el Derecho cumple
fines sociales de estabilización social, la necesidad de atender a la realidad metajurí-
dica, han coadyuvado un vuelco del jurista a la realidad social. El debate penal de
los últimos tiempos precisamente se ha situado bajo este prisma: ¿Cómo aproximar la
Ciencia del Derecho Penal a la realidad? ¿Cuáles son las herramientas metodológi-
cas para vincular realidad social y norma jurídica? Estas son interrogantes funda-
mentales que merecerán reflexiones específicas en el Capítulo IV, epígrafe 1.
Lo que sí es conveniente destacar ahora es que asistimos irremediablemente al
declive del positivismo puro y a la crisis del formalismo jurídico con su razonamiento
lógico-deductivo. Se impone un razonamiento jurídico que sin perder el norte de la
norma jurídica, indague sobre la realidad que pretende regular y a la cual se debe.
La intervención jurídica se orienta irremisiblemente hacia fines sociales. Los estudios
de LUHMANN y HABERMAS nos muestran una ciencia jurídica estrechamente vin-
culada a los intereses políticos y sociales 88. El Derecho en general y el Derecho Pe-
nal en particular, se afirma como uno de los tantos instrumentos de control social que
posee el Estado 89. De esta caracterización debe resaltarse dos notas fundamentales:
la interdisciplinariedad 90 y la orientación a fines sociales del Derecho Penal.
87
Cfr. LARENZ, Metodología de la Ciencia del Derecho, oh cit., págs. 152 y 153.
88
Como dice LUHMANN: el punto de unión de todas las concepciones que toman en conside-
ración la sociología en la jurisprudencia es que las decisiones jurídicas habrían que orientarse
hacia sus efectos. Del mismo, «Prólogo», en Sistema jurídico y dogmática jurídica, trad. de Otto Pardo,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983 pág. 9
89
Sobre este tema se desarrollará más ampliamente en el capítulo III, epígrafe 1.1. En nuestro
ámbito, el libro de obligada lectura sobre este tema es de M U Ñ O Z CONDE, Derecho Penal y Control So-
cial, Jerez, Fundación Universitaria, 1985.
90
La preocupación por el estudio del fenómeno delictivo con una metodología interdisciplinar
constituye un clamor de todas las perspectivas críticas. Vid. BARATTA, «Criminología y dogmática penal.
100
CAPÍTULO II. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA POLÍTICA CRIMINAL
8.3. El aporte de las ciencias sociales en la concepción del delito
De las corrientes que intentan orientar el sistema penal a sus fines sociales,
puede señalarse que dos modelos sociológicos son los que han orientado la discusión
de los años 70 y 80. Ambas se debaten precisamente entre las dos grandes posiciones
básicas de entender las relaciones sociales: aquellas que se basan en el modelo de la
integración, denominadas teorías funcionalistas o del consenso, y, de otro lado,
las que plantean que el orden social surge de la prevalencia de un grupo social sobre
otro, fruto de los conflictos sociales, llamadas teorías del conflicto. En definitiva
se trata de dos visiones opuestas de la Sociedad, las cuales responden, sin duda, a las
particulares creencias o sistemas de ideas del científico social: aquellos que consi-
deran prevalentes las relaciones de integración y, aquellos que ponen el acento en
las relaciones de tensión. Son dos posturas que responden a la naturaleza ambigua
de la Sociedad, que se debate entre dos pulsiones de la relación hombre-Sociedad,
la «adaptativa» (integración) y la «contestativa» (tensión) 91.
Las teorías funcionalistas fundadoras de la llamada Sociología Liberal, que
inauguraron Ralcott PARSONS y Robert M E R T O N en los años 50, están en su na-
cimiento estrechamente vinculadas al positivismo con sus ideas de orden, progreso
y consenso, y se centran en el concepto de función de los sistemas sociales, en tanto
proceso o conjunto de condiciones que contribuye al mantenimiento o desarrollo
del sistema social. En ese sentido, cualquier proceso social que vaya en detrimento
de la integración, eficacia o estabilidad del sistema —como lo es la criminalidad—,
resulta disfuncional al mismo 92. Pero creo que sigue siendo válidos los cuestiona-
mientos que se le hace a estas tesis de «conservadoras», en el sentido de propiciar el
mantenimiento del status quo. Como afirma FERRAROTI 93 , el peligro de la idea
de sistema social (función) que es heurísticamente aceptable, consiste en haberla
convertido en una concepción dogmática —en el sentido de dogma— cuya fuerza
Pasado y futuro del modelo integral de la ciencia penal», en M I R PUIG (ed.), La Reforma Penal II, Univ.
Autónoma de Barcelona, 1981,passim.
91
Cfr. LUMIA, Principios de teoría e ideología del Derecho, ob. cit., págs. 11 y 21: estas características
de integración-tensión en las relaciones hombre-Sociedad van a determinar la ambigüedad del De-
recho: por una parte constituye un medio eficaz para garantizar la convivencia (función garantista);
pero por otro lado, constituye un poderoso instrumento para el control de los individuos (función
represiva). En similar sentido PARSONS, El Sistema Social, ob. cit., pág. 47: «lo que son expectativas
para el ego, son sanciones para el alter, y viceversa».
92
Cfr. BUSTOS, «La Criminología», en BERGALLI/BUSTOS (Dir.), El Pensamiento Criminológico I,
Barcelona, Eds. Península, 1983, pág. 36.
93
El pensamiento sociológico deAuguste Comte a Max Horkheimer, Prefacio, notas, bibliografía y trad.
de Roma a la ed. original italiana (1974), Barcelona, Eds. Península, 1975, pág. 29.
101
POLÍTICA CRIMINAL
terminó por atribuir al sistema social existente, el status quo sea cual sea, caracterís-
ticas de validez y de necesidad, tan esenciales como para hecerlo un non plus ultra
históricamente intocable.
Es destacable del funcionalismo sociológico, el abordar el tema de la criminalidad
desde un punto de vista social y dinámico, acuñando el término de desviación a
partir de la norma prohibitiva estatal que es la que genera la conducta delincuente.
Para DURKHEIM y MERTON la desviación es un fenómeno normal en toda organi-
zación social, siempre que el comportamiento desviado se presente dentro de
unos límites «funcionales», pues si sobrepasan esos confines, se produce la situación
de anomia 94. Estas teorías son la base del nuevo Funcionalismo social de LUHMANN,
como luego se verá.
Por otro lado, la Sociología del Conflicto que se desarrolló también en Estados
Unidos y en Europa en los años 50, tiene como principales representantes a Ralph
DAHRENDORF y Lewis COSER. Estas teorías, adoptando como objeto de su crítica el
funcionalismo, entienden que la cohesión social solo es posible por medio de la coac-
ción sobre la base de una dominación. Esta corriente, cuyo desarrollo ha estado gran-
demente influenciada por el pensamiento marxista, destacó cómo los procesos de cri-
minalización están vinculados a la resultante de la dominación de grupos de intereses
sobre otros, por lo cual se produce una desigual distribución del poder de definición
criminal en la Sociedad. Concretamente la sociología del conflicto ejerció influencia
en dos corrientes que enseguida se verán: la Criminología crítica y el abolicionismo.
8.4. La criminología crítica y sus importantes aportes
en la comprensión del delito
A partir de los años 70 BARATTA, BRICOLA, PAVARINI, profesores de la Escuela
de Bolonia, en nuestro entorno cultural, y por otras latitudes, muchos pensadores
más 95, teniendo en consideración el espectacular desarrollo de los años 60 de las
ciencias sociales, acogieron los aportes de las teorías estructural-funcionalista, de las
subculturas, las de la socialización y el aprendizaje social, las del conflicto, las inter-
accionistas del «labelling approach», reclamaron mayores cuotas de autonomía frente
al sistema penal en la determinación de su objeto de estudio. Especialmente, la teo-
ría del «labelling approach» que considera que la criminalidad constituye un pro-
ceso de etiquetamiento de quienes tienen el poder definición, propugnó un «cam-
bio de paradigma» y centró la interrelación entre Derecho Penal y Criminología en
sus términos más racionales.
94
Cfr. VELÁZQUEZ, Derecho Penal. PG, ob. cit., pág. 22.
95
Debe evocarse a los de la Escuela de Chicago, TAYLOR/WALTOR/YOUNG, La nueva criminolo-
gía. Contribución a una teoría social de la conducta desviada, Buenos Aires, Amorrortu, 1977', passim.
102
CAPÍTULO II. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA POLÍTICA CRIMINAL
De esta manera, la criminalidad no se considera más como una cualidad onto-
lógica de determinados comportamientos y de determinados individuos, no es una
cuestión de estructuras lógico-objetivas, ni de caracterologías de las personas, sino
más bien se trata de un status (un etiquetamiento) asignado desde el poder. El
enfoque de estudio se desplaza, así, del comportamiento desviado tradicionalmente
considerado como «patológico», «anormal», en definitiva «criminal» (con la carga de
simbolismo que ello conlleva), a los mecanismos de control social del mismo que se
consideran «no neutrales», y en particular, al proceso de criminalización, que es
donde se selecciona qué comportamientos y qué sujetos ingresan en el sistema penal % .
Entonces, a partir de la criminología crítica, el objeto de estudio de la Crimi-
nología como disciplina que estudia el fenómeno criminal, se amplía y se proble-
matiza, comprendiendo no sólo la criminalidad, sino también el control social, la
«cuestión criminal», esto es un campo de análisis mucho más extenso: en base a qué
mecanismos sociales y políticos se determina las conductas criminales. El eje de las
nuevas concepciones en la criminología es pues el control social con carácter
general, el estudio de los mecanismos de socialización formales e informales que
determinan que unas personas realicen comportamientos desviados y por qué algunos
de ellos son considerados insoportables, y por ello, susceptibles de etiquetarlos como
delitos e imponérseles la sanción más grave que dispone el Estado y la Sociedad.
Por su parte, la criminología crítica al utilizar el método de análisis de las teo-
rías del etiquetamiento y de las subculturas a las poblaciones carcelarias, pusieron de
relieve el carácter desigual del Derecho Penal. Esto es, no todos los sujetos tienen la
misma probabilidad de ser objeto de definición penal. La criminalidad es desde los
postulados de la criminología crítica, como lo manifiesta BARATTA: «"un bien ne-
gativo" distribuido desigualmente según la jerarquía de los intereses fijada en el sis-
tema económico y según la desigualdad social de los individuos» 97 .
Todo ello pone en evidencia que la cuestión criminal es un problema político,
porque es un proceso de definición de la criminalidad, de acuerdo con los intere-
ses dominantes. De ahí deviene su carácter desigual y eminentemente represivo, así
como la necesidad de revisar todas las categorías del delito desde un punto de vista
crítico. Destaca de esta corriente su metodología crítica, es decir, la necesidad de
96
Cfr. BARATTA, «Criminología y dogmática penal. Pasado y futuro del modelo integral de la.
Ciencia penal», en Papers, Rev. de Sociología, 1980, pág. 17 y ss. Vid. También: BARATTA, Criminología crí->
tica y crítica del Derecho Penal, México, Ed. s. XXI, 1986, pág. 167; PAVARINI, Control y dominación. Teo-
rías criminológicas burguesas y proyecto hegemónico, trad. de Muñagorri, México, Ed. s. XXI, 1983, pág. 147,
BUSTOS, «Criminología crítica y Derecho Penal», en Control social y sistema penal, Barcelona, PPU, 1987,
pág. 17; TAYLOR/WALTON/YOUNG, La nueva criminología. Contribución a una teoría social de la conducta des-
viada, ob. cit., pág. 284.
97
BARATTA, «Criminología crítica y política penal alternativa», en RJDP, N.° 1,1978, pág. 46.
103
POLÍTICA CRIMINAL
entender cada categoría del delito desde el punto de vista de la maximización de
las garantías del individuo y de los derechos humanos. Para ello es preciso analizar
desde una perspectiva global político-social (interdisciplinar) el fenómeno criminal
(perspectiva del «sen>) y plantear cómo debe abordarlo el Derecho Penal (perspec-
tiva del «deber sen>) 98 .
La criminología crítica, en suma, al poner el acento en el proceso de definición
del delito, no sólo realiza aportes en la propia criminología superando el plantea-
miento etiológico, parcializado, sino que ayuda a comprender al propio Derecho
Penal el delito no sólo como un fenómeno jurídico, sino como un problema social,
dentro del proceso de socialización del individuo en Sociedad " . De esta manera,
se llega a una comprensión del delito más acabada, más próxima a la realidad y no an-
clada en el mundo de los valores como suele suceder con las concepciones positi-
vistas jurídicas.
8.5. Tendencias abolicionistas
Desde posiciones críticas próximas a la criminología crítica, también se han
desarrollado tendencias que proclaman la total abstención de la intervención penal
por considerar que existen otros sistemas de control mucho más idóneos. Si bien
esta es una postura que últimamente tiene pocos seguidores, prácticamente todos
los ochenta y principios de los noventa tuvieron mucha acogida e importante reper-
cusión en la comprensión del delito, en tanto pensamiento crítico, especialmente en
Latinoamérica 10 °.
Considerada la postura más radical frente al sistema penal que se vincula a la
criminología crítica 101, el abolicionismo parte de los mismos postulados: el interac-
98
Según BUSTOS: sólo con una visión crítica del control, puede convertir al Derecho Penal en
una disciplina verdaderamente garantista; sólo cuando se haya reducido el control al mínimo nece-
sario, el Derecho Penal podrá constituirse en un garantismo máximo; en definitiva, sólo compren-
diendo el «sen> del control, puede plantearse su «deber ser», es pues necesario negar el control, para lo-
grar su superación: el garantismo. BUSTOS, «Criminología crítica y Derecho Penal», ob. cit., pág.
29. En sentido similiar BARATTA, «Notas para una teoría de la Liberación», en PC, N.° 1, 1987,
pág. 108.
99
Cfr. LARRAURI, La herencia de la criminología crítica, Madrid, Siglo XXI, 199l,passim., quien ana-
liza todas las críticas y aportes de la criminología crítica.
100
Sobre este extremo Cfr. con más detalle: ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, «El abolicionismo en Amé-
rica Latina», en Derecho Penal y Criminología, Rev. de la Univ. Externado de Colombia, n.° XVIII,
1996.
101
En realidad no es unánime la vinculación entre abolicionismo y criminología crítica o radi-
cal. Para SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, ob. cit., pág. 20, es evidente esta
relación: «la más fuerte apoyatura de la propuesta abolicionista se halla en la actualidad en el plantea-
104
CAPÍTULO II. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA POLÍTICA CRIMINAL
cionismo simbólico expresado en las teorías del «etiquetamiento» (labelling approach)
y la teoría de las subculturas criminales que fundamentan que el delito no existe per
se, sino que es fruto de una definición penal selectiva y discriminatoria; la manifiesta
incapacidad del sistema penal para resolver los conflictos sociales, la cual es particu-
larmente evidente por las tasas de delincuencia y reincidencia que no bajan; el ca-
rácter desigual de esa definición que responde a intereses clasistas 102.
Con todo, no se puede hablar de homogeneidad en todo el pensamiento
abolicionista, pues existen muchas diferencias de matices en las diversas posturas 103 .
miento de la criminología radical que descalifica el sistema penal: el abolicionismo ha hecho de éste
su principal base teórica». En cambio LARRAURI opina que la crisis de la nueva criminología, así como
la crisis de legitimación de la cárcel, son los factores que explican el creciente interés por una pers-
pectiva abolicionista, Cfr. de la misma, «Abolicionismo del Derecho Penal: las propuestas del pensa-
miento abolicionista» en PC, 1987, pág. 97. Para DELMAS-MARTY, el abolicionismo se sustenta en los
fundamentos del anarquismo libertario, por plantear la ilegitimidad del Estado para resolver el pro-
blema de la criminalidad y plantear «respuestas societales», basadas en la mediación y no en la repre-
sión, Vid. de la misma, Modelos actuales de Política Criminal, ob. cit., págs. 35 y 36. Quizás habría que de-
cir que, las distintas corrientes del abolicionismo responden a estos distintos postulados básicos, por lo
cual no podría sostenerse una base común y, más bien, en los diversos autores, una u otra corriente le
ha influenciado. El filósofo que más parece haber sentado las bases del abolicionismo es FOUCAULT,
con su Surveilliret Punir (197'5), Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión, Madrid, S. XXI eds., 1984, pues
como autor que ha criticado las diversas expresiones de poder en la Sociedad, ha constituido el prin-
cipal impulsor de todas las corrientes anti-represivas y des-institucionalizadoras, contribuyendo du-
rante los años setenta y ochenta a fundamentar el retroceso de todas las formas de disciplinamiento
como la cárcel, el manicomio, el sistema penal, etc.
102
De la relación de estos postulados se puede desprender fácilmente la vinculación del aboli-
cionismo, la criminología crítica y el marxismo. Detrás de todas estas corrientes se puede ver un de-
nominador común que es la «mística» de las utopías: denunciar las injusticias de las instituciones vi-
gentes y plantear formas alternativas de resolución de los conflictos, creyendo que con ello es posible
transformar la sociedad. Estas pretensiones simplistas no son hoy de recibo, no sólo porque el desarrollo
social está demostrando que el devenir no está yendo por esos derroteros que se creían viables, sino
también porque las utopías, aunque tienen un aspecto positivo, cual es el ser el motor de los cambios
sociales basándose en la crítica del statu quo, tienen un aspecto negativo que no se debe olvidar: alejan
a los científicos de la realidad que pretenden solucionar. Así, mientras los abolicionistas discutían en los
años ochenta cómo abolir el sistema penal, si se trata de la abolición de la cárcel o de todo el sistema,
hablaban de las injusticias del sistema penal, etc., los legisladores iban promulgando leyes antiterroristas
con claro desmedro de las garantías de los imputados. Pocos abolicionistas o crimonólogos críticos se
ocuparon de estos temas con la loable excepción de BARATTA. Entonces, mientras en los foros y en los
libros se hablaba de la abolición del sistema penal, en la realidad el sistema penal se iba ampliando cada
vez más. Las desventajas prácticas de esta posición son fácilmente deducibles y no necesitan comentarios.
103
Por ejemplo, se habla de «abolir la cárcel» y de «abolir el sistema penal en su totalidad», o de
abolir primero la cárcel como estrategia para abolir el sistema penal. Cfr. PAVARINI, «El sistema de de-
recho penal entre abolicionismo y reduccionismo», en PC, 1997, págs. 141 y 142. Sobre los diversos
modelos de abolicionismo Vid. ZAFFARONI, En busca de las penas perdidas, Buenos Aires, Ediar Eds.,
105

POLÍTICA CRIMINAL
Vamos a centrarnos en los postulados fundamentales que han tenido mayor influen-
cia en nuestro ámbito cultural y que han planteado algún resquemor a los penalistas.
El principal autor abolicionista que ha tenido influjo en España es sin duda Hulsman,
quien con su libro Peines perdues. Le systéme penal en question 104, nos propone la
opción abolicionista no como utopía, sino es —a su entender— «una necesidad
lógica, una gestión realista y una demanda de justicia» 105. Los cuestionamientos al
sistema penal que se desprenden de su estudio y, en general del pensamiento abo-
licionista, puede sintetizarse en tres premisas:
1. El sistema penal no soluciona los problemas de la criminalidad porque perma-
necen las tasas de delincuencia y reincidencia.
2. El sistema penal genera mayor violencia porque estigmatiza a aquellos que
caen en la maquinaria penal, los cuales no son todos los sectores de la Sociedad, sino
aquellos que responden a los estratos más bajos.
3. El sistema penal se apropia del conflicto entre agresor y víctima, impidiendo
la oportunidad de alguna solución más pacífica y satisfactoria para ambas partes.
Vamos a analizar cada uno de los tres postulados.
A) El sistema penal n o resuelve los problemas de la criminalidad.
Quizás esta sea la crítica más importante, porque ataca a las bases mismas del Derecho
Penal. En efecto, si se dice que el fin del Derecho Penal es prevenir conductas y
siguen habiendo altas tasas de criminalidad, ello quiere decir que no está cum-
pliendo con sus fines de prevención general y prevención especial que tanto pre-
gona. A esta crítica se podría responder fácilmente con la argumentación que siempre
se da al contestar el cuestionamiento de la prevención general: no es posible probar
los delitos que no se cometieron, ni los delincuentes que no reincidieron de no
haber habido la amenaza de la pena. Como sostiene SILVA SÁNCHEZ 106: «la eficacia
intimidatoria del Derecho Penal no se mide por la erradicación del delito, sino por
la contribución a su contención». Lo importante será establecer si hay autores po-
tenciales que se disuaden de realizar conductas delictuosas ante la amenaza penal.
1989, págs. 101 y ss. Además, como bien remarca DEMETRIO CRESPO, «El pensamiento abolicionista»,
en D I E G O DÍAZ-SANTOS/FABIÁN CAPARROS, Reflexiones sobre las consecuencias jurídicas del delito,
Madrid, Tecnos, 1995, pág. 36, los antecedentes del abolicionismo penal debe verse en las corrientes
abolicionistas contra la esclavitud, contra la pena de muerte, contra el delito de prostitución, contra las
penas corporales.
104
Escrito con BERNAT DE CELIS, Paris, Le Centurión, 1982, del que hay traducción española:
HULSMAN/BERNAT DE CELIS, Sistema penal y seguridad ciudadana: hacia una alternativa, Barcelona, Ariel,
1984.
105
Ob.ult. cit., págs. 142-144.
106
Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, ob. cit., pág. 217.
106
CAPÍTULO II. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA POLÍTICA CRIMINAL
Conviene ahora recordar que los estudios empíricos demuestran que la sanción pe-
nal cumple efectos de retraimiento cuando hay cierta certeza en su imposición.
B) £1 sistema penal estigmatiza a aquellos que caen en la maquinaria
penal. El cuestionamiento en este sentido se centra en el efecto estigmatizante que
posee la imposición de una sanción penal. El etiquetamiento que representa encon-
trarse sometido a una imputación penal produce efectos nocivos sobre la persona,
porque criminaliza, desarraiga y separa del cuerpo social, especialmente al que está
sometido a la pena privativa de libertad. El fundamento de la crítica en este sentido
parte del poder de definición que representa la tipificación penal (primer proceso
de criminalización), de la estigmatización que supone estar sometido a un proceso
penal (segundo proceso de criminalización) y el desarraigo social que supone la cár-
cel (tercer proceso de criminalización). En conclusión, para los abolicionistas el Estado,
con el sistema penal, acaba por producir más delincuencia de aquella que es capaz
de evitar107. La base de este cuestionamiento se sustenta en la tesis del interaccionismo
simbólico de que la delincuencia no existe, sino la crea y reproduce el sistema penal.
Esta tesis, si bien es cierta en parte, pues no se puede dudar de que el status de criminal
parte de la tipificación penal 108 , no lo es totalmente, pues no se puede negar tampoco
que existen conductas desviadas109 que, por ser insoportables en el seno de la Sociedad,
están prohibidas y suponen un rechazo del cuerpo social considerándola «criminales» ],().
107
Este es el principal postulado de las teorías abolicionistas para FIGUEIREDO DÍAS, Direito penal por-
tugués. Parte Geral II. As consequéncias jurídicas do crime, Lisboa, Ed. Noticias, 1993, pág. 64.
108
Las relaciones entre criminalidad y Derecho son cambiantes y complejas. Cuando era pre-
ponderante la concepción causal de la criminalidad, el Derecho tenía poco que decir, pues parecía que
éste sólo se ocupaba de sancionar a los criminales que la sociedad producía. Cuando se superó el pa-
radigma causal y se impusieron las tesis del etiquetamiento, se llamó la atención en que eran las ins-
tancias de control las que efectivamente determinaban quiénes eran criminales. La discusión de fondo
es bastante interesante, pues se trata de la clásica confrontación entre Derecho y Sociedad y, de quié-
nes obstentan el poder de decisión para determinar quiénes son sancionados de una manera contun-
dente. Como sostiene V O N TROTHA, Recht und Kriminalitát, Tübingen, J.C.B. Mohr, 1982, pág. 19: la
cuestión fundamental es qué presupuestos requiere dicha decisión y qué consecuencias se logran con
esa u otra decisión. Sobre este tema vid. más ampliamente Cap. III, epígrafe 5.
109
La criminología crítica, el abolicionismo y, en general, las corrientes críticas del sistema penal
prefieren utilizar el término más neutro de «desviación» para referirse de manera unitaria a los diver-
sos problemas de no integración. Sin embargo, desde sus mismas filas se observa que este término tanii-
poco es totalmente neutral. Cfr. BARATTA, Criminología crítica y crítica del derecho penal, México, S. XXl,
1986, págs. 88-91, para quien el etiquetamiento del desviado significa también no neutralidad. Tam-
bién TAYLOR/WALTON/YOUNG, La nueva criminología. Contribución a una teoría social de la conducta des-
viada, ob. cit., págs. 290-294 nos hablan de la influencia de la reacción social sobre la conducta del des-
viado y, por consiguiente, no neutralidad.
110
HULSMAN se preocupa mucho del aspecto terminológico pues considera que el lenguaje uti-
lizado en el sistema penal contiene una carga social que condiciona un tratamiento negativo del pro-
107
POLÍTICA CRIMINAL
No podría negarse que la vulneración del bien jurídico vida es un hecho intolerable
en todas las comunidades, por más primitivas que sean, por lo que no necesitarían
de ninguna formalización para ser totalmente inaceptables y ser consideradas «cri-
men». Lo mismo podría decirse de conductas que no respeten bienes jurídicos que
se consideran fundamentales para la supervivencia y el desarrollo de la Sociedad,
como la libertad, la salud, la libertad sexual, etc. Es cierto que el poder de creación
de delitos que ostenta el Derecho Penal se hace patente en los nuevos delitos, o de-
litos «artificiales» de última generación; pero en lo que respecta a la criminalidad tra-
dicional, al llamado «núcleo duro de la criminalidad» difícilmente podría sostenerse
que es sólo creación del sistema penal. Sin duda, las relaciones entre criminalidad y
Derecho son mucho más complejas y serán desarrolladas cuando se estudie la Cri-
minología.
C) El sistema penal se apropia del conflicto y no deja lugar a soluciones pací-
ficas. Esta crítica era real hace diez o veinte años en que el carácter público del
Derecho Penal era inamovible y el lugar de las víctimas era prácticamente nulo en
el proceso penal. Hoy prácticamente esto ha cambiado. Quizás por los embates del
abolicionismo y la criminología crítica, quizás por la fuerza que ha ido adquiriendo
la victimología en el ámbito del sistema penal, hoy se percibe importantes transfor-
maciones en lo que respecta a la participación e importancia de las víctimas en el
sistema penal. Como se irá desarrollando en diversos apartados, pero que es preciso
ahora señalar, una serie de factores han coadyuvado a que el Derecho Penal no se
haya quedado en ser «la Carta Magna del delincuente», sino que esté configurán-
dose como un sistema de resolución de los conflictos y, por tanto, la(s) víctima(s)
tengan un peso específico en la solución legal. Efectos de esta tendencia son, la impor-
tancia de la reparación civil que se perfila como sanción autónoma, los cambios en el
proceso penal en que la víctima tiene un lugar, como la mediación, la transacción, etc.
En definitiva, como sostiene SILVA SÁNCHEZ m respecto al abolicionismo, «Su
capacidad real de resolución del problema de la criminalidad termina donde comienza
el verdadero núcleo del Derecho Penal». Esto es, la criminalidad violenta, la cri-
minalidad organizada, la criminalidad callejera no se resuelve conciliando al agre-
sor con la víctima como propone HULSMAN. Como dice ZUGALDÍA 112: «El ejem-
blema de la desviación. Según este autor, HULSMAN/BERNAT DE CELIS, Sistema penal y seguridad ciuda-
dana: hacia una alternativa, ob. cit., págs. 84-85: «Las palabras, crimen, criminal, criminalidad, política criminal,
etc. pertenecen al dialecto penal. Ellas reflejan los a priori del sistema punitivo estatal». N o puede de-
jar de observarse el tributo de esta aseveración a las tesis de LUCKMANN, etc., sobre la construcción so-
cial de la realidad.
111
Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, ob. cit., pág. 21.
112
Fundamentos de Derecho Penal (PG). Las teorías de la pena y de la ley penal, ob. cit., pág. 35.
108
CAPÍTULO II. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA POLÍTICA CRIMINAL
pío 113 —realmente "naif" (ingenuo)— refleja, sin embargo, un conflicto social cier-
tamente "mínimo" referente a la protección de un derecho no fundamental de la
persona (vid. art. 33 núm. 1 CE) como es el derecho a la propiedad, por lo que su
filosofía no se puede trasladar, sin más, a otros casos de mayor gravedad. Por poner
sólo un ejemplo de entre los muchos conflictos que pueden afectar de forma grave a
los derechos fundamentales de la persona y de la colectividad, no parece posible re-
solver con "estilo dialogante" el conflicto creado como consecuencia de los "des-
aparecidos" bajo determinadas dictaduras militares». Y, añadiría, como otro caso en
el que difícilmente se puede conciliar autor y víctima, una violación m , un asesi-
nato de un ser querido, etc.
Sin embargo, la crítica teórica más contundente al abolicionismo creo que la ha
hecho FERRAJOLI, cuando dice que peca de un error lógico incontestable: no puede
cuestionarse un concepto teórico porque en la realidad no se da, esto es, no se
puede sostener que el Derecho Penal no puede existir porque en la realidad no está
compliendo con las funciones que dice tener. Esto sería tan absurdo, como sostener
que no debe existir la idea de Democracia, porque todavía no existe verdadera-
mente un país democrático. La crítica de los conceptos del «deber-ser» no puede
cuestionarse por su «ser>115.
Pese a que ya difícilmente pueda seguirse las tendencias abolicionistas, por todos
los cuestionamientos que se le ha hecho (ingenuidad, criticar el «deber-ser» con el
«sen>, falta de pragmatismo ante las nuevas tendencias inflacionistas del Derecho Penal),
no se puede negar que estas corrientes tienen un mérito indiscutible, cual es haber
113
Se refiere al caso que HULSMAN expone en su libro para ejemplificar los distintos tipos de
control social que distingue. Se trata de cinco estudiantes que viven juntos, «en un momento dado
uno de ellos se lanza sobre el televisor y lo rompe, ¿Cómo van a reaccionar sus compañeros? Ninguno
de ellos estará contento como es obvio. Pero cada uno, analizando el suceso a su manera, puede adop-
tar una actitud diferente. El estudiante número 1, declara furioso que él no puede vivir más con el pri-
mero y propone echarlo a la calle (estilo punitivo). El estudiante número 2 declara: de lo que se trata
es de comprar un nuevo aparato de televisión y que él lo pague (estilo compensatorio). El estudiante
número 3 sostiene muy afectado: está seguramente enfermo, hay que ir en busca de un médico para
que lo trate (estilo terapéutico). El estudiante número 4 arguye: creímos entendernos bien, pero pa-
rece que algo no debe marchar adecuadamente en nuestra comunidad y debemos hacer juntos exa-
men de conciencia (estilo dialogante)». HULSMAN/DE CELIS, Sistema penal y seguridad ciudadana: hacia
una alternativa, ob. cit., pág. 89, piensan que esta última actitud es la correcta porque deben buscarse so-'
luciones en el plano distinto al estatal, de manera dialogante, con el fin de llegar a consensos. '
114
Como participante del Encuentro Abolicionista ICOPA (International Conference to Penal
Abolicionism) que se celebró en San José de Costa Rica, en mayo de 1993, pude observar un vídeo
en el que mostraban un acuerdo entre agresor y víctima de una violación. El espectáculo era bastante
patético, no sólo por lo iluso y prácticamente aislado del caso, sino porque se podía observar de ma-
nera bastante forzada de esa «reconciliación».
115
Cfr. FERRAJOLI, «Derecho Penal mínimo», 1986, pág. 34.
109
POLÍTICA CRIMINAL
cuestionado las bases mismas de la legitimidad del Derecho Penal y, por tanto,
impulsar transformaciones importantes en el seno del sistema penal, como son el
cambio de posición de la víctima, las tendencias a tratar de resolver el conflicto social
con soluciones no necesariamente centradas en la pena de cárcel, de cuyo conte-
nido me ocuparé en los siguientes apartados.
El abolicionismo, al llevar el sello de lo utópico, ha encandilado a todos aque-
llos que mantienen una actitud crítica frente al sistema penal 116 , por lo que a pesar
de sus deficiencias, debe reconocérsele, dentro de una perspectiva histórica, como
una las corrientes de este final de siglo que ha fomentado cambios trascendentales
en el sistema penal. Su actitud «negativista» frente a las instancias de control social
formales como son el proceso penal, los jueces, policías, etc., si bien le ha servido
para granjearse las críticas más feroces de los penalistas, conlleva un aspecto tremen-
damente positivo, cual es la creencia en una sociedad más justa, en la autorrealiza-
ción del hombre, de todo hombre, que, como perspectiva metodológica debe resca-
tarse por todos aquellos que creemos en que la función social del Derecho Penal debe
ser la resolución de los conflictos sociales, para favorecer una Sociedad mejor 117 .
Pero no podemos caer en la ingenuidad abolicionista y creer que se puede
prescindir del Derecho Penal, porque la experiencia histórica nos demuestra que
tenemos Derecho Penal para rato y porque quizás, no sea posible vivir en Socie-
dad sin un instrumento de control social 118, por lo que, como sostiene M U Ñ O Z
119
CONDE , «En tanto exista el Derecho Penal, será precisa una actividad que se
ocupe de él, de interpretarlo, de sistematizarlo y de controlarlo. Aun admitiendo que
116
Señalando los aspectos positivos del abolicionismo, Vid. DEMETRIO CRESPO, «El pensamiento
abolicionista», oh cit., pág. 50: «Desde mi punto de vista el abolicionismo apunta en la dirección deseada
y correcta. Me parece que las críticas generales esgrimidas en su contra se deben a la no comprensión,
o en todo caso, al rechazo, de su fundamento metodológico y de la estrategia política adoptada. N o
se puede negar que los valores de la radicalidad (entendida como ir "a la raíz"), la utopía (como ho-
rizonte de lo que "debe ser"), el humanismo (que no humanitarismo o "paternalismo ético") y la so-
lidaridad en los que se basa el movimiento abolicionista, tienen un contenido positivo».
117
En este sentido también DEMETRIO CRESPO, «El pensamiento abolicionista», oh cit., pág. 38,
donde habla de su «permanente potencial progresista», porque, según este autor, desde la perspectiva
de la teoría del conocimiento, la teoría abolicionista no parte de un concepto positivista de verdad,
sino que su metodología es la crítica permanente de lo que está mal, sin pretender en ningún mo-
mento una reconciliación entre el intelecto y el statu quo.
118
El control social hoy es un instrumento irrenunciable para la socialización del individuo. Cfr.
HASSEMER, Fundamentos de Derecho Penal, trad. de Muñoz Conde/Arroyo, Barcelona, Bosch, 1984,
pág. 390 y ROXIN, Iniciación al Derecho Penal de Hoy, trad., introducción y notas de Muñoz Conde y
Luzón Peña, Univ. de Sevilla, 1981, pág. 122.
119
«Adiciones», en JESCHECK, Tratado de Derecho Penal. PG, trad. de Mir Puig y Muñoz Conde,
Barcelona, Bosch, 1981,Vol. I, pág. 65.
110
CAPÍTULO II. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA POLÍTICA CRIMINAL
el Derecho Penal sea un Derecho clasista y precisamente por eso, debe ser bien aco-
gido todo lo que signifique limpiarlo y controlarlo en beneficio de una mejor y más
democrática convivencia.
En definitiva, pese a que no se puede probar los éxitos de la prevención general,
ni de la prevención especial, porque sigue existiendo criminalidad y reincidencia,
no es posible prever en el futuro la desaparición del sistema penal, por lo menos a
corto y mediano plazo. Siempre está latente la utopía humanista de «un mundo me-
jor», donde todos los hombres tengan sus medios de vida y no fuera necesaria la
criminalidad. Pero la experiencia histórica nos ha demostrado que la desviación
social —y con ella, la criminalidad— es consustancial a todo sistema social, pues la
dinámica social hace que vayan cambiando las conductas intolerables120 y siempre
existirán conductas que se aparten de los patrones dominantes, a los que se le apli-
cará sanciones 121. Que éstas sean «penales», «administrativas» o lleven otros adjetivos,
es una discusión del ¿cómo?, pero no del ¿qué? 122 En suma, la necesidad de un
aparato sancionatorio público para proteger los intereses fundamentales del
individuo, de la Sociedad, del Estado, de la Federación de Estados, parece un hecho
incontestable por mucho tiempo aún.
120
Ya se habla de una «criminalidad de la pobreza», cuando grandes capas de la población su-
fren miserias; y, una «criminalidad del bienestar», cuando la mayoría vive en buenas condiciones eco-
nómicas. Cfr. RoxiN, «El desarrollo del Derecho Penal en el siguiente siglo», en Dogmática penal y
PC, trad. de Abasto Vázquez, Lima, IDEMSA, 1998, pág. 443.
121
Precisamente uno de los aportes más importantes de DURKHEIM en su estudio sobre el sui-
cidio, es el haber demostrado que la división del trabajo propio de la sociedad industrial propicia una
autonomía creciente de las personas. Este proceso que llama anomia, es el resultante de la complejiza-
ción de las sociedades en las que no es posible hablar de consensos absolutos, ni se puede contar con
la colaboración voluntaria de los miembros de la Comunidad, sino que, por el contrario, funciona de
acuerdo a un consenso sobre unos valores, unos modelos determinados y, requiere, por tanto, un cierto
control social, es decir, de un aparato de sanciones positivas y negativas para lograr la conformidad.
Cfr. ROCHER, Introducción a la Sociología General, Barcelona, Ed. Herder, 1970, 7.a ed., pág. 241. Ade-
más, el desarrollo social ha demostrado que en casi todas las sociedades y más en las sociedades abier-
tas, las nuevas generaciones plantean problemas de acatamiento y de socialización, dentro del orden
institucional, requiere que se establezcan sanciones. Cfr. BERGER/LUCKMANN, La construcción social de
la realidad, oh cit., pág. 85. Hay que señalar que a partir de esta constatación, se ha desarrollado la idea
del fin de prevención general posititiva de la pena, como enfoque post-industrial del fenómeno de la
criminalidad. Así, críticamente, PAVARINI, Control y dominación. Teorías criminológicas burguesas y proyecto
hegemónico, oh cit., pág. 57, para quien: «El delito como natural y necesario, provocando y estimular/do
la reacción social, estabiliza y mantiene vivo el sentimiento colectivo que mantiene entre los asociados la con-
formidad a las normas y al mismo tiempo ejercita una acción directa en el desarrollo ético de la sociedad».
122
Cfr. RoxiN, «El desarrollo del Derecho Penal en el siguiente siglo», en oh cit., pág. 443, para
quien está claro que en el futuro se mantendrá la necesidad del Derecho Penal. Con sus propias pala-
bras: «Las circunstancias sociales determinan más el "cómo" (la forma) que el "sí" (la existencia misma
de la criminalidad)».
111
POLÍTICA CRIMINAL CAPÍTULO II. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA POLÍTICA CRIMINAL

8.6. Concepciones actuales del delito Se asiste a lo que se denominó la «despedida de KANT y HEGEL» 125, cuyo retribu-
cionismo tanta influencia había tenido en Alemania con Binding, y también con el
Dos son los hechos fundamentales que marcan el desarrollo de la etapa actual
propio WELZEL. Desde entonces, el Derecho Penal estará presidido por la preven-
de la concepción del delito: la publicación del Proyecto Alternativo alemán de 1966
ción general y especial de los fines de la pena, dando algunos autores énfasis a la pri-
y la edición del «Sistema penal y política criminal» de ROXIN en 1970.
mera o a la segunda.
A partir de los años 50 se produce un movimiento de reforma de la legislación
Uno de los principales impulsores de este movimiento de reforma enmarcado
penal en los países europeos, pues la mayoría de códigos penales respondían al ideal
en el Proyecto Alternativo de 1966, fue ROXIN. Este Prof. alemán diseñó todo un
de la Escuela Clásica del Estado Liberal. El nuevo modelo de Estado intervencio-
sistema de la teoría del delito, en el cual cada categoría estuviera presidida por las
nista hacía acuciante la necesidad de contar con un nuevo instrumento penal para
consideraciones políticocriminales del fin al que pretenden servir en la Sociedad,-en
hacer frente a la criminalidad. También, como se desarrolló en el apartado anterior,
su «Política Criminal y sistema del Derecho Penal» de 1970, ROXIN, desarrollando
el Estado se comprometía más decididamente en intervenir en los desequilibrios so-
las perspectivas axiológicas del Neokantismo y la orientación al fin político-criminal
ciales, con lo cual la lucha contra la delincuencia, en sus diferentes nuevos ámbitos
de V O N LISZT. ES decir, considera que las estructuras jurídicas son construcciones
como el económico, tenía que ser contrarrestada con nuevas herramientas. La
valorativas orientadas por el fin político-criminal al cual se deben, pero con el ob-
necesidad de contar con nuevos códigos penales era insoslayable. Como sostienen
123 jeto de no caer en el relativismo axiológico del Neokantismo, sostiene que estas es-
BERDUGO/ARROYO/GARCÍA RIVAS/FERRÉ OLIVÉ/SERRANO PIEDECASAS : «La
tructuras jurídicas responden, tienen como sustento, el conflicto social subyacente
experiencia pone de relieve que los momentos históricos de reforma de la legisla-
que se pretende resolver. Así, detrás de cada categoría hay una función políticocri-
ción son especialmente favorables para que el jurista abandone el estricto campo de
minal: detrás de la tipicidad está la vigencia del principio de legalidad, detrás de la
estudio de los preceptos y se plantee la validez de los mismos frente a las nuevas
antijuricidad está la resolución de un conflicto de intereses y detrás de la culpabili-
condiciones».
dad está el fin de prevención general de la pena 126.
Se produce en Alemania una inminente preocupación por la Política Criminal
Esta caracterización que muestra los rasgos fundamentales del desarrollo de la
tras el debate originado por la expedición del Proyecto Oficial de CP de 1962 y el
dogmática alemana de los últimos tiempos, determinan que nos hallemos a partir
Proyecto Alternativo de 1966, considerado éste como una respuesta moderna de los
de los años 60 en una fase de signo ecléctico. Porque no se puede considerar
jóvenes y vigorosos penalistas de entonces. La elaboración de un nuevo código da
como objeto de estudio de nuestra ciencia el Derecho positivo como en el Positi-
lugar necesariamente al replanteamiento de ciertos temas sobre el delito y la res-
vismo, ni la esfera axiológica como en el Neokantismo, tampoco se puede sostener
ponsabilidad penal: ¿Qué conductas penar? ¿Cómo penarlas? y ¿Por qué penarlas?
un predominio de la esfera de los elementos ontológicos, como en el Finalismo.
Siendo quizás ésta última la que preside las anteriores. Es decir, inevitablemente se
Siguiendo a SILVA, hay que señalar que en la «dogmática dominante en la actuali-
presentan cuestiones de legitimación y fines del Derecho Penal, por lo que la Política
dad, se suman sin demasiado orden consideraciones axiológicas —de indudable
Criminal, en tanto disciplina que se pronuncia por los fines de la intervención penal,
influencia neokantiana—, una pura tópica de soluciones ad-hoc, cuyo origen cabe
tiene un lugar central. El nuevo movimiento de reforma alemán está marcado por
atribuir a la crítica contra la dogmática (en realidad, a la crítica contra la dogmática
dos aspectos centrales que denotan una cierta «vuelta a V O N LISZT»: la preocupa-
deductivo-abstracta), algunas referencias ontológicas y postulados poHticocrirninales»127.
ción por los bienes jurídicos como límites a la intervención del Estado y la culpa-
bilidad marcada por la prevención, con un énfasis mayor de la prevención especial124. Asistimos, entonces, a una comprensión del fenómeno del delito de una manera
Esta reforma penal viene presidida por el pensamiento preventivo, por la nece- pluridimensional y no unívoca como preconizaban las corrientes metodológicas
sidad de orientar a fines sociales la pena, cuya única legitimación puede encontrarse
12D
en «una amarga necesidad en una sociedad de seres imperfectos como son los hombres». ES clásico el artículo de KLUG «Abscheid von Kant und Hegel» en Baumann (Hrgs.), Pro-
grammjür ein núes Strafgesetzbuch, 1968.
126
ROXIN, Política Criminal y sistema del Derecho Penal, trad. e introducción de Muñoz Conde,
123
B E R D U G O / A R R O Y O / G A R C Í A RIVAS/FERRÉ O L I V É / S E R R A N O PIEDECASAS, Lecríones de Dere- Barcelona, Bosch, 1972, págs. 40-41.
127
cho Penal, ob. cit., pág. 82. Op. ult. cit., pág. 63. Hay que destacar que este autor señala el período actual, como periodo de
124
Cfr. ROXIN, «Franz von Liszt y la concepción político criminal del Proyecto Alternativo», ob. transición, quizás porque considere que el eclecticismo debe decantarse por el predominio de una
cit., págs. 37 y ss. orientación metodológica.

112 113
POLÍTICA CRIMINAL
anteriores. Nos acercamos al ideal defendido porVon Liszt de delinear una ciencia
total del Derecho Penal en la que tengan cabida consideraciones empíricas prove-
nientes de las ciencias sociales como la Criminología y consideraciones valorativas
como la Política Criminal que se ocupa de orientar los fines a valores. Inevitable-
mente se tiene que desembocar en un dualismo metodológico, combinación de
pensamiento problema y pensamiento sistema, deducción e inducción, compren-
sión objetiva y subjetiva a la vez del objeto, el cual es pues pluridimensional, sólo
puede ser aprehendido de una manera interdisciplinar.
Dentro de este eclecticismo metodológico hay dos constantes que merecen ser
señaladas: la referencia teleológica y la consiguiente tendencia a la normativización
de los conceptos jurídico-penales.
8.6.1. La referencia teleológica
Hay que señalar que esos dos rasgos fundamentales, son expresión de síntesis de
lo más acabado de las distintas corrientes de pensamiento que se han ido suce-
diendo a lo largo de la Historia y que antes hemos estudiado. Si es posible rescatar
de todas las corrientes anteriores algo positivo, se puede sostener que sería del Posi-
tivismo el reconocimiento del principio de legalidad como garantía y la necesidad
de construir un sistema, del Neokantismo la necesaria referencia a valores de todo
saber social como lo es el Derecho Penal y del Finalismo el anclaje en la realidad
que hay más allá de la norma a la cual se debe. Pues todos estos elementos han preten-
dido ser integrados en el pensamiento teleológico o Zweckrationalismus.
Siguiendo a SHÜNEMANN 128 puede sostenerse que «el razonamiento sistemático
teleológico... se caracteriza por un total alejamiento del razonamiento lógico-obje-
tivo del finalismo y debe contemplarse como un desarrollo ulterior del neokantismo. En
efecto, el moderno pensamiento teleológico tiene en común con aquella corriente
la deducción de los diferentes niveles sistemáticos de los valores y fines que desem-
peñan el papel rector. Sin embargo, se diferencia sustancialmente de la misma por
la superación del relativismo axiológico mediante una diferencia exhaustiva, apo-
yada en las ciencias sociales, del yira de prevención, que constituye hoy el valor rector,
reconocido de modo general».
8.6.2. La normativización de los conceptos
De otro lado, un sistema teleológico necesariamente tiene que converger en
una normativización de los conceptos, porque éstos están fundamentados no en la
128
«Introducción al pensamiento sistemático en Derecho Penal», en El sistema moderno del Dere-
cho Penal: cuestiones fundamentales, Introducción, traducción y notas de Silva Sánchez, Madrid, Tecnos,
1991,pág.67.
114
CAPÍTULO II. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA POLÍTICA CRIMINAL
esfera ontológica, sino en su orientación a fines. Como ha puesto de manifiesto
129
NEUMANN , la orientación político-criminal hacia el fin de la prevención de la
dogmática jurídico-penal exige que el jurista pueda disponer de conceptos flexibles,
conceptos que sólo pueden ser normativos, pues los ontológicos se caracterizan preci-
samente por la sumisión a la «naturaleza de las cosas» que exigen por parte del dog-
mático. Recíprocamente la normativización de los conceptos exige un punto de re-
ferencia para la atribución a los mismos de un contenido valorativo, algo que podría
convertirse en procedimiento tautológico si no se atiende a los fines del Derecho
Penal.
Pero la orientación teleológica, la cierta flexibilidad de los conceptos a los fi-
nes sociales, no impide entender el Derecho Penal como un sistema. La cons-
trucción de un sistema es tarea irrenunciable de toda disciplina que pretenda te-
ner validez científica, como lo es la dogmática penal y se pretende que sea la
Política Criminal (Vid. más ampliamente Cap. IV, epígrafe 1). Aquí corresponde
llamar la atención sobre la idea de que, el aporte más importante del Positivismo
ha sido la irrenunciabilidad a la construcción sistemática, esto es, a la nece-
sidad de un cierto orden lógico en la elaboración de las categorías jurídicas que
componen el delito, orden lógico que sirve para determinar la validez del razona-
miento jurídico-penal, lo cual constituye en sí mismo una garantía 130. El aspecto
garantista de la dogmática ha sido rescatado de manera incontestable en nuestro
medio por GIMBERNAT en su clásico artículo «¿Tiene un futuro la dogmática ju-
rídico-penal?», pero también en «El sistema del Derecho Penal en la actualidad»,
publicados en 1976 131. Con sus palabras: «La dogmática... hace posible... al señalar
límites y definir conceptos, una aplicación segura y calculable del Derecho Penal,
hace posible sustraerle a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisación.
Cuanto menos desarrollada esté una dogmática, más imprevisible será la decisión
de los tribunales, más dependerán del azar y de factores incontrolables la condena
o la absolución»132.
En España las corrientes funcionalistas también son predominantes. Corres-
ponde señalar dentro de este pensamiento al propio GIMBERNAT, M U Ñ O Z CONDE,
129
«Neue Entwicklungen im Bereich der Argumentationsmuster zur Begründund oder
zum Ausschluss strafrechtlicherVerantwortlichkeit», en ZStW, n.° 99, 1987, págs. 568, 570, 572
y 573.
130
Sin ánimo de agotar el tema, pues como se ha dicho, se desarrollará más en su momento, valga
anotar esta frase de SHÜNEMANN: «Si el sistema resulta imprescindible, ello se debe a que sólo él pro-
porciona el baremo para descubrir y corregir la plural casuística de los problemas concretos», en del
mismo, «Prólogo a la edición española», ob. cit., pág. 27.
131
En GIMBERNAT, Estudios de Derecho Penal, Madrid, Ed. Civitas, 1981, 2.a ed.
132
«¿Tiene un futuro la dogmática jurídicopenal?», ob. cit., pág. 126.
115
POLÍTICA CRIMINAL
M I R PUIG, SILVA SÁNCHEZ, BERDUGO, ARROYO, TERRADILLOS, GARCÍA ARAN, etc.
Todos ellos consideran que las categorías penales deben funcionalizarse a los fines
del Derecho Penal, cuales son la motivación de las normas penales y la protección de
bienes jurídicos. Evidentemente cada autor puede admitir ciertas matizaciones de
ideas no compartibles por los demás 133 , pero en todos ellos el signo común es la
orientación del sistema a consideraciones políticocriminales.
Una vez destacados los aspectos sistemático, teleológico, normativizado y preven-
tivo del Funcionalismo moderno predominante hoy en el Derecho Penal, corres-
ponde analizar los rasgos característicos de las dos corrientes más importantes que
se desarrollan en Alemania, y lideran ROXIN yjAKOBS 134, porque ellas han marcado
adhesiones y detracciones en nuestro medio y sirven de paradigma de referencia por
las pretensiones ambas de constituir un sistema propio.
8.6.3. El Funcionalismo moderado de ROXIN
Desde que en 1970 ROXIN publicara su «Política Criminal y sistema del Dere-
cho Penal», él y sus discípulos SHÜNEMANN, RUDOLPHI, AMELUG, WOLTER y
ACHENBACH, se dedicaron a reconstruir las categorías de la tipicidad, antijuricidad
y culpabilidad a partir de los lincamientos que estableció su Maestro, esto es, orien-
tándolas a los fines del Derecho Penal.
El fundamento de la postura de ROXIN consiste en el intento de superar el dua-
lismo metódico de VON LISZT entre dogmática y política criminal, haciendo que se
enriquezca la primera con las aportaciones de la segunda. Con sus propias palabras:
«El camino acertado sólo puede consistir en dejar penetrar las decisiones valorati-
vas político-criminales en el sistema del derecho penal» 135. En otra parte añade: «las
concretas categorías del delito —tipicidad, antijuricidad y culpabilidad— deben sis-
133
Unos pondrán énfasis en la función de motivación, otros en la función de protección de
bienes jurídicos; unos pondrán el acento en el injusto en el desvalor de acción, otros en el desvalor del
resultado; unos sostendrán la teoría de los elementos negativos del tipo, etc., etc.
134
Es evidente que estos no son todos los penalistas destacados del Derecho Penal alemán que
han influido en el pensamiento penal español, pues habría que destacar a TIEDEMANN y HASSEMER
dentro del Funcionalismo y a HlRSCH, por el Finalismo, quienes siendo contemporáneos y desarro-
llando una labor independiente de los citados, no se han propuesto como ellos realizar una recons-
trucción de la teoría del delito, de acuerdo a sus presupuestos, sino que han realizado aportes puntua-
les, también fundamentales, a la Ciencia penal. JESCHECK, en cambio, se sitúa dentro de los
planteamientos más tradicionales de la dogmática conceptualista. Para él el núcleo esencial de la dog-
mática jurídico-penal es la Ley penal que constituye su fundamento y límite. Cfr.jESCHECK, Tratado de
Derecho Penal. PG, Vol. I, pág. 58.
13 L
- ' ROXIN, Política Criminal y sistema del Derecho Penal, ob. cit., pág. 30.
116
CAPÍTULO II. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA POLÍTICA CRIMINAL
tematizarse, desarrollarse y contemplarse desde un principio bajo el prisma de su
función político-criminal» 136. De esta manera la Política Criminal cumple una fun-
ción de límite interno de la dogmática, postulando así una dogmática que cons-
tituya un sistema abierto a los problemas que debe resolver, para lo cual tiene que
recibir las valoraciones políticocriminales.
Esta postura es fértil en soluciones y en aportar herramientas concretas para
resolver los problemas que se le presentan al Derecho Penal. ROXIN propugna un
programa para abordar el fenómeno de la criminalidad en el cual exista una conci-
liación entre dogmática penal y Política Criminal. Como sostiene su discípulo SHÜ-
137
NEMANN . «ROXIN parte de las tres exigencias fundamentales que cabe dirigir a
un sistema fructífero, a saber, orden conceptual y claridad, referencia a la realidad y
orientación a las finalidades políticocriminales». Esto significa llevar a cabo la uni-
dad sistemática del Derecho Penal y la Política Criminal en una ciencia totaliza-
dora donde se acoge los problemas de la realidad social a la cual se debe, en muy
similar sentido al progugnado por VON LISZT 138. ES por eso que hoy se habla de
una vuelta a VON LISZT 139, porque él ya inició el camino de la mirada hacia la re-
alidad sin desconocer que estamos ante una ciencia valorativa. El ya intuía que la
Política Criminal y la Criminología eran disciplinas que podían y debían aportar
datos al Derecho Penal. La deficiencia de la teoría de VON LISZT de no llegar a con-
cretizar cómo se hace ese paso de la realidad a la valoración, es superada por ROXIN
para quien las valoraciones políticocriminales constituyen el fundamento y el límite
de la intervención penal, es decir, son componentes intrasistemáticos del sistema pe-
nal que no sólo dan contenido a las categorías del delito, sino también constituyen
su fin y límite 140.
ROXIN llega a sistematizar un pensamiento penal que viene a retomar lo mejor
de las ideas de VON LISZT y del Neokantismo: el tomar de la realidad del «ser» la
problemática a resolver y, como el Derecho Penal es una ciencia valorativa, pasarlas
136
ROXIN, Política Criminal y sistema del Derecho Penal, ob. cit., pág. 40.
137
«Introducción al razonamiento sistemático en Derecho Penal», ob. cit., págs. 63 y 64.
138
Aunque como vimos más arriba, V O N LISZT no logró explicar cómo se hacía esta vinculación.
139
Una vuelta que empieza con la publicación del Proyecto Alternativo alemán en 1966, pues
el propio ROXIN lo denomina así: ROXIN, «FranzVon Liszt y la concepción políticocriminal del Pro-
yecto Alternativo», ob. cit., págs. 37 y ss. Pero para ZUGALDÍA («¿Otra vez la vuelta a Von Liszt?», oh cit.,
pág. 33) cabría hablar actualmente de una «segunda vuelta a Von Liszt» para designar la metodología
penal idónea para hacer frente a la teoría de la prevención general positiva que se ha ido imponiendo
en los últimos tiempos. Pero de esto ya me ocuparé más adelante.
140
Debe matizarse que también para V O N LISZT las ideas de fin y límite son componentes que
dan fundamento al Derecho Penal, pero él no llega a diseñar una elaboración sistemática de la teoría
del delito que denote dichos contenidos, como sí lo hace Roxin. Cfr. ZUGALDÍA, «¿Otra vez la vuelta
117
POLÍTICA CRIMINAL
por el tamiz de las valoraciones políticocriminales (el «deber sen>). De esta manera
el eje del conocimiento se desplaza a dichas valoraciones políticocriminales, que
servirán de legitimación de la intervención penal. Determinar cuáles son los cri-
terios valorativos determinantes que justifiquen qué conductas deben ser san-
cionadas con una pena y cuáles son las características mínimas que debe reunir una
persona para ser considerada sujeto de imputación penal, es el meollo del asunto.
No se trata de referencias simplemente ontológicas, ni de valoraciones exentas de
referencia a la realidad, se trata de una síntesis entre realidad y valor, entre la esfera
descriptiva y la esfera prescriptiva, entre el «sen> y el «deber sen>.
La corriente iniciada por ROXIN y seguida en nuestro medio por un número
creciente de penalistas141, responde no sólo al momento de desarrollo del Estado
social en el que se impone un Derecho funcional a la resolución de los problemas
más acuciantes de la realidad social, entre los que se encuentra la criminalidad, sino
que también se conjuga con el estadio actual del conocimiento científico en el que
se demanda efectividad a las ciencias del hombre, como lo es el Derecho Penal. Un
Derecho Penal que mirase al pasado como el pensamiento retributivo, no puede
justificar la existencia y la validez del Derecho Penal como ciencia de la Sociedad.
En cambio, la pena para ser justa debe ser necesaria, útil y tener un fin social.
RoxiN rescata las palabras de V O N LISZT: «La vinculación total del poder de impo-
ner penas a la idea del fin es ideal de la Justicia penal... únicamente la pena necesa-
ria es la pena justa» 142. Se impone pues el fin preventivo del Derecho Penal: pre-
venir conductas que lesionan bienes jurídicos.
Sobre los efectos de este programa de ROXIN y sus implicancias en la ciencia
del Derecho Penal, seguiremos hablando en otros apartados.
8.6.4. El Funcionalismo radical dejAKOBS
Dentro de las corrientes teleológico-funcionalistas imperantes en Alemania des-
taca la obra del Prof. de Berlín Günther JAKOBS. Este autor ya en el Prólogo de su
Tratado (1983) anuncia su programa de Derecho Penal: «Si se parte de la misión del
a Von Liszt?», ob. cit., pág. 36: «para Von Liszt la idea de "Derecho Penal" y la idea de "límite" confor-
man una unidad ya que "el poder penal del Estado se transforma en Derecho Penal a través de su pro-
pia limitación"».
141
En contra BACIGALUPO, Delito y punibilidad, págs. 33 y 34, para quien «la vinculación de este
criterio con los conocimientos de las ciencias empíricas de la criminalidad y la poca capacidad de és-
tas en la actualidad para pronosticar resultados concretos», harían poco fiable esta referencia a la reali-
dad. En sentido similiar COBO/VIVES, Derecho Penal, Valencia,Tirant lo Blanch, G, 2.a ed., pág. 89 quie-
nes entienden que «la dogmática reclama un fundamento valorativo absoluto, precisamente para poder
llevar a cabo la tarea de crítica social» que le corresponde.
142
La idea delfín en Derecho Penal, ob. cit., pág. 78.
118
CAPÍTULO II. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA POLÍTICA CRIMINAL
Derecho Penal y no de la esencia (o de las estructuras) de objetos de la Dogmática
penal, ello conduce a una (re)normativización de los conceptos» 143.
JAKOBS en contraposición con el ontologismo Welzeliano y «el relativismo» que
achaca a los planteamientos del Funcionalismo de ROXIN y HASSEMER, funcionaliza
todos los conceptos del Derecho Penal, al que cree él, es el fin último de la misión
del Derecho Penal: la prevención general positiva, la estabilización de la norma
penal violada con el delito. Siguiendo los postulados de la Sociología de Sistemas
de LUHMANN, esto es, entendiendo que la Sociedad es un todo, un sistema en el cual
los elementos singulares (subsistemas) desempeñan determinadas funciones, busca
un replanteamiento metodológico del Derecho Penal vigente, proponiendo siste-
matizar toda la teoría del delito orientándolo al fin de la prevención general positiva.
Es momento de retomar las ideas expuestas sobre el Funcionalismo Socioló-
gico, porque Jakobs parte de él para fundamentar que el fin último del Derecho
Penal es la estabilización del sistema social. Como describe R O C H E R 144, el punto
de partida de esta corriente sociológica es el reconocimiento de la Sociedad como
sistema de interacción y comunicación. La sociedad funciona según una serie
de expectativas recíprocas: las maneras de obrar, de pensar, de sentir son coercitivas
porque se presentan bajo la forma de reglas, de normas en las que debemos inspi-
rarnos para encauzar y orientar nuestra acción social. Así si ego puede percibir las
expectativas de cúter, si puede responder a ellas de una manera que satisfaga a alter,
es porque ego y alter se refieren a unas normas conocidas y aceptadas por ambos. La
relación interpersonal y la interacción resultante sólo son posibles cuando unas
normas son conocidas y aceptadas por todas las personas afectadas y cuando cada
persona orienta su acción con respecto a los demás a la luz de esas reglas.
Como JAKOBS bien lo ha descrito, su obra es una «teoría de la imputación pe-
nal», es decir, una obra que sistematiza todos los conceptos del Derecho Penal fun-
cionalizándolos de acuerdo con su concepción de función social, que él considera
que es la estabilización de las normas en el sistema social, estableciendo como crite-
rios de imputación determinantes la infracción de la norma como infracción de las
expectativas sociales.
Una concepción que se fundamente en el fin último de la estabilización de la
norma jurídico-penal, en tanto expresión de una infracción de las expectativas so-
ciales, es susceptible de serias críticas desde planteamientos garantistas y críticos como
los que se asume. ¡
143
«Prólogo a la primera edición», Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputa-
ción, ob. cit., pág. IX.
144
Introducción a la Sociología General, ob. cit., pág. 39.
119
 POLÍTICA CRIMINAL
En primer lugar, se puede cuestionar los puntos de partida de los cuales JAKOBS
parte. La doctrina de la prevención general positiva, también llamada «estabiliza-
dora» o «integradora» dispone que la pena no sólo tiene un efecto negativo de
coerción o intimidación, sino también positivo, configurador, orientador de las nor-
mas sociales de conducta de los individuos. Con palabras de SILVA SÁNCHEZ 145 se
puede afirmar: «lo significativo no es que se adviertan tales efectos, sobre cuya exis-
tencia en el plano empírico existen probablemente pocas dudas. Lo importante es
la trascendencia que se atribuye a esos efectos en el plano del deber-ser: esto es, si
se funda en ellos o no la legitimación de la intervención del Derecho Penal». En
definitiva, está claro que el Derecho Penal a largo plazo tiene funciones estabiliza-
doras de las costumbres, normas sociales, expectativas de los individuos, pero cosa
distinta es legitimar y fundamentar toda la construcción del sistema penal en dicha
función, porque es legitimar la intervención penal para fomentar el consenso social
y sancionar el disenso. Como más arriba se dijo, una cuestión es reconocer que en
las relaciones sociales hay una serie de expectativas sociales que todos estamos inte-
resados en que se cumplan para el buen funcionamiento de la Sociedad, pero algo
diferente es desarrollar un sistema de conocimiento que pretende ser científico,
donde se construya toda la argumentación epistemológica a partir de una función que
es en sí conservadora de la realidad y acrítica como es la función social de conseguir
el consenso 146.
En segundo término, la teoría de la imputación de JAKOBS adolece de un fallo
lógico tantas veces denunciado en la ciencia penal, llamado falacia normativista,
pretender fundamentar el «deber sen> en el ser, es decir, cae en un voluntarismo cien-
tífico sosteniendo que aquello que la intervención penal debe ser, es aquello que su-
cede en la realidad del ser. La referencia total a valores de afirmar el consenso social
(la integración o estabilización social) que, aunque sean sociales, son siempre cuestio-
nables y rebatibles, hacen de esta teoría blanco fácil de los cuestionamientos que entien-
den que la Sociedad en que vivimos no es un non plus ultra y por lo tanto no puede
servir de modelo ideal. Al no poder definir racionalmente cuáles son las caracterís-
ticas de ese sistema social ideal hacia el cual se funcionaliza toda su teoría, JAKOBS
extrae sus concepciones de las funciones del sistema social considerado en abstracto,
de manera que su concepción del Derecho Penal es compatible con los intereses de
145
Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, ob. cit., pág. 228.
146
Y quizás aquí estén detrás consideraciones ideológicas previas inconciliables: aquellos que es-
tán de acuerdo con el funcionamiento de la sociedad tal y cual se desarrolla en estos momentos y no
la cuestionan (conservadurismo) y aquellos que no se encuentran conformes con la Sociedad y plan-
tean cambios sociales enmarcados en el ideal del Estado de Derecho y sus paradigmas los derechos
fundamentales (progresistas o críticos). Indudablemente me alineo con este grupo de personas.
120
CAPÍTULO II. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA POLÍTICA CRIMINAL
cualquier Política Criminal y la asunción de cualquier reforma o modernización de
ese Derecho 147.
La excesiva formalización o normativización de los conceptos en el sistema de
JAKOBS deja sin contenidos claros las categorías del delito que, durante siglos se han
ido configurando con contenido garantista, donde cualquier contenido cabe 148,
pues cualquier argumentación puede ser reconducible al fin de estabilización de la
norma. Por ello, bien dice SHÜNEMANN 149 que la teoría de JAKOBS conduce a un sis-
tema cerrado en el que inevitablemente se produce una argumentación tautológica
o circular (se imputa porque es necesaria para estabilizar la norma; es necesario es-
tabilizar la norma por eso se imputa 150 ), lo cual a la postre conduce a que las cate-
gorías sean rellenadas con el puro decisionismo. Se pierde así todo contenido ga-
rantista de límites a la intervención penal de las categorías del delito.
El funcionalimo normativista de JAKOBS a la postre viene a convertirse en un
neo-positivismo, es decir, al igual que la teoría pura del Derecho de KELSEN, propugna
la fundamentación del sistema jurídico en la norma jurídica 151, pues para él ésta es
expresión de la interacción entre los sistemas jurídicos y social. Con ello se da carta de
naturaleza a un Derecho Penal que intenta proyectarse en el fuero interno de los ciu-
dadanos, tratando de fomentar un convencimiento acrítico y finalmente la «fidelidad al
Derecho» 152, leyéndose también la fidelidad a la Sociedad que crea la norma, sin po-
sibilidad alguna de cuestionamiento. Ello porque se da por sentado un contenido prác-
ticamente absoluto del sistema social, en el cual prima el consenso y no las posturas di-
sidentes, un sistema social en abstracto que le sirve de paradigma como «debe sen>153.
Se asigna al Derecho Penal la misión de reforzar la conciencia jurídica de la Co-
147
El propio JAKOBS afirma: «La decisión acerca de si se trata de un proceso de criminalización
excesivo e innecesario, o, por el contrario, de la necesaria defensa de lo nuclear es puramente política,
pero no jurídico-penal». Vid. JAKOBS, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho Penal funcio-
nal, ob. cit., pág. 40.
148
Por ejemplo JAKOBS, incansable crítico de la función de protección de bienes jurídicos, por-
que a su parecer cualquier objeto podría ser fundamentado para llenar ese contenido, considera que
dicha función debe ser entendida como la protección de «la firmeza de las expectativas normativas
esenciales frente a la decepción». Vid. del mismo, Tratado de Derecho Penal. Parte General, ob. cit., pág. 45.
149
Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico-penal alemana, ob. cit., págs. 46 y 47.
150
Así el concepto de culpabilidad, despojado de toda idea de poder actuar de otro modo, es el
resultado de la imputación jurídico-penal, de modo que la culpabiliad se explica por la imputación j u -
rídico penal y la imputación por la culpabilidad. Cfr. SHÜNEMANN, Consideraciones críticas sobre la situa-
ción espiritual de la ciencia jurídico-penal alemana, ob. cit., págs. 46 y 47.
151
JAKOBS, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho Penalfuncional, ob. cit., pág. 15, donde
dice que su sistema «está orientado a garantizar la identidad normativa, la Constitución y la Sociedad».
152
Cfr. en similar sentido SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, ob. cit., pág. 231.
153
Cfr. SHÜNEMANN, Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico-penal ale-
mana, ob. cit., pág. 47.
121
POLÍTICA CRIMINAL
munidad y su disposición para cumplir las normas, propiciando que la imposición
de la sanción al infractor de la sanción sea sentida como «justa» 154 por toda la co-
lectividad. Un Derecho Penal que sanciona al desviado para reforzar y cohesionar
a los demás miembros de la Sociedad 155 no es tolerable, a mi parecer, en un Estado
social y democrático de Derecho en el que su fundamento jurídico está en la dig-
nidad de toda persona y en el pluralismo ideológico que se debe respetar.
De otro lado, la funcionalización del sistema penal hacia el fin de prevención
general positiva propicia también un neo-retribucionismo, porque en ella se
rememoran las tesis retribucionistas al auspiciar como fin último de la pena la fide-
lidad al Derecho, en tanto que sanción «justa», en sentido muy similar a los plantea-
miento de KANT y HEGEL. Considerar la Justicia de la imposición de la sanción en
la afirmación del Derecho, se asemeja mucho al razonamiento de HEGEL: el delito
es la negación del Derecho y la sanción es la negación del Derecho y, por tanto, la
reafirmación del Derecho 156.
8.7. Presupuestos de las concepciones actuales del delito
Ante todo creo conveniente desarrollar cuáles son los derroteros del conocimiento
científico en las ciencias del hombre —como lo es el Derecho Penal— de este fin
de siglo, porque en este contexto se inscribe este análisis. Pues, como dice LATORRE:
«el Derecho es un proyecto de ordenación de la Sociedad» 157, entonces inevitable-
mente para dar una respuesta sobre cuáles son los criterios válidos de valoración de
ese proyecto, cuál es el paradigma de sociedad al que se debe tender y pueda legi-
timar la intervención penal, tendremos que preguntarnos por cuáles son las ten-
dencias actuales del conocimiento en materia de ciencias de la sociedad.
Nos encontramos en un momento histórico en el que asistimos a la tercera ola
de la revolución científico-técnica, que viene a denotar el desarrollo tan espectacu-
lar de los últimos tiempos en materia de telecomunicaciones y técnicas afines. Asis-
timos a la exterioridad de un mundo de «objetos técnicos» que el hombre ha creado
154
Para JAKOBS, el sistema jurídico debe tener en cuenta su función de estabilización social. De
ahí que «lo funcional se haya presentado como "justo"». Vid. JAKOBS, Sociedad, norma y persona en una
teoría de un Derecho Penal funcional, ob. cit., pág. 20.
155
En palabras de JAKOBS: «La sanción contradice el proyecto del mundo del infractor de la
norma: éste afirma la no-vigencia de la norma para el caso en cuestión, pero la sanción confirma que
esa afirmación es irrelevante». Cfr. su ob. ult. cit., pág. 28.
156
La frase de JAKOBS: «Sólo sobre la base de una comprensión comunicativa del delito enten-
dido como afirmación que contradice la norma y de la pena entendida como respuesta que confirma
la norma puede hallarse una relación ineludible entre ambas, y en ese sentido una relación racional...»,
Vid. ob. ult. cit., pág. 18, corrobora dicha afirmación.
157
Introducción al Derecho, ob. cit., pág. 146.
122
CAPÍTULO II. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA POLÍTICA CRIMINAL
y que son los que dicen quién es él. La técnica moderna ha dejado de ser una mera
cuestión de medios y ha cristalizado en un mundo objetivo que ha pasado a for-
mar parte de la sustancia de la vida con dos peculiaridades aparentemente contra-
dictorias. Está claro que el hombres es su creador; pero en cuanto mundo objetivo
tiene sus propias leyes que funcionan con independencia de los planes humanos, de
manera que el hombre se siente coaccionado por ese mundo de objetos técnicos
que él mismo ha creado 158. Esa autonomización del mundo técnico producido por
el hombre, causa gran influencia sobre las formas de vida en Sociedad y sobre el co-
nocimiento en general. Vamos a intentar desentrañar este influjo también en el ob-
jeto y el método de nuestra disciplina.
El mundo técnico que se nos abre a la vista como producto del «ser» del hom-
bre, decíamos que cobra objetividad y se nos presenta con leyes propias indepen-
dientes de las intenciones y voluntad de su creador. El conocimiento en este nuevo
mundo no puede regirse por la tríada epistemológica común sujeto, objeto y
concepto, sino que busca descifrar las conexiones entre esos diversos integrantes. La
racionalidad post-moderna no puede poner al hombre como punto de partida
y centro de observación de la realidad como lo hacía la racionalidad cartesiana, sino
que analiza ese mundo técnico en el que él mismo se ve reflejado y denota sus
«formas de vida», en tanto «fondo común» en el que estamos inmersos todos los
individuos de un determinado momento histórico. La racionalidad post-moderna
busca descubrir lo común compartido por los individuos que conviven en una
misma «forma de vida». Por eso se detiene en la comunicación, la comunicabili-
dad que supone el descentralización del sujeto por una parte, y la posibilidad de ser
afectado por otra. Posibilidad que podemos interpretar como la capacidad del sujeto
para escuchar a lo otro que él es (el mundo técnico y los demás) y que traduce una
idea originaria de Comunidad 159.
La razón comunicativa se sabe parte de una Comunidad (sensus communis) a cuyas
voces está abierta. No se trata de un sujeto único y centrado, sino de un sí mismo
158
Cfr. FLÓREZ MIGUEL, Mundo Técnico y humanismo, ob. cit., págs. 32 y 33. Esta es una de las gran-
des preocupaciones de la Filosofía antropológica: el hombre es el creador de sus propias obras, pero
siempre con el temor que ellas puedan cobrar autonomía y volverse contra él, que se representa muy
bien con el mito de Frankestein. Pero también se vincula con la leyenda bíblica de prohibición divina
de comer del «árbol del saber», pues el saber con desmesura, sin límites, sin ética, puede llévame* a
mundos desconocidos y tenebrosos. Esta es una de las grandes angustias del hombre actual. Cfr. ob. ult.
cit., págs. 46-48. Con sus propias palabras: «El sentimiento más característico del hombre moderno no
es ni la admiración del cielo estrellado, ni el respeto de la ley moral, sino la angustia de su vacío inte-
rior y la del automatismo exterior del mundo técnico que le amenaza desde un omnímodo poder
ciego», (págs. 48 y 49).
159
Ob. ult. cit., pág. 55.
123

POLÍTICA CRIMINAL
atento a las voces de los otros y preocupado y solícito por ellos. El saber de la razón
comunicativa no es un saber de certeza y seguridad como en la racionalidad carte-
siana, sino un saber testimonial y de fiabilidad, que se obtiene a través del diálogo
entre los diferentes participantes.
El saber de la razón comunicativa no pretende ser totalizador, válido para todo
tiempo y lugar, sino tiene carácter heterotópico, siempre se sitúa en el lugar del otro.
El saber en las sociedades actuales se desliga más y más de los problemas de legiti-
mación que siempre han acompañado al saber en todas las formas de Sociedad y se
va identificando más y más con el poder, con las capacidades de transformación de
ese saber. El saber pierde su virtualidad autoreflexiva y se configura más y más como
prescriptivo. El saber así concebido se transforma en saber disciplinario en el sentido
foucaultiano. La información que recibimos en forma de «noticias», no es una «ima-
gen» que refleja aséptica y neutralmente la realidad, sino una descripción construida
de la misma, que se vuelve en una de las fuentes principales para definir la realidad
social160.
En el mundo en que vivimos actualmente, la técnica pasa a un primer plano en
el ámbito del saber, por lo que no se cristaliza en «ideas», sino en «poderes» o «capa-
cidades», donde no hay tiempo para las reflexiones de legitimación, sino solamente
para las estrategias. El caldo de cultivo de las sociedades actuales ya no es la «ideo-
logía», sino la efectividad. La búsqueda del saber ya no se hace en función de la
verdad, sino del aumento de poder, de capacidades. El saber, desde la perspectiva del
poder, deja de ser considerado en términos de conocimiento para serlo en térmi-
nos de efectividades161. Pero el saber vinculado al poder produce un conocimiento
dominado por expertos alejados de la realidad de los individuos que componen di-
cha Sociedad, en el que prima el disciplinamiento o la búsqueda de cohesión social
sin ningún tipo de cuestionamiento. ¿Es ese el modelo de Sociedad al cual quere-
mos tender?
La respuesta a esa pregunta condicionará el tipo de conocimiento que se
considera más idóneo para alcanzar ese modelo de Sociedad, lo cual, claro está
determinará el programa políticocriminal para hacer frente a determinada cri-
minalidad.
Dos son los sistemas sociales que hoy se disputan la hegemonía en nuestro
mundo occidental. El sistema social «tecnocrático» en el que sigan predomi-
160
Ob. ult. cit., págs. 65 y 66. Según FLÓREZ MIGUEL: «La noticia no busca la reflexión distan-
ciadora y crítica del receptor de la misma, sino su adhesión. N o proporciona saber, sino información.
Su función es eminentemente retórica y como tal creadora de una "imagen", mas bien que posibili-
tadora de un concepto que da que pensan> (pág. 66).
lftl
Ob. ult. cit., págs. 70 y 71.
124
CAPÍTULO II. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA POLÍTICA CRIMINAL
nando las características del saber antes reseñado: condicionado por la efectividad,
por su utilidad para el poder, por su facultad de disciplinamiento para mantener el
consenso social. Y, un sistema social en el que los individuos, en cuanto actores so-
ciales, pueden intercomunicarse a partir de ese «fondo común», con el fin de uti-
lizar la técnica para la liberación de todos.
Tal parece que se impone el último modelo. En este punto toma cuerpo la
fundamentación de HABERMAS y su teoría consensual de la verdad, a partir de una
«sociedad comunicativa ideal». El último de los pensadores de la Escuela de Franckfurt,
parte de la crítica a los postulados axiológicos del objetivismo y del subjetivismo.
Partiendo del hecho constatable del mundo técnico en el que la teoría está vincu-
lada a la práctica y, por tanto, el conocimiento tiene un interés práctico, critica el po-
sitivismo porque para esta corriente de pensamiento las cuestiones prácticas no son
susceptibles de discusión racional, por lo que en definitiva, tienen que ser decididas
(decisionismo). De otro lado, la ética axiológica objetiva de SHELER y HARTMANN —que
influenció el Finalismo de WELZEL— implica una «falsa racionalización de lo desra-
cionalizado», al partir de un ontologismo también decisionista no racionalizado 162.
Este autor propone un tipo de intersubjetivismo destinado a explicar y funda-
mentar consensualmente la verdad de los argumentos y la corrección de las normas
que regulan la vida social, en cuanto manifestaciones de la praxis comunicativa
ideal. HABERMAS sostiene que, en cualquier discurso, cuando cualquiera asume una
acción comunicativa, admitimos, al menos implícitamente, algunos presupuestos
que son los que van a permitir llegar a un acuerdo: que las proposiciones verdaderas
son preferibles a las falsas y que las normas justas (esto es, susceptibles de justificación)
son preferibles a las injustas. A partir de ahí la experiencia comunicativa es guiada
por un interés práctico (fiel a su tesis de que todo conocimiento está orientado
hacia algún interés 163 ) que es la situación «comunicativa ideal» 164; es «interesada»
162
HABERMAS, Tíieorie und Praxis. Sozialphilosophische Studien, Franfurt ani. M., Suhrkamp, 1982,
a
3. ed., págs. 318-321.
163
HABERMAS, Conocimiento e interés, trad. de Jiménez, Ivars y Santos, Madrid, Taurus, 1982, pág.
324: «referencia latente del saber teórico a la acción». Hay que señalar que la vinculación entre cono-
cimiento y experiencia, teoría y práctica es una de las cuestiones fundamentales del saber en todos los
tiempos. Hoy en día esta vinculación se presenta de manera íntima y estrechamente unida. Como dice
FLÓREZ MIGUEL, Mundo Técnico y humanismo, ob. cit., pág. 33: «En el ámbito del saber científico-técnico
de la última ola no va por un lado el conocimiento (teoría) y por otro la aplicación (prática), sino qué
en el ámbito de la tecnociencia moderna están íntimamente implicados ambos elementos». Además,
la vinculación entre teoría y praxis, hunde sus raíces en el humanismo de SIMÓN, COMTE y MARX que
ven en la actividad creadora del hombre (trabajo) como su más peculiar característica frente a los anima-
les. «Es en la actividad creadora del trabajo donde el hombre construye su esencia». Vid. ob. ult. cit., pág. 35.
164
Que para HABERMAS es un pre-concepto (Vorgriff), una pretensión o anticipación que debe
asentarse por parte de todo el que «de hecho» entra en un proceso discursivo, de que puede llegarse
125

POLÍTICA CRIMINAL
porque anticipa una forma ideal de vida asentada en los valores tradicionales de la
verdad, la libertad y la justicia y que aparece, en suma, como un momento necesario
hacia la emancipación. La «sociedad comunicativa ideal» no es otra que la realiza-
ción de la idea de democracia (que es idéntica a la abolición de toda dominación,
idéntica al reparto equitativo del poder, pues presupone que todos los hombres
dispongan de los bienes materiales y personales en la sociedad).
La fundamentación intersubjetiva de HABERMAS también ha sido proyectada a
los problemas de legitimación jurídico-política de la Sociedad. Para este autor, en el
Estado social y democrático de Derecho la teoría de los derechos fundamentales,
entendida como valores intersubjetivos conceptuados conforme a la argumentación
arriba planteada, debe orientar a la praxis política en cuanto normas básica del sistema
y por que entrañan máximas-guía en el proceso de transformación social. Al mismo
tiempo, la praxis política deberá aceptar las informaciones de las ciencias sociales
sobre las condiciones necesarias para hacer efectiva la implantación de los derechos
fundamentales 165.
De ahí que frente a la teoría de los sistemas defendida por LUHMANN, que fun-
damenta la racionalidad de los valores en la mera necesidad de subsistencia de los
sistemas autorregulados, HABERMAS defienda una teoría crítica de la sociedad basada
en la reivindicación de la razón práctica y la idea de democracia y de los derechos
fundamentales como principio-guía de emancipación 166.
Ante el modelo de Sociedad dominado por la idea del consenso, del manteni-
miento del status quo, de la creencia en la autorregulación de los sistemas, que
podría denominarse «tecnocrático», que se representa por las teorías de LUHMANN
en la Teoría general y JAKOBS en el ámbito del Derecho Penal, cabe oponer un mo-
delo de Sociedad y un discurso teórico guiado por principios consensuables en
nuestro ámbito histórico-cultural, como son los derechos fundamentales y la idea
de Democracia, en tanto valores que pueden llevar a alcanzar la emancipación del
hombre 167.
a un consenso racional. De este modo se vincula el consenso racional con el consenso efectivamente
obtenido y se puede obtener cualquier consenso empírico a la crítica basada en las condiciones de la
situación ideal. En suma, dicha «situación comunicativa ideal» sirve de paradigma para el discurso ra-
cional. De acuerdo con este planteamiento el valor «verdad», así como los restantes valores, no depende
de evidencias lógicas (objetivismo), ni de meras verificaciones empíricas (subjetivismo positivista), sino
de un consenso racional obtenido a partir de las exigencias procedimentales de la situación comuni-
cativa ideal. Cfr. PÉREZ LUÑO, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, ob. cit., págs. 164
y 165.
165
Cfr. HABERMAS, Theorie und Praxis. Sozialphilosophische Studien, ob. cit., pág. 124.
166
Cfr. PÉREZ LUÑO, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, ob. cit., pág. 166.
167
Como dice PÉREZ LUÑO, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, ob. cit., pág. 167:
«Conviene tener presente que la polémica entre JÜRGEN HABERMAS y NICKLAS LUHMANN es, en
126
CAPÍTULO II. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA POLÍTICA CRIMINAL
Es decir, frente al normativismo funcionalista radical de JAKOBS cabe oponer
una concepción del Derecho Penal que, siguiendo la línea trazada por HABERMAS,
no caiga en un saber justificador del consenso social, sino que ha de reivindicarse
como criterio legitimador de las relaciones sociales el ideal de efectivización de los
derechos fundamentales, como camino para el logro de mayores cuotas de demo-
cratización de la Sociedad. En este punto se coincide con un movimiento político-
jurídico de más grande envergadura. El compromiso de muchos teóricos y prácticos
en el estudio, justificación, fundamentación y búsqueda de mecanismos de garanti-
zación de los derechos fundamentales, como instrumentos para el logro de mayo-
res cuotas de participación social dentro de las sociedades y de humanización de
las relaciones internacionales168.
La postura de JAKOBS y sus seguidores, como decíamos incurre en la falacia nor-
mativista de fundamentar el «deber sen> a partir del «sen>. Un «sen> por otro lado,
que es el resultante de un modelo de sociedad acrítica, dada por buena, donde el
diferente (que en nuestra sociedad actual es el parado, gitano, extranjero, etc.) no
tiene cabida, donde la función social del científico es la de justificación de políticas
de efectividad, donde el Derecho Penal actúa como mero disciplinamiento. En la
esfera del conocimiento, se trata de la opción por el modelo educativo de los exper-
tos, que irá profundizando cada vez más en el mundo de la vida cotidiana y en el
mundo de los que deciden, generando individualidades cada vez más esquizofréni-
cas, cuyo coste social puede ser muy amplio 169.
buena medida, fruto de la pugna entre dos concepciones antropológicas contradictorias. La de LUH-
MANN basada en las premisas antropológicas de ARNOLD GEHLEN, a quien HABERMAS acusa de hi-
postasiar como datos "necesarios" de la naturaleza humana lo que son sólo aspectos coyunturales del
devenir histórico. Al mismo tiempo HABERMAS opone a GEHLEN y LUHMANN una antropología ba-
sada en el materialismo histórico que sitúa la concepción del hombre en la teoría de la sociedad, que
parte de las condiciones del trabajo social, del desarrollo de las fuerzas productivas y de la evolución
de los sistemas socioculturales que sirven para la reproducción de la vida social».
168
Se trata del movimiento mundial consistente en la lucha por los derechos humanos, que pretende
formar una conciencia acerca del valor de estos derechos y la búsqueda de mecanismos competentes
para protegerlos mejor, dado que, junto a las más solemnes y amplias declaraciones de derechos hu-
manos, la historia contemporánea ha conocido y conoce las más brutales violaciones y transgresiones.
Entre otros Vid. BOBBIO, «Presente y porvenir de los derechos humanos», en ob. cit.; PÉREZ LuÑO, De-
rechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, ob. cit.; HART, «Entre el principio de utilidad y los dere-
chos humanos», en RFDUC, 1982; HIERRO, «Derechos humanos o necesidades humanas. Problemas de
un concepto», en Sistema, N.° 46, 1982; BARATTA, «Requisitos mínimos del respeto de los derechos
humanos en la ley penal», en NFP, N.° 34,1986; FERRAJOLI, «El Derecho Penal mínimo», ob. cit. (cuyo
pensamiento ha sido desarrollado posteriormente en Derecho y razón, ob. cit.); BERDUGO, «Derechos
humanos y Derecho Penal», NIÑO, «La derivación de los principios de responsabilidad penal de los
fundamentos de los derechos humanos», ob. cit.
169
Cfr. esta valoración sobre el modelo educativo de los expertos de FLÓREZ MIGUEL, Mundo
Técnico y humanismo, ob. cit., pág. 72.
127
POLÍTICA CRIMINAL
A cambio, se propone el modelo de intervención de actores sociales 17 °, donde
se potencien formas de sociedad con una pluralidad de subsistemas en las que la au-
tonomía del sujeto actor vaya adquiriendo mayor relevancia. Aquí cobra sentido la
necesidad de llegar a consensos intersubjetivos a partir de la idea-guía de los dere-
chos fundamentales y de la Democracia, propuesta por HABERMAS, en tanto teoría
también de legitimación política. Pero, ¿cómo plantear ese proyecto social desde el
punto de vista científico?
La concepción del saber en la sociedad post-moderna ya no lleva aparejada
una teoría del método 171, sino de la comunicación, como ya antes se dijo; ya que
lo importante de los sistemas abiertos actuales no es la búsqueda de ningún funda-
mento, sino de la conexión y comunicación entre ellos para hacer frente a conoci-
mientos no predecibles. El saber está dejando de entenderse como un conjunto de
disciplinas cerradas, para ir configurándose como un sistema abierto de adaptación
del individuo a las transformaciones sociales que están teniendo lugar incesante-
mente 172. Este es otro rasgo de la sociedad actual post-industrial que condiciona
necesariamente el saber en general y los instrumentos de control social en particular:
la perspectiva de riesgos que se ha instalado en todas las relaciones sociales. Los conti-
nuos cambios tecnológicos, las incesantes transformaciones sociales que ellos produ-
cen, desencadenan un panorama complejo de dilucidación del devenir de las rela-
ciones sociales, porque la capacidad de generar riesgos de la sociedad tecnológica (a
través de la máquina, la Bolsa, la energía nuclear, los elementos contaminantes, etc.)
va creciendo en los últimos tiempos de manera geométrica, desbordando todos los
sistemas de previsibilidad hasta entonces diseñados (seguros, indemnizaciones, con-
trol penal). Se habla de «sociedad de riesgos», de «riesgo social» para denotar cómo
el actual ritmo de desarrollo de las sociedades tecnológicas, sitúan a los científicos en la
incapacidad para calcular todas las consecuencias que se derivan del mismo 173 . Como
consecuencia de ello la legitimación del saber no puede hacerse ya en relación a lo
conocido, sino más bien a lo desconocido. Entramos en una epistemología que
170
Cfr. TOURAINE, Le retuour de l'auteur, Paris, Fayard, 1984, pág. 15.
171
«Educar durante la modernidad consistió en enseñar la teoría del método, gracias al cual po-
día llegarse al fundamento del sistema y obtener deductivamente todo el conjunto del saber. Los sis-
temas así conseguidos eran inconmensurables entre sí; no había posibilidad de traducción de un sis-
tema a otro; y el paso de uno a otro llevaba consigo la asunción de valores diferentes, que implicaba
una opción que el método no podía resolver». FLÓREZ MIGUEL, Mando Técnico y humanismo, ob. cit.,
pág. 81.
172
Cfr. FLÓREZ MIGUEL, Mundo Técnico y humanismo, ob. cit., págs. 79 y 81.
173
El trabajo pionero en esta línea de investigación es de BECK, Risikogesellschafi. Auf dem Weg in
eine andere Moderne, Frankfurt, 1986. Hay traducción castellana: BECK, La sociedad de riesgo. Hacia una
nueva modernidad, Barcelona, Paidós, 1998.
128
CAPÍTULO II. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA POLÍTICA CRIMINAL
puede calificarse del riesgo 174. Los efectos concretos que son de suyo importantes
para el Derecho Penal se desarrollarán más adelante.
Dado que el saber post-moderno busca la conexión de campos, se impone la in-
terdisciplinariedad: la resolución de los problemas sociales no puede ser obra de un
individuo, ni siquiera de un grupo de expertos del mismo campo, sólo puede ser
obra de un equipo o de variedad de equipos en comunicación interdisciplinaria 175.
En el ámbito penal estamos pues abocados a entender el delito como un fenó-
meno complejo, en el que tienen algo que decir la Sociología, la Psicología, la Crimi-
nología, la Ciencia Política, la Política Criminal, la Teoría del Estado, el Derecho
Constitucional, el Derecho Administrativo y el Derecho público en general. Un
entendimiento del fenómeno del delito sólo desde el punto de vista del método
dogmático, entonces, quedaría vacío de contenidos tan importantes como son los
referentes a la Sociedad, a la ciencia que estudia la psiquis del hombre, a la manera
de entender las relaciones Sociedad-Estado, la concepción moderna del Estado, etc.,
etc. En suma, para comprender el fenómeno de qué conductas se consideran mere-
cedoras de pena, y a qué sujetos se les puede imponer una pena, habrá que indagar
necesariamente en todas las ciencias del hombre o sociales implicadas176, máxime
si se trata de imponer la sanción más importante y dura que posee el Estado y la
Sociedad, y está detrás un hombre al que se le privará de los derechos más preciados.
No vivimos en el mundo en que tenían un lugar privilegiado los juristas en el
quehacer jurídico y mantenían el monopolio del orden dogmático y de la creación
e interpretación de la ley, como sucedía con el predominio del positivismo y el for-
malismo jurídico 177, sino que asistimos a la interconexión de saberes, la comunica-
174
Cfr. FLÓREZ MIGUEL, MundoTécnico y humanismo, ob. cit., pág. 77. Con palabras de LANGDONG,
La ballena y el reactor, trad. de Casáis, Barcelona, Gedisa, 1987, págs. 165-166: «Cuando se modifica un
concepto de tema de daño/peligro/amenaza a "riesgo", por lo general se producen algunos cambios
en la manera en que se trata dicho tema. Lo que de otro modo se vería como un lazo bastante evi-
dente entre causa y efecto, como por ejemplo la contaminación del aire y el cáncer, ahora se convierte
en algo cargado de incertidumbre». Esta idea de incertidumbre fruto de la tecnociencia genera en el
sujeto humano una «inseguridad ontológica», que estamos condenados a experimentar. Cfr. FLÓREZ
MIGUEL, ob. ult. cit., págs. 75 y 76.
173
Cfr. FLÓREZ MIGUEL, Mundo Técnico y humanismo, ob. cit., págs. 74 y 75.
176
Para distinguir las ciencias de hoy vamos a seguir a FLÓREZ MIGUEL, Mundo Técnico y huma-,
nismo, ob. cit., págs. 41: «El centro de toda la cultura moderna es el hombre.Y en dicha cultura pueden
distinguirse claramente tres territorios con sus jurisdicciones correspondientes; el territorio de la na-
turaleza con sus ciencias correspondientes; el territorio de la sociedad con sus ciencias correspondie-
nes articuladas en torno al derecho; y el territorio del arte articulado en torno a lo que hoy nosotros
denominaríamos humanidades».
177
Recordemos que sobre el formalismo jurídico, fruto del positivismo se observó que era un
«saber cerrado» en el que el orden dogmático de la ley estaba controlado por el jurista, quien deter-
129
POLÍTICA CRIMINAL
bilidad de campos, muy similar a hgesamte StrafrechtuHssenchaft que preconizaba VON
LISZT para el ámbito penal.
La corriente penal que más soluciones puede dar en estas sendas de interdisci-
plinariedad, comunicación entre saberes encaminados a la resolución de los problemas
vinculados al fenómeno criminal, guiados por el ideal del concepto de Estado de
Derecho, es la concepción de RoxiN de hacer ingresar en todas las categorías jurí-
dicas su fin políticocriminal (encuadrado en el principio guía de los de derechos
fundamentales). Con sus propias palabras: «La idea de estructurar las categorías sus-
tentadoras del Derecho penal bajo aspectos político-criminales permite hacer fruc-
tíferos para la dogmática penal postulados socio-políticos, así como también hallazgos
empíricos y datos criminológicos especiales. Si se procede de esta manera, el sistema
jurídico-penal deja de ser sólo un todo ordenado conceptualmente de conoci-
mientos con validez general, y se abre al desarrollo social, desarrollo con el cual tam-
bién tiene que ver la Criminología al explicar y controlar la delincuencia» 178. Desde
esta perspectiva de análisis del fenómeno criminal, la Política Criminal asume, por
consiguiente, un papel central.
minaba las reglas de validez del discurso, la propia legitimación del sistema. Por eso el jurista no era un
experto, sino el experto, no es un sujeto sino alguien que ocupa la «posición de sujeto» (en el sentido de
Foucault). Cfr. CALVO GARCÍA, Losjundamentos del método jurídico: una revisión crítica, oh cit., págs. 257 y
258.
178
ROXIN, Dogmática penal y Política Criminal, trad. y editor Abanto Vásquez, Lima, IDEMSA,
1998,pág.25.
130
Capítulo III
RELACIONES CON LA CRIMINOLOGÍA
Y EL DERECHO PENAL:
LA POLÍTICA CRIMINAL COMO PUENTE
1. EL FENÓMENO CRIMINAL Y EL CONTROL SOCIAL:
EL P U N T O D E PARTIDA D E LA PREVENCIÓN
D E LA CRIMINALIDAD
De acuerdo al desarrollo social de las ciencias que estudian el delito, éste, el de-
lincuente y el control social son fenómenos interrelacionados, abordables sólo desde
el plano de la interdisciplinariedad. Además, la forma de entender modernamente
los saberes como ciencias que se intercomunican para resolver efectivamente proble-
mas sociales, que en nuestro caso es la prevención de la delincuencia, nos llevan ne-
cesariamente a desentrañar cómo se intercomunican estas disciplinas, cuál es la me-
todología que utilizan para brindar sus conocimientos a ese todo que es el fenómeno
criminal. Esto es, cuál es el método empleado, cuáles son los objetos de estudio.
En realidad, como se ha dicho anteriormente ya no se trata de ver qué ciencia
es legítima para entender o decir que es delito o delincuente. De lo que se trata es
de establecer cómo se realiza esta comunicación de campos de manera efectiva para
comprender el fenómeno de la criminalidad y prevenirlo. No es aceptable, pues, en
este momento histórico la lucha de escuelas o la guerra de saberes. Ni siquiera pro-
pugnar la superioridad de una ciencia sobre otra. Lejos están las épocas en que se
pregonaba la disolución del Derecho Penal en la Criminología, o en la superiori-
dad del Derecho Penal para definir lo que es delito. Como sostienen BERGER/LUCK-
MANN, al referirse a las disputas entre saberes. «La rivalidad se decidirá en la medida
que la teoría se "demuestre" como pragmáticamente superior en virtud de su apli-
cabilidad a los intereses sociales del grupo» ! .
Precisamente, de lo que se trata, y en ello va la sustantividad de la Política Cri-
minal, es de lograr resultados de efectividad en la prevención de la criminalidad,
dentro de los cánones del respeto a los derechos fundamentales. Del cómo hacer
La construcción social de la realidad, ob. cit., pág. 154.
131
POLÍTICA CRIMINAL
esta intercomunicación entre saberes, cómo entender el fenómeno criminal para
prevenirlo, de acuerdo al respeto de los derechos fundamentales, esto es, alcanzar los
objetivos generales y específicos deseados, me ocuparé seguidamente.
El punto de partida de la prevención de la criminalidad lo constituye el análisis
de la interrelación fenómeno criminal/el control social. Esto es, la diada delito y
delincuente (crimen)/cómo reacciona la sociedad frente al crimen. O las preguntas
hechas al indagar en la historia de la Política Criminal: ¿qué se entiende por delin-
cuencia? Y ¿cómo debe/puede el cuerpo social reaccionar frente a ella?
Para entender esta diada vamos a adentrarnos por el proceso social que consiste
en definir una conducta como delito y señalar a su autor como responsable penalmente
(delincuente). ¿Quién o quiénes realizan realmente esta definición? ¿En base a qué
consideraciones se hace? ¿Por qué unos autores responden penalmente y otros no?
Del análisis histórico que se ha hecho en el capítulo anterior, se puede obser-
var claramente que no siempre se ha respondido a esas preguntas de la misma manera.
A veces se ha hecho énfasis en el delito (Escuela clásica), otras en el delincuente
(Positivismo criminológico). En algunas teorías se ha optado por concebir el delito
a partir de la norma (positivismo), otras por referirlo a valores (Neokantismo), o si
no comprenderlo a partir de «la naturaleza de las cosas» (finalismo).
Las perspectivas de análisis actuales, integrando lo mejor de cada aportación
teórica, tienden a una comprensión del delito compleja, interdisciplinar, donde no
sólo una ciencia define el delito, sino que se realiza por la intercomunicación de los
distintos saberes, convocando todos los conocimientos que sirven para comprender
la integración/tensión de la relación hombre/sociedad.
Conforme al desarrollo actual del conocimiento sobre el fenómeno criminal/con-
trol social, son las ciencias sociales (la sociología, la criminología, la politología, etc.),
las ciencias de la conducta (la psicología, la biología, etc.), así como las ciencias nor-
mativas (laTeoría del Estado,Teoría del Derecho, el Derecho Penal, etc.), las que nos
ayudarán a definir qué conductas consideramos delito, o insoportables para la so-
ciedad, quiénes deben responder por ellas (responsabilidad penal) y cómo reaccio-
nar frente a él (con sanción penal u otra respuesta social).
Es decir, decidir qué conductas constituyen delitos en una sociedad y cómo
reaccionar frente a ellos, son decisiones que se deben fundamentar en el plano empí-
rico y en el plano valorativo. Esto es, en base a la realidad social que nos dice cuáles
son los comportamientos insoportables para la sociedad, decidir normativa o valo-
rativamente (con una direccionalidad social = al desarrollo de los derechos funda-
mentales 2) cómo respondemos frente a ellos, con sanciones penales u otro tipo de res-
puestas sociales. Olvidar los aspectos empíricos en aras de los normativos, supondría
2
Éste, como se fundamentó en el primer capítulo, constituye el fin general de la Política Criminal.
132
CAPÍTULO III. RELACIONES CON LA CRIMINOLOGÍAY EL DERECHO PENAL
un decisionismo jurídico alejado de la realidad. Diluir lo normativo en lo meramente
empírico, daría lugar a un sociologismo sin direccionalidad social.
Y es que —como resaltan BERGER/LUCKMANN— el proceso por el cual se
llega a ser hombre, se produce en interrelación con un ambiente. El hombre se des-
arrolla no sólo con un ambiente natural determinado, sino también con un orden
cultural y social específico mediatizado por él y por los otros 3 . Por eso el orden so-
cial es un producto humano, una producción constante, realizada por el hombre en
el curso de su continua externalización. El orden social no forma parte de la «na-
turaleza de las cosas» y no puede derivar de las «leyes de la naturaleza». Existe sola-
mente como producto de la actividad humana 4.
El orden social se construye constantemente por el hombre en su relación con los
otros hombres, de acuerdo a la concepción del mundo imperante en cada momento
histórico. Para asegurar el mantenimiento de ese orden social se establecen una se-
rie de reglas de conducta (normas sociales) y también mecanismos para asegurar esas
reglas de conducta (el control social).
1.1. Análisis crítico del control social
Como bien señala quien en nuestro medio se ha ocupado monográficamente
de este tema, el Profesor M U Ñ O Z CONDE: «El control social es una condición bá-
sica de la vida social. Con él se aseguran el cumplimiento de las expectativas de con-
ducta y los intereses contenidos en las normas que rigen la convivencia, confir-
mándolas y estabilizándolas contrafacticamente, en caso de su frustración o
incumplimiento, con la respectiva sanción impuesta en una determinada forma o
procedimiento. El control social determina, pues, los límites de la libertad humana
en la sociedad, constituyendo, al mismo tiempo, un instrumento de socialización de
sus miembros» 5 .
La socialización es el proceso por el cual el individuo se va integrando a la So-
ciedad internalizando sus pautas de conducta. La socialización primaria es la pri-
mera por la que el individuo atraviesa en la niñez; por medio de ella el individuo
se convierte en miembro de la sociedad. La socialización secundaria es cualquier
proceso posterior que induce al individuo ya socializado a nuevos sectores del
mundo. La socialización primaria suele ser la más importante para el individuo por-
que se realiza rodeada de afectos 6.
3
La construcción social de la realidad, oh cit., pág. 6 8 .
4
La construcción social de la realidad, ob. cit., pág. 7 3 .
5
Derecho Penal y Control Social, ob. cit., pág. 36.
6
La construcción social de la realidad, ob. cit., pág. 166. De ahí que sea fundamentalmente en la niñez
donde se interioriza el respeto de los bienes jurídicos más importantes.
133
POLÍTICA CRIMINAL
Todo el proceso de socialización se realiza con el establecimiento de normas socia-
les o reglas de conducta que van acompañadas de sanciones que fomentan la confor-
midad y que protegen contra la falta de ella. El sistema de normas y mecanismos para
asegurar las pautas de conducta del grupo, es el control social. Sanción social, es cualquier
tipo de reacción por parte de los demás, ante un comportamiento que incumple la norma
social. Las sanciones pueden ser positivas (recompensas a la conformidad) o nega-
tivas (castigos por un comportamiento no conformista). Ejemplos de sanciones po-
sitivas puede ser un premio, un elogio o un honor por un buen comportamiento. Ejem-
plos de sanciones negativas pueden ser la segregación del grupo, el desprecio, la cárcel.
En concreto, el control social designa «la totalidad de las sanciones positivas y
negativas a las que recurre una sociedad para asegurar la conformidad de las con-
ductas a los modelos establecidos» 7 . El control social hoy es un instrumento irre-
nunciable para la socialización del individuo 8 . No podemos vivir sin control social.
Para obtener la conformidad o adaptación del individuo a las reglas de conducta
del grupo social, la Comunidad se sirve de dos clases de instancias o sistemas de
control social: instancias formales e instancias informales.
1.1.1. El sistema de control social informal
Desde que el individuo es sometido al proceso de socialización primaria, se in-
tenta adaptarle a las normas sociales, de disciplinarle para la convivencia en Socie-
dad, por medio de instancias de control informales. Ese proceso que empieza en la
familia, pasa por la escuela, la religión, la profesión, el trabajo, convierte a estos agen-
tes sociales en instancias de control informales. Son ellas las primeras en disci-
plinar al niño, luego joven, hasta conseguir su integración en la Sociedad. Lo hacen
a través de sanciones sociales como la segregación, reprensión, aislamiento o pérdida
de prestigio social; pero también a través de recompensas, elogios, premios, etc. (san-
ciones positivas), siendo éstos normalmente los más eficaces.
Son agentes de control informales porque no está diseñada formalmente cuál es
la conducta requerida, ni cual es la sanción a imponer en caso de incumplimiento.
Depende de cada grupo social, estrato social, cultura, nivel de vida, etc. En princi-
pio, pues no es totalmente previsible la forma en que las familias disciplinan a sus
hijos para la vida en Sociedad. Si bien hay ideas generales asumidas, los concretos
mecanismos de socialización no se pueden prever con carácter general. Sobre todo
en las sociedades pluralistas que vivimos, se suele compartir un universo central y
diferentes universos parciales que coexisten a la vez 9 . Precisamente lo que caracte-
7
ROCHER, Introducción a la Soríología General, oh cit., pág. 53.
8
Cfr. HASSEMER, Fundamentos de Derecho Penal, oh cit., pág. 390 y ROXIN, Iniciación al Derecho Pe-
nal de Hoy, oh cit., pág. 122.
9
Cfr. BERGER/LUCKMANN, La construcción social de la realidad, oh cit., pág. 159.
134
CAPÍTULO III. RELACIONES CON LA CRIMINOLOGÍA Y EL DERECHO PENAL
riza a los mecanismos de control informales es que utilizan medios difusos y muy
diversos, predominando una amplia intercambiabilidad y flexibilidad 10.
Ahora bien, aunque estos mecanismos de control informal no son previsibles
con exactitud, su efectividad para el disciplinamiento social suele ser muy grande.
De hecho, la socialización primaria suele ser la más importante para el individuo,
porque el aprendizaje se realiza en circunstancias de una enorme carga emocionalx 1.
Es en realidad, en la familia, en la escuela, donde el individuo interioriza las pautas
de conducta del grupo social12.
De entre los diversos medios de control social informal destacan en la sociedad
actual los medios de comunicación de masas. Hoy en día los verdaderos con-
figuradores de imágenes y estereotipos sobre la criminalidad y sobre las demandas
de la sociedad sobre el sistema penal son los medios de comunicación 13. Estos no
forman a la ciudadanía en una correcta respuesta hacia la desviación social, sino
deforman las imágenes de acuerdo al nivel de audiencia, aprovechando el morbo
que despliegan los asuntos de sangre en todo ser humano.
Los medios de comunicación no sólo son responsables de una visión desdibu-
jada de la criminalidad, sino que al magnificar los delitos cometidos, aumentan las
demandas de la ciudadanía, azuzándolas en su demanda de mayor represión. Son los
verdaderos responsables de campañas de ley y orden desatadas de vez en cuando, en
las que se magnifica la inseguridad ciudadana. En el ámbito del terrorismo, también
debe señalarse que le hacen el juego a los terroristas, publicitando el terror que ellos
siembran.
Cuando las instancias de control informales fracasan, o el comportamiento des-
viado del individuo adquiere relevancia social, entran a tallar los mecanismos de
control formales.
1.1.2. El sistema de control social formal
Cuando la sociedad se complejiza e institucionaliza mecanismos de reacción
contra los comportamientos desviados se establecen agentes sociales encargados de
decidir qué conductas son merecedoras de sanción, quién es el encargado de im-
ponerlas y quién de ejecutarlas. Este sistema, como se ha observado en el Capítulo
10
Cfr. VILLAVICENCIO, Introducción a la Criminología, Lima, Grijley, 2000, pág. 123.
11
Cfr. BERGER/LUCKMANN, La construcción social de la realidad, oh cit., pág. 167. '
12
Las investigaciones sobre la conducta humana suelen coincidir en que son las vivencias de los
primeros años de la niñez las que determinarán el comportamiento del individuo en su etapa adulta
en Sociedad. La mayoría de delitos violentos, son cometidos por sujetos que vivieron vivencias trau-
máticas en su niñez y no fueron capaces de interiorizar comportamientos positivos. Cfr. ROJAS M A R -
COS, La semilla de la violenáa, Madrid, Espasa, 1995.
13
Vid. más ampliamente Capítulo V, epígrafe 2.1.
135

POLÍTICA CRIMINAL
anterior, se produce con el nacimiento del Estado moderno en el que se legitima al
Estado y a sus agentes especializados para establecer el catálogo de delitos y sanciones.
Estos agentes de control institucionalizados o formalizados son el Derecho, la
administración de justicia, la administración penitenciaria, los jueces, fiscales, poli-
cías y todos los que jurídicamente están encargados de decidir, imponer y ejecutar
las sanciones.
Son mecanismos formalizados porque está previsto de antemano la conducta
prohibida o no deseada y la sanción a imponerse, así como el proceso que se llevará
a cabo para imputarle responsabilidad penal al infractor y las personas que tienen la
capacidad para imponerla y ejecutarla.
Dentro de los diversos instrumentos de control social formal, destaca el sistema
penal. Con palabras de M U Ñ O Z CONDE 14, se puede afirmar: «El Derecho Penal
tanto en los casos que sanciona, como en la forma de sancionarlos, es pues, vio-
lencia, pero no toda la violencia es Derecho penal. La violencia es una caracterís-
tica de todas las instituciones sociales creadas para la defensa o protección de deter-
minados intereses, legítimos o ilegítimos. La violencia es, por tanto, consustancial a
todo sistema de control social. Lo que diferencia al Derecho penal de otras institucio-
nes de control social es simplemente la formalización del control, liberándolo, den-
tro de lo posible, de la espontaneidad, de la sorpresa, del coyunturalismo y de la sub-
jetividad propios de otros otros sistemas de control social. El control social jurídico
penal es, además, un control normativo, es decir, se ejerce a través de un conjunto
de normas creadas previamente al efecto».
Desde los años ochenta, entonces, se vuelve un lugar común decir que el Dere-
cho Penal es un medio de control social formalizado y, por tanto, está en conexión
con los demás instrumentos de control social. Esto es, el Derecho Penal es sólo uno
de los tantos instrumentos de que dispone la Sociedad y el Estado para el control
social de la conducta de los individuos. El Derecho Penal como los demás meca-
nismos de socialización, busca adecuar los comportamientos sociales a las pautas de
organización de la convivencia que cada Sociedad considera como modelo social15.
Es, pues, una de las tantas instancias de orientación de conductas para mantener el
orden social16.
14
Derecho Penal y Control Social, Fundación Universitaria de Jerez, 1985, págs. 16-17.
15
Vid. por todos B E R D U G O / A R R O Y O / G A R C Í A RIVAS/FERRÉ OLIVÉ/SERRANO PIEDECASAS,
Lecciones de Derecho Penal, cit., pág. 1.
16
O sistema social, según LUMIA, Principios de teoría e ideología del Derecho, oh cit., pág. 15, se entiende
como «un grupo más o menos numeroso de personas que conforman habitualmente su comporta-
miento a un sistema relativamente estable de normas de conducta». Pero no hay que olvidar que el
orden social es un producto humano, recuerdan BERGER/LUCKMANN, La construcción social de la realidad,
136
CAPÍTULO III. RELACIONES CON LA CRIMINOLOGÍA Y EL DERECHO PENAL
El Derecho en general y el Derecho Penal en particular, se configuran social-
mente como medios de control, de socialización de los individuos, incardinados
dentro de una determinada Sociedad que posee unas concretas instituciones de di-
rección social. De esas instituciones de dirección social, existen unas informales,
que pertenecen a la Sociedad, que coadyuvan a que los individuos durante su pro-
ceso de socialización vayan adquiriendo e interiorizando dichas pautas de compor-
tamiento. Entre ellas están la familia, la escuela, la religión, etc. Es decir, al interior
de estas instituciones se establecen reglas o normas sociales que los ciudadanos de-
ben cumplir, cuyo incumplimiento puede acarrear una sanción 17.
Los comportamientos no conformes con las pautas generales de conducta, se
consideran una desviación social; de ellas, las más graves para la convivencia ge-
neral, las que pueden ponerla en peligro, son las conductas catalogadas como cri-
minales. Esta determinación del carácter de criminal de una conducta la realiza el
legislador designando una conducta como delito e imponiendo una pena.
1.2. Desviación social y criminalidad
Hay que resaltar que la relación entre desviación social y criminalidad es una
relación dinámica y cambiante de acuerdo a coordenadas históricas y espaciales. La
noción de desviación social es una concepción más amplia que abarca la de crimi-
nalidad y comprende otras variaciones en las pautas de conducta. Pero la gravedad
de la desviación social que la convierte en criminal es un criterio valorativo que se
encuentra condicionado por variables como la tolerancia de la Sociedad, la canti-
dad de adeptos que van adquiriendo las nuevas pautas de conducta, el peso que le
otorgue los medios de comunicación, etc. De hecho conductas que fueron con-
sideradas criminales dejan de serlo y sólo llegan a ser conductas desviadas para gru-
pos sociales reducidos y conservadores18. Otras veces, conductas calificadas como
criminales, al dejar de ser consideradas formas de desviación social, se despenalizan 19.
oh cit., pág. 73: «el orden social no forma parte de la "naturaleza de las cosas" y no puede derivar de
"las leyes de la naturaleza". Existe solamente como producto de la actividad humana».
17
La socialización primaria es la más importante en el proceso de interiorización de las pautas
sociales. Como sostienen BERGER/LUCKMANN, La construcción social de la realidad, oh cit., pág. 167: «La
socialización primaria comporta algo más que un aprendizaje puramente cognoscitivo... se efectúa en
circunstancias de enorme carga emocional». ¡
18
Ejemplares son los casos de la homosexualidad, el adulterio, incluso el uso de anticonceptivos
y el aborto. La tolerancia que la sociedad ha ido teniendo frente a estos comportamientos es palpable,
aunque haya todavía sectores que se declaren «objetores de conciencia».
19
Tal ha sucedido, por ejemplo, con la objeción de conciencia, donde los jóvenes objetores e in-
sumisos, al «delinquir) en masa, plantearon serios problemas sobre la eficacia de la norma penalizadora,
dando lugar posteriormente a una despenalización.
137
POLÍTICA CRIMINAL
Por el contrario, hoy frente a la mayor relevancia que van adquiriendo bienes
jurídicos colectivos como el medio ambiente o la salud pública para la Comunidad,
se presentan nuevos procesos de criminalización de conductas.
Desviación social y criminalización son procesos, entonces, intercomunicables
donde la criminalización se presenta, en principio, como la forma más grave de
desviación social y el recurso a la pena es, normalmente, la muestra del fracaso de
los demás medios de control informales. Pero no necesariamente debe entenderse
como negativas toda forma de desviación social, pues la Historia ha demostrado que
muchas formas de desviación social han sido las condicionantes de cambios socia-
les importantes y positivos para la Sociedad 20. Los procesos de criminalización y
descriminalización suelen engordar o adelgazar las filas de los comportamientos
desviados, llegando en muchos casos a convertirse en comportamientos institucio-
nalizados y aceptados por la Sociedad.
En realidad, ninguna Sociedad puede dividirse sin más en los que se desvían de
las normas y los que las aceptan. Todos, en alguna circunstancia transgredimos las
normas comunmente aceptadas (por ejemplo, el exceso de velocidad, infracciones
de tráfico, o pequeños hurtos). Además, muchas personas que tienen comporta-
mientos comunmente aceptados, incluso con prestigio social, pueden realizar a la
vez comportamientos desviados (por ejemplo, los grandes empresarios que han
amasado su riqueza realizando transacciones «riesgosas» o maquinaciones ilícita).
Otras personas, por el contrario, que han realizado públicamente crímenes horrendos
pueden llevar una vida privada de «un buen padre de familia» (por ejemplo, los
jerarcas nazis se caracterizaban por llevar una vida familiar honorable).
Esto demuestra que a veces es difícil trazar una línea nítida entre desviación y
criminalidad, así como que pueden superponerse ambos conceptos en una misma
persona, según los bienes jurídicos que se trate.
Por otro lado, ello demuestra que la desviación social es relativa, porque lo que
para la mayoría puede ser una conducta de no conformidad, puede constituir para
un grupo social una conducta aceptada y hasta elogiada (las subculturas). Por ello,
para entender la desviación y la criminalidad, es preciso entender quién tiene el
poder para establecer las normas sociales. Por eso la decisión sobre la con-
ducta criminal finalmente es una cuestión de poder y de contextos sociales21.
20
Por ejemplo, la Revolución francesa que aunque haya constituido la consolidación del pro-
yecto burgués, nadie puede negar los aspectos positivos para el respeto de los derechos de los ciuda-
danos.
21
Sobre todo esto llama la atención GIDDENS, Sociología, Madrid, Alianza Editorial, 1.a ed., en
«Manuales», 1998, págs. 230-232.
138
CAPÍTULO III. RELACIONES CON LA CRIMINOLOGÍAY EL DERECHO PENAL
2. LA PREVENCIÓN D E LA CRIMINALIDAD
DESDE LA CRIMINOLOGÍA
Es importante recordar que la Criminología positivista, etiológica o experi-
mental fundada por LOMBROSO, al ocuparse del hombre delincuente y de la obser-
vación de las características generales que le llevaban a delinquir, se centró en el tra-
tamiento, en las medidas terapéuticas necesarias para remover en el delincuente las
causas que lo llevaron a caer en el delito. Desde esta forma de entender la crimina-
lidad, el delito era sustentado en concepciones biologistas, por lo que la prevención
especial tenía que realizarse con las medidas de seguridad, en tanto herramientas
fundamentales para lograr remover las causas de la delincuencia.
El desarrollo de la Criminología tradicional positivista, sin embargo, consolidó
el concepto legal de delito, porque partía de él para definir la delincuencia. Es decir,
aunque el saber positivista y empírico del crimen pretendía centrarse en el método
experimental para la determinación del crimen, no cuestionó para nada que la
definición de delito era dada por el Derecho Penal, es decir, por el concepto for-
mal de delito, en definitiva, lo que el legislador definiera como conducta sujeta a pena.
Recordemos que la Criminología crítica propugnó un «cambio de paradigma»
y centró la interrelación entre fenómeno criminal y control social (entre Derecho
Penal y Criminología) en sus términos más racionales. Principalmente desde las
teorías de la subcultura, de las interaccionistas, del «labelling approach», consideraron
que la criminalidad no se considera más como una cualidad ontológica de deter-
minados comportamientos y de determinados individuos, sino más bien se trata de
un status (un etiquetamiento) asignado desde el poder. El enfoque de estudio se
desplaza, así, del comportamiento desviado tradicionalmente considerado como
«patológico», «anormal», en definitiva «criminal» (con la carga de simbolismo que
ello conlleva), a los mecanismos de control social del mismo que se consideran «no
neutrales», y en particular, al proceso de criminalización, que es donde se selecciona
qué comportamientos y qué sujetos ingresan en el sistema penal 22 .
Entonces, a partir de la criminología crítica el objeto de estudio de la Crimi-
nología como disciplina que estudia el fenómeno criminal, se amplia y se proble-
matiza, comprendiendo no sólo la criminalidad, sino también el control social, la
22
Cfr. BARATTA, «Criminología y dogmática penal. Pasado y futuro del modelo integral de la
Ciencia penal», en Papers, Rev. de Sociología, 1980, pág. 17 y ss. Vid.También: BARATTA, Criminología crí-
tica y crítica del Derecho Penal, ob. cit., pág. 167; PAVARINI, Control y dominación. Teorías criminológicas bur-
guesas y proyecto hegemónico, ob. cit., pág. 147, BUSTOS, «Criminología crítica y Derecho Penal», ob. cit.,
pág. 17; TAYLOR/WALTON/YOUNG, La nueva criminología. Contribución a una teoría social de la conducta
desviada, ob. cit., pág. 284.
139
POLÍTICA CRIMINAL
«cuestión criminal», esto es un campo de análisis mucho mas extenso: en base a qué
mecanismos sociales y políticos se determina las conductas criminales. El eje enton-
ces se desplaza al control social con carácter general, al estudio de los mecanismos
de socialización formales e informales, a partir de los cuales se determina que unas
personas realicen comportamientos desviados y por qué algunos de ellos son consi-
derados «criminales».
Por eso, hoy se entiende que la Criminología es una «ciencia empírica e inter-
disciplinaria que tiene por objeto el crimen, el delincuente, la víctima y el control
social del comportamiento delictivo; y que aporta una información válida , contras-
tada y fiable sobre la génesis, dinámica y variables del crimen —contemplado éste
como fenómeno individual y como problema social, comunitario—; así como su
prevención eficaz, las formas y estrategias de reacción al mismo y las técnicas de
intervención positiva en el infracton> 23.
La Criminología al ser una ciencia empírica, aporta datos sociales, económicos,
psicológicos acerca de la criminalidad, es decir, ayuda a comprender el delito desde
un punto de vista interdisciplinar, induciendo de la observación de la realidad, las
diversas características que puede presentar. Hoy se encuentra superada una concep-
ción biologista o psicologista del delito, puesto que se entiende mayoritariamente
que la criminalidad es una construcción social realizada en la sociedad en el pro-
ceso de socialización, formando parte de los mecanismos de control social. Por eso
es importante, estudiar los mecanismos de control social, los procesos sociales por
los cuales a una persona se le cataloga de delincuente.
Tal como recalca GARCÍA PABLOS, ya no se puede estudiar la criminalidad prescin-
diendo de la «reacción social», pues la teoría de la criminalidad presupone la teoría de
la «criminalización», y el efectivo funcionamiento del control del delito configura
el volumen, la estructura y la dinámica de la criminalidad, así como condiciona tam-
bién la imagen que la sociedad se forja del delincuente 24. Por eso, hoy se entiende
que el objeto de la criminología es estudiar el proceso de criminalización y la
realidad de las conductas socialmente dañosas, conflictivas o problemáticas 25, que
precisamente son las que la Política Criminal quiere prevenir.
Superada pues la etapa de confrontación entre Criminología y Derecho Penal,
se llega al consenso de que el delito no es un concepto «patológico», pues el delin-
cuente no es un ser atávico, con características biológicas o psicológicas diferenciales,
sino es una construcción social, un fenómeno enmarcado en las relaciones hom-
23
Definición de GARCÍA PABLOS, Tratado de Criminología, Valencia,Tirant lo Blanch, 1999,2. a ed.,
pág. 44.
24
GARCÍA PABLOS, Tratado de Criminología, ob. cit., pág. 78.
25
Cfr. VILLAVICENCIO, Introducción a la Criminología, ob. cit., pág. 3.
140
CAPÍTULO III. RELACIONES CON LA CRIMINOLOGIAY EL DERECHO PENAL
bre/sociedad, en la tensión que se presenta cuando un individio no acata las normas
sociales consideradas fundamentales para la convivencia. Por eso es un fenómeno
social e individual, sólo comprensible dentro de las coordenadas de las relaciones
sociales de una sociedad determinada y, especialmente, dentro de los procesos de
criminalización. Por eso delito y criminalización son conceptos dialécticos que se
construyen recíprocamente.
El fenómeno criminal es tan vasto y complejo que no es posible entenderlo con
una sola teoría, y seguramente que todas las ciencias empíricas (la sociología, la psi-
cología, la politología, la estadística, la biología, etc.) tendrán que aportar ideas en la
comprensión de las diferentes caras de la criminalidad. Los enfoques biológicos y
psicológicos pueden identificar determinados rasgos de la personalidad, que en deter-
minados contextos sociales de aprendizaje y experiencia, predisponen a determina-
dos individuos a cometer actos delictivos 26. Pero son las teorías sociológicas de la
criminalidad las que más han aportado en la comprensión de este fenómeno social.
Por un lado, la teoría del etiquetaje o labbiling aproach es la que mejor ha logrado ex-
plicar el proceso social de criminalización, mostrando por qué y en qué casos cata-
logamos ciertas conductas, cometidas por ciertos sujetos como desviadas y, en sus
casos más graves, como delitos.Y por otro lado, los estudios sociológicos coinciden
en señalar que el contexto es importante para las actividades delictivas. El que al-
guien realice un acto de este tipo o sea considerado como un delincuente está condi-
cionado de un modo fundamental por el aprendizaje social y por el ambiente 27.
Por eso la prevención de la criminalidad últimamente se centra en trabajar en
ese contexto social, en analizar los mecanismos por los cuales unos sujetos realizan
conductas dañosas para la sociedad y cómo responder ante éstas. Si, como se vio en
el Capítulo 1, epígrafe 4.1, en materia de prevención, los estudios criminológicos
demuestran que lo que más amedrenta al delincuente es la posibilidad de ser dete-
nido y condenado prontamente, parece lógico que la prevención debe centrarse en
«ponérselo difícil» al delincuente, en disminuir las ocasiones, lagunas de punibilidad,
y demás facilidades que pueda encontrar en la comisión del delito.
Pero aunque se sostenga que el fenómeno criminal es un problema social y
complejo, por lo que la prevención debe ser social y compleja, la cuestión de esta-
blecer finalmente los mecanismos para atajar la criminalidad es una decisión valo-
rativa que debe sustentarse en el respeto de los derechos fundamentales.Ya que aunque
empíricamente se demuestre que tal mecanismo es idóneo para rebajar las tasas de
26
Cfr. GuiDDENS, Sociología, ob. cit., pág. 240: «Por ejemplo, aquellos que tienen rasgos denomi-
nados generalmente psicopáticos puede que estén más ampliamente representados entre ciertas cate-
gorías de delincuentes violentos que entre el conjunto de la población».
27
Cfr. GUIDDENS, Sociología, ob. cit., pág. 240.
141
 CAPÍTULO III. RELACIONES CON LA CRIMINOLOGÍA Y EL DERECHO PENAL
POLÍTICA CRIMINAL

delincuencia, si éste es vulnerador de las garantías ciudadanas, es imposible aplicarlo sentimientos de inseguridad ciudadana no suelen coincidir con las tasas de crimi-
en un Estado de Derecho 28. nalidad real, por lo que para la prevención de la criminalidad es importante inves-
tigar cuál es la posibilidad de victimización real que existe.
De otro lado, la Victimología, como parte de la Criminología que se ocupa
de la víctima, da bastantes luces sobre la criminalidad y la prevención de la misma. Quinto, dentro de una política social de prevención de la criminalidad, la víctima
En efecto, dado que en los últimos tiempos se ha redefinido el rol de la víctima en el reclama protección social. No se trata de compasión social, sino de respeto a sus
conflicto social que supone el fenómeno criminal, es necesario analizar los aspectos derechos.
de la víctima destacables en un programa de prevención de la criminalidad. GARCÍA Sexto, las actitudes de la víctima hacia el sistema penal (confianza, rechazo, etc.)
PABLOS
29
destaca seis centros de interés: y el comportamiento de la misma (denuncia, abstención, etc.), condicionan signifi-
cativamente el grado de rendimiento del sistema penal. Por ejemplo, la falta de de-
Primero, la moderna Victimologia explica la interacción delincuente/víctima.
nuncia de las agresiones físicas y sexuales dentro de la familia es un componente a
Es importante estudiar empíricamente cuál es la función «real» que desempeña la
tener en cuenta para las dificultades de su perseguibilidad.
víctima del delito en los diversos momentos del suceso criminal (deliberación,
decisión, ejecución, etc.), lo cual, evidentemente, tendrá que dar luces para una es- Por último, en lo que se refiere a la prevención de la criminalidad desde la Cri-
trategia políticocriminal de prevención, ayudando a las potenciales víctimas indi- minología, debe destacarse la cuestión de «la cifra negra de la criminalidad».
cándoles comportamientos, actitudes, conductas y medidas tendentes a evitar la Este es un tema especialmente conflictivo entre la Criminología y el Derecho Penal.
realización del delito 30. Por un lado, las tasas de conductas realizadas en la sociedad que son criminalizables
pero que efectivamente no se persiguen pueden servir para fundamentar la falta
Segundo, la moderna criminología ha desarrollado lo que se denomina «pre-
de necesidad de pena y, por tanto, para propugnar la descriminalización de las figuras.
vención victimal» complementaria a la «prevención criminal». El crimen es un fenó-
O, por otro lado, desde perspectivas represivas pueden ser utilizadas para funda-
meno altamente selectivo, no casual, ni fortuito o aleatorio: busca el lugar oportuno,
mentar una mayor penalización 31. Además, las cifras negras de la criminalidad han
el momento adecuado y la víctima propicia también. Detectados los indicadores
servido para que los sectores críticos del sistema penal fundamenten el grado de se-
que convierten a ciertas personas —o colectivos— en candidatos cualificados, se
lectividad de la persecusión penal, donde caen normalmente las capas bajas de la
puede diseñar una labor científicamente encaminada a la concienciación, informa-
población 32. Esto, que con carácter general ha sido cierto por muchos años, em-
ción y tutela de los mismos.
pieza a cambiar con la persecusión de los delitos de cuello blanco, aunque, debe reco-
Tercero, la víctima puede dar información fundamental sobre la criminalidad: la
nocerse, que las cárceles siguen pobladas incluso en los países más desarrollados por-
realización de encuestas de victimización que permiten evaluar científicamente el
centualmente más por personas provenientes de los sectores marginales. El estudio
crimen real y de las que puede inferirse datos relevantes sobre su prevención.
de por qué esto es así y cómo contrarrestarlo corresponde a un análisis del proceso
Habiendo caído en descrédito las estadísticas policiales como reveladoras de la crimi-
de criminalización desde un punto de vista interdisciplinar.
nalidad real, las encuestas de victimización cobran importancia.
Cuarto, el miedo al castigo, como miedo a ser victimizado es un ingrediente
fundamental en lo que los ciudadanos perciben como su seguridad. De hecho los
31
28 Esto sucede con las altas cifras de abortos no perseguidos que, para unos significa que la pe-
Por ejemplo, el auge de las ciencias biológicas de los últimos tiempos está dando lugar al pre-
nalización del aborto consentido es inútil e innecesaria, creando más bien efectos nocivos como
dominio de los factores «genéticos» o «biológicos» para entender la conducta humana. Tal parece que
lesiones o muertes cuando se realizan en situación de precariedad; mientras que para otros esas cifras
nuestra psiquis y nuestra conducta está estrechamente conectada al funcionamiento hormonal de
serían un síntoma de la necesidad de mayor contundencia en la amenaza penal. También este último
nuestro cuerpo. Sobre todo, ciertos comportamientos violentos, serían explicados por los neurotrans-
discurso está subliminalmente en algunas respuestas contra el terrorismo por parte del Estado, frente a
misores de esa persona que le impulsan hacia la violencia. De comprobarse estas hipótesis, aunque es-
las violencias callejeras en el País Vasco de miembros jóvenes radicales, la contestación que se da es re-
tuviera demostrado que administrando algún psicofármaco se puede cambiar el comportamiento, no
bajar la edad penal para los delitos terroristas.
podría ser admisible en respeto de la dignidad humana. Lo mismo podría decirse de la «castración quí- 32
Cfr. VlLLAVlCENClO, Introducción a la criminología, oh cit., pág. 235, quien siguiendo a Baratta, sos-
mica», ya propuesta en algunos Estados de Norteamérica.
29 tiene: «Ante estimaciones de cifra negra de criminalidad, la función punitiva estatal se ejecuta a través
Tratado de Criminología, oh cit., págs. 158.175.
30 del sacrificio simbólico del condenado a quien realmente podríamos considerar como chivo expia-
Cfr. GARCÍA PABLOS, «La aportación de la criminología al estudio del problema criminal», en
torio, mientras que una gran cantidad de infractores permanecen impunes».
DP, N.° 48, 1989, págs. 633 y ss.

143
142
POLÍTICA CRIMINAL
3. LA PREVENCIÓN D E LA CRIMINALIDAD DESDE
EL DERECHO PENAL
Una vez que se institucionaliza el control social con la creación del Estado mo-
derno y éste monopoliza el ius puniendi, comienza ese proceso de formalización del
control social penal, cuya forma más acabada es la teoría del delito. Cada una de sus
categorías son formalidades, «filtros» por las que debe pasar el comportamiento des-
viado para que sea objeto de sanción penal. El primero, el más importante por su
poder definitorio es el de tipicidad, donde se define qué conductas son considera-
das delito y qué pena debe imponérsele al infractor.
La contundente crítica que realizó la criminología crítica en los años 70 al Derecho
Penal se centra precisamente en este aspecto, en cuestionar este poder de definición
analizando los procesos de criminalización. Según estas teorías, este proceso se rea-
liza en tres instancias: la criminalización primaria, corresponde al mecanismo
productor de las normas penales; la criminalización secundaria, que corres-
ponde al proceso de aplicación de las normas penales o del proceso penal; y final-
mente el proceso de ejecución de la pena y de las medidas de seguridad 33.
De las tres instancias que conforman el sistema penal es la criminalización pri-
maria la más importante, pues consiste en el poder de definición que posee el legis-
lador, quien erige en delictivas algunas de las conductas consideradas desviación
social. Es importante reconocer que esta capacidad es fundamental para la preven-
ción del fenómeno criminal, pues la decisión de que la conducta es criminal y los
sujetos criminalizables es la que determinará la selección de los instrumentos para
hacerle frente, pues supondrá que los sujetos que la cometan son susceptibles de
ingresar en el sistema penal. Este poder de definición, además, tendrá efectos direc-
tos en la conducta catalogada de criminal, pues puede suponer que la propia acti-
vidad aumente sus beneficios económicos, como sucede con el tráfico de drogas, y
en general con las actividades ilícitas de la criminalidad organizada; o, puede suponer
que la conducta se realice en condiciones que pongan en riesgo al autor, que es lo que
ocurre con delitos como el aborto o en sociedades donde se penaliza el consumo de
drogas.
Este poder de creación de las normas penales en nuestro ámbito jurídico descansa
en el Poder Legislativo, pero debe reconocerse que en la actualidad se habla de la
crisis de este Poder como representativo de la soberanía popular. Crisis de la sobe-
ranía popular y crisis del Poder Legislativo, conjuntamente con la crisis de repre-
sentatividad de los partidos políticos, son los aspectos más resaltantes que denotan que
en la realidad suele ser el poder político, el Poder Ejecutivo quien tiene la capacidad
de decidir qué conductas son criminalizables. Hoy en día no se puede trabajar con
33
Cfr. BARATTA, Criminología crítica y crítica del Derecho Penal, oh cit., pág. 68.
144
CAPÍTULO III. RELACIONES CON LA CRIMINOLOGÍAY EL DERECHO PENAL
el postulado positivista de la omnipotencia del legislador y la soberanía del parla-
mento, por lo que será el sometimiento a la ley constitucional y el respeto a los
derechos fundamentales en ella establecidos, lo que determinará la legitimidad de la
actuación legislativa 34.
Hay también un razonamiento de corte científico que avala este anclaje de
la decisión de crimininalización primaria en los derechos fundamentales. Si en el
desarrollo actual de la ciencia jurídica en general y de la ciencia penal en particular
se ha comprobado que la racionalidad de las normas jurídicas descansa finalmente
en juicios valorativos, estos es, políticos, económicos, sociales, si además, en el ámbito
específico de la ciencia penal se ha establecido que la legitimación de la interven-
ción penal descansa en la racionalidad del fin (Zweckrationalitat), es decir, en los obje-
tivos finales del Derecho Penal, que no son otros que la protección preventiva de
bienes jurídicos 35 y no en las supuestas estructuras lógico-objetivas inmutables y
permantentes 36, la discusión se traslada inevitablemente a establecer la coherencia
científica de la Política Criminal en general y específicamente de los postulados
político criminales (los límites al ius puniendi) que adquieren así una preeminencia
fundamental, como cimientos de la intervención penal.
En efecto, los presupuestos de la responsabilidad penal descansan en una serie
de principios que se han ido sedimentando a lo largo del desarrollo histórico del
Derecho Penal, los cuales son expresión de unas determinadas relaciones sociales37.
Estos principios son los que determinan el ámbito de selección de las conductas
desviadas que van a tener el carácter de criminal. Los principios políticocriminales
constituyen, entonces, fundamentos y límites de la selección penal, de los mecanis-
mos de criminalización primaria.
34
Cfr. FERRAJOLI, Derechos y garantías, oh cit., pág. 141.
33
Como ya se ha puesto de manifiesto, este es prácticamente un lugar común en la mayoría
de la doctrina española, alemana, italiana, portuguesa. Cfr. por todos específicamente sobre el tema,
R.UDOLPHI, «El fin del Derecho penal del Estado y las formas de imputación jurídico-penal», en
SHÜNEMANN, El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales, oh cit., págs. 82-83, princi-
palmente.
36
Las estructuras del ser como concepciones ontológicas permanentes, se han mostrado en nues-
tro desarrollo histórico, jurídico y social, como inexistentes. Hoy en día el conocimiento científico ha
demostrado que la forma del hombre de aprehender el mundo es social, subjetiva y funcional, por lo
que no existen verdades absolutas, sino consensos intersubjetivos sobre las cosas. Ahora, es verdad tam-
bién que esos consensos intersubjetivos no pueden desconocer estructuras fundamentales del ser de
las cosas (por ejemplo, que los hombres son distintos a las mujeres y, que obviamente un hombre no
puede abortar), pero dentro de ellas existe un margen amplio de valoración.
37
Vid. Capítulo II, observar especialmente cómo a cada modelo social ha correspondido el des-
arrollo de unos derechos fundamentales que luego han tenido expresión en la responsabilidad penal
y en los principios penales. Sobre éstos Vid. Cap. IV, epígrafe 3.
145
POLÍTICA CRIMINAL
Según se ha llegado a mostrar en el Capítulo II, lo que conocemos por res-
ponsabilidad penal es un sistema de conceptos normativos que se van erigiendo
socialmente, políticamente, de acuerdo a los consensos inter-subjetivos a los que ha
ido llegando la Sociedad respecto al fenómeno de la desviación social, de las rela-
ciones individuo-Sociedad. Entonces, se trata de un sistema normativo 38 , lógico,
intersubjetivo de atribución de responsabilidad penal por la comisión de un hecho
considerado insoportable para la convivencia social. De ahí que la palabra que
semánticamente mejor define ese proceso de atribución es imputación (Zurechnung).
Efectivamente, en realidad la dogmática es la ciencia 39 que estudia y racionaliza
ese proceso de atribución de responsabilidad penal, para no dejarlo al azar, ni a la
contingencia de los intereses políticos de los gobiernos de turno, lo cual, claro está,
posee un signo garantista 40. Pero no debemos dejar de lado que la responsabilidad
penal es un proceso de imputación, esto es, consensuadamente determinamos qué
es injusto y a quién hacemos responder por ello 41 . De ahí que para dotar de racio-
38
Cuando digo normativo, no debe entenderse sólo en el sentido jurídico, sino también social,
histórico, dinámico, referentes a unas determinadas coordenadas espacio-temporales. Ello explica que
la consideración de lo que es delito, en el sentido material, haya cambiado a lo largo de la historia y
que incluso sea distinta en los diferentes países de nuestro entorno cultural. Vid. por ejemplo, la gran
diferencia del tema del aborto entre países de Europa y América Latina, en ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, «El
aborto consentido en Derecho Comparado», en Ihemis, N.° 33, 1995, passim.
39
N o vamos a dedicarles páginas a la discusión sobre el carácter científico o simplemente ins-
trumental de la dogmática. La respuesta, como es lógico, dependerá de los paradigmas de ciencia de
que se parta. Modernamente la discusión científica busca dotar de racionalidad al objeto y como no
se asumen «verdades absolutas», se considera que de lo que se trata es de ir avanzando en el conoci-
miento científico de acuerdo a verdades parciales y provisionales, que van alcanzando consenso en la
comunidad científica en un momento dado. Se trata, según HABERMAS, A D O R N O y HORKHEIMER, de
una razón comunicativa, testimonial y de fiabilidad. De acuerdo a estos parámetros, podría seguirse de-
nominando «científica» a la dogmática. Cfr. FLÓREZ MIGUEL, Mundo técnico y humanismo, págs. 81-82.
SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, ob. cit., págs. 157 y ss.
40
Un referente ineludible sobre este carácter garantista de la intervención penal es el ensayo de
GIMBERNAT, «¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?», ob. cit., pág. 195 y ss., especialmente,
pág. 126:«... la dogmática... hace posible... una aplicación segura y calculable del Derecho Penal, hace
posible sustraerle a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisación».
41
La obra central que desarrolla cómo se ha llevado a cabo ese proceso de imputación históri-
camente es de HARDWIG, Die Zurechnung. Ein Zentralproblem des Strafrechts, Hamburg, Cramm, de
Gruyter & Co., 1957, especialmente págs. 175 y ss. En el mismo sentido Vid. SILVA SÁNCHEZ, «Sobre
las posibilidades y límites de una dogmática supranacional del Derecho penal», en SILVA SÁNCHEZ, (ed.
española)/SHÜNEMANN/FIGUEIREDO DÍAS (COORDS.), Fundamentos de un sistema europeo de Derecho Pe-
nal. Libro Homenaje a Roxin, Barcelona, J. M. Bosch, 1995, pág. 15. En el mismo sentido Vid. más re-
cientemente HASSEMER, Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en Dere-
cho Penal, trad. de Muñoz Conde y Díaz Peta,Valencia,Tirant lo Blanch, 1999, especialmente, pág. 160:
«... las personas pueden acordar que entienden por imputación y en qué forma y bajo qué condicio-
nes quieren construirla».
146
CAPÍTULO III. RELACIONES CON LA CRIMINOLOGIAY EL DERECHO PENAL
nalidad a ese proceso de imputación —porque de ninguna manera puede ser arbi-
trario— es importante ante todo, haciendo gala de un gesto de honestidad científica,
clarificar y consensuar cuáles son los paradigmas de los cuales partimos, en suma,
cual es el modelo de Sociedad a partir del cual pretendemos ordenarla. El paradigma
mayor de ese consenso intersubjetivo, en nuestro ámbito cultural es, sin duda, el
ideal del respeto a los derechos fundamentales, en tanto expresión de una comuni-
dad de acuerdos sobre el respeto de todos los seres humanos, por encima de cual-
quier coerción estatal. Porque ellos representan, como se ha dicho, la mejor muestra
de un consenso intersubjetivo en nuestro ámbito cultural.
Bajo estos presupuestos se señalan cuáles son las características fundamentales
que deben tener las dos categorías valorativas que determinan que a un sujeto se le
pueda imponer una pena: injusto y culpabilidad. La primera es una valoración
sobre la conducta considerada delictiva; la segunda, es una valoración sobre el su-
jeto que ha cometido el delito. Ambas son necesarias para imponer una pena, por
lo que es necesario que se presenten ambos desvalores para que un sujeto sea de-
clarado responsable penalmente.
Proceso de criminalización primaria y mecanismos de control social son los dos
elementos configurado res del fenómeno criminal. Como ya se ha puesto de mani-
fiesto, tanto las formas de control social formales como las informales están dirigidas
al mismo fin: establecer una serie de instancias de socialización del individuo para
su integración en la Sociedad. De ahí también que sólo pueda entenderse el Derecho
Penal dentro de los mecanismos de control social. Como puntualmente pone de
manifiesto M U Ñ O Z CONDE 42: «el sistema jurídico-penal ocupa un lugar secundario,
puramente confirmador y asegurador de otras instancias mucho más sutiles y efica-
ces... el Derecho Penal como un todo, sólo tienen sentido si se le considera como
la continuación de un conjunto de instituciones, públicas y privadas (familia, es-
cuela, formación profesional, etc., cuya tarea consiste igualmente en socializar...». De
ahí que no se pueda enjuiciar la oportunidad y la eficacia del Derecho Penal sólo
desde el prisma del conocimiento jurídico, sino que habrá que analizar también su
incardinación en los otros medios de control social formales e informales. En fin,
para dar una decisión políticocriminal de la idoneidad de la intervención penal o la
preferencia de otras instancias de control social, debe examinarse el recurso a la san-
ción penal como uno de los tantos medios para buscar la prevención de la crimi-
nalidad; pero no el único, ni siquiera el más importante. Asimismo, al enjuiciar» el
fracaso del Derecho Penal no debe achacársele toda la responsabilidad ante el pro-
blema criminal, sino que debe observarse también los fallos en las otras instancias
de control social, sobre todo en fenómenos criminales complejos y con alguna raíz
Derecho Penal y Control Social, ob. cit., pág. 37.
147
POLÍTICA CRIMINAL
en la Sociedad 43. Incluso se puede decir que mientras más enraizado esté el fenó-
meno criminal, más corresponderá programarse instancias de control informales y
menos acudir al Derecho Penal, pues éste resultará ineficaz.
Antes de finalizar la cuestión de la prevención de la criminalidad desde el De-
recho Penal, creo importante recordar que vivimos momentos de cambios en la
forma de entender el Derecho Penal por parte de la Sociedad y por parte de los
legisladores, quienes se encuentran más cercanos a las demandas sociales que nosotros
los académicos. De la capacidad de respuestas satisfactorias desde el punto de vista
valorativo y sistemático, y desde el punto de vista de su idoneidad para resolver los
problemas sociales, se juega la suerte el futuro Derecho Penal. Hoy en día se nos
plantea a los penalistas el reto de plantear soluciones sistemáticas respetuosas de los
principios en que se asienta el edificio dogmático, legalidad, lesividad, culpabilidad,
pero que sean eficaces para hacer frente con realismo y contundencia a la crimina-
lidad. Pareciera «la cuadratura del círculo», pero en realidad no existe otra alterna-
tiva porque de ello depende su legitimidad.
Dentro del sistema penal, debe destacarse también la criminalización secunda-
ria y el proceso de imposición de la pena, que van más allá del Derecho Penal. Se
puede caracterizar la criminalización secundaria como «el poder de asignación a
través del cual la calidad de delincuente es impuesta a ciertas personas por quienes
aplican la ley (policía,fiscales,jueces, etc.) 44 . Son éstos los verdaderos aplicadores de
la ley penal y en quienes recae una parte importante de la prevención de la delin-
cuencia. Como se ha expresado ya, los estudios criminológicos demuestran que la
efectividad de estos operadores jurídicos son los que determinan en buena medida
que el delincuente potencial no inicie la actividad criminal. Pero eso no quiere decir
que los agentes policiales puedan actuar con arbitrariedad. Como he tenido ocasión
de poner de manifiesto a propósito de campañas de ley y orden y de magnificación
de la inseguridad ciudadana, «los verdaderos problemas de la seguridad ciudadana no
se resuelven otorgando amplios espacios de inmunidad policial, sino trabajando en
una mayor eficiencia de todos los ámbitos del sistema penal: legal, policial y judicial» 45.
De otro lado, el proceso de criminalización puede conllevar un tercer nivel que
es el de la imposición de una pena privativa de libertad. En estos casos entramos al
43
Por ejemplo el problema del terrorismo sustentado en los nacionalismos, no es un fenómeno
criminal que pueda atajarse con el simple recurso a la ley penal. Se necesita utilizar una serie de ins-
trumentos coordinados de control, en todos los frentes posibles: la familia, la escuela, los medios de
comunicación, etc.
44
VlLLAVICENClO, Introducción a la Criminología, oh cit., pág. 187. Vid. más detalladamente sobre
estos operadores jurídicos en Capítulo IV, epígrafe 4.4.
45
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, «La ley de seguridad ciudadana: un síntoma de la crisis del Poder Eje-
cutivo», págs. 472-473, donde se plantea una serie de propuestas para aumentar la eficacia del sistema
penal: en los ámbitos doctrinal, legal, judicial y policial.
148
CAPÍTULO III. RELACIONES CON LA CRIMINOLOGÍAY EL DERECHO PENAL
ámbito del Derecho Penitenciario que es la rama del ordenamiento que regula la
ejecución de la pena privativa de libertad para que se desarrolle dentro de los cau-
ces de la legalidad y del respeto de los derechos fundamentales. Según SZABO, se
llama «política penitenciaria» a lo que en la tradición norteamericana se denomina
«correcciones», siendo la aplicación administrativa de las políticas gubernamentales
su parte esencial46. La propia ejecución de la pena de prisión puede también ser un
instrumento de control pues a veces el Poder Ejecutivo utiliza diversas estrategias
penitenciarias (libertad condicional, dispersión de presos, sustitutivos penales) para
prevenir determinada criminalidad. Sólo si se realiza dentro de los parámetros de la
legalidad esta política criminal podría ser legítima.
4. LA POLÍTICA CRIMINAL: EL ANÁLISIS INTERDISCIPLINARIO
DEL FENÓMENO CRIMINAL
A partir de la constatación que el objeto central de la Criminología, como ciencia
que estudia el fenómeno criminal, es el control social formal e informal, que en el
Derecho Penal el proceso de criminalización primaria es la decisión jurídica y po-
lítica que determina la selección de los mecanismos de control social, se produce
una «empatia» entre Derecho Penal, Criminología y Política Criminal en el estudio
del control social y la prevención de la criminalidad. Todas las investigaciones em-
píricas y normativas sobre las ciencias de la conducta del sujeto en Sociedad van a
tener algo que decir sobre la criminalidad. Se desarrollan la Psicología social, la So-
ciología social, la Educación social, la Política social, etc. La criminalidad, se consti-
tuye como un problema complejo político y social. Es un problema político, por-
que el Derecho Penal al criminalizar una conducta adopta una decisión política de
designar un comportamiento como delito (en base a un desvalor de la conducta y
un valor positivo del bien jurídico en cuestión) y de establecer quiénes responden
con una pena por ello. Es un problema social, porque la criminalidad es una cues-
tión que afecta a toda la Sociedad, al autor, a sus familiares, a los operadores sociales,
a las víctimas reales, a las víctimas potenciales, a la Comunidad, etc., y, por tanto, que
interesa resolver a toda la Sociedad.
Por eso modernamente se entiende el fenómeno criminal como un problema
complejo, social y político, así como interdisciplinar. La interdisciplinariedad es
una nota distintiva de la comprensión del fenómeno criminal de hoy. Entonces, no
sólo están en juego los conocimientos de la Criminología, del Derecho Penal y de
la Política Criminal, sino que por intermedio de la primera, sobre todo y también
por los diversos aportes que van surgiendo de las nuevas corrientes de las otras
disciplinas, ingresan una serie de conocimientos de las ciencias sociales, que tienen
46
SZABO, Criminología y Política en materia criminal, México, Siglo XXI, 1980, pág. 104.
149

POLÍTICA CRIMINAL
algo que decir acerca del fenómeno criminal. Pero ese cúmulo de conocimientos
necesitan ser organizados, estructurados, coordinados. Nuevamente las disputas en-
tre las ciencias pueden provenir de cuál es la disciplina que puede y debe llevar la
coordinación de los conocimientos para tal fin 47.
En este punto nos encontramos con un problema de legitimación de los
saberes. Siguiendo a BERGER/LUCKMANN 48: «La legitimación "explica" el orden ins-
titucional atribuyendo validez cognoscitiva a sus significados objetivados. Justifica el
orden institucional adjudicando dignidad normativa a sus imperativos prácticos... La
legitimación no sólo indica al individuo por qué debe realizar una acción y no otra,
también le indica por qué las cosas son lo que son. El "conocimiento" precede a los
"valores" en la legitimación de las instituciones». Si el conocimiento posee legiti-
midad para ordenar el mundo, al hacerlo no sólo lo ordena, sino también lo valora
y lo construye 49; de ahí la responsabilidad de hacerlo con honestidad y en interés
de todos los ciudadanos y no de unos pocos. Por eso, seguimos creyendo en el para-
digma de los derechos fundamentales como realizador del modelo del Estado social
y democrático de Derecho, y de la legitimidad de los saberes que los promocionan.
Pero no hay que olvidar que por mucho tiempo ha sido el Derecho y la legitimidad
positivista, de la validez fundada en la formalidad, la que dominó el saber sobre el
fenómeno criminal. La crisis del positivismo también se vislumbra en la teoría del
conocimiento y hoy en día no se puede hablar de una primacía de saberes.
El conocimiento científico de hoy es necesariamente un conocimiento inter-
disciplinar, una «comunicación entre saberes». Las transformaciones sociales tan
impresionantes habidas en los últimos decenios, la complejidad de nuestra Sociedad
actual, hace que ningún saber por sí solo sea capaz de explicarla y plantear soluciones
eficaces a sus problemas.Vivimos en una «sociedad abierta» donde se ha superado la
concepción de ciencia basada en el método (positivista), para pasar al conocimiento
actual que reclama comunicación entre saberes, porque no se busca ningún funda-
47
Las rivalidades entre saberes por cuál es quien tiene la explicación de la realidad más cierta es
en realidad una lucha entre poderes, y quienes han tenido tradicionalmente el poder son los juristas.
De ahí que el fenómeno criminal se haya considerado ante todo un problema jurídico. Sostienen BER-
GER/LUCKMANN, La construcción social de la realidad, oh cit., pág. 155: «Los que ocupan posiciones deci-
sivas del poder están preparados para usarlo con el fin de imponer las definiciones tradicionales de la
realidad a la población que depende de su autoridad».
48
La construcción social de la realidad, oh cit., pág. 122.
49
Cfr. BERGER/LUCKMANN, La construcción social de la realidad, oh cit., págs. 133-134: «Con la le-
gitimación, el universo simbólico proporciona una amplia integración de todos los procesos institu-
cionales aislados. Ahora la sociedad entera adquiere sentido. Las instituciones y los "roles" particulares
se legitiman al ubicárselos en un mundo ampliamente significativo. La legitimidad del orden institu-
cional también se vé ante la necesidad continua de poner una valla al caos. Toda la realidad social es
precaria; todas las sociedades son construcciones que enfrentan el caos».
150
CAPÍTULO III. RELACIONES CON LA CRIMINOLOGÍAY EL DERECHO PENAL
mentó, sino la funcionalidad a la resolución de los problemas 50 . En el ámbito de la
lucha contra la criminalidad moderna, que es sofisticada, transnacional, compleja y
organizada, es indudable que se requiere redes de convergencia de saberes, diferen-
ciados y móviles, de acuerdo con los cánones de la interdisciplinariedad externa o
pluridisciplinariedad. Se requieren redes, trabajo en equipos, la formulación de sujetos
colectivos 51 que integren todos los saberes concernientes a la criminalidad que se
trate. Los programas de lucha contra la criminalidad aislados en el saber penal, están
condenados definitivamente al fracaso 52.
Dado el desarrollo tal de los conocimientos científicos en el campo del hombre
en Sociedad, de la conducta humana, del aprendizaje social, de la biología, etc., no
se puede hablar de primacía de saberes. Al analizar la criminalidad habrá que enten-
derla como un fenómeno total, pluridimensional, donde las disputas entre saberes
no se decidirán por el poder, sino por la fuerza de la superioridad práctica para
resolver los problemas que le competen. La funcionalidad de la capacidad para resol-
ver los problemas objeto de su saber es lo que determina la racionalidad, el criterio
valorativo de «verdad» o de «justicia» en toda ciencia moderna. Así, todos los saberes
tendrán algo que aportar en la pluridimensionalidad del problema. Como sostiene
53
BARATTA , se trata de una interdisciplinariedad interna... que se practica cuando una
disciplina académica o un complejo integrado de disciplinas académicas converge
en un único objeto (en nuestro caso, el fenómeno criminal), selecciona y organiza,
al interior del propio discurso, resultados provenientes de otras disciplinas académi-
cas...Tal interdisciplinariedad contribuye a la construcción de un modelo integrado
de ciencia del derecho penal, utilizando elementos de teoría y de historia social, de
psicología social, politología, teoría de la argumentación, ética social, etc.. El dis-
curso científico fruto de la interdisciplinariedad interna conduce a una forma de
control del sistema de la justicia criminal que podríamos denominar "control in-
terno". Se trata de un control formal dirigido a medir la correspondencia entre la
práctica represiva y los principios del derecho penal liberal (igualdad, libertad, lega-
lidad, etc.) a través de los cuales es traducida la "promesa" de la modernidad».
Ya VON LISZT hablaba del modelo integrado de ciencia penal gesamte Stra-
frechtwissenschaji) y a partir de su idea de fin en Derecho Penal llegó a conceptualizar
el problema criminal como una cuestión en la que tanto la Criminología, la Política
50
Cfr. FLÓREZ MIGUEL, Mundo Técnico y Humanismo, oh cit., págs. 81-82. ,
51
Cfr. BARATTA, «La política criminal y el derecho penal de la Constitución: nuevas reflexiones
sobre el modelo integrado de las ciencias penales», oh cit., pág. 9.
s2
Por eso los programas penales de criminalización de comportamientos contra el medio am-
biente, por dar un ejemplo, están resultando ineficaces.
33
«La política criminal y el derecho penal de la Constitución: nuevas reflexiones sobre el mo-
delo integrado de las ciencias penales», oh cit., págs. 6-7.
151
POLÍTICA CRIMINAL
Criminal y el Derecho Penal tenían que actuar interrelacionados para lograr el fin
preventivo. Hoy nuevamente, aunque no sobre presupuestos positivistas, sino de la
racionalidad funcional de la resolución de los problemas en todo saber, se propone
una visión totalizadora del fenómeno criminal. Porque las decisiciones últimas de
cuáles son las causas que lo generan, cómo afrontarlo, cuál es el fin de Sociedad que
queremos alcanzar, son decisiones valorativas, políticas, económicas, sociales, es preciso
reconocer que el delito y, sobre todo la determinación de qué conducta penalizamos
y a quiénes hacemos responder por ello, es una imputación social, una construcción
conceptual para vivir mejor en Sociedad, una categoría que se fundamenta en ne-
cesidades y utilidades sociales, y no en criterios absolutos de verdad o de justicia. En
esa dirección, y porque la determinación del fenómeno criminal, de la criminalidad
o del delito es una construcción social, un problema político y social 54, todos los
conocimientos que puedan ayudar a comprenderlo, a resolverlo, a contrarrestar sus
efectos en la Sociedad, tienen buena acogida para entender el fenómeno criminal.
5. LA COMUNICACIÓN ENTRE LA CRIMINOLOGÍA,
LA POLÍTICA CRIMINAL Y EL DERECHO PENAL
Pero ¿qué lugar corresponde a las tres grandes disciplinas que se ocupan del fenó-
meno criminal? En principio, no debe existir ninguna hegemonía de saberes, como
ya se ha dicho. A la Criminología corresponde el análisis científico del fenómeno
criminal integrando y coordinando las informaciones procedentes de las diversas dis-
ciplinas interesadas en los problemas de conducta de los individuos en Sociedad. Un
diagnóstico científico totalizador del crimen, desde la perspectiva de las ciencias del
«sen>, supone un esfuerzo de síntesis e integración de los conocimientos sectoriales y
especializados55. Pero debe reconocerse que aunque nos encontramos ante ciencias
que explican «objetivamente» el mundo social y la génesis de la delincuencia, esa ex-
plicación es también «subjetiva», es decir posee ingredientes valorativos, configura-
dores de la Sociedad, por lo menos el fin último de orden social que tenemos 56 . De
34
GARCÍA PABLOS, Crimininología, una introducción a sus fundamentos teóricos para juristas, ob. cit.,
pág. 32, quien citando a dos autores, OUCHARCHYN-DEWITT, señala: ... un determinado hecho o fe-
nómeno debe ser definido como «problema social» sólo si concurren en él las siguientes circunstan-
cias: que tenga una incidencia masiva en la población; que dicha incidencia sea dolorosa, aflictiva; per-
sistencia espaciotemporal; falta de un inequívoco consenso respecto a su etiología y eficaces técnicas de
intervención en el mismo y conciencia social generalizada respecto a su negatividad. Todas estas notas
propias de un «problema social» se aprecian efectivamente en el delito.
5D
GARCÍA PABLOS, Crimininología, una introducción a sus fundamentos teóricos para juristas, ob. cit.,
págs. 26-27.
56
Cfr. BERGER/LUCKMANN, La construcción social de la realidad, ob. cit., pág. 89: «El conocimiento
relativo a la sociedad es pues una realización en el doble sentido de la palabra: como aprehensión de la
realidad social objetivada y como producto continuo de esta realidad».
152
' CAPÍTULO III. RELACIONES CON LA CRIMINOLOGÍAY EL DERECHO PENAL
ahí que ese diagnóstico del fenómeno criminal que corresponde a la Criminología
debe realizarse también con el paradigma de respeto a los derechos fundamentales,
bajo el modelo social del Estado social y democrático de Derecho.
Si los conocimientos sobre el orden social poseen ingredientes configuradores
de la Sociedad, es preciso además, asumir críticamente los datos que nos da la Cri-
minología. Es decir, aunque ésta nos proporcione elementos fundamentales para en-
tender la conducta humana en Sociedad, no es posible admitirlos como datos cien-
tíficos absolutamente inamovibles. Esto supone para quien intente adoptar una
decisión políticocriminal dos cuestiones: primero, manejar datos criminológicos y
conocimientos de Criminología (y de las ciencias que le aportan conocimientos)
para poder valorar sus datos de manera racional, segundo, demostrar honestidad
científica explicitando los parámetros valorativos de los cuales se parte.
Como sostienen M U Ñ O Z C O N D E / G A R C Í A A R A N 57 , respecto de los plantea-
mientos criminológicos. "Probablemente en cada uno de estos planteamientos hay
puntos de vista correctos y desacertados, y su aceptación o rechazo, su éxito o su
fracaso en la Administración de justicia penal dependen de la valoración que ésta hace
de los conocimientos empíricos que se le brindan... Por eso, algo tan aparentemente
neutral y aséptico como la Estadística criminal, en sus distintas vertientes de Estadística
policial, judicial y penitenciaria, aparece así como algo más que un simple indica-
dor matemático del volumen de la criminalidad, pues, al mismo tiempo es también
un índice de las diferencias entre "Criminalidad real" y "Criminalidad oficialmente
registrada"».
Inclusive, un mismo dato estadístico puede dar lugar a dos valoraciones absolu-
tamente distintas. Por ejemplo, la «cifra negra» de la criminalidad en materia de
aborto ha servido a los sectores conservadores para fundamentar mayor represión y
a los sectores progresistas para reclamar la despenalización por considerar que la
normativa es innecesaria. En consecuencia, la valoración de los datos empíricos que
nos otorga la Criminología pasan por el prisma de la Política Criminal, que es la
disciplina que señala los fines, mediatos e inmediatos, enmarcados en el modelo de
orden social paradigmático, en nuestro ámbito histórico cultural, el del Estado
social y democrático de Derecho. Tan negativo es asumir los datos que nos otorgan
las ciencias sociales sin valorarlos y darlos como modelos de dirección social, como
considerar que el Derecho Penal no necesita del dato empírico en sus valoraciones58.
Este es uno de los grandes problemas a abordar en una visión interdisciplinaria del
delito, donde la dogmática penal y la decisión políticocriminal se nutre de las aporta-
ciones de las ciencias sociales. ¿Cómo debe coordinarse la relación entre Criminología
57
Derecho Penal, Parte General, ob. cit., págs. 213-214.
58
Sobre la prudencia con que deben tomarse los conocimientos de las ciencias sociales en la
dogmática penal, Vid. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, ob. cit., págs. 84-95.
153

POLÍTICA CRIMINAL
y Dogmática penal? No hay que olvidar en ningún momento que constituyen dos
planos distintos, uno del «sen> y otro del «deber sen> El ser no deriva del deber ser,
ni éste del ser, así que la atribución de responsabilidad que es un criterio normativo
no puede fundamentarse sólo en los datos de la naturaleza. Los resultados de las
ciencias sociales operan entonces como datos del ser que sirven de base, de límites
a las valoraciones, pero sin descuidar que en el Derecho Penal estamos ante juicios
normativos.
La disciplina que ejerce el papel de mediador entre los conocimientos empíricos
de la Criminología y los normativos del Derecho Penal, es la Política Criminal.
La Política Criminal es el «puente» ineludible entre Criminología y Dogmática ju-
rídico-penal, entre los conocimientos empíricos y los conocimientos valorativos.
Pero son las valoraciones políticocriminales las que determinarán finalmente las valo-
raciones del Derecho Penal, pues le indicarán cómo y por qué intervenir con el ins-
trumento penal o utilizar otros instrumentos de control social menos lesivos. A la
Política Criminal le corresponde finalmente establecer el fin último de prevención
del delito que se programa (prevención general y prevención especial) y los instru-
mentos para llevarlo a cabo: penales y no penales, formales e informales. De ahí que
sea la Política Criminal la encargada de indicar al Estado qué conductas debe
criminalizar y cuáles debe descriminalizar, cuándo debe aumentar o disminuir las
penas, cuál es el sistema de sanciones más idóneo para determinada criminalidad,
cuándo debe privilegiar otros instrumentos de control social, cuándo debe planificar
una acción integrada de prevención.
En realidad la Política Criminal moderna se ha visto acrecentada en sus fun-
ciones y, hasta cierto punto, se puede decir que ese avance no ha sido correspon-
diente con su desarrollo científico. En los últimos tiempos, gracias a la centralidad
que ha adquirido la Política Criminal en la lucha contra la delincuencia como labor
del Estado, han aumentado sus exigencias sociales y científicas, sin que ello haya
significado siempre un aumento de rigurosidad o cientificidad. A veces, en las valo-
raciones políticocriminales, caben posturas de todo signo ideológico y político, así
como criterios de eficacia, utilidad o eficiencia en la lucha contra la criminalidad,
donde finalmente lo que prima es la «razón de Estado» o el interés político del gobierno
de turno por demostrar aparentemente capacidad de resolución ante ciertos pro-
blemas sociales, o llanamente intereses de grupo, quienes en plan lobbys logran
imponer una reforma penal. Por eso, el sostener que el fundamento políticocriminal
es el que sustenta alguna reforma penal, se ha convertido en la realidad, en la praxis,
en una muestra de relativismo insostenible para una comprensión del fenómeno
criminal que pretende cierta rigurosidad y cierta seguridad jurídica.
El hecho que la Política Criminal tenga la decisión política última de sustentar
una reforma penal, no significa que ésta deba realizarse sin parámetros valorativos
154
CAPÍTULO III. RELACIONES CON LA CRIMINOLOGÍAY EL DERECHO PENAL
determinados. La Política Criminal al operar con los datos empíricos, debe some-
terlos a los principios políticocriminales adquiridos como límites a la intervención
del Estado durante el desarrollo del Derecho Penal, a saber, legalidad, proporciona-
lidad, subsidiariedad, culpabilidad y lesividad. De ahí que tenga que valorar los datos
que le aporta las ciencias sociales a la luz de los fines del Estado constitucionalmente
delimitados y proponer programas políticocriminales integrales, donde la Política
penal es sólo un aspecto de ellos (principio de subsidiariedad de la ley penal).
Considero que no es posible, entonces, hacer una separación tajante entre Polí-
tica Criminal y Derecho Penal como sostienen algunos autores, en el sentido de
que la Política Criminal es una disciplina política sólo dirigida al legislador, mientras
que la Dogmática penal es una ciencia dirigida al juez. Tampoco se puede sostener
que son disciplinas opuestas, que la Política Criminal está regida por el fin de la uti-
lidad y la prevención, mientras que la Dogmática penal se fundamenta en las garan-
tías. Desde el momento en que las valoraciones políticocriminales ingresan en la
construcción dogmática, que la ciencia penal está «abierta» al conocimiento de las
ciencias sociales, que el fenómeno criminal es un problema social y político, se pro-
duce la integración total de la Política Criminal en la Dogmática penal como un
objeto más. Es decir, el objeto de la Dogmática penal no sólo es el Derecho posi-
tivo, sino también las propuestas de reforma, del propio sistema, del Derecho posi-
tivo y de los programas políticocriminales que se coordinan con la solución penal.
No hay pues contradicción entre Política Criminal y Dogmática, sino integración,
coordinación de conocimientos, diálogo científico. Especialmente en sede de for-
mación de la ley penal, la Política Criminal es la disciplina que opera mediante la
valoración (desde concretas perspectivas jurídico-políticas) de los datos suministrados
por la Criminología, para determinar si se produce o no una reforma penal y en
qué términos. Los límites de los términos están constituidos, en el ámbito penal —pues
puede pensarse soluciones en otros ámbitos— por el sistema de la teoría del delito,
cual método organizado de imputación de responsabilidad penal.
Existe pues, una constante retroalimentación entre Política Criminal y Dogmá-
tica penal, en un proceso dinámico de continua influencia entre ambos ámbitos del
saber. Al adoptar la ciencia penal un método funcionalista-teleológico, ha compor-
tado la extensión de su objeto, pues aparentemente es sólo el Derecho positivo, pero
detrás de él está el «programa del fin», que determina interpretaciones de lege lata,
pero también de legeferenda, proponiendo reformas penales ancladas en los princi-
pios y valores constitucionales59. Este doble objeto de la Dogmática penal, Derecho
positivo y Política Criminal, que da lugar a un doble método deductivo axiológico
e inductivo, no ha estado exento de contradicciones. La generalidad de la Dogmática,
Cfr. DONINI, «Selettivitá e paradigmi della teoría del reato», en RIDP, 1998, pág. 347.
155
POLÍTICA CRIMINAL CAPÍTULO III. RELACIONES CON LA CRIMINOLOGÍA Y EL DERECHO PENAL

cual disciplina cultivadora del método deductivo a partir de los principios constitu-
cionales, de donde extrae su fuerza argumentativa y cuya hechura más acabada es la
teoría del delito, se ha visto últimamente desbordada o soslayada por el método in-
ductivo de la Política Criminal moderna que se expresa en el Derecho positivo actual.
En los últimos tiempos la Política Criminal entendida como política legislativa
se ha impuesto en nuestra disciplina, donde el jurista se ha visto relegado en sus fun-
ciones de operador social de resolución de los conflictos dentro de los parámetros
constitucionales. El protagonismo del político frente al jurista en la conformación
de la ley se ha hecho evidente por lo menos en el ámbito penal. Esto ha dado lugar
a que la producción legislativa, en muchos casos soslaye principios sistemáticos con-
siderados fundamentales en nuestra disciplina. Esta situación no puede perdurar y el
jurista deberá saber ofrecer al político las líneas de equilibrio entre las necesidades
de lucha contra la criminalidad en una sociedad cambiante y compleja, y los prin-
cipios constitucionales que constituyen paradigmas de la intervención penal. No
hay tal contradicción entre eficacia y garantías. Lo que ocurre es que el sistema penal
está resultando insuficiente para hacer frente a las demandas sociales de lucha con-
tra las nuevas formas de criminalidad, nuevas maneras de actuar de la criminalidad
utilizando las nuevas tecnologías, a las que el legislador sí tiene que responder in-
minentemente. Esto exige por parte de la doctrina actual cierta creatividad para
diseñar propuestas de solución que, enmarcándose dentro de los parámetros consti-
tucionales, resulten eficaces para atajar las nuevas formas de criminalidad.
Es verdad que hoy están en crisis las garantías, pero también hay que decir que
están en crisis las propuestas de solución del sistema penal que, diseñado sobre la
base del delito naturalista —lesión causal de bienes jurídicos individuales—, no se
encuentra en la aptitud, en la idoneidad para plantear respuestas contundentes frente
a la actual criminalidad 60. La salida de este impase no pasa por desconocer estos hechos,
enseñando una Dogmática penal aferrada en sus principios liberales, cuales dogmas
de una ciencia atrincherada en el mundo del «deber sen>.Tampoco pasa por legitimar
el Derecho positivo vigente, sosteniendo su funcionalidad al sistema social, del cual
es clara expresión. Considero que las propuestas deben dirigirse a mantener siem-
pre un diálogo abierto y honesto con el resto de los ordenamientos y con otros
saberes extra-jurídicos. Como sostiene DONINI 61: «... no se puede aislar el Derecho
Penal en la provincia de su teleologismo y de su política sólo "criminal"». Hoy se
le impone al jurista más que nunca una capacidad para estar atento a los cambios
sociales, a las soluciones del Derecho comparado cual experiencia comparada e his-
tórica, a la praxis del Derecho reflejada en la jurisprudencia, a las demandas sociales
al sistema penal que la Comunidad deposita en ella, pero sobre todo, entender las
características de la criminalidad moderna a la cual pretende hacerle frente. Porque,
al igual que cuando los militares van a la guerra estudian al enemigo para elegir las
armas, así el jurista y el político tienen que conocer inductivamente (con todos los
aportes de las ciencias sociales) el fenómeno criminal para prevenirlo y atajarlo.
Como ya se ha dicho, la legitimidad de una ciencia ya no se mide por sus funda-
mentos, ni por la rigurosidad de su método, sino por su capacidad para solucionar
los problemas que se le plantea. En el caso de la Dogmática penal y de la Política
Criminal, no hay duda de que la Sociedad actual le damanda eficacia en la preven-
ción de la criminalidad, rol que no va a poder cumplir con las herramientas dise-
ñadas en el siglo XIX, porque el desarrollo ulterior sólo han constituido correccio-
nes de un sistema basado en el delito natural.
El cambio de paradigma que ya reclaman algunos autores supone un reto
importante: prevenir eficazmente la criminalidad moderna dentro de los parámetros
constitucionalmente admitidos. Se necesitarán, eso sí, equipos de investigación in-
terdisciplinar transnacionales para idear respuestas dentro de ese marco valorativo.
Y, seguramente, como todo reto científico los avances y propuestas se irán haciendo
paulatinamente, por parcelas de conocimiento, por temas de investigación.

60
Como dice DONINI, «Selettivitá e paradigmi della teoría del reato», oh. cit., pág. 366:«... la teo-
ría del delito... edificada sobre paradigmas parciales del homicidio o de las lesiones... con fuertes di-
mensiones naturalísticas... imponiendo categorías pensadas sobre paradigmas de tipología de conducta,
de ofensas, de autores completamentes diferentes».
61
«Selettivitá e paradigmi della teoría del reato», oh át., pág. 369.

156 157
 Capítulo IV
LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE
O UNA CIENCIA

1. EL MÉTODO DE LA POLÍTICA CRIMINAL:

D E LA EVALUACIÓN DEL FENÓMENO CRIMINAL
AL DISEÑO D E ESTRATEGIAS PARA PREVENIRLO
De acuerdo a lo abordado hasta este momento, la Política Criminal es una dis-
ciplina valorativa encargada de establecer los instrumentos adecuados para llevar a
cabo la prevención de la criminalidad. Según se vio en el capítulo anterior, se trata
de un conocimiento «puente» entre la Criminología y el Derecho Penal, por lo que
si pretendemos situarla dentro de las ciencias que se ocupan del fenómeno criminal
no podría considerársele ni como parte de la Criminología, ni como parte del De-
recho Penal. Pero dado su escaso desarrollo científico, tampoco podría considerársele
una ciencia totalmente independiente j .
En realidad la Política Criminal al partir de la evaluación del fenómeno criminal
(utilizando un método inductivo) y proponer soluciones enmarcadas en los princi-
pios generales de legalidad sustancial, proporcionalidad y subsidiariedad (utilizando
un método deductivo del orden constitucional), es un saber que adopta los diversos
métodos existentes para comprender más cabalmente las características de la crimi-
nalidad que se pretende prevenir. El Derecho Penal, en realidad es sólo una de las
posibles respuestas del programa políticocriminal posible, concretamente el que
corresponde a la política penal que, en claro respeto de los principios generales
anteriores, debe ser sólo una parte residual de todas las propuestas. Las tres disciplinas
juntas, conforman las ciencias encargadas de estudiar y prevenir la crimina-
lidad 2, las cuales solamente lograrán sus objetivos cuando verdaderamente se pro-
duzca una intercomunicación entre ellas, es decir, cuando trabajen bajo el norte de

1
Cfr. R O M E O CASABONA (ED.), Dogmática penal, Política Criminal y criminología en evolución, Uni-
versidad de La Laguna, 1997, pág. 13.
2
Quizás más importante que nombrarla «ciencia total del Derecho Penal», «ciencia total del control
penal», sea definirla.

159

POLÍTICA CRIMINAL
la interdisciplinariedad. Lo que sí se puede hablar es de un encuentro o síntesis de
los conocimientos criminológicos y penales en la Política Criminal.
Los encuentros de la Criminología y del Derecho Penal en la Política Crimi-
nal son históricos y epistemológicos. En los años sesenta se observa el avance de los
conocimientos criminológicos en las propuestas políticas concretas de reforma en
la administración de justicia: la resocialización debe ser considerada como el obje-
tivo principal del sistema penitenciario, por lo que deben reformarse las cárceles; es
preciso rebajar la incidencia de la sanción penal, propongamos soluciones alternativas
desjudicializadoras 3; la pena privativa de libertad no previene, busquemos alterna-
tivas a la prisión; la víctima no es tenida en cuenta en el conflicto social, diseñemos
procesos penales en las que las víctimas ocupen su lugar o soluciones extrajurídicas
de mediación, etc. Por otro lado, por esas mismas épocas los penalistas alemanes
propugnaban la penetración de la Política Criminal en el ámbito de la dogmática
penal 4 y planteaban la reforma penal (Proyecto Alternativo de 1966) sustentada en la
resocialización a partir de una concepción social del delito y no ética como lo enten-
día anteriormente el pensamiento retribucionista 5. Se producía entonces una conver-
gencia entre saberes que partiendo de una concepción social del fenómeno crimi-
nal centraban en la prevención del mismo elfinde la intervención política y penal.
De otro lado, las transformaciones operadas en los últimos tiempos en el Estado
social, configuran la legitimidad de la intervención estatal con la finalidad de esta-
blecer sistemas de control social que faciliten o promuevan políticas asistenciales y
gestión de los riesgos sociales. El Estado, por medio del Derecho, fija las líneas de
intervención política con fines de integración social y promueve regulativamente
los valores e intereses que deben orientar las relaciones sociales. El Derecho predo-
minante en los Estados post-industrializados determina su utilización como medio
para la realización de políticas sociales, dando lugar a una explosión legislativa y su
«sociologización» 6 . En el ámbito pues, de las relaciones sociedad/Estado éstas se
realizan juridificándolas desde su misión social de integración, quedando patente el
carácter político de las normas jurídicas.
Desde el prisma de la teoría del conocimiento también se produce un viraje
de la legitimación del mismo desde posturas fundamentalistas a razonamientos
3
Cfr. SzABÓ, Criminología y Política en materia criminal, oh cit., pág. 102. Como dice este autor «... a
la ideología conservadora de "nada es posible" oponían los criminólogos la opción de "todo es posible"».
4
ROXIN, Política Criminal y sistema del Derecho Penal, ob. cit. passim.
5 FLÓREZ GARCÍA, Mundo Técnico y Humanismo, ob. cit., págs. 70 y 71.
Cfr. ROXIN, Política Criminal y estructura del delito, trad. de Bustos/Hormazábal, Barcelona, PPU,
1992, págs. 12-13.
6 Cfr. A N T Ó N ONECA, Derecho Penal. PG, 2.a ed. anotada y corregida por Hernández Guijarro y
CALVO GARCÍA, «Políticas de seguridad y transformaciones del Derecho», en MUÑAGORRI (Ed.),
La Protección de la Seguridad Ciudadana, Oñati Proceedings, n.° 18, Oñati International Institut for the So-
ciologie of Law, 1995, págs. 102-104.
160
CAPÍTULO IV. LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA
pragmáticos. En el mundo en que vivimos actualmente, la técnica pasa a un primer
plano en el ámbito del saber, por lo que éste no se cristaliza en «ideas», sino en «po-
deres» o «capacidades», donde no hay tiempo para las reflexiones de legitimación,
sino solamente para las estrategias. El caldo de cultivo de las sociedades actuales ya
no es la «ideología», sino la efectividad. La búsqueda del saber ya no se hace en
función de la verdad, sino del aumento de poder, de capacidades. El saber, desde la
perspectiva del poder, deja de ser considerado en términos de conocimiento para
serlo en términos de efectividades7.
La eficacia del nuevo Derecho requiere la existencia de mecanismos de control
social más amplios y sofisticados y una organización más flexible, susceptible de
adaptarse rápidamente a coyunturas cambiantes y amoldarse a los imperativos prag-
máticos de las estrategias de intervención estatal8.
Dentro de este contexto, la Política Criminal se erige como la teoría de las es-
trategias para prevenir la criminalidad. Partiendo de los datos facticos del fe-
nómeno criminal que le da la Criminología, los valora de acuerdo a los principios
generales constitucionalmente establecidos (derivados de derechos fundamentales),
planteando un elenco de respuestas para prevenir dicho fenómeno, entre los cuales
está la sanción penal. Pero recordemos que en la configuración de qué entendemos
por fenómeno criminal necesariamente tendrá que intervenir el Derecho Penal,
pues este conocimiento es el encargado de establecer qué comportamientos re-
sultan insoportablemente dañosos para la sociedad y, por tanto, merecedores de san-
ción penal, y a quiénes se imputa responsabilidad penal.
Entonces, no podemos estar ante compartimentos estancos cuando nos refe-
rimos a la prevención de la criminalidad, sino más bien ante tres dimensiones de
la misma. A la Criminología le correspondería la dimensión del «hecho», a la Po-
lítica Criminal la del «valor» y al Derecho Penal la de la «norma». Ninguna por sí
sola explica el objeto de la prevención de la criminalidad. Todas ellas se retroali-
mentan para comprender la criminalidad y la forma de prevenirla. Ninguna es
una ciencia independiente, sino más bien, conocimientos que se superponen y
complementan 9 .
Como bien define ROXIN: «La cuestión de cómo debe procederse con personas
que han infringido las reglas básicas de la convivencia social dañando o poniendo
en peligro a los individuos o a la sociedad, conforma el objeto principal de la Po-
7
8
CALVO GARCÍA, «Políticas de seguridad y transformaciones del Derecho», ob. cit., pág. 104.
9
Beneytez Merino, Madrid, Akal, 1986, pág. 25. CEREZO M I R , Curso de Derecho Penal, PGI, Introducción,
Madrid,Tecnos, 1996, 5.a ed., pág. 84.
161
POLÍTICA CRIMINAL
lírica Criminal». Prosigue. «La Política Criminal está en un peculiar punto medio
entre la ciencia y la estructura social, entre la teoría y la práctica». Como teoría
desarrolla una estrategia de lucha contra el delito, pero la realización práctica es,
como sucede en la política a menudo, más dependiente de las realidades preesta-
blecidas que de su conceptualización 10.
Teoría y práctica de la prevención de la criminalidad. Estructuración de estra-
tegias para afrontar el delito, la Política Criminal se erige así como un prototipo de
la ciencia moderna: teoría orientada a la práctica o práctica teorizada.
Por eso no se trata de hacer esfuerzos por definirla científicamente, pues es ver-
dad que «estamos lejos todavía de un cuerpo de conocimientos y de un universo
de discurso bien delimitados, de una "ciencia" de la política de lo criminal» n . Pero
también es cierto que los diversos avances en materia de la comprensión del delito
y del análisis de estrategias para prevenirlo, pueden servir para que este arte se vea
librado del irracionalismo o del decisionismo de quienes detentan el poder político
y, más bien, esté sujeto a unas reglas de comprensión consensuadas (método).
Por lo tanto, desde paradigmas de cientificidad positivistas seguramente la Polí-
tica Criminal no será una ciencia, pero desde los paradigmas modernos de las nuevas
ciencias orientadas hacia el fin, en las que su legitimidad se mide por la efectividad
de las capacidades para resolver las cuestiones que se le plantean, la Política Crimi-
nal puede y debe sujetarse a un método de análisis. Método, por otro lado, que es
el propio de la interdisciplinariedad: inductivo de la realidad social y deductivo de
los principios consitucionales, en el que intervienen conocimientos del ser (la rea-
lidad del fenómeno criminal) como conocimientos del debe ser (la dimensión va-
lorativa de los derechos fundamentales). Se trata de sistematizar criterios de eficacia
y funcionalidad (Zweckrationalitat), pero también de no olvidar la dimensión axio-
lógica (Wertrationalitát) u que subyacen en esos criterios. Como las dos caras de la
misma moneda del control social: prevención y garantías.
Otra forma moderna de definir las ciencias es por su funcionalidad; es decir, por
las funciones que realiza en el ámbito de susfines.En este sentido, BERISTAIN definió
a la Política Criminal como «la ciencia y el arte de aquello que es posible y deseable
en el dominio de la criminalidad» 13. En el mismo sentido, el Consejo de Europa la
definió como el «conjunto de medidas, de carácter penal o no, tendentes a asegu-
10
Cfr. ROXIN, Política Criminal y estructura del delito, ob. cit., pág. 9.
11
SZABÓ, Criminología y y Política en materia criminal, ob.cit., pág. 106.
12
Cfr. BERISTAIN, «Hoy y mañana de la Política Criminal protectora y promotora de los valores
humanos. (La paz desde la victimología)», ob. cit., pág. 19.
13
BERISTAIN, «Hoy y mañana de la Política Criminal protectora y promotora de los valores hu-
manos. (La paz desde la victimología)», ob. cit., pág. 16.
162
CAPÍTULO IV LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA
rar la protección de la sociedad contra la criminalidad, a regular debidamente el tra-
tamiento a los delincuentes y a garantizar los derechos de las víctimas» 14. Las fun-
ciones de protección de la sociedad contra la criminalidad (control social), el trata-
miento de los delincuentes y garantizar los derechos (y seguridad) de las víctimas
constituyen los tres topos que sustentan la racionalidad del fin (Zweckrationalitat) de
la Política Criminal, que, en realidad, pueden ser sintetizados por las dos caras del
control social: prevención y garantías.
Conviene, pues, analizar detalladamente las funciones de la Política Criminal,
porque ellas determinarán la racionalidad de esta disciplina.
2. FUNCIONES D E LA POLÍTICA CRIMINAL
Como ciencia explicativa-valorativa, a la Política Criminal se le atribuyen una se-
rie de funciones que debe cumplir para lograr sus fines. Siendo la Política Criminal
una disciplina valorativa, fundamentada en el fin de la prevención de la criminali-
dad, sus funciones son todas aquellas que van a coadyuvar a lograr esta finalidad ge-
neral: comprender el fenómeno criminal y prevenirlo. Utilizando los métodos in-
ductivo y deductivo, teniendo en cuenta conocimientos de las ciencias del ser y del
deber ser, la Política Criminal debe realizar las siguientes funciones:
2.1. Estudio de la realidad del delito
Esta es la primera función de la Política Criminal. Ayudada por los conoci-
mientos de la Criminología, la principal tarea que debe abordar un especialista en
Política Criminal es realizar un estudio científico del fenómeno criminal que intenta
prevenir.
Todos los especialistas en Política Criminal hacen incapié en este aspecto
medular de la prevención, pues como es lógico para luchar contra un fenómeno,
primero es necesario conocerlo. Los instrumentos de prevención estarán condicio-
nados por la forma de entender el delito. Así, V O N LIZST pone énfasis en su defini-
ción sobre este aspecto: «contenido sistemático de principios —garantizados por
la investigación científica de las causas del delito y de la eficacia de la pena—
según los cuales el Estado dirige la lucha contra el delito, por medio de la pena y
de sus formas de ejecución» 15. Para LANGLE también ésta es una función esencial de
la Política Criminal: «conjunto sistemático de los principios fundamentales basados
en una investigación científica de las causas de los delitos y de los efectos
14
Cfr. BERISTAIN, «Hoy y mañana de la Política Criminal protectora y promotora de los valores
humanos. (La paz desde la victimología)», ob. cit., pág. 18.
15
V O N LIZST, Tratado de Derecho Penal, pág. 62.
163
POLÍTICA CRIMINAL
de la pena, según los cuales el Estado, por medio de la pena y de sus instituciones
afines, sostiene la lucha contra los crímenes» 16.
La Criminología es la disciplina que puede dar explicaciones científicas sobre
el fenómeno criminal utilizando su método insterdisciplinar. Claro está, la concep-
ción criminológica predominante (el método y el objeto de análisis) determinará la
forma de enteder la criminalidad. Es decir, hay una directa implicancia de la
concepción criminológica imperante en la Política Criminal.
Como ya se ha expuesto, existen muchas teorías para comprender la delin-
cuencia. Algunas estuvieron fundamentadas en conocimientos biológicos, otras en
concepciones sociológicas, y, otras en posturas psicológicas. En todo caso, dichas
concepciones están condicionadas por el momento histórico vivido y por la realidad
política en la que se desarrollan los conocimientos. Hoy en día se tiende a utilizar
todos los conocimientos de los distintos campos de entendimiento de la desviación
(individual y social), siempre enmarcados en el modelo del Estado democrático, con
claro respeto a los derechos fundamentales.
En nuestro ámbito cultural occidental, las primeras corrientes criminológicas
denominadas clásicas, fundamentadas en la prevención general (Beccaria), conside-
raban como logros políticocriminales la creación y mejora de un aparato represivo
penal, en el cual el castigo debe ser previsible e inmediato, regido por la proporcio-
nalidad entre delito y pena.
Por su parte, la escuela positiva, preponderante a finales del siglo xix y co-
mienzos del XX, al mantener que la criminalidad era causada por factores externos
a la voluntad del individuo (causas biológicas, psicológicas o sociales), orientaba la
Política Criminal a provocar cambios en las causas individuales y sociales de la con-
ducta delictiva.
Con el surgimiento de la sociología con Emile Durkheim (1858-1917), el trata-
miento de la criminalidad está asociado a los cambios sociales, a la anomia que se
presenta por la contradicción entre las creencias y sentimientos comunes con los fe-
nómenos de migración y división del trabajo de la sociedad industrial moderna.
Una buena Política Criminal en épocas de cambio social se anticiparía a este senti-
miento de anomia, planteando medidas sociales y normativas para compensar la
falta de consenso sobre las creencias y sentimientos comunes.
El desarrollo de Merton de la teoría de la anomia para explicar la criminali-
dad, ha hecho incapié en las desigualdades económicas como uno de los factores más
importantes de desviación (y criminalidad) para compensar la carencia de oportu-
nidades frente a una sociedad que cifra su integración en el éxito material. Pero este
desfase entre aspiraciones (o expectativas) y oportunidades no sólo existe entre los
16
LANGLE, La teoría de la Política Criminal, Madrid, Reus, 1927, pág. 17.
164
CAPÍTULO IV. LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA
más desfavorecidos. También existirían presiones hacia la actividad delictiva en los
grupos medios y altos, llamados delincuentes de cuello blanco (SUTHERLAND) 17. La
Política Criminal a partir de esta perspectiva de entendimiento del delito, tendría
que distinguir entre ambos grupos. Así, políticas de distribución de la renta debe-
rían repercutir en las tasas de delincuencia de los sectores bajos; mientras que para
los delincuentes de cuello blanco otras serían las medidas a adoptar. Según la teoría de
SUTHERLAND de la asociación diferencial, el comportamiento desviado se pre-
senta por aprendizaje de los diversos contactos diferenciales que tiene el individuo
con otros individuos o grupos. Una Política Criminal encaminada a reducir la de-
lincuencia estaría dirigida a romper los procesos de aprendizaje social, reforzando
procesos sociales alternativos a la ilegalidad.
Los desarrollos de estas concepciones, dieron lugar a la teoría de las subcultu-
ras que explican la conducta desviada de ciertas minorías, fundamentalmente aso-
ciada a la criminalidad de jóvenes adolescentes de clases bajas organizadas en ban-
das 18. Para hacer frente a este tipo de delincuencia, se podría proceder a intervenir
con políticas de remoción de oportunidades negativas, con asistencia a los núcleos
familiares, sociales y educativos que favorecen las conductas desviadas. Desde la
teoría de las subculturas, también se han propuesto políticas drásticas de dispersión
y desmotivación de los integrantes de las bandas, como las políticas de dispersión
de los presos terroristas. Pero éstas, además de plantear problemas de legitimidad
constitucional 19 , pueden tener un contra-efecto, cual es cohesionar aún más a los
grupos periféricos de esas bandas (como las asociaciones de presos), reforzando sus
conductas desviadas.
Las teorías del etiquetaje que apuntan la consideración de la criminalidad como
un «proceso de criminalización», una interacción entre quienes tienen el poder de
definición de la delincuencia y el sujeto al que se le etiqueta como tal, tienen que
incidir en dos ángulos: el control social y el proceso de etiquetamiento. La Política
Criminal que tenga en cuenta estas concepciones tendrá que intentar reducir el
efecto estigmatizador de las penas, especialmente de la cárcel, buscando respuestas
que no desintegren más al infractor de su medio social. También, una Política Cri-
minal que tenga en cuenta el poder estigmatizador de la pena, tendrá implicancias
en el proceso legislativo de criminalización y descrirninalización, resaltando en el legis-
lador el principio de intervención mínima del Derecho Penal. Las leyes que regulan
17
Cfr. GIDDENS, Sociología, ob, cit., págs. 236-237.
18
La obra de COHÉN, Delinquent Boys (1955) constituye el punto de arranque de esta concepción.
19
Fundamentalmente asociada al mandato del art. 25.2 CE de la resocialización en el cumpli-
miento de las penas. Cfr. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, «Sobre la resocialización de los presos terroristas», ob.
cit., 1999, passim.
165
POLÍTICA CRIMINAL
las respuestas frente a la delincuencia de menores, tendrán que tener en cuenta nece-
sariamente este factor estigmatizante de las sanciones privativas de libertad, para no
terminar por construir un futuro delincuente adulto.
Las concepciones de la criminalidad fundadas en teorías sociológicas como la
de la asociación diferencial, las subculturas, del etiquetaje, del desarraigo social, al hacer
énfasis en las condiciones de marginalidad como factores determinantes de la cri-
minalidad, necesariamente tienen que implicar políticas criminales que incidan en
la Política Social. Esto es, viabilizar políticas económicas y sociales encaminadas a
que las desigualdades no sean muy grandes entre los individuos de una sociedad; lo
cual significa, a su vez, finalmente una política dirigida a que toda la población tenga
la oportunidad de vivir una vida plena y satisfactoria 20.
De otro lado, las teorías victimológicas al incidir en el riesgo de victimación
de algunos sujetos y en el olvido dentro del sistema penal de la posición de la víc-
tima, favorecen políticas criminales encaminadas a cambiar el contexto de victima-
ción (hábitos cotidianos, situaciones de precariedad, situaciones de marginalidad,
etc.) y a reconocer un lugar protagónico de la víctima en el conflicto, proponiendo,
por ejemplo, centros de reparación y mediación 21.
En suma, lo que se desprende de esta visión panorámica del estudio de la reali-
dad del delito para la Política Criminal, es que prácticamente toda política criminal
responde a una determinada concepción de la criminalidad. Por eso, para afrontar
un determinado fenómeno criminal con eficacia, lo primero que tendrá que hacer
el especialista es establecer un método de análisis del mismo, que sea idóneo para
entender a cabalidad la pluridimensionalidad del fenómeno que se trate. Segura-
mente, se tendrá que utilizar diversas teorías, pues una sola no será capaz de com-
prender los diversos factores que suelen estar detrás de un fenómeno criminal. En
todo caso, tendrá que valorar cuáles son los métodos de análisis más idóneos para
comprender cada fenómeno criminal: analizar las distintas aristas de la problemática
criminal concreta. Por ejemplo, si se trata de analizar la delincuencia organizada, las
20
Violencia, desviación social, desorden social, son procesos sociales que se interrelacionan a par-
tir de la marginalidad que se produce cuando en una sociedad hay sujetos sin oportunidades de satis-
facer sus necesidades. Cfr. GUIDDENS, Sociología, ob. cit., págs. 273-274, quien subraya la necesidad de
un equilibrio entre libertad e igualdad, para que en una sociedad la conducta desviada no se oriente
hacia fines socialmente destructivos. En este sentido, los países que poseen grandes desigualdades so-
ciales, como la mayoría de países de América Latina, África y Asia, difícilmente pueden rebajar sus tasas
de criminalidad y violencia si no afrontan políticas sociales de una distribución más equitativa de la
riqueza.
21
Cfr. LARRAURI, «Victimología: ¿Quiénes son las víctimas? ¿Cuáles sus derechos? ¿Cuáles sus
necesidades?», enJD, N.° 15,1992, pág. 27-28. Vid. en este artículo más ampliamente otras propuestas como
la asistencia social a la víctima, propuestas de reforma en el ámbito material penal, procesal penal, etc.
166
CAPÍTULO IV LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA
teorías de las subculturas, de la acción diferencial, las victimológicas, del etiquetaje
tendrán que ser, seguramente, utilizadas para comprender la pluridimensionalidad
del fenómeno, porque cada una explicará uno de los factores determinantes. Si se
trata de estudiar el acoso sexual en el trabajo, las teorías victimológicas servirán para
enteder cómo ciertas condiciones de precariedad laboral propician la victimización
de estas conductas.
Los responsables en Política Criminal deben de informarse y educarse para po-
der encargar trabajos de investigación sobre un fenómeno criminal y luego tener la
capacidad de valorarlo.
2.2. Estudio de los mecanismos de prevención del delito
Una vez que se ha analizado el fenómeno criminal, corresponde diseñar meca-
nismos para prevenirlo. Pero, antes de establecer mecanismos de prevención, lo pri-
mero que debe hacerse es establecer consensos acerca de lo que se entiende por
prevención. Porque pese a que la prevención se considera el eje de toda Política
Criminal, que es una de las prioridades de los gobiernos en esta materia 22, existen
diversos estereotipos sobre la prevención, aún no superados. Entre los más destacados
figuran: 1) la imprecisión e inadecuación de lo que significa este término: 2) la falta
de información y de conocimientos en este sector, por una parte, y, paradójica-
mente, la proliferación de programas, por otra; 3) la ausencia de continuidad en las
acciones emprendidas; 4) la falta de coordinación entre los organismos que se ocupan
de ella y la carencia de responsabilidades precisas de los mismos; 5) el escaso apoyo
profesional y material necesario para una acción eficaz en este sector; 6) la relativa
ausencia de participación de la comunidad en la prevención del delito 23.
Considero conveniente responder a cada una de estas carencias del ser de la pre-
vención, planteando cómo se considera su deber-ser.
1) Es cierto que existe mucha imprecisión sobre lo que se entiende por pre-
vención 24. No hay consensos sobre su contenido y, por tanto, sobre los medios para
22
Cfr. SALAS/RICO, Inseguridad ciudadana y policía, ob.cit., pág. 170, para quienes esto se demues-
tra por los numerosos congresos y cursos nacionales e internacionales, especialmente de Naciones
Unidas, sobre el tema. ¡
23
Cfr. estas carencias en SALAS/RICO, Inseguridad ciudadana y policía, ob.cit., págs. 171-172.
24
Tienen razón SALAS/RICO, Inseguridad ciudadana y policía, ob.cit., pág. 172, cuando sostienen: «Si
la preocupación por la prevención existe desde hace siglos, y si esta noción está cada vez más difun-
dida en la política criminal contemporánea, su esencia misma, sus características propias han sido poco
estudiadas. Se observan graves deficiencias en lo que se refiere a su definición, sus formas, sus medios
y sus estrategias».
167
POLÍTICA CRIMINAL
CAPÍTULO IV LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA

llevarla a cabo. Como se ha puesto de relieve en el Capítulo I (epígrafe 4.1), en rea-

4) La falta de coordinación entre los organismos se produce ante la carencia de
lidad, prevención supone anticipar o evitar algo. Los desacuerdos provienen cuando
un Programa Integral de Política Criminal, pues se suele reaccionar con la legisla-
se intenta precisar lo que se pretende evitar y los instrumentos idóneos para tal ob-
ción penal olvidando las otras vertientes del delito, principalmente la social. De ahí
jetivo 25. Se pretende evitar, claro está, la delincuencia, pero quizás la falta de acuer-
que un programa integral en Política Criminal, convoque a diversos sectores del
dos sobre los factores desencadenantes de la delincuencia dificulte llegar a consen-
gobierno y también a los sectores sociales. N o será pues, labor sólo del Ministerio
sos sobre las estrategias. Por eso se impone primero entender el fenómeno criminal
de Justicia, sino también del Ministerio del Interior, Asuntos Sociales y de otras car-
para poder diseñar una estrategia (prevención) para evitarlo. De ahí el escollo para
teras que, según la criminalidad que se trate, tendrán que ser convocadas. Coordi-
consensuar estrategias, porque necesariamente habrá que pensar en diversas res-
nar políticas gubernamentales con los agentes sociales, será otra labor que incumbe
puestas, en una serie de medidas preventivas para responder integralmente a la pluri-
a un programa integral de Política Criminal que responda de manera eficaz a la polié-
dimensionalidad del delito. Lo que sí parece evidente es que se trata de una noción
drica realidad del delito. Como no existe coordinación entre los diversos sectores,
más amplia y más pluridimensional que la penal. En realidad, se trata de diversos ti-
ante la carencia de objetivos concretos, las responsabilidades se diluyen. Precisa-
pos de prevención: social, penal, policial, urbana, comunitaria, individual, etc., según la
mente, para determinar a quiénes se puede pedir explicaciones es preciso diseñar
estrategia empleada.
objetivos claros y precisos.
2) Los diversos Programas de prevención adolecen de un defecto en el punto
5) La carencia de medios profesionales y materiales se debe, fundamentalmente,
de partida: la falta de acuerdos en los factores determinantes de la criminalidad, lo que
a la escasa importancia que adquiere la criminalidad para los políticos, salvo cuando
finalmente lleva a la diversa orientación de la prevención. Prácticamente la mayoría
alcanza impacto social en los medios de comunicación. La inversión del gasto
de programas de prevención de la criminalidad carecen de un estudio científico del
público en la contratación de especialistas en el tratamiento de la delincuencia en
delito. Concretamente, la promulgación de leyes penales suele estar orientada por
los diversos sectores comprometidos, en la dotación de medios materiales para llevar
intereses político-partidistas, de grupos, de impacto social, de mass media, pero no
a cabo sus labores con eficacia, suele ser insuficiente. Ante las necesidades de retrac-
basados en estudios sobre los factores desencadenantes de ese tipo de criminalidad.
ción del gasto público, normalmente las partidas que sufren las primeras restricciones
Nuevamente hay que insistir que el punto de partida debe ser el estudio científico
suelen ser las vinculadas al gasto social y a las dotaciones presupuestarias de medios
del delito.
profesionales y materiales en Justicia. Otra carencia importante resulta la inexisten-
3) La carencia de base de los programas de Política Criminal, cual es el análisis
cia de una Licenciatura en Criminología para formar auténticos especialistas en el
científico de la delincuencia, hace que no exista un Programa Integral, con objeti-
estudio y tratamiento de la delincuencia.
vos concretos a corto, mediano y largo plazo. Las políticas de prevención suelen ser
6) La relativa ausencia de la Comunidad en la prevención del delito se debe a
meras reacciones superficiales a estímulos del impacto social del delito. De esta ma-
su falta de compromiso frente al problema de criminalidad. Los medios de comu-
nera, no puede existir continuidad en las acciones emprendidas, porque no hay pro-
nicación y los poderes públicos suelen dar el mensaje que la criminalidad es una
gramas integrales. Sólo diseñando un Programa Integral de Política Criminal con
cuestión de grupos determinados: los terroristas, los inmigrantes ilegales, los margi-
objetivos concretos mediatos e inmediatos, puede hacerse frente con eficacia a la
nales, etc., olvidando que cualquier tipo de delincuencia es siempre un problema
delincuencia. Sin embargo, hay que decir que la delincuencia no suele ser una prio-
social, una cuestión que incumbe a todos los ciudadanos. El uso simbólico de la
ridad para los gobiernos hasta que producen impacto social. Antes de ello, son so-
sanción penal coadyuva a reforzar esta imagen «del otro» de la delincuencia, pues
lamente cifras, estadísticas, gastos, y únicamente adquieren relevancia social cuando
no sólo calma las conciencias de los poderes públicos, sino también, las de los ciu-
son «noticia» 26.
dadanos. Por otro lado, algunas ONGs están cumpliendo efectivas funciones de pre-
vención de la delincuencia aun sin proponérselo, como sucede con aquellas que sé
ocupan de la integración de los inmigrantes, las asociaciones de víctimas del terro-
25
Ob.ult.át.,pá&. 171-172.
rismo, las asociaciones de ayudas a los tóxicodependientes, aquellas que ayudan a los
26
Recordemos lo que sostiene FLÓREZ MIGUEL, Mundo técnico y humanismo, oh cit., pág. 66: «La
noticia no busca la reflexión distanciadora y crítica del receptor de la misma, sino su adhesión. N o pro-
porciona saber, sino información. Su función es eminentemente retórica y como tal creadora de una "imagen", más bien que posibilitadora de un concepto que da que pensar». Vid. mas ampliamente el
Capítulo V, epígrafe 2.1.

168
169
POLÍTICA CRIMINAL
presos, etc. Es decir, hay sectores de la sociedad que sí están comprometidos con la
prevención de la delincuencia.
Para estudiar los mecanismos de prevención de la delincuencia, en segundo lugar,
es preciso tener en cuenta en qué etapa se pretende incidir, ante-delictum, o post-
delictum. Seguramente habrá que analizar ambos instrumentos de prevención ante y
postdelictum. En los primeros, si se quiere incidir en los sujetos para que no cometan
delitos habrá que pensar, no sólo en la amenaza penal, sino también en instrumen-
tos sociales que suelen ser más efectivos, como educación, medios de comunicación,
ayudas sociales, etc. Cuando se trata de la prevención postdelictum, además de los
instrumentos procesales (aplicación de las sanciones) y penitenciarios (ejecución de
las sanciones) hay que diseñar sistemas de prevención postpenitenciarios, para ayu-
dar a las personas que sufren penas privativas de libertad a reintegrarse a la socie-
dad, en su medio social, familiar y laboral. Inmediatamente se cierra el ciclo: nue-
vamente se trataría de medidas sociales de prevención antedelictum.
2.3. Crítica de la legislación penal
Una de las funciones más importantes de la Política Criminal es la crítica de la
legislación penal existente para plantear procesos de reforma. La posible criminali-
zación primaria, la decisión de qué conductas son punibles y a quiénes hacemos res-
ponder penalmente es una cuestión que se resuelve, de acuerdo con el principio de
legalidad, con la promulgación de una norma penal. La idoneidad de esa norma penal
para la prevención de determinada delincuencia suele ser un tema crucial que debe
analizarse desde la perspectiva empírica, desde la Criminología, de los datos que
aportan los estudios criminológicos, y desde la perspectiva normativa o de los prin-
cipios, principalmente el de legalidad sustancial.
La labor crítica de los juristas y de cualquier intérprete de la ley penal supone,
en consecuencia, una revisión de la legislación vigente conforme los parámetros
constitucionalmente definidos, tarea que debe realizarse con un método deductivo
de esos principios constitucionales que actúan como el «deber sen> de la actuación
política y jurídica. Aunque, es verdad que ese sometimiento del Derecho vigente
puede suponer ciertas frustraciones, pues, la actuación política y legislativa que le
acompaña se encuentra muchas veces resistente a los principios generales y abstractos,
respondiendo más bien a una lógica inductiva, más atenta a la realidad, a las exi-
gencias sociales, a la eficacia 27. El sano equilibrio entre ambas perspectivas de análisis
es el ideal en que se deben mover las interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales,
27
Cfr. respecto de la teoría del delito a DONINI, «Selettivitá e paradigmi della teoría del reato»,
oh cit., pág. 353.
170
CAPÍTULO IV LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA
así como la actuación de los poderes públicos. Aunque debe reconocerse que el actual
creciente alejamiento del Derecho vigente de los principios en aras de la efectivi-
dad, especialmente en lo que se refiere a la lucha contra la criminalidad, no parece
ser respetuoso de ese equilibrio, inclinando la balanza hacia la eficacia sacrificando
garantías, lo cual obliga a un replanteamiento de esta cuestión. Como afirma D O -
NINI 28: «la generalidad de la dogmática deducida de los principios constitucionales,
no se armoniza con la generalidad clasificatoria e inductiva de la que parte el Derecho
vigente legítimo y viviente».
En efecto, muchas veces las leyes penales de la Parte Especial no tienen nada que
ver con los hermosos principios de la Parte General. Otras veces, son leyes especiales
las que desconocen el aspecto garantista de la dogmática penal. Especialmente,
cuando las leyes penales responden a demandas ciudadanas de mayor criminaliza-
ción por algunos crímenes que han causado alarma social, los legisladores suelen
caer en esta falacia.
El análisis crítico de la legislación penal desde la Criminología supone utilizar
los datos que aporta esta disciplina para valorar si esa ley ha cumplido realmente con
los fines de prevención de la delincuencia. Para ello, utilizando el método empírico
propio de las ciencias sociales, pueden hacerse estudios de reincidencia, de éxitos en
la resocialización, utilidad de determinadas penas, verificación de nuevas herra-
mientas de intervención, etc. Es verdad que esa valoración se hace a posteriori, pero
estos datos sirven para reformular políticas concretas, para verificar la idoneidad de
los instrumentos utilizados y para plantear reformas penales y sociales futuras.
El análisis crítico desde el Derecho Penal de la legislación penal debe hacerse
desde la vertiente normativista, de la valoración de la norma desde el punto de vista
del respeto de los principios constitucionales (legalidad sustancial: el respeto de los
derechos fundamentales) 29 y la coherencia del ordenamiento jurídico a partir de
esos principios. Es verdad que nos enfrentamos en algunos casos a problemas de
interpretación, en los casos límite, y que los principios pueden ser interpretados de
distinta manera. Pero en estos supuestos la función de interpretación que corres-
ponde al Poder Judicial, debe hacerse de manera democrática, desde una postura
tolerante y de respeto a la mayoría 30.
Pero no podemos escindir el aspecto normativo del empírico. Un análisis crítico
integral de la norma penal necesariamente tiene que corresponder a una valoración
28
«Selettivitá e paradigmi della teoria del reato», oh cit., pág. 365.
29
Vid. Capítulo 1, epígrafe 6.
30
Cfr. DONINI, «La relación entre Derecho Penal y Política: método democrático y método cien-
tífico», oh cit., para quien si no se realiza esta interpretación democrática, se procederá a una interpre-
tación autoritaria.
171
POLÍTICA CRIMINAL
que integre los dos métodos de análisis: efectividad más respeto de las garan-
tías. Como ya se ha expuesto anteriormente, la legitimidad de la norma penal no
sólo se mide por su nivel garantístico, sino también por su capacidad de prevención.
Olvidar esto, sería condenar a la norma a una mera función simbólica de satisfac-
ción del sentimiento de seguridad colectiva, sin conminarla a cumplir una función
real de protección de la sociedad. Es cierto que la norma penal tiene y debe tener
una cierta función simbólica, pero lo que no es dable es que sólo posea una función
simbólica31.
Entonces, una verdadera crítica a la legislación penal necesariamente tiene que
provenir de la interdisciplinariedad propia de la Política Criminal. De ahí que sea
una de sus funciones más connotadas, pues le habilita para plantear reformas fun-
damentadas en la realidad social y no en el mundo ideal de los valores, como suelen
producirse las legislaciones hechas sólo por juristas.
2.4. Diseño de un Programa Integral de Política Criminal:
la decisión políticocriminal
Una vez evaluado científicamente el fenómeno criminal corresponde diseñar
estrategias para su prevención. En realidad esta es la función primordial de la Polí-
tica Criminal: establecer los objetivos y estrategias para la prevención de la crimi-
nalidad:
1. Los objetivos: La Política Criminal es la disciplina aglutinante de todos los
instrumentos de control social de prevención de la criminalidad. Es la que va a plan-
tear los grandes objetivos de todo el sistema y cada uno de los subsistemas debe ser
coherente con la preservación de esos objetivos 32. Estos objetivos estarán marcados
por el paradigma de respeto a los derechos fundamentales y alcanzar el logro de la
prevención de la criminalidad. Estos son los fines u objetivos de una Política Criminal
democrática, capaz de conjugar libertad con garantías, seguridad con el respeto de
los derechos fundamentales, legitimidad con eficacia.
2. Las estrategias: Corresponde a la Política Criminal seleccionar, de acuerdo
a los objetivos previstos, un programa integral de mecanismos formales e informa-
les, jurídicos y sociales, públicos y privados que lleven a cabo la prevención de la
concreta criminalidad a la que se está haciendo frente. Por eso, existirán una serie
de estrategias, en función de las características del fenómeno criminal de que se trate.
31
Cfr. sobre estos extremos DIEZ RIPOLLÉS, «El derecho penal simbólico y los efectos de la
pena», en AP, N.° 1,2001, quien analiza los términos en que debe discurrir una función simbólica le-
gítima del Derecho Penal.También DONINI, «La relación entre Derecho Penal y Política: método de-
mocrático y método científico», oh cit.
32
Cfr. BINDER, Política Criminal: de la formulación a la praxis, Buenos Aires, Ad hoc, 1997, pág. 29.
172
CAPÍTULO IV LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA
Para seleccionar estos mecanismos, elemento central de la decisión políticocrimi-
nal, es preciso regirse por una serie de principios que se estudiarán en el epígrage
siguiente. Pero también es indispensable contar con recursos humanos y materia-
les. Es decir, de todo el elenco de estrategias posibles, la decisión política se mueve
dentro del posibilismo de sus recursos económicos y sociales. De ahí que la pre-
vención de la criminalidad sea especialmente sensible a la capacidad económica de
los Estados y a lo que éste esté dispuesto a invertir en dichas estrategias.
Como es obvio, la decisión político-criminal que supone la determinación
de objetivos y estrategias para hacer frente a un determinado tipo de criminalidad,
como cualquier decisión política, constituye una opción regida por unos concretos
valores. Como apunta MONTAGUT: «La construcción de cualquier modelo o la ela-
boración de cualquier teoría que tenga algo que ver con la política ha de preocu-
parse de modo inevitable por los aspectos normativos, esto es, por "lo que es y lo
que podría ser", por lo que nosotros —miembros de la sociedad— queremos y por
la forma de alcanzarlo» 33.
Es decir, la decisión políticocriminal también está condicionada por el nivel de
cohesión social de la comunidad en la que se inscribe dicha criminalidad. No sólo
porque a mayor cohesión social los límites entre lo prohibido y lo permitido están
más claros y la franja de desviación tolerable suele ser mayor a la de criminalidad,
sino también, porque una comunidad cohesionada está más de acuerdo con el modelo
de sociedad al cual se enrumba y con los medios para dirigirse hacia ese modelo.
También la decisión políticocriminal está condicionada por la ideología de los
gobernantes de turno. En tanto decisión política, el debate ideológico que se en-
cuentra en la base de cualquier opción, necesariamente se realiza dentro del marco
de valores vigente entre los grupos gobernantes. Es verdad que en los años noventa,
en los países europeos este debate se ha desplazado hacia valores de centro, supe-
rando la tradicional dicotomía entre izquierdas y derechas: la socialdemocracia con
su aceptación de «menos Estado» y los neoliberales con la imposibilidad en la prác-
tica de desmantelar el Estado del bienestar 34. Entre este juego ideológico se tiene que
mover la decisión políticocriminal: aceptación de un proceso controlado de priva-
tizaciones de algunos servicios, pero sin olvidar la responsabilidad última del Estado
en el bienestar y la seguridad de los ciudadanos.
Es preciso señalar, por último, que la decisión políticocriminal convoca a varias
políticas y servicios sociales (reformas sociales y reformas jurídicas: salud, educación,
bienestar social, vivienda, justicia, etc.) y que cada uno es un subsistema que tiene
MONTAGUT, Política Social, oh cit., pág. 23.
Cfr. MONTAGUT, Política Social, oh cit., págs. 124-125.
173
POLÍTICA CRIMINAL
una variedad de objetivos, algunos en armonía y otros en conflicto con el fin ge-
neral de prevención de la criminalidad bajo el respeto de los derechos humanos. El
arte de la política es precisamente el de conjugar todos esos objetivos encontrados
para lograr el fin propuesto. Ante políticas u objetivos en conflicto, quienes toman
las decisiones políticocriminales tendrán en cuenta su propio orden de valores, el
cual, en un Estado de Derecho tiene como marco ineludible la carta constitucional
y su contenido material: el respeto de los derechos fundamentales.
2.5. Evaluación de la Política Criminal
Por último interesa saber si la Política Criminal funciona, es decir, si es eficaz
para contener el fenómeno criminal. Se trata de la constatación de que los medios
utilizados son idóneos para conseguir el fin de prevención de la criminalidad. La
Política Criminal, como toda política, necesariamente tiene que ser verifícable. Si
no se cumplen los objetivos propuestos, esto es, la prevención de la delincuencia,
hay algún elemento de análisis que está fallando. O es la evaluación del fenómeno
criminal: la adopción de determinada teoría criminológica puede llevar a un deter-
minado tipo de prevención. O es la concepción de prevención, o los mecanismos
utilizados para hacerla efectiva.
Como es evidente, toda evaluación supone una valoración y en toda valoración
—como se ha puesto de relieve más arriba— hay componentes culturales, históri-
cos, éticos. Además, la valoración no sólo puede hacerse desde el punto de vista de
la eficacia, sino también de la legitimidad de los medios. En todo caso, el referente
constitucional del respeto al contenido esencial de los derechos humanos constituye
un baremo ineludible para evaluar que esos medios, aun siendo eficaces para prevenir
determinado tipo de criminalidad, son legítimos dentro de nuestros parámetros
constitucionales.
No es posible olvidar que esta evaluación tiene sus propios significados de
acuerdo al tipo de criminalidad de que se trata. La valoración de los medios está en
función de la prevención de la criminalidad y ésta va adquiriendo contornos espe-
cíficos según el tipo de criminalidad de que se trate. De ahí que es muy importante
evaluar qué tipo de criminalidad se trata y en qué contexto se desarrolla.
En el ámbito del Derecho Penal se conocen dos grandes modelos de delitos: los
llamados «delitos clásicos» (homicidio, robo, violación, difamación, etc.) que vulne-
ran bienes jurídicos individuales, y los llamados «delitos modernos» (contra el medio
ambiente, fraude a la Hacienda Pública, contra los derechos de los trabajadores, etc.)
que lesionan bienes jurídicos colectivos. Aunque no es posible trazar una línea di-
visoria nítida entre ambos tipos de delitos, pues hoy existen delitos «clásicos» que
se cometen con medios «modernos», como la estafa, sí se puede afirmar que los
174
CAPITULO IV LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA
primeros corresponden a una concepción liberal del Estado y de un Derecho Pe-
nal liberal, mientras que los segundos están vinculados al desarrollo de un Estado
Social y al Derecho Penal de las mismas características. Precisamente el último ca-
pítulo se dedicará a mostrar las características de esta nueva criminalidad y los retos
que ella supone al Derecho Penal.
En el ámbito criminológico la distinción entre los distintos tipos de criminali-
dad se suele hacer en relación a las características de las sociedades. Como sostiene
RoxiN 35: «Las circunstancias sociales determinan más el "cómo" (la forma) que el
"si" (la existencia misma) de la criminalidad: cuando clases enteras de la población
se mueren de hambre, aparece una gran criminalidad de la pobreza; cuando la ma-
yoría vive en buenas condiciones económicas, se desarrolla una criminalidad del
bienestan>. Existe entonces, una criminalidad de la pobreza y una criminalidad del
bienestar. La primera, está relacionada con la marginalidad y la violencia que aqué-
lla genera, como el homicidio, los robos, los secuestros; mientras que la segunda, es
la criminalidad «de cuello blanco», fundamentalmente de los delitos sociooeconó-
micos: estafas, cobros ilegales, corrupción. Hay, por consiguiente una interrelación
entre estructura social y criminalidad, por lo que conviene advertir en qué clase de
sociedad nos movemos, para entender los tipos de criminalidad.
La distinción actual de las sociedades suele hacerse por consideraciones econó-
micas o políticas. Desde el punto de vista económico se distinguen en sociedades
industrializadas y no industrializadas. Desde el punto de vista político, por socieda-
des democráticas y no democráticas o autoritarias. Suele haber una coincidencia en-
tre las dos primeras y las dos segundas. Es decir, la mayoría de sociedades industria-
lizadas son democráticas. O por lo menos, existe una correlación entre bienestar
y democracia 36. Como bien se ha señalado, «ninguna hambruna se ha dado ja-
más en aquellos países con forma democrática de gobierno y con una prensa rela-
tivamente libre. La crítica pública y sin censura, que sólo la democracia puede ga-
rantizar, es indispensable para dirigir la lógica económica y es una protección contra
los totalitarismos» 37. De ahí que, el paradigma del respeto a los derechos humanos
como fundamento de la democracia, no sólo puede servir como elemento valora-
tivo legitimador, sino que su vigencia también constituye un medio a largo plazo
para conseguir disminuir la pobreza y la marginalidad y, en consecuencia, la crimi-
nalidad violenta.
35
«El desarrollo del Derecho Penal en el siguiente siglo», ob. cit., pág. 443.
36
Aunque habría que matizar que dentro de las sociedades democráticas hay dos modelos: el eu-
ropeo que es el de la Sociedad del Bienestar y el de Estados Unidos donde existen mayores diferen-
cias sociales y, por tanto, mayor criminalidad violenta.
37
MONTAGUT, Política Social, ob. cit., pág. 207, señalando a Amarrya Sen como la autora de esta
brillante idea.
175
POLÍTICA CRIMINAL CAPÍTULO IV. LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA

Y es que la violencia estructural no se combate con falta de libertades, sino al 3. SELECCIÓN CONCRETA D E INSTRUMENTOS PARA
revés. Precisamente en las sociedades en las que se reconoce una amplia gama de li- DISEÑAR U N PROGRAMA D E POLÍTICA CRIMINAL
bertades y en las que, por consiguiente, se tolera más las conductas desviadas (como
En el primer capítulo me ocupé de la selección abstracta para hacer frente a la
el caso de Holanda), suelen tener tasas de delincuencia violenta baja. Por el contra-
criminalidad analizando cómo es necesario acudir a un marco de referencia, la
rio, en sociedades donde se restringen los derechos y libertades (como varios países
Constitución, para establecer legítimamente con qué medios se responde ante la
latinoamericanos) suelen tener altos niveles de criminalidad violenta 38.
delincuencia de cara a su prevención. Los principios de legalidad sustancial, pro-
Esto significa que para combatir la criminalidad violenta, la de la pobreza, ne-
porcionalidad y subsidiariedad constituyen los criterios de valor desde los cuales ha
cesariamente se tiene que hacer énfasis en la Política Social. Democracia y bienestar
de realizarse una opción general políticocriminal. Constituyen, en suma, la expre-
social son dos variables interrelacionadas que dicen de la conciliación de intereses
sión de los valores axiológicos que actúan como paradigma de legitimidad de toda
de los distintos grupos sociales para el bienestar común. La necesidad de lograr un
actuación política y jurídica. Estos principios generales guías sirven de referentes
equilibrio entre libertad e igualdad, aspiración del ideal del Estado social de Dere-
para lograr la coherencia de todos los mecanismos de intervención. Constituyen el
cho, es la piedra de toque para alcanzar sociedades en las que todos los ciudadanos
marco general de una Política Criminal garantizadora de los derechos humanos,
puedan tener la oportunidad de llevar una vida plena y en la que la desviación social
dentro de los cuales se realizará la selección concreta de los instrumentos para pre-
no se enrumbe por caminos destructivos.Y, es que, como ya se ha puesto de relieve,
venir la delincuencia.
los objetivos de la Política Criminal y los de la Política Social coinciden: la cober-
Pero una vez seleccionado el marco general desde el cual se va a afrontar la pre-
tura de las necesidades para reducir las tensiones sociales 39 .
vención de la criminalidad, es preciso establecer unos criterios más específicos con
Aunque la criminalidad debe encuadrarse en una determinada sociedad para
el fin de diseñar concretamente un programa políticocriminal integral para cada
comprenderla, también puede analizarse la delincuencia desde una perspectiva
tipo de criminalidad. Las funciones de estudio de la realidad del delito, análisis de
mundial, desde la globalización. Si por consideraciones fundamentalmente econó-
los mecanismos de prevención, crítica de la legislación penal, evaluación de los pro-
micas el mundo se ha interconectado en sus relaciones sociales y políticas, traspa-
gramas políticocriminales sólo pueden tener eficacia con la plasmación de un diseño
sando las fronteras de los Estados nacionales, también se han acercado las distancias
de Programa de Política Criminal procediendo ordenadamente a establecer los medios,
entre los delincuentes, facilitándoles su intercomunicación en el libre mercado. Los
los instrumentos que lo llevarán a cabo. La selección concreta de los instrumentos
delincuentes traspasan las fronteras y el delito adquiere carácter transnacional.
de Política Criminal, con el fin de no caer en la arbitrariedad o la ineficacia, debe
Los delitos contra el medio ambiente, los delitos socioeconómicos, los delitos vin-
estar precedida por una serie de criterios rectores, una serie de principios que sirven
culados a la corrupción política deben ser tratados en clave internacional para su
de guía al legislador o al operador políticocriminal.
persecusión penal. La perspectiva de la cooperación internacional para luchar efi-
Delinear principios rectores de la Política Criminal desde una perspectiva social
cazmente contra el delito, será un principio de la Política Criminal de los delitos
y no simplemente jurídica significa que la decisión de criminalizar conductas es el
transnacionales40.
último recurso. Significa que habrá que diseñar una serie de pasos concatenados
La verificación de los éxitos o fracasos en la prevención suele ser una constata-
para hacer frente a los diversos aspectos de la criminalidad, en los que el uso del re-
ción que se hace con los métodos empíricos, con los conocimientos interdiscipli-
curso penal sea la ultima ratio. Esto significa, también entender que los cambios
narios de las ciencias sociales. Pero esta verificación no se puede realizar por fuera
producidos por las políticas sociales y económicas de un país tienen necesariamente
del nivel normativo, pues el nivel normativo habilita la selección de instrumentos y,
repercusiones criminógenas, pues no basta con que luego se pretenda atajar estos
aunque algún método pueda ser exitoso, si no cumple con el nivel de los princi-
efectos con políticas de corte penal 41. Esto es importante, porque de lo contrario
pios será ilegítimo dentro de nuestro modelo de Estado.

GUIDDENS, Sociología, oh cit., pág. 273.
Cfr. MONTAGUT, Política Social, ob. cit., pág. 23.
Vid. más ampliamente en este capítulo, epígrafe 3.2.H).
41
Cfr. SOLA DUEÑAS, «Polífica social y política criminal», ob. cit., pág. 248. Este autor pone de re-
lieve cómo «en épocas de crisis económica y social, la represión penal se intensifica frente a las mani-
festaciones de disenso, sin necesidad de plantear previamente las causas de los desajustes sociales y las
posibles vías para su remoción».

176 177
POLÍTICA CRIMINAL
el carácter de último recurso del Derecho Penal resultaría desvirtuado, ya que po-
dría suponer que se intente utilizar la política penal para paliar efectos perversos de
la política social y económica.
Sin embargo, la concepción del fenómeno criminal como un problema social,
convirtiendo la Política Criminal en un capítulo de la Política Social, hace cambiar
el eje desde los instrumentos penales fundamentalmente represivos y de carácter
postdelictum a una serie de medidas de orden social, curativas, asistenciales, de carác-
ter preventivo antedelictum. La creencia de que basta con la ley para prevenir la delin-
cuencia ha sido superada y hoy es cada vez más evidente la necesidad de delinear
políticas sociales preventivas frente a la criminalidad.
La decisión política de qué instrumentos utilizar para hacer frente al delito no
puede pues centrarse en los principios rectores del ius puniendi, porque esto signi-
ficaría dar por sentado que nos movemos por recursos estrictamente penales. Una
Política Criminal que responda al marco general planteado y a la concepción de los
fines y objetivos propuestos (prevención del fenómeno criminal y respeto de los de-
rechos fundamentales), debe seguir los siguientes principios rectores
3.1. Principios rectores de la Política Criminal
A) Principio de subsidiariedad. Concebido como una expresión del prin-
cipio de proporcionalidad, constituye el principio ordenador de la selección políti-
cocriminal. La concepción de que la actuación política debe regirse por la propor-
cionalidad entre medios y fines, conlleva que la selección políticocriminal deba
regirse por los principios de oportunidad, menor lesividad y necesidad.
a) El principio de oportunidad de adecuación o idoneidad significa que
dentro de los diversos medios posibles que se le ofrece al especialista en Política Cri-
minal, éste debe elegir el instrumento que resulta más indicado al caso concreto. De
esto se deduce que el uso de la sanción penal debe ser el último recurso (ultima ra-
tio del Derecho Penal), sólo utilizable cuando las políticas sociales no han surtido sus
efectos. La idoneidad debe fundarse en el carácter de la amenaza de la criminalidad
para la sociedad (desvalor de la conducta) no en la peligrosidad de la persona que
la realiza (desvalor de las personas).
b) El principio de menor lesividad. Rigiéndose por el principio de menor
lesividad posible. No basta con que la respuesta sea adecuada para la prevención de
una determinada criminalidad, es preciso aplicar el principio de menor lesividad
posible. Es decir, de todos los instrumentos idóneos hay que elegir aquellos que
supongan la menor restricción posible de derechos fundamentales. Nuevamente
aquí el principio de ultima ratio del Derecho Penal se hace presente, pues la sanción
penal es la que implica mayores restricciones de derechos fundamentales.
178
CAPÍTULO IV. LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA
c) El Principio de necesidad. De todos los instrumentos idóneos para hacer
frente a la criminalidad, el especialista en Política Criminal debe hacer uso de los
recursos más violentos sólo en los casos absolutamente necesarios. La necesidad
(que dice de la proporcionalidad) se establece de acuerdo a la importancia de los
bienes jurídicos enjuego y de la gravedad de su lesión (principio de fragmentarie-
dad). Necesidad/proporcionalidad para seleccionar el instrumento correspondiente,
no sólo dice qué medio utilizar (cual), sino también el c ó m o (cuantum) o la inten-
sidad del instrumento.
En síntesis el principio de subsiediariedad viene a ser un criterio rector de la
Política Criminal nuclear porque da pautas de la jerarquía de instrumentos a utili-
zar, priorizando los medios más oportunos, necesarios y menos lesivos, como pueden
ser las políticas sociales, dejando los medios más violentos como último recurso,
como pueden ser las políticas penales.
La vigencia del principio de subsidiariedad también implica la congruencia de
las distintas políticas del Estado en lo que atañe al problema social de la criminalidad.
El Estado no puede castigar un comportamiento que es resultado de su propia po-
lítica. Al ser la Política Criminal parte de la política general de un gobierno, penalizar
conductas alentadas por las políticas del propio Estado sería totalmente contradictorio.
B) Principio de humanidad. Centrar la política criminal en el objetivo final
del respeto a los derechos humanos significa tener como principio rector el princi-
pio de humanidad. En la base de toda Política Criminal está el hombre: el hombre
delincuente/el hombre víctima. Es lo que BERISTAIN denomina «La Política Cri-
minal protectora y promotora de valores humanos» 42 y lo que ZIPF considera como
«concepto básico de persona» y «defensa de la dignidad de la persona como deber
fundamental» 43. Pues existen dos maneras fundamentales de orientar la Política
Criminal hacia los intereses del Estado (orientación autoritaria) u orientarla hacia
los intereses de las personas (orientación democrática). La opción por el respeto del
contenido esencial de los derechos fundamentales centrados en la dignidad de la
persona impregna carácter a toda la Política Criminal. En base a este criterio ins-
trumentos que pueden ser idóneos, oportunos y necesarios pueden mostrarse ile-
gítimos porque no respetan el valor dignidad humana 44.
El principio de humanidad otorga una dimensión axiológica a la Política Cri-
minal, sin la cual sería simplemente puro pragmatismo. Concretamente, el principio
42
«Hoy y mañana de la Política Criminal protectora y promotora de los valores humanos (la paz
desde la victimología)», ob. cit., págs. 24-29.
43
Cfr. Introducción a la Política Criminal, ob. cit.
44
Por ejemplo algunos tratamientos para determinados delincuentes como la desintoxicación
obligatoria, la castración química, etc.
179
POLÍTICA CRIMINAL
de humanidad introduce un calibre humano a todo el sistema penal: al legislador,
quien no puede establecer leyes en contra de los derechos fundamentales (legalidad
sustancial); al juez, quien no puede aplicar medidas o sanciones inhumanas; y al eje-
cutor de la sanción, quien no hacer efectivas las sanciones de manera inhumana. De
ahí que este principio sea transversal a todos los subsistemas penales.
Compete, entonces, a la Política Criminal el desarrollo positivo de los derechos
humanos, lo cual en términos de política social, se entiende como la promoción del
valor igualdad 45. Esto significa que una Política Criminal humanista que pretenda
luchar en términos realistas contra la criminalidad, debe atacar la creciente desigual-
dad económica, social y cultural de los individuos, que se ha agudizado con las po-
líticas neoliberales. Ello implica establecer como núcleo de la Política Criminal ga-
rantizadora de los derechos humanos la solidaridad entre las personas. Esta palabra
que en la Revolución Francesa constituyera todo un hito, hoy es realmente olvidada
por las grandes cifras de la desigualdad 46.
C) Principio de eficacia. Si el objetivo de toda Política Criminal es dismi-
nuir la delincuencia, sólo la evaluación positiva de dichos logros puede otorgar sen-
tido a las estrategias políticocriminales. ZIPF va a ser quien establezca estos principios
de racionalidad, practicabilidad y efectividad como criterios rectores de la Política
Criminal. El principio de subsidiariedad que manda elegir los instrumentos en fun-
ción de su menor coste posible y el de humanidad que otorga una dimensión axio-
lógica a la Política Criminal, tiene que ser completado por la efectividad en el fin,
cual es la prevención de la delincuencia. Una Política Criminal que no sea capaz de
cumplir esos objetivos será inefectiva y, por tanto, irracional. Se ha dicho ya, cómo
la Política Criminal es un una disciplina programática diseñada en función de sus
fines. Si éstos no se cumplen, la Política Criminal pierde su razón de ser volviéndose
en puro simbolismo.
4D
Cfr. BERISTAIN, «Hoy y mañana de la Política Criminal protectora y promotora de los valores
humanos (la paz desde la victimología)», oh cit., págs. 37-45.
46
Los informes económicos arrojan, sin ninguna duda, que en los últimos tiempos las desigual-
dades sociales se han acrecentado dentro de los propios países y a nivel mundial. Los informes de Na-
ciones Unidas sobre Desarrollo Humano (1997-1998) desvelan que durante los últimos veinte años
los desequilibrios en el mundo no han disminuido sino que han aumentado. En 70 países de Asia,
África, América Latina y Europa del Este, los ingresos medios de la población son actualmente infe-
riores a los de 1980. A mediados de 1997 había en el mundo casi 800 millones de parados. En cam-
bio, la fortuna de los 358 mayores multimillonarios supera el ingreso conjunto de 2.300 millones de
personas. En los últimos 30 años, la participación en el ingreso mundial del 20% más pobre de la po-
blación del planeta se redujo del 2,3% al 1,4%. En ese mismo período, el 20% más rico aumentó su
participación del 70 al 85%. Vid. BERISTAIN, «Hoy y mañana de la Política Criminal protectora y pro-
motora de los valores humanos (la paz desde la victimología)», oh cit., pág. 38.
180
CAPÍTULO IV. LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA
La efectividad de la Política Criminal obliga a encuadrarla dentro de las posibi-
lidades de cada Estado. El trasvase de una Política Criminal de un país a otro, sin
reflexionar sobre las diferencias sociales, culturales, económicas, sobre los recursos
humanos y materiales, desemboca la mayoría de las veces en resultados ineficaces.
Una Política Criminal de este calibre es ilegítima por falta de racionalidad, por no
haber evaluado con anterioridad sus propias posibilidades y las demandas de su propio
medio social.
La efectividad de la Política Criminal obliga a evaluar constantemente las estra-
tegias y los objetivos. ¿Cuáles son los verdaderos efectos de una determinada re-
forma penal? ¿Se han cumplido los efectos buscados con las políticas sociales? ¿Los
operadores jurídicos y sociales están cumpliendo con los objetivos propuestos?, etc.,
etc. Este principio hace de la Política Criminal una disciplina eminentemente prác-
tica (orientada hacia los fines) y, como tal, su legitimidad también se mide por sus
aciertos y sus fallos.
3.2. Principios rectores del ius puniendi
Los penalistas suelen tratar este tema como «los principios de Política Criminal»,
como «límites a la potestad punitiva del Estado», los cuales constituyen en realidad
haremos de legitimidad del ius puniendi del Estado y orientan al legislador y al juez
en sus tareas de decidir qué puede ser delito, a quiénes se sanciona penalmente y
cómo se impone la pena. Este es un tema fundamental dentro del proceso de cri-
minalización primaria y secundaria, porque este poder de decisión en un Estado
social y democrático de Derecho está sometido a unos límites, no puede ser un poder
absoluto. Aunque no hay acuerdo en cuáles son estos principios ni en la prelación
de los mismos, se consideran fundamentalmente:
A) Principio de legalidad, con su fundamento político de que el Parlamento
es el órgano autorizado para definir delitos y establecer sanciones penales, y cientí-
fico, de que la ley penal debe expresar la conducta prohibida para que los ciudadanos
se motiven frente a ella, constituye el límite más importante del poder de penar del
Estado. La idea básica de que nadie puede ser castigado penalmente sin que previa-
mente se defina la conducta como delito, se establezca la pena correspondiente, el
proceso dentro del cual se impondrá la sanción y estén definidas las reglas de ejecu-
ción de la misma, constituye un seguro para los ciudadanos de que no se le podrá
sancionar penalmente de manera arbitraria. Sus diversas garantías: criminal, penal,
procesal y de ejecución, expresan la necesaria concatenación del respeto del prin-
cipio de legalidad en las diversas fases del proceso de criminalización, para su real
vigencia. Burlando sólo una de esas garantías, quedaría sin contenido material el
principio de legalidad penal. Por ejemplo, si en el ámbito de la ejecución penal no
181
 POLÍTICA CRIMINAL
rige el principio de legalidad, podría hacerse más gravosa materialmente una condena
a pena privativa de libertad. También supone el reconocimiento de los principios
de ley previa, ley escrita y estricta. La característica de ley previa dice de la vigencia
de la norma penal a futuro, con excepción de la aplicación de la norma más favo-
rable para el reo. La ley escrita dice del carácter de reserva absoluta de ley, de pro-
mulgación por Ley Orgánica de la norma penal, para garantizar mayor debate
parlamentario y, por tanto, mayor consenso. El carácter de ley estricta se refiere a la
taxatividad de la norma penal, la prohibición de utilizar elementos indeterminados,
clausulas generales en las definiciones penales y, además, la prohibición de utilizar la
analogía in malam partem en la interpretación de las normas penales. En suma, el
principio de legalidad es la expresión máxima de la formalidad del Derecho Penal
de que la sanción penal constituye un instrumento formal de control social y, por
tanto, el que mayor índice de previsibilidad adopta 47.
B) Principio de proporcionalidad estricta, que es una expresión del prin-
cipio de proporcionalidad abstracta ya estudiado 48 a partir del cual se definió la
selección general de los instrumentos de respuesta de la Política Criminal, se
concreta en la proporcionalidad de las sanciones penales. Dicha proporcionalidad
debe regir tanto en la fase de criminalización primaria o previsión legislativa, como
en la fase de la criminalización secundaria o aplicación de las sanciones penales.
En la fase de previsión legislativa la proporcionalidad requiere adecuar el quantum
de la amenaza de la sanción a la gravedad del delito, esto es, a la importancia del
bien jurídico (principio de lesividad) y grado de ataque (principio de fragmenta-
riedad). En la fase de aplicación judicial de la sanción, el juez debe adecuar la san-
ción concreta a las circunstancias particulares de la comisión del delito. Para ello la
ley le ofrece unas reglas, pero dentro de ese marco el juez puede jugar con princi-
pios materiales como los de intervención mínima o adecuación social (STS de 4 de
abril de 1990 y STS de 10 de diciembre de 1991, ambas sobre delito de abandono
de familia), principio de insignificancia (STC de 3 de marzo de 1994, fundamen-
47
Es cierto que pueden persistir sanciones por fuera del Derecho Penal tanto por operadores del
Estado, como por sujetos privados. Las actuaciones tan frecuentes en otras latitudes como las latinoa-
mericanas de utilizar todo un arsenal de respuestas estatales por fuera de la norma penal, no son más
que expresión de la anomia de ese Estado, de la incapacidad de resolver los conflictos por medio de
la ley penal. Un Estado que actúa por fuera de los cauces del Estado de Derecho actúa ilegítimamente
y, por tanto, sus actuaciones dejan de pertenecer al sistema penal formal, para corresponder a un sis-
tema de actuación paralelo, propio de la «guerra sucia», con claro carácter criminal. Por otro lado, las
respuestas de sujetos privados frente a la criminalidad, si no están amparadas por una habilitación le-
gal —como sucede con los vigilantes jurados, quienes tienen claramente definidos sus límites de ac-
tuación— también son totalmente ilegítimas y, en ningún caso pueden pertenecer al sistema penal, sí
a la Política Criminal general de un Estado.
48
Vid. Capítulo 1, epígrafe 6.4.
182
CAPÍTULO IV. LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA
tando la atipicidad en los casos de consumo compartido de drogas), para ajustar la
sanción a la realidad del delito cometido 49 . La proporcionalidad de las sanciones
debe alcanzar tanto a las penas como a las medidas de seguridad. La cuestión más
álgida se presenta con el comiso y las consecuencias accesorias. Sobre el principio
de proporcionalidad en la aplicación del comiso la jurisprudencia ya se ha pronun-
ciado (STS de 24 de febrero de 1994). Respecto a las consecuencias accesorias, debido
a la falta de acuerdos sobre los criterios de aplicación 50, todavía no existe jurispru-
dencia consolidada.
C) Principio de lesividad o también llamado de exclusiva protección de
bienes jurídicos es, quizás, el que ha sufrido en los últimos tiempos mayores emba-
tes frente a la extensión real de las legislaciones reales, que adelantan la intervención
a meras infracciones de peligro, para hacer frente a las nuevas formas de criminali-
dad. Sin embargo, la petición de principio no se altera con su no vigencia en la rea-
lidad, por el contrario, la alimenta. En la fundamentación de los criterios de selec-
ción desde el paradigma constitucional de los derechos fundamentales, se observó
cómo los principios de proporcionalidad y subsidiariedad establecían los criterios
que legitiman la intervención penal: la prevención de conductas necesaria, útil e
idónea. Pues estos criterios que denotan lo que hoy se llama «merecimiento y ne-
cesidad de pena» 51, tienen su expresión en los principios de fragmentariedad y ul-
tima ratio del Derecho Penal. Es decir, por el principio de proporcionalidad, la uti-
lización de la pena se legitima en su función social por la relación del merecimiento
de pena con la dañosidad social causada 52. Esto significa que de todos los bienes ju-
rídicos objeto de protección por parte del Derecho, serán bienes jurídico-pena-
les, aquellos que cumplan los tres requisitos impuestos por MAYER 53:
49
Recordemos también las fundamentaciones del Tribunal Supremo en los delitos malversación
de caudales públicos (antiguo art. 399 CP) que proponía la reducción de la pena bajo el mínimo le-
gal, por considerar «excesiva y desproporcionada con la culpabilidad del autor» (STS de 25 de enero
de 1993).
50
Vid. más ampliamente ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Bases para un modelo de imputación de responsabili-
dad penal a las personas jurídicas, Navarra, Aranzadi, 2000, págs. 208-214.
51
Cfr. LUZÓN PEÑA, «La relación del merecimiento de pena y de necesidad de pena con la es-
tructura del delito», en SILVA SÁNCHEZ (Ed.), Homenaje a KLAUS ROXIN, BarcelonaJ. M. Bosch, 1996;
Fundamentos de un sistema europeo del libro Derecho Penal, ob. cit., especialmente pág. 120, para quien no
existe consenso sobre el contenido de estos conceptos, ni su ubicacicón en la teoría del delito, sí ex-
presan «... que solamente se consideren punibles aquellas acciones de ciertos autores frente a las que,
en virtud de su gravedad, de la situación y de las circunstancias concurrentes, una determinada pena
aparece, tanto en general como en el caso concreto, como merecida, proporcionada y necesaria».
52
Cfr. SILVA, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, ob. cit., pág. 260.
53
Cfr. también en este sentido GIMBERNAT, Concepto y método de la ciencia del derecho penal, Ma-
drid, Tecnos, 1998, ob. cit., págs. 26-27'. Muy próximo Vid. SILVA, Aproximación al Derecho penal contem-
poráneo, ob. cit., págs. 276-277'.
183

POLÍTICA CRIMINAL
a) El bien debe ser « m e r e c e d o r d e protección» (Schutzwürdigkeit), esto es, de
acuerdo a las valoraciones de la propia Sociedad, plasmadas en la Constitución, lo
serán los derechos fundamentales que constituyan presupuestos necesarios para lo
convivencia social. En la clasificación de FERRAJOLI 54 , los derechos humanos, que son
los derechos primarios de las personas y conciernen indistintamente a todos los
seres humanos (el derecho a la vida y a la integridad de la persona, la libertad per-
sonal, la libertad de conciencia y de manifestación del pensamiento, el derecho a la
salud y a la educación y las garantías penales y procesales; los derechos públicos, que
son los derechos primarios reconocidos sólo a los ciudadanos (el derecho de resi-
dencia y circulación en el territorio nacional, los de reunión y asociación, el dere-
cho al trabajo, el derecho a la subsistencia y a la asistencia de quien es inhábil para
el trabajo; los derechos civiles, que son los derechos secundarios adscritos a toda per-
sona humana con capacidad de obrar, c o m o la capacidad negocial, la libertad c o n -
tractual, la libertad de elegir y cambiar de trabajo, la libertad de empresa, el derecho
de accionar enjuicio y, en general, todos los derechos potestativos en los que se m a -
nifiesta la autonomía privada y sobre los que se funda el mercado; los derechos polí-
ticos, que son, en fin, los derechos secundarios reservados únicamente a los ciudada-
nos con capacidad de obrar, c o m o el derecho de voto, el de sufragio pasivo, el
derecho de acceder a los cargos públicos y, en general, todos los derechos potesta-
tivos en los que se manifiesta la autonomía política y sobre los que se rundan la d e -
mocracia política. Claro está que ésta no podría ser una lista cerrada de bienes j u r í -
dicos. En realidad el «merecimiento de pena» es una valoración positiva cuyo
paradigma de referencia son los derechos fundamentales interpretados en su des-
pliegue de máxima realización conforme a los valores constitucionales. Además,
n o sólo debe medirse la importancia del bien jurídico, sino también la gravedad
de las formas de ataque (fragmentariedad), esto es, que se trata de lesión o peligro
concreto.
b) El bien debe ser «necesitado d e p r o t e c c i ó n » (Schutzbedürftigkeit), esto sig-
nifica que de acuerdo a criterios preventivos en conjunción con el principio de in-
tervención mínima se decidirá si se necesita o no de la intervención penal o resulta
más idónea la intervención con otros medios de control social.
c) El bien debe ser «capaz de protección» con el Derecho Penal. C o n este re-
quisito se dice de la «idoneidad» de la intervención penal para satisfacer los criterios
de merecimiento y necesidad de pena, también en conjunción con el principio
de intervención mínima. Pues, aunque un bien jurídico sea merecedor y necesitado de
protección penal, si la herramienta penal no es apta para prevenir las conductas que
lo vulneran y, la pena es más bien contraproducente, habrá que desechar la crimi-
Derechos y garantías, oh cit., pág. 40.
184
CAPÍTULO IV. LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA
nalización 55 . En este requisito debe recordarse la incapacidad del Derecho Penal
para cambiar pautas de conductas arraigadas o donde existen órdenes de valores di-
sidentes. N o obstante, en los delitos por convicción, pese a que la idoneidad de la
pena c o m o instrumento preventivo falla, habría que entender que en los casos en
que el merecimiento y la necesidad de pena lo recomiendan, hay que criminalizar
porque está e n j u e g o la protección de la Sociedad (ejemplo el Terrorismo).
D) P r i n c i p i o d e culpabilidad, que es conjuntamente con el principio de le-
sividad los que dan sustento material a las interrogantes fundamentales de qué es
delito y a quién imponer una sanción penal, ha dado lugar en su desarrollo histó-
rico a la sedimentación de una serie de subprincipios que rigen tanto la fase de pre-
visión legislativa, c o m o la de aplicación de la sanción penal. Estos son expresión de
un Derecho Penal basado en el hecho cometido y no en el carácter o la forma de
ser de las personas.
a) La responsabilidad p o r el h e c h o , contrariamente a lo que sustenta un
Derecho Penal de autor en el que se sanciona a las personas por su forma de actuar,
por su ideología, por su raza o condición, o por su forma de vida, se basa en que
sólo se puede sancionar penalmente la conducta que tenga c o m o punto de partida
una dañosidad social evitable (principio de lesividad), es decir, una conducta que
constituya u n injusto penal material. Este subprincipio del principio de culpabili-
dad enseña que cualquier reacción penal, incluso las medidas de seguridad, deben
aplicarse cuando una persona haya cometido un delito, no por sus creencias ni ideas.
D e lo contrario, se estaría penalizando el pensamiento, algo imposible en un Estado
social y democrático de Derecho que reconoce el pluralismo ideológico y, por
tanto, el respeto de distintos órdenes de valores. El límite de esa pluralidad cultural
está en la dañosidad social de la conducta.
b) La responsabilidad personal, que prohibe la responsabilidad vicarial en
Derecho Penal, sostiene la necesidad de sancionar a cada persona por su propio hecho.
Tradicionalmente se ha entendido que ello significa que la responsabilidad penal es
siempre de una persona física. Pero en la realidad este principio se ha erosionado
con el reconocimiento de figuras c o m o «el actuar en nombre de otro» o la autoría
mediata, donde existe una escisión entre quien actúa y quien responde penalmente.
También la penalización de organizaciones criminales (art. 515 CP) colisiona con
el principio de responsabilidad personal vinculada a la responsabilidad por el hecho.
55
Un buen ejemplo de un bien jurídico que puede ser merecedor y necesitado de protección
penal, «pero donde la utilización de la pena se muestra contraproducente es el bien jurídico vida hu-
mana dependiente frente al aborto consentido». Cfr. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, «El aborto consentido en
Derecho comparado», oh cit., passim. Podrían darse muchos ejemplos más, como todo el ámbito ati-
nente a la moral sexual o a las drogas.
185
POLÍTICA CRIMINAL
La realidad de la macrocriminalidad económica que se comete en organizaciones
complejas donde las actuaciones se realizan en contextos de grupo está haciendo
socabar este principio que se ha erigido como dogma en una construcción dog-
mática basada en un injusto personal 56 .
c) La exigencia d e d o l o o culpa o la exclusión de la responsabilidad obje-
tiva y del versan in re illicita (que el sujeto responda p o r todas las consecuencias que
se desencadenan de su conducta) supone la necesidad de que todo delito, por lo
menos sea una conducta evitable. Sólo las conductas dolosas (intencionales) o cul-
posas (falta de cuidado inexculsable) pueden dar lugar a una imputación de res-
ponsabilidad penal. Los resultados imprevisibles e inevitables quedan fuera del á m -
bito penal.
d) La imputabilidad del autor del hecho, dice de las características físicas y
psíquicas que debe tener una persona para que se le pueda imputar responsabilidad
penal. La capacidad de culpabilidad o atribuibilidad de culpabilidad es uno de los
temas más polémicos de la teoría del delito, porque responde a los presupuestos fun-
damentales de por qué hacemos responder penalmente a una persona por su ac-
tuación delictiva. Este es uno de los temas más sensibles a los fines de la pena, la fun-
cionalidad del sistema penal y del elenco de respuestas que posee el Estado para
hacer frente a la criminalidad. En verdad que cuando hablamos de culpabilidad o
responsabilidad penal, detrás subyacen una serie de decisiones fundamentales. La de-
cisión políticocriminal sobre la selección de una determinada forma de control,
como la pena, supone siempre una determinada manera de entender la delincuen-
cia que se pretende atajar y de los instrumentos que la Sociedad dispone 57. En
suma, es una decisión valorativa y social. Es eminentemente valorativa porque su-
pone la evaluación en varios niveles: primero, de los poderes generales del Estado
de intervención o coacción sobre los individuos (modelo de Estado en el que se
inscribe); segundo, del carácter de la delincuencia (como un fenómeno social/indi-
vidual) y tercero, de los instrumentos que la Sociedad posee para hacerle frente (el
lugar de la pena y de otros instrumentos de control social) 58.Por eso, hoy en día la
56
Vid. más ampliamente ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Bases para un modelo de imputación de responsabili-
dad penal a las personas jurídicas, ob. cit., págs. 174-176.
57
Como sostiene SILVA, Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, ob. cit., pág. 408. «La decisión
político-criminal fundamental y la mas rica en efectos preventivos-generales es la decisión de prohi-
bir bajo amenaza de pena. Junto a ella, la decisión de castigar o no castigar desempeña un papel se-
cundario y no incide del mismo modo».
58
El carácter predominantemente social de tal selección supone también un problema de dis-
tribución social de las cargas correspondientes. Es decir, la decisión por una determinada Polí-
tica Criminal en la que se utiliza la pena u otra forma de control social, representa la resolución de una
serie de problemas sociales complejos que constituyen cuestiones constantes en el desarrollo de la con-
186
CAPÍTULO IV LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA
mayoría de autores que sigue las tesis teleológico-funcionalistas debe asumir que el
problema de la responsabilidad penal es una cuestión de imputación 59 de un resul-
tado delictivo a un sujeto con capacidad de evitarlo.
E) Principio de resocialización, ha sido consagrado por el art. 25.2 CE
donde se considera que el fin fundamental de la pena privativa de libertad es la
resocialización 60. La Ley General Penitenciaria también lo entiende así, en su art. 1
al orientar todo el tratamiento y el régimen penitenciarios al fin de reinsertar al
preso a la Sociedad. Pero poco tiempo duró ese movimiento resocializador. Pron-
tamente se pudo constatar las dificultades teóricas de su discurso y los inconve-
nientes prácticos que plantea llevarla a cabo. Sobre todo, los cuestionamientos han
estado asociados al fin resocializador vinculado a la pena privativa de libertad. Desde
entonces se empezó a hablar de la crisis de la resocialización 61 y se llamó la
atención de estos inconvenientes:
a) En primer lugar, la crítica teórica más importante que se hace a la resociali-
zación se centra en las preguntas ¿Para qué resocializar? y ¿a qué sociedad resocia-
lizar? La primera pregunta nos plantea la problemática de la libertad ideológica que
debe existir en una sociedad pluralista como lo es la propia de un Estado demo-
crático de Derecho. Precisamente, el talante «democrático» de un Estado se plasma
en el respeto a la diversidad cultural, a la vigencia de múltiples códigos culturales
(subsistemas sociales), por lo que no es posible hablar de culturas «normales», hege-
mónicas o que están en posesión de la verdad en cuanto a las normas de conducta.
La segunda pregunta, ¿a qué sociedad resocializar?, plasma una crítica a la Sociedad
vivencia en Comunidad, centradas en la forma de entender la desviación social grave y en la manera
de atajarla. Por ejemplo, el tratamiento de los sujetos con problemas de trastorno graves de la perso-
nalidad (antes llamados enfermos mentales) ha sido absolutamente disciplinante hasta la década de los
70. Con la antipsiquiatría se comprobó que era más ventajoso para su salud mental la convivencia en
su medio familiar y social y no los centros cerrados. La cuestión que ahora se presenta es la posible
desprotección de los familiares y la falta de recursos para mantener a personas con problemas de salud
mental.
59
La obra clave es de HARDWIG, Die Zurechnung. Ein Zentralproblem des Strafrechts, ob. cit., 1957. Si
observamos con detenimiento, incluso el lenguaje (que es expresión de símbolos consensuados)
penalístico va utilizando más a menudo la palabra imputación (Zurechnung): imputación objetiva,
imputación subjetiva, imputación dolosa, imputación culposa, etc. Incluso la última obra de HASSE-
MER, Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en Derecho Penal, ob. cit., dict
claramente que la responsabilidad penal es un problema de imputación.
60
Exactamente el art. 25.2 CE dice: «Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad
estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados...».
61
Sobre este tema son fundamentales, los trabajos de BERGALLI, La crisis de la resocialización, Ma-
drid, Edersa, 1979 y M U Ñ O Z CONDE, «La resocialización del delincuente. Análisis y crítica de un
mito», en CPC, N.° 7,1979.
187
POLÍTICA CRIMINAL
misma que aún n o es totalmente justa y mantiene las condiciones que generan la
criminalidad (ejem. el paro, la drogadicción, el desencanto juvenil, etc.). ¿ C ó m o es
posible pedir que el sujeto se resocialice si cuando vuelva a la Sociedad encontrará
los mismos condicionantes que le llevaron a delinquir? ¿Es posible hablar de reso-
cialización de sujetos que nunca estuvieron integrados en la Sociedad? Son todas
éstas interrogantes n o totalmente resueltas p o r las teorías de la prevención especial,
cuya resolución se vincula al núcleo de la resocialización. C o n razón advierte H A S -
SEMER que el término «resocialización» ha caído en descrédito en las teorías socio-
lógicas de la socialización, porque la mayor parte de los internos de los centros p e -
nitenciarios, los individuos n o han tenido procesos de socialización o estos procesos
han fracasado 6 2 .
b) La resocialización c o m o fin puede llevar a la manipulación del individuo por
parte del Estado y a la imposición de tratamientos. La resocialización n o puede ser
u n fin limitador de la pena. Históricamente esto está demostrado. Las doctrinas del
control social fundamentadas exclusivamente en criterios preventivo-especiales
c o m o las de la Defensa Social, Correccionalista o Terapéuticas, difícilmente han
encontrado límites en su intervención. Al contrario, han servido para justificar u n
mayor intervencionismo en la esfera de los individuos, llegando, incluso, a ser utili-
zadas c o m o instrumento para la represión política 63 . E n definitiva, la resocialización
o la prevención especial positiva, p o r sí sola, n o puede plantear límites a la inter-
vención penal, sino todo lo contrario.
c) Requiere grandes recursos económicos por parte del Estado. La necesidad de
llevar a cabo tratamientos individualizados plantea grandes recursos materiales y h u -
manos que difícilmente pueden ser servidos en momentos de retraimiento del gasto
público propios de la crisis del Estado del Bienestar 64 . La crisis fiscal de los países
postindustrializados va a determinar la incapacidad d e llevar a cabo programas de
tratamiento personalizados c o m o se requerirían para realizar una resocialización
verdaderamente exitosa, sobre todo cuando pretende realizarse en la prisión 65 .
62
Fundamentos del Derecho Penal, oh cit., pág. 352.
63
Como ya se ha expuesto, ejemplos de estas políticas de intervención en base a «higiene social»,
o sustentadas en la consideración de sujetos «distintos» a la «normalidad», lamentablemente hay mu-
chos en la Historia, como la Alemania Nazi, la «caza de brujas» en Estados Unidos, la doctrina de la
seguridad nacional en el Cono Sur latinoamericano, las matanzas de miles de civiles en manos de para-
militares en Colombia o Guatemala, o las matanzas de mendigos en Colombia o Brasil, etc., etc.
64
Cfr. OCHANDO, «La doble interpretación de la crisis del Estado de Bienestar: ¿crisis financiera
o crisis política?», en Sistema, N.° 143, 1998, págs. 53 y ss., quien pone de manifiesto que la crisis del
Estado de Bienestar no es solamente crisis fiscal, crisis económica, sino y sobre todo hay una serie de
factores políticos que han constituido el detonante de la crisis, como son el descompromiso social pro-
fundizando la ruptura del consenso social (pág. 61).
65
Sobre este extremo Vid. más ampliamente el apartado siguiente y el 3.4.c).
188
CAPÍTULO IV LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA
d) La resocialización n o es necesaria en muchos casos de sujetos que ya se e n -
cuentran socializados, c o m o en los casos de los delincuentes socioeconómicos, por
lo que n o podría ser u n fin general de las penas. Se ha comprobado que en muchos
casos los delincuentes n o necesitarían de una terapia rehabilitadora p o r ser delin-
cuentes ocasionales que llevan interiorizados los bienes jurídicos (delitos de tráfico,
delitos cometidos bajo los efectos del alcohol, delitos cometidos por arrebato e m o -
cional, etc.), sino simplemente el hecho de haber sido sometidos a u n proceso p e -
nal, ya les ha servido de llamada de atención para n o volver a realizar la conducta
desencadenante del delito. El caso de los d e l i n c u e n t e s e c o n ó m i c o s es de una
problemática compleja. Se considera, por regla general, que éstos son personas per-
fectamente integradas en el medio social, por consiguiente la pena n o podría c u m -
plir efectos de resocialización c o m o manda la Constitución. A partir de esta cons-
tatación se ha propuesto que para ellos se refuerce la concepción retributiva de la
pena 66 ; o que los intentos de prevención especial deben ser sacrificados ante los
intereses de prevención general particularmente importantes 67 . Para salvar la con-
tradicción entre represión penal e incompatibilidad c o n el mandato resocializador
de la Constitución, otros autores postulan u n contenido distinto de la idea de reso-
cialización. E n definitiva plantean u n concepto de resocialización más amplio, cual
no es simplemente el de sujetos n o socializados — c o m o parecen entender las
posturas que niegan la resocialización para estos delincuentes—, sino q u e sería la
capacidad para vivir en Sociedad sin infringir las normas penales en general, i n -
cluso las socioeconómicas, ya q u e ellos precisamente c o n su delito han demos-
trado que n o se motivan ante el llamado de la n o r m a 68 . Considero que bajo una
concepción más amplia de resocialización, c o m o la últimamente planteada, se
puede entender los fines de la pena para los delincuentes económicos, e incluso para
otros delincuentes que estén en una situación similar (haber cometido una infrac-
ción delictiva, pero ser sujetos normalmente socializados 6 9 ) . C o m o sostiene R u i z
66
BAJO FERNÁNDEZ, «La delincuencia económica. Un enfoque criminológico y político crimi-
nal», en CPC, N.° 5, 1978, págs. 3 y ss.
67
FERNÁNDEZ ALBOR/MARTÍNEZ PÉREZ, Delincuencia y economía, Santiago de Compostela,
1983, págs. 73 y ss. Estos autores consideran que habida cuenta de que en el ámbito de la criminali-
dad económica se origina una «evidente» o «total incompatibilidad» entre ambos intereses, debe sa-
crificarse elfinde prevención especial.
68
Cfr. BERISTAIN, Ciencia penal y criminología, pág. 191; Ruiz VADILLO, «LOS delitos contra el orden
socioeconómico», en Anuario de la Escuela Judicial, N.° XIII, 1980, págs. 204 y ss.; FIGUEIREDO DÍAS,
«Quelques considérations sur le fondement, le sens et l'application des peines en droit penal écono-
mique», en Les sanctions en matiére de delínqueme économique. Actes des Jounées de Kristiansand, Kristian-
sand/Norvége, 1983, págs. 33 y ss., para quien la infracción económica refleja una falta de socialización.
69
Ejemplos de éstos, en un ámbito totalmente diferente serían los delincuentes nazis y otros cri-
minales que han cometido delitos por convicción, quienes en sus vidas familiares demuestran un im-
189
POLÍTICA CRIMINAL
70
VADILLO , todo delincuente necesita reeducación, porque al delinquir demostró
precisamente la no aceptación de las normas penales, que son la base mínima e in-
dispensable de una convivencia pacífica. Agregaría, que por lo menos el delito
demuestra el fracaso de la socialización en el ámbito concreto (de los negocios, de
la competencia) 71, por lo que también la reeducación se haría necesaria en ese
campo de delitos.
e) La resocialización es prácticamente imposible en los llamados delincuentes
por convicción, como el delincuente terrorista y en todos aquellos casos en que los
delincuentes se encuentran sometidos a organizaciones cerradas, como las bandas
criminales, mafias, sectas, por las dificultades que tienen de salir con vida de ellas y
porque hacen del crimen su modus vivendi. Los delincuentes que tienen una «con-
ciencia disidente» o un código de conducta distinto al que se expresa en la norma
penal, no son resocializables. Este tema se ha planteado para los delincuentes políti-
cos 72, los terroristas, los grupos de liberación, etc., sujetos para los que no cabe hablar
de fin de prevención general ni prevención especial de la pena. Pero también den-
tro de este grupo debe analizarse el caso del «psicópata» o sujeto con una «con-
ciencia asocial» que tantos quebraderos de cabeza ha planteado a la doctrina, porque
suele tratárseles como sujetos merecedores de pena 73. En realidad para todos estos
casos en los que los delincuentes no muestran síntomas de desocialización, cabe
portante apego a valores y costumbres humanitarias, pero frente a quienes consideran que son sus ene-
migos se muestran implacables.
70
«Los delitos contra el orden socioeconómico», oh cit., pág. 204. En sentido similar, BUENO
ARUS, «Las sanciones penales en los delitos contra los consumidores», en PJ. Jornadas de estudio sobre nue-
vas formas de delincuencia, N.° especial, Año, págs. 303 y ss.
71
Así, por ejemplo, un sujeto puede estar perfectamente socializado para los delitos contra la
vida, porque tiene interiorizado el bien jurídico vida y se preocupa en no poner en riesgo dicho bien
jurídico, pero puede ser que no tenga suficientemente interiorizado el respeto al bien jurídico patri-
monio, porque precisamente al estar dentro del mundo de los negocios, sabe que en muchos casos las
fronteras entre lo prohibido y lo permitido para obtener ganancias, no son totalmente nítidas.
72
La discusión de qué es delito político que precede a la consideración de «delincuente político»
no es nada pacífica.
73
Se ha discutido si debe tratárseles como «enfermos mentales» y por tanto, ininmputables, no
capaces de culpabilidad y, por tanto, no merecedores de una pena, sino de una medida de seguridad.
Pero últimamente se va imponiendo la idea que al no ser «enfermos mentales» y tener plena con-
ciencia de lo que hacen —pues precisamente por eso realizan el mal— deben ser sujetos a los que se
les imponga una pena. Siguiendo a ORTEGA MONASTERIO, «Semiología y aspectos médico-legales de
los grandes síndromes psicopatológicos», en ORTEGA MONASTERIO ( C O O R D . ) , Psicopatología jurídica y
forense, Barcelona, PPU, 1991, pág. 29: «Las psicopatías o trastornos de la personalidad no suponen alie-
nación, dado que el sujeto posee una normal capacidad cognitiva y por lo general desde el punto de
vista jurídico no se les considera mermados en sus capacidades, salvo en casos en que existe una toxi-
comanía grave o bien aquellos trastornos de la personalidad que presentan elementos de psicoticismo
190
CAPÍTULO IV. LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA
interpretar la resocialización en el sentido antes dicho, de pretender reeducar para
que no vuelvan a cometer el delito que cometieron, ya que pese a que se puedan
mostrar muy socializados en otros aspectos, en relación al delito cometido su con-
ducta desviada prueba la no interiorización de ese grupo de bienes jurídicos.
J) «No se puede educar para la libertad, privando de libertad». Este cuestiona-
miento se refiere alfinresocializador vinculado al cumplimiento de la pena de pri-
sión. Es un contrasentido pretender resocializar a un sujeto que se le ha desarrai-
gado del cuerpo social, alejándolo de su entorno, de su familia, de su trabajo.
Pretender resocializar al individuo que delinque a través de la pena, parece olvidar
que el momento más difícil para llevar a cabo la verdadera resocialización es cuando
el preso ha cumplido la pena y se reintegra al cuerpo social. Aquí la asistencia
post-penitenciaria resulta más importante, quizás, que la resocialización propia de
la cárcel. Ayudar al ex penado a conseguir su propio sustento, es más importante que
grandes fines generales a realizar en la prisión y luego nos olvidamos de él. Por eso
se recomienda: a) realizar un acercamiento progresivo a la realidad de su entorno,
con medidas de semilibertad, permisos de salida, regímenes abiertos; y, b) coordinar
sistemas asistenciales para ayudar a los liberados a reintegrarse a su cuerpo social74.
En todo caso, elfinde prevención especial, y especialmente el mandato consti-
tucional resocializador parece una aspiración irrenunciable, mientras exista pena pri-
vativa de libertad. Es particularmente evidente que, el cumplimiento en prisión, sin
unfinreparador para el sujeto que sufre la pena, dejaría reducida la sanción penal a mera
retribución, mero castigo, por lo que no se podría abandonar con carácter general
que les confiere un cierto rango pre-psicótico, en cuyo caso puede haber una merma de las capaci-
dades aceptadas por los tribunales». La STS de 2 de noviembre de 1983, op. ult. cit., págs. 31 y 32, nos
muestran cual es el parecer de la jurisprudencia: ...la denominación de psicopatía no constituye, pro-
piamente, una verdadera enfermedad mental o psicosis, sino una grave atipia caracterológica, o sea,
una especial manera de ser, identificable por la existencia en el individuo de una serie de rasgos ne-
gativos de carácter, desviados en mayor o menor grado de la normalidad social estadística, tales como:
un desmesurado egocentrismo, impulsividad y agresividad exageradas e incontroladas, frialdad y falta
de simpatía lo que les impide trabar relaciones cálidas y afectivas con los demás; labilidad y ausencia
de motivaciones adecuadas en su conducta así como falta de sentimientos de culpabilidad y ausencia
de remordimientos, todo lo que hace muy difícil la adaptabilidad del afectado con el resto de per-
sonas normales... el psicópata conserva el sentido de la realidad y su pensamiento no se halla disgre-
gado sino desviado por sus indominables tendencias, en sentido solamente cuantitativo, lo que unido
a sus demás caracteres ya reseñados lo convierten en un persona asocial o antisocial muy peligrosa, que
conserva su imputabilidad, salvo en aquellos casos en que la psicopatía sea tan profunda que afecte a
sus estructuras cerebrales o producida por una lesión cerebral mínima de éstas o coexistente con una
verdadera enfermedad mental o una oligofrenia.
74
Además de las Comisiones de Asistencia Social reguladas por ley (RD 826/1995: Regula el
Organismo Autónomo de Trabajo y Prestaciones Penitenciarias), las ONGs y demás asociaciones ci-
viles pueden realizar una importante labor de reintegración del liberado.
191
POLÍTICA CRIMINAL
este postulado que indudablemente humaniza el cumplimiento y otorga utilidad
a la sanción penal 75 .
Entonces, de lo que se trata no es de abandonar el fin de resocialización y ree-
ducación del penado, pero reconociendo sus limitaciones y poniéndonos de
acuerdo en el contenido de las nietas resocializadoras 76, esto es, pretender que
el sujeto no vuelva a cometer los delitos que cometió —ni cualesquiera otros—,
aunque sea un sujeto socializado en otros aspectos y, no buscar un cambio de men-
talidad en el sujeto resocializado, sino simplemente el respeto a las leyes penales,
aunque no participe plenamente de los valores subyacentes.
La resocialización respetuosa con el principio de libertad ideológica, debe con-
llevar el máximo respeto a la libertad del penado, por lo que su característica clave
debe ser la voluntariedad, y, debe tener como límite la libertad de conciencia.
Como dice BARBERO SANTOS, «resocializar no significa otra cosa que el sujeto lleve
una vida sin cometer delito, no que haga suyos los valores que puede repudiar». En
suma, se postula una «resocialización democrática» en la que se propicie simple-
mente que el ex penado no vuelva a realizar delitos, sin pretender ningún cambio
en su mentalidad, ni en su propia idiosincrasia.
F) Principio de humanidad de las sanciones penales, que tiene su origen
en las ideas iluministas de respeto a los derechos del hombre, demandando la abo-
lición de la tortura y los tratos inhumanos o degradantes, ha sido acogido por el art.
15 CE. Hoy en día este principio se expresa estrechamente unido al de resocializa-
ción y se entiende que una pena que no resocializa es inhumana, por lo cual ha sido
constituido el fundamento para la lucha contra las penas cortas, las penas demasiado
largas y la humanización de la cárcel. Se entiende, con carácter general que «penas
cortas de prisión» deben entenderse aquéllas cuya duración es inferior a un año o
a seis meses; pero en los últimos tiempos se van admitiendo dentro de esta categoría
también a aquéllas inferiores a dos años de prisión, pues todos los delitos que le
corresponden son delitos menores. En contra de la utilización de penas cortas para
sancionar los delitos menores se arguyen principalmente efectos desocializantes irre-
parables en sujetos que por el delito cometido (habitualmente delitos imprudentes
de tráfico, delincuentes primarios, delincuentes socioeconómicos), no requieren normal-
mente de una terapia rehabilitadora dentro de la cárcel y si la requirieren, el tiempo
en prisión sería demasiado corto para llevarla a cabo. Además, tratándose de delitos que no
suponen un daño social grave —dada la cuantía de la pena—, resultaría socialmente
75
En este sentido CÓRDOBA RODA, «La pena y sus fines en la Constitución española de 1978»,
en Papers. Revista de Sociología, Sociedad y Delito, N.° 13, 1980, pág. 139.
76
Cfr. HASSEMER, Fundamentos del Derecho Penal, oh cit., pág. 352, para quien éste es uno de los
principales factores por los que ha caído en descrédito la meta resocializadora.
192
CAPÍTULO IV. LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA
más costoso separar al sujeto de la Sociedad, en términos laborales y familiares.Tam-
poco cumplen un efecto preventivo general importante por su cortedad, con lo
cual, se puede sostener que mayores son los inconvenientes que las ventajas. Res-
pecto a las penas largas, el proceso de humanización de las penas se centró funda-
mentalmente en la lucha contra la cadena perpetua, así como aquellas penas extre-
madamente largas cuyos efectos desocializadores son evidentes. U n tiempo excesivo
en prisión acentúa todos los efectos negativos de la cárcel (desarraigo, efecto prisio-
nización, subcultura carcelaria), impidiendo al sujeto reincorporarse a la libertad.
Además, se ha comprobado que penas de prisión mayores a 15 años pueden tener
un efecto dañino irreversible en la personalidad de quien la sufre 77. En definitiva,
las penas cortas privativas de libertad 78 , al igual que las demasiado largas, no cum-
plen efectos preventivo generales ni especiales, por lo que no se legitiman ni por su
necesidad, ni por su humanidad, sino todo lo contrario, afectan al principio de pro-
porcionalidad y de ultima ratio del Derecho Penal 79 .
G) Principio de reconocimiento de las víctimas. Durante siglos la víc-
tima ha sido la gran olvidada por el carácter público de la acción penal, centrando
el conflicto penal entre autor y Estado. Los esfuerzos de la Criminología Crítica y
del Abolicionismo por revalorizar su papel y tener en cuenta sus intereses ha dado
lugar a un verdadero cambio de perspectiva en la Política Criminal. Cada vez es más
evidente que el Derecho Penal no es la Carta Magna del delincuente, sino que tiene
que tener en cuenta un conjunto de intereses: las potenciales víctimas, la Sociedad
y la propia víctima que sufrió la lesión de sus bienes jurídicos, los familiares de la
víctima, los familiares del autor. Estas transformaciones no sólo afectan al Derecho
Penal sino que recorren todo el sistema penal influyendo también en el procedi-
miento penal, en la ejecución de la pena y en los estudios criminológicos, consti-
tuyendo una auténtica orientación políticocriminal.
77
Cfr. MAPELLI/TERRADILLOS, Las consecuencias jurídicas del delito, Madrid, Civitas, 1990, pág. 68.
78
Evidentemente, la consideración de penas «cortas» es relativa a una política criminal determi-
nada. Así los autores ponen en evidencia que lo que en España se considera una pena corta de pri-
sión, en otros países de Europa, como Inglaterra y Holanda, se consideraría como una pena larga. Cfr.
CID MOLINÉ/LARRAURI, «Introducción», en CID MOLINÉ/LARRAURI (Coords.), Penas alternativas a la
prisión, Barcelona, Bosch, 1997, pág. 30.
79
Sin embargo, en los últimos tiempos existe una corriente penitenciarista a favor de penas muy
cortas, de 2 ó 3 días, pero con una periodicidad constante. La idea es que estas penas producen un
«efecto-schock», que sirve de llamada de atención a los sujetos, sin llegar a perturbar sus relaciones so-
ciales. Este tipo de sanción penal está siendo usada mucho en los Estados Unidos. Cfr. MAPELLI/TE-
RRADILLOS, Las consecuencias jurídicas del delito, oh cit., pág. 69.Una sanción de similares características
puede considerarse a la pena de arresto de fin de semana, contemplada en el C P de 1995 para núme-
ros delitos imprudentes y socioeconómicos
193
 POLÍTICA CRIMINAL
a) En el ámbito sustantivo penal, los avances en el CP de 1995 son importan-
tes. Aumento de los delitos perseguibles a instancia de parte, exigiendo una querella
o denuncia de parte agraviada 80. También se contempla como causa de extinción
de la responsabilidad penal el perdón del ofendido 81 (arts. 130, 191, 201, 215, 267
y 639). Destacan como novedades la atenuante de reparación a la víctima (art. 21.5).
y un requisito para la imposición de la sanción no privativa de libertad, con la apli-
cación de sustitutivos penales (art. 88 CP). En lo que respecta a propuestas de lege
ferenda, aunque desde siempre la figura de la reparación civil (arts. 109 y 110) ha te-
nido un afán de resarcimiento a la víctima 82; en los últimos tiempos se postula a
ésta como una tercera consecuencia del delito; es lo que se denomina «tercera vía».
El gran impulsor de esta idea es ROXIN. Para este autor la reparación del daño no es
una cuestión meramente jurídicocivil, sino que contribuye también esencialmente
80
Se contempla en los siguientes delitos: abandono de familia (art. 228), calumnia e injuria (art.
215), daños (art. 267), delitos contra la libertad sexual (art. 191), delitos contra la propiedad intelectual
e industrial (art. 287), delitos relativos al mercado y a los consumidores (art. 287), descubrimiento y
revelación de secretos (art. 201 y 287)
81
La figura del perdón del ofendido parece tener poca acogida por parte de la doctrina por
las experiencias anteriores habidas con esta institución, que se prestaba a la «compraventa de perdo-
nes», sino a la extorsión o amenazas de los ofendidos (Cfr. MORALES PRATS, «art. 130», en QUINTERO
OLIVARES (DIR.), Comentarios al CP, ob. cit., págs. 638 y 639. También en contra LÓPEZ
GARRIDO/GARCÍA ARAN, El CP de 1995 y la voluntad del legislador. Comentarios al texto y al debate par-
lamentario, Madrid, 1996, pág. 133, para quienes supone «una disponibilidad de la víctima sobre el ius
puniendi del Estado que el Derecho Penal debería ir eliminando»). Sin embargo, creo que esos temo-
res deben desecharse hoy, ante una sociedad más igualitaria y mecanismos más apropiados para con-
trarrestar las presiones de los más poderosos. Por lo que se podría pensar, por lo menos, en una am-
pliación de la eficacia del perdón del ofendido a todos los delitos perseguibles a instancia de denuncia
o querella del agraviado, como serían los delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales (art. 191.2 CP),
delitos de abandono de familia (art. 229 CP) y los relativos a la propiedad industrial, al mercado y a
los consumidores (art. 287 CP). Parece cuando menos poco congruente que quien tiene la potestad
de decidir la intervención penal, no la tenga para concluirla, pudiendo darse casos —como ya ha su-
cedido en delitos sexuales— que la víctima pretenda «perdonan> al ofendido y no pueda hacerlo, si-
guiendo el curso del proceso penal, pese a desistir en su pretensión de denuncia. Si se sostiene que el
fundamento de la no aplicación de sanción penal en el caso de la despenalización es el que la Socie-
dad ha dejado de considerar reprochable la conducta, no se entiende por qué no es extensible este ar-
gumento al caso de la víctima, cuando ésta ya no considera el comportamiento como dañino y se trata
de la protección de bienes jurídicos disponibles.
82
La consideración de esta figura como de naturaleza civil es casi unánime en la doctrina. Vid.
por todos B E R D U G O / A R R O Y O / G A R C Í A RIVAS/FERRÉ OLIVÉ/SERRANO PIEDECASAS, Lecriones de De-
recho Penal, pág. 354. «El delito no es el fundamento de la responsabilidad, sino que lo es el daño oca-
sionado. El hecho que el juez penal pueda resolver sobre esta clase de responsabilidades obedece sólo
a razones de índole procesal». Además: ALASTUEY D O B Ó N , en GRACIA MARTÍN (COORD.)/BOLDOVA
PASAMAR, ALASTUEY DOBÓN, Las consecuencias jurídicas del delito, Valencia,Tirant lo Blanch, 1996, pág. 466.
194
CAPÍTULO IV LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA
a la consecución de los fines de la pena 83. Ante todo tendría —según RoxiN— un
gran valor preventivo especial, pues cuando el autor «se esfuerza por resarcir rápi-
damente a la víctima, tiene que relacionarse con ella, confrontarse interiormente
con su conducta y con el daño que le ha causado a la víctima y dar una prestación
constructiva, entendida como socialmente razonable y justa de manera inmediata,
puede contribuir mucho a su resocialización. Pero también de manera preventivo-
general, esto es en relación con la Comunidad, tendría efectos muy positivos la in-
clusión de la reparación civil voluntaria en el sistema penal de sanciones. Pues el
trastorno social causado por el hecho punible recién queda realmente neutralizado
cuando el daño es reparado y reinstaurado el estado originario. Es entonces cuando
el perjudicado y la generalidad contemplan el caso como cerrado» 84. No cabe duda
que la argumentación de ROXIN es bastante seductora 85, pero su más férreo crítico
ha sido HiRSCH, quien ha sostenido que considerar la reparación como una conse-
cuencia jurídica independiente no concede nada a la víctima. La función de paci-
ficación reside frente a la comunidad, en la confianza de que se confirma, con la
aplicación de la sanción, el ordenamiento jurídico y, frente a la víctima, por el justo
castigo al autor. Lo contrario llevaría a un desmedro del fin de prevención general
de la pena en desmedro de las víctimas futuras 86. Entonces, la reparación no podría
constituir en una reacción penal autónoma frente al delito, porque ni la reparación
compone el daño causado a la Sociedad, ni el Derecho Penal sirve para reparar. Las
reglas de las consecuencias del delito no pueden dejarse a la relación autor-víctima,
porque ello pondría en peligro la validez del Derecho Penal, debilitaría sus deberes
y, por tanto, su protección 87. En suma, la reparación a la víctima no puede ser con-
siderada una tercera vía, pero sí puede y deber tener un lugar en la determinación
83
Cfr. ROXIN, Derecho Penal. Parte General, Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, trad. y
notas Luzón Peña/Díaz y García Conlledo/Vicente Remesal, Madrid, Civitas, 1997, pág. 109.
84
ROXIN, «El desarrollo del Derecho Penal en el siguiente siglo», ob. cit., págs. 460 y 461.Ade-
más agrega. «Las investigaciones empíricas de diversos países arrojan que la población opina en su gran
mayoría que en los delitos pequeños y medianos, según el estado de las cosas, en caso de una repara-
ción civil voluntaria, se podría prescindir totalmente de una pena o se la podría atenuar considerable-
mente».
85
Siguiendo estos postulados se elaboró el Proyecto Alternativo de reparación por parte del cír-
culo de trabajo de Profesores de Derecho Penal alemanes, austríacos y suizos de 1992.
86
HIRSCH, «Wiedergutmachung des Shadens im Rahmen des materiallen Strafrechts», en «La
posición del ofendido en el Derecho Penal y en el Derecho procesal penal, en especial referencia a la¿
reparación», en De los delitos y de las penas, Buenos Aires, Depalma, 1992. En definitiva, como bien lo
expresa HIRSCH, «un delito no es sólo expresión de los intereses en conflicto entre autor y víctima,
sino comprende también los intereses de la generalidad en la validez de la norma y la protección de
otras posibles víctimas» {ZStW,n.° 102,1990, págs. 534 y 535).
87
Cfr. DÓLLIG, «Die Weiterentwicklung der Sanktionen ohne Freiheitsentzung im deutschen
Recht», ob. cit., pág. 284.
195
POLÍTICA CRIMINAL
de la pena (entidad y clase), tal como lo hace el legislador del 95. De otro lado, en
el ámbito de la Dogmática se ha producido el surgimiento de la Victimodogmá-
tica. Ésta se ha centrado en la figura del sujeto que resulta lesionado por el com-
portamiento delictivo, en especial, cuál es el ámbito de intervención del sujeto en
su lesión del bien jurídico, en la génesis del riesgo para el mismo. En suma, en qué
medida la «corresponsabilidad» de la víctima en lo sucedido puede tener repercu-
siones sobre la valoraciónjurídico-penal del comportamiento del autor 88 .El injusto
personal como concepción más acabada de la teoría del delito, se perfila hasta ahora
como una construcción en la que la figura del autor asume un peso específico «uni-
lateral», central y unívoco. Baste revisar la concepción de la acción penal (autor, auto-
ría y participación), de la culpabilidad (sujeto responsable), donde la víctima merece
una atención mínima incluso en la enseñanza del Derecho Penal. Como sostiene
89
SILVA SÁNCHEZ , «la víctima no es siempre un mero objeto pasivo sobre el que
"casualmente" recae el delito, sino que en ocasiones éste es producto de una cierta
interacción entre el autor y ella misma».
b) En el ámbito procesal penal, destaca la posibilidad que tiene la víctima de
constituirse en acusación particular aunque se trate de un delito de oficio (art. 110
LECrim). Además, el reconocimiento de la víctima se manifiesta en una serie de
instituciones destinadas a dar cabida a los intereses de la víctima no sólo en el pro-
ceso penal 90 , sino también en mecanismos alternativos de resolución de los conflictos
como la mediación y la reconciliación.
c) E n el ámbito criminológico, se ha desarrollado la denominada V i c t i m o l o -
gía 91 , E n esta disciplina se estudia la «victimización secundaria», esto es, los casos en
los que la defensa adopta la estrategia de culpabilización de la víctima (ejem. delitos
88
Cfr. especialmente CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho penal.
Estudio sobre los ámbitos de responsabilidad de víctima y autor en actividades arriesgadas, Barcelona, J.M. Bosch,
1998, págs. 221-222.
89
«Victimología», en Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, Consejo General del Poder Judicial,
1993, pág. 16.
90
Hay que recalcar que la vertiente de influencia en el proceso penal ha venido sobre todo de
países con un sistema procesal acusatorio clásico (relación Estado-autor), donde la víctima no tenía
ninguna representatividad en el proceso penal, cuestión que no sucede en el caso español, en el que
la LECrim prevé esta participación con la figura de la acusación particular de los arts. 101, 109 y
783.
91
Sobre todo en los años 80 la víctima pasa a ser un reclamo central de los estudios criminoló-
gicos. Las Naciones Unidas también se hicieron eco de esta corriente y dictan la Resolución 40/34
en la que exponen los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y abuso de po-
der: como la seguridad, la asistencia material, médica, psicológica y social de la víctima. Un ejemplo
de funcionamiento de estas recomendaciones son las «Casas de Acogida» creadas por el Ministerio de
Asuntos Sociales para las mujeres maltratadas que funcionan en distintas ciudades de España y sirven,
196
CAPÍTULO IV LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA
sexuales).También se ha comprobado que muchos delitos se realizan en el seno de
relaciones personales conflictivas que duran muchos años (ejem. los casos de muje-
res maltratadas, en las que las víctimas normalmente lo son desde hace mucho
tiempo o, incluso, la víctima se convierte en victimaría). En este campo la victimolo-
gía estudia los mecanismos por los cuales algunas víctimas, de alguna manera, con-
tribuyen a la lesión del bien jurídico. Este tipo de análisis criminológico desde la víc-
tima va a servir para proponer las vías extrajudiciales de resolución de los conflictos.
H) Principio de cooperación internacional. El delito se presenta, muy fre-
cuentemente, como un fenómeno internacional. La globalización económica, las
uniones de países, en suma, el libre mercado ha acercado las fronteras a los crimi-
nales, produciéndose en los últimos decenios un incremento de los tráficos ilegales,
agrupados en la denominada criminalidad organizada. Este tipo de delitos, para
aumentar sus ganancias ilícitas, buscar «paraísos penales» y escapar de la justicia, se
traslada sin ambages de un lugar a otro del mundo. Sin contar que también se encuentra
favorecida por el desarrollo tecnológico de las telecomunicaciones, que le brinda
nuevas formas de comisión de los delitos más rápida y más eficaz en cualquier lu-
gar del orbe. La prevención del delito, con este panorama, tiene que realizarse ape-
lando a la cooperación internacional, si pretende ser eficaz. Desde Naciones Unidas
se pone el acento en la búsqueda de la cooperación internacional para la preven-
ción del delito: «Todos los países deben cooperar en el control y prevención de la
criminalidad, asegurar la eficacia de la justicia penal mediante una codificación pe-
nal internacional, aceptar la aplicación de una jurisdicción penal internacional
como extensión de la pena nacional y reducir la criminalidad internacional. La co-
operación internacional en materia penal deberá llevarse a cabo teniendo en cuenta
los sistemas penales nacionales y el debido respeto a los derechos humanos» 92. Sin
embargo, el desiderátum de los organismos internacional choca con la realidad de
la política de los Estados que se encuentran reticentes a ceder potestades en su sobe-
ranía penal. Por eso la cristalización de una auténtica labor de cooperación interna-
cional viene de la mano de las uniones de países.
como su nombre indica, de lugar para asistir a las víctimas, en los aspectos que más lo requieren (asis-
tencia material, psicológica, jurídica, social), los cuales muchas veces se perfilan prácticamente como
única salida para escapar de la situación conflictiva en que viven dichas mujeres, donde corren incluso
el riesgo de perder su propia vida o la de sus hijos. Especialmente sobre la victimología en la doctrina
española Vid. BUSTOS/LARRAURI, Victimología: presente yfuturo. Hacia un sistema penal de alternativas, Bar 1
celona, ED, 1993; BERISTAIN/DE LA CUESTA, Victimología, San Sebastián, 1990 y LANDROVE, Victimo-
logía,Valencia, Tirant lo Blanch, 1990; GARCÍA PABLOS, «El redescubrimiento de la víctima: victimiza-
ción secundaria y programas de recuperación del daño. La denominada victimización terciaria», en
Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1993
92
Sobre estos y otros aspectos, cfr. BASSIOUNI, Derecho Penal Internacional: proyecto de CP interna-
cional, trad., notas y anexo de D E LA CUESTA ARZAMENDI, Madrid,Tecnos, 1984.
197
 POLÍTICA CRIMINAL
a) Especial consideración de la Política Criminal de la UE. El proceso
de unificación habido por la hoy llamada Unión Europea es una buena muestra de
las necesidades de cooperación judicial que devienen del libre mercado. Si bien en
un primer momento los tratados fundacionales de las Comunidades Europeas no
contemplaban la posibilidad comprometer la soberanía penal de los Estados, a medida
que se fue fraguando la unión de mercancías y de personas (Convenio Schengen)
y Tratado de Amsterdam de 1992, se fue poniendo en evidencia la necesidad de
crear una Política de Seguridad para dotar de similar seguridad a todos los inte-
grantes de la UE. Es lo que se denomina la creación del «tercer pilan>, es decir, del
espacio común judicial europeo que compromete la armonización de las legisla-
ciones penales y procesales de los diferentes países. La creación de un espacio de
libertad común en el que exista libre circulación de personas y mercancías, necesita
del afianzamiento de un denominador común de garantías que pueda construir el
terreno apropiado para el desarrollo de dichas libertades 93. Las Convenciones de
Schengen (1985 y 1991) tienen el mérito de haber dado forma a la cooperación
policial y de haber hecho operativa la cooperación judicial en materia penal. Por
otro lado, el Tratado de Maastricht (1992) refuerza esta cooperación con la creación
del tercer pilar en el que se retoma como principios prioritarios la cooperación
policial (con el compromiso de creación de la Europol) y la cooperación judicial
en materia penal 94 . Las Convenciones que desarrollan estos asuntos 95, han supuesto
una apertura significativa en el dominio de la tutela transnacional, dado que se han
introducido en las comisiones rogatorias técnicas de investigación proactivas o espe-
ciales, como las intercepciones de comunicaciones, la infiltración, la puesta de
materiales de escucha, los libramientos controlados, etc. Todas son formas de coo-
peración sólo en materia policial y de investigación. Con el Tratado de Amsterdam
(1998) el espacio de libertad, seguridad y justicia deviene en objetivo esencial de la
UE: «mantener y desarrollar la Unión como un espacio de libertad, seguridad y
justicia, en el que esté garantizada la libre circulación de personas conjuntamente
con medidas adecuadas respecto al control de las fronteras exteriores, el asilo, la inmi-
gración y la prevención y la lucha contra la criminalidad (art. 2 TUE). Los arts. 29-
33TUE desarrollan la cooperación policial y judicial en materia penal, fundamen-
93
Cfr. LEBAYLE, «L'application du titreVI du Traite sur l'Union européenne et la matiére pénale»,
en RSQ N.° 50,1995, pág. 50.
94
Cfr. VERVAELE, «La Unión Europea y su espacio penal europeo: los desafíos del modelo Cor-
pus Juris 2000», en ZÚÑIGA R O D R Í G U E Z / M É N D E Z R O D R Í G U E Z / D I E G O DÍAZ-SANTOS (COORDS.)
Derecho Penal, sociedad y nuevas tecnologías, Madrid, Colex, 2001, pág. 192.
95
La Convención Europol (1995), la Convención sobre la colaboración judicial en materia pe-
nal (2000) y la Convención de Ñapóles II en materia de cooperación administrativa y judicial adua-
nera (1998).
198
CAPÍTULO IV. LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA
talmente centrada en la lucha contra el terrorismo, la trata de seres humanos, los
atentados a menores, el tráfico de drogas, el tráfico de armas, la corrupción y el
fraude (art. 29 TUE) % . Todos estos postulados normativos constituyen un avance
en la cooperación policial y judicial en materia penal, pero no dejan de ser formas
de colaboración de Estado a Estado, fundada en la concepción de Estados naciona-
les que mantienen su soberanía penal, incluso cuando se trata de delitos transnacio-
nales entre las fronteras de la Unión 97 .
De otro lado, los Estados miembros han planteado reticencias para avanzar en
un proceso de armonización de las legislaciones penales y procesales penales, ya que
para ellos sería suficiente con la cooperación policial y judicial. La UE puede obligar,
mediante Directivas o Reglamentos, a los Estados miembros a introducir preceptos
penales y efectuar Recomendaciones a través de Convenios. Esto ha sucedido espe-
cialmente con lo que respecta a las sanciones de los fraudes contra los intereses finan-
cieros de la Comunidad. El precedente jurisprudencial que sentó las bases de este
llamado prinápio de asimilación 98 , es el famoso «caso del maíz griego» de 1987,
donde el TJCE en aplicación del entonces art. 5 del TCE " , dispone la obligación
de los Estados miembros de proteger los intereses comunitarios de forma similar a
los nacionales (principio de lealtad comunitaria), exigiendo que la protección tenga un
carácter «disuasivo, proporcionado y eficaz». De acuerdo a estos principios los Estados
«deben recurrir a la potestad sancionatoria, y si fuere preciso, también a sanciones
penales» 10° para proteger los intereses financieros de la Comunidad, de «estrategia
de descentralización mediante reenvío» 101. Esta técnica jurídica si bien salva el
problema de la falta de legitimidad de las instituciones europeas para crear delitos y
sanciones penales, tiene el inconveniente de consagrar una desigualdad en la aplicación,
debido a las diferencias de los ordenamientos de principios generales y procedimiento
96
También existen proposiciones relativas a la protección penal del euro y la lucha contra la cri-
minalidad grave en materia del medio ambiente.
97
Cfr. VERVAELE, «La Unión Europea y su espacio penal europeo: los desafíos del modelo Corpus
Juris 2000», oh. cit., pág. 195.
98
Se entiende por asimilación cuando «la norma comunitaria prevé que los preceptos penales
de los Estados miembros, protectores de determinados intereses nacionales se apliquen igualmente a
la tutela de los correspondientes intereses de la Comunidad» Cfr. GRASSO, Comunidades Europeas y De-
recho Penal, erad, de García Rivas, Cuenca, Univ. de Castilla la Mancha, 1993, pág. 160.
99
Actual art. 10. Hay que advertir que la numeración de los antiguos artículos del Tratado de
Roma ha sufrido modificación, con el Tratado de Amsterdam.
100
Cfr. CARNEVALI RODRÍGUEZ, «Cuestiones fundamentales que el ordenamiento comunitario
propone a los Derechos penales nacionales», en AP, N.° 31,1997, pág. 682.
101
Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, «Evolución de los modelos legislativos europeos para la protec-
ción de las finanzas públicas y comunitarias», en A A W , Política Criminal y reforma penal, Homenaje a la
Memoria del Prof.Juan del Rosal, Madrid, 1993, pág. 114.
199
POLÍTICA CRIMINAL
penal 102. Esto conlleva subrayar la necesidad de incrementar la aproximación de
las legislaciones, por lo menos a lo que atañe a la Parte General del Derecho Penal
y el procedimiento penal. En esta línea van todos los intentos de armonización
de las legislaciones penales de los Estados miembros, porque la eficacia requerida
para salvaguardar los intereses de la Comunidad, sólo es posible mediante principios
penales y procesales comunes. Muestra de armonización vía Convenios son: El
Convenio del Consejo de Europa sobre blanqueo, identificación, secuestro y con-
fiscación de los beneficios del delito de 1990 y el Convenio de Protección de In-
tereses Financieros de la Comunidad, elaborado en el marco de la UE de 26 de ju-
lio de 1995. También, debe considerarse la Directiva N.° 89/592 CEE de 13 de
noviembre de 1989, sobre «coordinación de las normativas relativas a las operacio-
nes con información privilegiada».
Debido a las dificultades que mostraron los Estados miembros para ratificar los
Convenios, la Comisión europea encargó un estudio que analizara las posibilidades
de armonización del derecho penal y el proceso penal. Este estudio, realizado bajo
la dirección de la Profesora M. DELMAS-MARTY se realizó entre 1995-1996, dando
un a luz un proyecto denominado Corpus Juris en 1997. Aunque no puede ser ca-
talogado como un Proyecto de una Parte General de Derecho Penal europeo, al
acoger todos los principios generales fundamentales que han sido una constante en
la jurisprudencia europea (Tribunal Europeo de Derechos Humanos y Tribunal de
Justicia de la Comunidad Europea), como el principio de legalidad, el principio de
culpabilidad, el principio de proporcionalidad, puede señalarse que constituye un
102
Cfr. sobre estos inconvenientes DANNECKER, «Armonizzazione del Diritto pénale all'interno
della Comunitá Europea», en RIDPP, N.° 4,1993, págs. 966 y ss. También, en este sentido Vid. NIETO
MARTÍN, «Ordenamiento comunitario y Derecho Penal económico español. Relaciones en el pre-
sente y en el futuro», ob. cit., pág. 605, donde pone de ejemplo el principio de culpabilidad como di-
ferencia entre los distintos países, ya que en Dinamarca o Gran Bretaña se puede sancionar con res-
ponsabilidad objetiva. Este autor indica: «Ante esta situación los ciudadanos de estos países se encontrarán
en desventaja con respecto a la de sus socios españoles, alemanes o italianos, ya que aquí los sistemas
constitucionales internos impiden la imposición de sanciones en un régimen de responsabilidad ob-
jetiva». Otra diferencia importante de sancionabilidad sería la que respecta a la responsabilidad penal
de las personas jurídicas, entre los Estados que sí la adminten (Holanda, Francia, Dinamarca) y aque-
llos que no lo hacen (España, Francia, Italia, Portugal). Este tratamiento diverso, según, DEVINE, «Se-
duta inaugúrale», en A A . W . , La responsabilitá pénale delle persone giuridiche in diritto comunitario. Atti de-
lla Conferenza de Messina. 1979, Milano, Giuffré, 1981, pág. 35, podría llevar a «las sociedades a desarrollar
su propia actividad en Estados miembros que no prevean a su cargo alguna responsabilidad penal». Sin
duda, este es uno de los temas donde existe mayor dificultad en la armonización. Cfr. CASTELLANA,
«Diritto pénale delTUnione Euroepa e principio "societas delinquere non potest"», en RTDPE, N.°
27,1996, pág. 754: «la posibilidad que todos los Estados de la Unión Europea introduzcan la respon-
sabilidad penal de los entes se revela bastante compleja y problemática».
200
CAPÍTULO IV LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA
mínimo común denominador de los sistemas penales europeos 103 , que puede cons-
tituir la base para una futura unificación.
En todo caso, prontamente los gobiernos hicieron saber su parecer de incom-
patibilidad del Corpus Juris con su normativa constitucional, penal y procesal penal.
Para verificar si esto era cierto, nuevamente el Parlamento europeo y la Comisión
europea encargaron un estudio bajo la dirección de los profesores M. DELMAS-
MARTY y J. VERVAELE. Este estudio consistió en un análisis de Derecho Comparado
para verificar las compatibilidades entre las disposiciones del Corpus Juris y las reglas
nacionales de los Estados miembros. Los resultados pusieron en evidencia que las
incompatibilidades no eran de la magnitud que presentaban los responsables políticos.
No se situaban tanto en la armonización de disposiciones de orden material, sino
más bien dentro de las disposiciones vinculadas al ministerio público y las garantías
del proceso penal 104 .
Para mejorar estos aspectos detectados, se procedió a realizar una segunda ver-
sión del Corpus Juris: el Corpus Juris 2000 105. Este nuevo proyecto tiene dos partes:
una de Derecho Penal y otra sobre proceso penal. En la primera parte el Corpus
Juris prevé ocho incriminaciones, de las cuales cuatro pueden ser cometidas por
cualquiera: fraude a los intereses de las Comunidades europeas y delitos similares,
blanqueo y encubrimiento, asociación de malhechores y cuatro delitos que sólo
pueden ser cometidos por funcionarios nacionales y/o comunitarios: corrupción,
malversación, abuso de funciones y revelación de secretos del cargo. Estas ocho incri-
minaciones pretenden realizar una armonización total del derecho penal especial en
materia de fraudes comunitarios y corrupción 106.
Los artículos 9 a 17 se dedican a temas de parte general. Se trata de una armo-
nización mínima en los temas de: elemento subjetivo, error, responsabilidad penal
(individual y de los directivos de la persona jurídica), la tentativa y las reglas de de-
terminación de las penas. La novedad más importante es que el Corpus Juris acoge
la responsabilidad penal de las asociaciones de personas, paralela a la de la persona
física (art. 13, que corresponde al art. 14 del Corpus Juris 1997). Éste quizás sea el
asunto más espinoso para lograr una armonización en materia penal.
103
Cfr. DELMAS-MARTY, «Verso un Diritto pénale comune europeo», RIDPP, N.° 2,1997, pág. 549.
104
Cfr. VERVAELE, «La Unión Europea y su espacio penal europeo: los desafios del modelo Corpus
Juris 2000», ob. cit., píg. 198.
105
Vid. la publicación: DELMAS-MARTY/VERVAELE (RED.), La mise en oeuvre du Corpus Juris dansí
les États membres. Dispositions pénales pour la protection des Finances de l'Europe,Voh. I—II—III» Intersentia
(2000) y Antwerp/Groningen/Oxford, 2000-2001.
106
Cfr. Cfr. VERVAELE, «La Unión Europea y su espacio penal europeo: los desafios del modelo
Corpus Juris 2000», ob. cit., pág. 200. Este autor comenta que esta parte no es demasiado revolucionaria
porque todos estos supuestos ya estaban contemplados en Convenciones firmadas por los Estados, pero
que éstos tardaban en ratificar y adaptar a su legislación nacional.
201
POLÍTICA CRIMINAL
Pero la parte más revolucionaria es la relativa al procedimiento penal. Se han
acogido tres principios directrices: el principio de territorialidad europea, el princi-
pio de garantía jurisdiccional y el principio de contradicción del proceso. En cuanto
a las instituciones judiciales la propuesta de la instauración de un Ministerio Público
Europeo (MPE) para que coordine la operatividad de los asuntos internacionales,
resulta la más trascendente. El MPE debe ser informado de todos los hechos que
podrían constituir alguna de las incrirninaciones definidas en los arts. 1 a 8 del Corpus
Juris. Puede actuar por denuncia o de oficio.
Sin embargo, pese a todos los avances a nivel de proyectos y recomendaciones,
los Estados miembros continúan reticentes para ceder parcelas en materia penal y
procesal penal. Hay un doble discurso por parte de los Estados nacionales: hay que
avanzar en materia de lucha contra la criminalidad, pero no se cede un ápice en el
ámbito sancionador penal. Sin embargo, el propio dinamismo económico y polí-
tico de la unificación ha propulsado el acercamiento de las legislaciones tanto en
materia penal como procesal penal. ¿Que esto sea un embrión de un futuro Derecho
Penal de la propia UE? El camino para ello, no está nada despejado. Como bien
evalúa VERVAELE «La necesidad de una reforma en materia penal es real, no sola-
mente en relación a los problemas actuales, sino también en vista al futuro de la UE.
El espacio europeo requiere una protección penal de bienes jurídicos traspasando la
noción de Estado-nación y su ius puniendi, para proteger: 1) Los bienes jurídicos de
la propia UE: los intereses financieros de la UE, la moneda única (euro), los fraudes
y la corrupción interna en el seno de las instituciones de la UE; 2) Los bienes ju-
rídicos relativos a los aspectos transnacionales del mercado interno, la unión adua-
nera y las políticas comunes vinculadas a la competencia, medio ambiente, ali-
mentación, seguridad, etc.» Pero el escollo central, para el logro final de esta
armonización es la ausencia de un auténtico Parlamento democrático, como poder
legislativo propio de una estructura federal, o al menos de una confederación de Es-
tados 107.
b) La creación del Tribunal Penal Internacional. Las uniones de países,
la crisis de soberanía de los Estados nacionales, la globalización económica están
imponiendo cambios en las relaciones internacionales. Cada vez importa más lo que
sucede en otras latitudes, por lo que la idea de consensos internacionales sobre de-
terminados límites a la actuación de los gobernantes parece empezar a calar en el
107
Cfr. TERRADILLOS, «Política y Derecho Penal en Europa», oh rít., pág. 72.
El modelo de unificación que adquiere mayor consenso es el sistema penal de USA: creación de
una serie de delitos comunitarios, semejantes a los delitos federales, cuya investigación y enjuicia-
miento se regularía por normas comunes y se llevaría a cabo con intervención de una autoridad co-
munitaria.
202
CAPÍTULO IV LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA
mundo. El principio de territorialidad de la ley penal, concebido bajo el prisma
de la soberanía nacional de los Estados del siglo XIX, cede ante el principio de
derecho universal de persecusión penal de crímenes contra los derechos humanos.
En delitos como genocidios, torturas, desapariciones de personas, los organismos in-
ternacionales y la audacia de algunos jueces, se empieza a aplicar este principio y
procesar en Tribunales Ad-hoc o en sus propios países a otrora violadores de los de-
rechos humanos. La firma del Tratado de Roma de 1998 que declara la creación de
un Tribunal Penal Internacional es un hito en este proceso. La ratificación de los pa-
íses está aún pendiente, principalmente de países importantes como Estados Uni-
dos, que, por razones obvias, no quiere verse sometido a los términos del Tratado.
También dentro del sistema penal, un segundo momento en el que deben esta-
blecerse principios rectores es en el proceso de aplicación de las normas penales,
esto es, una vez cometido un delito, debe determinarse quiénes son los sujetos res-
ponsables y qué sanción en concreto debe imponérseles. El art. 24.1 CE consagra
el derecho de todo ciudadano a la tutela judicial efectiva. Por otro lado, el art. 24.2
CE establece el principio del juez ordinario, las garantías del derecho de defensa y
la presunción de inocencia.
3.3. Principios rectores del proceso penal
Además, de que al aplicar el juez la norma penal tiene que tener en cuenta los
principios del Derecho Penal sustantivo (ya que el proceso no es otra cosa que la
aplicación del mismo), cabe resaltar los siguientes:
A) Garantías del juez ordinario. Es el derecho a ser juzgado por jueces y
tribunales competentes, independientes e imparciales. Este derecho está reconocido
por el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. La idea de un
juicio justo, parte de que quien imparte justicia y va a imponer una sanción penal
debe ser un poder independiente al poder político, quien está especialmente nom-
brado para impartir justicia. Además, está vinculado al proceso de nombramiento de
los jueces, quienes deben ser elegidos en un concurso público (oposición), ser inamo-
vibles, sometidos únicamente al imperio de la ley (art. 117 CE).
En contra de la vigencia de este principio se presentan los «jueces especiales»,.
«jueces sin rostro», tribunales militares, que suelen ser frecuentes en otras latitudes. '
En España, las instituciones que pueden plantear una vulneración de este prin-
cipio son la Audiencia Nacional y los Juzgados Centrales. Las extraordinarias compe-
tencias que la ley les atribuye en materias como terrorismo, drogas, corrupción, etc.,
ha dado lugar a que los poderes de algunos jueces se acrecienten frente a sus con-
géneres, cuestión nada saludable para la administración de justicia en general.
203
POLÍTICA CRIMINAL
En todo caso, el principio del juez ordinario funda su razón de ser en la capa-
cidad jurisdiccional que ostenta el juez, por encima de cualquier poder constituido.
B) Principio acusatorio. Frente a éste se erige el principio inquisitivo como
sombra de la Inquisción en el que se sancionaba en procesos secretos, sumarios y
sin garantías. En primer lugar, el principio acusatorio supone la publicidad del
proceso (salvo las excepciones correspondientes), el ser juzgado sin dilaciones inde-
bidas (procedimientos con fases delimitadas, no procesos «sumarios») y las garan-
tías del derecho de defensa en materia penal. Estas merecen una especial aten-
ción: a) el derecho a ser informado de la imputación y de los derechos que le asisten
como tal, en su propia lengua o con el uso de intérprete; b) el derecho a no ser obli-
gado a declarar y no declarar contra sí mismo, porque la confesión no es una prueba
fundamental, pues se busca llegar a la verdad real con la valoración de la prueba; c) el
derecho a la asistencia de abogado, que puede presentar problemas cuando se trata de
las incomunicaciones de los detenidos en delitos especiales como terrorismo.
El proceso acusatorio también supone la contradicción del proceso: la parte
acusadora y la que se defiende de la imputación debe tener similares derechos (prin-
cipio de igualdad de las partes) y la posibilidad de que puedan ser revisadas por una
instancia superior las resoluciones judiciales.
También es propio de un sistema acusatorio, la motivación y publicidad de
las sentencias, como garantía de que todo ciudadano puede acceder a las resolu-
ciones judiciales.
C) Principio de legalidad y de oportunidad. Tradicionalmente la ley es-
tablece quiénes pueden iniciar una acción penal, que son las partes del proceso,
quienes tienen la potestad de seguir el proceso o concluirlo. En muchas legislaciones
el Ministerio Fiscal ostenta el monopolio de la acción como representante del Estado,
quien se rige por la legalidad para mantener la imputación. Sin embargo, en España
el proceso penal sigue un sistema formal o mixto, en el que el órgano jurisdiccional
dirige la investigación y es otro órgano estatal que es el Ministerio fiscal, quien for-
mula y sostiene la acusación en el juicio. Además, cualquier ciudadano puede cons-
tituirse en parte acusadora, ejercitando el derecho de acción popular (art. 125 LE-
Crim, a partir del art. 24.1 de la CE como desarrollo del derecho fundamental a la
tutela judicial efectiva). En el ejercicio de la acción penal, el Ministerio Fiscal se rige
por un criterio estricto de sujeción a la ley, sin que pueda atender a criterios de
oportunidad en la persecusión penal. De legeferenda sí sería recomendable que se
introduzca el criterio de oportunidad para los supuestos delictivos de menor entidad.
El principio de oportunidad ha servido en muchos países, como Alemania
o Italia, para no castigar delitos de bagatela, disminuyendo efectivamente la sanción
penal. En estos casos la posición de la víctima es asimismo importante para la deci-
sión de la oportunidad (compensación a la víctima, etc.). El principio de oportunidad
204
CAPÍTULO IV. LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA
es en el Derecho procesal penal, lo que en el ámbito dogmático se ha denominado
«adecuación social», «principio de no necesidad de pena», pues de acuerdo al prin-
cipio de intervención mínima, el Derecho Penal no debe intervenir cuando se
comprueba que la dañosidad social es mínima.
3.4. Principios rectores de la ejecución penal
Por último, dentro del sistema penal conviene observar los principios que
rigen la ejecución de la sanción, pues ésta también debe regirse por límites con
el objeto de que no se agrave materialmente más la pena.
A) Principio de legalidad ejecutiva. Aunque es una garantía del principio
de legalidad penal en general conviene reconocer el contenido concreto del prin-
cipio de legalidad en la ejecución penal. Su significado consiste precisamente en que
los alcances de la ejecución de la pena privativa de libertad están limitados por la
Ley y su reglamento (art. 1 LGP), en tanto desarrollo del mandato constitucional
del art. 25.2 CE (la limitación de derechos fundamentales de los condenados sólo
podrá hacerse por ley).
Un importante efecto de este principio es la regulación del sistema disciplinario
dentro de la cárcel. Las sanciones que se les impongan a los que sufren pena priva-
tiva de libertad debe regirse también por las garantías de legalidad: criminal, penal,
procesal y de ejecución. Es decir, la infracción debe contener la conducta prohibida
y la sanción correspondiente. Además debe aplicársele con un procedimiento con
unas mínimas garantías (proceso debido) y ejecutarse con unas condiciones previa-
mente establecidas. El sistema disciplinario de la LGP lamentablemente no cumple
con todas estas exigencias.
B) Principio de resocialización. El significado concreto para la ejecución
de la pena privativa de libertad del principio de resocialización es que todo el régimen
y el tratamiento penitenciarios están orientados hacia la reeducación y reinserción
social del penado (art. 1 LGP). Es decir, la meta de la resocialización condiciona toda
la estancia en prisión y determina que el fin de la misma sea la realización de un
tratamiento penitenciario reeducador. De ahí que todo lo dicho anteriormente sobre
la resocialización cobre especial vigencia en esta etapa de la pena que es la ejecu-
ción de la misma, pues sin dicho fin, la prisión se convertiría en mera custodia, en
castigo. '
C) Principio de humanidad. También concreción de los principios de huma-
nidad ya antes desarrollados, en la fase de ejecución de la pena privativa de libertad
cobra especial relevancia. Además del fin resocializador que impregna toda la eje-
cución de la pena privativa de libertad y le otorga un carácter humanista, el principio
de humanidad en la ejecución dice del respeto de la dignidad del recluso. Numerosas
205
POLÍTICA CRIMINAL
exigencias se derivan de la aplicación de este principio. Ante todo, el respeto de sus
derechos fundamentales no comprometidos con la pena: derecho a un trato no dis-
criminatorio, al respeto de sus derechos civiles, políticos, sociales, económicos y cul-
turales no comprometidos por la pena, derecho a la vida, etc. (art. 3 LGP). En un
ámbito más concreto significa el respeto a sus creencias religiosas (art. 54 LGP), a
sus costumbres alimentarias, a su salud (arts. 36-40 LGP), etc. Las limitaciones del
uso de la violencia dentro de las cárceles y la prohibición de malos tratos (art. 6
LGP) también son expresión de este principio.
4. ELENCO DE PROPUESTAS D E LA POLÍTICA CRIMINAL
Evidentemente no se trata de realizar una relación acabada de todas las posibles
respuestas del Estado o de la Sociedad para hacer frente a la delincuencia, sino mos-
trar los instrumentos más característicos, ya que las posibilidades de respuesta ideales
pueden ser inabordables. Tampoco la clasificación que sigue responde a una deter-
minada concepción estatal o comunitaria de las propuestas, porque, por ejemplo, la
política educativa es una parte de la Política Social, sino más bien se ha preferido
mostrarlas agrupadas temáticamente.
4.1. Políticas sociales
Se parte de que la Política Criminal constituye una parte de la Política Social
de un Estado determinado. Entonces, se entiende que la criminalidad, en tanto
problema social, es una cuestión que ocupa a los gobiernos de un Estado social y
democrático de Derecho, por lo que corresponde a la política relativa a la adminis-
tración pública de la asistencia social, dirigir y desarrollar una serie de servicios
específicos del Estado, las autoridades locales, en todos los aspectos encaminados a
cubrir las necesidades de básicas de los ciudadanos para reducir las tensiones sociales
y, por tanto, la criminalidad. 108 ¿Cuáles son esas necesidades básicas que el Estado
social debe cubrir? ¿Cuál es la magnitud de ese problema social?
Indudablemente las respuestas dependen del contexto histórico en que se en-
marquen. Aunque la consideración de necesidades humanas básicas puede cambiar
de una sociedad a otra, cabe consensuar la existencia de unas necesidades de natu-
raleza universal. Las necesidades de subsistencia, la supervivencia física y la autono-
mía personal son las necesidades básicas de todo individuo en cualquier sociedad
para poder participar en el logro de otros objetivos individuales y sociales109.
Se maneja la definición de MONTAGUT, Política Social, ob. cit., pág. 20.
Cfr. MONTAGUT, Política Social, ob. cit., págs. 23-24.
206
CAPÍTULO IV. LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA
Sin embargo, a medida que se complejiza la sociedad y logra mayores niveles
de bienestar, con la consiguiente explosión de expectativas, los ciudadanos van asu-
miendo nuevas necesidades y se presentan nuevos problemas sociales. Necesidades
sociales no cubiertas y problema social son dos variables interrelacionadas. El paro
como fruto del proceso de industrialización, la pobreza que el mismo genera, la inmi-
gración que busca acceder al bienestar (llámese supervivencia), son todos fenómenos
sociales vinculados con el desarrollo tecnológico de los países avanzados, que generan
marginación y exclusión social. Son, por consiguiente, expresión de necesidades so-
ciales no resueltas, que constituyen un problema social110 y, en su caso, criminalidad.
El desarrollo del Estado del bienestar que se presenta en los albores del siglo xx
va a determinar una concreta manera de entender las necesidades humanas y los
problemas sociales. La concepción de que una sociedad democrática tiene que tener
como base el desarrollo de unos objetivos de igualdad y justicia social, aunque haya
sido comunmente admitida, no significa necesariamente el acuerdo del cómo lograr
esos objetivos. En realidad, cada democracia ha buscado sus propios caminos para ello.
La necesaria síntesis entre igualdad y libertad propia del Estado social que
adopta las formas de Estado de bienestar y que en realidad es un gestor del capita-
lismo con visos sociales, se va ha realizar durante todo el siglo xx con bastantes di-
ficultades, hablando incluso algunos sectores de «crisis permanente». Y es que el
Estado va a tener que hacer frente a dos demandas contradictorias entre sí: acumu-
lación de capital (interés privado) e integración social (interés público). En suma, el
Estado del bienestar tendrá como objetivos lograr el crecimiento continuado del
consumo —y por tanto de la producción— y garantizar el bienestar social, funcio-
nes de acumulación y de legitimación. Estas dos funciones antagónicas van a sumir
al Estado del bienestar en procesos contradictorios y de crisis ^11. Finalmente, se va
a cuestionar la legitimidad del Estado del bienestar por su incapacidad intrínseca de
hacer frente a esas demandas contradictorias 112.
Especialmente a partir de la década de los setenta se hizo patente esta «crisis de
los Estados del bienestan>: desempleo masivo, crisis fiscal, desorbitado gasto público
para hacer frente a una descomunal burocracia, crisis de solidaridad. La crisis eco-
nómica abierta en 1973 con la subida de los precios del petróleo, el descontento
social producido por el paro y los retrocesos en materia de bienestar social, la caída
110
Cabe reconocer con MONTAGUT, Política Social, ob. cit., págs. 24: «La evidencia de un problema
social depende de dos fuentes: de la existencia de carencias y de la decisión del grupo social en el que
se presente, de que dicha carencia es un problema social». Nótese el paralelo de los conceptos crimi-
nalidad y problema social: ambos corresponden a la existencia de carencias y ambos requieren de un
poder de definición del grupo social.
111
Cfr. OFFE, Las contradicciones del Estado del bienestar, Madrid, Alianza Ed., 1988.
112
Cfr. HABERMAS, Problemas de legitimación en el capitalismo tardío, Buenos Aires, Amorrortu, 1986.
207
POLÍTICA CRIMINAL
del socialismo real como modelo económico y social, han sido el caldo de cultivo
para que en los años noventa el neoliberalimo ganara terreno. Sobre los alcances de
este modelo y sus derroteros para la Política Criminal me ocuparé más adelante 113.
Ahora me interesa destacar los aspectos generales de la relación entre Política Social
y Política Criminal en el contexto teórico del Estado del bienestar.
Realmente los Estados del bienestar no han logrado su propósito igualitario, ni
las políticas redistributivas han acabado con las desigualdades sociales. Los ricos se
han enriquecido aún más y junto a ellos ha ido apareciendo una importante «bolsa
de pobreza» de difícil solución, compuesta por un conjunto de ciudadanos que van
quedando al margen de las estructuras laborales y que dependen cada vez más de
los mecanismos de asistencia pública. Estudios sociológicos realizados demuestran
que el gasto social en sanidad, educación, vivienda y transporte no favorece siste-
máticamente a los más necesitados, contribuyendo más bien a la persistencia de las
desigualdades 114. Es decir, el desigual reparto de la riqueza de origen se patentiza
con los servicios sociales a los que se accede también desigualmente.
En definitiva, lo importante es las desigualdades de los ingresos monetarios. Los
parados, los jóvenes que no acceden a un puesto de trabajo, los inmigrantes, etc., no
sólo tienen menores ingresos, sino que acceden con mayor dificultad a los servicios
sociales, acrecentando la brecha entre pobres y ricos. La teoría de los tres tercios
parece explicar este fenómeno. Según ésta, en las sociedades del bienestar existen
tres tercios de población, dos que se encuentran estructurados dentro del conflicto
capital/trabajo, el tercio alto y el tercio medio, y un tercio que se encuentra desen-
ganchado de la Sociedad, que corresponde al sector marginal de exclusión social.
Para los dos tercios primeros, al tratarse de grupos que ingresan dentro del mercado
productivo y tienen ingresos monetarios suficientes para alcanzar el bienestar, es la
teoría del consenso la que informa los sistemas de control social. De acuerdo a
ella las técnicas de control idóneas para conseguir la paz social son los mecanismos
de control informal y de manipulación de masas; las cuales, bajo las ideologías de
orden, progreso, participación, mantenimiento de la democracia, salvación de la
civilización occidental, se propicia principalmente por los medios de comunicación
la extensión de estos valores tradicionales que, en definitiva significan concepciones
encaminadas al mantenimiento del statu quo. En un ambiente sometido a cambios,
conflictos y desigualdades, la teoría del consenso sirve para mantener la cohesión del
grupo que sí accede al bienestar, frente a aquellos que constituyen un incordio social,
porque incluso ponen en evidencia la paz social 115 .
1 3
' Vid. Capítulo V* epígrafe 2.5.
114
Cfr. MONTAGUT, Política Social, ob. cit., pág. 71.
1,5
Cfr. PAVARINI, Control y dominación. Teorías criminológicas burguesas y proyecto hegemónico, ob. cit.,
págs. 76-89
208
CAI'ÍIULU IV LA POLI I KA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA
En cambio, para los marginados del proceso productivo, para los que ha fraca-
sado el control institucional se utilizan los gastos sociales y, si estos fracasan, los
mecanismos de control más duros corno la segregación territorial controlada, la
guetización vigilada, para los cuales se acentúan los sistemas de control policial —-con
redadas y cacheos—, siendo funcionales las leyes de seguridad ciudadana, y en la
cúspide de este control social se sitúa la cárcel 116 .
4.1.1. Instrumentos de control informales
En el Capítulo III dediqué un apartado a estudiar los mecanismos de control
informales y destaqué su papel en un Estado social de Derecho como medios fun-
damentales en el proceso de socialización del individuo. Un Estado que tenga en su
agenda una Política Social de gastos en bienestar social necesariamente tiene que
recurrir a mecanismos de control informales como la educación, la salud, el control
administrativo por medio de los servicios asistenciales, las mejoras de vivienda, subven-
ciones para paliar los riesgos propios de la sociedad industrializada (paro, enferme-
dades, miseria, accidentes laborales, etc.).
Los modelos de prevención fundados en el desarrollo de sistemas de control in-
formales se iniciaron a comienzos del siglo xx, en los Estados Unidos por la célebre
Escuela de Sociología de Chicago, y se empezaron a aplicar aun antes de la Segunda
Guerra Mundial. Los modelos de prevención social ,17 se aplicaron a sujetos con-
cretos o a colectividades. Entre los primeros destaca el programa Cambridge Somer-
villeYouth Study, ideado en 1935, que partía de la hipótesis según la cual para pre-
venir la delincuencia y favorecer el desarrollo armónico de la personalidad de los
jóvenes, se requiere de un «amigo-adulto» que le ofrezca las posibilidades y consejos
que normalmente dan los padres y que éstos jóvenes carecen. Bajo estos presupuestos
se estudiaron 650 jóvenes, sometiéndose a tratamiento la mitad. La evaluación de la
experiencia demostró que los jóvenes que tuvieron tratamiento cometieron más
o menos los mismos delitos que los otros, no pudiendo por consiguiente compro-
barse la hipótesis inicial. El fracaso de esta experiencia mostró que ninguna teoría o
método podía aplicarse a una multitud tan amplia de «casos-problema».
El proyecto neoyorquino MobilizationjorYouth, realizado bajo la presidencia de
KENNEDY, se aplicó a toda una comunidad (East Side de Manhattan), bajo los presu-
puestos de que la delincuencia es el resultado de una falta de oportunidades, por lo que
la única manera de prevenirla es ofrecerle oportunidades a los jóvenes desemparados.
116
Obsérvese que salvo notables excepciones (Mano Conde, Barnonuevo.Vera, etc.) la pobla
ción carcelaria corresponde fundamentalmente a los sectores marginales de la Sociedad. Cfr. MANZA-
NOS, Bilbao Cárcel y marginación social, Donostia, GAKOA, 1991.
117
En todos estos modelos de prevención social sigo a Rico/SALAS, Inseguridad ciudadana y poli-
cía, ob. cu., págs. 199-237.
209
POLÍTICA CRIMINAL
Para ello, ente 1962 y 1968 se gastaron treinta millones de dólares procedentes de
fondos públicos o privados, en numerosos programas relacionados con el trabajo, la
vivienda, la educación, la familia y la participación en la vida política y social de la
comunidad. Los resultados fueron bastante mediocres, ya que se pudo percibir sólo
una ligera disminución de la criminalidad respecto a las zonas vecinas.
Estos son sólo dos ejemplos de programas de prevención social, uno individual
y otro colectivo, que muestran las limitaciones de estos mecanismos de control infor-
mal. El fracaso de todos estos se debe ante todo porque parten de hipótesis sobre la
delincuencia parcializadas en una teoría explicativa sobre la misma de corte unidi-
mensional. Esto es una muestra más de que el fenómeno criminal es un problema
complejo que requiere varias soluciones coordinadas y que no existe una teoría por
sí sola capaz de explicar el fenómeno de la delincuencia desde la cual pueda elabo-
rarse un programa completo de prevención.
Existen innumerables programas de prevención social como los señalados que
se han llevado a cabo en distintos países, principalmente en Estados Unidos y Canadá.
Los más utilizados han sido los siguientes, aunque debe decirse que algunos son
subespecies de otros:
a) El modelo mecánico consistente en transformar el medio físico para reducir
determinadas actividades criminales, partiendo de la hipótesis de que ciertos lugares
son más propicios que otros para la comisión de determinados delitos, y que existen
barrios, zonas e incluso inmuebles que constituyen un riesgo elevado de criminalidad.
b) El modelo desde la victimología. Parte de que los diversos estudios sobre
victimización indican que la ocasión constituye un factor importante en numerosos
delitos, tales como robos, actos de vandalismo, delitos sexuales, etc.
c) El modelo urbanístico, que considera los conglomerados urbanísticos de
las grandes ciudades como factor criminógeno, por no ser capaz de crear lazos de
comunidad y constituir lugares carentes de posibilidades de trabajo, comercios, di-
versión, etc.
d) El modelo del espacio defendible, que es una variante del anterior, pro-
pone crear zonas de vivienda concebidas de tal forma que refuerce los sentimientos
de permanencia de la comunidad y facilite la vigilancia de las mismas para evitar la
comisión de ciertos delitos.
e) El modelo del refuerzo del objetivo, tiene por finalidad hacer el obje-
tivo (víctima) difícil o peligroso, reduciendo las ocasiones que favorecen la comisión
de ciertos delitos específicos, mediante la utilización de diversos sistemas de seguri-
dad, en los que se combinan los recursos humanos (guardias de seguridad, patrullas
de ciudadanos o de policías, etc.) con los recursos materiales (cerraduras, candados,
rejas, blindajes, alarmas, etc.).
210
CAPÍTULO IV LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA
J) El modelo comunitario está destinado a sensibilizar a la población sobre
el papel que puede jugar en la prevención de la delincuencia, principalmente gracias
a una colaboración eficaz entre la policía y la comunidad. Este objetivo se logra con
campañas publicitarias y educativas.
g) Las patrullas de vecinos, que son una subespecie del modelo comunita-
rio, aunque tienen una cierta efectividad en la prevención del delito, plantean una
serie de problemas por sus posibles extralimitaciones y la legitimidad de sus actua-
ciones.
h) lúa instancia familiar, aunque no constituye propiamente un modelo de
prevención social, sino un núcleo fundamental de la sociedad, al cumplir un rol
importantísimo en el proceso de socialización del individuo, constituye un objeto
de estudio para superar las causas de la delincuencia. De hecho, está comprobado
que en muchos delincuentes existen carencias afectivas básicas 118, falta de recono-
cimiento de principios éticos que sólo la familia puede dar. Además, los cambios
producidos en la institución familiar de los últimos tiempos (familias monoparen-
tales, madres que trabajan, padres en el paro, etc.) están produciendo una serie de si-
tuaciones conflictivas, que son los auténticos factores criminógenos de muchos de-
litos (maltratos de mujeres, niños y ancianos, niños y jóvenes delincuentes, etc.).
Todos estos modelos son simplemente una muestra de todos los posibles pro-
gramas de prevención social que se han ideado. No parece claro, en todo caso, su
probada efectividad. Aunque ideológicamente muchos autores han apostado por estos
mecanismos de prevención antes que por el sistema penal, por considerarlos más
humanos, más benignos o cercanos a la comunidad, la realidad es que muchas veces
se han vuelto instrumentos sutiles o difusos, con pocas posibilidades de racionali-
zarlo, con una indudable falta de garantías para quienes los padecen 119. Las críticas
a los instrumentos de control social informales se centran entonces, no sólo en que
no está comprobada su real efectividad, sino que también al no estar sujetos a unos
principios garantísticos, puede mostrarse en la realidad como un poder más pene-
trante y omnipresente.
4.2. Políticas educativas
Entre los medios de control informales destaca la Educación como mecanismo de
socialización y pacificación social. Es difícil acceder a un concepto definido de edu-'
cación porque se educa a través de todos los órganos de control informal: la familia,
118
Vid. sobre este extremo ROJAS MARCOS, La semilla de la violencia, ob. cit. passim.
119
Cfr. sobre estos extremos ZVEKIC/FINDLAY, «Analizando los mecanismos informales del con-
trol», en Política Criminal, N.° 1, 1987 y especialmente COHÉN, Visiones del control social, Barcelona,
PPV, \988,passim.
211
POLÍTICA CRIMINAL
la religión, la escuela, los medios de comunicación, la literatura y la subliteratura, la
ciencia, etc 120.
La idea de educar es consustancial al proceso de socialización. Durante todo este
proceso de la vida del individuo, éste está adquiriendo valores, principios, normas,
reglas de conducta que le servirán para su socialización. Indudablemente que del
éxito o del fracaso en este proceso, en el que la educación es transversal a todos los
instrumentos de socialización, dependerá que el sujeto sea capaz de realizar con-
ductas aceptadas, desviadas o delictivas121. También es cierto que no puede estable-
cerse una causa/efecto entre educación y delincuencia, pues no podría achacarse a
la educación todo fracaso en el proceso de criminalización, ya que existen, como se
ha visto, numerosos factores que inciden en la criminalidad.
Después de la familia, se considera a la escuela el mecanismo de control más
importante porque es la encargada de transmitir, desde edades muy tempranas, los
principales valores de la sociedad. En ella se ejerce el proceso educativo bajo los dos
pilares de todo proceso de socialización: la obediencia y la disciplina. En modelos
educativos autoritarios estos dos principios se ejercían con rigor, transmitiendo los
valores bajo el principio de autoridad. En modelos educativos liberales la disciplina
y la obediencia dejan de ser la piedra de toque de la educación, para desarrollar un
proceso educativo basado en el convencimiento. No cabe duda que este segundo
modelo que es el vigente en nuestro entorno cultural es más difícil de ejercer que
el primero. Es siempre más fácil imponer que convencer. Además, el relajamiento
de la disciplina en los colegios viene a ser un problema social en los últimos tiempos,
en países como Inglaterra o Francia (en menor medida, pero no exento de casos en
España), que ha dado lugar a focos de violencia, con tintes de criminalidad dentro
de los propios muros escolares.
El proceso de modernización de los modelos educativos propios de una sociedad
secular, abierta e intercomunicada está todavía por desarrollar.
La Religión, tradicionalmente vehículo incontestable de transmisión de valores,
ha perdido poder de convencimiento ante su falta de adaptibilidad a los nuevos pro-
blemas sociales. Su oposición tenaz a los anticonceptivos, al aborto, al divorcio, a la
homosexualidad, etc., ha dejado a la Iglesia Católica (principal religión de nuestro
entorno cultural) rezagada en su misión de articulación de valores sociales.
La Universidad es la otra instancia educativa fundamental de la sociedad. La
Universidad es el lugar de creación de conocimientos y de discusión y resolución
de los problemas sociales. Su misión social de crear verdaderos actores sociales, es
120
Cfr. VILLAVICENCIO, Introducción a la Criminología, oh cit., pág. 126.
121
Siempre teniendo en cuenta la puntualización que hemos hecho de que no toda desviación
es mala de por sí.
212
CAPÍTULO IV. LA POLÍTICA CRIMINAL. UN ARTE O UNA CIENCIA
decir, profesionales que estén en la capacidad de comprender las nuevas transfor-
maciones de la sociedad, descubrir y desarrollar nuevas formas de conocimiento y
de plantear soluciones concretas, se ha visto mermada en los últimos tiempos por
varios factores. Entre ellos, cabe señalar: la masificación de estudiantes producida en
los últimos años, el sistema de evaluación memorístico predominante, la falta de
control de la calidad del profesorado una vez que se ha adquirido la calidad de fun-
cionario, la utilización unívoca de métodos anacrónicos como la clase magistral, la
falta de base que traen los estudiantes desde las escuelas, la falta de una selectividad
más exigente, como los más destacados122.
Una educación memorística y acrítica, preocupada por la transmisión de cono-
cimientos y no por la formación de actores sociales parece el nudo gordiano del
desfase entre Universidad y sociedad. Y es que una sociedad en continua transfor-
mación como la actual necesita de sujetos capaces de cumplir el reto de entender
la realidad y transformarla hacia metas más humanistas, las cuales no pueden ser
otras que las consagradas en la Constitución.
En todo caso, hoy en día todo el proceso educativo está sometido a nuevas varia-
bles. Los conocimientos en una sociedad tecnocrática como la que vivimos son
variables, cambiantes y su fiabüidad es relativa. De ahí que hoy se hable de que lo
importante es «la capacidad para aprender», el desarrollar habilidades para que el
hombre se enfrente a situaciones no previstas todavía. La educación continua, en todas
las etapas de la vida, viene a ser el único pasaporte para cumplir esos retos.
4.3. Políticas de medios de comunicación
Los medios de comunicación constituyen hoy un poder material incontestable
para lograr una serie de efectos en la estabilización social. No sólo configuran imá-
genes, estereotipos, valores, ideologías, sino también contribuyen a dar publicidad y
control de las políticas públicas 123. Existiría un doble efecto en estos mecanismos:
por un lado contribuyen a lograr el consenso social estabilizando las demandas ciu-
dadanas y por tanto siendo funcionales al sistema social, pero, por otro lado, al cons-
tituir la palestra donde se debaten los asuntos públicos, pueden ser un importante
mecanismo de crítica de las actuaciones políticas y jurídicas.
Como sostiene BUSTOS: «se trata de abandonar el planteamiento etiológico po-
sitivista manipulativo y de considerar los medios de comunicación como vehículo, de
una ideología de control, dentro de las características propias de un sistema de mercado
122
Cfr. estas variables como elementos de estudio, en CASTEJÓN/VERA/CARDA, «La calidad de
la enseñanza universitaria percibida por los alumnos», en A A . W . , Segundas Jomadas de Didáctica Uni-
versitaria (Ponencias), Madrid, Secretaría General del Consejo de Universidades, 1991, pág. 49.
123
Vid. más ampliamente Capítulo V, epígrafe 2.1.
213
 POLÍTICA CRIMINAL
y de consumo. En tal proceso de conformación de la mercancía-ideología, el fenó-
meno criminal aparece con una serie de particularidades» 124. Por ejemplo, para la
extracción de la información los medios de comunicación se guían por los informes
policiales y por el sensacionalismo, olvidando las cifras negras de la criminalidad
sobre todo en lo que a los delincuentes de cuello blanco se refiere. Las noticias de
criminalidad que llegan a los medios de comunicación están vinculadas a delitos
violentos, contra la vida o sexuales, creando estereotipos sobre la criminalidad foca-
lizados en la delincuencia de los marginales.
En los últimos tiempos también se percibe una vinculación entre medios de co-
municación, administración de justicia y poder político-económico. Los grupos
económicos han percibido la importancia de los medios de comunicación para sus
fines económicos y políticos, produciéndose una alianza entre grupos de empresa y
medios de comunicación. Estos, como es lógico, ven mejor representados sus inte-
reses en un determinado partido político, por lo que utilizan los medios de comu-
nicación para la alabanza o la crítica, según el caso. El tema no deja de ser anecdótico
sino se hubieran detectado casos graves de proselitismo periodístico frente a los asun-
tos que se encuentran en juego en la Administración de Justicia. La posible intro-
misión en la Administración de Justicia, con la consiguiente merma de la seguridad
jurídica e infracción del principio de igualdad, no es nada desdeñable 125.
4.4. Propuestas penales
Dentro del sistema penal se han considerado los procesos de criminalización
primaria o proceso de promulgación de la legislación penal y procesal penal; pro-
ceso de criminalización secundaria o proceso de aplicación de la ley penal y final-
mente el proceso de ejecución penal. De más está decir que todos estos procesos
están estrechamente relacionados en la realidad. No se puede entender la ley penal
sin el proceso penal y tampoco puede desdeñarse la ejecución penal para com-
prender todo este sistema. La misma noción de sistema, denota una comunidad de
objetivos que, evidentemente, están dados por la Política Criminal. Como dice
126
BINDER : «La Política Criminal es la que va a plantear los grandes objetivos de todo
el sistema y cada uno de los subsistemas debe ser coherente con la preservación de
esos objetivos».
124
BUSTOS, «LOS medios de comunicación de masas», en El Pensamiento Criminológico II ob cit
pág.58.
123
Ejemplos de estos casos han sido el debate suscitado en el «caso Filesa» y el indulto del ex-
juez Gómez de Liaño. Sobre Justicia e información Vid. ANDRÉS IBAÑEZ, Justicia/conflicto, Madrid
Tecnos, 1988, págs. 273-283.
126
Política Criminal: de la formulación a la praxis, ob. cit., pág. 27.
214
CAPÍTULO IV. LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA
Esto significa que la Política Criminal da coherencia interna al plantear los
objetivos comunes a cada uno de los subsistemas. Las grandes decisiones en Política
Criminal van a ser el hilo conductor de estos procesos de criminalización y van a
nutrir, a su vez, cada uno de estos subsistemas. Por ejemplo, si se trata de objetivos
políticocriminales en materia de terrorismo, una reforma penal consecuente implica
reformar todos los subsistemas penales trasladando esas decisiones a cada uno de
ellos. Decisiones, que como se ha estudiado, están marcadas por los objetivos generales
de respeto a los derechos fundamentales y específico de prevenir dicho fenómeno
criminal.
Respecto del proceso de creación de la ley penal ya me he extendido suficien-
temente en otros apartados por lo que me remito a ellos127. En adelante me dedicaré
a analizar los otros operadores jurídicos que corresponden a los operadores jurídicos
de los otros dos subsistemas del sistema penal.
4.4.1. La Administración de justicia
La administración de justicia constituye la institución más importante del aparato
del Estado dentro de sus funciones de penar, porque tiene la capacidad de investi-
gar los delitos e imponer el castigo correspondiente a quienes lo realizaron. Es, en
definitiva, el lugar donde se resuelven los conflictos sociales más graves de la sociedad,
a los que le catalogamos como delitos.
Dado este poder de mediador entre las partes en conflicto y ostentarlo desde el
aparato del Estado, la Administración de justicia es totalmente sensible al modelo de
Estado en que se inscribe. Se habla de una Administración de justicia democrática
como aquella correspondiente al modelo del Estado social y democrático de Derecho.
La Administración de justicia democrática se inscribe dentro del modelo ideo-
lógico de la división de poderes, pues como garantía de que ese poder no pueda ser
controlado por los gobernantes, se demanda un Poder Judicial independiente del
poder político. Sin embargo, la realidad se ha alejado del orden de los principios.
Como sostiene ANDRÉS IBÁÑEZ, nunca se ha dado una auténtica separación orgá-
nica y el poder judicial «deviene un cuerpo separado, anclado en el área del ejecu-
tivo, infiscalizable desde el pueblo, rígidamente jerarquizado y constituido en carrera
servida por funcionarios» 128.
Hay dos temas clave que denotan los alcances de una Administración de justicia
realmente democrática: Uno es el carácter aséptico de las resoluciones judiciales y
otro, la vinculación del juez con el poder político o la independencia judicial
127
Vid. Capítulo I, epígrafe 6.3, y, en este mismo Capítulo, epígrafe 2.3.
128
Justicia/Conflicto, ob. cit., pág. 92.
215
POLÍTICA CRIMINAL
El mito del carácter absolutamente técnico, sin contaminación de concepciones
personales que pregonó el positivismo jurídico respecto del proceso de interpreta-
ción, ya ha sido totalmente superado. Hoy en día se asume, casi sin contradicciones,
que en todo proceso de aplicación de la norma penal intervienen una serie de con-
sideraciones personales (creencias, valores, ideologías, estereotipos, etc.). La aplica-
ción del Derecho no es una cuestión de subsunción del caso bajo la ley. Esto obe-
decía a una lógica deductiva propia de pensamientos cerrados y a una concepción
jurídica en la que la ley era un dogma y el juez sólo era «la boca que pronuncia las
palabras de la ley». El dogma de la plenitud y la ausencia de lagunas en el ordena-
miento jurídico ha caído. Además, no es desconocido que en los tribunales se observa
«el procedimiento de escoger en cada caso aquél método de interpretación que
lleve a resultados satisfactorios» 129. Pero asumir que en todo proceso de aplicación
de la ley existen valoraciones no significa que el juez tenga un campo abierto para
resolver, las construcciones teóricas (la teoría del delito, de la pena, autoría y parti-
cipación, etc.) sirven para objetivar dicha aplicación y las valoraciones personales
encuentran su límite en los principios constitucionales13().
De otro lado, no se puede olvidar que en asuntos vinculados a la moralidad
como los delitos contra la libertad sexual, algunas sentencias han mostrado su ar-
caísmo, y su excesivo apego a sus valoraciones personales, al resolver de manera bas-
tante degradante para las mujeres, olvidando los notables cambios ocurridos en la
sociedad en materia de las relaciones hombre/mujer 131.
En el momento de aplicación de la ley, esto es, en la esfera de la praxis judi-
cial y de la hermenéutica jurídica, la función democrática del principio de legalidad
sustancial cobra especial relevancia. La jurisdicción ya no es simple sujeción del juez
a la ley, como sucedía cuando prevalecía la lógica positivista, sino también análisis
crítico de su significado como medio de controlar su legitimidad constitucional a
partir de la legalidad sustancial de respeto de los derechos fundamentales. En esta
labor, la función de la jurisprudencia constitucional ha sido y es de suma impor-
tancia; sobre todo la que ha cumplido el TCE en materia de revitalización de los
principios garantistas procesales132. La jurisprudencia viene a ser «el Derecho Penal
129
La cita es de ENGISH, Einführung in das juristische Denken, anotada por KAUFMAN, Filosofía del
derecho, trad. de L. Villar Borda y A. M. Montoya, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1997,
2.a ed.,pág. 125.
130
Sobre estos temas y la argumentación jurídica Vid. ALEXY, Teoría de la argumentación jurídica,
Madrid, Centro de estudios constitucionales, 1997.
131
Recordemos, por ejemplo, la famosa sentencia de la minifalda (Sentencia...) u otras en las que
la posición de la mujer como víctima parece requerir exageradas comprobaciones.
132
Cfr. en este sentido DÍEZ RlPOLLÉS, «Exigencias sociales y Política Criminal», oh cit., pág. 51.
216
CAPÍTUIO IV LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA
viviente» el que acerca verdaderamente el mundo de los principios con el de la rea-
lidad, o al revés. La verdadera penetración de los problemas sociales en el Derecho
se realiza definitivamente en las decisiones judiciales.
También la jurisprudencia delTS ha cumplido una tarea importante en esa labor
«creadora» de acercamiento de la ley penal a la realidad. Principalmente con la vi-
gencia del Código Penal anterior (Texto Refundido de 1973), que hunde sus raí-
ces en el Código Penal de 1870, la jurisprudencia de este alto Tribunal fue delineando
los conceptos de omisión, imprudencia, error, etc., adelantándose a la letra de la ley.
Vinculando el poder creador de la magistratura con la independencia del poder
político, vienen a consideración las palabras de Elias DÍAZ: «el juez debe salvarse y
liberarse junto con la norma, junto con el derecho, cumpliendo una función crea-
dora en la aplicación de la norma, contribuyendo a su vez para que ésta sea, cada
vez más, auténtica expresión de la voluntad de la sociedad de que se trate, realizando
un juicio crítico (positivo o negativo) de la legislación vigente con objeto de ayudar
así a su transformación hacia objetivos progresivos de carácter amplia y genuina-
mente democrático» 133.
En el campo de la decisión judicial también pueden notarse transformaciones
importantes últimas. Dada la crisis de representatividad de los partidos políticos, la
jurisprudencia está asumiendo en muchos países europeos, caso de Italia y caso de
España, una labor crítica del Poder Ejecutivo 134 mediante decisiones judiciales res-
petuosas de los derechos fundamentales, sacando a la luz las deficiencias del sistema
político, en asuntos vinculados a la corrupción y demás formas de extralimitación
de los poderes públicos135. Ahora bien, también hay que ser cautelosos con esta valo-
ración positiva, pues en algún caso también se ha percibido la intromisión de intereses
políticos en la magistratura.
En los últimos años se asiste a una discusión importante sobre la Administración
de justicia en España. Se habla de su crisis, de constituir un servicio público poco
eficiente, por su lentitud para resolver los casos que le llegan y, entre otros motivos,
por su vinculación con el poder político. Continuamente se habla de la pendiente
reforma de la Administración de justicia desde el advenimiento de la democracia.
De ahí que la propuesta de introducir cambios en el proceso de selección de los
133
«Escrito Preliminar», en TREVES, El juez y la sociedad, trad. de Laporta y Zaragoza, Madrid,
1974, pág. 11. '
134
Incluso el de otros países, como ha sucedido con la decisión del juez español Baltasar Garzón
de procesar y pedir la extradición del General Pinochet por la violación de derechos humanos du-
rante su mandato.
135
Son emblemáticos en España los casos de corrupción, lucha ilegal contra ETA, utilización de
fondos reservados de manera ilegal, etc. que sólo han sido evidentes a la opinión pública, en base a la
decidida acción de los jueces.
217
POLÍTICA CRIMINAL
miembros del Consejo General del Poder Judicial, en el que los propios jueces esta-
blezcan los candidatos, es de suma importancia para paliar la intromisión del poder
político en el Poder Judicial.
Finalmente, se puede decir que los jueces son uno de los operadores jurídicos
del sistema penal a los que más se demanda efectividad por parte de la ciudadanía.
Son ellos los encargados de aplicar una justicia imparcial y pronta y, por tanto, el
cumplimiento de sus funciones servirá para hacer efectiva o no la función de preven-
ción general de la pena.
4.4.2. El aparato policial
La Policía es una de las instituciones que más expresa esa doble cara del control
social: control y garantías. Por un lado, cumple funciones de protección social a la
ciudadanía, pero por otro, es el principal modo de expresión de la autoridad 136 . Por
ello, es un organismo especialmente sensible al sesgo político de los gobernantes de
turno y para entender su verdadero talante, hay que inscribirla en un modelo de
sociedad concreto.
Y es que la policía suele ser el primer contacto del ciudadano con el control
social. De ahí también que en la realidad los excesos del control social se hayan per-
petuado muchas veces por el cuerpo policial. Los funcionarios policiales son para la
ciudadanía los representantes más próximos de la Ley y el Orden. De hecho, la
actuación policial suele ser el termómetro en el que se mide la tolerancia de la so-
ciedad frente a determinadas conductas 137. La misión de velar por el orden público,
consustancial a la coacción estatal que se ejerce para mantener la paz social, pero
también para proteger un determinado sistema social y político, puede fácilmente
desequilibrarse en aras del mero control. Para que esto no suceda, la actuación po-
licial debe estar reglada, limitada, definida en los cuerpos legales y reglamentarios.
Los ámbitos de discrecionalidad pueden ser un «cheque en blanco» que puede ser
llenado con la cara más dura del poder político 138.
136
Cfr. R I C O / S A L A S , Inseguridad ciudadana y policía, ob. cit., pág. 57.
137
Recordemos masacres como la deTiananmen, o las actuaciones policiales contra los antiglo-
bales en los últimos tiempos.
138 M e r e n e r o a ¡ a «guerra sucia», es decir espacios de «no-Derecho» dados por el propio Estado
de Derecho. Esta cuestión es muy interesante desde el prisma de legitimidad de estas actuaciones. Aun-
que en otros tiempos se asumía que ciertas actuaciones estatales podían realizarse fuera de los espacios
de control ciudadano (espionaje, guerras, financiación de los partidos políticos, etc.), con el desarrollo
del Estado de Derecho cada vez es mas evidente que no pueden existir espacios de no-derecho en un
Estado de Derecho. Es interesante, al respecto, el debate suscitado últimamente por la publicación en
Francia de un libro escrito por el general francés Paul Aussaresses, en el que narra los crímenes y tor-
turas perpetrados en Argelia en los años 50 contra los miembros del Frente de Liberación Nacional
218
CAPÍTULO IV. LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA
Cuando el control policial se convierte en un poder factico, con amplias capa-
cidades de intervención en la vida de los ciudadanos, suele intervenir de manera
selectiva, en las capas marginales de la sociedad, incidiendo sobre los excluidos socia-
les de manera difusa, indiscriminada, omnipresente 139. Esta es la cara más amarga
del control social, normalmente ejercida por la policía, cuando no existen controles
externos a su actuación. Ante la ausencia de controles, se desarrolla la subcultura po-
licial, es decir una serie de códigos de conducta propios, un espíritu de cuerpo que
prevalece sobre el servicio, un conjunto de valores que mayoritariamente se enquis-
tan en los agentes policiales 14 °.
Por ello, en una sociedad democrática la actuación policial, en tanto expresión
del poder político, debe estar reglada; debe producirse dentro de los cánones de los
principios constitucionales, con respeto de los derechos fundamentales, no sólo
como actuación pasiva, sino también como garantizador activo de estos derechos141.
La legalidad sustancial, nuevamente, debe servir de marco de legitimidad de la actua-
ción policial.Y para que se den estos supuestos, debe tratarse de una institución que
conecte con la comunidad, no una institución militarizada que pueda proyectar la
conflictividad dentro de ella.
Un servicio policial que tenga un auténtico talante democrático, siguiendo a
RICO/SALAS
142
, debe cumplir con los siguientes objetivos:
1. La policía debe reconocer que es parte integrante del conjunto del sistema
penal, lo cual supone: a) la existencia de una filosofía general mínima (objetivos co-
munes); b) la cooperación efectiva entre policías y demás miembros de dicho sistema
penal con respecto al tratamiento de la delincuencia (especial mención merecen las
relaciones jueces y policías).
(FLN) argelino. El comentarista Prudencio García (El País, 17 de mayo de 2001) con acierto asevera:
«Pese a la tortura y al crimen, Francia perdió Argelia. Sin crimen y sin tortura la hubiera perdido tam-
bién. Pero lo hubiera hecho con mayor dignidad, y hoy el ejército francés no tendría que contemplar
ante el espejo de su historia la triste imagen de lo que hicieron algunos de sus hombres más de cua-
renta años atrás».
139
Cfr. ANDRÉS IBÁÑEZ, Justicia/Conflicto, ob. cit., pág. 193. Este mismo autor, en págs. 201-204,
cuenta el caso «Bujarrón», el proceso de detención de un «sospechoso» en el que el sujeto va come-
tiendo una serie de delitos durante el propio proceso de detención, producto de la violencia que la
misma supone. Todo un ejemplo de proceso de criminalización.
140
Cfr. RICO/SALAS, Inseguridad ciudadana y policía, ob. cit., págs. 78-79. Quien desarrolla las carac-
terísticas comunes de la subcultura policial: disimulación, solidaridad de grupo, desconfianza, astucia y
conservadurismo.
141
Cfr. BALLBE, «La policía y la Constitución», en R i c o (COMP.), Policía y sociedad democrática, Ma-
drid, Alianza Ed., 1983, passim. y BUSTOS, «Las funciones de la policía y la libertad y seguridad de los
ciudadanos», en NFP, n.° 32,1986, pág. 165.
142 inseguridad ciudadana y policía, ob.cit., págs. 6 0 - 6 3 .
219
POLÍTICA CRIMINAL
2. La policía debe estar al servicio de la comunidad (no del poder político),
siendo su razón de ser la de garantizar al ciudadano el libre y pacífico ejercicio de
los derechos que la ley le reconoce: Ello implica: a) una adaptación de los servicios
policiales a las necesidades reales de la comunidad; b) la ausencia de cualquier inje-
rencia política indebida en las actuaciones policiales; c) la colaboración del público
en el cumplimiento de ciertas funciones policiales.
3. La policía debe ser, en sus estructuras, un servicio democrático. Lo cual lleva
consigo: a) la desmilitarización del servicio; b) total respeto de los derechos funda-
mentales de los ciudadanos; c) la adopción y rigurosa aplicación del código de deon-
tología policial; d) la participación de todos los miembros del servicio y del con-
junto de la población en la elaboración de las políticas policiales; e) la aceptación de
rendir periódicamente cuenta de sus actividades.
4. La policía debe ser un servicio profesional. Son criterios necesarios para un
verdadero profesionalismo: a) la limitación de la acción de la policía a funciones espe-
cíficas; b) la aceptación de profesionales civiles; c) la creación y puesta en marcha de
una carrera; d) acordar la prioridad en las promociones de la competencia en la atri-
bución, a favorecer la antigüedad en el escalafón; e) la existencia de un código de
ética profesional.
5. La policía debe reconocer la necesidad de la planificación, coordinación y
evaluación de sus actividades, así como de la investigación y ponerlas en práctica.
En consecuencia: a) la planificación administrativa y operativa de la policía, la coor-
dinación y evaluación de sus actividades y la investigación deben ser funciones per-
manentes del servicio; b) las principales etapas del proceso de planificación policial
deben ser: la evaluación de las necesidades, el análisis y la investigación, la determi-
nación de objetivos a corto, medio y largo plazo, la elaboración de una estrategia
para su implantación, la consulta regular dentro y fuera del servicio y la evaluación
periódica de dichos objetivos y estrategias; c) los objetivos de la policía deben res-
ponder a las necesidades de la comunidad, ser flexibles, realizables y mensurables; d)
la policía debe planificar, en una planificación conjunta, con los demás servicios po-
liciales del país y con las instituciones gubernamentales implicadas o interesadas por
los problemas relacionados con las actividades de las fuerzas del orden.
En definitiva, los puntos clave de una auténtica policía democrática de respeto
a los derechos fundamentales de los ciudadanos son: a) establecer reglas y controles
de las facultades policiales, para que la discrecionalidad no desborde el respeto de
dichos derechos fundamentales; b) establecer una institución no militarizada, sino
más bien que esté en auténtico contacto con la comunidad.
Precisamente, estos dos puntos son objeto de crítica en la realidad del funcio-
namiento del aparato policial en España. Los ámbitos de discrecionalidad dados a la
220
CAPÍTULO IV. LA POLÍTICA CRIMINAL. UN ARTE O UNA CIENCIA
policía en desmedro de la función jurisdiccional en las leyes antiterroristas, Ley de
seguridad ciudadana, el no haberse configurado una Policía judicial dependiente de
la magistratura, etc., han constituido un ámbito de difíciles relaciones entre jueces y
policías. Es lo que se ha denominado «expropiación administrativa de auténticas es-
feras de competencia judicial» 143. Un proceso de sustracción de competencias del
Poder Judicial al Poder Ejecutivo, propio de una progresiva expansión de la esfera
pública en las esferas de la sociedad civil.
Por otro lado, la Guardia Civil es un cuerpo policial que aún posee natura-
leza militar. El art. 9.b de la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado,
considera que se trata de un instituto armado de naturaleza militar, con depen-
dencia compartida entre el Ministerio del Interior y el Ministerio de Defensa. Esta
concepción de la Guardia Civil ha sido duramente criticada por no ser propia de
una sociedad democrática y propiciar, más bien, una visión autoritaria del orden
público 144.
Las evidencias de los análisis criminológicos sobre el efecto disuasor de la deten-
ción y la punición, como muestras del éxito de los fines de prevención general de
la pena, pueden ejercer cierta presión al aparato policial, exigiéndoles resultados rá-
pidos en la lucha contra la criminalidad. Ello ha llevado a que en algunas ciudades,
como Nueva York y Munich, la tasa de delincuencia haya disminuido en base a un
aumento efectivo de la patrulla policial. No obstante, las investigaciones científicas
no han podido comprobar la causa/efecto entre aumento de patrullas y disminu-
ción de la criminalidad, pues también pueden deberse a otros factores coincidentes
(como aumento del nivel de vida de las clases más desfavorecidas, disminución del
desempleo, etc.). Lo que sí resulta evidente es que un aumento desmedido de la pre-
sencia policial en las calles puede tener un costo muy grande para las libertades de
los ciudadanos e incide sobre un determinado tipo de delincuencia, la violenta, la
callejera, olvidando que hoy en día mayor incidencia social y económica tienen
otros delitos como los delitos socioeconómicos.
Otro de los temas fundamentales respecto al aparato policial son las reglas del uso
de la violencia legítima. En todo Estado democrático el uso de la violencia (coacción
estatal) está determinada por unos límites 145 :
143
Cfr. ANDRÉS iBÁÑEZJustiáa/Conflicto, oh cit., pág. 92. ¡
144
Especial mención merece esta cuestión en el País Vasco. La idea de «ocupación» pregonada
por los nacionalistas ha ido de la mano de una concepción de la policía militarizada que lucha contra
el «enemigo interno». Desde luego, estas concepciones no ayudan en nada para la pacificación de la
sociedad.
145
Vid. más ampliamente ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Libertad personal y seguridad ciudadana, Estudio del
tipo de injusto del art. 184 CP, Barcelona, PPV, 1993, págs. 282-287.
221
POLÍTICA CRIMINAL
a) P r i n c i p i o d e habilitación legal. D e acuerdo con el principio de atribu-
ción sólo por ley se puede habilitar a las autoridades para el ejercicio de la violencia.
El art. 5.1. a LFCS establece que la actuación de los cuerpos ha de ceñirse a lo dis-
puesto en la C E y al resto del ordenamiento jurídico.
b) P r i n c i p i o d e o p o r t u n i d a d . También llamado principio de adecuación o
de idoneidad. Significa que dentro de los diversos medios q u e posee la autoridad
para restablecer el orden, debe elegir el más indicado al caso concreto, rigiéndose
por el principio de m e n o r lesividad posible (STS de 20 de octubre de 1980).
c) P r i n c i p i o d e n e c e s i d a d . Aunque u n principio se muestre idóneo, n o con
ello se establece su necesidad. El uso de la violencia ha de ser necesario para ser legí-
timo. Este es u n requisito básico sin el cual n o nace el deber de recurrir a la fuerza:
sólo cuando el empleo de la violencia resulte necesario para el cumplimiento de la
función pública de que se trate, tal conducta será ejercicio legítimo del cargo y, por
lo tanto, lícita.
d) P r i n c i p i o d e p r o p o r c i o n a l i d a d . El empleo de la violencia ha de ser p r o -
porcional a la gravedad del caso. Además, para que la violencia resulte proporcional
debe tratarse de u n daño grave, inminente e irreparable (art. 5.1.c LFCS).
4 . 4 . 3 . Sistema penitenciario
Tradicionalmente se ha considerado a la cárcel c o m o la pena más representativa
del sistema penal. Es la cara más dura del control social, pero lamentablemente, por
m u c h o tiempo ha sido el primer recurso p o r parte del Estado. D e hecho, la situa-
ción carcelaria de cada país suele ser u n barómetro del desarrollo social de su propia
sociedad, de la forma c o m o concibe la delincuencia, su tolerancia frente a la des-
viación. Se puede decir que, el c ó m o tratamos a nuestros presos, da claras muestras
de c ó m o entendemos la delincuencia en u n lugar y m o m e n t o determinados.
Y esto es así porque el desarrollo del Derecho Penal c o m o disciplina científica
ha ido de la mano con la evolución de la pena de prisión c o m o sanción fundamen-
tal del sistema penal 1 4 6 . Recordemos que la prisión c o m o sanción nace al fragor de
146
Es interesante ver los orígenes de la prisión como pena, pues antes existía como lugar de en-
cierro o custodia del detenido para ser juzgado. Los orígenes de la privación de libertad para fines co-
rreccionales deben verse en las Casas de Corrección que proliferaron desde el s. XVI, donde se reclu-
taba la mano de obra de los desheredados, para trabajar en la industrialización. Desde entonces, se vio
la vinculación entre instituciones cerradas, disciplina y trabajo. Desde entonces, las instituciones cerradas
se perfilan como lugares de corrección, de disciplinamiento social y laboral. La obra pionera en este
aspecto es la de RUSCHE/KIRSCHEIMER, Pena y estructura social (1938), de la que se cuenta edición caste-
llana, trad. García Méndez, Bogotá, Ed.Themis, 1984.Y también en esta línea MELOSSI/PAVARINI, Cárcel
y Fábrica (1977), quienes demuestran que las cárceles se construyeron sobre el modelo de las fabricas.
222
CAPÍTULO IV. LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA
las propias ideas Iluministas que sustentaron el nacimiento científico del Derecho
Penal. La pena de prisión se instituyó precisamente c o m o instrumento más h u m a -
nitario frente a las penas corporales vigentes en ese entonces 1 4 7 .
En efecto, es en el s. XVIII donde la prisión adquiere sus características más sal-
tantes: es considerada una sanción penal, es impuesta p o r un juez penal y adquiere
fines preventivo generales y / o especiales. E n u n primer m o m e n t o , se produce todo
un auge de la pena de prisión porque ella se mostraba útil para los fines sociales que
correspondían al fin teórico de la pena 148 : primero, se le priva al sujeto con u n mal
importante, pues en esa época el valor más preciado es la libertad, con lo cual sirve
de coacción para toda la ciudadanía; segundo, es cuantificable —cosa que n o suce-
día necesariamente con las penas corporales—, con lo cual se puede llevar a cabo
el principio de proporcionalidad ente delito y pena que se propugnaba 149 ; tercero,
es útil en u n doble aspecto, primero para la determinación del quantum de la pena
c o m o se acaba de decir, pero también porque sirve para el disciplinamiento y, con
él la posibilidad de que el penado n o vuelva a delinquir.
Así, desde su nacimiento en el siglo XVIII hasta hoy, la pena de prisión ha su-
frido una serie de transformaciones encaminadas a hacerla más humana y sobre
todo, a encontrar utilidad en el encierro de la persona que cae en la maquinaria penal.
Autores c o m o H O W A R D , B E N T H A M 15
° O FILANGIERI, así c o m o los nacionales L A R -
147
Como ya se ha expuesto, la Escuela Clásica que desarrolló sus ideas iluministas en oposición
a la situación vigente del Derecho Penal del Antiguo Régimen o el de las Monarquías absolutas, tuvo
como uno de sus postulados fundamentales la humanitarización de las penas y, con ella, el nacimiento
de la pena privativa de libertad. Vid. supra epígrafe 2. Como bien dijo FOUCAULT, Vigilar y castigar, Na-
cimiento de la prisión, ob. cit., pág. 225, «Las Luces, que han descubierto las libertades, inventaron tam-
bién las disciplinas».
148
N o olvidemos que ese fin legitimador corresponde con una concepción del control social
vinculada a una ideología imperante en ese momento, que es el Liberalismo. Vid. Capítulo II, epígrafe 3.1.
149
La pena de prisión resulta extremadamente flexible, pues se mueve en dos coordenadas, de
tiempo e intensidad. De manera que el proceso de determinación de la pena de acuerdo a agravantes
y atenuantes, en suma, de acuerdo a la culpabilidad del delincuente, sólo era posible con dicha pena.
Cfr. TERRADILLOS/MAPELLI, Las consecuencias jurídicas del delito, ob. cit., pág. 53
150
Estos dos autores ingleses son los representantes de toda una corriente de preocupación por
el aspecto penitenciario en el S. XVIII: John Howard, que era un pacífico terrateniente, en 1773 sin-
tió el impulso místico de prestar un servicio a los presos y con ello a la Humanidad, para lo cual re-
corrió todas las cárceles europeas y publicó en 1777, su famosa obra The state ofprisons. Su formación
religiosa lo llevó a proponer el poder curativo de la plegaria y la meditación. El aislamiento en celda
y el orden en el trabajo eran las condiciones para que se produzca la conversión.Jeremy Bentham llevó
más adelante la idea disciplinarista e inventó el Panóptico, como una verdadera máquina de discipli-
nar, donde con el mínimo de esfuerzo se adquiere el máximo de control. Esta obra arquitectónica ha
servido hasta ahora de modelo a los establecimientos penitenciarios. Cfr. sobre todos estos extremos
ZAFFARONI, Criminología. Aproximación desde un margen, Bogotá, Temis, 1993, págs. 108 y 109.
223
POLÍTICA CRIMINAL
DIZÁBAL y Concepción ARENAL, se preocuparon por desarrollar sistemas peniten-
ciarios en los que predominó más que la labor científica, la labor apostolar frente a
los presos 151 . Ellos, desde diferentes perspectivas contribuyeron a hacer de la pena
privativa de libertad una pena rnás reglada, humana y proporcional al delito come-
tido. Poco a poco se arraiga la idea de que el principio de legalidad, para que ver-
daderamente tenga vigencia, no basta con que rece en un texto legal, sino también,
además de ser impuesta la pena por un juez penal en un proceso justo, debe ser eje-
cutada de acuerdo a ciertas reglas, a ciertos principios mínimos. Si bien en la reali-
dad las atrocidades de la cárcel no desaparecen hasta hace muy poco —aunque deba
decirse que aún existen países «civilizados» en que se practican 152—, todos los in-
tentos de aquéllos autores se encaminaron a limitar la arbitrariedad en la ejecución,
de manera que no sea un lugar de castigo, sino un tiempo en el que se puedan rea-
lizar labores rehabilitadoras para el preso.
En España el primer afán humanitario en la ejecución de la pena privativa de
libertad se observa en la Constitución de Cádiz de 1812. En ella se decía que las
cárceles se dispondrán de tal manera «que sirvan para asegurar y no para molestar a
los presos; así el alcalde tendrá a éstos en buena custodia y separados los que el Juez
mande tener sin comunicación; pero nunca en calabozos subterráneos o malsanos»
(art. 297) 153.
El siglo xix se caracterizó básicamente por la definitiva extensión de la pena
privativa de libertad y su consolidación como pena hegemónica dentro del sistema
sancionatorio. Pero como la prisión nació bajo los primacía de la prevención general,
cuando se impuso el positivismo y su visión determinista de la criminalidad, los pre-
sos comenzaron a verse y a ser tratados como «enfermos sociales», sujetos suscepti-
bles de corrección. El correccionalismo fue una corriente que se desarrolló funda-
mentalmente en España al hilo del movimiento reformista penitenciario. ARAMBURU,
SILVELA, Concepción ARENAL y Dorado M O N T E R O , con postulados próximos al
positivismo criminológico, propugnaron que la pena era un bien para el que la re-
cibe 1:>4. Sin embargo, con la vinculación de la pena de prisión al fin resocializador y
131
En casi todos estos autores se muestra una actitud mística, de ayuda, un tanto religiosa de
«querer hacer el bien con los más desheredados de la tierra», que en esos momentos, sin duda, lo eran
los presos.
152
Vid. informe de AMNISTÍA INTERNACIONAL, 1998, donde se denuncia los maltratos de presos
principalmente en los Estados Unidos.
133
Recuérdese que hasta el S. XVIII perviven las penas de galeras y de azogue. Las primeras obli-
gaban al penado «a servir a remo sin sueldo», las segundas al laboreo en las Minas de Almadén.
Cfr. TERRADILLOS/MAPELLI, Las consecuencias jurídicas del delito, ob. cit., pág. 5 8 .
154
Particularmente importante fue la obra de la penitenciarista Concepción Arenal. En el ám-
bito de la justificación teórica de la pena destaca la postura de Dorado Montero, con su «Derecho pro-
224
CAPÍTULO IV LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA
a la corriente positivista correccionalista dentro del sistema penitenciario, al
mismo tiempo que se terminaba por consagrar una ideología legitimadora de la in-
tervención en los presos, los cuales eran tratados más como «enfermos sociales» que
como presos, se estaban sentando las bases para el declive de la prisión como pena
«reina». En efecto, conjuntamente con la crisis de la resocialización —antes anali-
zada— se produce la crisis de la prisión y, con ella, la necesidad de buscar alterna-
tivas a la pena privativa de libertad. Corresponde analizar los factores desencade-
nantes de dicha crisis.
4.4.3.1. La crisis de la prisión
En el momento en que se da el esplendor del movimiento resocializador, que
podría señalarse un momento culmen el Proyecto Alternativo Alemán de 1966, pre-
cisamente entra en cuestionamiento la cárcel como pena fundamental dentro del
sistema sancionatorio penal. Y es que se pone en evidencia que las tasas de reinci-
dencia se mantienen y pocos efectos rehabilitadores se producen con la cárcel. Se
comprueba que ésta, en realidad desarraiga y extrae al delincuente de su medio so-
cial, laboral y familiar, haciendo cada vez más difícil el retorno a su entorno. Es ya
un lugar común decir que «no se puede enseñar a vivir en libertad, privando de li-
bertad», mostrando con ello la incongruencia lógica que significa privar a un hom-
bre de su libertad, para querer luego hacerlo responsable de ella. Por el contrario,
estudios científicos demostraron que el efecto prisionización suponía que el pro-
pio preso se vincula a la sub-cultura carcelaria. La cárcel en ese sentido, resulta
no sólo no resocializadora, sino también des-socializadora, por ser el lugar en el que
los presos adquirían conciencia de ser sujetos estigmatizados de la Sociedad. Se pro-
ducía lo que los criminólogos críticos tanto denunciaron, el «efecto criminalizador»
de aquellos que caían en la maquinaria carcelaria 155.
Otro de los factores desencadenantes de la crisis de la prisión lo constituye las
transformaciones en la política criminal de los Estados post-industrializados. El pro-
ceso de desinstitucionalización general sufrido en los últimos tiempos en los países
europeos (no a los manicomios, no a las cárceles, no a las instituciones militares),
tector de los criminales», el Catedrático de la Univ. de Salamanca realizó una importante obra, que
constituye «una de las más orginales y brillantes aportaciones realizadas por un penalista español a \p.
reflexión sobre el Derecho de castigar». Esta valoración corresponde a BERDUGO/ARROYO/GARCÍA
RIVAS/FERRÉ OLIVÉ/SERRANO PIEDECASAS, Lecciones de Derecho Penal, ob. cit., pág. 73.
155
Se habla del fracaso de la práctica segregativa. C o n palabras de PAVARINI, Control y Dominación,
ob. cit., pág. 83: «Si la institución manicomial se justifica por sus fines terapéuticos y la carcelaria por su
finalidad resocializadora, se demuestra que la primera no cura y la segunda no reeduca. En segundo
lugar, se demuestra la naturaleza estigmatizante y productora de la desviación de la institución total».
225
POLÍTICA CRIMINAL
también debe entenderse como una muestra de la crisis del Estado del bienestar que
vienen sufriendo en los últimos tiempos. En momentos de crisis fiscal el modelo
segregativo de control se hace demasiado costoso. Dentro del proceso de descargar
el gasto público y las responsabilidades de los entes públicos 156 , también se revita-
liza la intervención privada en el campo de las cárceles, principalmente en Estados
Unidos 157. Los gestores de las políticas de reeducación y prevención de los desviados
pasan, entonces, al ámbito social, esto es, a la familia, la Beneficencia y la asistencia
privada. Se produce, en consecuencia, un claro proceso de desformalización del
control social, con clara preeminencia de formas de intervención no estricta-
mente penales, donde los medios de control informales juegan un papel relevante.
Es decir, de respuestas institucionales estatales contra el crimen, se pasa a respuestas
societarias
En realidad, esta política que ha sido uno de las primeras reclamaciones de los
movimientos progresistas, la desinstitucionalización del control social y la búsqueda
de alternativas no estrictamente penales a la resolución de los conflictos 158, ha con-
llevado en algunos países, la potenciación de formas de prevención de la criminali-
dad con la instrumentalización de sistemas de control social informales. Estas expe-
riencias, no necesariamente se han mostrado más positivas que las propiamente
penales. Por el contrario, los estudios que se han hecho, demostraron que estas
formas de control se mostraban más difusas, menos claras, más omnipresentes, pu-
diendo dar lugar a una presencia mayor del control, propia de un Estado Orweliano.
La red de medios de control informales es más penetrante y puede atacar derechos
fundamentales preciados, como son la libertad de pensamiento, la libertad de con-
ciencia 159.
Un agente importante en el proceso de retraimiento de la pena privativa de li-
bertad, ha sido la constatación de una cantidad importante de procesos que se pueden
acumular con sujetos sometidos a penas de prisión y que, en algunos casos, podían
llegar a sobrepasar el máximo legal sin ser juzgados. Se trata de los «presos sin condena»
156 N 0 h a y q U e olvidar q U e todos los procesos de privatización no sólo parten de un compo-
nente económico, sino que también socialmente y políticamente supone cierta des-responsabilización
de los poderes públicos en asuntos notablemente públicos, como son la seguridad ciudadana, la lucha
contra la criminalidad, en suma, la protección de los bienes jurídicos de los ciudadanos. Cfr.
OCHANDO, «La doble interpretación de la crisis del Estado de Bienestar: ¿crisis financiera o política?»,
oh cit., pág. 61, para quien uno de los factores políticos detonantes de la crisis del Estado de Bienestar
es el descompromiso social profundizando la ruptura del consenso social.
157
Ver artículo D E LARRAURI.
158
Coincidiendo así las perspectivas marxistas, de izquierda y críticas en contra de toda forma de
poder disciplinante, siguiendo fundamentalmente los postulados de Foucault (Surveillir et Punit).
159
Cfr. COHÉN, Visiones del control social, oh. át.,passim.
226
CAPÍTULO IV. LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA
que en otras latitudes adquieren un peso específico relevante 160. Este es un ele-
mento a tener en cuenta por la política criminal de los gobiernos, pues se queda-
rían deslegitimados ante una sobrecarga de presos sin haber sido juzgados 161 . Esto,
aunado a la crisisfiscal,puede mostrarnos cómo es lógico que poco a poco se haya
tendido a no centrar toda la represión penal en la pena de cárcel. No se trata pues sólo
de «buenas intenciones», también han existido razones pragmáticas para sancionar
penalmente con otras penas que no sean la prisión, razones como la necesidad de
descongestionamiento de las cárceles, frente a la incapacidad de los aparatos de juzga-
miento para procesar la masa creciente de sujetos que caían en la maquinaria penal.
4.4.3.2. Sistema penitenciario progresivo
Otra de las formas de repliegue de la pena privativa de libertad en el sistema
penal se observa en el régimen penitenciario. La prisión abierta o sistema peni-
tenciario progresivo, o también llamado régimen de semilibertad, es en realidad
toda una filosofía penitenciaria basada en la confianza que debe darse a los reclusos
con el fin de ir preparándolos para la libertad. De gran acogida sobre todo en los
países escandinavos, se considera que es la mejor manera de favorecer la reinserción
social y no desarraigar al sujeto de su medio social, pues si bien está sometido a la
pena de prisión, sigue manteniendo contacto con su entorno con los permisos de
salida que van haciéndose más frecuentes en la medida que avanza en su resociali-
zación. El gran cuestionamiento es la posibilidad de fracasos, esto es, de no retorno
de los penados; pero se ha comprobado que estadísticamente éstos son casos míni-
mos. La LGP contempla este sistema penitenciario para los penados que son clasi-
ficados en tercer grado o régimen abierto (art. 45), donde como norma general
gozan de permisos de salida los fines de semana y, en algunos casos, sucede al revés,
salen durante la semana a trabajar e ingresan los fines de semana a cumplir la con-
dena. Los principios inspiradores de la LGP de 1979 se sustentan en la concepción
de la prisión abierta o de ir estableciendo cuotas de confianza en el penado me-
diante contactos con el exterior para prepararlos para la vida en libertad. De ahí que
se haya dado importancia a los contactos con el exterior y a los permisos de salida
160
Cfr. CARRANZA/HOUED/MORA/ZAFFARONI, El preso sin condena en América Latina y el Ca-
ribe: estudio comparativo estadístico y legal de treinta países y propuestas para reducir el fenómeno, ILANUD,
1983.
161
Esto sucede en varios países de América Latina en los que, en algunos gobiernos, como en
Perú, han tenido que dar leyes para descongestionar las cárceles, con vías jurídicas difícilmente susten-
tabas, como los indultos generales. En este país, el caso adquirió mayores dotes de injusticia, por tra-
tarse muchos de ellos, de causas procesadas como terrorismo, con leyes excepcionales que práctica-
mente impedían el derecho de defensa (jueces sin rostro, proceso Sumarios, limitaciones al derecho de
defensa, etc.), por lo que se detectaron muchos casos de condenas injustas.
227
POLÍTICA CRIMINAL
que se regulan en los arts. 47 y 48. Sin embargo, en los últimos tiempos se observa
una involución en este sentido. Hechos criminales acaecidos cuando los penados
gozaban de permisos de salida, magnificados por los medios de comunicación 162,
han dado lugar a demandas de la opinión pública favorecidas por las asociaciones
de víctimas para restringir los permisos de salida. Toda esta campaña dio lugar a que
en el CP 1995 se estableciera el cumplimiento íntegro de las penas y la supresión
del beneficio penitenciario de redención de penas con el trabajo.
4.4.3.3. Especial consideración de las alternativas a la prisión
Ante el revés que va adquiriendo la pena de prisión como sanción fundamental
del sistema sancionatorio penal, surgen en el Derecho Comparado una serie de ins-
tituciones que suponen formas alternativas de reacción a la pena, pero dentro del
propio sistema penal. Esto es, se trata de fórmulas para sancionar sobre todo delitos
menores que se entiende, por el principio de ultima ratio y de proporcionalidad, no
deberían ser castigados con pena de prisión, por los efectos des-socializantes de ésta.
Se trata de buscar alternativas a las penas cortas privativas de libertad, ya
que se entiende que son éstas las que deben sustituirse por otras sanciones 163. Se
entiende, con carácter general que «penas cortas de prisión» deben entenderse
aquéllas cuya duración es inferior a un año o a seis meses; pero en los últimos tiem-
pos se va admitiendo dentro de esta categoría también a aquéllas inferiores a dos
años de prisión, pues todos los delitos que le corresponden son delitos menores. En
contra de la utilización de penas cortas para sancionar los delitos menores se arguye
principalmente efectos desocializantes irreparables en sujetos que por el delito cometido
(habitualmente delitos imprudentes de tráfico, delincuentes primarios, delincuentes
socioeconómicos), no requieren normalmente de una terapia rehabilitadora dentro
de la cárcel y si la requiriere, el tiempo en prisión sería demasiado corto para lle-
varla a cabo. Además, tratándose de delitos que no suponen un daño social grave —
dada la cuantía de la pena—, resultaría socialmente más costoso separar al sujeto de
la Sociedad, en términos laborales y familiares. Tampoco cumplen un efecto preventivo
general importante por su cortedad, con lo cual, se puede sostener que mayores son
los inconvenientes que las ventajas. En definitiva, las penas cortas privativas de li-
162
De cómo los medios de comunicación magnifican los hechos criminales creando un senti-
miento irreal de inseguridad ciudadana. Vid. BARATA, «Las nuevas fabricas del miedo: los mass media
ante la inseguridad ciudadana, en MuÑAGORRl (ed.), La protección de la seguridad ciudadana, ob. cit., págs.
83 y ss.
163
Llámese la atención que el énfasis desocializador de las penas cortas se fundamenta en que las
estamos vinculando con las alternativas a la prisión, porque en realidad últimamente se pone más ener-
gía en cuestionar el fin desocializador de las penas privativas largas.
228
CAPÍTULO IV. LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA
bertad 164 —al igual que las demasiado largas— no cumplen efectos preventivo ge-
nerales ni especiales, por lo que no se legitiman ni por su necesidad, ni por su humani-
dad, sino todo lo contrario, afectan al principio de proporcionalidad y de ultima ra-
tio del Derecho Penal 165 .
De otro lado, al estar vinculada la crisis de la resocialización con la crisis de la
prisión como institución reparadora, las alternativas a la prisión también se justi-
fican por su potencialidad reparadora. Es decir, estas penas alternativas se legitiman
por considerarse más idóneas para rehabilitar a los condenados 166 . En suma, las me-
didas alternativas tendrían importantes ventajas respecto de la pena de prisión. Para
167
GARCÍA VALDEZ serían las siguientes: «la mayor facilidad para individualizar la
sanción, atendidas las circunstancias personales del delincuente; su finalidad repara-
dora, frente a los efectos desocializadores de la pena de prisión, y su menor coste
respecto al encarcelamiento».
Vamos a analizar las principales propuestas modernas existentes en el Derecho
Comparado, esto es a nivel teórico, señalando, en su caso las que ha incorporado el
nuevo CP de 1995 que, dicho sea de paso, son escasas.
A) La suspensión del fallo condenatorio: A diferencia de la condena
condicional que ya es una institución de larga tradición en nuestro Derecho, la
suspensión del fallo suspende la imposición de la pena, por lo cual no se inscribe
en el Registro de Penados, siendo, por tanto, más beneficiosa para el procesado.
Por lo cual, en caso de superarse el período de suspensión, el sujeto no tendría
ningún antecedente penal. Pero el legislador del 95 no ha optado por incorporar
este sustitutivo como sí lo hacían el Proyecto del 80 y la Propuesta de Antepro-
164
Evidentemente, la consideración de penas «cortas» es relativa a una política criminal deter-
minada. Así los autores ponen en evidencia que lo que en España se considera una pena corta de pri-
sión, en otros países de Europa, como Inglaterra y Holanda, se consideraría como una pena larga. Cfr.
CID MOLINÉ/LARRAURI, «Introducción», en CID MOLINÉ/LARRAURI (Coords.), Penas alternativas a la
prisión, Barcelona, Bosch, 1997, pág. 30.
165
Sin embargo, en los últimos tiempos existe una corriente penitenciarista a favor de penas muy
cortas, de 2 ó 3 días, pero con una periodicidad constante. La idea es que estas penas producen un
«efecto-schock», que sirve de llamada de atención a los sujetos, sin llegar a perturbar sus relaciones so-
ciales. Este tipo de sanción penal está siendo usada mucho en los Estados Unidos. Una sanción de si-
milares características puede considerarse la pena de arresto de fin de semana, contemplada en el CP
de 1995 para números delitos imprudentes y socioeconómicos /
166
Cfr. C I D MOLINÉ/LARRAURI, «Introducción», en C I D MOLINÉ/LARRAURI (Coords.), Penas
alternativas a la prisión, ob. cit., pág.ll. En este sentido también SOLA DUEÑAS/GARCÍA A R Á N / H O R -
MAZÁBAL, Alternativas a la prisión. Penas sustitutivas y sometimiento a prueba, Barcelona, PPU, 1986, págs.
7,14, 71, 62 y 222; SANZ MULAS, Alternativas a las penas privativas de libertad: análisis y perspectivas de fu-
turo en las realidades española y centroamericana, Madrid, Colex, 2000.
167
«Alternativas legales a la privación de libertad clásica», PC, N.° 0, 1986, pág. 191.
229
POLÍTICA CRIMINAL
yecto de 1983 168, con lo cual cierra una puerta en el abanico de posibilidades que
podría tener un juez para establecer medidas alternativas a la prisión. Incluso, en
el Proyecto de 1980 suponía la suspensión de la declaración de culpabilidad del
sujeto.
B) La condena condicional. En el Libro I, Capítulo III, Sección Primera, se
regula la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, cam-
biando el notnenjuris tradicional de condena condicional 169 . El legislador del 95 ha
optado por utilizar esta medida para sustituir sólo la ejecución (no la imposición de
la pena y sólo la pena de prisión (no otras penas) 170. En general, las medidas susti-
tutivas con sometimiento a prueba, como ésta, se deben realizar tras un examen cui-
dadoso de las características y circunstancias del autor del hecho, a fin de determi-
nar si la suspensión podría posibilitar la inhibición de la comisión de nuevos delitos,
ante el temor de perder el beneficio concedido o, favoreciendo la modificación de
comportamientos que se hallan en el origen de su actividad delictiva, como podrían
ser la drogadicción o el alcoholismo. De ahí, que el art. 80.1 indique que esta medida
se impondrá atendiendo fundamentalmente a la «peligrosidad criminal del sujeto»,
esto es al pronóstico de futuro de que pueda volver a realizar conductas delictivas.
El plazo de la suspensión es de dos a cinco años para las penas privativas de liber-
tad inferiores a dos años y de tres meses a un año para las penas leves (art. 80.2). En
particular el art. 87 dispone esta medida para los drogodependientes, cuando la co-
misión del delito se haya producido por dicha razón (similar al art. 93 bis del CP
derogado) 171. En estos casos la suspensión de la pena estará condicionada a que el
reo no delinca en el tiempo determinado, pero también a que siga un tratamiento
de deshabituación y que no lo abandone. Especialmente polémica ha sido la dispo-
sición del último párrafo del art. 87 que parece condicionar la remisión total de la
pena al éxito del tratamiento deshabituador. Evidentemente, habrá que interpretar
esta norma en el sentido de que basta la continuidad del tratamiento, sin requerir nin-
168
Para un estudio detallado de esta propuesta que, lamentablemente no llegaron a ver la luz,
Vid. VALMAÑA, Sustitutivos penales y proyectos de reforma en el Derecho Penal español, Madrid, Ministerio
de Justicia, 1990, págs. 37-68.
169
La condena condicional se basa en el modelo franco-belga de 5wr5i5 y del anglosajón de la
probation, porque ambos suponen el pronunciamiento de la condena y la imposición de la pena o
consecuencia penal. Su incorporación a la legislación española como medida alternativa a la prisión
data de 1908, Cfr. VALMAÑA, Sustitutivos penales y proyectos de reforma en el Derecho Penal español, oh cit.,
pág.71.
170
Cfr. GONZÁLEZ ZORRILLA, «Suspensión de la pena y "probation"», en C I D M O L I N É / L A -
RRAURI (Coords.), Penas alternativas a la prisión, oh cit., pág. 61.
171
Con razón se ha criticado que esta medida no se haya extendido a otros supuestos similares
como el alcoholismo. Cfr. GONZÁLEZ ZORRILLA, «Suspensión de la pena y "probation"», oh cit., pág. 85.
230
CAPÍTULO IV LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA
guna deshabituación efectiva. De lo contrario la salud, que en realidad es un derecho
constitucional, sería considerada como una obligación. Por último debe decirse de
la regulación de suspensión de la pena privativa de libertad del 95, que es criticable
que no haya previsto en caso de incumplimiento de las condiciones de la suspensión
y revocación, el que se contabilice el tiempo en que se cumplieron tales condi-
ciones, por lo que a estos efectos, sería comparativamente más grave que la condena
condicional en la que sí se reconoce este tiempo.
C) El arresto de fin de semana o arresto de tiempo libre. Aunque no
era conocida como alternativa a la pena de prisión, sí se conocía por mor de la Ley
de Peligrosidad y Rehabilitación social de 1970 como medida de seguridad. El legis-
lador la contempla como una más de las penas privativas de libertad (art. 35 CP) y
la regula en el art. 37 CP. Se trata de una sanción privativa de libertad que se cum-
ple en el centro penitenciario más cercano al domicilio del arrestado, los fines de
semana y demás días que tuviera tiempo libre. Para regular la ejecución de esta pena
se ha promulgado el Real Decreto 690/1996 donde se establecen las circunstancias
de ejecución de la misma. El CP en su art. 88 también contempla el arresto de fin
de semana como sustitutivo a las penas de prisión que no excedan de un año. Las
críticas más importantes que se han hecho a esta figura son sus escasos fines reso-
cializadores y que puede llevar a la «corrupción» del arrestado al convertirse en in-
termediario del interior con el exterior 172 . Quizás para lograr efectos rehabilitado-
res durante la estancia en prisión, sería bueno programar actividades que él pudiera
llevar a cabo en ese tiempo y en dicho lugar, como cursos, manualidades, etc., cosa
que no ha hecho el Real Decreto señalado. Además, se ha cuestionado que se pre-
tenda sustituir una pena privativa de libertad, con otra pena que es también priva-
tiva de libertad y que por sustitutivos podría llegar a 4 años (sustitución de condena
privativa de libertad de dos años, a razón de dos fines de semana por semana de pri-
sión). En definitiva se hubiera dado un paso más en esta propuesta, proponiendo el
arresto de fin de semana en el domicilio del arrestado 173.
D) El arresto domiciliario. Aunque es una pena que no se ha propuesto ni
en los Proyectos de Reforma, ni ha estado contemplada en la legislación penal,
constituye una alternativa que últimamente tiene vigencia en otros países, como Es-
tados Unidos, que viene siendo practicada con éxito desde 1983. Su característica
de mayor atenuación frente a la tradicional prisión por permanecer el sujeto en su
medio social, no producirse el contagio carcelario, pero sentir coartada su libertad
172
Cfr.jESCHECK, «Tres conferencias de Derecho Penal comparado: Alternativas a la pena priva-
tiva de libertad en la moderna política criminal», en EPC; N.° VIII, 1985, pág. 18.
173
Cfr. VARONA GÓMEZ, «El arresto de fin de semana: ¿Alternativa a la prisión o prisión ate-
nuada?», en CID MOLINÉ/LARRAURI (Coords.), Penas alternativas a la prisión, oh cit., págs. 154-156.
231
POLÍTICA CRIMINAL
personal, la hace idónea para fines rehabilitadores. Además, con los modernos sistemas
de control electrónico, es posible controlar fácilmente al arrestado 174.
E) La multa. Considerada tradicionalmente como una pena, es entendida
actualmente también como sustitutivo a la pena privativa de libertad. Dada la impor-
tancia que ha cobrado en los últimos tiempos, sobre todo en relación a los delitos
socioeconómicos.
Ya a finales del siglo xix la multa se perfila como una sanción penal más al lado
de la pena privativa de libertad, dentro del sistema sancionatorio punitivo, a nivel de
Derecho Comparado. La corriente que le sirvió de sustento para potenciarla poli-
ticocriminalmente es el positivismo. Las ideas de VON LISZT de distinguir la reacción
penal frente a delincuentes corregibles e incorregibles, constituyen las base ideoló-
gicas de búsqueda de sanciones idóneas para el fin reeducador de los delincuentes
ocasionales. Así, dentro de los códigos penales además de incorporarse las medidas
de seguridad, como segunda vía de respuestas al delito distinta a la pena, se añaden
a las penas privativas de libertad —en ese entonces, aún no unificadas— la pena
pecuniaria de multa. Todas estas nuevas incorporaciones al catálogo sancionatorio
penal responden al fin de prevención especial positiva, esto es, a la posibilidad de
reeducar o tratar al delincuente para que no vuelva a recaer en el delito.
El siglo XX se caracteriza por un movimiento de reforma penal dirigido por el
fin de prevención especial, en contra de la retribución principalmente. Según este
ideario, las penas privativas de libertad y especialmente, las cortas, se consideran parti-
cularmente desocializantes, por lo que se hace imprescindible concebir otras penas
menos desarraigantes para el individuo y que cumplan los fines de prevención ge-
neral y especial. La multa se podría mostrar idónea para lograr esos fines. Además,
al lado del desarrollo de la multa en el ámbito penal, fue prosperando ésta misma
como sanción-reina del sistema sancionatorio de la Administración, por lo que, se
fue afirmando su carácter publicista, a diferencia de por ejemplo, la reparación
civil que, si bien es un pago pecuniario, tiene carácter privado.
En este contexto, y con la creciente importancia que han ido adquiriendo los
delitos económicos en las pasadas décadas, cobra vigor la multa en el ámbito penal
por sus singulares ventajas. En primer lugar, no aleja al individuo de su seno social,
todo lo contrario, interesa que mantengan su vínculo laboral para el pago de la
multa. En segundo lugar, es totalmente divisible, por lo que permite una mayor pro-
porcionalidad al delito cometido y a la culpabilidad del delincuente. En tercer lugar,
en una sociedad capitalista como la que vivimos, la multa mantiene todos los efectos
preventivos deseables en una pena, es decir, que sea sentida como un mal intimida-
174
Cfr. ROXIN, «El desarrollo del Derecho Penal en el siguiente siglo», ob. cit., págs. 453 y 454.
232
CAPÍTULO IV LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA
torio.Y, otra ventaja, que se va perfilando claramente en los últimos tiempos, es que
las penas pecuniarias alivian los costes administrativos y financieros del proceso, y
puede servir incluso para crear un fondo económico para las reparaciones de las víc-
timas del delito 175, con lo cual se solucionarían dos demandas, las de las víctimas en
su derecho a ser indemnizadas y de la Sociedad de que el delincuente sea sancio-
nado y se reafirme el Derecho (prevención general positiva).
Pero al lado de sus importantes ventajas frente a la pena privativa de libertad, la
multa ha mostrado también notables inconvenientes. El primero, es el impago de la
multa ¿Qué hacer ante la posibilidad del impago de la multa? La solución ideada
por los legisladores del arresto sustitutorio no ha sido nada satisfactoria, pues aparte
de tener reminiscencias de la prisión por deudas, supone volver a plantear aquello
que se quería evitar, la pena privativa de libertad. El segundo inconveniente se vin-
cula a la diferente incidencia de la multa en los sujetos de acuerdo a su capacidad
adquisitiva, por lo cual la multa sería por naturaleza una sanción penal desigual. Este
cuestionamiento, no obstante, es más patente en sociedades menos igualitarias
donde hay grandes diferencias sociales y, por tanto, «la sensibilidad» a la pena pecu-
niaria no es la misma; en cambio, en las sociedades occidentales europeas existe una
gran capa social que ha alcanzado niveles adquiridos de bienestar, por lo que la
multa podría soslayar dicho inconveniente. Quizás sea esta la explicación por la cual
en los países más desarrollados, la multa ha ganado terreno en el sistema sancionatorio
penal, llegando al caso de Alemania que representa la mayoría de las condenas 176 .
El desarrollo histórico de la pena de multa precisamente se ha encaminado a re-
solver sus dos grandes inconvenientes, ideando sistemas de aplicación que faciliten
el pago de la misma y que permitan una mayor individualización —y, por tanto, in-
cidencia más igualitaria— en el individuo. Por otro lado, en el sistema global los
códigos penales se encontraban con el problema de fijar montos mínimos y máximos
que rápidamente quedaban desfasados por las fluctuaciones monetarias de la infla-
ción. Por eso en los últimos tiempos, a nivel internacional, ha quedado evidente la
utilidad que tiene el sistema días-multa.
El legislador del 95, en el art. 50 CP ha optado por un sistema días-multa más
cercano a la concepción alemana 177 de valorar los ingresos medios del reo y crear
una vinculación punitiva permanente con el efecto de que los fines de prevención
175
Cfr. FIGUEIREDO, Direito Penal Portugués, ob. cit., pág. 121 '
176
Cfr. DÓLLING, «Die Weiterentwincklung der Sanktionen ohne Freiheitsetzung im deutschen
Strafrecht», ob. cit., pág. 271: «La multa es la sanción central del sistema penal vigente».
177
Vid. las diferencias entre el sistema clásico y el sistema alemán en TERRADILLOS/MAPELLI, Las
Consecuencias jurídicas del delito, ob. cit., pág. 100. Sobre el funcionamiento de la multa en Alemania, Vid.
DÓLLING, «Die Weiterentwincklung der Sanktionen ohne Freiheitsetzung im deutschen Strafrecht»,
ob. cit., págs. 271 y ss.
233
POLÍTICA CRIMINAL
especial queden más patentes. Hay que reconocer que los pagos aplazados pueden
asimilarse a los condicionamientos de la libertad condicional, con lo cual los efectos
reeducadores de la pena son constantes y de más largo alcance que lo que supon-
dría saldar en un momento las cuentas con la Sociedad. Este es otro de los factores
por los cuales la pena de multa se está convirtiendo en un instrumento por exce-
lencia de la política criminal moderna 178. El límite de la sanción debe estar en las
posibilidades de vida mínima del penado y de su familia, pues no se trata de «aho-
garle» económicamente y de crear un deterioro económico tal que pueda poner en
peligro los lazos familiares y sociales179. Esto podría contrarrestarse con un sistema
de pagos flexibles y acorde con las posibilidades económicas del reo, por lo cual es de
elogiar la regla del art. 51 CP que permite la reducción de la multa en casos ex-
cepcionales.
Salvado el problema de la distinta incidencia de la multa en las personas, la di-
ficultad más difícil de afrontar es la del impago de la multa. Este es uno de los
mayores dilemas con que se encuentra la doctrina. N o es de recibo caer nueva-
mente en la solución de la pena privativa de libertad, pero si existe la posibilidad de
que el impago quede impune, se está echando por la borda el fin de prevención
general de la pena (la certeza en la imposición de la misma). La solución del arresto
sustitutorio sigue siendo la opción más recurrida por los legisladores180, quizás porque
todavía el sistema penal esté presidido por la pena privativa de libertad. Pero se trata
de buscar soluciones al impago de la multa alternativas a la pena privativa de liber-
tad, precisamente para no revitalizar esta última. El recurso a los sustitivos penales
de trabajos en beneficio de la Comunidad, se presenta como una posibilidad bas-
tante recomendable.
El legislador del 95 en este sentido ha seguido optando por la solución del
arresto sustitutorio por lo cual ha sido duramente criticado por la doctrina 181 . Sobre
todo se ha cuestionado que se le llame a esta solución «responsabilidad personal
178
Cfr. esta valoración FlGUElREDO, Direito Penal Portugués, oh cit., pág. 12.
179
Puede decirse que esta sería una consecuencia mediata de la pena de multa, bastante indesea-
ble, pero imposible de ser valorada a priori por el juez con exactitud. Otra consecuencia indeseable de
la multa sería el posible efecto criminógeno que podría tener, incitando a que el reo cometa nuevos
delitos para satisfacer la multa. Evidentemente, todos estos son efectos «perversos» de la multa que se
dan en casos mínimos y sólo pueden ser contrarrestados con una determinación de la misma teniendo
en cuenta justamente su propia situación económica, que no es otra cosa que aquello que pretende el
sistema de días-multa. Cfr. sobre estos efectos indeseables. FIGUEIREDO, Direito Penal Portugués, oh cit.,
pág. 122.
180
Precisamente esta posibilidad le otorgaría una diferencia sustancial con la multa en el sistema
sancionatorio administrativo, para algunos. Pero ésta sería, en todo caso, una distinción formal.
181
Cfr. TAMARIT SUMALLA, «art 53», en QUINTERO OLIVARES (dir.), Comentarios al CP, oh cit.,
págs. 367-369.
234
CAPÍTULO IV LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA
subsidiaria» pareciendo aludir a que en el caso de impago recién es personal la
responsabilidad y en el caso de la multa no, con lo cual se hace referencia a otra
cuestión que abordaremos después de la naturaleza de la multa. Pero en todo caso,
en lo referente a lo que ahora nos interesa, que es la conversión de multa por pena
privativa de libertad, debe decirse, conforme al principio de ultima ratio que debe
regir la aplicación de la pena privativa de libertad, debe potenciarse otras respuestas
distintas a la fácil solución de que el sujeto ingrese en prisión.
Lo que sí me parece importante resaltar es que el problema del impago de la
multa se va haciendo cada vez menor en las sociedades desarrolladas 182 postindus-
triales en las que hay grandes capas sociales que tienen un nivel medio de vida. Pri-
mero, porque el juez tiene la posibilidad más que antes de ajustar el pago de la multa
a la real situación del reo. Y, segundo, porque a partir de esta premisa, son pocos los
grupos de casos que opten por no pagar la multa, pues serán sólo los reos rebeldes
que abiertamente decidan no cumplir con la condena ocultando sus bienes y, para
ellos se hace justa la conversión de por lo menos la sanción de trabajo en favor de
la comunidad, o, serán los que verdaderamente devengan insolventes, para los cuales
está la solución del art. 5, que aunque se refiere a «reducción del importe de las cuo-
tas», de lege lata podría realizarse una interpretación de la norma resolviendo una
reducción a límites simbólicos y, de legeferenda habría que proponer una solución
definitiva para los supuestos de insolvencia sobrevenida.
F) El trabajo en beneficio de la Comunidad. Esta alternativa que surgió
a principios de los años setenta, consistente en realizar un determinado número de
horas de trabajo no retributivo, para el interés general. Se ha extendido en los últi-
mos años en varios países europeos 183 como sanción alternativa a la pena de prisión,
con gran influencia de la legislación inglesa (Community Service Order), dada la poca
eficacia que había tenido hasta entonces la multa y la probation para prevenir la cri-
minalidad y rehabilitar al condenado. Su fundamento principal es que esta sanción
permite rehabilitar más adecuadamente al condenado cumpliendo dos fines socia-
les: primero, creando hábito de trabajo en el infractor y, segundo, comprometién-
dole en un servicio social público, con lo cual se conseguía reparar el daño social cau-
sado por el delito y, de manera mediata, reparar a la víctima. En suma, compromete
mucho más al condenado en su reparación al consistir ésta en un trabajo construc-
tivo, pues todas las demás sanciones hacen que la intervención del autor sea prácti-
camente pasiva. Se considera, entonces, que cumple fines de prevención general/y
182
Como dice ROXIN: «Ella tampoco podrá ser empleada en épocas de recesión y en países po-
bres con la misma frecuencia que en las sociedades prósperas de bienestan>, en «El desarrollo del De-
recho Penal en el siguiente siglo», oh cit., pág. 453.
183
También en países tan distintos como la ex URSS.
235
POLÍTICA CRIMINAL
prevención especial más adecuadamente que los otros sustitutivos. Sin embargo, se
ha cuestionado que se trate de un trabajo voluntario y, por tanto, tendría reminis-
cencias de los trabajos obligatorios o forzados ya desterrados en los países civilizados.
Pero las objeciones más importantes quizás sean que en sociedades con índice de
paro alto, como las europeas en estos momentos, quitaría empleo a la población que
no ha delinquido y que, se estaría ocupando un puesto de trabajo sin remunerar
(«mano de obra barata»). Sin embargo, en España y Alemania, sin ir más lejos, ya
existen experiencias similares que han funcionado de manera satisfactoria. Se trata
del «servicio civil sustitutorio» para los objetores de conciencia al servicio militar.
Esto quiere decir que si se regula satisfactoriamente en sus dos puntos débiles, vo-
luntariedad y trabajo digno, con programación de trabajo no competitivo en el
mercado laboral, podría tener efectos beneficiosos para el reo y para la Sociedad. En
primer lugar ha de pensarse en trabajos comunitarios de interés público como ser-
vicios en hospitales, asilos, programación de actividades recreacionales para menores,
trabajos en instalaciones estatales de todo tipo, como transportes de expedientes, ser-
vicios de reparación y limpieza, jardinería, etc., etc. Como dice RoxiN 184, «En esto
sí apenas hay límites a la fantasía».
El CP del 95 la considera como pena sustitutiva del arresto definde semana y
de la multa (art. 88). La regulación española (Real Decreto 690/1996) establece las
condiciones en que debe realizarse estos trabajos de manera satisfactoria, en la me-
dida que se trata de respetar el principio de que la pena no contenga otras priva-
ciones que las que son esenciales (no retribución del trabajo y privación del tiempo
libre). Existen varios preceptos dirigidos a garantizar la calidad y voluntariedad del
trabajo realizado, como son la posibilidad de elección, la obligación de que tenga
un interés social y no privado, y la prohibición de que afecte a la dignidad del reo.
La idea es que este trabajo no tenga un efecto estigmatizador, tratando en lo posible
que el trabajo se realice en condiciones que no deba saberse que es en cumpli-
miento de una pena 185. Además, la regulación española se ocupa de garantizar el
pago de los gastos de viaje y manutención para el trabajo —principal ámbito de
quejas de los afectados— y de gozar los derechos de la seguridad social que le
corresponde por su trabajo (Real Decreto 782/2001). La Administración será la en-
cargada de facilitar el trabajo a través del Organismo Autónomo Trabajo y Presta-
ciones Penitenciarias, dentro de la propia Administración o coordinando con insti-
tuciones públicas o privadas que desarrollen actividades de utilidad pública o social.
Se responde al cuestionamiento de que puede aumentar el desempleo con la cons-
tación de la experiencia realizada con el servicio civil sustitutorio, de que estos tra-
184
«El desarrollo del Derecho Penal en el siguiente siglo», ob. cit., pág. 129.
185
Cfr. C I D MOLINÉ, «El trabajo en beneficio de la comunidad», en C I D MOLINÉ/LARRAURI
(Coords.), Penas alternativas a la prisión, ob. cit., pág. 114.
236
CAPÍTUI o IV. LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA
bajos en beneficio de la comunidad suele ser prestado precisamente en épocas de
vacaciones y en los fines de semana, cuando la mayoría se dedica al ocio y hay una
notoria carencia de fuerza laboral. Además, el trabajo comunitario suele desarrollarse
en las actividades que se remuneran más bajo, los servicios sociales menos calificados,
por lo cual suelen estar insuficientemente cubiertas. Por todas estas razones, autores
como ROXIN no dudan en augurar a esta pena un lugar importante en el sistema
futuro de sanciones de los países industrializados186.
Además de estas alternativas a la pena privativa de libertad debe señalarse las
medidas de vigilancia electrónica, utilizadas en otros países para controlar el
cumplimiento de arrestos domiciliarios o confinamiento en lugares determinados.
También, se conocen otros instrumentos penales, procesales y penitenciarios que
constituyen un retroceso de la imposición de esta pena o una morigeración de sus
efectos nocivos en el individuo tendiendo a que, si ya se ha impuesto, no suponga
un desarraigo irreversible de su entorno social. Se trata de los sustitutivos penales a
la imposición de la pena, la aplicación de principios en el proceso penal que suponen
la no imposición de penas privativas de libertad, como el principio de oportunidad,
la mediación y en el régimen penitenciario la prisión abierta o sistema progresivo
de libertad.
4.4.3.4. Sustitutivos penales
Los sustitutivos penales no son realmente penas alternativas a la prisión, sino facul-
tades que se otorgan a los jueces y tribunales para imponer a los penados sanciones
menos lesivas que la pena de prisión, teniendo en consideración la gravedad de los
hechos cometidos y las características de su autor. El art. 88 del CP posibilita a los
jueces y tribunales sustituir las penas de prisión que no excedan de un año por
arresto definde semana o multa, aunque la Ley no disponga estas penas para el de-
lito de que se trate, «cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del
hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo
aconsejen, siempre que no se trate de reos habituales». Se trata, entonces, de posibi-
litar la sustitución de penas de prisión en delitos leves cometidos por delincuentes
primarios o que no muestran peligrosidad criminal. Dadas sus restricciones —estar
limitada para delitos menores y delincuentes primarios—, la incidencia de esta nor-
mativa como alternativa a la prisión debe ser muy limitada. Pero quizás el aspecto
más significativo de los sustitutivos penales es la posibilidad de individualización de
la sanción, más ajustada a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor, esto
es, a los fines de prevención general y prevención especial de la pena. El legislador
ha dado énfasis en la reparación del daño causado para dar luz verde a los sustitutivos,
186
Cfr. ROXIN, «El desarrollo del Derecho Penal en el siguiente siglo», ob. cit., pág. 459.
237
POLÍTICA CRIMINAL
satisfaciendo así las demandas de las víctimas en los últimos tiempos de tener un lugar
preminente en la resolución del conflicto.
El mismo art. 88 CP prevé que excepcionalmente se sustuirán las penas de pri-
sión que no excedan de dos años a reos no habituales, cuando se pueda inferir que
el cumplimiento de aquéllas habría de frustrar sus fines de prevención y reinserción
social.También se contempla la posibilidad de sustituir las penas de arresto de fin de
semana por multa o trabajos en beneficio de la comunidad. No es posible, como es
lógico, los sustitutivos de los sustitutivos porque se produciría un efecto de incum-
plimiento en cadena de las sanciones penales, con claro desmedro de los fines preven-
tivo generales y preventivo especiales de la pena.
El CP contempla una norma que pretendidamente se enmarca dentro de la
política criminal sustitutiva de las penas privativas, pero que en realidad parece res-
ponder a otras consideraciones políticas totalmente distintas. El art. 89 contempla la
posibilidad de sustituir las penas privativas de libertad inferiores a 6 años impuestas
a extranjeros, por su expulsión del territorio nacional. ¿Por qué el legislador en este
caso parece más benévolo con los extranjeros, pues permite sustituir las penas de
prisión de hasta 6 años que se les imponga, es decir, para delitos graves187?. La res-
puesta no parece enmarcarse dentro del fundamento que rige los sustitutivos penales,
cual es aliviar al penado de la lesividad que supone una pena privativa de libertad,
imponiéndole una pena menos lesiva, favoreciendo su reinserción. Para muchos
extranjeros volver a su país de origen puede ser más gravoso que permanecer en la
prisión 6 años con casa y comida. Como dice PRATS CANUT 188: «nos encontramos
ante un precepto claramente defensista, frente a un problema nuevo con el que se
enfrenta el mundo occidental en general y España en particular, cual es el de las mi-
graciones clandestinas». Además, la sanción de expulsión debe entenderse realmente
como una sanción que cumple fines de prevención especial negativa, cual es la ino-
cuización del delincuente.
4.5. Los medios de solución de los conflictos extrapenales
La concepción del monopolio de la resolución de los conflictos por parte del
Estado-nación ha ido perdiendo terreno por los cuestionamientos hechos desde las
filas de la criminología crítica, el abolicionismo y la victimología. La ineficacia de este
poder en manos de los aparatos estatales, el carácter desigual de sus decisiones, el oscu-
rantismo de sus autos y sentencias debido a las formalidades solemnes y extremas de
187
Recordemos que el art. 33.2 CP considera penas graves la prisión superior a tres años.
188
«Art. 89», en QUINTERO OLIVARES (DIR.)/MORALES PRATS/VALLE MUÑIZ (COORD.)/PRATS C A -
NUT/TAMARIT SUMALLA/GARCÍA ALBERO, Comentarios al nuevo CP, Pamplona, Aranzadi, 1996, pag. 490.
238
CAPÍTULO IV. LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA
sus ritos y lenguaje, la intromisión del poder político, el olvido de las víctimas —prin-
cipales afectados por el delito— han sido argumentos para sugerir nuevas formas de
resolver los conflictos sociales por fuera del sistema penal.
Y es que está comprobado que un porcentaje alto de los casos que llegan a los
tribunales penales son de menor importancia y con frecuencia tienen como partes a
personas de un mismo entorno social o familiar. Por ejemplo: robos entre conoci-
dos, injurias o daños entre vecinos, maltratos físicos entre parientes, etc. En todos es-
tos casos, la publicidad no siempre tiene efectos resolutivos, sino más bien perturba-
dores y, en no pocos casos, estos hechos se denuncian pero luego se pretende retirarla.
La perspectiva victimológica, especialmente el efecto de «victimización secun-
daria» por el cual el autor suele adoptar la estrategia de culpabilizar a la víctima pro-
pio de un sistema procesal de carácter público, suele ser uno de los argumentos más
importantes por lo que se plantea la necesidad de recurrir a vías extrajudiciales de
resolución de los conflictos. También se argumenta a favor de las medidas alterna-
tivas de resolución de los conflictos, en los casos en que la sanción penal, por su ca-
rácter público y violento puede tener un efecto criminalizador (menores, jóvenes,
primarios, etc.).
En todo caso, en la base de los mecanismos alternativos de resolución de los
conflictos hay dos cambios que se están produciendo en los últimos tiempos en el
propio Estado: la descentralización de los poderes de decisión y la privatización de
los servicios públicos.
La internacionalización de la economía, los procesos de unión de países, el forta-
lecimiento de los poderes locales, el aumento de la participación de organizaciones
civiles en la realización de servicios sociales, la complejización de la propia socie-
dad, han llevado a que el Estado-nación pierda su fuerza como ente único e inob-
jetable de resolución de los conflictos. Muchos de ellos, incluso tienen que ver con
decisiones que se toman fuera de sus fronteras (por ejemplo la UE o las transnacio-
nales), por lo que sostener que el Estado ostenta el monopolio absoluto e inobjeta-
ble del poder de resolución de los conflictos resulta trasnochado.
De otro lado, los procesos privatizadores de los servicios públicos llevados a cabo
en la década de los noventa, fundamentalmente por las políticas neoliberales, han
ido acompañados de una suerte de desresponsabilización de los poderes del Estado.
Un claro ejemplo en este sentido es la privatización de las cárceles ocurrida en países
como Estados Unidos. De ahí que cualquier mecanismo de solución de los coji-
flictos que implique a organizaciones o grupos de civiles debe, en última instancia,
tener siempre la posibilidad de contar con el servicio público de la administración
de justicia.
La institución procesal de la mediación es uno de los mecanismos alternativos
de solución de los conflictos que más adeptos tiene. Es uno de los mecanismos que
239
POLÍTICA CRIMINAL
mejor se enmarca dentro de la corriente favorecedora de los intereses de la víctima,
en la tendencia a «descentralizar» y fomentar la «participación» de los miembros
de la Comunidad en los subsistemas de control 189 . Aunque los programas de me-
diación han producido grandes expectativas entre los sectores progresistas, su éxito
no es del todo comprobado. Entre los inconvenientes que se detectan en la media-
ción pueden destacarse: a) muchos de los poderes judiciales han visto en los centros
de mediación lugares a donde se pueden transferir los casos menores que conges-
tionan el sistema; b) la presencia común de abogados en la mediación impide con-
cebirlas como mecanismos alternativos al sistema penal; c) muchos de los programas
de mediación permiten a las partes acudir al sistema formal de justicia después de
haber llegado a un acuerdo, con lo que se supera su efecto alternativo; d) la ausencia
de mecanismos para hacer que las partes cumplan con el acuerdo hace que los par-
ticipantes no tengan confianza en el sistema de mediación 190. No obstante los in-
convenientes señalados, la posibilidad de contar con sistemas que acerquen a las partes,
no violentos como el sistema penal, que compensen verdaderamente a la víctima,
resulta una interesante opción para quien es víctima de un delito. No hay que ol-
vidar el efecto criminalizador del sistema penal y las pérdidas de la sociedad que su-
pone llevar a un sujeto a la cárcel. Si es posible resolver algún conflicto —claro está,
no todos— en un proceso de mediación, bien merece la institución.
En las Sociedades del Bienestar, en los últimos tiempos se percibe la colaboración
de entidades privadas, no estatales que realizan tareas políticocriminales específicas
y que podrían auxiliar en tareas propiamente penales, como podrían ser las asocia-
ciones de familiares de presos, asociaciones de ayuda al consumidor, asociaciones de
asistencia penitenciaria y post-penitenciaria, etc. Es decir, las tareas políticocrimi-
nales se realizarían a un macronivel con la participación del Estado y a un micronivel
con la participación de la ciudadanía. No se trataría de formas de autorregulación
comunales, sino simplemente del auxilio privado de la realización de funciones pú-
blicas como es el aseguramiento de la seguridad de los ciudadanos. En estos casos, al
ser organizaciones privadas que colaboran en un servicio público 191 no plantean
ningún problema, salvo en los casos que asuman prerrogativas más allá de la ley.
4.6. Otras propuestas jurídicas: el Derecho administrativo sancionador
Con el desarrollo Estado de Derecho se fue gestando una Administración que
ha tenido que regular con sanciones las llamadas «funciones de policía», el orden disci-
189
Cfr. FIGUEIREDO DÍAS, Direito Penal Portugués. Parte Geral II., ob. cit., págs. 68 y 69.
190
Cfr. RICO/SALAS, Inseguridad ciudadana y policía, ob cit., pág. 254.
191
Es interesante resaltar cómo en los últimos tiempos se ha desarrollado el voluntariado y en-
tidades voluntarias que colaboran solidariamente, con fines altruistas, en tareas que corresponden pro-
piamente a la Administración pública.
240
CAPÍTULO IV. LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA
plinario, orden público y las propias funciones que ha ido desarrollando (educación,
sanidad, medio ambiente, etc.). Estos recursos sancionatorios supusieron la habilita-
ción real a los funcionarios públicos para privar a los ciudadanos de bienes jurídicos
patrimoniales a través de la multa administrativa, que fue convirtiéndose en la san-
ción por excelencia de este ordenamiento. El límite de estas potestades, marcado por
la privación de libertad reservada para el sistema penal, podía soslayarse con el
arresto sustitutorio por impago de la multa (responsabilidad civil subsidiaria). Ade-
más, se puso en evidencia que las cuantías de las multas, a veces muy elevadas, y la
posibilidad de imponerlas sin garantías sustanciales y procesales propias del sistema
penal, contrastaba con principios fundamentales del propio Estado de Derecho
como es el principio de proporcionalidad en la intervención. La frase «no es posible
matar gorriones a cañonazos» demuestra que la propia función de policía y orden
público debe realizarse dentro de los cánones de la proporcionalidad.
La legitimidad de un tal sistema sancionatorio administrativo más opresivo que
el penal, por no estar sometido a los límites de las garantías sustanciales y procesales
desarrolladas históricamente en el ámbito penal, ha sido denunciado por juristas de
distinto signo (constitucionalistas, administrativistas, penalistas, procesalistas, princi-
palmente) como un ataque a las bases mismas del Estado de Derecho, desde hace
mucho tiempo.
Ahora bien, dos fenómenos que se han hecho patentes en la segunda mitad de
este siglo, han complejizado aún más este panorama: el movimiento despenalizador
iniciado en los años 60 y la actual mayor intervención de la Administración en los
aspectos económicos y sociales. El movimiento despenalizador impulsado por el
Proyecto alemán de 1962 192, ha conllevado que en varios de los países en los que
rige el principio de legalidad 193 y en los que las «infracciones de policía» estaban
confiadas al juez penal, como Alemania, Italia, Francia y Portugal, se hayan descri-
minalizado las faltas (también llamadas contravenciones o delitos menores), rele-
gándolas al ámbito administrativo sancionador las infracciones bagatelares, las meras
infracciones del orden, sanitarias, etc. El recelo hacia la eficacia de la utilización de
los sustitutivos penales para las infracciones menores, ha potenciado aún más el afán
descriminalizador en pos de una utilización del Derecho administrativo sancio-
192
Proceso que dio origen a la Ley Alemana de infracciones contra el orden público (OiVlG).
193
Los países regidos por el Common Law poseen un tratamiento diverso de las contravencio-
nes, porque el Juez puede escoger, de acuerdo a las circunstancias de la comisión del delito y de la per-
sonalidad del infractor, la sanción más idónea. Cfr. PORTERO GARCÍA, «La despenalización de las fal-
tas y la potestad sancionadora de la Administración. La competencia municipal ante la derogación
parcial del Libro III del CP», en PJ, N.° XII, pág. 280.
194
Cfr. PORTERO GARCÍA, «La despenalización de las faltas y la potestad sancionadora de la Ad-
ministración», ob. cit., pág. 281. Quien denuncia como la despenalización en aras de la administrativi-
241
POLÍTICA CRIMINAL
nador en todos estos campos 194 . Lo característico en estos sistemas es que el poder
sancionador se encuentra bajo control de los Tribunales civiles o penales, con efecto
suspensivo de la sanción hasta que el Poder Judicial resuelva definitivamente 195.
Además, en estos países se ha logrado desarrollar una serie de principios generales
prácticamente idénticos a los de los códigos penales 1% .
La potestad administrativa sancionadora ha tenido un desarrollo histórico di-
verso en España. Hasta el advenimiento del sistema constitucional se había venido
desarrollando un desmesurado poder sancionador de la Administración (Ley de
Orden Público, Ley de contrabando, etc.), por lo que el afán principal no era despe-
nalizar, sino dotar a dicha potestad sancionadora de los principios fundamentales
del Derecho Penal, en tanto garantías indispensables de todo Estado de Derecho.
Así, si en Alemania, Italia y Portugal el debate se centraba entre delitos y contra-
venciones, haciendo un trasvase de estas últimas a los órganos de la Administra-
ción, en España el debate girará en torno a los delitos y las infracciones administra-
tivas 197.
Con la consolidación constitucional del Estado social y democrático de Derecho,
el proceso histórico de todos estos países converge para requerir que toda forma de
intervención en la esfera personal tiene que estar regida por los principios de lega-
lidad y proporcionalidad. En el caso español, con la CE, por otro lado, se legitima
la potestad sancionadora de la Administración, al imponer el respeto del principio
de legalidad en materia punitiva, penal o administrativa (art. 25.1 CE), por el pá-
rrafo tercero del mismo precepto en el que, contrario sensu, se reconoce la posibilidad
zación de estas infracciones, ha llegado a extemos en Italia donde la Ley 689 de 1981, ha llegado a
mantener que caen dentro del dominio de las multas administrativas tanto las faltas como los delitos
castigados con pena única pecuniaria».
195
PARADA VÁZQUEZ, «Las sanciones administrativas», en La empresa en la CE, Madrid, Ed. Aran-
zadi, 1989, pág. 540.
196
Es de destacar, por su influencia en el ámbito penal, el caso de Alemania. La infracción admi-
nistrativa aparece por primera vez en el Derecho positivo alemán con la Ley para la simplificación del
Derecho penal de economía de 1949 (Gesetz zur Vereinjachung des Wirtschftsrechts, WiSTG). Al poco
tiempo, se aprueba la Ley de infracciones al orden de 1952 (Gesetz über Ordnungswidrigkeiten,
OWiG), que es una verdadera ley de principios generales de infracciones administrativas. La tarea de
tipificar las distintas infracciones administrativas se fue dando por sectores, vinculados fundamental-
mente a la materia económica. Finalmente, es en 1968 cuando una nueva OWIG termina con el pro-
ceso de traspaso de los principios penales a las sanciones administrativas. El resultado final es la coe-
xistencia de un auténtico Derecho punitivo al lado del Derecho Penal, bajo la responsabilidad de los
órganos de la Administración, pero con control del juez penal. Cfr. SUAY R I N C Ó N , Sanciones Adminis-
trativas, Bolonia, Publicaciones del Real Colegio de España, 1989, pág. 139. De ahí que haya consenso
en la doctrina alemana de sostener que el poder punitivo se desempeña a través de tres esferas legis-
lativas: el StrGB o Kernstrafrecht, la OWIG o Nebenstrafrecht y Leyes especiales o Besonderstrafrecht.
197
Cfr. SUAY R I N C Ó N , Sanciones Administrativas, oh cit., pág. 119.
242
CAPÍTULO IV. LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA
de sanciones administrativas que no impliquen privación de libertad y el art. 45.3
CE en el que se prevén sanciones penales o administrativas para las infracciones
contra el medio ambiente 198.
El segundo fenómeno al que se ha aludido, plantea nuevas cuestiones a la pro-
blemática. Como ya se ha desarrollado, la intervención jurídica en el Estado Social
y más aún en el Estado del Bienestar se ha acrecentado y complejizado sobrema-
nera. Ahora el Estado tiene que intervenir en la realización de derechos distributi-
vos y asistenciales, actuando fundamentalmente sobre los desequilibrios y conte-
niendo los riesgos sociales que se han incrementado en este último tiempo. El
Derecho del Estado del Bienestar es un derecho de intervención activa, creciente,
reguladora, contenedora de los riesgos sociales, en el que el aparato sancionato-
rio juega un papel organizador de las actividades económicas, sociales, asisten-
ciales, sanitarias, y demás funciones sociales. El carácter público de la intervención
estatal en las esferas económico y sociales otorgan mayor legitimidad a las Admi-
nistraciones Públicas 199 para organizar las relaciones sociales con la coacción de la
sanción administrativa y, en su caso, la sanción penal.
El Derecho económico que empieza a gestarse en los años 30 al hilo de la con-
figuración de una serie de infracciones administrativas en este campo (contra la
competencia, monetarias, contrabando, etc.), al tomar carta de naturaleza con el re-
conocimiento de los derechos sociales y económicos por el constitucionalismo mo-
derno, empieza a dejar de ser regulado con el Derecho administrativo sancionador,
para empezar a ser sancionado con el sistema penal.
Ante este auge del Derecho Administrativo sancionador por el propio modelo
de Estado intervencionista, el debate sobre las relaciones Derecho Penal y Derecho
Administrativo sancionador cobra importancia. Se ha llamado la atención sobre las
ventajas e inconvenientes de uno u otro instrumento, fundamentalmente para ha-
cer frente a las infracciones de orden socioeconómico (tributarias, societarias, me-
dio ambiente, laborales, etc.). Entre las ventajas que se suelen aducir para afirmar la
utilización de las sanciones administrativas en el campo económico son: la necesi-
dad de una alta capacitación técnica de sus funcionarios, la celeridad en el procedi-
198
Sobre estos extremos Cfr. PARADA VÁZQUEZ, «Las sanciones administrativas», ob. cit.,
pág. 540.
199
Recuérdese que el Estado español se configura a través de una Administración central y otras
periféricas, siendo estas organizadas como Comunidades Autónomas con plenas competencias para le-
gislar en algunas materias y ejercer el poder sancionador. Este asunto complejiza el tema, pues los ciu-
dadanos pueden ser sujetos a los que se les puede dirigir una serie de infracciones y sanciones de dis-
tintas competencias. Cfr. SUAY R I N C Ó N , Sanciones Administrativas, ob. cit., pág. 19.
243
POLÍTICA CRIMINAL
miento, la movilidad de la materia que requiere sistemas de regulación más flexibles
que los penales 20 °, características todas ellas que denotan mayor efectividad en la
intervención, dando fe del principio de que la prontitud y certeza de la imposición
de la sanción garantizan mayor prevención de conductas. Por el contrario, entre sus
desventajas deben evocarse la imposibilidad de imponer la sanción de manera pública,
con desmedro en el efecto motivador de las conductas 201 .
En cambio, sobre las ventajas del sistema penal sólo puede hablarse —aunque
no es poco— de sus garantías materiales y procesales, del cúmulo de principios ga-
nados a lo largo de los dos últimos siglos, del sistema dogmático tan acabado que lo
preside 202 y que la sanción es impuesta en un proceso público y por un juez que
forma parte de un Poder del Estado distinto del poder político (independencia
judicial). Por otro lado, los cuestionamientos que se hacen al sistema penal, ya co-
nocidos y fuertemente denunciados por la criminología crítica, el abolicionismo y
el garantismo, se centran fundamentalmente en la utilización de la pena privativa de
libertad y sus efectos estigmatizantes y desarraigantes del medio social. Además, se
sabe que los procesos penales son más lentos (por las propias garantías 203) y no
siempre los jueces se encuentran totalmente capacitados para moverse fácilmente
por materias muy técnicas y cambiantes, como son las esferas económicas, tributa-
rias, del medio ambiente, etc.
Pero la cuestión ha sido tratada tradicionalmente en la discusión de si existen
diferencias cuantitativas o cualitativas entre ambos ilícitos.
En España resulta rotundamente mayoritaria la postura de la identificación de
los ilícitos, considerando que simplemente existen diferencias de grado, cuantita-
tivas entre una infracción penal y una administrativa, donde las más graves deben
200
Recordemos que las leyes penales requieren Ley Orgánica, mientras que las materias admi-
nistrativas pueden ser reguladas por diversas reglas jurídicas, incluso de distinta competencia como las
de las Comunidades Autónomas.
201
Para contrarrestar eso se ha pensado en sistemas de publicidad de la sanción administrativa.
202
La teoría del delito ha llegado tal grado de elaboración conceptual, que tiene previsto de ma-
nera racional y sistemática, un sinfín de problemas que ni siquiera se plantean en el Derecho admi-
nistrativo sancionador (por lo menos español), como es el error, la coautoría, las causas de justificación,
etc. Aunque debe decirse que ese sistema tan acabado, empieza a mostrar sus fisuras ante las nuevas
formas de criminalidad, como son la criminalidad organizada, la criminalidad empresarial. Ello por-
que como bien se ha puesto en evidencia, la construcción sistemática se ha desarrollado a partir de la
abstracción de comportamientos más simples que los de la actual criminalidad, centrándose funda-
mentalmente en el homicidio doloso realizado por una persona individual. Cfr. PALIERO, «L'autunno
del Patriarca. Rinnovamento o trasmutazzionee del diritto penal dei codici?», en RIDPP, 1994, pág. y
DONINI, «Selettivita e paradigmi della teoria del reato», ob. cit., 1998, pág 390.
203
Aunque también por otros factores que no viene a colación desarrollar, como serían la falta
de medios personales y materiales suficientes, entre otros.
244
CAPÍTULO IV. LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA
pertenecer al sistema penal y las más leves ar ordenamiento administrativo sancio-
nador 204. Este argumento ha servido, sobre todo a la doctrina administrativista, para
propugnar la generalización de las garantías y de los principios de atribución del
ámbito penal al ámbito sancionador administrativo. Pero, esto queda en el ámbito
de la pretensión de principios o meramente doctrinal, pues en la práctica el legis-
lador ha procedido a regular algunos ilícitos administrativos con sanciones más graves
que las penales 205 y la jurisprudencia también ha resuelto no aplicar los mismos
principios en el ámbito administrativo sancionador 206 . En la práctica, pues, se ha
procedido a configurar dos sistemas sancionatorios punitivos, uno el penal en el que
rigen las garantías y principios clásicos —aunque con una cierta relativización— 207,
204
En este sentido en la doctrina administrativista Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Curso de Derecho
Administrativo, Madrid, Civitas, 1984,T. II, 2° ed., págs. 147 y ss. PARADA VÁSQUEZ, «Las sanciones ad-
ministrativas», ob. cit., pág. 542. SUAY R I N C Ó N , Sanciones Administrativas, ob. cit., pág. 34. «Nada hay, on-
tológicamente distinto entre unas sanciones y otras. Su sustancia es la misma y por consiguiente, nada
justifica que los principios, que constituyen expresión de esa sustancia sean diferentes en uno y
otro caso» (el entrecomillado es mío). En el ámbito penal Vid. por todos BERDUGO/ARROYO/GARCÍA
RIVAS/FERRÉ OLIVÉ/SERRANO PIEDECASAS, Lecciones de Derecho Penal, ob.cit., pág 13: «la doctrina es-
pañola se mantiene prácticamente unánime en la negación de una diferencia esencial entre ilícito pe-
nal e ilícito administrativo». Vid. específicamente: MARTÍNEZ PÉREZ, «La inflación del Derecho Penal
y del Derecho Administrativo», en EPC, N.° VI, 1983, pág. 205. GARCÍA ARAN, «Remisiones norma-
tivas, leyes penales en blanco y estructura de la norma penal», en EPC, N.° XVI, 1993, pág. 101. P o -
LAINO NAVARRETE, «Derecho Penal criminal y Derecho administrativo sancionador», en RCLM, N.°
7, 1989, pág. 77 GONZÁLES GUITIÁN, «Sobre la accesoriedad del Derecho Penal en la protección del
ambiente», en EPC, N.° XIV, 1991, pág. 117.
205
Hecho que se ha denunciado como infractor del principio de proporcionalidad que debe re-
gir toda forma de intervención de los poderes públicos en la esfera de los individuos y también como
un «fraude de etiquetas», pues se burla garantías y principios con la regulación de la infracción en el
ámbito administrativo.
206
Así, la STC 246/1991, en su fundamento jurídico 2 sostiene: «Al respecto debemos recordar
ahora que si bien es cierto que este T C ha declarado reiteradamente que los principios inspiradores
del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho administrativo sancionador, dado
que ambos son manifestación del ordenamiento punitivo del Estado (STC 18/1987 por todas), no lo
es menos que también hemos aludido a la cautela con la que conviene operar cuando de trasladar ga-
rantías constitucionales extraídas del orden penal al derecho administrativo sancionador se trata. Esta
operación no puede hacerse de forma automática, porque la aplicación de dichas garantías al proce-
dimiento administrativo sólo es posible en la medida que resulten compatibles con su naturaleza (STC
22/1990)». ¿Estamos ante sanciones similares, pero de distinta naturaleza? ¿Cuáles son las matizaciones
(léase excepciones) que hay que hacer a los principios para el orden administrativo? La sentencia deja
muchas dudas.
207
En lo que atañe sobre todo al principio de lesividad y culpabilidad, con la ampliación de la
concepción de omisión impropia y la aceptación de la penalización de las conductas que configuran
una puesta en peligro abstracta de bienes jurídicos.
245
POLÍTICA CRIMINAL
y otro, el administrativo sancionador, en el que se relativizan algunos principios
como el de culpabilidad, para sancionar a las personas jurídicas 208 .
Las nuevas contribuciones de la discusión parecen demostrar que el problema es
mucho más complejo que una mera diferencia cuantitativa o cualitativa. El debate
actual debe tener en cuenta otros factores como: las garantías aplicables a las sancio-
nes, principios de imputación para declarar la responsabilidad, especialidad y com-
plejidad de la materia que requiere una regulación pormenorizada, el fin preventivo
de la utilización de uno u otro recurso, el tipo de sanción aplicable a los autores a los
que se dirige la norma de conducta, en suma, finalmente es un tema de decisión po-
líticocriminal de considerar cuál es el instrumento más idóneo, el penal o el admi-
nistrativo, para prevenir la conducta que se pretende evitar; decisión que debe respe-
tar los principios generales de subsidiariedad y proporcionalidad en la intervención.
Es verdad que cuando se habla de una decisión políticocriminal, poco se avanza
en la racionalización de los criterios que deben regir dicha decisión. Además, depen-
derá de la óptica del análisis, ya sea que focalice la distinción en los injustos, en las
sanciones, en las garantías, en las categorías del delito, en la eficacia (ventajas o desven-
tajas), se puede llegar a distintas soluciones. Quizás lo primero que debe hacerse es
ordenar el debate. Es decir, establecer cuáles son los presupuestos básicos y en un
análisis lógico, cuáles deben ser los puntos de partida de la cuestión.
En primer lugar, creo que debe señalarse que la naturaleza de la sanción de-
pende de la naturaleza del ilícito y no al revés. La respuesta sobre la sanción aplicable
no puede ser fruto de una decisión fundada sólo en la consecuencia jurídica más
idónea para hacer frente a determinado tipo de criminalidad 209, sino en función de
208
Prosigue la STC 256/1991:«... Este principio de culpabilidad rige también en materia de in-
fracciones administrativas, pues en la medida en que dicha infracción es una de las manifestaciones del
ius puniendi del Estado, resulta inadmisible en nuestro ordenamiento un régimen de responsabilidad
objetiva o sin culpa (STC 76/1990). ...Todo ello, sin embargo, no impide que nuestro Derecho ad-
ministrativo admita la responsabilidad directa de las personas jurídicas y se haya suprimido el elemento
subjetivo de la culpa, sino simplemente que ese principio se ha de aplicar necesariamente de forma
distinta a como se hace respecto de las personas físicas...».Tal parece que e l T C no admite la respon-
sabilidad objetiva ni siquiera en el ordenamiento sancionador administrativo, pero no explica la im-
putación subjetiva de responsabilidad a la persona jurídica. Aquí hay un contrasentido. Sobre este tema
Vid. más ampliamente ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Base para un modelo de imputación de responsabilidad penal a
las personas jurídicas, ob. cit., págs. 195-198.
209
Esta distorsión del discurso penal se observa en distintos campos ademas del Derecho Penal
económico, en la discusión sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en la lucha contra
la criminalidad organizada o en los delitos contra el medio ambiente. Es decir, el pragmatismo y efec-
tivismo de la política criminal ha llevado que la discusión se centre en cuál es la clase de sanción más
idónea, sin pensar en sus presupuestos. Así se explica que hayan ingresado en el Derecho vigente con-
secuencias jurídicas como el comiso y las consecuencias accesorias, sin reflexionar sobre los criterios
de aplicación.
246
CAPÍTULO IV LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA
un criterio lógico previo (que tendrá, claro está, en cuenta la consecuencia jurídica),
cual es la necesidad o no de la intervención penal para la protección de los bienes
jurídicos fundamentales enjuego 210. Indudablemente este tema nos lleva a si es po-
sible establecer un injusto penal con características materiales propias, distintas a las
infracciones administrativas.
La experiencia histórica y el Derecho Comparado nos enseñan que hay conduc-
tas que han permanecido invariablemente en el ámbito penal, como el homicidio,
la violación, el hurto, etc., las que pertenecerían al «Derecho Penal clásico» 2U,
mientras que con el desarrollo histórico, como se ha visto, se han complejizado las
relaciones sociales, y con ellas se ha producido la incorporación de nuevas figuras al
elenco de delitos. Hoy por hoy, las figuras que resultan más problemáticas en su legi-
timidad, son sin duda, los delitos socioeconómicos de nuevo cuño, como los delitos
contra los trabajadores, contra la Hacienda Pública, societarios, contra el medio am-
biente, etc. Son éstos los llamados a pasar el filtro de la discusión dogmática y polí-
ticocriminal de si deben, desde una perspectiva de lege ferenda, considerarse injustos
penales o injustos administrativos.
Hoy más que nunca esta cuestión cobra vida, por los efectos dinamizadores que
está teniendo la incorporación de estas nuevas figuras en el sistema penal. Tal como
ya se vio, la nueva legislación socioeconómica está desmintiendo en la praxis lo que
la doctrina ha negado rotundamente durante mucho tiempo: el Derecho Penal
de un sector se está convirtiendo en un Derecho meramente sancionatorio
más grave de otros sectores del Ordenamiento. El riesgo de que estas carac-
terísticas tomen carta de naturaleza en nuestra disciplina se aprecia en la ya eviden-
ciable flexibilización de las categorías del delito, como sucede con la ampliación de los
contornos de la omisión impropia y la consideración de posiciones de garante que
provienen irreflexivamente de otros ordenamientos 212 . En suma, estamos asumiendo
el riesgo de que el Derecho Penal se convierta en un sector (el socioeconómico)
en un Derecho meramente sancionatorio, en el que el paradigma es la infracción
210
Como recuerda TERRADILLOS, Derecho Penal de la Empresa, Madrid, Trotta, 1996, pág. 12:
«acudir a la sanción para calificar la naturaleza de sus presupuestos (procedimiento intentado con ma-
gros resultados para diferenciar el Derecho Penal del Derecho Administrativo sancionador) es invertir
los términos del raciocinio, que requiere adecuar la consecuencia al presupuesto y viceversa».
21
' Con la terminología de HASSEMER, es decir, al Derecho Penal que nació con el Estado Libe-
ral y respondía a la protección de bienes jurídicos individuales. N o se hace necesariamente referencia
a la Escuela Clásica.
212
Tal sucede, por ejemplo, con los delitos de omisión del titular de la empresa por los delitos
que cometen sus subordinados. Aquí se toman los deberes de los titulares de las sociedades que pro-
vienen del Derecho Mercantil, sin reflexionar que estamos ante otro ordenamiento donde está de por
medio las garantías de los ciudadanos.
247
POLÍTICA CRIMINAL
de deberes, en desmedro del «clásico» Derecho Penal fundado en la ofensa a los
bienes jurídicos. El efecto potenciador del retroceso en los principios y categorías
penales ganadas durante los últimos dos siglos, es pues, una amenaza real y latente.
Por ahora conviene delinear la discusión en los aspectos generales de la dife-
rencia entre injusto penal e injusto administrativo. Considero que no se puede sos-
tener que entre ambos hay sólo una diferencia de grado 213 . Como sostenía ya
214
A N T Ó N ONECA , si bien en las zonas fronterizas se puede constatar una diferen-
cia cuantitativa, en la medida que se va llegando a los puntos extremos las diferencias
cuantitativas valen tanto como una cualitativa. Así, aunque en algunos ilícitos las
diferencias de grado (tope de cuantías, por ejemplo) hayan servido para deslindar
claramente entre unos u otros, como en las infracciones tributarias, de tránsito, o las
faltas contra el patrimonio o las propias lesiones, en estos casos debe entenderse, al
igual que sucede con la edad penal, de una delimitación políticocriminal que res-
ponde a consideraciones generales de oportunidad en la intervención penal 215 ,pero
ello no quiere decir que optar por una vía penal o no penal no tenga consecuencias
sustanciales.
Entonces, habrá que distinguir distintas esferas o «especies»: Hay ámbitos que in-
defectiblemente deben pertenece al Derecho Penal nuclear (delitos contra la vida,
la libertad sexual, en general las figuras que tutelan bienes jurídicos fundamentales),
porque se trata de la protección de los bienes jurídicos básicos para la organización
y subsistencia de la Sociedad. Por otro lado, hay ámbitos que no pueden estar en el
ámbito penal porque sancionan meras infracciones del deber o desobediencias, los
cuales tendrían un lugar «natural» en el Derecho Administrativo sancionador (Derecho
disciplinario). Luego habrá zonas discutibles, figuras que se puede cuestionar su legi-
timidad dentro de la esfera penal, ya sea porque no protejan bienes jurídicos funda-
mentales para la Sociedad, el grado de ataque es lejano a la ofensividad, se trata de
bienes jurídicos derivados de otros que ya lo son, se trata de conductas que ya pueden
213
Así lo entienden también otros autores Cfr. TORÍO, «Injusto penal e injusto administrativo
(presupuestos para la reforma del sistema de sanciones)», en AA.VV, Estudios sobre la CE en Homenaje
a Garda de Enterría, Madrid, Civitas, 1991,T. III, págs. 2538-2539: «La referencia a un momento sola-
mente gradual, o cuantitativo, entre ambos campos es quizás poco rigurosa.... La inviabilidad material
o lógica de los criterios cualitativos o cuantitativos ha despejado el camino para hallar la pauta metó-
dica desde la cual el problema puede ser finalmente abordado. Esta pauta tiene un carácter normativo,
es decir, valorativo». Con posiciones muy próximas JAKOBS, Derecho Penal. PG, ob. cit., pág. 68: «No hay
posibilidad de caracterizar cualitativamente a las contravenciones. Lo que sí puede señalarse es aque-
llo que nunca puede ser contravención, sino sólo infracción penal o exento de todo castigo:
la infracción de las normas del ámbito central o nuclear, por difusas que sean sus límites».
214
Derecho Penal, PG, ob. cit., pág. 22.
2,3
Donde finalmente se establece un tope general, que como se ha sostenido comunmente, es
ciertamente consensúa!, que no responde a ninguna diferencia de naturaleza óntica.
248
CAPÍTULO IV. LA POLÍTICA CRIMINAL, UN ARTE O UNA CIENCIA
sancionarse penalmente con otras figuras vía concursos 216 .Algunos supuestos sólo
se pueden plantear con diferencias cuantitativas, otras por el modo de ataque, otros
por la materia que requiere una regulación previa ingente que está intrínsecamente
vinculada, por lo cual la eficacia y la especialidad recomiendan un tratamiento fuera
del CP 217, etc. Lo que está claro es que las conductas de mayor dañosidad social
permanecerían en el Derecho Penal y las más leves en el Derecho Administrativo
sancionador; el problema siempre está presente en las zonas intermedias.
Para estas zonas intermedias, habrá que precisar criterios claros valorativos o
normativos que sirvan al legislador para decidir sobre la idoneidad de uno u otro
sistema de imputación, el del injusto penal o el del injusto sancionador. Para ello,
entonces, hay que aplicar indefectiblemente los principios de subsidiariedad y frag-
mentariedad en su genuina expresión, esto es aplicar el principio de ultima ratio o
extrema ratio para la intervención penal y utilizar el Derecho Administrativo sancio-
nador u otros recursos jurídicos y/o no jurídicos, cuando sean por lo menos igual
de eficaces para conseguir el comportamiento deseado 218 .
Si, según se propone el injusto penal estaría fundamentado en el desvalor social
de la conducta y el injusto administrativo, lo estaría en la desobediencia al Estado,
habría que reflexionar sobre el alcance y los contenidos mínimos de conceptos
como dañosidad social, ofensividad, bien jurídico-penal, desvalor de resultado, anti-
juricidad penal y si todos ellos, nos podrían dar luces sobre los contornos máximos
del injusto penal.
216
Por ejemplo, es el caso del delito de acoso sexual del art. 184 CP que perfectamente podía
ser sancionado con las figuras de las amenazas condicionales del art. 171 CP, donde la penalidad es ma-
yor, por lo cual, finalmente se produce el efecto contrario al deseado de privilegiar al acosador sexual.
217
Es el caso de las infracciones contra la competencia, que aquí se regulan conforme a la Ley
3/1991 de Competencia Desleal. La oportunidad de la regulación fuera del ámbito penal no ha sido
discutido por la doctrina por su eficacia. N o obstante, hay que recordar que en otros países estas in-
fracciones (con los mismos supuestos de hechos y consecuencias jurídicas) son consideradas penales.
Cfr. TlEDEMANN, «Aspectos penales y criminológicos de las actividades de las empresas transnacionaT
les», en EPC, N.°VI, 1983, pág. 309.
218
Hay que decir que con el Derecho administrativo sancionador también se logran los efectos
preventivos deseados. N o se puede negar que las multas de tráfico están constituyendo un instrumento
idóneo para que la ciudadanía condicione comportamientos (de exceso de velocidad, consumo de al-
cohol) y que los ciudadanos que han sido sancionados no vuelvan a realizar la infracción. Claro está
que la eficacia de las mismas está conectada, muchas veces, con propaganda publicitaria, campañas edu-
cativas, etc., pero esto no desdice de su carácter preventivo.
249
 Capítulo V
CONCEPCIONES ACTUALES:
LA POLÍTICA CRIMINAL FRENTE A
LA CRIMINALIDAD MODERNA

1. CARACTERÍSTICAS DEL FENÓMENO CRIMINAL

E N LA ACTUALIDAD
Se dice que cada Sociedad produce su propia criminalidad.Y esto es así porque
la criminalidad o el fenómeno criminal es un producto de cada Sociedad, enmar-
cado en coordenadas socio-históricas determinadas. Pues, como se ha puesto en evi-
dencia, la existencia de la criminalidad, en tanto que problema social, depende de dos
factores históricos: que el grupo social considere la conducta como dañina para la
Sociedad y que lo defina como tal en una ley. De ahí que en comunidades homo-
géneas, con tradiciones culturales similares como pueden ser las sociedades occiden-
tales postindustrializadas, pueden evidenciarse ciertos consensos sobre determinadas
conductas, como criminales. Sin embargo, dentro de las propias sociedades occiden-
tales existen presiones de algunas subculturas que, apelando al pluralismo ideológico,
intentan imponer sus concepciones. Me refiero al problema del método terrorista
para conseguir determinadas reivindicaciones culturales. El respeto a las posturas ideo-
lógicas en una sociedad democrática, encuentra sus límites en el reconocimiento de
las bases mismas de las reglas de convivencia: el respeto de los derechos fundamen-
tales. Sin acuerdos previos sobre las reglas básicas de las relaciones sociales no puede
llegarse a consensos intersubjetivos (teoría consensual de la verdad de Habermas).
No existen tipologías abstractas de criminalidades, sino personas que por deter-
minadas circunstancias sociales realizan comportamientos considerados delictivos.
La criminalidad sólo se entiende dentro de un determinado proceso de socializa-
ción. La conducta desviada y la criminalidad como forma más grave de aquélla han
existido y existirán siempre en toda Sociedad í. ROXIN 2 recuerda: «Las circunstan-
cias sociales determinan el "cómo" (la forma) y no el "si" (la existencia misma de la
1
Por eso una lucha contra la criminalidad encaminada a erradicarla totalmente es inviable e ile-
gítima, ya que éste sería siempre un objetivo inalcanzable.
2
«El desarrollo de la dogmática penal en el siguiente siglo», ob. cit., pág. 443.

251
POLÍTICA CRIMINAL
criminalidad): cuando clases enteras de la población se mueren de hambre, aparece
una gran criminalidad de la pobreza; cuando la mayoría vive en buenas condiciones
económicas, se desarrolla una criminalidad del bienestar».
Si la criminalidad es producto de la Sociedad, es preciso indagar las características
de esta nueva Sociedad en la que vivimos, que crea nuevas formas de criminalidad
a las que la Política Criminal tiene que hacer frente. Me ceñiré a las sociedades oc-
cidentales postindustrializadas.Y es que no es posible entender cuáles son los retos
actuales de la Política Criminal sin comprender el fenómeno criminal dentro de las
coordenadas sociales en que se inscribe.
2. CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTALES D E LAS SOCIEDADES
POST-INDUSTRIALIZADASY SUS REPERCUSIONES E N
LA POLÍTICA CRIMINAL
2.1. Sociedad comunicativa y abierta: exigencias sociales al sistema penal
Una de las características más significativas de las sociedades modernas postin-
dustrializadas, es el extraordinario protagonismo alcanzado por la comunicación y
la información. Incluso se puede decir, que los avances tecnológicos más especta-
culares de la última década han hecho dentro del ámbito de la comunicación.
Esto va a dar lugar a importantes consecuencias en la esfera del saber en gene-
ral y especialmente en las funciones sociales que han ido adquiriendo los instru-
mentos de control, en particular, el Derecho Penal. En la esfera del conocimiento
científico, se produce un cambio de paradigma importante, no es el método lo que
legitima la teoría, sino la «razón comunicativa», la idea misma de comunicabilidad
que supone el descentramiento del sujeto por una parte, y la posibilidad de ser afec-
tado por otra. Posibilidad que podemos interpretar como la capacidad del sujeto a
lo otro que es él y que traduce una idea originaria de Comunidad 3 . El sujeto ya
no puede erigirse como un centro desde el que observa la realidad, como la razón
cartesiana. El sujeto de la razón comunicativa se sabe parte de una Comunidad, con
un «fondo común» y a cuyas voces está abierta. Es un sujeto atento a las voces de
los otros y preocupado y solícito por ellos.
En la sociedad comunicativa no se busca construir una ciencia segura de sí
misma, sino construir un espacio común en el que sea posible la convivencia de alter-
nativas diferentes. De ahí que la sociedad comunicativa sea una sociedad abierta
al diálogo, a la fiabilidad (expectativas), testimonial.
En una sociedad comunicativa no se busca la verdad, sino que lo que prima es
la opinión. La opinión pública, que a partir del s. xvm va a ir jugando un papel de-
FLÓREZ MIGUEL, Mundo Técnico y Humanismo, oh. cit., pág. 55.
252
CAPÍTULO V CONCEPCIONES ACTUALES
cisivo en la sociedad civil, pasa a ser en nuestros días hegemónica al constituirse
como la lógica que domina la vida cotidiana en las sociedades democráticas actua-
les. La opinión pública juega en las sociedades actuales el papel que jugaba la ideo-
logía en las sociedades del S. XIX y buena parte del XX. Como sostiene FLÓREZ M I -
4
GUEL : «...es el lugar donde se sitúa el piloto que rige las sociedades».
Esto tendrá serias repercusiones en el Derecho Penal y en lo que la Sociedad le
demanda como funciones sociales. En la sociedad actual dominada por la informa-
ción, la «opinión pública» como imagen de reflexión de la Sociedad va perdiendo
espacios en aras de las «noticias» como elementos de consumo más y más perecede-
ros, cuya función más significativa no es la de ser generadora de reflexión, de for-
mación, sino de «imágenes» que no reflejan aséptica y neutralmente la realidad, sino
que son descripciones construidas de la misma. Con palabras de FLÓREZ MIGUEL 5:
«La noticia no busca la reflexión distanciadora y crítica del receptor de la misma sino
su adhesión. No proporciona saber, sino información. Su función es eminentemente
retórica y como tal creadora de una "imagen", más bien que posibilitadora de un con-
cepto que da que pensan>.
Cuando los medios de comunicación de masas adquieren protagonismo en la
Sociedad como poder configurador de imágenes, demandas y expectativas sociales,
regidas por el interés del consumo, la inteligencia, la capacidad crítica del receptor ha
perdido su papel mediador en el proceso de educación social. Siguiendo al mismo
autor 6, se puede afirmar que en la sociedad actual «el papel mediador ya no lo juega la
inteligencia, sino la retórica de la información manejada de acuerdo con la estrategia
de consumo y por lo mismo según el parámetro de la seducción y no de la verdad».
Esta capacidad configuradora de imágenes eñ la Sociedad le otorga un poder
sin precedentes a los medios de comunicación de masas, quienes en función del
mercado crean y destruyen exigencias, derechos, demandas, expectativas, sin ningún
paradigma de veracidad, sino simplemente con elfinde aumentar los espectadores
y con ello, aumentar las ganancias7. Al convertirse los medios de comunicación en
un poder configurador de la Sociedad, el poder político también está interesado en
controlarlos y aprovechar los espacios de influencia que ellos le dan. No se puede
soslayar en este ámbito, las alianzas en los últimos años entre medios de comunica-
ción y grupos de poder, con sus particulares intereses.
Este poder configurador de la sociedad de los medios de comunicación, se va
transformando en poder disciplinario, en control social informal, donde «no se disc'i-
4
Mundo Técnico y Humanismo, ob. cit., pág. 62.
5
Mundo Técnico y Humanismo, ob. cit., pág. 66.
6
FLÓREZ MIGUEL, Mundo Técnico y Humanismo, ob. cit., págs. 68-69.
7
Resulta evidente y también vergonzoso, cómo en algunas cadenas de televisión, así como en
muchos periódicos, se dan como «noticias» lo que en realidad son «publireportages».
253
POLÍTICA CRIMINAL
plina los cuerpos, sino las "mentes", al más acabado estilo foucaultniano 8 . Es decir,
los medios de comunicación al crear imágenes, también configuran roles, estereotipos
sociales de las conductas desviadas y de la criminalidad; pero lo que es peor, influyen
en las demandas de políticas criminales concretas, casi siempre represivas en las que el
sistema penal actúa como prima ratio, cual poder apaciguador de inquietudes sociales.
Casi todos los días despertamos con «noticias» vinculadas a la criminalidad. Ya
no es sólo importante lo que «es» la criminalidad, sino también lo que «parece» ante
la Sociedad y lo que ésta demanda con su visión estereotipada de la misma concre-
tamente al sistema penal. Últimamente la corrupción política, el terrorismo, los
delitos contra la salud pública, los malos tratos a mujeres, la criminalidad organizada,
la explotación sexual de menores, la inmigración clandestina, muertes violentas en
manos de niños, van apareciendo ante nuestros ojos como lo cotidiano, como
hechos de actualidad.
Este espacio que ha ido adquiriendo el interés por la criminalidad 9 en la Socie-
dad actual, de la mano nada ingenua de los medios de comunicación, parece respon-
der a la actual crisis de valores, de referentes sociales, éticos y políticos de nuestra
Sociedad, sin auténticas alternativas ideológicas 10. Es perceptible que después de la
caída del muro de Berlín y de haber celebrado con bombos y platillos el ocaso del
socialismo real, ni los sectores conservadores, ni los sectores de izquierda han sido
capaces de plantear un modelo de Sociedad convincente, en el que reine una ver-
dadera paz social n, ni en los países postindustrializados, y menos aún en aquellos
no industrializados. Ni las políticas económicas neoliberales, ni las socialdemócratas
parecen dar soluciones a la actual crisis del Estado del Bienenestar 12.
El proceso de secularización de la Sociedad y del Estado que se inicia con el
positivismo y que se presenta como definitivo en las cartas constitucionales modernas,
con la consagración del principio de respeto del pluralismo ideológico en sociedades
abiertas, deja, por otro lado, sin referentes éticos a grandes sectores sociales que fun-
damentaban sus paradigmas en la Religión Católica. La carencia de referentes éticos
en una Sociedad constantemente sometida a los cambios sociales es un ingrediente
8
Especialmente críticos con estas nuevas formas de control social, la propaganda y el manejo de la
información, son BARATTA, Criminología crítica y crítica del Derecho Penal, oh cit., págs. 178 y ss.; SOLA D U E -
ÑAS, Socialismo y delincuencia (por una política criminal socialista), Barcelona, Ed. Montamara, 1979, pág. 117;
ZVEKIC/FINDLAY, «Analizando los mecanismos informales de control», en PC, N.° 1,1987, págs. 21 y ss.
9
Y otros reality shows, pues a nivel de Sociología social se encuentran en el mismo nivel de valo-
ración: expectación por lo malo que le sucede al otro, para sentirnos menos mal porque no nos sucede
a nosotros.
10
Cfr. DIEZ RIPOLLÉS, «Exigencias sociales y Política Criminal», oh. cit., pág. 48.
11
Es constatable en toda Europa y especialmente en España las altas cifras de paro juvenil, feme-
nino, de mayores sujetos a la reconversión industrial, etc., y pese a la existencia de estos problemas no
se encuentran instituciones sociales capaces de canalizar este descontento.
12
Vid. más ampliamente en el epígrafe 2.5.
254
CAPÍTULO V. CONCEPCIONES ACTUALES
más que configura la situación actual del sistema penal, haciendo que cumpla fun-
ciones de canalización de los conflitos sociales.
Como bien sostiene DIEZ RIPOLLÉS 13: «La ausencia de propuestas de transfor-
mación global de la sociedad ha hecho que la reflexión social, llevada a cabo por
intelectuales, comunicadores sociales o simples ciudadanos, haya dirigido su aten-
ción a conflictos valorativos de ámbito limitado, centrados en temas concretos, y
que no implican el cuestionamiento de la estructura social básica... ha sido tal situa-
ción espiritual la que ha posibilitado que el Derecho Penal se haya visto confron-
tado, con una intensidad por él hasta entonces desconocida, con la mayor parte de
los conflictos valorativos que en estos momentos interesan y dividen a la sociedad».
En efecto, el poder configurador de la Sociedad de los medios de comunica-
ción ha hecho trasladar al sistema penal el debate social de cuestiones valorativas que
interesan a los ciudadanos. Decisiones valorativas de interés social como qué hacer
con los intolerantes que no acatan la Constitución, con las conductas de acoso sexual
que proliferan cuando la mujer ha ingresado al mercado de trabajo en condiciones
de precariedad, con los conductores que conducen bajo los efectos del alcohol y
elevan las tasas de accidentes de tráfico, con las empresas que contaminan seriamente
al medio ambiente y privan a generaciones futuras de gozar del entorno, con la co-
rrupción de la clase política que cada vez muestra más su incapacidad para respon-
der a intereses generales sino más bien de grupos concretos 14 , etc.
Todas estas cuestiones y otras más que necesitarían de un debate social amplio,
para dar respuestas sociales que correspondan a una sociedad en continua transfor-
mación, no son asumidos ni por los poderes políticos, ni por las fuerzas sociales hoy
seriamente mitigadas. Ante ese vacío de canales de participación y de discusión social,
los conflictos llegan prima ratio al sistema penal, al cual se le demanda una solución
ejemplificadora, de Pedagogía social. Es decir, se le reclaman respuestas contundentes
a los conflictos sociales que sirvan de muestra de un supuesto consenso social sobre
los temas a debate; en suma, se le exige que cumpla fines de prevención general
positiva: de estabilización de las normas, de demostración general de fiabilidad de
los sistemas representativos (de los Poderes del Estado), de consenso en el respeto de
determinados bienes jurídicos. En definitiva, se le demanda al sistema penal que
cumpla funciones de estabilización social de los valores culturales constantemente en
crisis, ante la falta de mecanismos y de sujetos sociales que lleven a cabo esta labor.
Esta nueva función social que ha asumido el sistema penal no puede menos que
influir en su configuración y reforzar su función de medio de control social, pero
13
«Exigencias sociales y Política Criminal», ob. cit., pág. 48.
14
Prueba de ello es que los llamados «independientes» están ganando en el juego democrático
de muchos países. Ahora, asimismo hay que decir que estos «independientes» también tienen sus pro-
pios intereses económicos.
255
POLÍTICA CRIMINAL
en una dirección no siempre recomendable. Porque si bien es cierto que los efectos
preventivos que se le reclama al sistema penal son una commun opinium entre los pe-
nalistas, no lo es que esa función de prevención general positiva estabilizadora del
consenso social que está cumpliendo en la realidad, sea legitimadora de la inter-
vención penal. Es más, consideramos con un grupo amplio de juristas que los efectos
promocionales, instrumentales, funcionalizadores de un sistema social de consenso
que está cumpliendo el sistema penal tiene efectos nocivos para el propio sistema
penal y para la Sociedad en general.
Para el propio sistema penal, porque se está fomentando un uso utilitarista y efi-
cientista del Derecho Penal, dando lugar al abuso de la intervención penal 15 , legi-
timando su actuación como prima ratio y propiciando que se privilegie su función
preventiva en aras de una verdadera protección de bienes jurídicos. Y es que este
tipo de intervención penal estabilizadora de las normas sociales esconde su direc-
cionalidad social de mantener el consenso social, sin dar lugar al disenso ni a las po-
sibilidades de discusión crítica en una Sociedad con claras deficiencias y problemas
sociales. El pensamiento único, como expresión del discurso simbólico de con-
senso de las medios de comunicación y de los gobiernos, viene a dominar prácti-
camente todas las esferas del saber moderno 16. Además, se está fomentando el uso
simbólico del Derecho Penal con sus efectos negativos, entre los que se cuentan una
huida de los poderes públicos para resolver verdaderamente los problemas sociales,
como le corresponde, y una protección solamente aparente de los bienes jurídicos,
pues se olvida que una verdera protección de ellos implicaría políticas criminales
más ambiciosas y complejas, costosas en tiempo, personal y medios económicos, en
definitiva, incardinadas en una auténtica Política social.
Nadie olvida que los efectos preventivos del sistema penal implican efectos ins-
trumentales psicológicos, pues con la amenaza penal se pretende proteger bienes ju-
rídicos, motivar a los ciudadanos para que no realicen determinadas conductas dis-
valiosas para la Sociedad, pero otra cuestión es aspirar el acatamiento acrítico de las
normas y pretender con ello propiciar una adhesión interna de valores17 que el sistema
penal no está ni en condiciones de fomentar 18, ni le cabe realizar legítimamente.
13
Es claro, por ejemplo, cómo el tan ansiado CP de la democracia, contiene muchos más deli-
tos que el CP anterior.
16
Lo que se suele llamar «políticamente correcto» parece ser sólo la punta de una pirámide en
la que la base está compuesta por paro, desintegración social, drogas, crisis de los partidos políticos, pro-
blemas de nacionalidades, etc. El «pensamiento único» que busca enmascarar la realidad.
17
Cfr. en este sentido DÍEZ RIPOLLÉS, «El Derecho Penal simbólico y los efectos de la pena», en
AP.2001.
18
Pues existen otros mecanismos de control social más idóneos para ello como la educación, la
Política Social, etc.
256
CAPÍTULO V CONCEPCIONES ACTUALES
Para la Sociedad en general también este es un efecto perverso. Porque no favo-
rece la formación de ciudadanos «actores sociales» atentos a los problemas sociales
y capaces de afrontarlos dentro de los canales de participación ciudadana correspon-
dientes. Además, la atención exacerbada de los problemas penales actúa como dis-
tractor social distorsionando los alcances de los verdaderos problemas sociales.Y, por
último, des-responsabiliza a quienes verdaderamente tienen la función de solucionar los
conflictos sociales que son fundamentalmente la clase política y los actores sociales.
2.2. Sociedad de riesgos y Política Criminal del riesgo
Hace ya mucho tiempo que los investigadores de la realidad social vienen denun-
ciando los cambios importantes en las relaciones sociales que el desarrollo tecnoló-
gico puede acarrear. Entre las obras que marcaron un hito sobre estas reflexiones
destacan las obras de MARCUSE, especialmente El hombre unidimensional19, pero tam-
bién FOUCAULT, HEIDEGGER, FREUD, DESSAUER y otros pensadores trabajaron, desde
diferentes perspectivas, filosóficas, sociales, psicológicas, los cambios del hombre en
Sociedad a partir de la razón tecnológica.
Como sujetos espectadores de este cambio de siglo, donde se ha consumado la
tercera revolución industrial, la razón tecnológica se nos presenta como configura-
dora de nuevas relaciones sociales que condicionan los conflictos sociales y la forma
de abordarlos.
Para entender ese poder configurante de la Sociedad que ha adquirido la tecno-
logía vamos a seguir a FLÓREZ MIGUEL 20: «La técnica moderna ha dejado de ser una
mera cuestión de medios y ha cristalizado en un mundo objetivo que ha pasado a
formar parte de la sustancia de la vida con dos peculiaridades aparentemente con-
tradictorias. Está claro que el hombre es su creador; pero en cuanto mundo obje-
tivo tiene sus propias leyes que funcionan con independencia de los planes huma-
nos, de manera que el hombre se siente coaccionado por ese mundo de objetos
técnicos que él ha creado». Esta constatación tendrá dos repercusiones fundamen-
tales en nuestro ámbito del saber. Por un lado, el problema de la causalidad que
constituyó el eje de la imputación penal desde el nacimiento científico del delito,
se trastoca, pues como se ha dicho, la tecnología funciona con sus propias leyes con
independencia de los planes humanos. Por otro lado, la cuestión de la responsabilidad
penal cambia también al no poderse sustentar en la causación de los resultados,
como sucedía con la concepción naturalista del delito. >
El propio dinamismo que ha ido adquiriendo la tecnología como objetiviza-
ción de la obra del hombre y cuyas leyes no se pueden explicar con las tradicionales
19
Ensayo sobre la ideología de la sociedad industrial avanzada, trad. García/Moritz, México, 1968.
20
Mundo Técnico y Humanismo, ob. cit., pág. 33.
257
 POLÍTICA CRIMINAL
CAPÍTULO V. CONCEPCIONES ACTUALES

teorías causales, es una de las preocupaciones modernas que ocupan diversos campos
lesivo, ante la perspectiva del «riesgo» dominante en las relaciones sociales, tienen
del saber. Se habla de «Sociedad del riesgo», «Derecho Penal del riesgo», «epistemo-
que cambiar las reglas de causalidad, culpabilidad y responsabilidad 24. Con puntualidad
logía del riesgo», pero todas ellas denotan esa angustia vital del hombre moderno
considera ARROYO 25 que son los siguientes fenómenos que la perspectiva del riesgo
por pretender dominar la naturaleza, cuando ésta ya ha tomado vida propia y se rige
ha supuesto para el Derecho Penal: «La creación legislativa de delitos de riesgo o
por reglas independientes de la voluntad humana.
peligro, es decir, la incriminación de conductas creadoras de riesgo, sin esperar a la
El predominio de la técnica, de los procesos comunicativos entre saberes, los ade- producción de efectiva de lesiones o muerte; b) La aparición por obra de la ley y
lantos científicos en materia de la información, han aumentado esa falta de capacidad de la interpretación de bienes jurídicos colectivos nucleados en torno a la idea de
de dominio del hombre frente a su propia obra a niveles extraordinarios.Ya no es po- seguridad: la seguridad en el tráfico, la seguridad en el trabajo, etc. y c) La "moder-
sible que el investigador o el creador pueda calcular todas las consecuencias que se nización" de los presupuestos materiales y subjetivos de la responsabilidad —lo que
derivan de su obra. La legitimidad del saber ya no puede producirse por lo cono- se llama hoy imputación objetiva— y, vinculado a ello, el desarrollo dogmático jurí-
cido, sino por lo desconocido. Estamos frente a la epistemología del riesgo 21. La dico de la responsabilidad por delito imprudente, de acción y omisión».
incertidumbre de lo desconocido se nutre, fundamentalmente, de las extraordinarias
En primer lugar, la noción predominante de «riesgo» que se produce de la unión
posilidades de procesos causales que se desendaden con la unión de la enegía hu-
entre conductas humanas «riesgosas» y la propia energía «peligrosa» que despliega la
mana y la energía tecnológica. Tres cuestiones sociales se presentan como interro-
técnica, hace que la preocupación por el dominio de las conductas no se centre en
gantes en esas circunstancias: ¿Es posible la previsión de los resultados? ¿Qué respon-
la lesión como era antes, sino en el «peligro» de las mismas. Ello explica que la actual
sabilidad tiene el actuar humano en la previsión de los resultados? ¿Cuál es la responsa-
configuración de los tipos penales sea predominantemente de «delitos de peligro», in-
bilidad social ante la posibilidad del continuo aumento de riesgos para la Sociedad?
cluso de «delitos de peligro abstracto», pues es en el dominio del peligro, en la ca-
Los trabajos emblemáticos que están teniendo importantes repercusiones en la
pacidad del actuar humano de contener el riesgo de su conducta, viene a centrarse
Política Criminal, son las obras de Ulrich BECK 22. Este autor destaca cómo el ex-
lo injusto. Se entiende así, que dada la cantidad de conductas riesgosas para bienes
traordinario avance tecnológico de los últimos tiempos configura un nuevo tipo de
jurídicos importantes en la Sociedad, que pueden desplegarse con un actuar humano
Sociedad, con nuevos paradigmas, que el Estado debe atender. Se toma debida con-
que no contenga los riesgos de su conducta, e incluso, dado que la lesión depende
ciencia que la tecnología ha aportado indudables beneficios a la vida del hombre,
de otros muchos factores imponderables («lo desconocido»), el Derecho Penal no de-
pero también, al poseer su propio dinamismo y sus peculiares reglas que escapan a la
biera esperar a que se produzca la lesión de los bienes jurídicos, sino que es necesa-
voluntad humana, se impone una «lógica del riesgo», en tanto, se presentan peligros
rio centrar la prevención de las conductas en la contención del riesgo. Quedan
irreversibles para las plantas, los animales y las personas. La sociedad actual postin-
así justificadas todas las incriminaciones modernas que suponen un adelantamiento
dustrializada está asumiendo cada vez más «nuevos riesgos» que no son aceptados
de la intervención penal a la lesión de bienes jurídicos, incluso a partir de esta con-
voluntariamente, pero afectan a una colectividad de personas, como las catástrofes
cepción se podrían legitimar también las posturas prevencionistas ex-ante que pres-
naturales, los grandes fraudes a los consumidores, la contaminación ambiental, etc.;
cinden de la lesión de bienes jurídicos, centrando el injusto en el desvalor de acción26.
o, en otros «nuevos riesgos» donde se ha producido un desmoronamiento sistemá-
Históricamente se ha ido cambiando el núcleo de la imputación de acciones
tico de la decisión o de la carga del riesgo, como sucede con la química moderna,
disvaliosas para la Sociedad —y, por tanto, prohibidas— de la «causalidad» al «riesgo»
la energía nuclear y la tecnología genética 23.
Para la Política Criminal esta concepción de la «Sociedad de riesgos» plantea
24
importantes cambios en la concepción de las conductas punibles y en las reglas de Cfr. HILGENDORF, «Gibt es ein "Strafrecht der Risikogesellschaft'?», en NStZ, 1993, pág. 11.
25
atribución de responsabilidad. Ya no es posible, según esta perspectiva hablar de la «Derecho y riesgo», en INIURIA, Rev. de Responsabilidad civil y seguro, N.° 8,1995, pág. 63..
26
De ahí las duras críticas de Hassemer y sus discípulos a la perspectiva del «Derecho Penal fiel
causación de resultados, sino de «riesgos» de «peligros» para bienes jurídicos, por lo
riesgo», pues según esta corriente, se estaría abandonando los principios tradicionales del Derecho Pe-
cual si tradicionalmentes se imputaban las conductas por la causación de un resultado nal liberal, traicionando con ello los paradigmas del Estado de Derecho. Como ya se ha expuesto en
21 diversas partes, no compartimos esta postura en su totalidad. Sí en el aspecto crítico que una desme-
Cfr. FLÓREZ MIGUEL, Mundo Técnico y Humanismo, oh cit., pág. 77.
22 dida concepción del riesgo pudiera acarrear en cuanto falta de referentes racionales y garantistas para
La sociedad de riesgo. Hacia una nueva modernidad, ob. cit. passim.
23 delimitar la intervención penal, pues se justifica la normativización total del injusto; pero de ninguna
Cfr. BECK, Risikogesellchaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne, ob. cit., págs. 28-29.
manera considero que deba volverse al viejo, bueno y sano Derecho Penal liberal.

258
259
POLÍTICA CRIMINAL
de la conducta. El debate se centra, entonces, en cuál es el "riesgo permitido" en
cada conducta, para que contrario sensu se establezca el injusto de la misma. El pro-
blema de determinar cuál es el nivel máximo de riesgo que puede derivarse lícita-
mente de una determinada acción, es una cuestión de valoración-jurídico penal de
la misma 27, por lo que se imponen juicios eminentemente normativos.
De ahí que se trate de delimitar, normativizar, reglamentar todos los sectores de
riesgos relevantes socialmente, como el ámbito de la energía nuclear, el medio am-
biente, las investigaciones biomédicas, la informática, el tráfico rodado, la industria
química, la producción masiva de alimentos, etc,. determinando normativamente
los alcances del riesgo permitido en cada conducta. En este campo, la labor del De-
recho Administrativo en general es de indudable trascendencia, pues realizaría las
funciones de delimitación de la contención de riesgos y, en particular el ámbito sancio-
nador de este Derecho, serviría para sancionar las infracciones a los mismos leves 28 .
Las consecuencias en la PC son importantes, pues desplaza la determinación de lo
prohibido a otras ramas del ordenamiento jurídico distintas a las penales y propicia
la utilización de leyes penales en blanco, con especiales restricciones en la taxativi-
dad de las incriminaciones.
El Derecho Penal del riesgo así concebido, centra su preocupación en las con-
ductas imprudentes, es decir, en las conductas que infringen el deber de cuidado
exigido. Si bien en la Sociedad del riesgo, todas las formas de criminalidad se nu-
tren de esta perspectiva, como por ejemplo, la criminalidad organizada que induda-
blemente ha avanzado al hilo del desarrollo tecnológico, es sobre todo la crimina-
lidad imprudente la que resulta relevante, porque es la que desencadena los riesgos
sociales 29. Las consecuencias lesivas de los «fallos técnicos» se desencadenan nor-
malmente por un actuar humano imprudente, pero muchas veces, por la confluencia
de varios actuares humanos no necesariamente coordinados 30 .
En el ámbito de la responsabilidad penal la perspectiva del «riesgo» supone cen-
trar la imputación en el «riesgo de procedencia humana», pero como todos estos
27
Cfr. PAREDES CASTAÑÓN, Elriesgopermitido en Derecho Penal (Régimen jurídico-penal de las acti-
vidades peligrosas), Madrid, Ministerio de Justicia, 1995, pág. 60.
28
Es evidente también que una excesiva carga de regulación de las conductas humanas podría
llevarnos a «Sociedades totalizadoras» en las que se dejara pocos espacios de libertad. Cfr. HERZOG,
«Límites del Derecho Penal para controlar los riesgos sociales (Una perspectiva crítica ante el derecho
penal del peligro)», trad. de Larrauri/Pérez Alvaresz, en NFP, N.° 53,1991, pág. 305.
29
Cfr. SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho penal, oh cit., págs. 22-23.
30
De aquí se deriva la problemática de las actuaciones delictivas en organizaciones complejas.
N o es posible, en muchos casos individualizar conductas, porque es la confluencia de varias actuacio-
nes imprudentes las que desencadenan el riesgo. Cfr. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Bases para un modelo de im-
putación de responsabilidad penal a las personas jurídicas, oh. cit., págs. 191 y ss.
260
CAPÍTULO V. CONCEPCIONES ACTUALES
criterios «riesgo permitido», «infracción del deber de cuidado exigible», «conten-
ción de los riesgos», están normativizados de acuerdo a la función social que los ins-
trumentos técnicos despliegan, adquieren una connotación social más amplia. El
ámbito de la responsabilidad penal conecta con la responsabilidad social y ética
que el uso de la técnica exige para la convivencia social, la cual sin rehusar al bien-
estar que los adelantos tecnológicos le proporciona, está en el deber moral de con-
tener los riesgos con el fin de evitar catástrofes que pongan en peligro la propia su-
pervivencia de las generaciones futuras. La responsabilidad social de la ciencia y la
ética de la misma, entendida como un compromiso de todos los hombres para re-
ducir el impacto que los adelantos científicos pudieran tener sobre todos los seres
vivos y para la Humanidad en general, se presenta como una respuesta ineludible a
esa «inseguridad ontológica» que afecta al hombre en Sociedad 31 . Los límites a los
que está sometiendo la ética, así entendida como compromiso social, a la ciencia
en el campo de las investigaciones biomédicas, es particularmente evidente.
Esa vinculación entre responsabilidad penal y responsabilidad social, responde a
la interrelación entre la responsabilidad ética de la ciencia y a la necesidad de la
contención de riesgos sociales que le incumbe a todas las ciencias que se ocupen
de la conducta humana, máxime cuando esta ciencia, como el Derecho Penal, ha
tomado un rol social privilegiado como instrumento de dirección social y confi-
gurador de valores sociales, de lo que «debe ser». Se ha tomado conciencia del aspecto
ético del futuro, de que las consecuencias de las acciones y omisiones humanas tienen
repercusión en las generaciones venideras, ante las posibilidades de catástrofes y
demás deterioros irreversibles 32 . Importa reflexionar si esta perspectiva es la más
indicada, esto es, respeta el baremo que hemos asumido como paradigma de toda
forma de intervención coactiva sobre los individuos, que es el respeto de los derechos
fundamentales.
Ante todo debe decirse que la perspectiva del riesgo en la Política Criminal se
expresa más en la lucha contra algunos tipos de criminalidad. Por ejemplo, la P o -
lítica Criminal del medio ambiente viene a ser buena muestra de los efectos
que la perspectiva del riesgo está teniendo. En ella se presentan todos los caracteres
que se definen teóricamente como propios de un Derecho Penal del riesgo: uso
preponderante de las técnicas de peligro abstracto en la tipificación, uso de la nor-
mativa en blanco, determinación de los límites del riesgo en leyes extrapenales, «ad-
ministrativización del Derecho Penal», realización de las conductas en una perspec-
31
Cfr. FLOREZ MIGUEL, Mundo Técnico y Humanismo, ob. cit., págs.77-79.
32
Cfr. HOLL, «Verántwortung zwischen sozialer Ordnung und individualer Freiheit», en LAMPE
(Her.) Verantwortlichkeit und Recht, Jahrbuch für Rechtssziologie und Rechtstheorie, Band XIV, Westdeuts-
cherVerlag, 1994, especialmente págs. 51 y ss.
261
POLÍTICA CRIMINAL
tiva compleja de organización, etc. 33. Sin embargo, pese a todo este arsenal nove-
doso de figuras penales para hacer frente a los delitos contra el medio ambiente, el
sistema penal se está mostrando como «un tigre de papel». En los últimos tiempos
se denuncia el déficit de sancionatoriedad de estos tipos, pese a su existencia y «fle-
xibilidad» en su tipificación y la «irresponsabilidad organizada» que están supo-
niendo 34. Indudablemente uno de los problemas más graves de este Derecho Penal
del medio ambiente es el de la imputación de responsabilidad, porque son delitos que
se realizan normalmente dentro de estructuras complejas35.
2.3. Sociedad compleja y organizada
Otra característica de la Sociedad actual que imprime carácter al fenómeno
criminal es la complejización de los sistemas sociales. Es un hecho particularmente
evidente que el desarrollo social de los últimos tiempos, la multiculturalidad de
muchas sociedades, el vertiginoso proceso urbanístico que sufren las grandes ciudades,
la división del trabajo, la proliferación de estructuras colectivas, complejizan sobre-
manera las organizaciones sociales y políticas de nuestro tiempo y, por tanto, las for-
mas de control social de la conducta desviada. Cómo entender y racionalizar este
fenómeno de complejización de la Sociedad actual, no ha sido tarea fácil ni siquiera
para la Sociología moderna, que hasta ahora no llega a acuerdos en un marco teó-
rico para entenderla y explicarla 36.
La teoría que ha abordado mejor este aspecto de complejización de las socie-
dades postmodernas es la teoría de los sistemas de LUHMANN 37.Vivimos en una So-
ciedad organizada en una serie de subsistemas sociales, organizaciones sociales, micro-
sistemas que se van superponiendo e interrelacionando, en base a una serie de
expectativas. A la sociedad postindustrializada le corresponde una serie de organiza-
33
Sobre éstos y otros aspectos de los delitos contra el medio ambiente, Cfr. CARO CORIA, DP del
medio ambiente. Delitos y técnicas de tipificación, Lima, Gráfica Horizonte, 1999.
34
Cfr. SILVA SÁNCHEZ, «Consideraciones teóricas generales sobre los delitos contra el medio
ambiente», en GÓMEZ COLOMER/GONZÁLES CUSSAC (CORDS.), La Reforma de la Justicia penal. Estudios
en Homenaje al Prof.Tiedemann, Castellón, Universitat Jaume 1,1998, págs. 151 y 178-181.
35
Sobre esta problemática Vid. más ampliamente ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Bases para un modelo de
imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas, oh cit., págs. 191 y ss.
36
Como dice ROCHER, Introducción a la Sociología General, ob. cit., pág. 390: «no hay en sociolo-
gía acuerdo en torno a una teoría general unánimemente admitida».
37
Aquí no se asume todos los alcances de la teoría sistémica, especialmente no se sigue la con-
sideración consensual de los sistemas sociales que dicha teoría predica. Considero que, aunque tampoco
se puede seguir el paradigma del conflicto, hay que reconocer que vivimos en sociedades en continua
transformación, conflictivas, con gran fragmentación social, donde el consenso es sólo un ideal todavía
inalcanzable. En el campo social, también el paradigma que debe seguirse es el de la autorrealización
de todos los hombres en Sociedad, siguiendo el respeto de sus libertades y necesidades fundamentales.
262
CAPÍTULO V. CONCEPCIONES ACTUALES
ciones sociales de distinto ámbito (familiar, educativo, social, económico, laboral, etc.);
todas ellas forman interrelacionadamente el sistema social.
La colectivización, la organización, la división del trabajo, las jerarquías, son todos
elementos consustanciales a los sistemas sociales modernos. La Psicología social y la
teoría moderna de las organizaciones nos enseñan que los comportamientos de los
individuos cambian al interior de los grupos sociales. Las personas que se sienten
amparadas por la cobertura de un grupo, realizan comportamientos que no se atre-
verían a realizar de estar en solitario. Esto ha dado lugar a sostener que los grupos
no son una suma de sus miembros, sino un aliud, un ente distinto con sus reglas y
dinamismo propios. A partir de esta idea se desarrolla actualmente la discusión de la
responsabilidad en colectividades, en los grupos organizados como empresas,
sindicatos, partidos políticos, asociaciones, etc.
Y es que muchas conductas lesivas a bienes jurídicos no se producen ahora
como antes, por el comportamiento de una sola persona, sino por la interrelación
de conductas en organizaciones sociales, especialmente empresas38, que al tener una
división funcional del trabajo, jerarquías, funcionan con una serie de principios
como el de obediencia, confianza, etc., donde se producen contextos de grupo
riesgosos para bienes jurídicos 39. No es pues una sola conducta, ni la de varias
personas, sino la interrelación de innumerables conductas, la mayoría de ellas impru-
dentes y muchas de ellas por omisión las que interrelacionadamente producen con-
secuencias lesivas para bienes jurídicos. En este contexto, es la omisión de deberes
lo que produce un efecto lesivo en bienes jurídicos, por lo cual los delitos de omi-
sión y la posición de garante vienen a ser las categorías penales que se aplican por
excelencia 40. Si a esto se une que la construcción de las sociedades es de persona
jurídica, esto es, que se escinden las conductas de sus miembros de la responsabilidad,
tenemos un panorama bastante complejo para individualizar responsabilidades con
los criterios de imputación existentes diseñados a partir de un delito naturalístico.
Por otro lado, la mayor densidad poblacional de las grandes ciudadades, aumenta
el anonimato de los individuos y con él mejoran las posibilidades de que la crimi-
38
La empresa se presenta actualmente como uno de los entes generadores de riesgos por exce-
lencia. Los riesgos para bienes jurídicos se presentan en las diferentes fases de la producción. Vid. más
ampliamente ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las per-
sonas jurídicas, ob. cit., págs. 164-169.
39
En este sentido también SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho Penal, ob. cit., pág. 23: «las es-'
feras individuales de organización ya no son autónomas, sino que se producen de modo continuado
fenómenos —recíprocos— de transferencia y asunción de funciones de aseguramiento de esferas ajenas».
40
En el CP no hay un tipo autónomo de omisión del deber del empresario, como el art. 130
OwiG alemana, pero doctrinalmente se propone su aplicación y la jurisprudencia ha aplicado esta
construcción en el caso «Colza». Para ver las críticas a esta incriminación Vid. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ,
Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas, ob. cit., págs. 181-188.
263
POLÍTICA CRIMINAL
nalidad se desarrolle. La fragmentación social del núcleo tradicional de la Sociedad,
la familia, por los cambios de roles, la incorporación de la mujer al trabajo, los des-
plazamientos de uno de los miembros de la pareja a otras áreas geográficas, producen
necesariamente conflictividad social, conductas desviadas y criminalidad 41. Los
avances tecnológicos también ofrecen a la delincuencia nuevos instrumentos y
herramientas para delinquir con mayor velocidad y más impunidad, especialmente
la criminalidad organizada.
2.4. Sociedad globalizada y criminalidad transnacional
Un aspecto sumamente importante de la Sociedad de hoy que redunda en las
características de la criminalidad moderna es que vivimos en sociedades interco-
municadas, «globalizadas» que se encuentran influenciando unas a otras, determi-
nándose en sus valores culturales, modos de vida, recíprocamente. La sociedad comu-
nicativa moderna que acerca las distancias y a los individuos crea nuevos tipos de
relaciones sociales que hasta ahora no estamos en la capacidad de ordenar y controlar
socialmente.
El modelo económico que se ha impuesto rotundamente en el mundo es el de
la libertad de mercado 42, el cual privilegia las relaciones económicas de signo libre-
cambista, donde se produce una recomposición mundial del capital internacional
y de las funciones de los distintos países en el mercado mundial. Los bloques de
países que pugnan por lograr una mejor situación económica en el mercado inter-
nacional, producen cambios organizacionales en las sociedades modernas. Las unio-
nes de países que empezaron por constituirse por integraciones económicas para
41
Estudios científicos han demostrado, por ejemplo, el aumento de núcleos convivenciales no
formados por parejas heterosexuales, sino por homosexuales, uni-personales, etc. Si se consideraran es-
tas conductas como «desviadas» desde paradigmas tradicionales, esta apreciación se alejaría de la reali-
dad social cambiante y tolerante de muchos comportamientos. Por otro lado, la conflictividad social
dentro de la familia se ha puesto en evidencia últimamente con las continuas denuncias de malos tra-
tos hacia mujeres y niños. Es verdad que se les está dando mas publicidad que antes y que siempre han
existido; pero también hay que reconocer que ahora existen muchos más componentes para que es-
talle dicha conflictividad, como puede suceder si le agregamos a todos los ingredientes anteriores el
problema del paro.
42
Aunque está teniendo serias repercusiones en la distribución de la renta en los países, con las
consiguientes desigualdades sociales y conflictividad social que ello genera. Además, está comprobado
que ni el reaganismo ni el thatcherismo se han mostrado como soluciones eficaces a las disfunciones
del Estado del bienestar. Los gobiernos conservadores, incluso el alemán, no han logrado disminuir el
crecimiento del gasto en bienestar, aunque sí se ha producido una reestructuración del mismo, que ha
contribuido al crecimiento de la pobreza y las desigualdades en dichos países. Cfr. OCHANDO, «La doble
interpretación de la crisis del Estado del Bienestar: ¿crisisfinancierao crisis política?», oh cit., pág. 64.
264
CAPÍTULO V. CONCEPCIONES ACTUALES
pasar a configurarse como uniones políticas43, desplazan los centros decisionales de
los Estados soberanos a los centros intercomunitarios. Se produce la crisis de la so-
beranía de los Estados nacionales que nacieron en la época moderna, con la consi-
guiente crisis de legalidad 44 y los problemas de legitimidad que ello conlleva 45.
Los Estados se integran económica y políticamente, pero también culturalmente
se aproximan de acuerdo a paradigmas comunes. En el caso de Europa occidental,
por ejemplo, el valor de lo Occidental que se plasma en el paradigma de los derechos
fundamentales y del concepto de Estado social y democrático de Derecho. Pero, la
integración económica que supone políticas comunes en varios frentes, no produ-
cen una comunión de criterios en materia de Política Criminal y menos aún en
acercamientos de las legislaciones penales. Las fronteras se abren no sólo para los
ciudadanos, sino también para la delincuencia que aprovecha los canales del co-
mercio internacional Ubre para moverse a sus anchas. En especial, la criminalidad
organizada, que tiene la estructura de una sociedad comercial, utiliza las posibilidades
que le otorga una red del comercio internacional libre y los adelantos tecnológicos
modernos, para mover capitales, beneficios, mercancías ilícitas, personas, etc. 46 . Los
tráficos ilícitos aprovechan la globalización, las comunicaciones modernas, las redes
del comercio internacional, para aumentar sus beneficios y medrar en busca de lagunas
de punibilidad.
La criminalidad organizada unida a la criminalidad de empresa como dos mundos
paralelos con vasos comunicantes, constituye uno de los retos actuales de la PC. Su
capacidad expansiva, su habilidad corruptora en el ámbito político y social de las so-
ciedades modernas, hace de este tipo de criminalidad una verdadera lacra social. En
este tema también se muestran las insuficiencias del sistema de imputación indivi-
dual del Derecho Penal y la necesidad de crear nuevos mecanismos de imputación
que respondan mejor a una criminalidad que es transnacional, organizada, empresa-
rial. Dos frentes deben trabajarse: el problema de la imputación en organizaciones
complejas y el carácter transnacional del delito.
43
Por ejemplo, en el caso de la UE ha sido particularmente evidente cómo comenzó como una
unión económica (la comunidad de mercaderes europeos) y ha pasado a ser (en ciernes todavía en
muchos aspectos) una unión política.
44
Vid. más ampliamente FERRAJOLI, Derechos y Garantías, ob. cit., págs. 125-175.
45
En el plano del Derecho Penal esta crisis de legitimidad es evidente, pues la UE no tendría la'
legitimidad democrática para sancionar delitos y penas, pero también es palpable la influencia que está
teniendo la normativa comunitaria en materia penal. Vid. Capítulo IV, epígrafe 3.2.H).
4ft
La correlación entre criminalidad organizada y criminalidad empresarial, parte de unas redes
comunes del intercambio comercial en un mundo libre. Cfr. más ampliamente, ZÚÑIGA RODRÍGUEZ,
«Criminalidad organizada, UE y sanciones a empresas», en A A . W , Criminalidad organizada, Universi-
dad de Castilla La Mancha, 2000.
265

POLÍTICA CRIMINAL
Desde el punto de vista del carácter complejo, organizacional de la delincuen-
cia organizada, ya existen tipificaciones de asociaciones criminales en casi todas las
legislaciones, pero sus deficiencias en cuanto a taxatividad y críticas en contra del
principio de culpabilidad son contundentes 47 . Teóricamente ROXIN ha diseñado la
teoría de la autoría y participación en los aparatos de poder (Machtapparaté), donde
considera que se puede penar como autores mediatos a los cabecillas de dichas
organizaciones. Esta teoría, sin embargo, no ha adquirido consenso porque las per-
sonas que realizan directamente las acciones ilícitas no son meros instrumentos en
manos de los jefes, si no tienen poder de decisión. El profesor M U Ñ O Z C O N D E sos-
tiene que debe encuadrarse la responsabilidad de estos jefes en la coautoría. En todo
caso, es un problema nada pacífico. Al igual que la criminalidad de empresa, se trata
de delitos cometidos al interior de organizaciones jerárquicas, aunque hay una dife-
rencia importante, una busca un fin lícito y otra un fin ilícito. No obstante, la realidad
nos muestra que estas diferencias teóricas, en la práctica muchas veces son difíciles
de diferenciar, porque en ocasiones se utiliza la empresa lícita para fines ilícitos, y
otras el capital ilícito sostiene una empresa lícita 48. En definitiva, para llevar a cabo
una eficaz lucha contra la criminalidad empresarial y organizada, tiene que idearse
un doble mecanismo de imputación, uno a la organización directamente y otro para
los individuos responsables penalmente.
2.5. ¿Sociedad consensuada o sociedad en conflicto?
La Política Criminal de la crisis del Estado del Bienestar
Uno de los tópicos de los últimos años en la ciencia política y económica es la
crisis del Estado del Bienestar. El modelo keynesiano diseñado para reactivar las eco-
nomías postindustrializadas, a través de la intervención económica del Estado en
gastos sociales, ha hecho crisis últimamente cuando los países más industrializados
han visto decaer sus tasas de crecimiento, aumentar el paro y aumentar el déficit
público. La prolongada crisis económica de los años ochenta y noventa, cuyos signos
más destacados son inflación, desempleo, déficit público, han puesto en evidencia las
contradicciones internas del modelo económico. Se ha hablado también de ruptura
del pacto social, al pretender los Estados dar marcha atrás en los logros en gastos
sociales, frente a una opinión pública que, como es lógico, no permite ningún tipo
de rebajas en este sentido.
47
Cfr. En España: GARCÍA PABLOS, Asociaciones ilícitas en el CP, Barcelona, Bosch, 1977. En Italia:
PALAZZO, «Associoni illecite en el Código penal, en RJDPP, 1976. GROSSO, «Le fattispecie associative:
problemi dommatici e di poli tica criminale, en RJDPP, 1996.
48
Vid. mas ampliamente: «Criminalidad organizada, criminalidad de empresa y modelos de im-
putación penal», oh cit., págs. 199-205.
266
CAPÍTULO V. CONCEPCIONES ACTUALES
Las explicaciones sobre la crisis del Estado del bienestar han sido de distinto
signo. Para unos se trata de una crisis eminentemente económica, del propio mo-
delo económico del capitalismo avanzado. La ralentización del crecimiento econó-
mico y la apropiación de elevadas tasas de desempleo, junto con las expectativas de
las demandas sociales que presionan al alza, habrían conducido a los Estados del
bienestar a unas contradicciones indisolubles. En un contexto de mercado crecien-
temente transnacional por la globalización, dichas contradicciones se harían más
evidentes. Sin embargo, numerosos trabajos han demostrado que no existe correla-
ción clara entre el Estado del Bienestar y el crecimiento económico, sino que el
desarrollo y expansión de las políticas de bienestar dependen principalmente de fac-
tores políticos e institucionales, en fin de decisiones políticas49.
Los factores políticos e ideológicos se perfilan, entonces, como de primer orden
para mantener políticas asistendales. Los estudios de los años 80 demuestran que no
se trata sólo de una crisis financiera, sino que afecta a la globalidad del sistema, es
una crisis global, sistémica que aqueja a todo el entramado cultural, político e ideo-
lógico, así como a los propios valores del sistema capitalista.
Existen serias dudas para creer que vivimos en un «consenso social». La crisis
económica que no deja de amenazar las economías más prósperas, ha servido como
detonante de las contradicciones latentes en el sistema social: Controlar la inflación
y el déficit público no se concuerda con la demanda de mayor bienestar por parte
de los ciudadanos unida al desempleo. Por otro lado, los nuevos conflictos sociales
y políticos no encuentran mediación institucional, ya que los partidos políticos
dejan de tener ese carácter representativo, apareciendo, más bien, nuevos movi-
mientos sociales con mayor capacidad de convocatoria, como son por ejemplo los
grupos ecologistas o antiglobalización.
La ruptura del «consenso», del pacto social que significó el Estado del Bienestar
vuelve a evidenciarse provocada, sobre todo, por cambios culturales, por la aparición
de nuevos valores sociales que hasta cierto punto son contradictorios con la solida-
ridad en que se cimentaba. En la década de los ochenta, ante la falta de ideologías
políticas que sirvan de derroteros para las sociedades, se han reforzado valores como
el individualismo, el egoísmo, la búsqueda del éxito material personal, la insolidaridad,
la competitividad, la privaticidad, entre otros, lo que se ha dado en llamar «darwi-
nismo social» 50. Los aumentos de expectativas de los individuos en las Sociedades
del Bienestar, el incremento del nivel de vida de las capas medias, los medios de
49
Cfr. OCHANDO, La doble interpretación de la crisis del Estado del Bienestar: ¿crisis financiera o crisis po-
lítica?, oh cit., págs. 5 5 - 5 8 .
50
OCHANDO, La doble interpretación de la crisis del Estado del Bienestar: ¿crisis financiera o crisis polí-
tica?, oh cit., pág. 6 3 .
267
POLÍTICA CRIMINAL
comunicación que sirven de dinamizador de esas expectativas, hacen que se pro-
duzca una «inflación de los derechos» identificados con cualquier expectativa mere-
cedora de tutela, como los derechos al medio ambiente, a la calidad de vida, los
derechos de los animales, etc. 51.
Esta «explosión de derechos» y de expectativas sociales que representan un cambio
en las valoraciones sociales, demuestran que lo que se produce es una transformación
en los criterios de valoración del Estado. Al Estado se le exige mucho más que antes,
que tutele todos los derechos de los ciudadanos, que brinde seguridad ante los nuevos
riesgos sociales y las posibles catástrofes, en definitiva, que nos asegure el bienestar
general. Ante la falta de mecanismos de tutela adecuados, a la primera instancia de
control que acude la ciudadanía es al sistema penal, los medios de comunicación re-
fuerzan esta tendencia y los poderes públicos utilizan la herramienta penal también
como una respuesta simbólica frente a la problemática social que subyace.
Ante los cambios sociales, económicos, culturales y políticos vividos tan vertigino-
samente en los últimos años, la falta de canales de participación para su discusión social,
la carencia de instrumentos de tutela de los nuevos «derechos» que aparecen en el esce-
nario social, la fórmula del Estado del Bienestar aparece como una fórmula econó-
mica en constante necesidad de legitimación políticosocial. Las modernas teorías sis-
témicas que últimamente pretenden explicar las sociedades postindustrializadas como
sistemas consensuados, donde las normas sociales (y jurídicas) tendrían como función
la estabilización del sistema, encubren una realidad profundamente conflictiva, con se-
rias disfunciones sociales, donde es preciso examinar los problemas sociales con una
orientación de respeto a todos los ciudadanos, de compromiso individual y social o, de
lo contrario, construiremos sociedades de sujetos pasivos, disciplinados, unidimensiona-
les, «políticamente correctos», regidos por el pensamiento único, pero con grandes des-
igualdades sociales, insolidarias, determinadas solamente por el bienestar económico.
Como sostiene FLÓREZ MIGUEL 52, «La única salida razonable que le queda al
hombre moderno es la crítica de la razón totalizadora que predomina en la moder-
nidad y que le ha conducido a la situación en que nos encontramos. Lo primero
que tenemos que hacer es someter a crítica todas las figuras delirantes de la razón
como aparato de dominio». Entre ellas, es importante cuestionar la utilización de la
pena para fines de estabilización social y el sistema penal como sistema funcional a
la sociedad en que vivimos.
31
Cfr. FERRAJOLI, Derechos y Garantías, oh cit., pág. 106, quien prosigue: «estos son derechos que
jurídicamente no "existen" porque no están en una ley positiva, quizás sería bueno que existieran pero
que en el momento actual debían seguir siendo consideradas bien como simples exigencias de justi-
cia carentes de base empírica en el derecho vigente, bien como situaciones jurídicas que constituyen
deberes públicos o privados más o menos fundamentales».
52
Mundo Técnico y Humanismo, oh cit., pág. 49.
268
CAPÍTULO V. CONCEPCIONES ACTUALES
Por otro lado, las políticas económicas neoliberales, además de mostrarse inca-
paces de contener la crisis económica, se presentan inviables frente a las expectativas
de derechos creadas por el propio Estado del Bienestar. Se habla de la inevitabilidad
del Estado del Bienestar; no es posible dar pasos atrás en lo fundamental respecto
de los gastos sociales, porque ya se han dado cambios culturales, políticos e ideoló-
gicos que explican su necesariedad en las sociedades postindustrializadas 53. Entonces,
ni desde el punto de vista político ni económico, es aceptable la opción neocon-
servadora, porque la privatización de los servicios públicos y el recorte de las pres-
taciones sociales es un ataque directo a la esencia misma del sistema democrático.
Esta solución acarrearía importantes problemas de desigualdad social, que traería
consigo mayor conflictividad social y desintegración social54.
Frente a la ofensiva ideológica neoliberal que ha predominado en los años 80,
que ha pretendido dominar el mundo no sólo del mercado, sino también la polí-
tica, el deporte, la cultura, la universidad, se impone la reafirmación del modelo del
Estado del Bienestar, realizando, en todo caso, una redefinición de las necesidades
sociales, así como una reconsideración de los procesos adecuados para satisfacerlas.
Desde el punto de vista de la política económica y social significa poner el acento en
la variable «necesidad» frente a la de demanda, haciendo de la igualdad el eje central
de la acción política 55. Esta propuesta política y económica concuerda con la pro-
puesta filosófica jurídica asumida, siguiendo a Ferrajoli, de hacer realidad la idea de
democracia, legitimando toda la actuación de la esfera pública en la realización ma-
terial de los derechos fundamentales.
3. NOTAS CARACTERÍSTICAS D E LA NUEVA CRIMINALIDAD
Sistematizando las características de la criminalidad moderna que se esbozaron
como correlativas a los problemas sociales de hoy en día, puede sostenerse:
1. La criminalidad moderna se presenta interrelacionada con las características
de las sociedades modernas. Partiendo de la sociedades postindustrializadas en que
vivimos, se puede decir que participa de sus caracteres de complejidad, comunicativa,
de riesgo, globalizada, en continua transformación.
53
Cfr. OCHANDO, La doble interpretación de la crisis del Estado del Bienestar: ¿crisis financiera o crisis
política?, oh cit., pág. 63. Este autor es contundente: «el Estado de Bienestar es una institución principal
irreversible de los países capitalistas avanzados. O, para ser más precisos, es irreversible pro medios demo-
cráticos» (pág. 66).
54
OCHANDO, La doble interpretación de la crisis del Estado del Bienestar: ¿crisisfinancierao crisis polí-
tica?, oh cit., pág. 68.
55
Es la propuesta de OCHANDO, La doble interpretación de la crisis del Estado del Bienestar: ¿crisis fi-
nanciera o crisis política?, oh cit., pág. 63
269
POLÍTICA CRIMINAL
2. Es comunicativa, porque el fenómeno criminal se presenta como un proceso
de intercomunicación entre individuo y Sociedad, en el cual la información, las
imágenes y los símbolos juegan un papel fundamental en el proceso de configura-
ción de lo que es el delito, las funciones de la pena, el autor, la víctima y los demás
elementos de la conflictividad social que subyace. El delito y la pena se construyen
así socialmente, culturalmente de acuerdo a determinados valores sociales potenciados
por los medios de comunicación.
3. Es compleja, porque el fenómeno criminal se inserta en sociedades organi-
zadas, institucionalizadas, donde las relaciones sociales se producen en organiza-
ciones, colectividades. La criminalidad moderna se inserta en los diferentes subsis-
temas sociales y en organizaciones como la empresa, los sindicatos, los partidos
políticos, etc., produciéndose serios problemas para individualizar responsabilidades.
La lesión de bienes jurídicos suele ser el producto de una serie de conductas (do-
losas y culposas, activas y omisivas) que se interrelacionan creando riesgos para
bienes jurídicos, los cuales unidos a una serie de factores desencadenan el daño social.
4. La criminalidad moderna es una criminalidad del riesgo. Vivimos en una
sociedad que asume para su bienestar una serie de riesgos para bienes jurídicos pro-
venientes del desarrollo tecnológico. Muchos de estos riesgos sociales son los que
producen finalmente daños a bienes jurídicos. La posibilidad de contenerlos con
una serie de normas de control social es un deber político y ético, pero dicha con-
tención se presenta difícil de delinear sin caer en posturas normativas totalizadoras.
En esta tarea, las propuestas penales deben ser el último recurso, por lo que hay que
delinear políticas criminales integrales según el tipo de riesgo.
5. La criminalidad moderna es una criminalidad globalizada. Es decir, los fenó-
menos de organización, comunicación y transnacionalización de las relaciones eco-
nómicas y sociales, están conllevando que muchos comportamientos delictivos se
realicen aprovechando las redes internacionales del comercio y de la información.
La criminalidad organizada y empresarial, principalmente aprovecha los mecanismos
del libre comercio para buscar las ventajas comparativas que le otorgan las diversas
legislaciones penales en materia de impunidad, lagunas penales y demás facilidades
para delinquir. La caída de fronteras entre los países de bloques económicos es apro-
vechada por esta criminalidad para transportar mercancías y ganancias ilícitas. Por el
contrario, los bloques de países suelen carecer de homogeneidad en las legislaciones
penales, por lo que se dificulta la persecusión penal. La cooperación internacional
en materia penal es una necesidad de la Política Criminal moderna.
6. La criminalidad moderna es buena muestra de los conflictos sociales que se
muestran en las sociedades postindustrializadas, caracterizadas por una crisis del mo-
delo económico del Estado del Bienestar. El desempleo, los recortes en gastos so-
ciales, las políticas neoliberales que aumentan las desigualdades sociales, los cambios
270
CAPÍTULO V CONCEPCIONES ACTUALES
culturales que propician comportamientos insolidarios, las grandes urbes en las que
conviven distintas culturas, son todos caldos de cultivo de una conflictividad social
en cuyo vértice puede observarse la delincuencia.
4. LOS RETOS ACTUALES D E LA POLÍTICA CRIMINAL
Nos enfrentamos a una nueva criminalidad propia de una sociedad en continua
transformación. Las herramientas diseñadas como la teoría del delito, cuyas bases
hunden sus raíces en concepciones causal-naturalistas del delito, se muestran inca-
paces para hacer frente a esta nueva criminalidad cuyas características se alejan to-
talmente de esos paradigmas. La macrocriminalidad está obteniendo respuestas del
Estado cifradas en el expansionismo de la intervención penal, siempre a remolque
de la realidad. Los principios de subsidiariedad e intervención mínima sólo tienen
vigencia para los denominados «delitos clásicos» y aún en éstos con una cierta rela-
tivización.
Por otro lado, las concepciones actuales funcionalistas del Derecho Penal consi-
deran que es función de la intervención penal lograr fines sociales de prevención de
la criminalidad. Función que sólo cumplen en el plano del mundo ideal, o por lo
menos el sistema penal no muestra preocupación por verificarlo. Las funciones sim-
bólicas de la pena, propias de un instrumento coercitivo y de dirección social, vienen
a constituir prácticamente la única función real objetivable, llegando al extremo de
sólo legitimarse por su misión de afianzamiento de la fidelidad a las normas (JAKOBS).
El intercambio científico entre los saberes empíricos y normativos, pese a tener los
mismos fines que la prevención de la criminalidad, es prácticamente nulo. De esta
manera es muy difícil, sino imposible cumplir con los efectos preventivos deseados.
Las ciencias hoy se justifican por su capacidad para detectar los problemas que
les conciernen y estar en la aptitud de resolverlos. La prevención de la criminalidad
por parte del sistema penal o por cualquier medio de control social, no parece ve-
rificarse, pero además, tampoco se realiza algún esfuerzo por comprobarlo. Aun así,
con todas las deficiencias del sistema penal, la Política Criminal moderna centra su
respuesta en la utilización de la pena, como si el desarrollo social no conociera otros
instrumentos de control social más efectivos.
El debate más importante de los últimos tiempos precisamente reside en cómo
conciliar el principio de intervención mínima en materia penal con una eficaz pro-
tección de los nuevos bienes jurídicos colectivos socioeconómicos que se nos pre-
sentan como una realidad del Estado Social, con la aparición de nuevas formas de
crimininalidad compleja, organizada, empresarial, propios de una Sociedad cada vez
más complejizada, donde proliferan los riesgos para bienes jurídicos fundamentales,
la criminalidad es transnacional, y con el hecho de que el Derecho Penal haya asumido
271

POLÍTICA CRIMINAL
el papel de primer instrumento de tutela de los derechos ciudadanos. Tal parece que
estamos ante «la cuadratura del círculo». Es verdad que las funciones de interven-
ción en los diferenes ámbitos de la vida social del Estado social y la necesidad de
reglar las diversas esferas sociales y económicas en la nueva Sociedad ha ampliado
sobremanera su intervención con la proliferación de infracciones penales y admi-
nistrativas, en claro proceso de repliegue del principio de intervención mínima. Lo
que se ha dado en llamar la «administrativización del Derecho Penal» o carácter me-
ramente sancionatorio del Derecho Penal alejándose de su función mínima de tu-
tela de bienes jurídicos, parece una constante del Derecho vigente que empieza a
consolidarse, sancionando meras desobediencias o incumplimientos de procesos re-
glamentarios. También son exponentes de este proceso expansionista del Derecho
Penal la anticipación de la intervención penal (Vorfeldkriminalisierung) a ámbitos ale-
jados de la lesión de bienes jurídicos, sancionándose con penas meros peligros abs-
tractos de los bienes jurídicos y formas imprudentes y omisivas de lesión. Por otro
lado, se ha advertido como éste es un proceso inevitable, desde el punto de vista de
las nuevas funciones asumidas por el Estado actual, por lo que la necesidad de respon-
der a ambas expectativas contrapuestas, demandas de mayor intervención estatal en
diferentes esferas con el principio de intervención mínima, parece un reto insoslayable.
Las técnicas modernas de tipificación parecen una realidad que no se puede
eludir, pero ello no significa que deba afirmarse como inevitables y menos aún
como valorativamente legítimas todas esas características del nuevo Derecho Penal.
Considero que en esta discusión no se pueden dar soluciones extremas de signos
opuestos: sí o no a estas características que se presentan como expresiones de nue-
vas formas de conflictividad social que la Política Criminal no puede desconocer.
Lo que sí es evidente es que los vertiginosos cambios sociales de los últimos tiem-
pos, tienen que expresarse en cambios importantes en la Política Criminal. Como
sostiene RoxiN 56, «el Derecho penal se desarrolla con más lentitud que las ciencias
naturales y la técnica». No creo que haya que pensar en la despenalización de todas
estas figuras contenedoras de riesgos sociales porque hay que reconocer que la
perspectiva del riesgo es un hecho de la naturaleza, real, existente, innegable. En lo
que hay que aguzar la imaginación es en diseñar un sistema de imputación penal
que, sin renegar de las garantías fundamentales, sea realmente eficaz en la función
social del instrumento penal como contenedor de los riesgos. Es importante, hoy
más que nunca, reconocer que esa labor no puede estar encomendada sólo a un ins-
trumento de control social represivo, como lo es el Derecho Penal. Tendrá que coor-
dinarse, necesariamente políticas criminales integrales, donde los aportes de otras
disciplinas tienen de todos modos que oírse. En ese programa políticocriminal,
«El desarrollo del Derecho penal en el siguiente siglo», ob. cit., pág. 438.
272
CAPÍTULO V. CONCEPCIONES ACTUALES
sólo las conductas más graves deben quedar en el vértice penal, y en la base diseñar
una serie de políticas sociales, institucionales, económicas, educativas, públicas y pri-
vadas, para llevar a cabo una eficaz labor de dirección social y contención de riesgos.
Existen pues una serie de condicionantes sociales y políticos que dificultan ver-
daderamente una vigencia real del principio de intervención mínima en el mo-
mento actual. La tensión en contra de la realización de una mínima intervención
penal es hoy más que nunca vigorosa, ya que como se ha dicho, las nuevas exigen-
cias sociales del Estado y del propio Derecho Penal hacen que en la práctica esté
interviniendo como prima ratio. Como dice DONINI 57 «Hoy hay una fuerte tensión
entre el mantenimiento maximalista de los principios penalísticos y la extensión de
la pena criminal, aunada a la conservación o incremento de penas y delitos; es un
nudo crucial que refleja la misma legitimación del Derecho Penal».
¿Cómo resolver esta tensión sin sacrificar las garantías, pero brindando soluciones
eficaces y viables?
Ante todo debe decirse que en un sistema funcional como es el sistema penal
no puede haber una antinomia entre eficacia y garantías. Si la legitimación del sis-
tema se cifra en la necesidad para prevenir delitos, si la determinación de lo que es
injusto, la determinación de las personas a quienes hacemos responsables y las penas
a imponer, se determinan de acuerdos a criterios de merecimiento y necesidad de
pena desde la prevención, la propia eficacia de la prevención constituirá un criterio
de valor rector para la intervención.
Es verdad que la prevención sin los contrapesos de los otros principios rectores
de la intervención del Estado se torna exagerada y sin límites. Una adecuada apli-
cación de los principios de legalidad sustancial, proporcionalidad y subsidiariedad
deben reducir la sanción penal al mínimo indispensable privilegiando otros instru-
mentos de control. Estudiar estos otros instrumentos de control: sociales, educati-
vos, informales, comunitarios, etc. ha sido también el propósito de este trabajo, para
complementar una verdadera visión de los medios de control social.
En el campo criminológico, cada vez se hace más evidente que no se puede tra-
tar el delito con categorías abstractas y generales iguales para todo tipo de crimina-
lidad, sino más bien, es conveniente inducir respuestas a partir de los diferentes con-
textos sociales en los que se enmarcan los distintos tipos de criminalidad. Así, se ha
puesto en evidencia las limitaciones de una Parte General para todo tipo de delito
y como la doctrina ya está reclamando, lo que se hace necesario es construir disf
tintas especies de Derecho Penal, conforme al tipo de criminalidad.
En el caso del tratamiento penal de los inimputables, por ejemplo, se evidencian
estas limitaciones. La construcción de la culpabilidad y de la imputabilidad a partir
«Selettiviti e paradigmi della teoria del reato», ob. cit., pág. 383.
273
POLÍTICA CRIMINAL
CAPÍTULO V CONCEPCIONES ACTUALES

de un hombre medio adulto con sus capacidades físicas y psíquicas normales, ha lle-
un programa integral de Política Criminal para afrontar con eficacia el fenómeno
vado a la consideración del menor y de los discapacitados físicos y psíquicos como
criminal, a partir de un estudio científico del mismo. El elenco de propuestas debe
seres con menos valía (in-imputables) y a que no se les aplique las garantías del
seleccionarse de acuerdo al anáfisis del delito, de sus distintas variables, respondiendo
Derecho Penal cuando realizan algún tipo de criminalidad. El discurso a partir de
a los distintos factores que promueven el mismo. Así, la respuesta simple de la san-
un estudio criminológico de la delincuencia del menor en su contexto social, fa-
ción penal queda deslegitimada por ineficaz y por afrontar sólo una variable del
miliar, educacional, etc., van a dar respuestas muy distintas a este fenómeno social.
problema. Esto sin olvidar los principios rectores de la intervención penal, teniendo
Se va a acentuar el carácter preventivo primario de las respuestas, el aspecto de las
como marco general el respeto de los derechos fundamentales.
deficiencias en la socialización primaria y por tanto el compromiso social de las ins-
La complejidad de la sociedad, el desarrollo de las tecnologías, las comunicaciones
tituciones encargadas de llevar a cabo dicha socialización: familia, escuela, entorno
de personas y del mercado en un mundo que ve caer sus fronteras, imperiosamente
social, etc.
ha hecho caer los dogmas de la panacea de soluciones simplistas. El reto actual de
Considerar la posibilidad de una disgregación científica del Derecho Penal a
la Política Criminal necesariamente importa la comunicación entre materias, el co-
partir de la caracterología criminológica de los distintos tipos de criminalidad, con-
nocimiento interdisciplinar, el diálogo de equipos de trabajo, la confrontación con
tradice las posibilidades de una dogmática supranacional conforme se viene insis-
el Derecho Comparado. Cada vez resulta más patente que la complejidad del fenó-
tiendo por algunos autores, en base a necesidades políticocriminales de lograr una
meno criminal no puede ser atendida por conocimientos parcializados como pueden
cooperación judicial común en materia penal? Considero que no. Si se toma como
ser disciplinas estancas, que sólo integrando diversos saberes se puede llegar a enten-
punto central de referencia la comunidad de valores comunmente aceptados en el
der un poco más racional el delito, el delincuente y la Sociedad que los crea.
plano constitucional de las cartas europeas, sintetizados en la categoría de derechos
Por otro lado, también cada vez es más evidente que detrás de las decisiones
fundamentales propios de un Estado social y democrático de Derecho, se pueden
jurídicas hay siempre una decisión política. Por ejemplo, toda la construcción del
definir principios que bien pueden servir para deducir garantías y categorías pena-
Estado del Bienestar no ha sido otra cosa que una opción política en un lugar deter-
les. Estos principios actuarían como mínimo común denominador de todas las ca-
minado en un momento determinado (Europa occidental, pues en Estados Unidos
tegorías, incluso de todo el Derecho sancionador punitivo 58, llámese propiamente
no se ha desarrollado de la misma manera) que, por razones obvias ya no puede
penal o administrativo sancionador, se sancione en el CP o con leyes especiales.
retroceder. Ello quiere decir, que es importante explicitar las ideologías que subya-
Claro está, el núcleo duro de los principios estaría vinculado al carácter propiamente
cen en cada decisión política y que llevan a soluciones jurídicas. La postura idealista
penal, definido de acuerdo al principio de proporcionalidad y subsidiariedad. Estos
de la validez de una teoría jurídica por encima de las consecuencias jurídicas es sólo
principios también servirán para definir totalmente la selección integral del pro-
un sofisma que sirve para encubrir las ideologías.
grama políticocriminal correspondiente.
Política y Derecho, los dos grandes sistemas de regulación de la vida social se
Indagando en la evaluación del fenómeno criminal y analizando el elenco de
entrecruzan y se confunden en los mismos caminos de lograr un mayor bienestar
propuestas posibles para hacerle frente, normalmente se llega a la conclusión de la
para los ciudadanos. La responsabilidad de la sociedad civil, en cuanto actores socia-
mayor idoneidad de los otros instrumentos de control respecto de la sanción penal.
les críticos y comprometidos en este proceso es enorme, porque dependerá de ella
Por ejemplo, en la delincuencia de menores, parece difícil sustentar la necesidad y
el que esos caminos se realicen por caminos de igualdad y solidaridad o por caminos
el merecimiento de pena ante personas que aún no han completado su proceso de
de oprobio y marginalidad.
socialización y éste normalmente se ha realizado en condiciones difíciles. En estos
¿Cuáles son los paradigmas de la crítica social actual? Es difícil dar respuestas con-
casos, las políticas sociales, los instrumentos informales como la familia, la educa-
tundentes, porque parecen también superadas los modelos teóricos liberalistas y mar-
ción, etc. son los que necesariamente tienen que intervenir.
xistas. Los nuevos problemas sociales de una sociedad compleja, comunicativa, glo-
Porque una Política Criminal que respete el principio de intervención mínima
balizada y de riesgo, no parecen comprenderse con dichos esquemas tradicionales59.
necesariamente tiene que aplicar el principio de subsidiariedad. Es decir, plantear

59
58 Cfr. GlDDENS, Sociología, ob. cit., pág. 674. En pág. 728 dice: «El comportamiento humano es
Vid. Capítulo IV, epígrafe 4.6: otras propuestas jurídicas: el ordenamiento administrativo san-
complicado y polifacético, y sería del todo imposible que una única perspectiva teórica pudiera cu-
cionador.
brir todas sus vertientes».

274
275
POLÍTICA CRIMINAL
El hombre se enfrenta ahora a problemáticas en su convivencia social que antes no
se presentaban: amenazas medioambientales (producción de residuos, contaminación
y agotamiento de los recursos naturales); riesgos continuos en la vida de los indivi-
duos (mayores posibilidades de catástrofes, accidentes, etc.), problemas globalizados
(no exentos de intereses encontrados), irresponsabilidad en el uso de la técnica.
Los enfoques filosóficos, políticos, económicos y sociales para hacer frente a los
problemas sociales del hombre de hoy parecen incidir en la búsqueda de paradigmas
de respeto de todos los hombres en su dimensión mundial. £1 carácter glo-
balizador de las sociedades actuales, que se muestra en la necesidad de una com-
prensión de los problemas en clave internacional, como el medio ambiente, la eco-
nomía de mercado, la realización de los derechos fundamentales, la crisis del Estado
del Bienestar, la responsabilidad en el uso de la técnica, la democratización de las so-
ciedades, etc. Se está tomando conciencia de que la configuración de los problemas
mundiales —entre ellos la criminalidad organizada— requiere soluciones mundia-
les, que la globalización de la economía está potenciando una mirada global de los
problemas del mundo y sus soluciones también deben ser diseñadas a nivel de todo
el planeta para que sean eficaces. El problema del medio ambiente, nuevamente es
buena muestra de ello. Tal parece que el problema ecológico va a ser el detonante
de cambios sociales importantes. Como afirma GlDDENS 60: «Dadas las enormes
desigualdades globales que existen, hay pocas posibilidades de que los países pobres
del Tercer Mundo vayan a sacrificar su crecimiento económico por los problemas
medioambientales creados por los países ricos. Sin embargo, no parece que la Tierra
tenga suficientes recursos para que todos los habitantes del planeta vivan con el nivel
de vida que la mayoría de las personas de las sociedades industrializadas da por hecho.
De ahí que si los sectores más empobrecidos del mundo han de alcanzar a los más ricos,
éstos tendrán que revisar sus expectativas de crecimiento económico constante».
Tal parece, pues, que ni los recursos del mundo dan para todos, ni las economías
prósperas pueden crecer sin tener en cuenta los desequilibrios en otras partes del
planeta, ni se puede seguir consumiendo como se ha hecho hasta ahora (en muchos
sectores de los países ricos y en las élites de los países pobres) de forma ilimitada.
Los desequilibrios mundiales están presentándose como importantes detonantes del
libre mercado, de la imposibilidad de seguir esquilmando los recursos naturales, de
mantener sociedades insolidarias cuyos valores máximos son el bienestar y la segu-
ridad, dando la espalda a millones de seres humanos que viven en extrema pobreza
en el mundo.
La criminalidad organizada fundada en esos desequilibrios sociales, es buena
muestra de todo ello. El tráfico de menores, tráfico de órganos humanos, tráfico de
Sociología, oh cit., pág. 673.
276
CAPÍTULO V. CONCEPCIONES ACTUALES
mujeres, tráfico de mano de obra, dan cuenta de que no se puede luchar contra este
tipo de criminalidad si permanece en la base esas diferencias entre los distintos mun-
dos, cuando se comercializa con las personas igual que con las cosas, cuando se han
mercantilizado las relaciones humanas. Mientras haya personas que compren a otras
personas y personas que se vendan por necesidades económicas, existirá este tipo de
criminalidad.
Como recalca FERRAJOLI, si se ha proclamado la universalidad y la igualdad de
los derechos fundamentales, si éstos son derechos mínimos de todos los ciudadanos
del mundo, el satisfacer sus necesidades primarias debe ser tarea de un constitucio-
nalismo mundial que se presenta como paradigma de todas las relaciones sociales,
políticas y económicas, propugnando una realización real de los derechos funda-
mentales en su doble carácter de garantía constitucional e internacional, tutelables
no sólo dentro sino también fuera y frente a los Estados., «poniendo fin a este gran
apharteid que exlcuye de su disfrute a la gran mayoría del género humano» 61.
En estos caminos, los derechos humanos o los derechos fundamentales cuya
positivización se ha realizado ya en todas las constituciones europeas, pueden servir
como criterios guía, como paradigmas de la decisión política y la solución jurídica.
Los derechos humanos, considerados en clave universal, están siendo hoy en día la
piedra de toque para resolver los problemas de esta nueva sociedad: tráfico de inmi-
grantes, medio ambiente, criminalidad organizada, crímenes contra la humanidad, etc.
Es necesario hacer hincapié en la variable «necesidades humanas» en política (econó-
mica y social, jurídica, criminal), frente a la variable «demandas» que ha dominado las
últimas dos décadas. Es preciso poner el acento en la solidaridad para no agrandar más
las desigualdades sociales y disminuir la conflictividad social. Todo ello es jurídicamente
posible a partir de la realización material de los derechos fundamentales.
Derechos y garantías, ob. cit., págs. 116-119. La cita es de la pág. 117.
277
 EPÍLOGO

ESQUEMA DE TRABAJO: PLANTEAMIENTO

DE UN PROGRAMA DE POLÍTICA CRIMINAL

Este esquema de trabajo puede ser un ejemplo de cómo estructurar un Programa

Integral de Política Criminal. Su utilidad ha sido comprobada en los trabajos reali-
zados por los alumnos de Política Criminal del Instituto de Criminología de la Uni-
versidad de Salamanca, quienes siguiendo este esquema han realizado verdaderos e
interesantes trabajos, ayudándoles a estructurar unos planteamientos coherentes y
sistemáticos.
El fenómeno criminal elegido, la criminalidad de corrupción de funcionarios
públicos sólo se sustenta en que es uno de los temas estudiados por la autora y que
también ha resultado de interés didáctico para explicar a los alumnos un esquema
de trabajo. Como es obvio, no se trata de agotar todos los temas posibles que im-
plican una verdadera propuesta sobre este fenómeno criminal, sino simplemente
ejemplificar una sistemática de trabajo. Se ha intentado, pues realizar una Política
Criminal aplicada o de la Parte Especial, después de haber intentado sistematizar
una Política Criminal general.

PLANTEAMIENTO POLÍTICO CRIMINAL SOBRE

LA CRIMINALIDAD D E CORRUPCIÓN
D E FUNCIONARIOS PÚBLICOS

1. Análisis del fenómeno criminal

— Se trata de una criminalidad de «cuello blanco», con todo lo que esto im-
plica: sujetos socializados, vinculados al poder político o económico.
— Plantea muchas dificultades para su persecusión, porque: /
— Existe cierta complicidad de la clase política para no destapar ciertos asuntos.
— Las personas que son objeto de la corrupción no denuncian porque se be-
nefician de ella.
— Los policías y los jueces tienen temor a investigar estos delitos, por temor a
represalias.

279

POLÍTICA CRIMINAL
— Existe cierta tolerancia por parte de la ciudadanía con estos delitos, cuando
no les afecta directamente.
— Se observa cierto corporativismo dentro de determinados colectivos de
funcionarios, que impiden una verdadera investigación de los hechos.
— Se presenta una gran «cifra negra» de la criminalidad en estos delitos. Los
datos criminológicos nos demuestran que muy pocas veces se castigan real-
mente.
— Los nudos en los que se ha observado mayor corrupción son: financiación
de los partidos políticos, fondos reservados, comisiones ilegales.
2. Análisis o valoración del conjunto de instrumentos que se pueden
utilizar para hacerle frente
A ) Respuestas jurídicas
a) Respuestas penales
— Analizar críticamente la normativa vigente sobre delitos de funcionarios
públicos: prevaricación, cohecho, tráfico de influencias y malversación de
caudales públicos.
— Proponer mejoras de la normativa, contrarrestando sus deficiencias.
— Proponer la penalización de conductas que se consideren no incluidas en
los tipos y que merezcan y necesiten una sanción penal.
— Proponer la despenalización de figuras penales que no son necesarias o no
responden al principio de ultima ratio.
— Estudiar las sanciones más idóneas c o m o podría ser la inhabilitación p r o -
fesional.
b) Respuestas en otros sectores del ordenamiento jurídico
— Estudiar el ámbito disciplinario de los funcionarios y su idoneidad para ata-
jar las conductas más leves.
— Coordinar el ámbito disciplinario y el ámbito penal para que no se pro-
duzca la infracción del non bis in idem.
— Establecer sistemas de control especialmente para los altos funcionarios
c o m o mayores potestades de investigación en el Parlamento.
— Proponer leyes de financiación de los partidos políticos
— Proponer mecanismos de control de los contratos públicos.
— Proponer leyes que establezcan mecanismos de control de los fondos re-
servados
280
1
EPÍLOGO
B) Respuestas sociales
a) Institucionales
— Coordinar dentro de los propios centros estímulos profesionales para el fun-
cionario que desempeña bien sus funciones.
— Establecer mecanismos de cooperación entre los distintos sectores implica-
dos en asuntos comunes.
— Establecer mecanismos de control dentro de cada cuerpo funcionarial.
b) Dentro de los medios de comunicación
— Campañas para denunciar los abusos y la corrupción política.
— Concienciación de la bondad de la transparencia política dentro del juego
democrático.
— Contrarrestar la valoración positiva que tiene en la Sociedad la obtención
de privilegios, sin importar los medios para conseguirlos.
c) Educativas
— Enseñanzas a menores y jóvenes en el área educativa básica y universitaria
de la importancia de las funciones públicas y de sus límites dentro del prin-
cipio de legalidad en un Estado de Derecho.
— Enseñanza a la ciudadanía de que la tolerancia y la admiración de los pode-
rosos, que logran poder de forma corrupta, es contraproducente para su pro-
pio desarrollo social, pues impide establecer relaciones en plano de igualdad.
3. Propuestas concretas d e u n P r o g r a m a integral d e Política Criminal
Una vez analizadas las posibles propuestas se procede a un diseño de un Pro-
grama Integral de Política Criminal, evaluando y coordinando las posibles:
a) Reformas jurídicas.
b) Reformas sociales.
Dadas las características de la criminalidad del funcionario público, siendo éste
un concepto jurídico determinado por las leyes, las mayores propuestas se dan en las
reformas jurídicas.Y, en claro respeto del principio de subsidiariedad, en otras raimas
de) ordenamiento jurídico extrapenales.
281
¥

BIBLIOGRAFÍA

A A . W . , La responsabilita pénale delle persone giuridiche in diritto comunitario. Atti della

Conferenza de Messina. 1979, Milano, Giuffré, 1981.
AA.W., Francisco Cañara. Homenaje en el centenario de su muerte, Bogotá, Ed.Themis,
1988.
AGUADO, El principio de proporcionalidad, Madrid, Edersa, 1999.
ANDRÉS iBÁÑEZjusticia/Conflicto, Madrid,Tecnos, 1988.
a
A N T Ó N ONECA, Derecho Penal. PG, 2. ed. anotada y corregida por Hernández Gui-
jarro y Beneytez Merino, Madrid, Akal, 1986.
ALEXY, Teoría de la Argumentación jurídica, Madrid, Centro de Estudios Constitu-
cionales, 1997.
ARROYO ZAPATERO, «Fundamento y función del sistema penal; el programa de la
Constitución», en RCLM, n.° 1, 1987.
ARROYO ZAPATERO, «Derecho y riesgo», en INIURIA, Rev. de Responsabilidad civil
y de Seguro, n.° 8,1995.
ARROYO ZAPATERO, «Derecho Penal económico y Constitución», en RP, n.° 1,1998.
ARROYO ZAPATERO, «El principio de culpabilidad y sus plasmaciones. Reflexiones
y propuestas para la construcción de una normativa europea», en RP, n.° 3,1999.
AsÚA BATARRITA, «Reivindicación o superación del programa de Beccaria», en
A A . W . , El pensamiento penal de Beccaria: su actualidad, Universidad de Deusto,
1990.
BACIGALUPO, «Significación y perspectiva de la oposición «Derecho Penal y Política
Criminal», en RIDP, 1978.
BACIGALUPO, Delito y Punibilidad, Madrid, Civitas, 1983.
a
BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. PG, Madrid, Akal, 1994, 3 ed.
BACIGALUPO, «Evolución de los modelos legislativos europeos para la protección de
las finanzas públicas y comunitarias», en A A . W , Política Criminal y reforma pe-
nal, Homenaje a la Memoria del Prof.Juan del Rosal, Madrid, 1993.
BAJO FERNÁNDEZ, «La delincuencia económica. Un enfoque criminológico y polí-
tico criminal», en CPC, n.° 5,1978.
BAJO FERNÁNDEZ, Manual de Derecho Penal. Parte (Parte Especial) Delitos patrimoniales
y económicos, Madrid, 1993.

283
POLÍTICA CRIMINAL
BALLBÉ, «La policía y la Constitución», en R i c o (COMP.) Policía y Sociedad democrática,
Madrid, Alianza, 1983.
.BARATA, «Las nuevas fabricas del miedo: los niass media ante la inseguridad ciu-
dadana», en MuÑAGORRi (ed.), La protección de la seguridad ciudadana, Onati Pro-
ceedings, n.° 18, Oñati International Institut for the Sociologu of Law, 1995.
BARATTA, «Criminología y dogmática penal. Pasado y futuro del modelo integral
de la ciencia penal», en MiR PuiG (ed.), La Reforma Penal II, Universidad
Autónoma de Barcelona, 1981. También en Papers. Rev. de Sociología, 1980.
BARATTA, «Criminología crítica y política penal alternativa», en RIDP, 1978.
BARATTA, «El modelo sociológico del conflicto y las teorías del conflicto acerca de
la criminalidad», en DP, Año 2, 1979.
BARATTA, Criminología crítica y crítica del derecho penal, México, S. XXI, 1986.
BARATTA, «Requisitos mínimos del respeto de los derechos humanos en la ley pe-
nal», en NFP, n.° 34, 1986.
BARATTA, «Notas para una teoría de la Liberación», en PC, n.° 1, 1987.
BARATTA, «La política criminal y el derecho penal de la Constitución: nuevas re-
flexiones sobre el modelo integrado de las ciencias penales», ejemplar dactilo-
grafiado, 1999.
BARBERO SANTOS, Política y Derecho Penal en España, Madrid, Ed.Tucar, 1977.
BARBERO SANTOS, «Postulados político-criminales del sistema punitivo español vi-
gente: presupuestos para su reforma», en Sistema, n.° 10.
BASSIOUNI, Derecho Penal internacional: proyecto de CP internacional, trad., notas y
anexo de De la Cuesta Arzamendi, Madrid, Tecnos, 1984.
BECCARIA, De los delitos y de las penas, notas y trad. de Tomás y Valiente, Madrid,
Aguilar, 4.a reimpresión de la 1.a ed. española (1969).
BECK, La sociedad de riesgo. Hacia una nueva modernidad, Barcelona, Pidos, 1998.
BERDUGO, El concepto, el método y las fuentes del Derecho Penal, Memoria inédita, Sala-
manca, 1982.
BERDUGO, «Derechos humanos y Derecho Penal», en EPC,T. XI, 1988.
BERDUGO/ARROYO/GARCÍA RIVAS/FERI^É OLIVÉ/SERRANO PIEDECASAS, Lecciones
de Derecho Penal-Parte General, Barcelona, Praxis, 1996.
BERGALLI, La crisis de la resocialización, Madrid, Edersa, 1979.
BERGER/LUCKMANN, La construcción social de la realidad, Buenos Aires, Amorrortu, 1986.
BERISTAIN, «Concepto y método del Derecho Criminal», en CPC, n.° 6, 1978.
BERISTAIN, Ciencia penal y criminología, Madrid, Tecnos, 1985.
BERISTAIN, «Hoy y mañana de la Política Criminal protectora y promotora de los
valores humanos (la paz desde la victimología), en BERISTAIN (Ed.) Política Crim-
inal comparada hoy y mañana, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General
del Poder Judicial, Madrid, 1999.
BERISTAIN/DE LA CUESTA, Victimología, San Sebastián, 1990.
284
EPILOGO
t BINDER, Política Criminal: de la formulación a la praxis, Buenos Aires, Ad-hoc, 1997.
BOBBIO, «Presente y porvenir de los derechos humanos», en ADH, n.° 1, 1981.
BOBBIO, derecha e izquierda. Razones y significados de una distinción política, Madrid,
Taurus, 1995.
, BRICOLA: «Política Criminal y Derecho Penal», en RIDP, 1978, págs. 105-112.
BRICOLA, Política crimínale e scienza del diritto pénale, Bologna, il Mulino, 1988.
BRICOLA, «Política crimínale e política pénale dell'ordine pubblico (a proposito
della legge 22 maggio 1975 n. 152), en del mismo, Política crimínale e scienza del
diritto pénale, Bologna, il Mulino, 1988.
!
BRICOLA, «Rapporti tra dommatica e política crimínale», en del mismo, Política crim-
ínale e scienza del diritto pénale, Bologna, il Mulino, 1988.
BUENO ARUS, «Las sanciones penales en los delitos contra los consumidores», en PJ,
Jornadas de estudio sobre nuevas formas de delincuencia, n.° especial,
i BUSTOS, «Estado y control: la ideología del control y el control de la ideología, en
BERGALLI/BUSTOS (Dir.), El Pensamiento Criminológico II, Barcelona, Península, 1983.
BUSTOS, «LOS medios de comunicación de masas», BERGALLI / BUSTOS (DIR.), en
El Pensamiento Criminológico II, Barcelona, Península, 1983.
BUSTOS, «Las funciones de la policía y la libertad y seguridad de los ciudadanos», en
NFP, n.° 32,1986.
BUSTOS, «Criminología crítica y Derecho Penal», en del mismo, Control social y sis-
tema penal, Barcelona, PPU, 1987.
BUSTOS, Manual de Derecho Penal, Barcelona, Ariel, 1989.
1
BUSTOS/LARRAURI, Victimología: presente y futuro (hacia un sistema penal de alternati-
vas), Barcelona, ED, 1993.
BUSTOS / HORMAZÁBAL, Lecciones de Derecho penal, Madrid, Trotta, 1997.
CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho penal. Estudio so-
i bre los ámbitos de responsabilidad de víctima y autor en actividades arriesgadas, Barcelona,
J.M. Bosch, 1998.
CALSAMIGLIA, Introducción a la Ciencia Jurídica, Barcelona, Ariel, 1986.
CALVO GARCÍA, LOS Fundamentos del Método Jurídico: una revisión crítica, Madrid, Tec-
, nos, 1994.
CALVO GARCÍA, «Políticas de seguridad y transformaciones del Derecho», en
MuÑAGORRl (ED.), La protección de la seguridad ciudadana, Onati Proceedings, n.°
18, Oñati International Institut for the Sociologu of Law, 1995. ¡
CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto y principios constitucionalesyúenci^T'irant
k
lo blanch, 1999, 3. a ed.
CARNEVALI RODRÍGUEZ, «Cuestiones fundamentales que el ordenamiento comu-
nitario propone a los Derechos penales nacionales», en AP, n.° 31, 1997.
CARO CORIA, Derecho Penal del medio ambiente. Delitos y técnicas de tipificación, Lima,
i Gráfica Horizonte, 1999.
285

POLÍTICA CRIMINAL
CARRANZA/HOUED/MORA/ZAFFARONI, El preso sin condena en América Latina y el
Caribe: estudio comparativo estadístico y legal de treinta países y propuestas para reducir
el fenómeno, ILANUD, 1983.
CARRANZA, Criminalidad ¿Prevención o promoción?, San José, EUNED, 1995.
CASCAJO, «La lucha por el Estado de Derecho», en Sistema n.° 17/18,1977.
CASTEJÓN/VERA/CARDA, «La calidad de la enseñanza universitaria percibida por
los alumnos», en AA.W., Segundas Jornadas de Didáctica Universitaria (Ponencias),
Madrid, Secretaría General del Consejo de Universidades, 1991.
CASTELLANA, «Diritto pénale dell'Unione Euroepa e principio "societas delinquere
non potest"», en RTDPE, n.° 27,1996.
CEREZO M I R , Curso de Derecho Penal español, PG I, Introducción, Madrid, Tecnos,
1996, 5.a ed.
CID MOLINÉ/LARRAURI, «Introducción», en C I D MOLINÉ/LARRAURI (Coords.),
Penas alternativas a la prisión, Barcelona, Bosch, 1997.
CID MOLINÉ, «Garantías y sanciones (Argumentos contra la tesis de la identidad de
garantías entre las sanciones punitivas»,en RAP, n.° 140, 1996.
CID MOLINÉ, «El trabajo en beneficio de la comunidad», en C I D M O L I N É / L A R -
RAURI (Coords.), Penas alternativas a la prisión, cit.
CID MOLINÉ, «Prevención de delitos y utilitarismo: una confusión censurable (a
propósito de "Censurar y castigar", de A.Von Hirsch)», enJD, n.° 35, 1999.
COHÉN, Visiones del control social, Barcelona, PPU, 1988.
CÓRDOBA RODA, «La pena y sus fines en la Constitución española de 1978», en Pa-
pers. Revista de Sociología, Sociedad y Delito, n.° 13, 1980.
a
CROSSMAN, Biografía del Estado Moderno, Madrid, F.C.E., 3. reimpresión de la 3. ed.
a notas, bibliografía y trad de Roma a la ed. original italiana (1974), Barcelona,
española (1974), 1982.
DANNECKER, «Armonizzazione del Diritto pénale all'interno della Comunitá
Europea», en RIDPP, n.° 4,1993.
D E CABO, La crisis del Estado Social, Barcelona, PPU, 1986.
DELMAS-MARTY, Modelos actuales de Política Criminal, Presentación de Barbero San-
tos, trad. de A. Richart,J.Terradillos y R. Cantarero, Madrid, Ministerio de Jus-
ticia, 1986.
DELMAS-MARTY, «Verso un Diritto pénale comune europeo», RIDPP, n.° 2,1997.
DELMAS-MARTY/VERVAELE (eds.), The implementation qfthe Corpus Juris in de mem-
ber 5tóto,Antwerpen/Groningen/Oxford, Intersentia, 2000 (Vol. I) y 2001 (Vol.
II y III).
DEMETRIO CRESPO, «El pensamiento abolicionista», en DEMETRIO CRESPO, «El
pensamiento abolicionista», en DIEGO DÍAZ-SANTOS/FABIÁN CAPARROS, Re-
flexiones sobre las consecuencias jurídicas del delito, Madrid, Tecnos, 1995.
DEMETRIO CRESPO, Prevención general e individualización judicial de la pena, Salamanca,
Eds. Universidad, 1999.
286
BIBLIOGRAFÍA
DIEZ RIPOLLÉS, «Exigencias sociales y política criminal», en Claves de Razón Prác-
tica, n.° 85,1998.
DIEZ RIPOLLÉS, «El derecho penal simbólico y los efectos de la pena», en AP, 2001.
DÓLLING, «Die Weiterentwincklung der Sanktionen ohne Freiheitsetzung im
deutschen Strafrecht», en ZStW, 1994.
DONINI, «Selettivita e paradigmi della teoría del reato», en RIDPP, 1998.
DONINI, «Un derecho penal fundado en la carta constitucional: razones y límites.
La experiencia italiana», en A A . W . , Responsa Iurisperitorum Digesta, Salamanca,
Ediciones Universidad, 2001,Vol. II.
D O N I N I , «La relación entre Derecho Penal y Política: método democrático y
método científico», Intervenvión del autor en el Coloquio de Toledo de 13-
15 de abril de 2000, titulado «Crítica y Justificación del Derecho Penal en el
cambio de siglo. El análisis crítico de la Escuela de Frankfort», ejemplar en
prensa.
FERNÁNDEZ ALBOR/MARTÍNEZ PÉREZ, Delincuencia y economía, Santiago de Com-
postela, 1983.
FERRAJOLI, «El Derecho Penal mínimo», en PC, n.° 0,1986.
FERRAJOLI, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, trad. Andrés Ibáñez, Ruiz
Miguel, Bayón Mohíno, Terradillos Basoco y Cantarero Bandrés (del original
de 1989), Prólogo de Bobbio, Madrid, Ed.Trotta, 1995.
FERRAJOLI, Derechos y Garantías. IJI ley del más débil, Prólogo de Perfecto Andrés
Ibañez, Madrid, Ed.Trotta, 1999.
FERRAROTI, El pensamiento sociológico de Auguste Comte a Max Horkheimer, Prefacio,
Eds. Península, 1975.
FIGUEIREDO DÍAS, «Quelques considérations sur le fondement, le sens et rapplication
des peines en droit penal économique», en A A . W , Les sanctions en matiére de delín-
queme économique. Actes desjounées de Kristiansand, Kristiansand/Norvége, 1983.
FIGUEIREDO DÍAS, Direito penal portugués. Parte Geral II. As consequéncias jurídicas do
exime, Lisboa, Ed. Noticias, 1993.
FLÓREZ MIGUEL, Mundo Técnico y humanismo. Acto de Apertura del Curso í994-95,
Universidad de Salamanca, 1994.
FOUCAULT, Vigilar y castigar, Nacimiento de la prisión, Madrid, S. XXI eds., 1984.
GARCÍA ARAN, «Remisiones normativas, leyes penales en blanco y estructura de la
norma penal», en EPC, n.° XVI, 1993. /
GARCÍA DE ENTERRÍA, «La Constitución como norma jurídica», en PEDRIERI/GAR-
CÍA DE ENTERRÍA, La Constitución española de 1978, Madrid, 1980.
GARCÍA DE ENTERRÍA, Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Civitas, 1984, T. II,
2.a ed.
GARCÍA PABLOS, Asociaciones ilícitas en el CP, Barcelona, Bosch, 1977.
287
POLÍTICA CRIMINAL
GARCÍA PABLOS, «La aportación de la criminología al estudio del problema crimi-
nal», en DP, n.° 48,1989.
GARCÍA PABLOS, Crimininología. Una introducción a sus fundamentos teóricos para juris-
tas,Valencia,Tirant lo Blanch, 1996, 3. a ed.
a HERZOG, «Límites del Derecho Penal para controlar los riesgos sociales (Una per-
GARCÍA PABLOS, Tratado de Criminología,Valencia, Tirant lo blanch, 1999, 2. ed.
GARCÍA PABLOS, Derecho Penal. Introducción, Ediciones de la Universidad Com-
plutense, 2000.
GARCÍA PABLOS, « El redescubrimiento de la víctima: victimización secundaria y
programas de recuperación del daño. La denominada victimización terciaria»,
en Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1993.
GARCÍA RIVAS, El poder punitivo en el Estado democrático, Ediciones de la Universidad
de Castilla La Mancha, 1996.
GARCÍA VALDEZ, «Alternativas legales a la privación de libertad clásica», PC, n.° 0,1986.
GiDDENS, Sociología, Madrid, Alianza Editorial, 1.a ed. en «Manuales», 1998.
GIDDENS, La tercera vía. La remodelación de la socialdemocracia, Madrid,Taurus, 1999.
GIMBERNAT, Estudios de Derecho Penal, Madrid, Ed. Civitas, 1981, 2.a ed.
GIMBERNAT ORDEIG, «¿Tiene un futuro la dogmática jurídicopenal?», en del
mismo, Estudios de Derecho Penal, Madrid, Ed. Civitas, 1981, 2a ed.
GIMBERNAT, Concepto y método de la ciencia del derecho penal, Madrid, Tecnos, 1998.
GONZÁLES GUITIÁN, «Sobre la accesoriedad del Derecho Penal en la protección del
ambiente», en EPC, n.° XIV, 1991.
GONZÁLES ZORRILLA, «Suspensión de h pena y "probation"», en CID MOLINÉ/
LARRAURI (Coords.), Penas alternativas a la prisión, cit.
GRACIA MARTÍN (Coord.)/BoLDOVA PASAMAR, ALASTUEY D O B Ó N , Las consecuen-
cias jurídicas del delito,Valencia, Tirant lo Blanch, 1996.
GRASSO, Comunidades Europeas y Derecho Penal, trad. de García Rivas, Cuenca, Univ.
de Castilla la Mancha, 1993.
GROSSO, «Le fattispecie associative: problemi dommatici e di política crimínale, en
RIDPP, 1996.
a Marcial Pons, 1995.
GROIZARD, El CP de 1970, concordado y comentado, Madrid, 2. ed., 1911.
HABERMAS, Theorie und Praxis. Sozialphilosophische Studien, Franfurt am. M.,
Suhrkamp, 1982, 3. a ed.
HABERMAS, Conocimiento e interés, trad. de Jiménez, Ivars y Santos, Madrid, Taurus, 1982.
HABERMAS. Problemas de legitimación en el capitalismo tardío, Buenos Aires, Amorrortu,
1986.
HARDWIG, Die Zurechnung. Ein Zentralproblem des Strafrechts, Hamburg, Cramm, de
Gruyter & Co , 1957.
HART, «Entre el principio de utilidad y los derechos humanos», en RFDUC, 1982.
HASSEMER, Fundamentos de Derecho Penal, trad. de Muñoz Conde/Arroyo, Barcelona,
Bosch, 1984
288
BIBLIOGRAFÍA
HASSEMER, «¿Alternativas al principio de culpabilidad?», en DP, Año 5,1982.
HASSEMER, Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en
Derecho Penal, trad. de Muñoz Conde/Díaz Pita,Valencia,Tirant lo Blanch, 1999.
spectiva crítica ante el derecho penal del peligro)», trad. de Larrauri/Pérez
Alvarez, en NFP, n.° 53, 1991.
HIERRO, «Derechos humanos o necesidades humanas? Problemas de un concepto»,
en Sistema, n.° 46,1982.
HIRSCH, «El desarrollo de la dogmática penal después de Welzel», en POLAINO, Es-
tudios Jurídicos sobre la reforma penal, Córdoba, 1987.
HIRSCH, «Wiedergutmachung des Shadens im Rahmen des materiallen Strafrechts»,
en ZStW, n.° 102,1990.
HIRSCH, «La posición del ofendido en el Derecho Penal y en el Derecho procesal
penal, en especial referencia a la reparación», en De los delitos y de las penas,
Buenos Aires, Ad-hoc, 1992.
HIRSCH, «El desarrollo de la dogmática penal después de Welzel», en Polaino (ed.),
Estudios jurídicos sobre la Reforma penal, Córdoba, 1987.
HOBSBAWM, La era del capitalismo, Barcelona, Ed. Guadarrama (Punto Omega),
2.a ed., 1981.
HOLL, «Verantwortung zwischen sozialer Ordnung und individualer Freiheit», en
LAMPE (Her.) Verantwortlichkeit und Rechtjahrbuchfür Rechtssziologie und Rechts-
í/zeoríe, Band XIV,WestdeutscherVerlag, 1994.
HULSMAN/BERNAT DE CELIS, Sistema penal y seguridad ciudadana: hacia una alterna-
tiva, Barcelona, Ariel, 1984.
JAKOBS, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho Penal funcional, trad. de
Cancio Meliá y Feijóo Sánchez, Madrid, Civitas, 1996.
JAKOBS, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación, trad. de la
29.a ed. alemana Cuello Contreras y Serrano González de Murillo, Madrid,
JAKOBS, Estudios de Derecho Penal, trad. de Peñaranda Ramos/Suárez González/Can-
d o Meliá, Madrid, Civitas-UAM, 1997.
JESCHECK, «Tres conferencias de Derecho Penal comparado: Alternativas a la
pena privativa de libertad en la moderna política criminal», en EPC; n.°VIII,
1985.
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch der Strafrechts, Allgemiener Teil, DuncklerVL, Berlín.
1996, 5.a ed.
JESCHECK, Tratado de Derecho Penal. PG, trad. de Mir Puig /Muñoz Conde,
Barcelona, Bosch, 1981,Vol. I y Vol. II.
JOÑAS, Técnica, medicina y ética. La práctica del principio de responsabilidad, Barcelona,
Paidós, 1997.
289
 BIBLIOGRAFÍA
POLÍTICA CRIMINAL

M I R PUIG, Introducción a las bases del Derecho penal, Barcelona, Bosch, 1976
KAUFMANN, Filosofía del Derecho, trad. de Villar Borda y Montoya, Universidad Ex-
M I R PUIG: «Dogmática creadora y Política Criminal», RIDP, 1978, págs. 215-224.
ternado de Colombia, 1999.
M I R PUIG, «Objeto del delito», NEJ, 1982.
KELSEN, Teoría pura del Derecho. Introducción a la Ciencia del Derecho, trad. de Nilve,
M I R PUIG, El Derecho Penal en el Estado social y democrático de Derecho, Barcelona,
Buenos Aires, Eudeba, 1982.
Ariel, 1994.
LAMPE, «Verantwortung und Verantwortlichkeit im Strafrecht», en LAMPE (HERG.)
MONTAGUT, Política Social. Una introducción, Barcelona, Ariel, 2000.
Verantwrtlichkeit und Recht, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie, Band
MuÑAGORRl, Sanción penal y política criminal, Madrid, Reus, 1977.
XIV,WestdeutscherVerlag, 1993.
M U Ñ O Z CONDE, Derecho Penal y Control Social, Jerez, Fundación Universitaria, 1985.
LAMPE, «Systemunrecht und Unrechtssysteme», en ZStW, n.° 106,1994.
M U Ñ O Z CONDE, «La resocialización del delincuente. Análisis y crítica de un mito»,
LANGLE, La teoría de la Política Criminal, Madrid, Reus, 1927.
enCPC,n.°7,1979.
LANDROVE, Victimología,Valencia, Tirant lo blanch, 1990.
M U Ñ O Z CONDE/GARCÍA ARAN, Derecho Penal, Parte General, Valencia, Tirant lo
LANGDONG, La ballena y el reactor, trad. de Casáis, Barcelona, Gedisa, 1987.
Blanch, 1998,3. a ed.
LARENZ, Metodología de la Ciencia del Derecho, trad. y revisión de M. Rodríguez M o -
NEUMANN, «Neue Entwickungen im Bereich der Argumentationsmuster zur Be-
linero, Barcelona, Ed. Ariel, 1994.
gründund oder zum Ausschluss strafrechtlicherVerantwortlichkeit», en ZStW,
LARRAURI, «Abolicionismo del Derecho Penal: las propuestas del pensamiento abo-
n.° 99,1987.
licionista» en PC, 1987.
NIETO MARTÍN, «Ordenamiento comunitario y Derecho Penal económico es-
LARRAURI, La herencia de la criminología crítica, Madrid, Siglo XXI, 1991.
a pañol..Relaciones en el presente y en el futuro», en AP, n.° 34, 1995.
LASKI, El liberalismo europeo, trad. castellana de V Miguélez a la 1. ed. en inglés
N I Ñ O , Introducción al Análisis del Derecho, Barcelona, Ariel, 1991, 4.a ed.
(1936), México, Fondo de Cultura Económica, 1984.
NIÑO, «La derivación de los principios de responsabilidad penal de los fundamen-
LATORRE, Introducción al Derecho, Barcelona, Ariel, 1985.
tos de los derechos humanos»,en DP, 1989.
LEBAYLE, «L'application du titre VI du Trité sur l'Union européenne et la matiére
N U Ñ E Z BARBERO, «Derecho Penal y Política Criminal» en A A . W , Libro Homenaje
pénale», en RSC; n.° 50, 1995.
a Antón Oneca, Universidad de Salamanca, 1982.
LÓPEZ GARRIDO/GARCÍA ARAN, El CP de 1995 y la voluntad del legislador. Comen-
OCHANDO, «La doble interpretación de la crisis del Estado de Bienestar: ¿crisis fi-
tarios al texto y al debate parlamentario, Madrid, Eurojuris, 1996.
nanciera o crisis política?», en Sistema, n.° 143,1998.
LUHMANN, Sistema jurídico y dogmática jurídica, trad. de Otto Pardo, Madrid, Centro
OFFE, Las contradicciones del Estado del Bienestar, Madrid, Alianza, 1988.
de Estudios Constitucionales, 1983.
ORTEGA MONASTERIO, «Semiología y aspectos médico-legales de los grandes sín-
LUMIA, Principios de teoría e ideología del Derecho, Madrid, Colección Universitaria, Ed.
dromes psicopatológicos», en ORTEGA MONASTERIO (Coord.), Psicopatología ju-
Debate, 1978.
rídica y forense, Barcelona, PPU, 1991.
LuzÓN PEÑA, «La relación del merecimiento de pena y de necesidad de pena con
PACHECO, El CP, concordado y comentado, Madrid, 1849.
la estructura del delito», en Fundamentos de un Derecho Penal europeo, cit.
PALAZZO, «Associoni illecite en el códice pénale, en RIDPP, 1976.
MANZANOS BILBAO, Cárcel y marginación social, Donostia, GAKOA, 1991.
PALAZZO, «Scienza pénale e produzione legislativa: paradossi e contradizzioni di un
MARCUSE, El hombre unidimensional. Ensayo sobre la ideología de la sociedad industrial
rapporto problemático», en RIDPP, 1999.
avanzada, trad. de García y Moritz, México, 1968.
PALIERO, «L'autunno del Patriarca. Rinnovamento o trasmutazzionee del diritto pe-
MARTÍNEZ DE PISÓN, Derechos humanos: historia, fundamento y realidad, Zaragoza,
nal dei codici?», en RIDPP, 1994.
Egido, 1997.
PARADA VÁSQUEZ, «Las sanciones administrativas», en La empresa en la CE, Madrid,
MARTÍNEZ PÉREZ, «La inflación del Derecho Penal y del Derecho Administrativo»,
Ed.Aranzadi, 1989.
en£PC,n.°VI, 1983.
PAREDES CASTAÑÓN, El riesgo permitido en Derecho Penal (Régimen jurídico-penal de las
MAPELLI/TERRADILLOS, Las consecuencias jurídicas del delito, Madrid, Civitas, 1990.
actividades peligrosas), Madrid, Ministerio de Justicia, 1995.
MÉNDEZ RODPJGUEZ, LOS delitos de peligro y sus técnicas de tipificación, Ministerio de
PARSONS, El Sistema Social, trad. de Jiménez Blanco y Cazorla Pérez, Madrid, Alianza
Justicia, Madrid, 1993.
Ed., 1984,2. a ed.
MELOSSI/PAVARINI, Cárcel y Fábrica, México, Siglo XXI, 1980.

291
290
POLÍTICA CRIMINAL
PAVARINI, Control y dominación. Teorías criminológicas burguesas y proyecto hegemónico,
México, S. XXI, 1983.
PAVARINI, «El sistema de derecho penal entre abolicionismo y reduccionismo», en
PC, 1997.
PECES BARBA, «Reflexiones sobre la teoría general de los derechos fundamentales
en la Constitución», en RFDUC; Monográfico n.° 2, 1979.
PEÑUELAS I REIXACH, La docencia y el aprendizaje del Derecho en España. Una perspec-
tiva de Derecho Comparado, Madrid, Marcial Pons, 1997.
PÉREZ LuÑO, Derechos Humanos, Estado de derecho y Constitución, Barcelona, Ed.Tec-
nos, 1984.
PÉREZ LuÑO, Derechos Fundamentales, Madrid, Tecnos, 1986, 2.a ed.
PÉREZ LuÑO, «Derechos humanos y constitucionalismo en la actualidad: ¿con-
tinuidad o cambio de paradigma?, PÉREZ LuÑO (COORD.), Derechos humanos y
constitucionalismo en el tercer milenio, Madrid, Marcial Pons, 1996.
PETERS, La Tortura, Madrid, Alianza Ed., 1987.
POLAINO NAVARRETE, «Derecho Penal criminal y Derecho administrativo san-
cionados, en RCLM, n.° 7,1989.
PORTERO GARCÍA, «La despenalización de las faltas y la potestad sancionadora de la
Administración. La competencia municipal ante la derogación parcial del Libro
III del CP», en PJ, n.° XII.
QUINTERO OLIVARES (DIR.)/MORALES PRATS/VALLE MUÑIZ (Coord.)/PRATS CANUT/
TAMARIT SUMALLA/GARCÍA ALBERO, Comentarios al nuevo CP, Pamplona,Aran-
zadi, 1996.
RADBRUCH (ed. y aclaraciones), Die Peinliche Gerichtordnung Kaiser Karls Vvon 1532,
Sttuggart, Reclam, 1996.
RICO/SALAS, Inseguridad ciudadana y policía, Madrid,Tecnos, 1988.
ROCHER, Introducción a la Sociología General, Barcelona, Ed. Herder, 1970, 7.a ed.
ROJAS MARCOS, La semilla de la violencia, Madrid, Espasa, 1995.
RoxiN, Política Criminal y sistema del Derecho Penal, trad. e introd. de Muñoz Conde,
Barcelona, Bosch, 1972.
ROXIN, Iniciación al Derecho Penal de Hoy, trad., introducción y notas de Muñoz
Conde y Luzón Peña, Univ. de Sevilla, 1981.
ROXIN, «Franz von Liszt y la concepción político criminal del Proyecto Alternativo»,
en Problemas básicos del Derecho Penal, trad. de Luzón Peña, Madrid, Reus, 1976.
ROXIN, «El desarrollo del Derecho Penal en el siguiente siglo», en del mismo, Dog-
mática penal y Política Criminal, trad. y editor Abanto Vásquez, Lima, IDEMSA,
1998.
ROXIN, Derecho Penal. Parte General, Fundamentos. La estructura de la teoría del delito,
trad. y notas Luzón Peña/Díaz y García Conlledo/Vicente Remesal, Madrid,
Civitas, 1997.
292
BIBLIOGRAFÍA
ROXIN, «Acerca de la consolidación político-criminal del sistema de Derecho Pe-
nal», en ROXIN, Dogmática penal y Política Criminal, trad. y editor Abanto Vásquez,
Lima, IDEMSA, 1998.
RUBIO/BERNALES, Constitución y Sociedad Política, Lima, Mesa Redonda editores,
2.a ed., 1983.
RUDOLPHI, «El fin del Derecho penal del Estado y las formas de imputación ju-
rídico-penal», en SHÜNEMANN, El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fun-
damentales, Madrid, Tecnos, 1991.
Ruiz VADILLO, «LOS delitos contra el orden socioeconómico», en Anuario de la Es-
cuela Judicial, n.° XIII, 1980.
RUSCHE/KIRSCHHEIMER, Pena y estructura social (1938), de la que se cuenta edición
castellana, trad. García Méndez, Bogotá, Ed.Themis, 1984.
SANZ MULAS, Alternativas a la pena privativa de libertad: análisis y perspectivas de futuro
en las realidades españolas y centroamericana, Madrid, Colex, 2000.
SHÜNEMANN, «Cuestiones básicas de dogmática jurídico-penal y de política crim-
inal acerca de la criminalidad de empresa», en ADPCP, 1988.
SHÜNEMANN, «La política criminal y el sistema de derecho penal» en ADPCP, 1991.
SHÜNEMANN, El sistema moderno del Derecho Penal: cuestiones fundamentales, Madrid,
Tecnos, 1991.
SHÜNEMANN, Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico-pe-
nal alemana, Bogotá, Universidad Externado, 1996.
SILVA SÁNCHEZ, El sistema moderno del Derecho Penal: cuestiones fundamentales, Madrid,
Tecnos, 1991.
Silva Sánchez, Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, Barcelona, J.M. Bosch,
1992.
SILVA SÁNCHEZ, «Victimología», en Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, Consejo
General del Poder Judicial, 1993.
SILVA SÁNCHEZ (ed. española)/SHÜNEMANN/FiGUEiREDO DÍAS (coords.),, Funda-
mentos de un sistema europeo del Derecho Penal. Libro Homenaje a Claus Roxin,
Barcelona, J. M. Bosch, 1995.
SILVA SÁNCHEZ, «Sobre las posibilidades y límites de una dogmática supranacional
del Derecho penal», en SILVA SÁNCHEZ, Fundamentos de un sistema europeo de
Derecho Penal. Libro Homenaje a Roxin, Barcelona, J. M. Bosch, 1995.
SILVA SÁNCHEZ (ed.), Política Criminal y nuevo Derecho Penal. Libro Homenaje a Roxin,
Barcelona, J. M. Bosch, 1997. /
SILVA SÁNCHEZ, «Política Criminal en la dogmática: algunas cuestiones sobre su
contenido y límites», en del mismo (ed.), Política Criminal y nuevo Derecho Penal.
Libro Homenaje a Roxin, Barcelona, J. M. Bosch, 1997.
SILVA SÁNCHEZ, «Consideraciones teóricas generales sobre los delitos contra el medio
ambiente», en GÓMEZ COLOMER/GONZÁLES CUSSAC (CORDS.), La Reforma de
293
POLÍTICA CRIMINAL
la Justicia penal. Estudios en Homenaje al Prqf. Tiedemann, Universitat Jaume I,
Castellón, 1998.
SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las so-
ciedades postindustriales, Madrid, Civitas, 1999.
SERRANO-PIEDECASAS, Conocimiento científico y fundamentos del Derecho Penal, Lima,
Gráfica Horizonte, 1999.
SOLA DUEÑAS, Socialismo y delincuencia (por una política criminal socialista), Barcelona,
Ed. Montamara, 1979.
SOLA DUEÑAS, «Política social y política criminal», en El Pensamiento Criminológico
II, cit.
SOLA DUEÑAS/ GARCÍA ARÁN/HORMAZÁBAL, Alternativas a la prisión. Penas sustitu-
tivas y sometimiento a prueba, Barcelona, PPU, 1986.
SUAY R I N C Ó N , Sanciones Administrativas, Bolonia, Publicaciones del Real Colegio de
España, 1989.
SZABÓ, Criminología y Política en materia criminal, México, Siglo XXI, 1980.
TAYLOR/WALTON/YOUNG, La nueva criminología. Contribución a una teoría social de la
conducta desviada, Buenos Aires, Amorrortu, 1977.
TERRADILLOS, Derecho Penal de la Empresa, Madrid, Trotta, 1996.
TERRADILLOS, «Política y Derecho Penal en Europa», en RP, n.° 3, 1998.
TIEDEMANN: «Aspectos penales y criminológicos de las actividades de las empresas
transnacionales», en EPC, 1983, págs. 293-320.
TIEDEMANN, «Constitución y Derecho Penal», en REDC, n.° 33,1991.
TOMÁS Y VALIENTE, El Derecho Penal de la Monarquía Absoluta (siglos XVI, XVII y
XVIII), Madrid, Tecnos, 1963.
TOMÁS Y VALIENTE, La tortura en España, Barcelona, Ariel, 1973.
T O R Í O , «Injusto penal e injusto administrativo (presupuestos para la reforma del sis-
tema de sanciones), en Estudios sobre la CE en Homenaje a García de Enterría,
Madrid, Civitas, 1991,T III.
TOURAINE, Le retuour de l'auteur, Paris, Fayard, 1984.
TREVES, El juez y la sociedad, trad. de Laporta y Zaragoza, Madrid, 1974.
VALLE M U Ñ I Z , El elemento subjetivo de justificación, Barcelona, PPU, 1994.
VALMAÑA, Sustitutivos penales y proyectos de reforma en el Derecho Penal español, Madrid,
Ministerio de Justicia, 1990.
VALVERDE MARTÍNEZ, «Reflexiones sobre la metodología y didáctica en la enseñanza
universitaria», en A A . W , Segundas Jornadas de Didáctica Universitaria, oh cit.
VARONA GÓMEZ, «El arresto de fin de semana: ¿Alternativa a la prisión o prisión
atenuada?, en CID MOLINÉ/LARRAURI (Coords.), Penas alternativas a la prisión, cit.
VELÁSQUEZ, Derecho Penal, Parte General, Bogotá, Temis, 1994.
VERVAELE, «L'application du Droit Communautaire: la séparation des biens entre le
premier et le troisiéme pilier?», en RTDPE, n.° 2, 1996.
294
BIBLIOGRAFÍA
VERVAELE, «Las sanciones de confiscación; ¿Un intruso en el Derecho Penal?», en
RP, n.° 2,1998.
VILLAVICENCIO, Introducción a la Criminología, Lima, Grijley, 2000.
VON LISZT, Tratado de Derecho Penal, trad. de Quintiliano Saldaña, Madrid, Reus,
1988, 3. a ed.
VON LIZST, La idea de fin en el Derecho Penal, Introducción y nota biográfica de Zu-
galdía Espinar y trad. de Pérez del Valle, Granada, Ed. Comares, 1995.
VON TROTHA, Recht und Kriminalitát,Tübmgen,].C.B. Mohr, 1982.
ZAFFARONI, En busca de las penas perdidas, Buenos Aires, Ediar Eds., 1989.
ZAFFARONI, Criminología. Aproximación desde un margen, Bogotá,Temis, 1993.
ZIPF, Introducción a la Política Criminal, trad. Izquierdo Macías-Picavea, Madrid,
Edersa, 1979.
ZuGALDÍA, Fundamentos de Derecho Penal (PG). Las teorías de la pena y de la ley penal,
Universidad de Granada, 1990.
ZUGALDÍA, «¿Otra vez la vuelta a Von Liszt?, en del mismo, La idea de fin en el Dere-
cho Penal, Introducción y nota biográfica de Zugaldía Espinar y trad. de Pérez
del Valle, Granada, Ed. Comares, 1995.
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Libertad personal y seguridad ciudadana, Estudio del tipo de injusto
del art. 184 CP, Barcelona, PPU, 1993.
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, «El abolicionismo en América Latina», en Rev. de la Universi-
dad Externado de Colombia, n.° XVIII, 1996.
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, «El aborto consentido en Derecho Comparado», en Themis,
n.° 33, 1995.
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, «La Ley de Seguridad ciudadana, un síntoma de la crisis del
Poder Ejecutivo», en MUÑAGORRI (ED.), La protección de la seguridad ciudadana,
Onati Proceedings, n.° 18, Oñati International Institut for the Sociology of Law,
1995.
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, «Sobre la resocialición de los presos terroristas», enJD, n.° 35,
1999.
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, «Criminalidad organizada, UE y sanciones a empresas», en
A A . W , Criminalidad organizada. Encuentro de la Asociación Internacional de
Derecho Penal. Grupo español, Ediciones de la Universidad de Castilla La
Mancha, 2000.
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Bases para un modelo de imputación de responsabilidad pe-
nal a las personas jurídicas, Navarra, Aranzadi, 2000. i
ZVEKIC/FINDLAY, «Analizando los mecanismos informales de control», en PC,
n.° 1, 1987.
295