¿Las regulaciones son lo que las agencias dicen que son?

A propósito del caso “Kisor” a treinta y cinco años de “Chevron”.

Juan M. Mocoroa*

1. Introducción.

En este trabajo me ocupo de una decisión reciente de la Corte Suprema de los

Estados Unidos de América: el caso “Kisor v. Willkie”. 1 Este precedente analiza la
llamada “doctrina de la deferencia”. Según esta doctrina, como se sabe, el Poder
Judicial debe otorgar una especial consideración a las interpretaciones de las agencias,
en particular respecto a las regulaciones por ellas dictadas en el caso de que sean
especialmente ambiguas.
En lo que sigue, describiré sus propiedades fácticas. Básicamente, me interesa
determinar cuál es el punto de controversia. Luego, describiré los votos de cada uno de
los jueces. En particular, me detendré en el de la mayoría -representado por la justice
Kagan– y en el voto concurrente del justice Gorsuch. Sin perjuicio de ello, me referiré,
también, a la posición del Chief Justice Roberts.
El caso resulta interesante por muchas razones. Pero, además, puede ser visto como
un nueva y provocadora escena de una obra que viene desarrollándose desde los últimos
años. En los Estados Unidos han resurgido las críticas sobre la constitucionalidad de las
bases del llamado Administrative State (Estado Administrativo)2
**
Abogado (UNC), Master en Global Rule of Law and Constitutional Democracy (Universidad de
Génova); Master en “Derecho y Argumentación Jurídica” (UNC); Docente “Derecho Constitucional”
(UNC). Este trabajo se enmarca en el proyecto de investigación Tipo I “La Constitución Nacional ante el
Tribunal Superior de Justicia de Córdoba: Control de Constitucionalidad e Interpretación Constitucional”,
financiado por la Universidad Siglo 21. E-mail: jmmocoroa@gmail.com. A su vez, su origen se identifica
con el informe final presentado por su autor en el marco de la asignatura “Derecho Administrativo
Comparado” perteneciente al Master en Derecho Administrativo dictado por la Universidad Austral.
Agradezco al Prof. Pedro Coviello, profesor a cargo de esa asignatura, sus sugerencias y apoyo. Sofía
Bonel Tozzi, con la precisión que la caracteriza, hizo varias observaciones a una versión anterior de este
trabajo. Además, los comentarios Prof. Alejandro Pérez Hualde y de Diego D’Angelo fueron de mucha
utilidad, incluso para aclarar mis propias ideas. Todos ellos mejoraron notablemente este trabajo. Los
errores remanentes, sin embargo, son de mi exclusiva responsablidad.
1
USSC, “Kisor v. Wilkie”, No. 18-15, 588 U.S. ___ (2019)
2
Sobre esto, véase, METZGER, Gillian E., “1930s redux: The Administrative State under siege”, Harvard
Law Review, 131, 1 (2017) En este trabajo puede verse un desarrollo profundo de las objeciones y críticas
de la posición “anti administrativista” y, en especial, de la aparición de las diatribas judiciales. Quizás lo
más interesante del texto es cómo se muestra allí una continuidad entre las objeciones producidas en la
decada del treinta a la implementación del New Deal y las actuales destinadas ambas a denunciar una
“tiranía de la burocracia” y un “absolutismo administrativo”. En el mismo sentido, SUNSTEIN, Cass,

1
 El punto, aquí, será dilucidar el descuerdo profundo que subyace en este caso.
Buscaré demostrar que existe una diferencia esencial respecto de la función que le cabe
a los jueces al momento de controlar una disposición normativa. Este desacuerdo, a su
vez, tiene un trasfondo teórico mayor que se relaciona con la discrecionalidad
administrativa y, aun más, con algunas características del lenguaje natural. Esto es, el
medio que emplea el derecho para motivar las conductas. Finalmente, me ocuparé de
hacer algunas alusiones a cuál debería ser la extensión de estos principios a nuestro
derecho.

2. Antecedentes y presentación del problema.

El pasado 25 de junio se cumplieron treinta y cinco años desde que la Corte Suprema
de los Estados Unidos decidiera el reconocido caso “Chevron”. 3 Este precedente posee
una relevancia crucial para determinar el estándar de control judicial sobre actos de la
administración. Al menos, de un conjunto de ellos: los actos emanados de las agencias
regulatorias. Su relevancia, en fin, es tan alta que se lo considera un elemento cardinal
del moderno Administrative State y, para algunos autores, es el caso más importante del
derecho administrativo americano.4
En efecto, este caso responde un interrogante concreto: cuál es el alcance de ese
control. Esto es, con qué intensidad debe ser ejercido el escrutinio de la validez de un
acto de la administración (rectius: agencias independientes), con respecto de las
disposiciones normativas dictadas por el Congreso y que posean ambigüedad. Este
precedente, como es conocido, estableció un estándar asentado sobre el “principio de la
deferencia”.5 Según esta doctrina, la interpretación administrativa tiene un peso
decisivo para el tribunal, a menos que esa misma interpretación resulte irrazonable,
arbitraria o manifiestamente errónea.6

“Chevron as Law”, The Georgetown Law Journal 107 (2019) 1613.

3
USSC, “Chevron U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc.”, 467 U.S. 837 (1984)
4
SUNSTEIN, Cass, “Chevron as Law”, The Georgetown Law Journal 107 (2019) 1613, 1615.
5
En nuestro país, y quizás en lengua castellana, el más detallado, preciso y profundo articulo sobre este
tema resulta, sin dudas, BIANCHI, Alberto B., “El control judicial de la Administración. La
llamada doctrina de la deferencia” en CASSAGNE, Juan Carlos (Director), Derecho Procesal
Administrativo. Homenaje a Jesús González Pérez, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, Tomo I, pp. 183-
240. Puede verse, también, una fuerte crítica a la doctrina en GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, “Sobre la
doctrina norteamericana de la deferencia judicial hacia el Ejecutivo” en CASSAGNE, Juan Carlos
(Director), Derecho Administrativo. Obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, pp. 1271-1295.

2
 Ahora bien, la determinación del alcance de ese control es una de las cuestiones mas
complejas que debe afrontarse en el derecho moderno. Más aun, Breyer ha dicho que
identificar cuánta deferencia a las decisiones de las agencias administrativas debe
reconocerse como el “dilema democrático moderno”.7 Por eso, es tan fundamental
determinar la intensidad con la que se habrá de escrutar el ejercicio de esa libertad
decisoria de la Administración.8
La discusión aquí, entonces, es la siguiente: ¿cuánta deferencia es tolerable en el
ejercicio del control por parte del Poder Judicial? A esta pregunta la respuesta de
“Chevron” fue clara: debe hacerse de manera deferente.
Ahora bien, esta decisión ha sido objeto de furibundos ataques. Esas críticas reposan
sobre distintos tipos de argumentos. No obstante, la objeción mas importante es que
“Chevron” es, en sí mismo, inconstitucional. Vale decir, la doctrina fijada en ese
precedente violaría específicamente el deber que tienen los jueces de ejercer el control
de constitucionalidad de las decisiones de los otros poderes. 9 Básicamente, el argumento
es que de manera directa se está violando la competencia esencial que le cabe al Poder
Judicial. Es que, como afirmó Marshall en “Marbury v. Madison”, la competencia y la
obligación del Poder Judicial es decidir qué es el derecho.10
Esta discusión, en el ámbito de los estados unidos, no cesa: ¿Cuánto poder
interpretativo deben tener las agencias regulatorias? ¿Cuán limitadas se encuentran esas
6
Conf. BIANCHI, Alberto B., La separación de poderes. Un estudio desde el derecho comparado, Buenos
Aires, Cathedra Jurídica, 2019, p. 225. Adviértase que, según lo que digo en el cuerpo de este trabajo
respecto de la cuestión definicional, puede identificarse alguna sutil diferencia con la posición de BARRA,
Rodolfo C., Derecho Administrativo. Acto administrativo y reglamentos, Buenos Aires, Astrea –
Ediciones Rap, 2018, Tomo I, p. 598. En efecto, este autor define a la deferencia como el especial respeto
y consideración que los tribunales deben a favor de la organización administrativa con competencia para
la aplicación del acto o reglamento.
7
BREYER, Stephen, Cómo hacer funcionar nuestra Democracia. El punto de vista de un Juez, traducción
de Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 2017, p. 185. En un
sentido semejante, se ha sostenido que “…el problema que propone la discrecionalidad administrativa no
reside en saber si los actos que son producto de ella deben o no ser controlados. De ello, por cierto, no
hay duda. El dilema actual gira, en cambio, en torno al alcance de [su] control judicial…”. SAMMARTINO,
Patricio M. E., Amparo y Administración. En el Estado Constitucional Social de Derecho, Buenos Aires,
Abeledo Perrot, 2012, T. I, p. 390
8
En otros términos, como afirma Comadira: “la problemática fundamental del control judicial de la
discrecionalidad debe, entonces, centrarse en la procedencia y los alcances del enjuiciamiento de la
libertad en que ella consiste”. COMADIRA, Julio R., ESCOLA, Jorge H., COMADIRA, Julio P. (coordinador,
colaborador y actualizador), Curso de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2012,
Tomo I, p. 110.
9
De ahí que algunos autores se refieran al caso como “counter-Marbury”, Vid. SUNSTEIN, Cass, “Law
and Administration after Chevron”, Columbia Law Review 90 (1990) 2071
10
USSC, “Marbury v. Madison”, 1 Cranch 137 (1803) citado por la traducción incorporada en MILLER,
Jonathan et all, Constitucion y Poder Político, Buenos Aires, Astrea, 1987, T. I, p. 12.

3
agencias para llevar a cabo esa tarea? De todo esto, a su vez, se derivan las siguientes
cuestiones vinculadas a las competencias propias del Poder Judicial: ¿qué debe hacer el
Poder Judicial ante una interpretación realizada por una agencia independiente? ¿Cuál
es el alcance de sus propias competencias? Más específicamente: ¿qué peso relativo
debe otorgarles a las decisiones interpretativas adoptadas por las agencias regulatorias?
Recientemente, a poco de cumplir treinta y cinco años la “doctrina Chevron”, la
Corte de los Estados Unidos se volvió a ocupar del tema. Esto es, cuánta deferencia
deben los jueces a las decisiones de las agencias regulatorias independientes. Me refiero
al reciente caso “Kisor v. Wilkie”.11 Como se verá, este caso es radicalmente distinto de
“Chevron”. En especial, dado que no se refiere la interpretación de disposiciones
normativas emanadas del Congreso, sino que, antes ben, se refiere al alcance y
proyecciones de las propias reglamentaciones promulgadas por las agencias. Vale decir,
se trata de la regla de interpretar la regla que surge de los precedentes “Seminole
Rock”12 y “Auer”.13
No obstante, antes de detenerme en esta última cuestión, describiré el caso con la
mayor precisión que esté a mi alcance.

3. El caso.
3.1. James Kisor, veterano de guerra, batalla por sus derechos.

James Kisor, integrante del cuerpo de los Marines durante la Guerra de Vietnam,
solicitó al Departamento de Asuntos de Veteranos (DVA, por sus siglas en inglés) los
beneficios correspondientes por discapacidad. Para eso, sostuvo que padecía de estrés
postraumático a causa de los servicios prestados durante la guerra.
En el año 1982, el DVA rechazó su pretensión. Pues entendió que, aun cuando la
agencia reconoció que el peticionante había participado en una operación militar (la
llamada Operation Harvest Moon), según ella él no acreditó haber sufrido estrés
postraumático producto de esa participación.14

11
139 S. Ct. 2400 (2019) En el mismo período la USSC resolvió también el caso “Gundy v. United
States”. Conf. 139 S. Ct. 2116 (2019) Este caso se refiere a la constitucionalidad de la delegación que
efectúa la Sex Offender Registration an Notification Act’s (SORNA), en tanto confiere autoridad al
Attorney General para aplicar retroactivamente la registración de los abusadores. Un tratamiento conjunto
de ambos casos puede verse en BAMZAI, Adityai, “Delegation and interpretative discretion: Gundy, Kisor,
and the transformation and future of Administrative Law”, Harvard Law Review 133 (2019) 164.
12
USSC, “Bowles v. Seminole Rock & Sand Co.”, 325 U. S. 410.
13
USSC, “Auer v. Robbins”, 519 U. S. 452.

4
 Sin embargo, Kisor en el año 2006 reclamó la reapertura de su caso. A partir de un
nuevo reporte psiquiátrico en el que se le diagnosticó este padecimiento, requirió que le
otorgaran el beneficio. En esta oportunidad, la DVA reconoció que Kisor padecía la
enfermedad que habilitaba a obtenerlo. Sin embargo, los limitó a partir de la reapertura
de su reclamo; mas no desde su primera presentación -i.e., 1982-, tal y como era el
reclamo original.15
Kisor cuestionó esta decisión, insistió que los beneficios debían ser otorgados desde
su primera presentación. La Junta de Apelaciones de Veteranos (BVA, según sus siglas
en ingles) confirmó la decisión de la DVA. Para decidir de este modo, se basó en su
interpretación de la reglamentación que debía aplicar la agencia. A tales efectos, recordó
que los beneficios podrían ser otorgados con carácter retroactivo si la agencia
consideraba que existían "registros relevantes del departamento de servicio oficial" que
no habían sido considerados en su análisis inicial. Ahora bien, el BVA descubrió que en
el caso particular de Kisor existían dos registros de servicios prestados por él, no
considerados en el año 1982, que confirmaban su participación en la Operation Harvest
Moon.
Sin embargo, consideró que ninguno de aquellos registros debía ser considerado
“relevante” (relevant) porque ellos no fueron la causa por la que se rechazó,

14
Sobre las consecuencias del “estrés postraumático” en los participantes de conflictos armados,
recomiendo fervorosamente la lectura de FINKEL, David, Gracias por sus servicios. El retorno de los
soldados, con traducción al español de Efrén del Valle, Buenos Aires, Crítica, 2014.
15
Esta cuestión que, prima facie, nos parece sumamente lejana, no lo es tanto. En efecto, el Congreso de
la Nación sancionó la Ley N° 24.310 según la cual se otorga una pensión graciable vitalicia cuyo monto
mensual será equivalente al haber mensual y suplementos generales correspondientes al grado más bajo
de la jerarquía de suboficial, con dos años de servicios militares en el grado, a los ciudadanos argentinos
que sufrieron incapacidades con motivo de las acciones bélicas en el Teatro de Operaciones del Atlántico
Sur. Ahora bien, por varios motivos (i.e., desidia, falta de recursos, etc.) el Estado Nacional ha demorado
de manera poco razonable el otorgamiento de esta pensión graciable. Primero, por la falta de
conformación de las comisiones médicas para que los Veteranos de la Guerra de Malvinas puedan
acceder al diagnóstico de la patología que padecen; en general, y los que están en mejores condiciones de
salud, estés postraumático. Luego, con el efectivo pago del beneficio. Ahora bien, por Resolución Nº
1237 del 27 de octubre de 2008 el Ministerio de Defensa dispuso que la fecha de solicitud de junta
médica, por parte del Veterano de Guerra de Malvinas debía ser considerada como la fecha de solicitud
del beneficio o los beneficios que correspondan. Adviértase que entre la fecha del reconocimiento del
beneficio (fecha de promulgación de la Ley Nº 24.310) y la fecha de la solicitud de la junta médica existe
un gap nada desdeñable. El punto es que, pareciera, para el Ministerio de Defensa la solicitud de la junta
médica resulta constitutiva de la patología que padezca el Veterano de Guerra de Malvinas. Ahora bien,
esto resulta paradójico: la solicitud solo es demostrativa de la voluntad de los beneficiarios de hacerse
acreedores del beneficio reconocido por le Estado. Sin embargo, ella no puede considerare constitutiva de
la dolencia que los aqueja. Y, si esto es así, entonces, la retroactividad que deberá reconocer el acto
administrativo que, finalmente, otorgue el beneficio no debería extenderse hasta el momento de aquella
solicitud, sino que, antes bien, ella debería retrotraerse hasta el momento de la primera manifestación
invalidante.

5
primigeniamente, el reclamo de Kisor. Al contrario, la DVA basó su decisión
originariamente en que él derechamente no padecía ningún tipo de estrés postraumático.
Es decir que, en aquella oportunidad, no se discutía si el peticionante había participado
en aquella operación militar. La agencia consideró probado ese hecho, pero no coincidió
con Kisor en que este padecía su enfermedad.
El Tribunal de Apelaciones para Reclamaciones de Veteranos (Court of Appeals for
Veterans Claims), cuya competencia básicamente es la revisión de las decisiones del
BVA, confirmó la decisión basado en los mismos fundamentos.
A su turno, la Court of Appeals for the Federal Circuit también confirmó el no
otorgamiento retroactivo de los beneficios por discapacidad a Kisor. Para eso se baso en
la “doctrina de la deferencia”. En efecto, aplicó los precedentes de la Corte Suprema de
los Estados Unidos “Bowles v. Seminole Rock & Sand Co.” y “Auer v. Robbins”.
El punto interesante aquí es el siguiente: Kisor sostuvo ante el tribunal que para que
algo cuente como “relevante” para el otorgamiento retroactivo del beneficio, no era
necesario que contradijera el fundamento del rechazo previo. Para él, puede basarse en
otros criterios para la obtención de los beneficios por discapacidad.
Es aquí donde hace aparición la “doctrina de la deferencia”. Según esta doctrina, otra
vez, un Tribunal debe dar preferencia a las interpretaciones razonables que una agencia
efectúe sobre sus propias y ambiguas regulaciones. Vale decir, ante una regulación
ambigua o indeterminada, un Tribunal debe ser deferente a la interpretación que haga
una agencia sobre esa regulación, antes que a sus propias opiniones sobre qué lectura
resulta mejor o más plausible. Siempre y cuando, como dije, aquella lectura se presente
como (meramente) razonable.
La Corte de Circuito entendió que la regulación del DVA generaba al menos dos
lecturas igualmente razonables. De ahí que, entonces, resultaba ambigua. Para el
tribunal, la regla de que se trata no establece específicamente si los registros
"relevantes" son aquellos que ponen en duda los fundamentos que dieron sustento a la
decisión previa de la agencia; o bien, si ellos se refieren a todos los registros
relacionados con el reclamo del veterano de manera más amplia.
El punto relevante de esta ambigüedad, como es obvio, es que, si se sostiene la
primera interpretación, Kisor carece de derecho a la obtención retroactiva del beneficio.
En cambio, si se sostiene la segunda, Kisor podría ser acreedor retroactivo de la
compensación por discapacidad, dado que se habían descubierto nuevos registros
respecto de su participación en la operación militar ya descripta.

6
 Entonces, y dado que para el tribunal ninguna de ambas interpretaciones se
presentaba como irrazonable, la interpretación de la agencia gobernaba el caso. Es decir,
para el Tribunal aun cuando ambas partes insistían en que el significado evidente de la
regulación sostenía su posición, ninguna de ellas aparecía a simple vista como
irrazonables. Por lo tanto, entiende que son aplicables los ya citados casos Auer y
Seminole Rock. Esto es, la construcción de la agencia de su propia regulación resulta
determinante, a menos que sea "claramente errónea o inconsistente con el marco
regulatorio" de que se trate.
Kisor no se contentó con esta decisión: requirió a la propia Corte Suprema de los
Estados Unidos que revocara la doctrina de la deferencia consagrada a partir de los
casos “Seminole Rock” y “Auer”. Esta última cuestión, en suma, fue la que tuvo que
dilucidar la USSC en “Kisor v. Wilkie”.

3.2. La decisión de la Corte.

3.2.1. El voto mayoritario.

El voto mayoritario, de manera certera y precisa, determina el marco de discusión del

caso: ¿debe revocarse la doctrina de la deferencia consagrada en los casos “Seminole
Rock” y “Auer”? Esta doctrina, como anticipé, sostiene que los tribunales deben ser
deferentes a las interpretaciones razonables (reasonable readings) de las agencias
independientes en caso de regulaciones genuinamente ambiguas.
Puestas así las cosas, el voto de la Justice Kagan comienza con un análisis
sumamente ilustrativo. Primero, se refiere a la doctrina de la deferencia. Intenta explicar
qué es esta doctrina, cuales son las condiciones para que ella opere y, finalmente, por
qué está justificada en la práctica judicial de los Estados Unidos. Al menos, intenta
brindar su propia interpretación de cómo ella debiera ser considerada y cómo debiera
operar.
Solo después de hacer esto, se refiere al punto neurálgico de lo discutido en el caso.
Esto es, si esa doctrina es errónea, tal y como pretende Kisor y si ella debe ser revocada.
De todos modos, debido a que en los próximos apartados me ocuparé de lo que llamo
“el contexto de la deferencia”, aquí solo haré algunas menciones generales respecto de
la descripción de la práctica interpretativa realizada por la Corte de los Estados Unidos.
Sin perjuicio de ello, estructuraré este apartado según lo que entiendo podrían
considerarse los interrogantes que guían este voto.

7
3.2.1.1. La doctrina de la deferencia en los casos “Auer” y “Seminole Rock”.

Sin temor a equivocarme, puedo afirmar que todo este apartado del voto de Kagan
(II) resulta por demás pedagógico. Se trata, a no dudarlo, de un excelente marco para
poder identificar cómo es que ha surgido esta doctrina y, además, cuáles son sus
consecuencias para la práctica de los tribunales.16
Intentaré, en lo que sigue, describir la posición de la mayoría a partir de esta opinión.
Aclaro que no siempre seguiré el orden de exposición de sus argumentos pues, pienso,
no sería adecuado para mis propósitos en este trabajo.

3.2.1.1.1. ¿Qué significa que un tribunal sea deferente?

El voto se ocupa de una cuestión conceptual. Esto es, qué significa la doctrina de la
deferencia.
En algunos supuestos, y debido a las cuestiones a las que me referiré en el próximo
acápite, las regulaciones que producen las agencias independientes regulatorias pueden
ser ambiguas o poco claras. A partir de esta situación se deriva que es posible que
podamos identificar distintas lecturas o interpretaciones, todas ellas razonables, de una
misma disposición normativa -i.e., regulación- a aplicar por una agencia.
En estos supuestos de efectiva duda, la doctrina de la deferencia implica que la
interpretación que efectúa la agencia debe tener un peso decisivo (controlling weight)
para el tribunal que deba resolver un caso.17 Debido a ello, solo podrá apartarse de esa
interpretación si esta resulta claramente errónea o inconsistente con la regulación.18

3.2.1.1.2. ¿Cuáles son las causas de la deferencia?

Según pudimos advertir en el acápite anterior, la deferencia es una consecuencia de

una combinación de elementos. Por un lado, una cuestión material: ciertas cualidades

16
Incluso en el voto se relativiza la necesidad de efectuar toda esta construcción, no obstante, entiende
que se trata de un “just background”, considera que es relevante hacerlo. Véase, opinión of Kagan, J., p.
4.
17
El tribunal encuentra decisiones que aplican esta doctrina desde, al menos, el caso “United States v.
Eaton” (169 U.S. 331, 343) resuelto en 1898. En este caso, la Corte Suprema de Estados Unidos sostuvo
que la interpretación otorgada a las regulaciones por el órgano encargado de su ejecución debe ser
considerada especialmente como dotada del mayor peso (“The interpretation given to the regulations by
the department charged with their execution… is entitled to the greatest weight”)
18
USSC, “Auer v. Robbins”, 519 U. S. 414.

8
del material normativo –ie., regulaciones claramente ambigüas–. Por otro, una situación
subjetiva -i.e., el rol de las agencias regulatorias independientes, pues son ellas quienes
deben aplicar aquellas regulaciones–. Y, finalmente, la posición que deben adoptar los
tribunales ante los supuestos identificados como elementos material y subjetivo.
En el voto mayoritario se insiste en que no es posible que el órgano regulador pueda
ser siempre suficientemente preciso sobre cada uno de los temas en los que se expide. El
punto es que, en cualquier caso, es posible que aparezca una suerte de ambigüedad en su
redacción que permita más de una lectura razonable.
Esto puede derivarse de cierta deliberada intención del órgano para determinar algún
grado de discrecionalidad al momento de aplicar aquellas regulaciones. Pero, también,
puede estar fundada en las propias limitaciones del lenguaje.
Vale decir, según el voto mayoritario, existe una estrecha vinculación entre la
indeterminación de las regulaciones, la incertidumbre que generan y la ambigüedad que
los defectos del lenguaje ocasiona.

3.2.1.1.3. ¿Por qué un tribunal debe ser deferente?

Según se pudo advertir de lo que se ha dicho hasta aquí, dadas ciertas condiciones
-i.e., determinadas características del material normativo producido por las agencias
regulatorias independientes y la aplicación de este material por parte de la misma
agencia- un tribunal debe tener especialmente en cuenta la decisión de la agencia de que
se trate.
Ahora bien, la pregunta obvia es la siguiente: ¿por qué debería procederse de esta
manera?
El tribunal utiliza un primer argumento que, en rigor, podría ser cuestionable. Según
este, así lo habría querido el propio Congreso. Es decir, se apoya en la presunción sobre
lo que en Estados Unidos se conoce como congressional intent. Esto es, es el propio
Congreso quien quiere que las interpretaciones de las agencias asuman un rol dirimente
en la resolución de las ambigüedades regulatorias.
El argumento tiene los siguientes presupuestos:

(i) El propio Congreso sabe que las regulaciones, usualmente, podrán contener
algun grado de ambigüedad,
(ii) El Congreso no se expide, manera expresa, sobre qué órgano debiera
resolverla; y

9
 (iii) El Congreso, sin embargo, otorga en algunos casos un amplio margen de
poder para crear esas regulaciones a las agencias (i.e., rulemaking)
(iv) De esto se deriva, entonces, la presunción de que el Congreso le otorga
también el poder para la interpretación de las reglas, en especial si ellas son
ambiguas.

Esta construcción, a su vez, se apoya en las siguientes premisas:

(i) La agencia se encuentra en una mejor posición para reconstruir el significado

original (original meaning) de la regulación porque, justamente, ella es su autora.19
(ii) Esto es así porque, si ella fue quien dictó la regulación, ella es quien estará en
mejores condiciones para determinar su significado.
(iii) Pero, claro, aquí subyace un problema. Aun cuando pueda interrogarse a su
autor, esto no necesariamente dice qué peso debe darse a sus interpretaciones. El
punto es que, si se tratase de una cuestion de derecho, según la conocida
interpretacion efectuada a partir de “Marbury”, será un tema que corresponde al
ámbito material de competencias del Poder Judicial (a matter of law). Entonces, y
para poder evitar esta encerrona, entiende el voto mayoritario que se trata de una
cuestión relacionada a la política (a matter of policy). Vale decir, resolver las
ambiguedadades suele ser inmiscuirse en una tarea que implica el ejercicio de una
actividad que esta fundada en “policy concerns” (p. 9)
(iv) Ahora bien, una vez que se ha identificado a este tipo de juicios como
basados en consideraciones políticas, resta por justificar, aun, por qué estarían las
agencias dotadas de una ventaja comparativa por sobre los propios tribunales para
decidir de esta manera. Esto es, con un grado de deferencia tal que implique
asignarle un controlling weight a sus decisiones.
19
La posición de Kagan es muy clara en este punto: “Consider that if you don’t know what some text
(say, a memo or an e-mail) means, you would probably want to ask the person who wrote it. And for the
same reasons, we have thought, Congress would too (though the person is here a collective actor). The
agency that “wrote the regulation” will often have direct insight into what that rule was intended to
mean”. Esta reconstrucción parece apoyarse en una teoría “intencionalista” de la interpretación. Como ha
recordado Andrés Rosler recientemente esta posición puede rastrearse hasta Bentham: “…interpretar un
pasaje de un autor es mostrar el significado que él tenía en mente; interpretar una ley, en el sentido de un
abogado romano, es pasar por alto la intención claramente expresada con el fin de sustituirla,
presumiendo que este nuevo significado era la intención real del legislador” Bentham, 1838 p. 325 (cita
incompleta) Y, más recientemente, en Stanley Fish: “…el acto de determinar qué es lo que alguien quiso
decir con estas palabras (o esta imagen o esa película o ese gesto) Entonces, la respuesta a la muy vieja
cuestión ‘¿cuál es e significado de un texto?’ es: ‘Un texto significa lo que su autor o autores tienen la
intención de [decir]’, punto” Fish, 2012 p. 1 (cita incompleta) citados por ROSLER, Andrés, La ley es la
ley, Buenos Aires, Katz, 2019, p. 141.

10
 Este último punto es un elemento esencial de la doctrina de la deferencia. En efecto,
la ventaja comparativa de la agencia frente al Poder Judicial resulta fundamental para
justificar por qué este órgano rechaza decidir “what the best interpretation is under
law”.20
El voto encuentra estas ventajas comparativas en los siguientes puntos:

(iv.i) “Unique expertise”. Pienso que este punto es sumamente intuitivo. En líneas
generales, la existencia de un órgano independiente que tenga competencias para
regular una determinada actividad está fundada, justamente, en su particular
expertise técnica.21

(iv.ii) Las agencias pueden llevar a cabo investigaciones respecto de los hechos que,
dificilmente, podrían ser llevados a cabo por parte de los jueces. Es obvio que, por
otra parte, este punto es difícilmente separable de lo dicho en (iv.i)

(iv.iii) Las agencias poseen una fuerte dosis de accountability política. Esto es, ellas
están bajo la supervisión del Presidente “quien, a su vez, responde ante el pueblo”.

Según el voto mayoritario son todas esas características las que hacen que el
Congreso, cuando crea una determinada agencia regulatoria y le otorga el poder de
rulemaking, al mismo tiempo la autoriza “to fill out the statutory scheme”.
Por último, agrega un argumento más instrumental y relacionado con la
nomifilaquia: asegura los beneficios de la uniformidad en la interpretación de las reglas
genuinamente ambiguas. Vale decir, la doctrina garantiza la consistencia del derecho
regulatorio federal para todos los potenciales afectados que deberían conocer qué es lo
que aquel derecho les impone. De este modo, agrego, puede pensarse que asegurar
igualdad de trato respecto de todos los potenciales afectados por sus decisiones. Y esto
lo hace a través de la uniformidad regulatoria.

20
USSC, “Perez v. Mortgage Bankers Ass’n”, 1121 voto concurrente del justice Thomas
21
Como correctamente sostiene Barra, esta “expertise” se fundamenta en la competencia jurídica y en la
infraestructura de medios personales y físicos con la que ha sido dotada por parte de la autoridad de
creación, BARRA, Rodolfo C., Derecho Administrativo. Acto administrativo y reglamentos, op. cit., p.
599.

11
3.2.1.1.4. Los tribunales deben ser deferentes: ¿en todos los casos? ¿Bajo
cualquier circunstancia?

Como se deduce de lo que dije hasta aquí, el rango de acción de la doctrina es muy
amplio y, en rigor, incentiva una dinámica entre agencias regulatorias y el Poder
Judicial no siempre deseable. El punto ya lo insinué y se encuentra en el corazón del
debate: si los jueces deben decir qué es el derecho, ¿cómo es posible que, luego, deban
someterse a las decisiones de las agencias respecto de la identificación del derecho
regulatorio? Esta consecuencia de la doctrina ha hecho que algunos doctrinarios y los
Tribunales de Circuito hayan entendido que la doctrina “Chevron”, y su hermana
“Auer”, fueran considerados inconstitucionales.22
Con este marco, como es obvio, la mayoría necesitaba colocar los mojones para
limitar a esta doctrina.
La estrategia de la mayoría, en este punto, se asienta sobre lo que entiende es una
cuestión objetiva y no controvertible. Esto es, coloca a la doctrina en una cuestión casi
de filosofía del lenguaje. La deferencia solo funciona en los casos en que la regulación
fuera “genuinamente ambigua”. En sus propias palabras: “the possibility of deference
can arise only if a regulation is genuinely ambiguous” (p. 11). Para merecer deferencia
según los limites fijados en “Auer”, entonces, debe tratarse de una intrepretación que
refleje un juicio interpretativo basado en la autoridad regulatoria de la agencia, en su
particular expertise o que estamos en presencia de un “fair[, or] considered judgement”.
Por supuesto, cuándo una regulación es “genuinamente ambigua” es, sí misma, una
cuestión ambigua. Esto es, no surge con claridad cuándo estamos en presencia de una
enunciado de estas características. Por eso, ¿cuándo una regulación es “genuinamente
ambigua”? Pero, además, ¿esta expresión quiere decir que existen regulaciones que son
solo ambiguas y no “genuinamente ambiguas”? Si esto es así, en el caso en que la
regulación sea solo ambigua, ¿la doctrina no se aplica? Ahora bien, ¿cuál es el umbral
de ambigüedad? ¿Cuáles son los límites de esa ambigüedad? ¿Qué es lo que hace que
una regulación ambigüa sea, además, “genuinamente ambigüa”?
En primer lugar, para que sea aplicable la doctrina debe tratarse de una regulación
que necesariamente genere dudas en su interpretación. Si no estamos en presencia de
esta incertidumbre sobre los alcances del significado de una palabra, la doctrina de la
deferencia no estaría justificada.

22
Véase, BAMZAI, Adityai, “The Origins of Judicial Deference to Executive Interpretation”, Yale Law
Journal, 126:908 (2017) La referencia a que se trata de doctrinas “hermanas” en p. 924.

12
 Ahora bien, aquí estamos ante una cuestión sumamente relevante desde un punto de
vista teórico: el tribunal nos coloca sobre lo que podríamos llamar los “límites del
derecho”. Esto es, si el derecho (objetivo) no puede brindar parámetros claros de qué
conducta debemos adoptar, o cuáles son las acciones que debemos seguir, entonces,
completar este gap no es una cuestión vinculada estrictamente con el derecho. Si de lo
que se trata es de realizar ese ejercicio de “legislación intersticial”, 23 ya no se trata de
una decisión estrictamente jurídica, sino que, antes bien, se trata de una “policy-laden
choice”. En suma, estaríamos ante “una actividad nomopoiética de los intérpretes”.24
Podríamos arribar a esta conclusión por una cuestión cuasi definicional: si los límites
del derecho se refiere a cuestiones vinculadas con el lenguaje -i.e., los supuestos en los
que el lenguaje pierde claridad y posibilidad de ser empleado para comunicar a sus
usuarios-, entonces, no puede entenderse que se trata de una cuestión jurídica decidir
cómo resolver esos límites e indefiniciones.
Esto resulta muy relevante pues, así, rechaza diversas concepciones competitivas del
derecho. Por un lado, esta posición no podría dar cobijo a la llamada teoría de los
“conceptos jurídicos indeterminados”. En efecto, recuérdese que esta concepción
entiende que existen, aun en los casos de conceptos particularmente vagos, una única
respuesta correcta. Por otro, rechaza también aquellas posiciones escépticas que
entienden que el derecho, en los casos en que está genuinamente indeterminado, puede
querer decir cualquier cosa. Es decir que, en materia interpretativa, estaría adoptando
una posición ecléctica o intermedia. 25 De este modo, rechaza teorías que asumen
posturas cognoscitivas en esta materia -i.e., la teoría de los “conceptos jurídicos
indeterminados”- y también aquellas posiciones escépticas para las que, podría decirse,
cualquier cosa que diga la agencia vale.
Es por todo esto que la mayoría en “Kisor” coloca a la doctrina de la deferencia en el
siguiente punto: cuando el derecho se agota, lo que queda es una decisión dirigida
únicamente por criterios políticos. Detrás de esta posición sobrevuela la doctrina clásica

23
HART, Herbert L. A., “Postscriptum” en La decisión Judicial, con traducción de Magdalena Olguín,
Bogotá, Siglo del Hombre Editores, 1997, p. 137.
24
GUASTINI, Riccardo, “Derechos implícitos”, disponible en
https://web.ua.es/es/observatoriodoxa/documentos/comentario-riccardo-guastini.pdf (la cita en p. 2)
[visitado por última vez el 23 de diciembre de 2019]
25
Uno de los mayores exponentes de esta posición, como se sabe, es HART, Herbert L. A., El concepto de
derecho, con traducción de Genero R. Carrió, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1990, pp. 155 y ss. Véase,
también, CARRIÓ, Genaro R., Notas sobre Derecho y Lenguaje, Buenos Aires, 4ta. Edición corregida y
aumentada, 1990, passism.

13
de la “discrecionalidad”; tanto en lo que hace a su justificación, posibilidades de acción
y limitaciones.
Esta construcción le resulta muy funcional al tribunal, por diversos motivos. Primero,
porque parece ajustarse al caso “Marbury”, en lo que se refiere a “la primera función y
el deber que tienen los jueces”. Vale decir, no extirpa ninguna competencia propia del
Poder Judicial; decir qué es el derecho continúa siendo tarea de los jueces. No obstante,
en segundo lugar, cuando el derecho está verdaderamente indeterminado, a tal punto
que no puede guiar o motivar la conducta de sus destinatarios pues parece que no les
dice nada, no estamos ante una cuestión estrictamente jurídica. Por el contrario, estamos
en presencia de un ámbito plenamente político. En palabras del tribunal: “if the law
gives an answer—if there is only one reasonable construction of a regulation—then a
court has no business deferring to any other reading, no matter how much the agency
insists it would make more sense” (p. 13)
Aquí, además, surge una cuestión incidental, pero muy importante. Para la mayoría
pareciera que el derecho ofrece una respuesta solo si existe una única interpretación
razonable de la legislación. Sin embargo, existen razones teóricas para cuestionar esta
conclusión. Adviértase bien el punto: es posible que el derecho motive las conductas sin
necesidad de asumir una teoría cognitiva tal que crea que exista, siempre y en todos los
casos, una única respuesta correcta a los problemas prácticos que debemos enfrentar.
Esta posición permite que el tribunal entienda que siempre que existe una
indeterminación normativa en la regulación, la actividad propia de la agencia, antes que
identificar el derecho vigente, se confunde con la creación de nuevo derecho.26
Ahora bien, para la mayoría esta es la conclusión del argumento y no, antes bien, una
de sus premisas. Es decir, antes de llegar a esta conclusión existe una cuestión previa.
Esta se vincula con las actividades que debe llevar a cabo un tribunal con anterioridad a
concluir que una decisión de la agencia merece deferencia judicial.
En efecto, deben agotarse la totalidad de las herramientas tradicionales para
interpretar el derecho. Únicamente cuando, pese al empleo de todas las tecnicas
interpretativas por parte de los jueces, debe entenderse que el derecho se ha agotado.
Solo entonces, la cuestión pendiente es relativa a una decisión política; no jurídica. En
palabras de la propia Justice Kagan: “only when that legal toolkit is empty and the
interpretive question still has no single right answer can a judge conclude that it is
“more [one] of policy than of law” (p. 14)

26
USSC, “Christensen”, 588

14
 Esta posición rechaza aplicar la doctrina en su “primer lectura”; aun cuando la
interpretación de la ley pueda parecer compleja, ello no implica que resulta
absolutamente indeterminada. Un tribunal, en la posición de la mayoría, solo estará en
condiciones de aplicar la doctrina “Auer” cuando hubiere agotado las cánones
interpretativos clásicos. Estos serían: (i) el texto de la regulación, (ii) su estructura, (iii)
su historia y (iv) sus propósitos.
Entonces, solo en los casos en los que a pesar de la utilización de todas estas técnicas
interpretativas la ambigüedad se mantenga incólume, corresponde analizar el segundo
paso de la doctrina. Esto es, si la interpretación llevada a cabo por la agencia resulta
“razonable”.
En fin, la deferencia está condicionada a un doble orden de consideraciones.
Por un lado, que la regulación sea efectiva y genuinamente ambigua. Para arribar a
esta conclusión, el tribunal deberá agotar exhaustivamente las doctrinas canónicas de la
interpretacion. Si, pese a ello, considera que la regulacion permanece indeterminada,
entonces deberá avanzar al segundo paso de la doctrina. Según este, por otro lado,
deberá analizar si la decisión interpretativa de la agencia resulta “razonable”.27
Ahora bien, la razonabilidad de la interpretación es una cuestión relativa a un
conjunto de cuestiones que se emparentan de modo estrecho con las razones que
justifican la propia noción de deferencia. Esto es, la cuestión relativa a la expertise
técnica del ente. Por eso, en todas aquellas reglas que puedan considerarse “técnicas”, la
deferencia es más obvia. De todas maneras, el punto es claro: si asistimos a un supuesto
en el que las ventajas comparativas de la agencia están presentes, entonces la
razonabilidad de la interpretación es identificable con mayor facilidad.
No obstante, aquella interpretación debe reflejar, todavía, un “fair and considered
judgment”.28 Por tanto, un tribunal debe rechazar la aplicación de “Auer” si la agencia
(i) se basa en su propia conveniencia, (ii) en una racionalización ad hoc para defender
sus decisiones amenazadas por la crítica de un afectado, o bien (iii) presenta una
regulación sorpresiva, que no se ajusta a sus propios precedentes.
De lo que se trata, en suma, es que el Tribunal exija razones objetivas en la
interpretación que desarrolla la agencia y no, por el contrario, en cuestiones subjetivas
vinculadas a la conveniencia de sostener una interpretación en un caso concreto
sometido al Poder Judicial.

27
La mayoría sostiene que “[u]nder Auer, as under Chevron, the agency’s reading must fall ‘within the
bounds of reasonable interpretation’”. Conf. Arlington v. FCC, 569 U.S. 290, 296 (2013)
28
USSC, Christensen, 567 U.S., p. 155

15
3.2.1.1.5. ¿Cuál es el alcance de la deferencia?

La mayoría entiende que si se dan todas las condiciones, presupuestos y elementos

que hemos visto hasta aquí, se sigue una importante consecuencia normativa. Según
esta, la libertad de la agencia regulatoria para identificar el significado de la regulación
ambigua se sostiene en toda su dimensión.
Cuando aplican “Auer”, los tribunales deben comprender que las decisiones de la
agencia poseen un peso decisivo para la comprensión de las disposiciones regulatorias
sobre las que se tienen dudas genuinas sobre su alcance semántico.
A partir de todo esto, entiende el tribunal que ha encapsulado la “doctrina de la
deferencia”. Si se asumen estas condiciones deberían rechazarse los miedos que ella
genera –i.e., el Poder Judicial carezca de autoridad para decidir qué es el derecho– pero
que, sin embargo, esté en condiciones de dar respuesta a las genuinas razones que
motivaron su nacimiento –i.e., las ventajas comparativas de las agencias regulatorias,
especialmente, en cuestiones técnicas de regulación–. De ahí, entonces, entiende que ha
mantenido un fuerte rol del Poder Judicial en la interpretación de las reglas. Este
escenario le permite concluir que, en verdad, la imagen que asuma es una doctrina “no
tan domesticada como algunos podrían esperar, pero tampoco tan amenazante como
otros podrían temer”.29

3.2.1.2. Ambigüedad y razonabilidad en el caso “Kisor”: ¿por qué la doctrina

“Auer – Seminole Rock” no deben ser revocados?

Identificada, según los términos a los que ya me he referido la “doctrina de la

deferencia” en función del estándar emergente de los casos “Auer” y “Seminole Rock”,
el tribunal se aboca a considerar dos cuestiones. Primero, si esta doctrina es incorrecta
y, por tanto, si debe ser rechazada. Segundo, cómo impacta la doctrina del stare decisis
en este caso.
En los próximos apartados analizo ambas cuestiones.

3.2.1.2.1. La doctrina “Auer – Seminole Rock”, ¿es incorrecta?

29
La referencia expresa del Tribunal es la siguiente: “this Court has cabined Auer’s scope in varied and
critical ways—and in exactly that measure, has maintained a strong judicial role in interpreting rules.
What emerges is a deference doctrine not quite so tame as some might hope, but not nearly so menacing
as they might fear” (p. 18-19)

16
 El argumento central de Kisor en contra de la “doctrina de la deferencia” ni es
novedoso ni es una construcción ad hoc realizada para este caso. Para esa posición,
sostenida por un sector de la doctrina y por las Cortes de Circuito, resultaría
inconsistente con la revisión judicial fijada por la Administrative Procedure Act (APA)
En cualquier caso, ella no implicaría otra cosa que la abdicación más abyecta del rol que
le cabe al Poder Judicial. En el ámbito de las regulaciones, este no es otro que
determinar su significado.
La mayoría en “Kisor”, sin embargo, sostiene que deben considerarse las condiciones
a las que está sometida la doctrina “Auer – Seminole Rock”. Esto es, (i) en qué casos,
(ii) con qué alcances y (iii) cuáles requisitos deben cumplirse para aplicarla. Vale decir,
estos precedentes no anularían el rol del Poder Judicial. Ellos serán aplicables cuando
los métodos tradicionales para identificar el derecho resulten inútiles; solo allí podrá
aplicarse la regla de la deferencia.
Luego de esta tarea, el tribunal deberá concluir que existen diversas lecturas
igualmente razonables de la regulación. Aun más, deberá controlar si la interpretación
efectuada por la agencia resulta razonable. Es decir, si está dentro del marco identificó
en el segundo paso de la revisión. Pero, además, deberá controlar que esta
interpretación, ya identificada como razonable, resulta authoritative, expertise-based,
considered, and fair to regulated parties.30
Además, sostiene el tribunal, la doctrina de la deferencia se ajusta a los parámetros
de la APA. Como prueba de este argumento, recuerda que al sancionarse la APA ya
había sido decidido “Seminole Rock”. Nada puede hacer creer, por eso, que todo
judicial review de las interpretaciones de las agencias regulatorias debiera ser efectuado
ex novo. Y, si esto es así, no existe ningún argumento serio para sostener que la APA
impone este requerimiento.
De otro costado, Kisor se refiere al tipo de reglamentos que puede dictar una
agencia.31 El punto es importante porque, según su interpretación, solo los reglamentos
que son consecuencia del rulemaking process pueden tener un peso decisivo en el
ámbito judicial.32 Recuérdese que estos reglamentos son precedidos del precedidos del

30
Opinion of Justice Kagan, p. 20
31
Sobre los tipos de reglamentos y sus exigencias, véase BIANCHI, Alberto B., “El control judicial de la
Administración. La llamada doctrina de la deferencia” en CASSAGNE, Juan Carlos (Director), Derecho
Procesal Administrativo. Homenaje a Jesús González Pérez, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, Tomo I,
pp. 205-209; BIANCHI, Alberto B., La separación de poderes. Un estudio desde el derecho comparado,
Buenos Aires, Cathedra Jurídica, 2019, pp. 226-228.
32
Adviértase que las substantive rules, también llamadas legislative rules, proceden de una delegación
legislativa y pueden considerarse el equivalente a las leyes. Ahora bien, la APA establece un

17
procedimiento conocido como notice and comment. Este procedimiento, a su vez,
garantiza la efectiva participación de los afectados respecto de la decisión regulatoria de
la administración.
Sin embargo, las interpretative rules carecen de este último procedimiento. De ahí
que no poseen la misma relevancia. La finalidad fundamental de este tipo de
reglamentos no es otra que la de “asesorar al público” respecto de cómo una agencia
entiende sus propias regulaciones. La irreflexiva generalización efectuada por “Auer”,
entonces, le otoría fuerza y efectos de derecho (force and effect of law) a una regulación
sin pagar para ello los costos procedimentales (the procedural costs) a cualquier
reglamento.
No obstante, y lo recuerda el tribunal, en “Perez v. Mortgage Bankers Ass’n” sostuvo
que las interpretative rules carecen de force of law, pues ellas no imponen
requerimientos legalmente vinculantes respecto de quienes impactan las decisiones
regulatorias.33 En cualquier caso, el tribunal primero decide si la regulación es clara. Si
no lo es, segundo, determina si esa lectura se encuentra dentro del margen de
interpretaciones que surgen razonablemente de aquella regulación ambigua. Finalmente,
decide si esa lectura merece ser tratada con deferencia.
En última instancia es el propio tribunal el que decide si una regulación significa lo
que dice la agencia que dice.34 Vale decir, ellas no son lo que las agencias dicen que
son. En todo caso, las regulaciones son lo que el Poder Judicial permite que las agencias
digan que son las regulaciones. Pues la intensidad del control de esa interpretación no se
refiere únicamente a cuestiones vinculadas con el procedimiento para su dictado, u otras
relativas a la filosofía del lenguaje si se quiere, sino que, también, el control se refiere a
aspectos claramente sustantivos.
En efecto, como ya dije, se extiende sobre los tipos de argumentos que realiza la
propia agencia y, con esa finalidad, establece algunas prohibiciones y limitaciones a lo
que aquella puede decir. Por eso, concluye, “la doctrina de la deferencia… refuerza, en

procedimiento muy particular previo a su dictado. Según este, antes de emitir el reglamento, se debe
publicar el proyecto y darse la posibilidad a los potencialmente afectados que emitan su opinión sobre su
impacto y corrección. Este procedimiento es llamado notice and comment. Conf. BIANCHI, Alberto B., La
separación de poderes. Un estudio desde el derecho comparado, op. cit., p. 226.
33
Las interpretative rules son emitidas por la Administración como medio de interpretar el sentido de una
ley, pero esa interpretación no resulta obligatoria ni los tribunales deben imponerla. Es por esto por lo
que, se sostiene, poseen una fuerza meramente consultiva. Conf. BIANCHI, Alberto B., La separación de
poderes. Un estudio desde el derecho comparado, op. cit., p. 227.
34
La referencia, claramente, evoca la conocida frase del ex justice Charles E. Hugues: “estamos regidos
por una Constitución, pero esa Constitución es lo que los jueces dicen que es”. Sobre esto, véase
BIANCHI, Alberto B., Control de constitucionalidad, Buenos Aires, Abaco, 2002, T. II, p. 302

18
lugar de socavar, las ideas de equidad y toma de decisiones informadas que constituyen
aspectos nucleares de la APA”.35
Además, la mayoría se ocupa de un argumento que me parece muy poderoso. Según
él, para analizar con completitud la relevancia de la doctrina deben pensarse los
incentivos que ella genera sobre las agencias. En la visión de Kisor estos incentivos no
pueden ser sino la promulgación de regulaciones deliberadamente amplias,
indeterminadas y vagas al extremo. Pues, a partir de “Auer”, ellas mantendrán al
aplicarlas un poder de regulación aun más amplio. Y ese poder tiene como causa la
interpretación.
Sin embargo, sostiene la mayoría, se trata de un argumento notablemente débil,
desde un punto de vista empírico y teórico. Respecto de lo primero, recuerda que varios
doctrinarios han reconocido que ninguna regulación en la historia de los Estados Unidos
fue promulgada deliberadamente vaga a causa de “Auer”.36 Kisor, además, desconocería
que las agencias son creadas y asumen como uno de sus principales objetivos ser
eficaces. Ellas, en fin, buscan que sus regulaciones sean seguidas por sus destinatarios
finales. La claridad en la regulación, a su vez, facilita tanto su seguimiento como su
cumplimiento (compliance) Entonces, al menos indirectamente, regulaciones más claras
hacen a las agencias más eficaces. Tan es así que la mayor vaguedad de las
disposiciones regulatorias, generan costos asociados para el regulador: (i) la mayor
litigiosidad que incentivan sus disposiciones y (ii) la creciente incertidumbre que se
genera por cuanto condicionan la aplicación de una regulación a las resultas de un
pleito.
Por último, la mayoría se refiere a la separación de poderes. Los problemas que debe
enfrentar la doctrina de la deferencia son varios: (i) amputa una función que prima facie
debiera ser llevada a cabo por el Poder Judicial y (ii) en una misma autoridad confluyen
dos tareas que debieran estar disociadas; el poder de hacer la regulación y el de su
interpretación.
No obstante, dado todo lo que había sostenido antes, la Corte lo despacha en un
simple párrafo. Le basta con hacer referencia a todo el desarrollo argumental que ya
había desplegado. No debería sorprender esta definición del tribunal. Todos sus
argumentos estuvieron dirigidos a poner una especie de contención a la doctrina.

35
Opinion of Justice Kagan, p. 23.
36
La cita se debe a SUNSTEIN, Cass y VERMEULE, Adrian, “The Unbearable Rightness of Auer”, 84, The
University of Chicago Law Review, 297, 308 (2017)

19
Además, en el trasfondo de esa preocupación siempre estuvo el principio de separación
de poderes. Para la mayoría, en ningún caso las decisiones de las agencias, aun las
interpretativas, dejan de corresponderse a la ejecución de un plan prefijado por la Ley.
En suma, si ellas tienen algún poder (interpretativo o sustantivo) es porque el Congreso
así lo ha querido.

3.2.1.2.2. La fuerza del precedente: stare decisis y seguridad jurídica.

Según la mayoría, todo lo que dijo sobre la justificación intrínseca de la doctrina

“Auer – Seminole Rock” era suficiente para rechazar la pretensión de Kisor. No
obstante, si esto no fuera suficiente el stare decisis resulta decisivo.
La teoría del precedente promueve la predictibilidad y consistencia del desarrollo de
los principios jurídicos y contribuye a preservar la integridad del proceso judicial. 37 De
ahí que insista respecto de las consecuencias que se seguirían de reconocer la posición
del actor. No se trata únicamente de revocar un precedente. Antes bien, se trata de la
estabilidad de un conjunto de decisiones regulatorias que han impactado, e impactan,
sobre un conjunto suficientemente amplio de afectados. El punto es que si se revoca el
precedente “Auer” se dejarían sin efecto una larga línea de decisiones previas.
Este poderoso argumento, como es obvio, se asienta sobre una justificación
consecuencialista. Básicamente, podrían peligrar la estabilidad de un conjunto muy
relevante de decisiones interpretativas de las agencias regulatorias. El efecto directo de
abandonar “Auer”, sostiene la Corte, generará los incentivos necesarios para que todos
aquellos que, en alguna oportunidad, se sintieron afectados por una regulación y que
ella fue consolidada al amparo de esta doctrina, volvieran a cuestionarla judicialmente.
Finalmente, un argumento de raíz propia del common law. Este intenta demostrar la
corrección de la doctrina a partir de una omisión y un estado de cosas institucional. Siel
Congreso entendiera que “Auer” es incorrecto, podría haberlo dejado sin efecto. No
existen limitaciones constitucionales que para que proceda de este manera. Para la
mayoría, en fin, la cuestión discutida en “Kisor” se refiere a statutory law; y, por tanto,
no es una materia de constitutional law. El Congreso tiene amplia libertad para corregir
los desvaríos en los que pudiera incurrir la Corte. Y esta competencia, como es obvia,
alcanza al mantenimiento de la doctrina de la deferencia, o su modificación.
Aun cuando pudo el Congreso revocar esta doctrina, no lo hizo. Por eso, deduce, él
mismo la acepta. Esta consistencia de parte del Congreso de tolerar la doctrina

37
USSC, “Payne v. Tenessee”, 501 U.S. 808, 827 (1992) citado por Kagan en p. 26.

20
determina que no cualquier tipo de razón podría justificar dejar sin efecto el precedente.
Por el contrario, esta situación requiere de una special justification para abandonar
“Auer”. Sin embargo, esta justificación no está presente en “Kisor”.

3.2.1.3. Conclusión.

La mayoría aplica todas estas consideraciones a la decisión recurrida por Kisor. Por
eso, entiende que la Corte de Circuito se apresuró al declarar ambigua la regulación.
Básicamente, no hizo sus mayores esfuerzos para interpretarla. Esto es, no aplicó las
técnicas interpretativas relevantes -i.e., texto, estructura, historia y propósitos–. Y, sin
embargo, consideró que la regulación era ambigua. La Corte le reprocha al inferior que,
antes de arribar a esa conclusión, debió tratar seriamente las posibles interpretaciones de
la regulación. Y, para ello, debía agotar las técnicas interpretativas tradicionales.
La Corte de Circuito, entonces, asumió demasiado rápido que era aplicable la
doctrina de la deferencia fijada en “Auer”. Una vez más: si no resulta claro que la
regulación es “genuinamente ambigua”, porque no llevó a cabo la tarea que implica el
primer paso mencionado, no es posible aplicar deferencia alguna.

3.2.2. El voto concurrente del Chief Justice Roberts.

Roberts acuerda con dos razones sustanciales del voto de la mayoría. Por un lado,
entiende que no se dan las condiciones para revocar los precedentes “Auer v. Robbins”
y “Bowles v. Seminole Rock & Sand Co.”. Por otro, también acuerda sobre las
limitaciones que aquella propicia sobre la doctrina de la deferencia.
Sin embargo, entiende que la mayoría confunde las condiciones de aplicación de
algunos precedentes.
Primero, insiste en que no debe confundirse la doctrina de la deferencia con el “poder
de persuasión” que la Corte reconoce en “Skidmore v. Swift & Co.”. 38 En efecto, son
dos cosas distintas sostener que (i) la decisión interpretativa de una agencia regulatoria
debe persuadir al tribunal respecto de su fundabilidad y (ii) que un tribunal debe ser
deferente a esa interpretación, aun cuando para ello se exijan ciertas condiciones.
Segundo, no son asimilables las cuestiones tratadas en los casos “Auer” y
“Chevron”. Esto es, deben ser disociados los supuestos en los que estamos ante la

38
USSC, “Skidmore v. Swift & Co.”, 323 U.S. 134 (1944)

21
interpretación efectuada por una agencia de sus propias regulaciones, de aquellos casos
en que sus interpretaciones se refieren a la legislación promulgada por el Congreso.
La mayoría, por el contrario, parecería confundir todas estas cuestiones. En rigor,
trata de manera idéntica cada uno de estos ámbitos de casos. Y lo hace de manera
injustificada.

3.2.3. El voto del justice Gorsuch.

Gorsuch objeta de manera directa que los jueces, al amparo de la doctrina “Auer –
Seminole Rock”, abandonen su función principal: controlar si la interpretación
efectuada por la agencia puede considerarse la mejor y más justa lectura de una
regulación. Para él, entonces, esta doctrina no puede conciliarse ni con la APA ni,
menos aun, con la propia Constitución.
Para él, la mayoría desdibuja la doctrina de la deferencia a un punto tal que “emerge
mutilada y debilitada, en verdad, zombificada”. 39 Aun más, y lo que es peor, priva al
pueblo de la decision judicial independiente que sus integrantes merecen.
A partir de esto, Gorsuch discute con la mayoría la confuguración del precedente
“Auer” y, además, cuál es su alcance qua precedente.

3.2.3.1. La raíz de “Auer” (según Gorsuch)

Según este voto, “Auer” no es más que un “accidente”; solo recientemente habría
adquirido la relevancia que le atribuye la mayoría. Por tanto, Gorsuch cuestiona los
propios origenes de la doctrina de la deferencia.40
En su mirada, todos los antecedents concluyen en único punto. Ellos proporcionan un
agumento fuerte para sostener que la interpretación dada por una agencia a sus propias
regulaciones solo proveen prueba (evidency) sobre su significado. Sin embargo, de esto
no se sigue que el el tribunal deba abdicar de su principal función: decir qué es el
derecho. Este deber se mantiene incólome.
En este marco, brinda su propia interpretación del caso. Recuérde que en “Seminole
Rock” la Corte sostuvo que si el significado de una regulación era dudoso, la
interpreycion de la agencia deberia tener un peso esencial a menos que sea claramente
errónea o incosstente con la regulacion. Ahora bien, no se puede analizar esta doctrina
39
“So the doctrine emerges maimed and enfeebled—in truth, zombified” (p. 2)
40
Recuérdese que en el voto mayoritario se indica como antecedente el caso “United States v. Eaton”
(1898)

22
sin considerar el contexto en el que se produjo: la segunda guerra mundial, el objetivo
del Congreso de estabilizar la economía nacional, el empleo de poderes de emergencia
para controlar los precios.
En la reconstrucción de Gorsuch los casos “Seminole Rock” y “Skidmore” no
modificaron esencialmente el rol del Poder Judicial, ni la doctrina de la Corte sobre este
punto. Ella reafirmó la regla tadicional según la cual los puntos de vista de las agencias
respecto de sus propias regulaciones pueden persuadir al tribunal, pero nunca controlar
su juicio. De lo que se trata es de señalar la “fuerza persuasiva” de esas interpretaciones
y no un supueto “peso decisivo” y vinculante para el tribunal. Esa especial
consideración es una consecuencia del procedimiento previo para el dictado de las
regulaciones:
(i) la interpretación era concurrente con el dictado de la regulación;
(ii) amplia difusión entre los sectores regulados y, finalmente,
(iii) se habia cumplido con consistencia por la agencia.
Según este voto, “Auer” y la mayoria en “Kisor”, ponen de cabeza la buena doctrina.
La interpreyación de la agencia tiene un peso relativo (y no decisivo) Esta fuerza, sin
embargo, surge de su análisis independiente por los tribunales. Es más, en su
interpretación, no podemos perder de vista las propiedades fácticas del caso. Las
circunstancias, en fin, que dieron nacimiento a la doctrina. El controlling weight,
entonces, solo puede terner algún grado de fuerza en el ámbito del control de precios.
En la decada del sesenta, no obstante, es posible detectar el uso de “Seminole Rock”
sin mucha explicacion. Además, esas decisiones comezaron incrementalmente a separar
este caso de “Skidmore”. “Auer”, para Gorsuch, representa la apoteosis de esta evoluion
paulatina. El impacto directo de este caso es que los jueces se habrían visto forzados a
subordinar sus propios puntos de vista acerca de lo que el derecho significa a los
dictados de un actor politico; las agencias independientes.41
Este último punto es muy relevante. La doctrina, en algun sentido, nos coloca ante un
dilema muy complejo. Si la interpretación que efectúa la agencia es la mejor, la doctrina
resulta irrelevante. En efecto, no tiene ninguna importancia que sea la agencia la que
efetúa la interpretación. De lo que se trata es de determinar si esa interpretación es
correcta.
Ahora bien, cuando no cocincide el tribunal con esa lectura -i.e., la interpretacion es
lamjoer lectura de la regulacion o la mas justa- entoncesla doctrina resylta

41
Opinion of Justice Gorsuch, p. 9

23
contraproducente. Esto es asi porque, entonces, su resultado no sera otro que el Poder
Jduciial abdique de sus propias competencias.
Aquí subyace una disidencia profunda con la imagen que surge del voto de Kagan.
Recuérdese que, para la mayoría, es posible identificar varias interpretaciones
igualmente persuasivas. En la visión de Gorsuch esto no es mas que una fantasía. A su
criterio esto ni es deseable ni es descriptivamente verdadero. No es una descripción
cierta de la práctica de los tribunales, pues ellos no asumen así su tarea. Según él, la
consecuencia de “Auer” es que los jueces detengan su propio juicio ante una
determinada interpretación realizada por una agencia. Y, lo que es peor, “Auer” los
obliga a hacerlo, aun cuando ellos estén convencidos que no están frente a la mejor
interpretación (o más justa) de la regulación.
Esta cuestion se deriva de un punto previo: la Corte nunca ha brindado pautas
respecto de cuándo una interpretación de la agencia es lo suficientemente razonable
como para reclamar para sí la deferencia judicial. De ahí que, sostiene, se trata de una
doctrina de alcances y aplicación indeterminada.

3.2.3.2. La APA, la revisión judicial y la deferencia.

La relación entre las agencias y la revisión judicial no existe en el vacío. Por el

contrario, aquellas son gobernadas por la APA. Ella es una especie de constitución para
el administrative state estadunidense. Esta legislación establece dos directivas
fundamentales: (i) corresponde al Poder Judicial decidir todas las cuestiones relevantes
de derecho y (ii) en caso de que la acción de una agencia no resulte conforme al
derecho, debe ser invalidada por los tribunales. Sin embargo, en el caso en que las
regulaciones resulten dudosas, poco claras o ambiguas, el Poder Judicial deberá
determinar su significado último. En este punto, resulta indiferente si ella fue dictada
por una agencia.
Aquí no existe desacuerdo con Kagan. Las diferencias surgen sobre cómo debe
efectuarse esa revisión. Para la mayoría la deferencia está direccionada a aceptar las
interpretaciones de la agencia. Gorsuch, por su parte, sostiene que el Congreso, a través
de la APA, no obliga a los jueces a abdicar de su función esencial en el orden
constitucional, aun cuando podría haberlo hecho. Todos los asuntos de derecho, y la
interpretación de una regulación dictada por una agencia no deja de serlo, deben ser
resueltos por el Poder Judicial. Y no por funcionarios políticos o burócratas que,
incluso, podrían estar interesados en el caso.

24
 Además, agrega, si fuera cierto que la APA no dice nada sobre ese cómo, ¿por qué
exigir que la lectura sea razonable? ¿Cuál es la fuente de esa restricción? El punto es
obvio: si la APA no dice nada, entonces, debería seguirse que ella tolera una regla que
dijera que cualquier interpretación de la agencia es correcta; sin exigir como limitante
que esa interpretación resulte razonable.

3.2.3.3. El procedimiento para el dictado de las regulaciones y la revisión

judicial.

La APA, como vimos, establece un procedimiento diferenciado según los diferentes

tipos de reglamentos. Este procedimiento es mucho más complejo cuando se trata de los
substantive rules (notice and comment procedures) Este mecanismo más gravoso se
justifica porque poseen una fuerza normativa mayor: ellos resultan vinculantes y
obligatorios para todos los afectados. Por el contrario, los interprative rules carecen de
esos recaudos previos. Es por eso por lo que, cuando la agencia efectúa una
interpretación de una regulación sustantiva no resulta necesario que consulte a sus
potenciales afectados sobre el impacto de su decisión. Como es obvio, tampoco debe
considerar sus opiniones.
Ahora bien, la doctrina de “Auer” diluye esta distinción. A criterio de Gorsuch los
efectos prácticos de esta decisión equiparan todos los reglamentos sin considerar las
especiales exigencias procedimentales previas para su dictado. A los efectos prácticos
una nueva interpretación es una nueva regulación. No obstante el incumplimiento de los
requisitos previos que condicionan el dictado de una nueva sustantive rules. En síntesis,
“Auer” otorga full force and effect of law a los interpretative rules, sin requerir el
costoso procedimiento que prevé para ello la legislación.
El desacuerdo con la mayoría sobre este punto resulta tan ilustrativo como
aleccionador. Para Kagan es suficiente que el Poder Judicial mantenga la posibilidad de
declarar que la interpretación resulta arbitrary and capricious. Por el contrario, para
Gorsuch, dadas las condiciones exigidas para que una regulación goce de deferencia,
cualquier interpretación deberá ser reconocida “as binding as a substantive rule”. El
marco que deja libre la mayoría a las agencias es demasiado amplio, según el marco
normativo vigente.
Finalmente, Gorsuch niega que sea correcto afirmar que “Auer” es una interpretación
que se deriva razonablemente de la presunta intención del Congreso al dictar la APA. Al
contrario, a su criterio esta lectura socava la propia responsabilidad del Poder Judicial.

25
3.2.3.4. ¿Es “Auer” un precedente inconstitucional?

El argumento nuclear de Gorsuch es que “Auer” es inconstitucional. A su criterio,

resulta incompatible con el artículo III, párrafo 1, de la Constitución de los Estados
Unidos. Aún más, recuerda la potencia de la decisión de Marshall en “Marbury” para
sostener que la interpretación del derecho no es una competencia compartida entre el
Poder Judicial y el Poder Ejecutivo.
Entonces, desarrolla las siguientes líneas de argumentación:
(i) “Auer” contradice el principio de separación de poderes porque atenta contra
la independencia e imparcialidad judicial;
(ii) “Auer” pretende cooptar al Poder Judicial al exigirle a sus integrantes que
decidan los casos, no a partir de sus propias convicciones respecto de lo que
el derecho exige, sino según lo que cree el propio interesado.
La consecuencia directa de esta decisión es la intromisión del Ejecutivo en
competencias exclusivas del Poder Judicial: qué es el derecho queda a merced de las
interpretaciones de actores políticos. Retóricamente afirma que estamos ante el “rule of
men” y no el “rule of law”.
Si esto es así, entonces, las garantías institucionales provistas constitucionalmente
para asegurar la imparcialidad en las decisiones judiciales resultan inoficiosas. La falta
de independencia judicial podría colocar al pueblo ante el uso arbitrario del poder del
gobierno. “Auer” establecería que los jueces no deben adscribir un determinado
significado al derecho según lo que ellos piensan que significa. Sino que, antes bien,
ellos deben hacer esta tarea según lo que entienda la agencia que la regulación significa.
Esta situación, entonces, también afecta la imparcialidad de la decisión: son los
actores interesados quienes dominan la interpretación. Por lo tanto, la creación,
protección e interpretación de la regulación federal se colocan en “las mismas manos”.
Gorsuch afirma sin rodeos las implicaciones de esta posición: cuando los jueces son
deferentes a la interpretación de una agencia con la que, sin embargo, resulta diferente
de lo que ellos creen que es la mejor interpretación del derecho, comprometen su
independencia judicial y niegan a las personas el juicio imparcial que la Constitución les
garantiza.42

42
Opinion of Justice Gorsuch, p. 62.

26
 A partir de “Auer”, cree Gorsuch, un juez debe dejar de lado su juicio independiente
y declarar afirmativamente que una regulación significa lo que la agencia dice que
significa. Entonces, parafraseando a Hugues, el derecho es lo que la agencia dice que es.

3.2.3.4. Ante la duda, ¿interrogamos a su autor?

La mayoría vincula la autoridad, la interpretación y el intencionalismo

interpretativo.43 Según Kagan, si existen dudas sobre qué dijo la autoridad sobre un
determinado punto debería interrogarse a su autor.
Esta metodología debería ser rechazada porque el rule of law implica que no
debemos estar gobernados por la supuesta y privada intención de una autoridad. Por el
contrario, debemos ser gobernados por el significado público de las palabras empleadas
en esas regulaciones. De lo contrario, la agencia estaría en condiciones de reescribir
constantemente sus propias regulaciones sin seguir el procedimiento predispuesto para
eso. En fin, nos dice, “las secretas intenciones [de una autoridad] no es derecho”.
De esta disidencia teórica se deriva una consecuencia política práctica: “Auer” obliga
a seguir las interpretaciones de las autoridades contemporáneas de una agencia, aun
cuando estas autoridades pudieran haber cambiado a lo largo del tiempo.
Además, como ya adelanté, presupone un descuerdo teórico profundo: cuáles son los
límites del derecho. En la visión de la mayoría, aquellos se identificarán con los límites
del lenguaje -i.e., defectos como vaguedad, ambigüedad, etc.- y, por eso, cuando se
resuelve la indeterminación del lenguaje estamos ante una actividad más vinculada con
la politica que con el derecho.
Por el contrario, para Gorsuch este corolario implica negar la relevancia del derecho
escrito, cuyo significado puede determinarse. Esto no implica desconocer que existen
indeterminaciones que deben ser resueltas. El punto es que no puede confundirse el
dictado de una nueva regulación con su interpretación. Para lo primero, deberá seguirse
el estricto procedimiento que establece la APA. Entonces, el límite a lo segundo está
dado por ese procedimiento.44 En fin, no resulta tolerable constitucionalmente que, so

43
En el ambito teórico general, véase ROSLER, Andrés, La ley es la ley, op. cit., passism.
44
Pienso que la posición de Gorsuch puede ser rastreada hasta la pluma del Justice Scalia en “Decker”.
En este caso, el ex integrante de la Suprema Corte de los Estados Unidos sostuvo que la deferencia a la
interpretación de la agencia sobre su propia regulación "contraviene una de las grandes reglas de
separación de poderes: el que redacta una ley no debe juzgar su violación". Conf. “Decker”, 568 US, en p.
621 (voto de Scalia) citado por METZGER, Gillian E., “1930s redux: The Administrative State under
siege”, Harvard Law Review, 131, 25 (2017)

27
pretexto de decisiones interpreatiovas, se modifique la regulación existente y, menos
aún, que esas interpretaciones resulten blindadas al escrutinio judicial.

3.2.3.5. “Auer”, stare decisis y las condiciones que hacen vinculante un precedente.

Por último, analiza un argumento instrumental de la mayoría. Recuérdese que, para

ella, “Auer” no puede dejarse sin efecto porque su doctrina resulta vinculante según los
estándares del stare decisis, aun cuando fuera incorrecto.
Sin embargo, para Gorsuch resulta discutible la calidad de precedente de aquel caso.
Se trata, según su reconstrucción, antes que ante una regla precisa, estamos en presencia
de la prescripción de una determinada metodología interpretativa. Una generalidad tal
qe no permite que consideremos, en rigor, que se trata de una regla de derecho nacida en
el marco del common law. Ella tan solo importa prescribir una metodología para
determinar el significado de cada regulación futura. Vale decir, se trata de una abstracta
default rule referida a cuestiones de metodología de la interpretación que no resuelve
nada por sí misma.
En fin, para Gorsoch, debe revocarse “Auer” y aplicar únicamente “Skidmore”. Esto
es, los jueces deben estar en condiciones de resolver los casos que se les presentan
pudiendo determinar cuán persuasivas resultan las interpretaciones efectuadas por las
agencias. Solo de esta manera, puede asegurarse el derecho del pueblo a la obtención de
una respuesta neutral, independiente e imparcial respecto de un punto conflictivo de
derecho. Tal y como ellos merecen.

3.3. Conclusiones preliminares.

Por mayoría de argumentos, entonces, la Corte revoca la resolución del Tribunal de

Circuito. De todos modos, pueden extraerse algunas conclusiones preliminares:

(i) La doctrina de la deferencia, en la visión de la mayoría, se asienta sobre la

presunción de que el Congreso pretende que el Poder Judicial respete las
interpretaciones que efectúen las agencias sobre sus propias regulaciones.
(ii) Lo sostenido en (i) se deriva de las ventajas comparativas que poseen las
agencias vis à vis los tribunales para interpretar las regulaciones.
(iii) Solo puede aplicarse el principio identificado en (i) una vez que se han agotado
las herramientas tradicionales de construcción e interpretación.

28
 (iv) Esas herramientas son el texto, la estructura, la historia y los propósitos de una
determinada regulación.
(v) Luego de aplicadas todas esas herramientas, por el solo hecho que la regulación
permanezca ambigua, no se hace merecedora de la deferencia fijada por la doctrina
“Auer”.
(vi) Para esto, la interpretación de la agencia deberá resultar “razonable”.
(vii)Sin embargo, esto sólo no es suficiente. Además, deberá tratarse de la posición
oficial de la agencia sobre el punto en discusión, deberá contrastar si se trata de una
posición ad hoc de la agencia, carente de precedentes que la avalen, sustentarse en la
expertise sustantiva de la agencia y, finalmente, debe tratarse de un “fair and
considered judgment”, por contraposición a interpretaciones meramente
convenientes o que creen una “unfair surprise” para el sector regulado.
(viii) No existen razones, según la mayoría, que justifiquen revocar el precedente
“Auer”.
(ix) Existen diferencias teóricas profundas entre la mayoría y la opinión de Gorsuch
respecto de cuál es el alcance de la doctrina de la deferencia, cuáles son sus
fundamentos y, en especial, cómo es que ella congenia con el sistema de división de
poderes y la imparcialidad e independencia judicial que aquel implica.

4. El contexto de la doctrina de la deferencia.

La doctrina de la deferencia no funciona en el vacío. En efecto, para que ella

funcione deben darse ciertas circunstancias que, tentativamente, denominaré
“circunstancias de la deferencia”. A ellas mismas se refiere el voto mayoritario como a
familiar problem in administrative law.45
Estas circunstancias no son otras que las siguientes: (i) una regulación verdadera y
genuinamente ambigüa; (ii) la posibilidad de identificar diversas lecturas a partir de la
regulación; (iii) todas estas lecturas son, sin embargo, razonables; (iv) la agencia, ante
este escenario, ha efectuado una interpretación que puede considerarse razonable; (v)
esa interpretación no resulta claramente errónea. Es por eso por lo que, entonces, esta
doctrina tiene como framework el reconocimiento de un defecto del que pueden padecer
las diversas regulaciones dictadas por las agencias independientes. Ellas pueden ser,
obviamente, ambiguas.

45
Opinion of Justice Kagan, p. 4

29
 En términos teóricos: a partir de la falta de precisión de la disposición (o
formulación) normativa emanada de la autoridad, es posible identificar razonablemente
diversas normas. Ahora bien, cada una de estas lecturas resultarían todas ellas
admisibles. Además, careceremos de un criterio externo que permita identificar cuál es
la correcta.46 Por lo tanto, la doctrina de la deferencia implica que los jueces deben
suspender sus propias “cargas del juicio” respecto de cuál es la mejor interpretación
para la regulación de que se trata.
Este punto resulta sumamente interesante, por varias cuestiones. Desde un punto de
vista teórico, confluyen aquí tres acercamientos distintos al derecho. En efecto, esta
temática puede ser abordada desde la filosofía del derecho, el derecho administrativo y
la teoría constitucional.
La primera proporciona los elementos conceptuales para poder determinar cuándo un
enunciado es ambiguo, cuáles son las características del lenguaje, cuáles son sus
defectos, etc.47
El segundo, más obvio, brinda las pautas para la identificación y sistematización
precisa de las normas que disciplinan y constituyen a las agencias administrativas, como
así también respecto de las condiciones de su control judicial.
La teoría constitucional, por último, brinda un marco de análisis más amplio, a partir
de diversas concepciones respecto del “principio de división de poderes”, sobre qué
funciones deben ser desarrolladas por cada uno de ellos en el marco de un Estado de
Derecho. Esto es, hasta qué punto el Poder Ejecutivo puede ejecutar normas y, también,
si esta acción tiene como límite la realización de algun tipo de actividad material de
legislación; cuán precisas deben ser la legislación efectuada por parte del Congreso de
la Nación y si, con ello, se afecta alguna idea básica del principio de no delegación de

46
Sobre la distinción entre “disposición (normativa)” y “norma”, como tipo de enunciados dintintos
referidos, respectivamente, al discurso de las fuentes del derecho y al discurso de los juristas – intérpretes,
véase, en especial, GUASTINI, Riccardo, “Disposición vs. Norma” en POZZOLO, Susana y ESCUDERO,
Rafael (Editores), Disposición vs. Norma, Lima, Palestra, 2011, pp. 133-159. Más allá de algunas
particularidades, a los fines del presente, sigo a este autor quien sostiene que por “disposición” debe
entenderse a cada enunciado que forme parte de un documento normativo -i.e., cada enunciado del
discurso de las fuentes- y, por otro lado, por “norma” a cada enunciado que constituya el sentido o
significado atribuido a una determinada “disposición”. En fin, afirma Guastini, la disposición es un texto
aun por interpretar; mientras que la “norma” es parte de un texto ya interpretado. La distinción resulta
muy relevante, desde un punto de vista práctico, para aceptar que no existe una correspondencia
binuívoca entre disposiciones y normas. Vale decir, a partir de una disposición es posible identificar más
de un norma y, viceversa, a partir de varias disposiciones identificar una única norma.
47
Conf. SUNSTEIN, Cass, One Case at a Time. Judicial minimalism on the Supreme Court, Cambridge,
Harvard University Press, 1999, p. 227 (“the rise of administrative law has greatly transformed the
practice of interpretation in public law”)

30
poderes; cuál es el rol del Poder Judicial en una democracia; y, sin exhaustividad, cuál
estándar debe gobernar su accionar de contralor.
En cualquier caso, se trata de determinar la metodología adecuada para identificar el
derecho en un contexto determinado, la autoridad mejor capacitada para ello y,
finalmente, cuánta deferencia está justificada que ejercite el Poder Judicial al momento
de ejercer el contralor de ese accionar.
El caso “Kisor”, por todo lo que he dicho hasta aquí, es una muestra clara de esta
cuestión: se trata de determinar la metodología adecuada que los tribunales deber usar
para construir las reglas promulgadas por las agencias independientes en ejercicio de la
autoridad que les ha delegado el Congreso de la Nación.48
Ahora bien, es usual distinguir dos tipos, clases o estándares de deferencia. Por un
lado, la llamada “deferencia interpretativa” y, por otro, la “deferencia de
discrecionalidad”. La primera, como es obvio, se refiere a la posición de un tribunal
respecto de la interpretación efectuada por la agencia sobre normas cuya aplicación le
ha sido confiada por el legislador. La segunda, al contario, se refiere a la aplicación de
la norma legal tanto en el caso concreto como por cuestiones de reglamentación
administrativa. En este último supuesto, aquella decisión gozará de un mayor grado de
deferencia. En lo que hace a la actividad interpretativa, por el contrario, la intensidad de
la deferencia que merece la agencia será mucho menor. 49 Esto es así porque,
finalmente, decir qué es el derecho es una tarea que le incumbe a los jueces, al menos
desde 1803.50

4.1. El contexto de la doctrina de la deferencia en materia legislativa.

Existen, desde muy antiguo, precedentes que hacen alguna referencia a

consideraciones semejantes a la deferencia; tal y como vimos al analizar el voto
mayoritario en “Kisor”. Ahora bien, el epítome de esta doctrina es posible identificarlo
con el dictado del caso “Chevron”.51

48
BAMZAI, Adityai, “Delegation and interpretative discretion: Gundy, Kisor, and the transformation and
future of Administrative Law”, Harvard Law Review, 133, 165 (2019)
49
BARRA, Rodolfo C., Derecho Administrativo. Acto administrativo y reglamentos, op. cit., p. 599. Este
autor, además, se refiere a la “discrecionalidad política”. No obstante, por los propósitos de este trabajo
no me referiré a ella.
50
USSC, “Marbury v. Madison”, 1 Cranch 137 (1803)
51
Sobre este caso, en nuestro derecho, véase BARRA, Rodolfo C., Derecho Administrativo. Acto
administrativo y reglamentos, op. cit., p. 599 – 607; BIANCHI, Alberto B., “El control judicial de la
Administración. La llamada doctrina de la deferencia”, op. cit.; CRUZ AZZARRI, Juan y ORTIZ, Daniel R.,

31
 Como se sabe, la cuestión problemática en este caso era la determinación de los
alcances semánticos de la expresión stationary source.52 El Congreso había delegado
sobre la Enviromental Protection Agency (EPA) la competencia para dictar normas que
importaran la ampliación o modificación de plantas industriales que tuvieran algun
impacto ambiental. Ahora bien, cuestionada la interpretación que había efectuado la
EPA sobre aquel concepto, la Corte debía resolver si esa interpretación resultaba
ajustada a las bases fijadas por el Legislativo. De modo previo, a su vez, debía
determinar qué tipo de estándar emplearía para efectuar ese análisis. Vale decir, con qué
intensidad será efectuada la revisión judicial.
Según la construcción efectuada por la Corte en “Chevron”, cuando los tribunales
deben analizar la interpretación que una agencia hace de la ley que ella administra debe
analizar dos cuestiones. Primero, si el Congreso se refirió al tema de manera expresa. Es
decir, si la intención del Congreso es clara tanto el juez como la agencia deben aplicarla.
Ahora bien, si el Congreso no se ha expedido sobre el punto el juez no puede, dice la
Coter, “simplemente imponer su propia interpretación de la ley, como, en cambio, sí
sería necesario en ausencia de una interpretación administrativa”. Finalmente, si la ley
posee una laguna o es ambigua en referencia al tema de que se trata, el tribunal debe
determinar “si la interpretación de la agencia se encuentra basada en una permisible
construcción de la ley”.53
Vale decir, si la ley es clara y carece de ambigüedades, los tribunales y la
Administración Pública deberán aplicar la ley sin ambages. No existen alternativas
válidas en este caso. En este sentido, entonces, es muy semejante a lo que en nuestro
derecho identificamos como un supuesto de ejercicio de competencia reglada. Del
mismo modo lo ha reconocido Rodolfo Barra: se trata de un caso en el que “…a un
determinado supuesto fáctico le sigue una necesaria consecuencia jurídica, extremos
ambos definidos por el legislador”.54 De ahí que el juez, al momento de controlar, y
(antes) la Administración al resolver la pretensión del administrado en su propia sede,
deberá aplicar la consecuencia jurídica predeterminada por el ordenamiento jurídico de
un modo abstracto para un supuesto fáctico suficientemente determinado.

“Doctrina Chevron: su significado en el derecho estadounidense y su aplicabilidad en la Argentina”, El

Derecho Administrativo 2012-479
52
Bianchi traduce la expresión como “fuente fija” y Barra “fuente estable”.
53
USSC, “Chevron” citado BARRA, Rodolfo C., Derecho Administrativo. Acto administrativo y
reglamentos, op. cit., pp. 602-603. Véase, también, BIANCHI, Alberto B., “El control judicial de la
Administración. La llamada doctrina de la deferencia”, op. cit.
54
BARRA, Rodolfo C., Derecho Administrativo. Acto administrativo y reglamentos, op. cit., p. 603.

32
 Si la ley es ambigua, o guarda silencio sobre un punto controvertido, pueden
considerarse dos alternativas más. Por un lado, que exista una “delegación expresa” en
el sentido de atribuir competencia a la agencia para resolver el tema. 55 Ante este
escenario el “principio de deferencia” asume toda su expresión. La decisión de la
administración asumirá un peso decisivo para el tribunal, a menos que la intervención
sea arbitraria, caprichosa o manifiestamente errónea. Esta posición se justifica en que el
legislador habría sido claro en su voluntad de decidir que las cuestiones sean resueltas
por la agencia independiente.
Los resultados de esta interpretación, propiamente, consistirán en una creación
regulatoria por parte de la Administración.
En el derecho norteamericano, entonces, la “doctrina de la deferencia” posee un
campo de aplicación suficientemente amplio. Básicamente, “Chevron” determinó un
triple estándar para el caso de la interpretación administrativa de las leyes:56

(i) La ley es clara y sin ambigüedades: los tribunales y la Administración Pública

deberán aplicarla sin ambages.
En suma, no pueden apartarse de la solución promovida por el legislador. No hay,
por tanto, deferencia de ningún tipo por parte de los tribunales. Este supuesto de análisis
es, insisto, muy semejante a lo que en la doctrina iusadministrativa continental
denomina como “actividad reglada”. Esto es así dado que todas las consideraciones
relevantes, en lo que hace a las propiedades fácticas y a las consecuencias normativas,
han sido determinadas exhaustiva y agotadoramente por el legislador. Por lo tanto, no
hay ningún margen de acción para la Administración.
De lo que se sigue, además, que no existe margen para aplicar el “principio de la
deferencia”. Como sostiene Barra, en este caso, el juez “…deberá comprobar
simplemente la ocurrencia del hecho y la aplicación de la consecuencia jurídica querida
por el legislador... y, en su caso, hacer lugar a la demanda del administrado acreedor de
la concreta conducta positiva o negativa de la administración, ya sea solo revocando la
decisión cuestionada u ordenando cumplir, o ambas decisiones a la vez”. 57 Incluso, para
55
Barra señala que el término delegación no es semejante al empleado en nuestro derecho constitucional y
administrativo. En verdad, según él, la situación jurídica se asemeja más a un supuesto de atribución de
competencia reglamentaria. Conf. BARRA, Rodolfo C., Derecho Administrativo. Acto administrativo y
reglamentos, op. cit., p. 603-604, nota 62.
56
Véase, BIANCHI, Alberto B., “La llamada doctrina de la deferencia” en CASSAGNE, Juan Carlos
(Director), Derecho Procesal Administrativo. Homenaje a Jesús González Pérez, Buenos Aires,
Hammurabi, 2004, T. I.
57
BARRA, Rodolfo C., Derecho Administrativo. Acto administrativo y reglamentos, op. cit., p. 603.

33
algunos autores, en este supuesto estaría justificada la posibilidad de sustitución del acto
cuestionado por parte del Poder Judicial.

(ii) Si el Congreso no se ha dirigido de manera directa a la precisa cuestión en

debate, el juez no puede simplemente imponer su propia interpretación de la ley,
como, en cambio, sí sería necesario en ausencia de una interpretación administrativa.
Pero, si la ley es silente o ambigua con respecto al tema especifico, lo que deberá
resolver el tribunal es si la interpretación de la agencia se encuentra basada en una
permisible construcción de la ley.
Es decir, en caso de que la ley sea ambigua o guardara silencio sobre un punto,
pueden considerarse, a su vez, dos alternativas:

(a) Exista una delegación expresa. En este caso, habrá deferencia a menos que la
intervención sea arbitraria, caprichosa o manifiestamente errónea. En este caso, habrá
una deferencia completa pues el legislador habría sido claro en su voluntad.

(b) Cuando exista una delegación implícita, el tribunal no puede sustituir con su
interpretación la que razonablemente haya efectuado la Administración. Aquí debería
aplicarse el estándar de razonabilidad.

En los términos a los que me he referido con anterioridad, el supuesto indicado en (i)
no existiría posibilidad de ejercicio de potestades discrecionales. De lo que se deriva,
además, que el alcance del control judicial no debería tener ninguna restricción especial;
o, lo que es lo mismo, no existen razones independientes para postular la necesidad de
aplicación del alguna forma de deferencia a la Administración. Esto es así porque, en
este caso, ni existen problemas lógico-estructurales en el derecho –i.e., la presencia de
lagunas normativas– ni existen problemas vinculados con la indeterminación del
derecho –i.e., ambigüedad, vaguedad, textura abierta– que determinen las condiciones
de ejercicio de las potestades discrecionales. De esta manera, y en los términos de la
construcción dogmática tradicional, se trataría del ejercicio de potestades regladas.
El punto es que “la interpretación hecha por la agencia de leyes ambiguas no es una
típica actividad interpretativa… Por el contrario… aquella es una actividad de
‘formulación de políticas’… La ambigüedad de la norma, así, se convierte en una
implícita delegación de competencia para la creación normativa (rule-making), y tal
competencia no tiene como finalidad la de encontrar el mejor significado de un texto,

34
sino de formular reglas legalmente obligatorias para completar los vacíos (de la ley)
basada, tal creación de reglas, en valoraciones políticas (policy judgments) por parte de
la agencia más que por el Congreso”.58
La problemática que plantea esta situación de ambigüedad o falta de claridad, en
algún sentido, es obvia y ya fue anunciada al momento de describir las posiciones de los
jueces en el caso “Kisor”. El punto es que, como dice Barra, “aunque la interpretación
técnica de tales normas pueda pertenecer al dominio de la expertise de la agencia, tal
término técnico, al ser incorporado a una norma legal, se ‘juridiza’ y así su
interpretación comienza a corresponder a la expertise de los jueces. Estos deberán
considerar con -digamos- ‘respeto’ la interpretación dada por la agencia, pero no con el
grado de deferencia que impone ‘Chevron’”.59
Este autor ha analizado con sumo detalle la doctrina de la deferencia en el ámbito de
los Estados Unidos. A partir de ese análisis, identifica distintas categorías de deferencia.
Habrá una “deferencia fuerte” cuando, pasado el primer paso de Chevron –i.e., la norma
no contiene una clara definición sobre el contenido de la competencia conferida–, el
juez deberá ser deferente a la decisión de la agencia a menos que pueda considerar que
ella es caprichosa, arbitraria o irrazonable.60 Además, y esto parece crucial, agrega que
la ambigüedad de la norma actúa como una presunción iuris tantum de que el Congreso
ha conferido una competencia discrecional a la Administración, salvo que haya actuado
con grosera arbitrariedad.
La deferencia será débil, por el contrario, si se trata meramente de la interpretación
de los alcances del lenguaje empleado en la ley. En este caso, el Poder Judicial al
realizar la revisión del acto deberá adoptar una actitud de respeto o consideración hacia
la interpretación efectuada por la Administración. Finalmente, el grado de deferencia
será muy débil en caso de que la interpretación fuere puramente jurídica.
Ahora bien, no todas las decisiones de la administración gozan de la misma fuerza.
Si la Administración emite reglamentos o actos con “fuerza de ley” -i.e., con carácter
vinculante para la agencia y el administrado parte en la relación jurídica y también para

58
USSC, “Michigan v. EPA”, 573 US (2015) citado por BARRA, Rodolfo C., Derecho Administrativo.
Acto administrativo y reglamento, op. cit., p. 608
59
BARRA, Rodolfo C., Derecho Administrativo. Acto administrativo y reglamentos, op. cit., p. 607.
60
BARRA, Rodolfo C., Derecho Administrativo. Acto administrativo y reglamentos, op. cit., p. 610
(entiendo que existe un error material en el texto pues en esa página puede leerse: “deferir a la decisión de
la agencia a menos que esta -siempre en el caso- no sea caprichosa, arbitraria o irrazonable”. El punto es
que el “a menos” sumado al “no sea” parece invertir el principio y no solo que no da cuenta de la
jurisprudencia que pretende describir, sino que, tampoco, resulta fiel a las ideas de este autor. Por eso, en
el cuerpo de este trabajo, cuando reconstruyo su posición, no sigo a pie de juntillas esa referencia textual)

35
terceros–, precedidos de un procedimiento especial para su dictado, la “doctrina
Chevron” posee toda su fuerza. Este paso ha sido identificado como una especie de step
zero, por parte de la doctrina. En verdad se trata de una corrección sumamente
importante.
En "United States v. Mead Corp.", la Corte sostuvo que Chevron no resultaba
aplicable a todas las interpretaciones que las agencias hicieran respecto de las leyes. 61
Ahora bien, esto no implica que al ejercer la revisión judicial los jueces deban emplear
un estándar estricto. Este estándar está presente en “Kisor”. Me refiero a la doctrina
conocida como “la deferencia Skidmore”.62 En este precedente la Corte Suprema de los
Estado Unidos fijó un estándar que, por ejemplo, Barra identifica con un “grado
intermedio” de deferencia.63
A diferencia de “Chevron”, que supone que el Congreso le atribuyó a la agencia una
competencia de intenso contenido normativo -i.e., dictado de decisiones con “fuerza de
ley”64-, la competencia discrecional de la agencia es ‘fuerte’, en el caso “Skidmore” no
estamos ante este grado de discrecionalidad y, entonces, de deferencia. En este caso, al
contrario, estamos ante un supuesto que puede identificarse con la “fuerza persuasiva”
de la decisión de la agencia. Vale decir, al carecer de las propiedades fácticas y
normativas dadas en “Chevron”, en “Skidmore” el juez será deferente solo si la decisión
administrativa resulta lo suficientemente persuasiva.65 Por tanto, es una regla caso por
caso.66

4.2. Los estándares de la deferencia según Barra.

61
CRUZ AZZARRI, Juan y ORTIZ, Daniel R., “Doctrina Chevron: su significado en el derecho
estadounidense y su aplicabilidad en la Argentina”, El Derecho Administrativo 2012-479; BARRA,
Rodolfo C., Derecho Administrativo. Acto administrativo y reglamentos, op. cit., pp. 619-627.
62
USSC, “Skidmore v. Swift & Co.”, 323 US 134
63
BARRA, Rodolfo C., Derecho Administrativo. Acto administrativo y reglamentos, op. cit., p. 620.
64
“Chevron” supone que el Congreso le atribuyó a la agencia una competencia de intenso contenido
normativo, en principio reglamentario, por eso corresponde reconocer a la agencia una competencia
discrecional fuerte en estos casos, tal y como le corresponde al Congreso cuando ejerce sus competencias
para sancionar una ley. Conf. BARRA, Rodolfo C., Derecho Administrativo. Acto administrativo y
reglamentos, op. cit., p. 621.
65
BARRA, Rodolfo C., Derecho Administrativo. Acto administrativo y reglamentos, op. cit., p. 622.
66
BARRA, Rodolfo C., Derecho Administrativo. Acto administrativo y reglamentos, op. cit., p. 623.

36
 Rodolfo Barra ha realizado una exhaustiva clasificación que, por su indudable valor
para los fines de este trabajo, considero relevante reproducir.67 En efecto, para este
autor, la revisibilidad del accionar de la administración podrá ser la siguiente:

(i) Estricta o rigurosa, cuando la actividad es reglada.

(ii) Considerada o respetuosa, si se trata de la interpretación meramente
jurídica de una norma legal, por parte de la agencia encargada de
aplicar esa ley, aun cuando la actividad sea en sí misma discrecional
(por ejemplo, interpretar el concepto de “oferta más
conveniente”)También deberá ser aplicada una revisión judicial
respetuosa de la interpretación efectuada por la agencia cuando el juez
se enfrente con competencias discrecionales guiadas a través de
conceptos que le otorguen a la voluntad del legislador una
inteligibilidad especial en el caso concreto.68
(iii) Deferente. Si la actividad es discrecional, puede tener diversos grados.
(iii.1) Débil. Se da en los siguientes casos:
(iii.1.a) Si se trata de una cuestión de interpretación técnica, el
intérprete no podrá prescindir totalmente del contexto jurídico donde se
encuentra el concepto, lo que siempre es competencia de los jueces.
(iii.1.b) Si, por la naturaleza de la decisión sometida a revisión, no cabe
presumir que el legislador ha atribuido una amplia competencia
materialmente legislativa en la Administración (la decisión de la
agencia carece de “fuerza de ley”), aun cuando la agencia, sin contar
con la competencia, haya tomado la decisión previo procedimiento de
notice o similar, siendo esto innecesario: no cabe en esta hipótesis
presumir que el Congreso haya previsto que la agencia actuaría como
lawmaker y daría a su decisión “fuerza de ley”.

67
BARRA, Rodolfo C., Derecho Administrativo. Acto administrativo y reglamentos, op. cit., pp. 623.
68
Barra considera, también, que en los casos en los que el juez esté en presencia de “conceptos jurídicos
indeterminados” la revisión deberá ser “estricta o rigurosa”. En efecto, para él si frente al caso concreto
tales conceptos se convierten en “jurídicos indeterminados”, la revisión judicial deberá ser, en el punto,
“estricta o rigurosa”. No puedo detenerme en este trabajo por qué no acuerdo con los alcances de la
doctrina de los “conceptos jurídicos indeterminados”. A mi criterio, no deja de tratarse de un supuesto de
discrecionalidad y, si esto es así, entonces se aplican los mismos estándares de revisión. Conf. MOCOROA,
Juan M., “La determinación de la “oferta más conveniente” en el Régimen de Contrataciones de la
Administración Nacional”, ED Administrativo del 02/07/2018.

37
 (iii.1.c) Si la presunción es contraria a la atribución de competencia por
la índole de la cuestión, lo que importa una actividad reglada negativa:
prohibición de decidir en el tema.
(iii.2) Fuerte. Si la agencia encargada de la aplicación de la ley, emite
reglamentos con “fuerza de ley” -i.e., vinculante respecto de los
administrados y de la propia agencia-. Esta es la “deferencia
‘Chevron’”. De todos modos, esta misma deferencia será menos fuerte
si la decisión se aparta de sus propios precedentes o de otros judiciales.

4.3. Críticas.

Esta construcción teórica de la Corte Suprema de los Estados Unidos ha sufrido

fuertes objeciones. Las críticas al precedente “Chevron” tiene diversas fuentes:
políticas, académicas y judiciales.69 Sin embargo, en todos esos campos se sostiene que
debe ser revocado. Como dije, se llegó a afirmar que, derechamente, se trataba de una
doctrina inconstitucional. Tal y como puede rastrearse en el voto concurrente del Justice
Gorsuch.
Así, por ejemplo, el Chief Justice John Roberts sostuvo: “Chevron es un arma
poderosa en el arsenal regulatorio de una agencia. Las delegaciones del Congreso a las
agencias a menudo son ambiguas: expresan "más un estado de ánimo que un mensaje".
Por diseño o por defecto, el Congreso a menudo no responde a ‘la pregunta precisa’
antes de una agencia. En ausencia de tal respuesta, la interpretación de una agencia tiene
toda la fuerza y el efecto de la ley, a menos que ‘exceda los límites de lo permitido’.
Sería demasiado describir el resultado como ‘la definición misma de tiranía’, pero no se
puede descartar el peligro que representa el creciente poder del estado administrativo”.70
El justice Brett Kavanaugh, por su parte, describe a “Chevron” como “an atextual
invention by courts” y como “nothing more than a judicially orchestrated shift of
power from Congress to the Executive Branch.”71 El juez Breyer, desde otro marco
ideológico, también es muy crítico del caso. En efecto, sostiene que “…una sola
fórmula de deferencia no puede funcionar para todos los casos en los que una ley sea

69
METZGER, Gillian E., “1930s redux: The Administrative State under siege”, Harvard Law Review, 131,
1 (2017)
70
City of Arlington v. FCC, 569 U.S. 290, 314 - 351 (2013) (Roberts, C.J., dissenting), citado por
SUNSTEIN, Cass, “Chevron as Law”, The Georgetown Law Journal 107 (2019) 1613, 1616.
71
Brett M. Kavanaugh, Fixing Statutory Interpretation, 129 HARV. L. REV. 2118, 2150 (2016), citado
por SUNSTEIN, Cass, “Chevron as Law”, The Georgetown Law Journal 107 (2019) 1613, 1616.

38
ambigua. (…) [L]a Corte ha tratado la regla derivada del caso Chevron no como una
fórmula de carácter universal, sino como una regla general. Así, la Corte no ha sido
deferente a la interpretación de las agencias cuando existen buenas razones para pensar
que el Congreso no ha querido que lo sea”.72 Además, agrega que, “[e]n principio, el
Congreso, elegido por el pueblo, es el que debe decidir cuánto poder otorgar a las
agencias. Sin embargo, ¿cómo deben actuar los tribunales cuando no lo señala? Como
en todos los planteamientos jurídicos sobre interpretación, la respuesta depende de los
objetivos y del contexto de la ley…”.73
Este punto es muy interesante.
Si las normas que generan las condiciones para el ejercicio de potestades
discrecionales fueron producidas por el Congreso, dado el principio democrático y la
necesidad de respetar las decisiones mayoritarias, el Poder Judicial debería ser deferente
a aquel. Es por esto que no podría analizar las decisiones de la Administración como si
fueran producto de ejercicio de potestades regladas cuando es el propio legislador quien
le otorgó competencia para actuar discrecionalmente.
A mi criterio el estándar de la deferencia debería ser empleado escalonadamente.
De todos modos, antes, resulta necesario explicar por qué podría recurrirse a un
estándar de control diferenciado. En primer lugar, es de destacar que lor tribunales con
cierta habitualidad utilizan estándares diferenciados de control (de constitucionalidad)
en la revisión de los actos de los otros poderes; ya sean normas de alcance individual o
general. Según dan cuenta Elías y Sánchez Brígido la idea de un “control diferenciado
de constitucionalidad” implica la existencia de una regla (o conjunto de reglas) que
establece(n) que, en ciertos casos, el control de constitucionalidad debe efectuarse de
una manera diferente a la habitual.74
En primer lugar, el Poder Judicial debería ser deferente a la modalidad de ejercicio
que le ha impuesto el legislador a la Administración Pública. De lo que se deduce que
esta primera decisión del legislador debe ser respetada. Y debe serlo por ambos sujetos
relevantes: tanto por el Poder Judicial, al entender cómo actúa la Administración, y, por
ella misma, cuando las ejerce. Vale decir, el Poder Judicial no tiene competencia para

72
BREYER, Stephen, Cómo hacer funcionar nuestra Democracia. El punto de vista de un Juez, op. cit., p.
187.
73
BREYER, Stephen, Cómo hacer funcionar nuestra Democracia. El punto de vista de un Juez, op. cit., p.
188.
74
ELÍAS, José Sebastián y SÁNCHEZ BRÍGIDO, Rodrigo, “Los distintos ‘anteojos’ de la Corte según los
derechos en juego” en ELÍAS, José Sebastián; GROSSMAN, Lucas; LEGARRE, Santiago y RIVERA, Julio
(h.)., Tratado de los derechos constitucionales, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2014, tomo III, pp. 1415-
1449 (la definición en pp. 1420-1421)

39
entender que ante la existencia de las “circunstancias de la discrecionalidad”, el
comportamiento de la Administración Pública deba considerarse reglado.
Pero, al mismo tiempo, la Administración no puede considerar que está ante un
supuesto de discrecionalidad, si el legislador ha decidido que su actuación deba ser
reglada. De todos modos, como ya se vio, no es necesario que el otorgamiento de esa
competencia sea de manera expresa. En efecto, es posible que surja del contexto de la
norma, del lenguaje utilizado por el legislador o de la naturaleza de la actividad
encomendada.75
En el mismo sentido se ha sostenido que: “para determinar qué tantas facultades y en
qué medida fueron delegadas por el Congreso en una ley, un tribunal debe equilibrar
dos intereses contrapuestos. Por un lado, el tribunal no debe reconocer a la agencia
administrativa más facultades que las conferidas por el Congreso porque, de hacerlo,
limitaría innecesariamente la posibilidad de que los ciudadanos controlen las acciones
gubernamentales que afectan sus vidas mediante la emisión de su voto. Por otro lado, no
debe reconocerle menos facultades que las cedidas por el Congreso, pues, de hacerlo,
evitaría que los ciudadanos consiguieran los objetivos básicos por los que votaron”.76
Ahora bien, si existe un supuesto de otorgamiento de potestades discrecionales de
modo expreso, el Poder Judicial debería ser deferente respecto de las decisiones que la
Administración Pública asume respecto de casos individuales, concretos y con efectos
inmediatos y directos sobre los particulares.

4.4. ¿Por qué ser deferente?

En el apartado anterior me referí a algunas objeciones que ha generado la doctrina de

la deferencia. Sin embargo, propuse su sosteniemiento, aun cuando no generalizado. En
este aparatado, en fin, propondré una forma de justificar este principio que, pienso, da
cuenta de los fundamentos de este particular modo de revisión judicial. De todos modos,
existen cuestiones procedimientales que, como diré, impiden su generalización.
La docrtrina de la deferencia, aun en su versión más matizada, tiene sustento en la
sepración de poderes. La carga persuasiva que deben tener las decisiones de las agencias
espcializadas es un caso especial de la noción de “especialización funcional”. Esta
noción, a su vez, tiene respaldo en la propia idea de “separación de poderes”. En efecto,

75
Conf. BARRA, Rodolfo C., Derecho Administrativo. Acto administrativo y reglamentos, op. cit., p. 571.
76
BREYER, Stephen, Cómo hacer funcionar nuestra Democracia. El punto de vista de un Juez, op. cit.

40
esto no es otra cosa que “la especialización completa de las funciones estatales más la
plena independencia recíproca de los órganos del Estado”.77
En términos similares, Troper señala que la división de poderes parecería asentarse
sobre dos tipos de reglas: la independencia y la especialidad. Por la primera, se busca la
creación de órganos mutuamente independientes en cuanto a su nombramiento y
revocación. Por la segunda, el acento está sobre las competencias y funciones de cada
uno de los órganos conformados. Ambas reglas serían instrumentales a un fin político
de mayor importancia: la protección de la libertad política. A partir de allí, se
transformaría en un criterio útil para la clasificación de los regímenes políticos: los
despóticos y los liberales. Los primeros, son aquellos en los que no existe división de
poderes; mientras que lo contrario ocurre en los últimos. Estos, asimismo, serían
susceptibles de una nueva clasificación; los que tienen (i) una separación de poderes
rígida y los que tienen (ii) una separación de poderes flexible; admitiéndose alguna
excepción a la regla de separación o de independencia. 78 Ahora bien, como sostiene
Guastini, si se acepta la doble ambigüedad del sintagma y, además, la posibilidad de
técnicas diádicas –ie. “división” y “equilibrio”, no es conceptualmente cierto que
defiendan los mismos principios –ie. especialidad y reciproca independencia-.79
Por lo tanto, una combinación entre separación de poderes y sistema de frenos y
contrapeso parece deseable.80
En este sentido, entonces, propugno un doble orden de razones sobre por qué el
Poder Judicial debe asumir una posición deferente respecto de las decisiones de otros
poderes; ya sea en ejercicio de la función administrativa, ya sea en ejercicio de la
función legislativa ejercida por el Congreso de la Nación. Sin embargo, esto no debe
implicar que el Poder Judicial suspenda el juicio respecto de la “mejor interpretación”
de la regulación. Sino que, antes bien, debe asumirse con una especial consideración la
intepretación de que se trate.

77
GUASTINI, Riccardo, Interpretar y argumentar, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2014, p.
464.
78
TROPER, Michel, Por una Teoría Jurídica del Estado, María Venegas Grau (Trad.), Madrid, Instituto
de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas” – Editorial Dykinson, 2001, passism.
79
GUASTINI, Riccardo, “Los poderes del Estado: ¿Separados o equilibrados?” en Id., Interpretación,
Estado y Constitución, Santiago Ortega (Trad.), Lima, Ara Editores, 2010, p. 124.
80
GUASTINI, Riccardo, Interpretar y argumentar, op. cit., p. 465.

41
 En el caso del Congreso la justificación última de esa posición debiera rastrearse en
las mayores credenciales democráticas que tiene este órgano, vis à vis, los propios
tribunales.81
En lo que hace a las agencias especializadas y técnicas, sin embargo, las razones no
pueden ser idénticas. Esto es así porque, en verdad, no estamos en presencia de un
supuesto de mayor representatividad democrática en caso de ejercicio de esa función
administrativa. Adviértase bien que, tanto la actividad reglamentaria de los ministros y
secretarios como de las agencias regulatorias propiamente dichas no poseen un plus
superior en términos democráticos que los integrantes del Poder Judicial. En este
sentido, entonces, la razón última de esta posición deferente debe rastrearse en otro
lugar. Pienso que esa razón no puede ser sino la mayor expertise técnica de aquellos
órganos.
En efecto, y como sostiene Sesín, “…la interpretación debe detenerse cuando percibe
la presencia del momento intrínseco de la discrecionalidad: la libertad de elección que
importa la ponderación de intereses, la apreciación de lo mejor para la sociedad. Cuando
la interpretación agote su metodología lógico racional y no quede otra instancia mas que
preguntarnos cual de las varias alternativas es la más conveniente, entramos en la zona
de reserva de la Administración”.82

5. ¿Cuál es la relevancia del “principio de la deferencia” para nuestro derecho?

Las proyecciones a nuestro derecho de la doctrina que ha ocupado mi atención en

este trabajo podrían señalarse desde dos puntos vista. Por un lado, una proyección
descriptiva encargada de efectuar un análisis detenido de las decisiones de nuestros
tribunales y, a partir de eso, establecer los estándares que emplean para la revisión de
los actos de la administración. Por otro, un análisis ya no descriptivo sino, por el
contrario, normativo destinado a justificar su aplicación en nuestro derecho.

81
Sobre las razones que justifican esta cuestión, respecto de lo que no me puedo extender en este
trabajo, véase MOCOROA, Juan M., “Balance de una Discusión: `Derechos y Justicia
constitucional´ revisitado”, Discusiones, Número 12, Universidad Nacional del Sur, 2013, pp. 121
a 193.
82
SESÍN, Domingo J., Administración Pública, actividad reglada, discrecional y técnica. Nuevos
mecanismos de control judicial, Análisis jurisprudencial, Buenos Aires, 2da. Edición, Lexis Nexis, p.
188. Sobre el concepto de “reserva de la administración” y su vinculación con una forma de entender el
principio de separación de poderes, por su claridad y sistematicidad, véase C OVIELLO, Pedro J., “La
denominada ‘zona de reserva de la Administración’ y el principio de legalidad administrativa”, Revista de
Derecho Administrativo, N° 21/23, , Buenos Aires, 1996, pp. 139 y ss.

42
 En este apartado, sin embargo, solo intentaré efectuar un llamado de atención. Las
condiciones que establece nuestra normativa en general, hace que sea difícil traspolar
irreflexivamente esta doctrina. Aun cuando sea cierto que en “el analisis del derecho
constitucional de los Estados Unidos no nos referimos simplemente a un estudio de
derecho comparado”,83 porque “se trata de una de las fuentes principales -sino la más
importante- de nuestro sistema constitucional”, 84 no lo es menos que deben tenerse muy
en cuenta las diferencias entre uno y otro cuando las decisiones de sus autoridades
impactan sobre derechos individuales.
Sin embargo, antes de analizar este específico punto, creo necesario hacer algunas
referencias al empleo del derecho comparado y sus limitaciones.

5.1. Limitaciones del uso del derecho extranjero.

El empleo del derecho comparado para el análisis de las instituciones propias de un

país, usualmente, puede tener dos finalidades. Por un lado, proponer una mejor
interpretación de las instituciones vigentes. Siempre y cuando, claro está, se acepte que
esas instituciones tienen una “fuente” extranjera. Por otro, puede ser empleado para
proponer, no ya una mejor interpretación, sino lisa y llanamente la incorporación y
proliferacion de los llamados “transplantes” institucionales.
Ahora bien, las dificultades no son menores. Es que, como dice Mairal, “es fácil
copiar una norma, pero no lo es tanto descubrir las reglas que la condicionan y que le
permite funcionar armónicamente dentro de su sistema de origen”.85 De ahí que,
entonces, sea conveniente distinguir los elementos estructurales de los fungibles de un
sistema y, a partir de eso, efectuar la comparación de que se trate. 86 Pues se trata de

83
BIANCHI, Alberto B., Jurisducción y procedimientos en la Corte Suprema de los Estados Unidos,
Buenos Aires, Abaco, 1994, p. 25.
84
Ibidem. Sobre las fuentes de nuestro sistema constitucional, en general, y sobre la incidencia del
derecho de los Estados Unidos en particular, resulta indispensable remitir a GARCÍA MANSILLA, Manuel y
RAMÍREZ CALVO, Ricardo, Las fuentes de la Constitución Nacional. Los principios fundamentales del
Derecho Público Argentino, Buenos Aires, Lexis-Nexis, 2006, passism. Sobre esta obra, y la polémica
que generó, puede verse un comentario general de mi autoría en MOCOROA, Juan M., “`Las fuentes de la
Constitución Nacional´ como fuente de disputa (personal y no) académica”, Academia. Revista sobre
enseñanza del Derecho, Año 12, Número 24, 2014, pp. 59-75.
85
MAIRAL, Héctor A., “Algunas reflexiones sobre la utilización del derecho extranjero en el derecho
público argentino” en URRIGOITY, Javier (Coord.), Estudios de Derecho Administrativo, II, Instituto de
Estudios de Derecho Adminisrativo, Editorial Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 2000, p. 42.
86
GARCÍA MANSILLA, Manuel y RAMÍREZ CALVO, Ricardo, Las fuentes de la Constitución Nacional. Los
principios fundamentales del Derecho Público Argentino, op. cit., pp. 5-8; MAIRAL, Héctor A., “Algunas
reflexiones sobre la utilización del derecho extranjero en el derecho público argentino”, op. cit.

43
actividades muy distintas la destinada a, como dicen García Mansilla y Ramírez Calvo,
establecer diferencias y semejanzas entre distintos ordenamiento y recurrir al derecho
extranjero como base de una interpretación del derecho vigente en un determinado
país.87 Vale decir, las advertencias están dirigidas a rechazar la adopción mecánica de
soluciones foráneas. En cualquier caso, la actividad del intérprete debe estar dirigida a
reflexionar cuidadosamente las condiciones de producción de esas soluciones, como así
también el impacto que ellas habrán de tener en el derecho local para el que se analiza.88
Si, en el ámbito del derecho público nacional, hicieramos esta tarea tengo para mi
que deberíamos concluir la relevancia del derecho norteamericano para la interpretación
de varias de nuestras instituciones. Entre ellas, cómo no, la revisión judicial de los actos
de al administración. Además, si pretendiéramos que algunas doctrinas surgidas en los
Estados Unidos tenga aplicación aquí, sería propicio, además, analizar los contextos de
producción de esas teorías. En efecto, pienso que son relevantes tanto los contextos
políticos como jurídicos donde esas doctrinas están insertas.
Esto porque, además, debe aceptarse que la elección de un óptimo diseño
institucional no es tarea sencilla. 89 Más aún si, con ese diseño, se busca la identificación
de la correcta medida del control judicial de los actos de un poder. En especial si, con
esa doctrina, se postula que esa revisión sea más costosa en términos institucionales que
de ordinario.Es por eso que, a no dudarlo, se trata de una cuestión altamente
controvertida y controvertible. Esto se debe a que no son pocos los valores que han de
considerarse al momento de proponer cierta arquitectónica en ese nivel.

87
GARCÍA MANSILLA, Manuel y RAMÍREZ CALVO, Ricardo, Las fuentes de la Constitución Nacional. Los
principios fundamentales del Derecho Público Argentino, op. cit., pp. 3-4. A partir de las dificultades
señaladas en el cuerpo del trabajo, estos autores proponen como cuestión previa la identificación de cierta
“homogeneidad” entre los derechos analizados.
88
TAWIL, Guido S., “El estudio del Derecho Comparado y su incidencia en el desarrollo del derecho
interno” en ID., Estudios de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2012, p. 589
(Estudiar derecho administrativo [público o privado] no significa, empero, como erróneamente podría
suponer, adoptar en forma mecánica las soluciones impuestas frente a determinados problemas en otras
latitudes. Implica, muy por el contrario, conocer los problemas y las respuestas propuestas para
contrarrestarlos a fin de podere implementar aquellas que -compatibles tanto con nuestro ordenamiento
jurídico como con nuestra idiosincrasia– resulten más apropiadas) En el mismo sentido, GARCÍA
MANSILLA, Manuel y RAMÍREZ CALVO, Ricardo, Las fuentes de la Constitución Nacional. Los principios
fundamentales del Derecho Público Argentino, op. cit., p. 3 (La cita irreflexiva del derecho consitucional
extranjero, sin analizar su compatibilidad con nuestro sistema constitucional, es fuente de numerosos y
repetidos equívocos)
89
Debo aclarar que el de “institución”, no es concepto sencillo. Se trata de un término particularmente
ambiguo. Por lo que, estipulativamente, con él me refiero, únicamente, a las instituciones políticas de
corte formal; aunque lo que se dice en el cuerpo del texto, con respecto a la dificultad de su creación, es
expandible a algunas de otro tipo. De tal manera, es predicable desde las que se refieren a la “estructura
básica de sociedad” hasta, en términos más generales y abstractos, a las propias reglas que las configuran.

44
 Las cuestiones sobre las que debe reflexionarse, de tal suerte, son diversas y
complejas. Tentativamente, como refiere Martí, es posible indicar, al menos, las
siguientes: (i) coherencia interna con los presupuestos que se pretende alcanzar, (ii) un
buen encaje en el entorno y, además, (iii) la adecuación a unos principios externos de
carácter normativo. Entonces, en (iii) deben identificarse los principios de índole
normativa que es deseable poner en práctica; en (ii) cómo las instituciones propuestas
son instrumentales a la realización de aquellos objetivos o si, por el contrario, los
socavan. Del mismo modo, es preciso advertir cuáles son las condiciones fácticas en las
que se intenta influir, cómo congenian los dos primeros y, por último, si es posible y
factible llevarlos a la práctica.90
Más allá de esto, es importante notar que existe una dificultad adicional: la cultura
política de la comunidad sobre la cual se quiere intervenir con determinadas propuestas
institucionales.91 El peligro que subyace, en cualquier caso, es que las instituciones
propuestas puedan parecerse a “ideas fuera de lugar”.92
Entiendo que (iii) es el punto que genera las mayores dificultades y controversias. El
origen de esto, quizás, deba encontrarse en que estos “principios externos de carácter
90
MARTÍ, José L., La república deliberativa, Marcial Pons, Madrid, 2006, p. 280. Lo que se dice en el
cuerpo del texto se entiende ni bien se considere que, como dice Martí más adelante (p. 281), “[l]a
actividad del diseño institucional tiene que ver, por tanto, con un ajuste mutuo entre principios normativos
y selección de circunstancias empíricas relevantes bajo la condición de factibilidad de tales principios. Se
trata de una actividad que se construye sobre actividades empíricas y normativas”. Si se acepta, pienso,
que las cuestiones indicadas son relevantes al momento de considerar un adecuado diseño institucional
existen algunos problemas metodológicos al evaluar estas instituciones. Al menos, creo, podrían
identificarse dos posiciones. En este sentido, es común la realización de análisis únicamente centrados,
por un lado, en cuáles son los principios normativos a los que debe responder una determinada institución
o, por el otro, cómo es posible la instauración de una determinada institución –ie. su factibilidad-. A mi
criterio, sería conveniente en cada nivel de análisis mantener la necesidad de considerar ambas cuestiones
conjuntamente. Una vía intermedia, intuyo, debe armonizar ambos enfoques y analizarlas
contextualizadamente.
91
Sobre la importancia de la necesidad de contextualizar una propuesta institucional determinada y cómo
ello se vincula con la cultura política de un determinado lugar, respecto de la justificación de las
objeciones al judicial review, véase WALDRON, Jeremy, “The core of the case against judicial review”,
Yale Law Review, 115:1346 (2006).
92
Tomo la expresión de PALTI, Elías, El tiempo de la política. El siglo XIX reconsiderado, Buenos Aires,
Siglo XXI Editores, 2007. Sin embargo, debo reconocer, no se trata ni del mismo concepto ni es utilizado
de la misma forma. Este autor hace referencia a que el término es utilizado por Roberto Scwartz. De todos
modos, critica la noción por cuanto o es trivial –las ideas siempre se vinculan con un contexto— o
equivocada –todas las ideas, by definition, carecen de lugar–. No obstante, utilizo la expresión como una
forma gráfica de referirme a situaciones en las que el contexto de cultura política, no sólo que lleva a
considerar impracticable la instauración de un determinado diseño institucional sino que, antes bien, debe
considerarse como con potencialidad autodestructiva. Mi intuición es que, en muchas ocasiones, ocurre
que se emplean instituciones pensadas para un lugar y contexto determinado y que, sin embargo, son
llevadas e importadas a lugares y contextos distintos. Esto genera problemas de encaje pero, también,
potencialmente un problema específico: la “contrafinalidad”. Sobre este concepto, véase ELSTER, Jon,
Tuercas y Tornillos, Gedisa, Barcelona, 1990, p. 99.

45
normativo” son los que brindan la justificación subyacente a las modificaciones o
creaciones de las instituciones propuestas. De esta manera, las diversas discusiones que
se originen, al momento de su propuesta, o a posteriori para sostener su modificación,
consciente o inconscientemente se basan en desacuerdos profundos sobre el mejor modo
de establecer una práctica cotidiana de convivencia; o, lo que es lo mismo, según los
compromisos teóricos y políticos en los que se basen las propuestas serán las
instituciones que se propongan. Intuyo, entonces, que su puesta en práctica o
modificación, es una consecuencia de aquellos compromisos.

5.2. Las limitaciones contextuales de nuestro derecho para aceptar la “doctrina de

la deferencia”.

En lo que hace al ámbito específico de esta investigación, tiendo a pensar que no es

posible trasladar la “doctrina de la deferencia” a nuestro derecho. Al menos, sin aceptar
los matices procedimentales que hemos visto a lo largo de este trabajo. Esto es, mi
intuición es que esta doctrina es una consecuencia procesal de una condición
procedimental.
Me explico. Tiendo a creer que la revisión judicial deferente está basada en el
especial procedimiento previo que deben afrontar las decisiones de las agencias
administrativas en los Estados Unidos. En especial, como se vio, en los casos de los
substantive rules. De esta manera, la ecuación es a la inversa de la que estamos
acostumbrados en nuestro país a observar. Es porque los reglamentos están precedidos
de un procedimiento riguroso, con participación de los sectores potencialmente
afectados, con obligación de la administación de considerar sus puntos de vista y con la
necesidad de motivar los rechazos de esas posiciones argumentativamente, que el
estándar judicial es menos estricto.
De ahí que, pienso, en los sectores de la regulación económica en los que la propia
administración se ha sometido a un procedimiento especial para el dictado de ciertos
reglamentos, la posición del Poder Judicial debería adoptar alguna de las formas de
deferencia que hemos visto. Pero solo en ellos. Y, aún, ese procedimiento participativo
no garantiza per se la posibibilidad de merecer una deferencia fuerte. Antes bien, será
necesario, además, que se recurra a una especial motivación.93
93
Con respecto a la motivación del acto y cómo ella asume una importancia fundamental para
“vehiculizar” la exposición del análisis de costo y beneficio de la decisión administrativa, véase
MASSIMINO, Leonardo F., “Un aporte desde la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos para el
dictado de actos de alcance general eficientes (en especial, en el campo de la intervención administrativa
en las industrias de redes naturalmente monopólicas)”, Derecho Administrativo Austral, 2008, 1, Buenos

46
 Pienso que aquí podrían traerse, al menos, dos ejemplos. Aun cuando la práctica
administrativa demuestra que resulta empleado muy ocasionalmente por la
Administración Pública, la referencia al Decreto Nº 1172 del 3 de diciembre de 2003.
Este decreto, como se sabe, aprueba en su Anexo V el “Reglamento General para la
Elaboración Participativa de Normas”. En escasos veintiun artículos regula el
mecanismo de Elaboración Participativa de Normas respecto de todo ente que funcione
bajo la jurisdicción del Poder Ejecutivo Nacional. A su vez, define el procedimiento
como “un mecanismo por el cual se habilita un espacio institucional para la expresión
de opiniones y propuestas respecto de proyectos de normas administrativas y proyectos
de ley para ser elevados por el Poder Ejecutivo Nacional al Honorable Congreso de la
Nación” (Art. 3º)
Ahora bien, aun cuando prevé que toda persona interesada puede solicitar, “mediante
presentación fundada”, la realización de este procedimiento no lo hace obligatorio. Se
trata de un procedimiento, aun cuando sumamente valioso especialmente en áreas con
impacto regulatorio en la economía, meramente facultativo para la Administración. Por
tanto, no puede considerarse uno de los procedimientos esenciales y sustanciales
exigidos por el art. 7º inc. d) de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos.94
Otro ejemplo que podría traerse a colación es el "Reglamento General de Audiencias
Públicas y Documentos de Consulta para las Comunicaciones" aprobado por la
Resolución SC N° 57 de fecha 23 de agosto de 1996 de la ex Secretaría de
Comunicaciones. Este reglamento, aun con muchas deficiencias que no es del caso
analizar aquí, establece el “documento en consulta”. Según el cual se busca conocer la
opinión de los regulados en forma previa a dictar actos de alcance general que los
comprendan.95
Aires, Ad Hoc, pp. 276-278, especialmente p. 277.
94
Véase, de todos modos, CSJN, Fallos, 325:1038 (“Adidas Argentina y otros” [2002]) Sobre este caso,
resulta muy interesante el comentario efectuado por CANDA, Fabián, “El incumplimiento de los
procedimientos esenciales previos al dictado del acto administrativo y la teoría de la subsanación”, ED,
Suplemento de Derecho Administrativo, Serie especial del 28/06/02. En esta línea, además, resulta
fundamental el caso registrado en Fallos, 339:1077 (“CEPIS” [2016])
95
Una de las limitaciones del sistema es que se refiere solo a actos de alcance general, aun cuando no
puedo ocuparme aquí del tema, debo señalar que en los supuestos de actos administrativos regulatorios si
no se empleara un sistema semejante, debería ampliarse considerablemente la noción de parte en el
procedimiento administrativo para poder contar con la opinión de otros players del mercado. En efecto,
de lo que se trata es de reconocer que “aun cuando la decisión regulatoria resuelva un conflicto entre
sujetos particulares, la misma persigue un claro interés público -la formulación o ejecución de la política
regulatoria, extremo éste que justifica la intervención pública en la actividad privada- y no en la mera
composición de intereses privados”. Conf. AGUILAR VALDEZ, Oscar R., “Entes reguladores de servicios
públicos. Apuntes sobre su funcionamiento”, en AA.VV., El Nuevo Servicio Público. Actividades
reservadas y regulación de actividades de interés general. VI Jornadas Internacionales de Derecho

47
 Entonces, no es posible transplantar la doctrina de la deferencia a nuestro sistema
constitucional sin realizar las modulaciones necesarias desde el microsistema jurídico en
el que habrá de tener impacto.96 Este no es otro que el procedimiento administrativo
previo al dictado del acto, ya sea de alcance general o particular. Este procedimiento
previo, como ha sostenido Domenech Pascual, puede engendrar diversos efectos
positivos: (i) incrementar la probabilidad de adoptar decisiones acertadas, eficientes o
que, al menos, mejoran el bienestar social; (ii) legitimitarlas, aumentar la probabildiad
de que sean aceptadas por sus destinatarios; y (iii) “señalizar” frente a los Tribunales el
valor que para la autoridad administrativa competente y, presumiblemente, también para
el interés público tiene la decisión adoptada, reduciendo así el riesgo de que sea
declarada ilegal por aquéllos.97
Solo si se modifica sustancialmente este iter lógico previo, con exigencias
sustanciales de participación -real y efectiva-, con información adecuada, veraz y
apropiada respecto de las consideraciones de la administración sobre el impacto de la
regulación propuesta, con los antecedentes que le sirven de sustento a la normativa
propuesta para que ellos esten en condiciones de cuestionarlos, refutarlos y, si fuere el
caso, mejorarlos.

Administrativo “Allan Randolph Brewer-Carías”, Fundación de Estudios de Derecho Administrativo,

Caracas, 2002, p. 31. Sobre este tema, véase AGUILAR VALDEZ, Oscar R., “El acto administrativo
regulatorio”, Documentación Administrativa, 267-268, Instituto Nacional de Administración Pública,
Madrid, Septiembre 2003-Abril 2004, pp. 289-304 (respecto de la legitimación, en especial, pp. 300-304)
Esta posición doctrinaria fue seguida por la Procuración del Tesoro de la Nación en Dictámenes, 302:180.
En este pronunciamiento, el Alto Organismo Asesor siguió a pie de juntillas las reflexiones de Aguilar
Valdez, aun sin hacer referencia a sus enseñanazas. En efecto, en ese dictámen puede advertirse que en
los casos de “actos aministrativos regulatorios” debía reonocerse que los participantes en un determiando
mercado debían ser considerados titulares de un interés propio, concurrente con el de otros sujetos que
conforman un universo determinado y limitado; en el caso, el de las empresas que prestan similares
servicios en base a una licencia que los habilita a participar en un mismo mercado regulado que, según
afirman, se vería alterado por la presencia de un competidor irregularmente habilitado, lo que los
perjudicaría de manera concreta y personal. De esta manera, amplió expresamente la legitimación activa
para impugnar actos administrativos prevista por el art. 84 del Reglamento de Procedimientos
Administrativos (Decreto 1759/72, t.o. Decreto 894/2017)
96
En el mismo sentido, véase CRUZ AZZARRI, Juan y ORTIZ, Daniel R., “Doctrina Chevron: su
significado en el derecho estadounidense y su aplicabilidad en la Argentina”, ED Administrativo 2012-
479 (Argentina carece de procedimientos similares a los previstos en la APA de los Estados Unidos para
la emisión de reglamentos, ya sean estos decretos, resoluciones, disposiciones, etc. En razón de esto, sería
conveniente no aplicar una teoría de la deferencia como la de “Chevron”, o como la aplicada por la Corte
Suprema de Justicia en los reglamentos ejecutivos, hasta tanto se establezca un procedimiento
administrativo similar a los previstos en la APA para el dictado de reglas generales)
97
Conf. DOMÉNECH PASCUAL, Gabriel, “El juego del legislador, la administración y el juez”, 35, en
https://www.academia.edu/35846287/El_juego_del_Legislador_la_Administracion_y_el_Juez (último
acceso el 1-I-2020)

48
 Luego de esto, la decisión debe estar especialmente motivada. Este deber de motivar,
lo ha destacado incluso la propia Corte Suprema, adquiere en el ámbito del ejercicio de
potestades discrecionales una relevancia muy especial. El punto es que ella hace a la
tutela administativa efectiva, pues permite evaluar adecuadamente si merece ser
impugnada por su destinatario y, también, identificar o en su caso rebatir, las razones
que sostuvieron la decision administativa. Pero, principalmente, una adecuada
motivación constituye una excelente guía para determinar si la Administración ha
valorado la totalidad de los elementos relevantes para adoptar una decisión y, además,
para identificar si lo ha hecho de un modo correcto. 98 Esa motivación debería dar cuenta
no solo del elemento causa -en tanto referidos a los antecedentes de hecho y de derecho
que le sirven de sustento a la decisión administrativa- sino que, además, debería estar
especialmente direccionada a justificar que se trata de la medida menos intrusiva
respecto de los derechos de los regulados, entre el elenco de alternativas a su alcance, la
menos costosa en términos económicos y jurídicos y, finalmente, debiera entrar en
diálogo con las opiniones vertidas por los distintos actores del sector de que se trata.99
Adviértase bien, se trata de tres tipos de exigencias diferentes. Sin embargo, todas
ellas impactan sobre los elementos esenciales que deberá cumplimentar el acto para que,
además de sustentar su propia validez, pueda estar dotado de cierto blindaje ante el
escrutinio judicial.
En lo que se refiere al análisis de costo y beneficio de la medida, debe insistirse con
algo que la doctrina especializada ha puesto de manifiesto. Como sostiene Massimino,
por ejemplo, la falta de cumplimiento de estos “rasgos metodológicos” pone en
evidencia la “carencia sistemática de estudio de las conseceucnias económicas últimas
de las medidas administrativas. Esa carencia de análisis de los efectos finales de las
medidas regulatorias se caracteriza por la falta de estudio de a) alternativas menos
restrictivas para lograr los efectos buscados, b) efectividad potencial de las medidas
propuestas, y c) consecuecnias colaterales a ser producidas porla puesta en marcha de
cada regulación”.100
98
Sobre esta forma de argumentar, véase DOMÉNECH PASCUAL, Gabriel, “El juego del legislador, la
administración y el juez”, 36 (la motivación constituye importante garantía de que la Administración
adoptará una decisión óptima, eficiente, proporcionada, que logre un justo equilibrio entre todos los
intereses afectados)
99
Sobre algunas de estas condiciones, véase el excelente trabajo de BOULIN VICTORIA, Ignacio,
Decisiones razonables, Marcial Pons, Buenos Aires, 2013, passism.
100
MASSIMINO, Leonardo F., “Un aporte desde la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos para
el dictado de actos de alcance general eficientes (en especial, en el campo de la intervención
administrativa en las industrias de redes naturalmente monopólicas)”, Derecho Administrativo Austral,
2008, 1, Buenos Aires, Ad Hoc, p. 196.

49
 A mi criterio, solo con estas condiciones podría aceptarse algo así como el “principio
de deferencia” en nuestro sistema constitucional. Este no sería, entonces, la
consecuencia de una defección del Poder Judicial en sus principales cometidos -decir el
derecho y controlar a la administración- sino que, antes bien, sería una consecuencia del
especial procedimiento que encaró la administración, con participación de los sectores
afectados, para adoptar una decisión. Y, además, con una estructura racional muy
particular para brindar fundamento a su decisión.

6. Conclusiones.

En este trabajo analicé un reciente caso resuelto por la Corte Suprema de Estados
Unidos: el caso “Kisor”. Me ocupé de él, con tanto detenimiento, porque, como intenté
mostrar, en él concurren cuestiones atinentes a la teoría constitucional, a la filosofía del
derecho y al derecho administrativo. Además, no solo abarca cuestiones teóricas de
mucha trascendencia sino que, por el contrario, se refiere a temas sumamente prácticos
y cotidianos. Temas que, por otro lado, tienen un impacto muy alto sobre cuestiones
económicas vitales.
En efecto, las decisiones de una agencia regulatoria tienen un impacto muy
considerable sobre la economía. Esa consecuencia no se refiere únicamente al específico
sector sobre el que el regulador decide. Los sectores de la economía están fuertemente
entrelazados y, por tanto, el incremento de los costes de una decisión regulatoria puede
tener, a veces necesariamente, efecto en otros segmentos económicos.
Por tanto, el estándar de control a emplear en cada uno de estos casos no es una
cuestión menor. Como sostuve a lo largo del trabajo, la doctrina de la deferencia del
caso “Chevron” fue aplicada, también, en el caso “Kisor”. Aun cuando sus propiedades
fácticas son distintas. En este sentido, y como ya afirmé, es cierto que de alguna manera
la deferencia Auer se ha visto un tanto desdibujada. El punto es que, para muchos
autores, pareciera que los jueces están dejando de lado una de sus principales funciones:
decir qué es el derecho. Este trabajo lo habrían “delegado” a las agencias. Es así que, al
menos en materia regulatoria, el derecho es lo que las agencias dicen que es.
Por supuesto, existen muchos matices sobre este tema. En particular, en lo que se
refiere a la deferencia en materia interpretativa y la discrecionalidad que ella conlleva,
como consecuencia de defectos del lenguaje. Lo que en este trabajo llamé el “contexto
de la deferencia”. Sin embargo, lo que quedó claro es que no existen objeciones, o al
menos no suficientemente poderosas, en todos aquellos casos en los que estamos ante el

50
proecedimiento del rulemaking para el dictado de las substantive rules. Es este
procedimiento previo y costoso, según dije, el que justifica la revisión judicial menos
intensa.
Ahora bien, finalmente, me ocupé de llamar la atención sobre las limitaciones de esta
doctrina en nuestro derecho. En especial porque, según dije, los contextos de
produccion normativa son absolutamente diferentes. De todos modos, y más allá de eso,
expliqué a grandes rasgos cuáles eran las condiciones procedimentales que debiera
cumplimentar la administración para pretender que sus decisiones gocen de deferencia.
Si pretendemos que el derecho argentino no pierda autoridad y que sus decisiones
sean coherentes es menester efectuar una actividad sumamente reflexiva con
anterioridad a la aplicación mecánica de una doctrina extranjera; cualquiera que sea ella.
A mi criterio, al menos, las decisiones de la administración serán mejores si siguen el
procedimiento que tentativamente describí, estarán más blindadas antes las objeciones
de los sectores regulados y, finalemente, estará menos justificado que el Poder Judicial
las analice bajo estándares de escrutinio estricto. Pero para que ambas cosas ocurran
-i.e., obtención de mejores decisiones, justificación de una posición deferente- la
actividad de la administración previa a la decisoria es francamente distinta a la que
estamos acostumbrados.
Básicamente, no es posible justificar la actuación de funcionarios que en soledad
redactan reglamentos de gran impacto sobre la actividad económica. Menos aún, que la
administración sostenga cuando esas mismas decisiones son cuestionadas que están al
margen del control judicial enmascarando la cuestión en aspectos pertenecientes a la
llamada discrecionalidad técnica.
Para la adopción de algún tipo de modalidad del llamado “principio de la
deferencia”, por último, la Administración debería hacer un esfuerzo argumentativo
mayor para poder dotar a sus decisiones de este “blindaje”. Aun cuando, en verdad,
deferencia no implica convalidación necesaria.

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