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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO


SECCION TERCERA
CONSEJERO PONENTE: 

ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

REF: 

Radicación número: 18503

FECHA: 

Bogotá D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil uno (2001)

Actor: ARENERAS EL DAGUA

Decide la Sala el recurso de apelación propuesto por la parte ejecutada contra el auto
dictado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el día 25 de febrero del 2000,
por medio del cual resolvió negar el desembargo de un inmueble solicitado por la misma
parte.
I. ANTECEDENTES .
1.- El día 30 de septiembre de 1996 la Sociedad Areneras El Dagua Ltda. formuló
demanda ejecutiva contra las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura para que
se libre orden de pago en su favor por la suma de $41'029.000 más los intereses de mora
al 5.33% sobre las anteriores sumas, desde que se hizo exigible la obligación hasta su
pago total; mas las costas y agencias en derecho (fol. 142 c. ppal).

2.- Fundó la pretensión ejecutiva, entre otros, en los siguientes hechos:

a. El día 1 de agosto de 1994 suscribió un contrato de relleno sanitario con las Empresas
Públicas de Buenaventura, que se ejecutó totalmente.

b. El día 4 de octubre de 1994 las mismas partes suscribieron el contrato adicional 01 de


1994 por valor de $41'029.000, por cuanto era necesario ejecutar más obra de la
inicialmente contratada.

c. El contratista ejecutó toda la obra sin que el contratante cancelara la prestación


económica establecida, a pesar de todos los requerimientos y solicitudes de pago que
formuló.

d. Las Empresas Públicas de Buenaventura adeudan a la Sociedad contratista


$41'029.000 más los intereses de mora al 5.33% mensual, desde el 24 de octubre de
1994 hasta el pago total de la misma (fol. 143 c. ppal).

3. El actor aportó junto con la demanda, entre otros, los siguientes documentos:

a. Copia auténtica del contrato de obras de relleno sanitario (fol. 136 c. ppal) y su
contrato adicional 01 de 1994 (fols. 123 a 125).

b. Comunicaciones de cobro enviadas a las Empresas Públicas de Buenaventura por la


Sociedad contratista (fols. 121 y 122 c. ppal).

c. Copia auténtica de la orden de pago no 011897 del 20 de julio de 1994 (fol. 126)

d. Copia auténtica de las pólizas de garantía No9046295, expedida el día 15 de


noviembre de 1994 (fol. 127 c. ppal); No 5786279 expedida el 4 de octubre de 1994 (fol.
129 c. ppal); No 9046296 del 4 de octubre de 1994 (fol. 131).
e. Comprobantes oficiales de pago del predial y complementario (fols.133 a 135 c. ppal)

4. El Tribunal, por medio de auto proferido el día 15 de noviembre de 1996 libró el


mandamiento de pago deprecado; consideró que el contrato adicional 01 suscrito entre
el ejecutante y las Empresas Públicas de Buenaventura y la orden de pago 011897 del 20
de diciembre de 1994 constituyen un título ejecutivo complejo, de conformidad con lo
previsto en la ley (fols. 146 y ss).

5. El día 30 de septiembre de 1997 el Tribunal decretó el embargo del bien inmueble


ubicado en la calle 1 con carrera 8, sector de pueblo nuevo en la ciudad de Buenaventura,
distinguido con el no de matrícula inmobiliaria 372 0015749 denunciado como de
propiedad de la ejecutada (fols. 149 y ss c. ppal).

6. Por medio del acuerdo No 32 de 1997 se creó el Fondo de Pasivos de las Empresas
Municipales de Buenaventura En liquidación, entre cuyos objetivos está el de asumir los
pasivos de las Empresas Municipales de Buenaventura en liquidación; y manejar los
recursos destinados al cumplimiento de las obligaciones a cargo de las Empresas Públicas.
En el mismo acuerdo se dispuso la transferencia de bienes muebles e inmuebles de las
Empresas Públicas al Fondo (fol. 64 c. 1).

7. El 16 de noviembre de 1999 el liquidador del Fondo de Pasivos de las Empresas


Públicas Municipales de Buenaventura solicitó al Tribunal decretar el levantamiento del
embargo y secuestro del bien inmueble referido (fols. 69 y 70 c. 1), con fundamento en lo
siguiente:

El inmueble es el edificio donde funciona el Fondo de Pasivos de las Empresas Públicas


Municipales de Buenaventura, entidad de derecho público del orden descentralizado
municipal, creado para suceder a las Empresas Municipales de Buenaventura como
encargada de prestar los servicios públicos domiciliarios en esa ciudad.

El inmueble sirve para la prestación del servicio público de aseo domiciliario de


Buenaventura, por tanto además de ser un bien de uso público, está destinado a un
servicio público.

Está prohibido legalmente el embargo, secuestro y remate de esa clase de bienes (art. 

63 

de la Constitución Política).

8. A la fecha en que se trajeron copias del proceso ejecutivo, septiembre 14 de 2000, el


bien inmueble de propiedad del ejecutado se encontraba embargado y secuestrado,
sujeto a la realización de la diligencia de remate (fols. 51 y ss c. 1)

9. Providencia impugnada

El Tribunal negó el desembargo solicitado por la ejecutada con fundamento en que la sola
circunstancia de que en el inmueble funcione el Fondo de Pasivos de las Empresas
Públicas, no permite afirmar que participa de la naturaleza de los bienes de uso público.

Afirmó:

"Como es sabido al tenor de los artículos 

1674 

y ss del C.C. cuando el dominio de los bienes pertenece a la Nación y el uso es de todos
los habitantes como son las calles, plazas, puentes y caminos se está frente a los bienes
de uso público.
Cuando la Nación es titular del dominio pero el uso no pertenece generalmente a todos
los habitantes, se está frente a los bienes fiscales y son susceptibles de apropiación
privada y de limitaciones al dominio.

Por lo tanto, al no ser aplicable tal calidad al bien inmueble materia de este proceso, la
petición deberá ser negada" (fol. 73 c. ppal)

10. Fundamentos de la impugnación

El ejecutado impugnó la anterior providencia con el objeto de que sea revocada y en su


lugar se acceda a la solicitud de desembargo del bien inmueble de su propiedad.

Afirmó que es improcedente que el Tribunal haya fundado su decisión en el artículo 

1674 

del Código Civil, puesto que esa norma no es correspondiente al tema de los bienes de
uso público.

Expresó:

"Al analizar dicha disposición encontramos sencillamente que los bienes cuya propiedad
sea del Estado, naturalmente que son de uso público, sin importar su destinación, siendo
por lo mismo contrario la clasificación de bienes de uso público fiscal, la cual se tiene
dada legalmente teniendo en cuenta la destinación que se le de a tales bienes, de ahí
entonces que desde ese punto no le asiste razón al honorable despacho en su decir que
no procede el levantamiento de las medidas de embargo por tratarse de bienes fiscales,
ya que es realmente cierto y objetivamente legal que en principio todos los bienes son
propiedad del Estado sin importar el uso o destino que tengan, por lo mismo ambos son
de uso público y como sobre ellos el artículo 

63 

de la Constitución consagra: "Los bienes de uso público, ...... y los demás bienes son
inalienables, imprescriptibles e inembargables" naturalmente que por lo expresado en la
norma superior el edificio del Fondo de Pasivos de las Empresas Públicas Municipales de
Buenaventura, es inembargable."

Adujo que el bien es de propiedad de un establecimiento público y que está destinado a


prestar un servicio público.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA.
Advierte la Sala que es competente para decidir el presente asunto por virtud de la
facultad que le atribuye la ley 

80 

de 1993, para conocer de procesos ejecutivos adelantados con fundamento en un


contrato estatal.

En el presente caso el ejecutado pretende la revocatoria de la providencia por medio de


la cual el Tribunal a quo negó el desembargo de un bien inmueble de su propiedad; fundó
su solicitud en dos argumentos: en primer lugar, que el bien en comento es de uso
público y por tanto está fuera del comercio; y en segundo lugar, que el bien está
destinado a la prestación de un servicio público y por tanto es inembargable.

Se procede al estudio de esos dos planteamientos a efecto de establecer la situación


jurídica del bien inmueble, previo a lo cual se hará referencia a las categorías de bienes
públicos y fiscales como también a lo relativo a la inembargabilidad de los bienes de las
entidades territoriales.
1. Bienes de uso público y bienes fiscales.
Son bienes de dominio público el conjunto de bienes destinados al desarrollo o
cumplimiento de las funciones públicas del Estado o que están afectados al uso común,
tal como se desprende de los arts. 

63 

82 

102 

332 

del estatuto superior (1).

Son de uso publico aquellos bienes de propiedad pública, administrados por el sujeto
público titular del derecho de dominio para el uso y goce de la comunidad. Son bienes
fiscales, los bienes de propiedad pública que están dentro del comercio y que la
Administración, generalmente, utiliza para el giro de sus actividades. Dentro de esta
última categoría están los bienes fiscales adjudicables que son bienes públicos rurales
dispuestos para ser transferidos al dominio privado previo el cumplimiento de los
supuestos jurídicos de la ocupación.

No obstante lo anterior con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, esa


clasificación tradicional entre bienes fiscales y bienes de uso público se quedó corta, toda
vez que existen categorías de bienes que cuentan con características particulares que no
se acomodan a las de una u otra especie. Piénsese por ejemplo en algunos bienes que
forman parte del patrimonio cultural, las tierras de resguardo y el espectro
electromagnético.

Los 

bienes de uso público 

están sometidos a un régimen jurídico especial; están fuera del comercio en


consideración a la utilidad que prestan en beneficio común y son inalienables,
inembargables e imprescriptibles por disposición constitucional (art. 

63 

C.P.) y legal (art. 

674 

CC).

La Corporación ha manifestado lo siguiente, respecto de este tipo de bienes:

los llamados "Bienes de uso público", cuyo soporte se encuentra en los artículos 

63 

72 

de la Constitución Política, son aquellos cuya titularidad no radica en agencia estatal


alguna, puesto que están destinados al uso y goce de todos los habitantes, son
inalienables, imprescriptibles e inembargables.
(..) el derecho real de propiedad sobre algunos bienes de uso público, suspende las
características propias de ser total, esto es, el ius utendi, el ius fruendi y el ius abutendi,
pero se mantiene la persecución, la preferencia, rango y publicidad. En otros bienes de
uso público, ese uso, goce y disposición del Estado lo ejerce por conducto de todos los
habitantes, en razón a la misma naturaleza del bien, como el espacio aéreo."

(......)

Se tiene entonces que si bien es cierto que sobre los bienes patrimoniales y fiscales, el
Estado detenta una propiedad similar a la del particular, se pone de relieve la existencia
de los llamados bienes de uso público universal, esto es, aquellos que por su propia
naturaleza no se pueden desafectar de su destino común para todos los habitantes, sobre
los cuales no existe ninguna propiedad similar a la particular, y el Estado ni detenta
derecho real sobre el mismo, ni puede otorgar un uso exclusivo para ningún sujeto. Aquí,
según ha señalado la teoría clásica o tradicional, el Estado solo tiene unos derechos de
policía y administración.

Sin embargo, sobre otros bienes de uso público tales como las vías públicas y las plazas,
existe la propiedad pública del Estado, en la cual éste tiene el uso de sus bienes que
realiza por intermedio del público. Además de los poderes de policía y administrativos
correspondientes, el Estado detenta entonces los derechos consagrados en la Ley para el
propietario particular, generándose un derecho real que se encuentra en suspenso
mientras el bien esté afecto al uso común." (2)

"El régimen de los bienes del Estado, denominados de USO PÚBLICO, implica que son
inalienables, imprescriptibles e inembargables (CP art. 

63 

) y se caracterizan porque su uso pertenece a todos los habitantes, como las calles,
plazas, puentes y caminos (C.C. art. 

64 

) Y el régimen de destino sólo puede ser variado por los Concejos, Juntas Metropolitanas
o por el Consejo Intendencial siempre y cuando sean canjeados por otros de
características semejantes (art. 

o ley 9 de 1989).(3)

Los 

bienes fiscales 

propiamente dichos, como quedó afirmado son aquellos respecto de los cuales el Estado
detenta el derecho de dominio como si se tratase de un bien de propiedad particular; son
por tanto bienes que sí están dentro del comercio y que son destinados, generalmente, al
funcionamiento del ente público al que pertenecen o a la prestación de un servicio
público.

La Sala de Consulta y Servicio Civil de la Corporación se refirió a las diferencias


existentes entre esas tradicionales especies de bienes públicos así:

"Los bienes del Estado según la clásica distinción de nuestro Código Civil se escinden
entre los de uso público y los fiscales o patrimoniales. Ambos pertenecen a la Hacienda
Pública y son de similar naturaleza, hallándose su diferencia en su destinación o manera
de utilizarlos y en su régimen legal como que en los primeros el uso pertenece a los
habitantes del país y están a su servicio permanente (calles, plazas, caminos, ejidos,
etcétera), mientras que los segundos (terrenos, edificios, granjas) sirven al Estado como
instrumentos materiales para la prestación de los servicios públicos, aunque pueden
tomarse también como una especie de reserva patrimonial disponible para fines de
utilidad común. Respecto de estos últimos, el estado los posee y administra a la manera
como lo hacen los particulares sobre los bienes de su propiedad, pero el régimen que los
rige es el de derecho público."(4)

Respecto de esta clase de bienes públicos el doctrinante nacional Fernando Vélez afirmó:

"los bienes de la Nación son de dos clases: la una comprende aquellos bienes que todos
podemos usar, como los caminos y las calles; la otra sólo comprende los que tienen un
uso limitado a ciertas personas, como los edificios que pertenecen a la República. Los de
la primera clase son de uso público o común a todos los habitantes; no son susceptibles
de propiedad privada, y quedan fuera del derecho común, porque están sometidos a
reglas particulares, de las cuales algunas se encuentran en el Código Civil. Los de la
segunda clase, forman el patrimonio del Estado; puede decirse que son de naturaleza
igual a la de los bienes particulares, y que por lo tanto están sometidos al Derecho
común, salvo excepciones especiales (art. 

2.517 

)."(5)

El tratadista argentino Marienhoff explica que el dominio público es "un conjunto de


bienes que, de acuerdo al ordenamiento jurídico pertenecen a la comunidad política
pueblo, hallándose destinados al uso público - directo o indirecto - de los habitantes."(6)

El mismo autor precisa que esa definición incorpora cuatro elementos constitutivos de la
dominialidad: el objetivo porque es un conjunto de bienes; el normativo o legal porque
está definido en el ordenamiento jurídico; el subjetivo porque ese conjunto de bienes
pertenece al pueblo y el elemento teleológico o finalista porque los bienes están
destinados al uso público mediato o inmediato.

Explica igualmente Dromi, al referirse a las características de los bienes de dominio


público que: "La inalienabilidad y la imprescriptibilidad no bastan, por sí solas, para
considerar que un bien pertenece al dominio público. Existen muchos bienes que, a pesar
de su carácter inalienable e imprescriptible, pertenecen al dominio "privado" del Estado o
al de los particulares. Lo que define a un bien de público y le imprime sus notas
correlativas - entre ellas la inalienabilidad y la imprescriptibilidad - es su afectación al uso
público, directo o indirecto"(7).
2. Embargabilidad de los bienes públicos de las entidades
territoriales.
Los bienes de propiedad de las entidades territoriales están clasificados, conforme quedó
explicado, en bienes de uso público y bienes fiscales. Los primeros, también se precisó,
son bienes inenajenables, inembargables e imprescriptibles porque así lo dispuso la
Constitución Política en su artículo 

63.

En cambio, los bienes fiscales de propiedad de las entidades públicas son bienes que
generalmente pueden ser afectados con las medidas cautelares de embargo y secuestro,
en desarrollo de los principios orientados a la efectividad de las decisiones judiciales.

La Sala considera que el principio legal de inembargabilidad que prevé el Estatuto


Orgánico de Presupuesto (Dec. 111 de 1996, art. 

19 
) para ciertos bienes, derechos y recursos de propiedad de los órganos que conforman el
presupuesto general de la Nación, no se extiende a las entidades territoriales y sus
organismos descentralizados.

Por consiguiente, tales bienes son en principio embargables; tan sólo serán
inembargables en los términos indicados en el artículo 

684 

del Código de Procedimiento Civil, que establece al respecto lo siguiente:

"Además de los bienes inembargables de conformidad con leyes especiales, no podrán


embargarse:

(......)

2. Los destinados a un servicio público cuando éste se preste directamente por un


departamento, una intendencia, una comisaría, un distrito especial, un municipio o un
establecimiento público, o por medio de concesionarios de éstos; pero es embargable
hasta la tercera parte de los ingresos del respectivo servicio, sin que el total de embargos
que se decreten exceda de dicho porcentaje.

Cuando el servicio lo presten particulares, podrán embargarse los bienes destinados a él,
así como la renta líquida que produzcan y el secuestro se practicará como el de empresas
industriales

3. Las dos terceras partes de la renta bruta de los departamentos, las intendencias, las
comisarías, los distritos especiales y los municipios.

(......)"

De la anterior disposición se desprende que es 

inembargable el bien fiscal 

que tenga las siguientes características:

a) Que sea de propiedad de una entidad territorial;

Que esté destinado a un servicio público.

c) Que el servicio público sea prestado por el ente territorial de manera directa o por
medio de su concesionario.
3. Caso concreto.
La prosperidad de lo pretendido por el apelante - ejecutado, pende del cumplimiento de
los supuestos de hecho que prevé la ley para que los bienes de propiedad de una entidad
territorial sean inembargables.

a) El apelante afirmó que el bien inmueble embargado dentro de este proceso ejecutivo,
era un bien de uso público.

La Sala, por el contrario, encuentra que el bien inmueble afectado con esa medida
cautelar, es el edificio ubicado en la calle 1 con carrera 8 sector de pueblo nuevo de la
ciudad de Buenaventura, distinguido con el no de matrícula inmobiliaria 372 0015749 de
propiedad de la ejecutada, cuyo uso y disfrute no corresponde a toda la comunidad.

Ese bien inmueble no presenta las características propias de los bienes de uso público ya
referidas, puesto que no se trata de uno de aquellos que puede ser utilizado por toda las
personas y porque no es un bien respecto del cual el Estado ejerce únicamente la función
policiva de administrador o vigilante.
Por lo tanto la Sala no acogerá el planteamiento que en este sentido formuló el apelante,
quien entendió que la sola circunstancia de que un bien sea de propiedad de un sujeto de
derecho público lo incorpora en la categoría de bienes de uso público.

b) El ejecutado también adujo que el bien embargado y secuestrado estaba destinado a la


prestación de un servicio público y que por tanto era inembargable.

La Sala considera que el ejecutado debió acreditar las condiciones fácticas que alegó,
mediante la aportación de medios de prueba que demostrasen dos hechos: que el
ejecutado presta servicios públicos y que el inmueble afectado está destinado a ese fin;
como así no aconteció, habrá de negarse el desembargo solicitado.

En abundantes providencias la Corporación ha explicado que corresponde al interesado


probar el supuesto de hecho de la norma que establece la inembargabilidad de ese tipo
de bienes (num. 4o art. 

674 

C. de P. C.). Al efecto puede consultarse lo manifestado por la Sala Plena en providencia


proferida el día 22 de julio de 1997, dentro del expediente S 694 en la que se precisó que
la exigencia de la prueba referida a la destinación de los bienes perseguidos por el
ejecutante, es una carga procesal exclusiva de la Administración "ya que la entidad
propietaria en el evento sub iudice sería la única interesada en el levantamiento de la
medida, fuera de que estaría en mejores condiciones para demostrar el destino de esos
bienes. "(8)

También en auto proferido dentro del expediente 13956, el día 30 de octubre de 1997, la
Sala sostuvo una tesis similar; explicó:

"Por otra parte, si bien es cierto que como lo señala el apelante el art. 

684 

del C. de Procedimiento Civil modificado por el Decreto 

2282 

de 1.989, consagra en su numeral 2 la inembargabilidad de los bienes destinados a un


servicio público cuando éste se presta directamente por un departamento, 

no basta con la mera afirmación del demandando de que los bienes objeto de la medida
están destinados a un servicio público 

, para que automáticamente se entiendan privilegiados con la prerrogativa de la


inembargabilidad.

Corre por cuenta de la entidad la demostración, para efectos de lograr el desembargo de


sus bienes, de que efectivamente aquellos sobre los cuales recayó la medida cautelar
están destinados a un servicio público 

y por tanto al quedar comprendidos en el numeral 2o del art. 

684 

del C. de Procedimiento Civil, son inembargables. Una vez aportada esa prueba, se
procederá al desembargo, pero hasta tanto ella no se aporte, se sigue la regla general de
la posibilidad de embargar tales bienes." (Se subraya)

Con fundamento en lo anterior la Sala concluye lo siguiente:

a) El bien embargado no es un bien de uso público puesto que no está destinado al uso y
goce de la comunidad general. Se trata de un bien inmueble destinado al funcionamiento
de la Administración, que está dentro del comercio y por regla general es embargable.
b) Los supuestos de inembargabilidad que prevé la ley respecto de los bienes de
propiedad de las entidades territoriales no se acreditaron en el caso concreto. La
ejecutada no demostró que el bien inmueble afectado con la medida cautelar estuviese
destinado a la prestación de un servicio público. Antes por el contrario, la Sala advierte
que el inmueble está dentro del patrimonio de un ente liquidador, respecto de quien se
desconoce si es o no prestador de servicios públicos.

Con fundamento en lo anterior, habrá de confirmarse la decisión del Tribunal por medio
de la cual negó el desembargo solicitado por la parte ejecutada.

En consideración a todo lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO


CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA,
R E S U E L V E:
CONFÍRMASE 

el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el día 25 de febrero
de 2000.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ


Presidente de Sala

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ


JESUS M. CARRILLO BALLESTEROS
RICARDO HOYOS DUQUE
GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR
NOTAS DE PIE DE PAGINA.
1 Al respecto puede consultarse la sentencia proferida por la Sala el 16 de febrero de
2001, expediente 16596.

2 Sentencia 5733 proferida por la Sección Primera el día 9 de marzo de 2000.

3 Sentencia 5805 dictada por la Sección Primera el 6 de abril de 2000.

4 Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 697 del 28 de junio de 1995.

5 Fernando Vélez, Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano; tomo II, Imprenta París -
América, 1925; pág. 31.

6 Miguel S. Marienhoff, Tratado de Dominio Público, Tipográfica Editora Buenos Aires,


1960; pág. 141.

7 Roberto Dromi; Tratado de Derecho Administrativo; Ediciones Ciudad Argentina; 5ª


edición; pág. 551.

8 Así lo ha reiterado la Sala en varias providencias; puede consultarse el auto proferido el


día 21 de enero de 1999 dentro del expediente 14915.