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Nota de Relatoría: Ver sentencias del 18 de agosto de 1995, Exp. 3237; del
11 de noviembre de 1999, Exp. 5286 de la Sección Primera del Consejo de
Estado.
CONSEJO DE ESTADO
SECCION TERCERA
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA
"Se eleva esta petición ante la certeza de que sobre el bien objeto material del
contrato a que acabamos de hacer referencia, no resulta procedente realizar
acto de enajenación alguno, tal como en detalle lo precisaremos en acápite
especial y porque aún en el evento de que el contrato de arrendamiento fuera
posible, el celebrado aquí se encuentra viciado de nulidad por ausencia de
uno de los requisitos que la Ley exige para su validez: hablamos del precio.
"C. Que se ejecute y cumpla la sentencia que ponga fin a este proceso, según
las disposiciones del Código Contencioso Administrativo en sus artículos 174
y siguientes." (fl. 4, c. 1).
2. CAUSA PETENDI
"El orden de cosas expuesto en precedencia, nos permite afirmar que con la
celebración del contrato que reclama por ahora nuestra atención, la
Administración del Distrito Capital obró no sólo con flagrante desconocimiento
de normas constitucionales y legales, sino que además lo hizo con desviación
de poder, tal como pasamos a exponerlo a renglón seguido." (fls. 5 a 7, c. 1).
Por su parte el art. 82 Superior dispone que es deber del Estado proteger la
integridad del espacio público y garantizar su destinación al uso común por
encima del interés particular.
3. CONTESTACION DE LA DEMANDA
"A lo anterior hay que agregar que en el caso en estudio del mismo contrato
de arrendamiento impone al arrendatario la obligación de proceder al
cerramiento del parque con muros a su alrededor y lo faculta para fijar
horarios de acceso al público, subarrendar el bien y tomar otras decisiones
propias de la tenencia exclusiva por parte del arrendatario, imponiendo
limitaciones al uso colectivo que hacen aún más evidente que el parque
pierda su condición de bien de uso público para pasar a ser explotado
económicamente por una sociedad de carácter privado en ejercicio de una
actividad comercial.
5. RAZONES DE LA IMPUGNACION
6. ALEGATOS DE CONCLUSION
"Según la definición del Código Civil, son bienes de uso público aquellos que
están destinados al uso de todos los habitantes del territorio, tales como
calles, plazas y caminos.
"Por sus características especiales, la titularidad sobre este tipo de bienes no
se asimila a la propiedad privada del derecho civil, pues antes que otorgarle
prerrogativas al Estado en cuanto a su uso, goce y disposición, le impone
funciones de custodia, defensa y administración. Téngase en cuenta que de
esta modalidad de dominio no se predican algunos de los atributos esenciales
de la propiedad, como son el usus, que corresponde a la comunidad, ni
el abusus, pues, según lo dispuesto en nuestra Constitución Política de este
tipo de bienes se pregona el principio de la inalienabilidad. (...)
"En efecto, prevé la cláusula novena del contrato: "UTILIZACION DEL BIEN
ARRENDADO Y SUS MEJORAS POR PARTE DEL ARRENDATARIO: EL
ARRENDATARIO podrá usufructuar los bienes dados en arrendamiento y sus
mejoras útiles durante la vigencia del presente contrato. Podrá entre otras
actividades licitas, subarrendar los bienes arrendados".
"El artículo 6º. de la Ley 9ª de 1989 establece que " el destino de los bienes
de uso público incluidos en el Espacio Público de las áreas urbanas y
suburbanas no podrá ser variado sino por los Concejos, Juntas
Metropolitanas o por el Consejo Intendencial, por iniciativa del Alcalde o
Intendente de San Andrés y Providencia, siempre y cuando sean canjeados
por otros de características equivalentes ... Los parques y zonas verdes que
tengan el carácter de bienes de uso público, así como las vías públicas, no
podrán ser encerrados en forma tal que priven a la ciudadanía de su uso,
goce, disfrute visual y libre tránsito".
"Así las cosas, establecido que el parque objeto del contrato cuya nulidad se
demanda era un bien de uso público incorporado al espacio público del
Distrito, lógico es concluir que el mismo no podía ser entregado a un particular
para que se aprovechara de él de manera privativa, tal como quedó plasmado
en el convenio celebrado entre las partes, pues ello a todas luces contraría lo
preceptuado en los artículos 82 de la Constitución Política y 6º. de la Ley 9ª,
de 1989.
CONSIDERACIONES
Conviene recordar que bajo la vigencia del decreto 222 de 1983 y del art. 17
del decreto 2304 de 1989, que subrogó el art. 87 del C.C.A., se requería que
el actor, para pretender la nulidad absoluta del contrato, total o parcial, o bien
fuese parte en el contrato, o bien fuese un tercero que acreditara un interés
directo.
Aunque no tiene repercusiones para este caso, la Sala precisa que la ley 446
de 1998 introdujo, sobre este tema, disposiciones como éstas:
"El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá
pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda
facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el
proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en
él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes." ( Subraya la
Sala).
"e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes
contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro
de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento." (Subraya y destaca la
Sala).
"Las demás acciones fundadas en los contratos del Estado, vale decir,
aquéllas que no comprometen la responsabilidad patrimonial de las partes,
como es el caso de la nulidad absoluta intentada por un tercero ajeno al
contrato, continuaron sujetas a la regla general de los dos (2) años prevista en
el art. 136 del C.C.A.
"e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes
contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro
de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento." (Destaca la
Sala)."1
"Así, estima la Sala que el mero transcurso del tiempo no puede extinguir las
acciones encaminadas a que se produzca declaración judicial sobre la
propiedad del subsuelo. De no ser así, el paso del tiempo volvería
indirectamente enajenable o prescriptible un bien público carente de esas
características. Dicho en otras palabras, de aceptarse la tesis sobre la
caducidad en casos como éste, los bienes de uso público podrían convertirse
en patrimonio particular de quienes los detenten por espacio de 20 años. "2(Se
subraya).
Recogiendo esa tesis jurisprudencial, el art. 136 del C.C.A, modificado por el
art. 44 de la ley 446 de 1998, prescribe:
2.1. CLASIFICACION
Por una parte, los bienes de dominio privado garantizados por el art. 58
Superior y que por regla general están regulados por las leyes civiles que
tratan sobre las relaciones entre particulares. El dominio sobre los bienes de
propiedad privada puede ser individual o colectivo (propiedad asociativa o
solidaria).
Por otra parte, existen también los bienes de dominio público 3, que
constituyen el conjunto de bienes destinados al desarrollo o cumplimiento de
las funciones públicas del Estado o están afectados al uso común, tal como
se desprende de los arts. 63, 82, 102 y 332 del estatuto superior.
De conformidad con el art. 674 del Código Civil estos bienes denominados
"bienes de la Unión" se clasifican, a su vez, en bienes patrimoniales o fiscales
y en bienes de uso público.
Los bienes de uso público universal o bienes públicos del territorio son
aquellos que, si bien su dominio es igualmente de la República, su uso
pertenece a todos los habitantes del territorio y están a su servicio
permanente (como el de calles, plazas, parques, puentes, caminos, ejidos,
etc.).
.......
"La segunda teoría es acogida por varios doctrinantes (entre los cuales se
destaca Bielsa, Marienhoff, José J. Gómez) quienes consideran que el titular
de estos bienes es la colectividad o el pueblo, de suerte que el Estado ejerce
únicamente la administración a través de su poder administrativo regulador y
reglamentario.4(Se destaca).
"Artículo 102. El territorio, con los bienes públicos que de él forman parte,
pertenecen a la Nación."
"Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio
público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés
particular.
"Artículo 166. Bienes de uso público: las playas, los terrenos de bajamar y las
aguas marítimas, son bienes de uso público, por tanto intransferibles a
cualquier título a los particulares, quiénes sólo podrán obtener concesiones,
permisos o licencias para su uso y goce de acuerdo a la ley y las
disposiciones del presente decreto. En consecuencia, tales permisos o
licencias no confieren título alguno sobre el suelo ni el subsuelo." (Se
subraya).
La Carta Política de 1991 brinda especial protección, entre otros bienes, a los
de uso público al prescribir en su art. 63:
"Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de
grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la
Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables,
imprescriptibles e inembargables." (Se destaca).
De tal manera que los alcaldes están investidos de potestad suficiente para
disponer, en caso de ocupación, la restitución de bienes de uso público. Y
como lo ha expresado la Corte Constitucional "También, tienen competencia
para señalar restricciones en lo relativo a su uso por razones de interés
común, sin que el razonable ejercicio de esta facultad represente
desconocimiento de derechos o garantías constitucionales. En este sentido es
claro que el Código Nacional de Policía dispone que es a los funcionarios de
la policía, a quienes corresponde de manera especial, prevenir los atentados
contra la integridad de los bienes de uso público y garantizar su adecuada
protección."10
4° Están sujetos a un régimen jurídico por virtud del cual gozan de privilegios
tales como la inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad, que los
colocan por fuera del comercio.
"6°. Determinar los sistemas y métodos con base en los cuales las juntas
administradoras locales podrán establecer el cobro de derechos por concepto
de uso del espacio público para la realización de actos culturales, deportivos,
recreacionales o de mercados temporales, de conformidad con lo previsto en
este estatuto; (...)."
"Para la Sala es claro que la reglamentación del uso del espacio público en
manera alguna se opone a la protección que a aquél debe brindársele por
parte de las autoridades. Bien por el contrario, permitir su uso a quien
pretenda realizar una actividad recreativa, cultural, deportiva, etc., propende
por el interés de la colectividad, pues en últimas, sobre ella redundan los
beneficios.
"En síntesis, la reglamentacion del uso del espacio público y el cobro de los
derechos, los cuales son revertidos por el Fondo de Desarrollo para su
mejoramiento, antes que atentar contra el interés general, se encaminan
hacia él.
"Finalmente, la Sala observa que el artículo 678 del Código Civil, al cual se
refiere la sentencia de la Corte Suprema de Justicia que cita la accionante,
prescribe que el uso y goce lícito de los bienes de uso público corresponde a
los particulares, de conformidad con las disposiciones que sobre la materia
contenga la ley.
Por su parte, el art. 174 del referido decreto ley 1421 de 1993 prescribe:
"En consecuencia, al consagrar el decreto demandado que para los fines del
artículo 174 del Decreto 1421 de 1993 se pueden entregar en arrendamiento
o administración bienes de su propiedad, refiriéndose al Distrito y a sus
entidades descentralizadas, no desborda el marco de la norma que
reglamenta, pues los bienes de su propiedad son, precisamente, los fiscales.
"De otra parte, la Sala rectifica la posición asumida en el auto que denegó la
suspensión provisional de los efectos del acto demandado en el sentido de
que se pueden entregar en arrendamiento o administración los bienes de uso
público para los efectos previstos en la norma demandada, pues, no obstante
que le asistió razón en cuanto afirmó que el entregar en arrendamiento o
administración dichos bienes no implica su enajenación, lo cierto es que la
norma reglamentada sólo permite que se puedan dar en arrendamiento o en
administración los bienes de su propiedad, es decir, los bienes fiscales,
previsión que acoge la norma reglamentaria.
"SEGUNDA. VALOR DEL CONTRATO: Para todos los efectos legales se fija
el valor del presente contrato en la suma de CINCO MILLONES DE PESOS
MCTE. ($5.000.000.00) anuales.
"La definición que del contrato de arrendamiento trae el art. 1973 ibídem
indica que son de su esencia, de un lado, una cosa, cuyo uso o goce concede
una de las partes a la otra o la prestación de un servicio o la ejecución de una
obra, y del otro, el precio que se debe pagar por ese goce, obra o servicio. En
el primer caso, que es el que interesa en la litis de que ahora conoce la
Corte, la concesión del goce o uso de la cosa y el precio que por ella se
paga, amén del consentimiento de las partes que lo celebran, como es obvio,
son elementos esenciales del contrato de arrendamiento de cosas.
"Así el pago de un precio por una de las partes a la otra, sin que quien lo hace
reciba contraprestación alguna, convertiría el acto jurídico en una donación,
por ejemplo, pero en ningún caso podría configurar un contrato bilateral,
conmutativo, temporal, de ejecución sucesiva y oneroso como lo es el de
arrendamiento. A su turno, la concesión del uso o goce de una cosa sin
contraprestación económica, estructuraría un contrato no ya de arrendamiento
sino un típico comodato o préstamo de uso."13 (Se subraya y destaca).
Estas premisas sirven de fundamento a la Sala para concluir que los bienes
de uso público no son susceptibles de ser arrendados por las razones
siguientes:
"En ese orden de ideas, los bienes de uso público son entendidos por la
legislación colombiana como inalienables, imprescriptibles e inembargables
(artículo 63 de la C.P.), lo cual implica que en virtud de su esencia son
inapropiables, pues están destinados al uso público y cualquier acto de
comercio podría vulnerar el fin para el cual han sido concebidos. La
inalienabilidad nació en el siglo pasado y apareció como una regla de origen
consuetudinario o jurisprudencial. Ella, junto con la imprescriptibilidad, son
medios jurídicos a través de los cuales se tiende a hacer efectiva la protección
de los bienes de uso público, a efectos de que ellos cumplan el "fin" que
motiva su afectación (Marienhoff). Por las razones anteriores, ningún
particular puede considerar que tiene derechos adquiridos sobre los bienes de
uso público18 y tampoco podría alegar una posible prescripción adquisitiva de
dominio sobre ellos. En efecto, estos bienes están fuera de todas las
prerrogativas del derecho privado.19 En el mismo sentido, la entrega en
arrendamiento a personas naturales o jurídicas de carácter privado de
instalaciones públicas, destinadas por ejemplo, a la recreación o deporte, no
sustrae tales bienes de la calidad de "áreas de espacio público20, ni de los
límites que por ese motivo les atribuye la ley." 21
Está probado que el bien inmueble, objeto del contrato, es un bien de uso
público pese a lo cual, la administración lo entregó a un particular a título de
arrendamiento; en virtud del pacto, el arrendatario se encuentra facultado
para ejercer sus derechos civiles que emanan de su condición, esto es usar y
gozar del bien sin limitaciones, perturbaciones o impedimentos.
"La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por
la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el
valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y
no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son
nulidades absolutas."
FALLA
5. Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-346 de julio 22 de 1997, Ponente: Dr. Antonio Barrera
Carbonell.
6. Cfr, GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Volumen II. Novena edición.
Editorial Tecnos. Madrid. 1.989, pág. 405 y ss.
7. Corte Constitucional, sentencia T-566 de octubre 23 de 1992, Ponente: Dr. Alejandro Martínez
Caballero.
8. Citado por GUSTAVO PENAGOS, en Los bienes de uso público. Santafé de Bogotá: Ediciones
Doctrina y Ley Ltda.., 1998, p. 21.
9. La Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de noviembre 16 de 1978, declaró
exequible la expresión: "o de propiedad de las entidades de derecho público", acusada de
inconstitucionalidad, con fundamento en lo siguiente: "Ambas clases de bienes estatales (los bienes de
uso público y los bienes fiscales) forman parte del mismo patrimonio y solo tienen algunas diferencias de
régimen legal, en razón del distinto modo de utilización. Pero, a la postre, por ser bienes de la hacienda
pública tienen un régimen de derecho público, aunque tengan modos especiales de administración. El
Código Fiscal, Ley 110 de 1912, establece precisamente el régimen derecho público para la
administración de los bienes fiscales nacionales. Régimen especial, separado y autónomo de la
reglamentación del dominio privado. No se ve, por eso, porqué están unos amparados con el privilegio
estatal de la imprescriptibilidad y los otros no, siendo uno mismo su dueño e igual su destinación final,
que es el del servicio de los habitantes del país. Su afectación, así no sea inmediata sino potencial al
servicio público, debe excluirlos de la acción de pertenencia, para hacer prevalecer el interés público o
social sobre el particular. (...)
"Al excluir los bienes fiscales de propiedad de las entidades de derecho público de la acción de
pertenencia, como lo dispone la norma acusada, no se presenta infracción del artículo 30 de la
Constitución, por desconocimiento de su función social, sino que ese tratamiento es el que corresponde
al titular de su dominio y a su naturaleza, de bienes del Estado y a su destinación final de servicio
público".
11. Sentencia de agosto 18 de 1995, Exp. 3237, Ponente: Dra. Nubia González Cerón.
12. Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de noviembre 11 de 1999, Exp. 5286, Ponente: Dra.
Olga Inés Navarrete Barrero.
13. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de abril 30 de 1970.
14. CESAR GOMEZ ESTRADA. De los principales contratos civiles. Santafé de Bogotá: Editorial Temis,
1996, p. 183.
15. JOSE ALEJANDRO BONIVENTO FERNÁNDEZ. Los principales contratos civiles y su paralelo con
los comerciales. Santafé de Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 1987, p. 322.
16. Según el profesor JOSE J. GOMEZ "los bienes de uso público se caracterizan por hallarse fuera del
comercio, lo que quiere decir que no puede celebrarse sobre ellos acto jurídico alguno." Cf. Bienes.
Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1981, p. 98.
17. Quedan a salvo las facultades legales de cobro de derechos de uso, tal como precisó la Sección
Primera en la sentencia de agosto 18 de 1995, Exp. 3237, antes referida.
19. Marienhoff, Garrido Falla, Sayagués Lazo y García de Enterría. "Sobre la imprescriptibilidad del
dominio público." En Revista de la Administración Pública No 13. Tomado de Gustavo Penagos, Derecho
Administrativo. Parte Especial. Librería el Profesional. 1995.
20. Corte Constitucional. Sentencia. T- 288 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
21. Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia SU-360 de diciembre 19 de 1999. Ponente: Dr. Alejandro
Martínez Caballero.
22. Ibídem.
23. CESAR GOMEZ ESTRADA. De los principales contratos civiles. Santafé de Bogotá: Editorial Temis,
1996, p. 183.