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En relación con el tema de la afectación, la Sala advierte del ordenamiento jurídico (arts
58 de la C.N, 17 decreto 855 de 1994, capítulo III Ley 9ª de 1989) que tal fenómeno se
presenta cuando un bien de carácter privado es afectado al uso común por voluntad de
la ley o de un acto administrativo, o por un hecho de la Administración; a partir de la
afectación ese bien queda sujeto al régimen especial del derecho público. La Sala
observa que el fenómeno de la desafectación del bien público no opera frente a toda
clase de bienes de uso público, sólo puede declararlo el legislador o el funcionario
facultado expresamente por la ley y requiere de un medio idóneo y del lleno de ciertos
requisitos. La ley confirió en relación con los bienes de uso público incluido el de
espacio público de las áreas urbanas y suburbanas, como es el caso en estudio,
expresa competencia a los Concejos Municipales para proceder a la desafectación,
siempre y cuando el bien de uso público a desafectar fuere canjeado por otro de
características equivalentes. Nota de Relatoría: Ver sentencias T-150/95, T-572 del 9
de diciembre de 1994 de la Corte Constitucional.
CONSEJO DE ESTADO
SECCION TERCERA
Fue presentada el día 13 de abril de 1994, ante el Tribunal Administrativo del Valle del
cauca, por el apoderado del señor Luis Mario Duque (art. 87 C.C.A.).
1. Pretensiones.
2. Hechos:
“1) Escritura pública No. 2074 de mayo 31/61 de la Notaría Tercera de Cali
cesión de zonas verdes.
1.7. Por oficio No. EB.0259 de agosto 28/91 del departamento administrativo
de control físico se autorizó la expedición del esquema básico para el lote
señalado en el punto 1 y se hace expresa referencia a la cesión de la zona
verde.
4.1. El decreto citado se expidió en ejercicio del art. 106 del Código Fiscal
de Cali.
4.2. El artículo 106 del Código Fiscal, forma parte del Capítulo XIV de la
ejecución del presupuesto.
4.3. El decreto municipal 0686 de agosto 2/88 otorgó unas facultades que el
Alcalde no tenía, violando el principio de la inalienabilidad de los bienes de uso
público.
5.1. Mediante esta escritura, la dra María Elvira Pérez, obrando como
directora del departamento administrativo de valorización municipal y en
nombre del Municipio y en ejercicio de la facultad otorgada en el decreto
0686 de agosto 10/88, dio en permuta “a título gratuito” a COVIEMCALI
Ltda. el globo de terreno de 16.873,75, destinado a zona verde y que
había sido cedido al Municipio mediante escritura pública 2.074 de mayo
31/61. En la misma se aclara que el área de la zona verde es de
16.539,80 m2
5.2. La escritura mencionada en la que se efectuó la “Permuta a título
gratuito” no fijó el precio para ella, elemento esencial en el contrato de
permuta tanto a la luz del Código Fiscal como del Código Civil..
7.3. Por medio de la resolución A-400 de octubre 12/93 del Alcalde de Cali
confirmó la sanción disciplinaria al resolver el recurso de reposición.
La zona verde que se cedió al Municipio de Cali es bien de uso público y, por tanto,
cualquier transacción efectuada sobre éste es nula por objeto ilícito.
Ese auto de admisión fue notificado a los demandados el día 18 de agosto de 1994 (fls
223 a 226, 238 a 246 c. Principal y 139 c.1)
2. Al contestar la demanda:
El Municipio de Cali se opuso a las pretensiones del actor; invocó la excepción de falta
de jurisdicción para conocer sobre la nulidad de contrato privado de la administración
que carece de cláusula de caducidad, al tenor de lo dispuesto en los artículos 83, 84,
132 del C.C.A y 16 numeral1 del C.P.C. Agregó que la ley 80 de 1993 que amplió la
competencia del juez administrativo para conocer de las controversias derivadas de los
contratos estatales, no se aplica al contrato de permuta celebrado por cuanto sus
normas rigen solamente hacia el futuro, además no se aplican a terceros ajenos al
contrato (fls 143 a 146 c.1)
Por su parte, COVIEMCALI Ltda” propuso los siguientes hechos a título de
excepciones de fondo: a) Falta de legitimación en la causa por activa, porque el actor
funda su interés particular en demandar en el artículo 45 de la ley 80 de 1993, norma
que no había entrado a regir al momento de la celebración y perfeccionamiento del
contrato y que fue la que autorizó que cualquiera persona pudiera demandar, previsión
diferente a la prevista en la norma que rige la materia, para esa época, cual es el
artículo 78 del decreto ley 222 de 1983. b) Caducidad de la acción, porque desde la
fecha de perfeccionamiento del contrato –15 de diciembre de 1989- a la de
presentación de la demanda, transcurrieron más de los dos años contemplados por la
ley, inciso final del artículo 136 del C.C.A, como de caducidad de la acción.
Destacó, respecto del fondo del asunto que el lote de terreno no fue permutado a título
gratuito, como se observa en la escritura pública No. 4656 de 1989, pues la sociedad le
entregó al municipio de Cali un área mayor de extensión a la recibida, consistente en
globo de terreno de 15.000 m2 y lote de terreno ubicado en el área urbana de Cali con
extensión superficiaria de 1.959,308 m2:
. Que el lote no obstante haberse cedido al Municipio para parque o zona verde
nunca se adecuó como tal, ni se entregó para su uso a la comunidad, motivo por
el cual no puede ser considerado como bien de uso público, de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 674 del Código Civil, el cual prescribe como
características esenciales de ese tipo de bien que su dominio pertenezca a la
República y que su uso pertenezca a todos los habitantes de un territorio.
. Que el artículo 126 del acuerdo 33 de 1979 le otorga competencia al
departamento administrativo de valorización municipal a través del Fondo
Rotatorio de Tierras Urbanas para recibir a nombre del Municipio las cesiones de
terrenos necesarias para vías, servicios comunales y/o zonas verdes, y para
efectuar todas las operaciones de compra, venta, permuta de dichos terrenos.
. Que el director del departamento administrativo de valorización, al ser al
mismo tiempo administrador del fondo de tierras estaba facultado para celebrar a
nombre del Municipio contratos de permuta y para facilitar el canje de terrenos
con destino a zonas verdes, vías y servicios comunales, “( ) más aún, cuando el
lote e terreno en canje no constituye bien de uso público, como en este caso ( )”
(artículos 123, 130 literal d), 131 literal a) IBIDEM)
Negó que el referido contrato de permuta careciera de precio, pues a cambio de aquel
el Municipio recibió otro bien situación que muestra que no puede hablarse de
gratuidad. Agregó que es cierto que la señora María Elvira Pérez Franco fue
sancionada con suspensión en el ejercicio del cargo, por la suscripción de la escritura
pública No. 4656 de 1989 sin contar con la autorización previa de la Junta Directiva del
Departamento Administrativo para realizar la permuta, pero que si se analiza el caso, se
incurrió en errada interpretación de los textos legales, porque de acuerdo con el artículo
130 del acuerdo 33 de 1979 el requisito relacionado con la aprobación por parte de la
Junta Directiva sólo está previsto en relación con los actos de administración del
patrimonio económico del Fondo, no sobre los contratos que se celebren; que el
contrato de permuta no adolece de objeto ilícito, en razón a que para la fecha de su
celebración regía el artículo 183 de la Carta Política de 1886 que indicaba que los
bienes y rentas de las entidades territoriales gozaban de las mismas garantías que la
propiedad y renta de la de los particulares y no podían ser ocupados sino en los
mismos términos en que lo sea la propiedad privada; que teniendo en cuenta que se
trataba de un bien fiscal, no necesitaba ser desafectado previamente para ser vendido.
Reconoció, por último, que previo a la permuta no se efectuó el avalúo de los bienes,
“( ) pero es que el canje se hizo en la misma zona y COVIEMCALI Ltda dio más área de
la que recibió; es decir no hubo un perjuicio para el Municipio antes por el contrario
hubo un beneficio ( )” (fls 217 a 241 c.1)
3. Decretadas y practicadas las pruebas (fls 242 a 245 c.1) se ordenó correr traslado
para alegar de conclusión (fls 262 c.21); guardó silencio la sociedad “COVIEMCALI Ltda”
(fls 263 a 294 c.1)
Advirtió que el Concejo Municipal de Cali por Acuerdo No 014 de 1991, Plan de
desarrollo de Cali, estableció que el uso del suelo para el predio de COVIEMCALI Ltda
fue para la construcción de interés social: citó el oficio No E.B. 0512 del 30 de abril de
1993. Señaló que COVIEMCALI no pudo realizar su proyecto - “Conjunto Residencial
los Abedules”- por razones que esgrimió posteriormente a la aprobación del
anteproyecto por parte del Municipio y después de haber reunido toda la
documentación y los requisitos necesarios para el otorgamiento de la licencia de
construcción (fls 297 a 309 c.1).
a. COVIEMCALI Ltda:
Manifestó por otra parte que la ley 1 de 1943 aplicada por el Tribunal para señalar que
la zona verde cedida era un bien de uso público, se refiere a un concepto jurídico
diferente relacionado con los motivos de utilidad pública o de interés social para
expropiar tierras; que la norma aplicable para definir el carácter público o no de un bien,
es el artículo 674 del Código Civil, porque la ley es la que le otorga tal carácter al bien, y
de acuerdo con el cual su uso debe pertenecer a los habitantes de un territorio,
requisito que no se cumple en este caso, por cuanto el bien durante los 28 años y 6
meses en el que permaneció en poder del Municipio, nunca fue destinado al uso de los
habitantes, en consecuencia pasó al banco de tierras sin uso público.
IV. CONSIDERACIONES :
En el nuevo estatuto contractual, ley 80 de 1993, se dijo sobre esta materia que sus
disposiciones regirían a partir del 1 de enero de 1994, pero que los contratos, los
procedimientos de selección y los procesos judiciales en curso para la fecha de entrada
en vigencia de dicha ley, continuarían rigiéndose por las normas vigentes para el
momento de su celebración o iniciación (arts 78 y 81).
Esas normas enseñan que las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio son
las vigentes al momento de reclamar en juicio contra uno contrato; que cuando el juicio
ya se ha iniciado en vigencia de una norma, los términos que hubieren empezado a
correr y las actuaciones y diligencias que estuvieren iniciadas se regirán por la ley
vigente al tiempo de su iniciación la nueva preceptiva entra a regir en forma inmediata;
que el cambio de jurisdicción, porque al celebrarse el negocio fuere una y al momento
de demandar sea por disposición legal sea otra, no implica ni la modificación de la
naturaleza del contrato celebrado ni el cambio de las disposiciones sustanciales bajo
las cuales fue celebrado. Lo anterior se explica respecto al entendimiento, que no se
comparte, que le da a los hechos uno de los demandados, COVIEMCALI S.A”.
Para la fecha de celebración del contrato de permuta, como ya se vio, regían en las
materias de competencia y de caducidad las normas contenidas en el Código Civil y en
el anterior estatuto contractual, como son los artículos 1742, 2.536 y 2.538 del C.C y 32
del decreto ley 222 de 1983; según éstas las controversias surgidas de un contrato
privado de la Administración (sin cláusula de caducidad) correspondían a la justicia
ordinaria y el término para ejercer la acción ordinaria civil era de 20 años.
1
Sentencia del 14 de octubre de 1999. Exp No. 7861. Actor: Luis Antonio Hurtado Hurtado y
Sentencia del 20 de septiembre de 2001. Exp No. 10.973. Actor: Sociedad “La Muriel Mining
Corporation”.
La Sala recientemente teniendo en cuenta la Constitución Política de 1991 se
manifestó, respecto a caso similar que tiene que ver con el enjuiciamiento que recayó
sobre un contrato sobre bien público de carácter imprescriptible e inajenable, que no
puede aceptarse la existencia de término de caducidad porque lo contrario implicaría
desatender la norma superior; en sentencia dictada el día 16 de febrero del 2001 2:
Así, estima la Sala que el mero transcurso del tiempo no puede extinguir las
acciones encaminadas a que se produzca declaración judicial sobre la propiedad
del subsuelo. De no ser así, el paso del tiempo volvería indirectamente
enajenable o prescriptible un bien público carente de esas características. Dicho
en otras palabras, de aceptarse la tesis sobre la caducidad en casos como éste,
los bienes de uso público podrían convertirse en patrimonio particular de quienes
los detenten por espacio de 20 años. (“3) (Se subraya)””.
Recogiendo esa tesis jurisprudencial, el art. 136 del C.C.A, modificado por el art.
44 de la ley 446 de 1998, prescribe:“Parágrafo 1°. Cuando el objeto del litigio lo
constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables la acción no
caducará ( )” (4)
2
Sentencia del 16 de febrero de 2001. Exp No. 16.596. Actor: Personería de Bogotá D.C..
3
Sentencia de 13 de septiembre de 1999. Exp No. 6976 Actor: Ministerio de Minas.
4
Exo. 16596. Actor: Personería de Bogotá, D.C.
legislador indicó expresamente esa inexistencia de caducidad (art 44 ley 446 de 1998
que modificó el art. 136 C.C.A).
Por otra parte y dentro de la segunda categoría se encuentran: => los bienes fiscales
cuyo titular es el Estado, destinados por lo general a la prestación de las funciones
públicas o de los servicios públicos y sujetos al régimen ordinario del derecho privado,
embargables, enajenables y por lo general son bienes del dominio privado del Estado
dirigidos al cumplimiento de las distintas obligaciones a cargo del mismo; => los bienes
de uso público, sobre los cuales versará el presente estudio.
Artículo 102. Dominio Fiscal. El territorio, con los bienes públicos que de él
forman parte, pertenecen a la Nación”.
La Norma Superior incluyó entre los bienes destinados al uso común el espacio público
y obligó a las Autoridades propender por su integridad y su destinación común. En otro
de sus artículos indicó:
Por su parte el Código Civil diferenció el bien de uso público del bien fiscal (también de
propiedad del Estado) partiendo del aspecto relacionado a su uso o su afectación al
dominio público, precisamente porque estos aspectos son lo que le otorgan el carácter
de público a un bien o el que lo sujeta al régimen existente para la propiedad privada.
Artículo 684. Modificado D.E. 2282 de 1989, art 1, num 342. Bienes
inembargables. Además de los bienes inembargables de conformidad con las
leyes especiales, no podrán embargarse:
El retiro del servicio de las vías públicas continuará rigiéndose por las
disposiciones vigentes.
Los parques y zonas verdes que tengan el carácter de bienes de uso público,
así como las vías públicas, no podrán ser encerrados en forma tal que priven a
la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual y libre tránsito.
Artículo 44. Son motivos de utilidad público o interés social para decretar la
expropiación de predios urbanos, fuera de los determinados en las leyes vigentes,
las obras de ornato, embellecimiento, seguridad, saneamiento, construcción,
reconstrucción o modernización de barrios, apertura o ampliación de calles,
edificaciones para mercados, plazas, parques y jardines públicos”
Artículo 169. Los terrenos situados en cualquier Municipio del país no están
sujetos a la prescripción, por tratarse de bienes municipales de uso público o
común”.
Pasando a las normas locales del Municipio de Cali sobre la materia que se
analiza, merecen destacarse los siguientes Estatutos que fueron debidamente probados
(art. 188 C.P.C).
El Decreto 157 del 13 de marzo de 1958 por medio del cual el Alcalde Municipal de
Cali modificó el decreto 157 de 1958 en el sentido de exigir a cada urbanizador la
cesión gratuita al Municipio de Cali del 8% de la superficie total del terreno por
urbanizar como zona de uso público destinada por el Municipio exclusivamente a la
construcción de parques, escuelas y demás servicios colectivos, más las áreas de
6
Las expresiones subrayadas quedaron insubsistentes a partir de la entrada en vigencia de la
Constitución de 1991.
terreno para vías públicas que determine el esquema básico suministrado por la
Oficina del Plan Regulador al Urbanizador (fls 182 y 182 vuelto c.7)
.En el artículo 48 que “( ) toda urbanización y parcelación deberá ceder el favor del
Municipio, a título gratuito y mediante escritura pública para zonas verdes y usos
comunales el 15% y el 10% respectivamente, más las áreas de terreno para vías
públicas ( )”;
Para definir la litis también es necesario referir a otros temas conexos cuales son:
“a) Inalienables: significa que no se pueden negociar, esto es, vender, donar,
permutar, etc.
7
Sentencia T-572 del 9 de diciembre de 1994.
8
Sentencia T-150/95; exp. No. T-54186.
La existencia de un título de dominio consistente en el título traslaticio de dominio
(si se adquiere), sentencia judicial y acto administrativo que lo decrete (si se
expropia), o la ley (si la ley es la que faculta al Estado para detentar el derecho
real en forma directa v.g calles públicas).
La afectación debe ser real y efectiva es decir que el bien debe ser apto o idóneo
para el uso público.
El Consejo de Estado, observa por su parte con todo lo visto, que el fenómeno de la
desafectación del bien público no opera frente a toda clase de bienes de uso público,
sólo puede declararlo el legislador o el funcionario facultado expresamente por la ley y
requiere de un medio idóneo y del lleno de ciertos requisitos.
La ley confirió en relación con los bienes de uso público incluido el de espacio público
de las áreas urbanas y suburbanas, como es el caso en estudio, expresa competencia
a los Concejos Municipales para proceder a la desafectación, siempre y cuando el bien
de uso público a desafectar fuere canjeado por otro de características equivalentes.
a. Decreto No. 686 del 2 de agosto de 1988 por medio del cual el Alcalde de
Santiago de Cali y en uso de las facultades conferidas en los decretos 1333 de 1986 y
1091 de 1979 –arts 106 y 285- delegó en el director del departamento ad. de
valorización municipal de Cali, la facultad de celebrar contratos de arrendamiento de
inmuebles y de enajenación por cesión gratuita de vías públicas, zonas verdes y
usos comunales mediante escritura pública conforme a los Códigos Fiscal y
Urbano del Municipio hasta por la máxima cuantía que el Alcalde puede contratar
sin autorización del Concejo Municipal de Cali y de acuerdo a las normas legales
vigentes sobre la materia. En la resolución se esgrimen como razones de la
delegación conferida, las atinentes a que el Director del Departamento de Valorización
Municipal es el funcionario quien conforme al artículo 14 decreto extraordinario 1733 de
1979 tiene la responsabilidad jurídica, financiera, administrativa y técnica de ese
departamento, además de la dirección y administración de sus fondos rotatorios (fl 14 c.
ppal).
“Esta permuta se propuso como solución a la situación surgida con ocasión del
proyecto de construcción que la cooperativa “COVIEMCALI” presentó para su
aprobación ante este Departamento Administrativo en el año de 1985 y que se
denominó “Conjunto Residencial los Abedules”, construcción que fue impedida
por determinación de la Escuela Militar de Aviación “Marco Fidel Suárez”, debido
a que el aeródromo había sido reclasificado como categoría A, situación que no
fue comunicada a (sic) su debido momento a esta oficina, dado que con
anterioridad fueron otorgados permisos por la misma Escuela de Aviación para
construir en terrenos contiguos al de propiedad de la Cooperativa. Para realizar la
permuta propuesta se escogió como solución el que “COVIEMCALI” procediera a
anular las cesiones efectuadas por Escritura No. 178 de la Notaría 3 del 6 de
febrero de 1986 al Municipio de Cali para zonas verdes y vías, y se realizará el
canje mano a mano, es decir, que el Municipio haga entrega del globo de terreno
con área bruta y lo propio lo efectué la cooperativa ( )” (oficio No. 8593 del 27 de
julio de 1989 en fotocopia simple; fls 288 y 289 c.ppal)
4. Solución de la apelación:
En primer término:
Que el contrato de permuta celebrado entre el Municipio de Cali y la Cooperativa
“COVIEMCALI Ltda” mediante escritura pública No. 4656 de1989, recayó sobre un
bien de uso público.
Que el bien sobre el cual recayó la permuta, antes fue un bien particular de
propiedad de Olga Toro de Galindo, Olga Escobar Lince, José Moncaleano de
Moncaleano, Sociedad “Urbanizadora el Refugio Ltda” Theodoli de Assettati entre
otras personas privadas.
Que dichos particulares cedieron ese inmueble al municipio de Cali, mediante
escritura No. 2.074 del 31 de mayo de 1961, cumpliendo de esta forma con la
obligación como urbanizador de ceder un porcentaje del terreno a urbanizar que se
destinaría al uso común (ley 9 de 1989 y decreto 157 de 1958).
Como puede verse en relación con ese lote operó, por virtud de la cesión debidamente
registrada en la oficina de registro de instrumentos públicos, el fenómeno jurídico de
la afectación; dejó de ser un bien de dominio particular – embargable, negociable,
prescriptible etc – para pasar a ser un bien de uso público sujeto a un régimen jurídico
especial. En este punto es importante anotar que se cumplieron, en relación con dicho
bien, los supuestos necesarios para el cambio del régimen jurídico aplicable; así:
El último requisito, como se insinuó, tiene que ver con la virtualidad del bien para ser
apto para el uso público, como ocurre en el caso bajo juicio; no tiene que ver como lo
entendieron las entidades demandadas, de que efectivamente en ese inmueble se
hubiesen construido las obras públicas – parques, calles etc – sino que dicho inmueble
esté afectado para el uso público. De admitir que no es la virtualidad de la afectación
sino que es la realidad del parque o la calle los que otorgarían la calidad de bien de uso
público al inmueble, como en este caso, sería dejar en manos de la Autoridad o de los
particulares la catalogación del carácter de uso público de un bien, en contravía de las
normas que les dan esa calidad y los hacen inenajenables, imprescriptibles e
inembargables.
En segundo término:
Que de acuerdo con el régimen jurídico de los bienes dados por el Municipio en
permuta –relativos al espacio resultante de la urbanización y construcción- los mismos
eran imprescriptibles, inenajenables e inembargables y sólo podían ser desafectados
del uso público mediante decisión del Concejo del Municipio y siempre y cuando fueran
canjeados por otros de características equivalentes.
Advierte la Sala en ese punto que a cambio del bien entregado por el Municipio a la
Cooperativa a título de permuta, aquella cedió al ente territorial dos inmuebles de su
propiedad, sometidos al régimen de propiedad privada; esos inmuebles son:
Por lo tanto, tampoco puede afirmarse en este caso que los bienes entregados como
contraprestación del bien público, guarden equivalencia con éste porque de una parte
se trata de bienes sujetos a un régimen jurídico distinto y además se desconoce por
completo su valor económico.
No sobra advertir que aún en el evento de que se hubiera establecido que los bienes
permutados eran de características similares, el contrato de permuta de todas formas
adolecería del vicio de nulidad absoluta, por cuanto recayó sobre un bien público que
no fue previamente desafectado.
En tercer término:
Que el contrato de permuta fue celebrado a nombre del municipio por la Directora del
Departamento Administrativo de Valorización Municipal, en desarrollo de las facultades
conferidas por el Alcalde mediante decreto No. 686 del 2 de agosto de 1988; que no
existió en este caso acto del Concejo del Municipio mediante el cual desafectase el bien
o permitiera su negociabilidad. En efecto: en el acto administrativo citado, el Alcalde
delegó en el director del Departamento la facultad de celebrar contratos de enajenación
por cesión gratuita de vías públicas, zonas verdes y usos comunales, pero el mismo
decreto indicó expresamente que la delegación se efectuó en armonía con las normas
legales vigentes sobre la materia; señaló además, y es por lo cual se puede generar la
confusión, que la delegación se efectuaba hasta por la cuantía permitida al Alcalde para
contratar sin autorización del Concejo Municipal de Cali. Por tanto, cuando en el acto
administrativo se indicó que la delegación se hace en relación con la facultad que tiene
el Alcalde de celebrar compromisos sin autorización del Concejo del Municipio, se está
refiriendo únicamente al factor relacionado con la cuantía de dichos contratos, no a
esas otras situaciones en las que dicha corporación administrativa debe intervenir en
forma previa a la celebración de un determinado contrato.
Recuérdese que la desafectación de un bien sólo puede ser efectuada mediante el acto
del legislador o de la administración (en este caso por el Concejo Municipal); que no es
posible la desafectación mediante el hecho de la Administración o el acto o hecho del
particular.
Por lo tanto las situaciones mencionadas por las entidades demandadas, según las
cuales los hechos relativos a no haberse destinado realmente el bien al uso común y
que los habitantes no hubieren hecho uso de él, carecen de virtualidad para producir la
desafectación del bien, fenómeno eminentemente jurídico que sólo puede generarse si
se reúnen los requisitos legales.
Se observa en este caso, de acuerdo con lo anterior, que no puede hablarse que el
contrato de permuta se celebró con fundamento en un acto administrativo nulo, pues el
Alcalde delegó, como se dijo, en el director del departamento administrativo de
valorización municipal de Cali la facultad de enajenar bienes públicos pero dentro del
marco jurídico vigente; es decir que dicha facultad debía haberse ejercido previa
desafectación, al cual se encontraba igualmente sujeto, si es el Alcalde quien
directamente cumple con la facultad delegada. En consecuencia tanto el delegante
como el delegatario de la función contractual estaban obligados a solicitar y obtener la
desafectación previa del bien público, para celebrar válidamente el contrato de permuta
sobre dicho inmueble.
Debe señalarse asimismo que el contrato en mención está afectado de nulidad por
objeto ilícito: en la tradición de cosas que no están en el comercio (arts. 1.521 y 1.741
del C.C.).
El Código Civil indica unas reglas para cuando la causal de nulidad que prospera es la por
objeto ilícito, entre otros; dice:
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este
pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su
deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles y
voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de
buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de
lo dispuesto en el siguiente artículo.
Art. 1525.- No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa
ilícita a sabiendas.
Si bien en este caso el contrato se anulará también por presentarse el objeto ilícito,
observa la Sala que no se demostró que las partes contratantes hubieren actuado de mala
fe o a sabiendas de estar obrando en contra de la ley, motivo por el cual gozan del
derecho a ser restituidas al estado anterior al de celebración del contrato.
“La nulidad cualquiera que sea su especie (absoluta o relativa) una vez declarada,
consagra en pro de las partes contratantes el derecho de ser restituidas al mismo
estado en que se hallarían si no hubiere existido el acto o contrato nulo,
cumpliéndose este objetivo a través de las restituciones mutuas. Sin embargo se
registran algunos casos en que no hay lugar a tales prestaciones, como ocurre
cuando la nulidad se ha originado en objeto o causa ilícita, habiendo actuado las
partes o una de ella a sabiendas de la ilicitud.
Esta excepción es de gran contenido ético, pues tiene por fuente el clásico principio
in pari causa turpintudinem repetitio.
9
Sentencia de enero 22 de 1971. Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.
nulidad absoluta genera las restituciones mutuas a que se refiere el art. 1746 del CC y art.
48 de la ley 80/93, disposiciones que dan a las partes derecho par ser restituidas al mismo
o equivalente estado en que se hallarían si no hubiese existido el contrato que ahora se
anula” (10).
10
Sentencia proferida por la Sección Tercera el 31 de enero de 1997.MP: Daniel Suárez Hernández.
Expediente 10498.
“Por tal virtud, la sentencia de nulidad, ciertamente produce efectos retroactivos y,
por consiguiente cada parte debe devolver a la otra lo que ha recibido como
prestación del negocio jurídico anulado, o sea, las partes quedan obligadas a
devolverse lo que recíprocamente se hubieren entregado en desarrollo de la
relación jurídica declarada nula, razón por la cual dice el artículo 1746 del Código
Civil, que “”en las restituciones que hayan de hacerse los contratantes en virtud
de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las
especies o su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras
necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y
la posesión de buena o mala fe de las partes ( )” ( 11).
11
Expediente No. 4398: M.P. Rafael Romero Sierra.
Mario Duque y no el Municipio de Cali. Además esa misma petición no puede
comprenderse dentro de lo denominado como “restituciones mutuas”.
F A L L A:
MODIFÍCASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del
cauca el día 26 de agosto de 1996, la cual quedará así:
TERCERO. Ordénase: